Separata Especial Normas Legales 24-07-2014 (TodoDocumentos - Info)

SEPARATA ESPECI AL
RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO

N 094-2014-CD/OSIPTEL
RESOLUCIN N 184-2014-GG/OSIPTEL
RESOLUCIN N 340-2014-GG/OSIPTEL
EXPEDIENTE : 00067-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA :
Recurso de Apelacin contra la Resolucin
N 340-2014-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADOR : TELEFNICA DEL PER S.A.A.
Jueves 24 de julio de 2014 AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMTICO
El Peruano
Jueves 24 de julio de 2014 528440
RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO N 094-2014-CD/OSIPTEL
Lima, 17 de julio de 2014
EXPEDIENTE N : 00067-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 340-2014-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFNICA DEL PER S.A.A.
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelacin presentado por Telefnica del Per S.A.A. (en adelante TELEFNICA) contra la
Resolucin de Gerencia General N 340-2014-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declar infundado el Recurso de
Reconsideracin presentado contra la Resolucin N 184-2014-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancion por
la comisin de las infracciones tipicadas en el artculo 2 del Anexo 5 del Texto nico Ordenado de las Condiciones
de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones
(1)
(en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), y
el artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin del Consejo
Directivo N 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS) de acuerdo al siguiente detalle:
i.i Multas de cuarenta y cinco (45) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT), veinte (20) UIT y diez
(10) UIT, al haber incumplido el artculo 44 TUO de las Condiciones de Uso
(2)
, por no prestar los servicios de
telefona ja local, portador de larga distancia nacional LDN y conmutacin de datos por paquetes (acceso
a Internet), de manera continua e ininterrumpida
i.ii Amonestacin, al haber incumplido el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso
(3)
, por no comunicar
las interrupciones del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la
empresa operadora, dentro del da hbil siguiente de producida la causa y acreditar dentro de los cuatro (4)
das hbiles siguientes de producida la causa.
i.iii Multa de cincuenta y un (51) UIT, al haber no haber remitido informacin obligatoria.
(ii) El Informe N 127-GAL/2014 del 14 de julio de 2014, de la Gerencia de Asesora Legal, que adjunta el proyecto de
Resolucin del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelacin presentado por TELEFNICA, y
(iii) El Expediente N 00067-2013-GG-GFS/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
Expediente N 00055-2012-GG-GFS/PAS
1. Mediante carta C.949-GFS/2012, noticada el 14 de junio de 2012, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin (en
adelante, GFS) comunic a TELEFONICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS)
por el presunto incumplimiento del artculo 34 de las Condiciones de Uso
(4)
, referido al deber de las empresas
operadoras de prestar sus servicios de manera continua e ininterrumpida. Dicha infraccin se encuentra tipicada
como leve en el artculo 2 del Anexo 5 de la misma norma.
La GFS sustent la imputacin de cargos en el Informe N 539-GFS/2012, mediante el cual se analiz las
interrupciones ocurridas los das 10, 19 y 24 de enero de 2012, de acuerdo al siguiente detalle:
Servicio Interrupciones
Duracin en
minutos
Zonas Afectadas
(5)
Servicio de telefona ja local 2 643
5 distritos
6 departamentos
Servicio de conmutacin de datos por
paquetes (acceso a Internet)
4 1,427
9 distritos
24 departamentos y la Provincia
Constitucional del Callao
1
Aprobadas mediante Resolucin de Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL, y sus modicatorias.
2
Que recoge lo regulado en el artculo 34 de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobadas por Resolucin de Consejo
Directivo N 116-2003-CD/OSIPTEL, derogado mediante Resolucin de Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL.
3
Que recoge lo regulado en el artculo 39 de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobadas por Resolucin de Consejo
Directivo N 116-2003-CD/OSIPTEL, derogado mediante Resolucin de Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL.
4
Actual artculo 44 del TUOde las Condiciones de Uso, que en adelante se tomar como referencia.
5
Se consideran como zonas afectadas, las zonas reportadas por la empresa operadora en el SISREP, las cuales, en algunos casos son nicamente distritos o
provincias o departamentos.
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Duracin en
minutos
Zonas Afectadas
(5)
Servicio portador de Larga Distancia Nacional
- LDN
2 646 7 departamentos
2. El 13 de julio de 2012, a travs de la carta DR-107-C-1084/DF-12, TELEFNICA remiti sus descargos.
3. Mediante carta C.1638-GFS/2013, noticada el 23 de octubre de 2013, la GFS comunic a TELEFNICA el inicio
de un PAS por el presunto incumplimiento de:
3.1 El artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber prestado de manera continua e ininterrumpida,
durante el primer trimestre del ao 2012, los siguientes servicios de telecomunicaciones:
Duracin en
minutos
Zonas Afectadas
Servicio de telefona ja local 789 3320,340
132 distritos
8 provincias
5 departamentos
Servicio de conmutacin de datos por
paquetes (acceso a Internet)
34 19,830
17 distritos
17 provincias
Servicio portador de Larga Distancia Nacional
- LDN
82 41,115
17 distritos
17 provincias
3.2 El artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber remitido al OSIPTEL las acreditaciones
correspondientes a setenta (70) interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras
circunstancias fuera de control de la empresa operadora.
3.3 El artculo 7 del RFIS, al vericarse la entrega de informacin incompleta por parte de TELEFNICA respecto
de lo solicitado en la comunicacin C.725-GFS/2013.
Acumulacin de Expedientes N 00055-2012-GG-GFS/PAS y N 00067-2013-GG-GFS/PAS.
4. Mediante Resolucin N 016-GFS/2013, de fecha 13 de noviembre de 2013, se resolvi acumular el expediente N
00055-2012-GG-GFS/PAS al expediente N 00067-2013-GG-GFS/PAS.
5. El 19 de diciembre de 2013, a travs de la carta DR-107-C-1584/DF-13, TELEFONICA remiti sus descargos contra
la imputacin contenida en la comunicacin C.1638-GFS/2013.
6. Mediante Resolucin N 184-2014-GG/OSIPTEL, noticada el 14 de marzo de 2014, la Gerencia General resolvi:
Artculo 1.- MULTAR a TELEFNICA con CINCUENTA Y UNO (51) UIT, por la comisin de la infraccin
grave tipicada en el artculo 7 del RFIS.
Artculo 2.- MULTAR a TELEFNICA con CUARENTA Y CINCO (45) UIT, por no cumplir con prestar el servicio
telefona ja local de manera continua e ininterrumpida, de acuerdo al registro de setecientos noventa (790) tickets.
Artculo 3.- MULTAR a TELEFNICA con VEINTE (20) UIT, por no cumplir con prestar el servicio portador
de larga distancia nacional - LDN de manera continua e ininterrumpida, de acuerdo al registro de sesenta y
tres (63) tickets.
Artculo 4.- MULTAR a TELEFNICA con DIEZ (10) UIT, por no cumplir con prestar el servicio conmutacin
de datos por paquetes (acceso a Internet) de manera continua e ininterrumpida, de acuerdo al registro de
once (11) tickets.
Artculo 5.- AMONESTAR a TELEFNICA, por incumplir con la obligacin establecida en el artculo 49
del TUO de las Condiciones de Uso, al incumplir con remitir al OSIPTEL dentro del plazo establecido, las
acreditaciones correspondientes a setenta (70) interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u
otras circunstancias fuera de su control.
Asimismo, se dio por concluido el PAS en el extremo referido a cuatro (4)
(6)
interrupciones reportadas, en aplicacin
del Principio de Predictibilidad, toda vez que TELEFNICA present como acreditacin constataciones y/o
6
Tickets N 209805, 209806, 209803 y 210502.
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denuncias policiales; medios probatorios en virtud de los cuales se archiv otras interrupciones con anterioridad
(7)
. Adicionalmente, se dispuso que respecto a las interrupciones en las cuales se determin su responsabilidad,
TELEFNICA proceda a efectuar las devoluciones y/o descuentos que correspondan.
7. El 4 de abril de 2014, TELEFONICA interpuso Recurso de Reconsideracin contra la Resolucin N 184-2014-
GG/OSIPTEL, adjuntando en calidad de nueva prueba el Certicado ISO 90012008 N SI0013/2009, respecto
de la seguridad de la informacin relacionada a los procesos de: Gestin de redes y servicios empresariales y
aplicaciones de datos mviles, gestin de acceso al Core mvil y Plataforma prepago, gestin de redes de banda
ancha, gestin de redes mviles y respuesta a incidentes de seguridad.
Asimismo, present copia de la carta DR-107-C-736/DF-13, del 28 de marzo de 2013, segn la cual habra dado
cumplimiento a los requerimientos formulados mediante cartas C.323-GFS/2013 y C.725-GFS/2013 y explic las
razones por las cuales no entregaron la informacin en un plazo ms breve.
8. Con Memorando N 387-GG/2014, del 5 de mayo de 2014, la Gerencia General solicit a la GFS analice la
informacin remitida por TELEFNICA mediante comunicacin DR-107-C-736/DF-13.
9. Mediante Memorando N 611-GFS/2014 del 8 de mayo de 2014, la GFS indic que, a pesar de que TELEFNICA
seala en su Recurso de Reconsideracin que la comunicacin N DR-107-C-736/DF-13 est vinculada con la
infraccin del artculo 7 del RFIS y contendra gran parte de la informacin solicitada mediante cartas N 323-
GFS/2013 y C.725-GFS/2013, de la evaluacin de los datos remitidos se concluy que dicha empresa no envi
ningn tipo de informacin sobre los abonados y/o clientes afectados en relacin a las novecientas treinta y cinco
(935) interrupciones por las cuales se dio inicio al presente PAS.
10. Mediante Memorando N 663-GFS/2014 del 14 de mayo de 2014, la GFS emiti opinin sobre las armaciones
realizadas por TELEFNICA sobre el contenido de la carta N DR-107-C-736/DF-13, en el siguiente sentido:
a. La informacin requerida busc sustentar con mayor exactitud el impacto de las interrupciones en los usuarios
y/o abonados de los servicios pblicos de telecomunicaciones, toda vez que los datos permiten apreciar de
manera ms certera los perjuicios que ocasionan ese tipo de eventos.
b. El detalle de la informacin sobre devoluciones respecto a los novecientas treinta y cinco (935) tickets
analizados, no fue solicitada anteriormente, por lo que es incorrecto lo sealado por TELEFNICA al
manifestar que este Organismo cuenta con dicha informacin.
c. La remisin de la informacin materia de anlisis no implica un sobre costo para la empresa operadora,
puesto que son datos con los que ya cuenta, incluso, desde la etapa de reporte a travs del SISREP.
11. Mediante Resolucin N 340-2014-GG/OSIPTEL, del 20 de mayo de 2014, noticada el 21 de mayo de 2014, la
Gerencia General resolvi declarar infundado el Recurso de Reconsideracin.
12. El 11 de junio de 2014, TELEFNICA present Recurso de Apelacin.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artculo 57 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin
N 002-99-CD/OSIPTEL
(8)
, y los artculos 207 y 209 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N
27444, corresponde admitir y dar trmite al Recurso de Apelacin presentado por TELEFNICA, al cumplirse los
requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN
Los argumentos por los que TELEFNICA considera que la resolucin impugnada es nula, son:
3.1. La continuidad en la prestacin de los servicios pblicos no debe ser interpretada como la permanencia, sino
regularidad en la prestacin del servicio.
3.2. No corresponde atribuirle la responsabilidad por las interrupciones materia de sancin, toda vez que se encuentra
en el supuesto de excepcin regulado en el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso. Asimismo, alega que
la inobservancia de las obligaciones contenidas en dicho artculo no habilita la imputacin de cargos por el artculo
44 de la misma norma.
3.3. Se vulneraron los Principios de Presuncin de Licitud y Verdad Material al presumir los hechos materia de sancin
y trasladar la carga de la prueba al administrado.
3.4. Se vulner el Principio de Predictibilidad, toda vez que no se consider como vlidos documentos que siempre ha
presentado para acreditar los eventos que generan las interrupciones.
3.5. La resolucin impugnada no fue debidamente motivada, vulnerando su derecho de defensa y consecuentemente el
Principio del Debido Procedimiento, e incurriendo en causal de nulidad el referido acto administrativo.
7
Resolucin N 489-2012-GG/OSIPTEL (expediente N 00016-2011-GG-GFS/PAS).
8
Aplicable en virtud a la nica Disposicin Complementaria Transitoria del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin del
Consejo Directivo N 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS), que dispone que los procedimientos en trmite a la fecha de entrada en vigencia del mismo,
continuarn rigindose por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea ms favorable.
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3.6. Se vulner el Principio de Razonabilidad al imponer una sancin por el supuesto incumplimiento del artculo 7 del
RFIS.
IV. ANLISIS
Respecto a lo argumentado por TELEFNICA, cabe sealar lo siguiente:
4.1. La obligacin de continuidad establecida en el artculo 44 del TUO las CDU.
TELEFNICA sostiene que el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, est vinculado con el Principio de
Continuidad de los Servicios Pblicos, el cual establece, como regla general, que las empresas concesionarias
estn en obligacin de brindar el servicio pblico sin interrupciones
Sin embargo, TELEFNICA considera que la continuidad en la prestacin de los servicios pblicos no debe
ser interpretada como la permanencia, sino regularidad en la prestacin del servicio, es decir que se encuentre
disponible para los ciudadanos, sin dejar de lado la aplicacin del Principio de Razonabilidad.
Asimismo, maniesta que la legislacin no contempla un esquema de perfeccin absoluta de la obligacin de
continuidad en la prestacin del servicio, sino que considera ciertos supuestos en los que, eventualmente, puede
producirse una interrupcin tales como el caso de mantenimientos preventivos o casos fortuitos, fuerza mayor u
otra circunstancia que se encuentra fuera del control de la empresa operadora.
Agrega a ello, que la prestacin del servicio debe efectuarse bajo ciertos estndares mnimos que consideren
ciertos niveles tolerables o permitidos en que se produzcan interrupciones, lo cual ha sido acreditado en el presente
caso con la certicacin ISO 9001:2008, que poseen sus procesos de mantenimiento y provisin de los servicios.
Al respecto, corresponde determinar el alcance de la obligacin establecida en el artculo 44 del TUO de las
Condiciones de Uso, a n de vericar si TELEFNICA incumpli o no con la misma y establecer si corresponde o
no sancionarla por la infraccin a dicha norma.
El artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, establece lo siguiente:
Artculo 44.- Continuidad del servicio
La empresa operadora est obligada a cumplir con la prestacin del servicio de manera continua e
ininterrumpida, sujetndose a lo establecido en la presente norma.
Por su parte, el Anexo 1 del TUO de las Condiciones de Uso - Glosario de Trminos-, dene la interrupcin del
servicio, con el propsito de determinar con exactitud los supuestos que conguran una interrupcin del servicio
(9)
y, por ende, el incumplimiento de la obligacin contenida en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso. A
continuacin se cita la denicin del Glosario de Trminos:
Interrupcin del servicio: Incapacidad total o parcial que imposibilite o diculte la prestacin del servicio,
caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o ms elementos de red.
De la lectura de los citados dispositivos, se concluye que existe un mandato normativo claro: las empresas operadoras
estn obligadas a prestar el servicio de forma continua e ininterrumpida. La norma no establece parmetro alguno
de tiempo o cantidad para que se congure la infraccin, dada la importancia del deber de continuidad.
Precisamente, debe recordarse que tal y como ha sealado el Tribunal Constitucional
(10)
es fundamental, como
lo es para el OSIPTEL, proteger la continuidad de la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones, y
en consecuencia, es imprescindible desplegar todos los esfuerzos necesarios tendientes a lograr su cabal
observancia.
9
Denicin incorporada por el Artculo Tercero de la Resolucin N 084-2006-CD/OSIPTEL, publicada el 7 de enero de 2007, que entr en vigencia el 1 de abril
de 2007, en cuya Exposicin de Motivos seal:
Anexo 1- Glosario de Trminos: Interrupcin del servicio
(...)
De acuerdo con dicha denicin, se ha establecido que se incumplir con la obligacin de continuidad en la provisin del servicio -y por ende se considerar
un supuesto de interrupcin de aqul-, cuando se produzca una incapacidad total o parcial para la prestacin del servicio; esto es, que se imposibilite o diculte
por ejemplo, entre otros supuestos, el establecimiento de comunicaciones por parte de los abonados y/o usuarios, y que esto obedezca a un inadecuado
funcionamiento de algn elemento de la red.
10
En la sentencia del 15 de febrero de 2005, recada en el Expediente N 00034-2004-PI/TC, se precisa lo siguiente:
De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio
como pblico y en atencin a los cuales, resulta razonable su proteccin como bien constitucional de primer orden y actividades econmicas de especial
promocin para el desarrollo del pas. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estndar mnimo de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad.
(nfasis agregado)
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Adicionalmente, dicho rgano ha reconocido que aun cuando el Estado haya concedido la gestin del servicio a
los particulares, subsiste el deber estatal de garantizar, regular y vigilar el disfrute efectivo de los servicios pblicos,
dada su naturaleza esencial y continua para toda la poblacin
(11)
.
En este orden de ideas, contrario a lo sealado por TELEFNICA, dada la naturaleza esencial de los servicios
pblicos, como es el caso de los servicios pblicos de telecomunicaciones, el Estado debe regular el modo en
que estos deben ser prestados y su interrupcin debe ser excepcional, tal como se encuentra normado en el
TUO de las Condiciones de Uso.
Asimismo, si bien la normativa reconoce la posibilidad que se produzcan interrupciones eximentes de
responsabilidad de manera excepcional (mantenimiento o mejoras tecnolgicas y por caso fortuito, fuerza mayor
u otras circunstancias fuera del control), toda vez que TELEFNICA no acredit que las interrupciones que
afectaron la prestacin de los servicios de telefona ja, conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet)
y portador de larga distancia nacional (LDN), se encontraban bajo algn supuesto de excepcin, corresponde
sancionarla por el incumplimiento de su obligacin de continuidad establecida en el artculo 44 del TUO de las
Condiciones de Uso.
Por otra parte, si bien TELEFNICA maniesta que cuenta con la Certicacin ISO 9001:2008, respecto a sus
procesos de mantenimiento y provisin de los servicios, que le permite brindar el servicio bajo determinados
estndares, se advierte que el mismo est nicamente referido a la seguridad de la informacin relacionada a
los procesos de: Gestin de redes, servicios empresariales y aplicaciones de datos mviles, gestin de acceso
al Core mvil y Plataforma de prepago, gestin de redes de banda ancha, gestin de redes mviles y respuesta
a incidentes de seguridad.
Corresponde precisar que, aun en el supuesto en que TELEFNICA cuente con la Certicacin ISO 9001:2008,
respecto a sus procesos de mantenimiento y provisin de los servicios, esto no implica que dicha empresa
cumpla en todos los casos con la obligacin de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida.
En tal sentido, se reitera que ante las interrupciones de sus servicios, corresponda a TELEFNICA acreditar
que se encontraba en alguno de los supuestos de excepcin, debiendo para ello acreditar el evento que la
produjo as como la debida diligencia adoptada de manera previa y posterior a la misma.
4.2. La excepci n regul ada en el artcul o 49 del TUO de l as Condi ci ones de Uso y l a i ncorrecta i nterpretaci n
de l as consecuenci as j urdi cas que deri van de su i ncumpl i mi ento.
TELEFNICA considera que no corresponde atribuirle la responsabilidad por las interrupciones materia de
sancin, toda vez que se encuentra en el supuesto de excepcin regulado en el artculo 49 del TUO de las
Condiciones de Uso.
Agrega a ello, que cumpli con las obligaciones establecidas en el artculo 49 del TUO de las Condiciones de
Uso al: i) comunicar y acreditar los eventos que originaron las interrupciones del servicio; ii) reparar y reponer
el servicio en el ms breve plazo, y; iii) Acreditar su estndar de diligencia a travs de la certicacin ISO
9001:2008.
Asimismo, TELEFNICA seala que ante la inobservancia de las obligaciones contenidas en el artculo 49 del
TUO de las Condiciones de Uso, el OSIPTEL nicamente debi aplicar lo dispuesto en los artculos 45, 46 y
47 de la misma norma, mas no del artculo 44, en el cual se sustenta la sancin impuesta.
En este sentido, en su opinin, se efectu una interpretacin incorrecta del TUO de las Condiciones de Uso, al
realizar una extensin de las consecuencias del artculo 49 al artculo 44 de la misma norma, vulnerando el
Principio de Legalidad al actuar fuera del alcance del ordenamiento jurdico y el de Causalidad al atribuirle una
consecuencia jurdica distinta de la contemplada en la norma.
Sobre el particular, conforme a lo establecido en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, las
empresas operadoras tienen la obligacin de prestar el servicio de telecomunicaciones de manera continua e
ininterrumpida, de tal manera que nicamente podrn interrumpir la prestacin del servicio en los supuestos de
excepcin establecidos en el TUO de las Condiciones de Uso.
Precisamente, el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, regula uno de dichos supuestos de excepcin,
al establecer que las interrupciones pueden producirse por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias
fuera del control de la empresa operadora.
11
En el fundamento 42 de la Sentencia recada en el Expediente N 00034-2004-PI/TCse seala:
42. Por ello, aun cuando el Estado en ejercicio de su libre conguracin poltica, haya concedido u autorizado la gestin del servicio a los particulares, debido
a objetivos de orden econmico tales como lograr una mayor eciencia en la prestacin, ello no le resta capacidad de intervencin, pues la garanta de
disfrute efectivo de los servicios pblicos es una obligacin frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ah que aun subsista el deber estatal de
garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esencial y continua para toda la poblacin.
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Sin embargo, de acuerdo a las disposiciones contenidas en el mismo
(12)
, para encontrarse en la excepcin
establecida en el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, las empresas operadora no solo deben reportar
la interrupcin en el Sistema de Reporte de Interrupciones (en adelante, SISREP) como un evento producido por
caso fortuito, fuerza mayor u otra causa fuera del control de la empresa, sino tambin deben acreditar tal evento
as como la adopcin de la debida diligencia ante el Organismo Regulador, a n de que este efecta la vericacin
correspondiente.
Consecuentemente, en caso la empresa operadora no logre acreditar los eventos reportados como caso fortuito,
fuerza mayor u otra causa fuera del control de la empresa, es decir, que no se encuentre en los supuestos de
excepcin regulados en el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso; se concluye la misma incumpli la
obligacin de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida.
En este orden de ideas, resulta procedente atribuir el incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de
Uso, y sancionar las interrupciones del servicio pblico de telecomunicaciones, en caso, las empresas operadoras
no acrediten estar el supuesto de excepcin regulado en el artculo 49 de la misma norma, no advirtindose un
error en la interpretacin de dicha norma.
Por tanto, se verica que no se ha vulnerado el Principio de Legalidad al actuar dentro de los alcances del ordenamiento
jurdico, ni el de Causalidad al atribuirle a TELEFNICA la comisin de la infraccin ante el incumplimiento de su
deber de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida
En el siguiente numeral se analiza la valoracin efectuada por la Gerencia General a los documentos que
TELEFNICA remiti para acreditar los supuestos de excepcin contenidos en el artculo 49 del TUO de las
Condiciones de Uso.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, en el presente PAS se advierte que con relacin a los mismos eventos de
interrupcin
(13)
, se sancion a TELEFNICA por:
i) El incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, al no prestar el servicio de manera
continua e ininterrumpida, al no acreditar estar en el supuesto del artculo 49 de la misma norma.
ii) El incumplimiento del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso al no haber cumplido con remitir al
OSIPTEL dentro del plazo establecido, las acreditaciones.
Es decir, que a pesar de que por un lado se reconoci que la empresa no se encuentra dentro del supuesto
de excepcin regulado del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso - tal es as que se sancion por el
incumplimiento del artculo 44 de la misma norma-, se le imput las consecuencias jurdicas del incumplimiento de
las obligaciones contenidas en el mismo artculo.
Sobre el particular, este Colegiado considera que ello carece de razonabilidad, toda vez que si la propia administracin
considera y concluye que la empresa no se encuentra en el supuesto de excepcin del artculo 49 del TUO de las
Condiciones de Uso, no se podra imputrsele alguna infraccin vinculada al incumplimiento del mismo.
En virtud a lo expuesto, corresponde DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador
en el extremo referido a la infraccin por el incumplimiento del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso,
respecto de los tickets de interrupcin: 209262, 209309, 209310, 210433, 210434, 210435, 210653, 210758,
210759, 210760, 211203, 211204, 211205, 211306, 211556, 211776, 212040, 212041, 212042, 212083, 212221,
212222, 212223, 212227, 212768, 212769, 212770, 213065, 213259, 213541, 213542, 213543, 213679, 213680,
213681, 213765, 213869, 213991, 214027, 214028.
Por tanto, el incumplimiento de las obligaciones del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, as como
la sancin de amonestacin impuesta, solo deber entenderse respecto a los treinta tickets restantes
(14)
,
correspondiendo raticar esta ltima
(15)
.
12
Artculo 49.- Interrupcin del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora
En caso de interrupcin del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, sta deber actuar con la
diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deber cumplir con las siguientes obligaciones:
(i) Comunicar y acreditar tales eventos a OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos contratos de concesin, de ser el caso, o comunicar dichos
eventos dentro del da hbil siguiente de producida la causa y acreditar dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa.
(ii) Presentar un cronograma y plan de trabajo a OSIPTEL para reparar y reponer el servicio, cuando la interrupcin supere las setenta y dos (72) horas.
Dicho cronograma deber ser presentado dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa, debiendo sustentarse en criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
En caso la empresa operadora no cumpla o cumpla de manera extempornea con las obligaciones establecidas en los numerales (i) y (ii), o cuando OSIPTEL
determine la improcedencia de la acreditacin o plan de trabajo, ser de aplicacin lo dispuesto en los artculos 45, 46 y 47.
(Sin subrayado en el original)
13
Tickets N 209262, 209309, 209310, 210433, 210434, 210435, 210653, 210758, 210759, 210760, 211203, 211204, 211205, 211306, 211556, 211776, 212040,
212041, 212042, 212083, 212221, 212222, 212223, 212227, 212768, 212769, 212770, 213065, 213259, 213541, 213542, 213543, 213679, 213680, 213681,
213765, 213869, 213991, 214027, 214028.
14
Tickets N 209757, 210025, 210026, 210027, 210462, 211287, 211397, 211557, 211558, 211668, 211669, 211745, 211760, 211761, 211913, 212224, 212225,
212405, 212861, 212862, 212863, 212918, 212919, 212920, 213544, 213545, 213546, 213900, 214022, 214023.
15
No se efectua reduccin alguna al ser la sancin mnima prevista para las infracciones leves.
El Peruano
4.3. Sobre la supuesta vulneracin a los Principios de Presuncin de Licitud y Verdad Material.
TELEFNICA sostiene que se vulner el Principio de Presuncin de Licitud, toda vez que, los hechos constitutivos
de la infraccin que se le imputa fueron presumidos y se traslad la carga de la prueba al administrado, a efectos
de determinar y/o acreditar la existencia de causales eximentes de responsabilidad.
Asimismo, TELEFNICA maniesta que si el OSIPTEL consideraba que las pruebas remitidas no eran sucientes
para generar conviccin respecto de la presente infraccin, debi realizar las actuaciones correspondientes a n de
contar con un sustento fctico que respalde su decisin en el presente procedimiento, acorde con el Principio de
Verdad Material.
Respecto a la acreditacin de las conductas que constituyen infraccin sancionable, en el presente caso, se advierte
que los novecientos siete (907) eventos de interrupcin que sirvieron de base para la imposicin de la sancin
(16)
,
fueron reportados en el SISREP por la propia empresa operadora, lo cual constituye prueba fehaciente que los
hechos materia de sancin se produjeron.
En este sentido, si bien corresponde a la administracin la carga de la prueba, a efectos de atribuirle a los
administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, habiendo quedado probada la existencia de
las interrupciones, a efecto de no atribuir la responsabilidad por incumplir el artculo 44 del TUO de las Condiciones
de Uso, corresponda a TELEFNICA acreditar la existencia de alguna causa excluyente de responsabilidad
(17)
y/o su debida diligencia. Sin embargo, dicha empresa no present los medios probatorios que desvirten su
responsabilidad, motivo por el cual corresponde sancionarla.
En efecto, las interrupciones materia de sancin fueron reportadas por TELEFNICA en el SISREP, conforme se
detalla en el siguiente cuadro:
Cuadro de Interrupciones Sancionadas
Servicio Interrupciones Motivo Acreditacin Medio probatorio Evaluacin
Telefona ja local 790
153 Causa Externa
8 no remiti no aplica
No acredita causa
excluyente de
responsabilidad
= Incumplimiento
artculo 44 TUO
CDU
145 remiti
135 Informes Tcnicos
8 Cancelacin de Trabajos
de Mantenimiento
2 Avisos Periodsticos
637 No excluyente no aplica no aplica
Conmutacin de
datos por paquetes
(acceso a Internet)
35
10 Causa Externa
5 remiti
5 informes tcnicos
1 reporte de trco
1 correo electrnico
25 No excluyentes no aplica No aplica
Portador de Larga
Distancia Nacional
- LDN
82
22 Causa Externa
3 remiti Informes Tcnicos
60 No excluyentes no aplica no aplica
Conforme se advierte del cuadro, TELEFNICA report setecientas veintids (722) interrupciones como no
excluyentes de su responsabilidad, por lo que se puede concluir vlidamente que reconoce su responsabilidad
por las interrupciones producidas, en el marco de lo establecido en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de
Uso.
Asimismo, en lo que respecta a las ciento ochenta y cinco (185) interrupciones reportadas como causas externas
(caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control), se advierte que en treinta y dos (32) de
ellas, TELEFNICA no remiti documento alguno que acredite tal situacin, por lo que al no acreditar las causas
excluyentes de su responsabilidad, corresponde atribuir a dicha empresa el incumplimiento de lo dispuesto en el
artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso.
Por otro lado, con relacin a las ciento cincuenta y tres (153) interrupciones en las que TELEFNICA remiti
documentacin a efecto de acreditar los eventos reportados como causa externa (robos, actos vandlicos
y fenmenos naturales), se verica que, tal como manifest la Gerencia General, los mismos no logran formar
conviccin que, en efectos, tales eventos se produjeron.
16
Lo cual incluye a los cuarenta y cinco (45) reportes de interrupcin concursados, toda vez que sobre los mismos se determin la responsabilidad de la empresa
operadora y corresponden las devoluciones a que hubiera lugar.
17
Respecto a la acreditacin de la comisin de los hechos que conguran la posible infraccin y la carga del administrado de probar los hechos excluyentes de
su responsabilidad, Nieto Garca, al hacer referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol, seala: (...) por lo que se reere a la carga probatoria
en cualquier accin punitiva, es el rgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infraccin, mientras
que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad. NIETOGARCA, Alejandro. Derecho Administrativo
Sancionador. 4. Edicin totalmente reformada. Madrid: Tecnos, 2005. P. 424.
El Peruano
Lo dicho se evidencia en virtud a los siguientes argumentos:
i. En efecto, se advierte que respecto a ciento cuarenta y tres (143) interrupciones TELEFONICA remiti
nicamente Informes Tcnicos para acreditar los eventos reportados como caso fortuito, fuerza mayor u otra
circunstancia fuera de su control, y con relacin a los mismos, la Gerencia General seal que slo relatan lo
acontecido y no acreditan la causa externa reportada.
Sobre el particular, este Colegiado considera que, tal como lo manifest la primera instancia, de la revisin de
los Informes Tcnicos - elaborados por el personal de la propia empresa se verica que en ellos simplemente
se consignan las causas de las interrupciones (por ejemplo: robos actos vandlicos y fenmenos naturales),
ms no se logra acreditar que, en efecto, tales hechos se hayan producido.
Cabe agregar a ello que, la propia declaracin de la empresa que determinado hecho se produjo, no basta
para acreditar el mismo, sino que debe existir un medio de prueba idneo que genere la conviccin que
este sobrevino, por lo que la declaratoria de improcedencia de las acreditaciones, efectuada por la Gerencia
General, es vlida.
ii. De otro lado, si bien en ocho (8) interrupciones TELEFNICA remiti documentos de cancelacin de trabajos
de mantenimiento, a efectos de acreditar los eventos reportados como causa externa, estos documentos no
permiten tener certeza de la causa alegada.
En efecto, se advierte que respecto a dichas interrupciones TELEFNICA argument que fueron producto de
robos y actos vandlicos, sin embargo la cancelacin de los trabajos de mantenimiento no es un documento
que permita corroborar tales eventos.
iii. Con relacin a las dos (2) interrupciones, respecto a las que TELEFNICA remiti avisos periodsticos a
efectos de acreditar los eventos reportados como causa externa, se advierte que dichos documentos no
indican la causa que origin la interrupcin, sino nicamente que dicha situacin se produjo.
iv. Asimismo, con relacin a la interrupcin, respecto a la que TELEFNICA remiti reporte de trco y correo
electrnico a efectos de acreditar el evento reportado como causa externa, cabe sealar que tal como seal
la primera instancia dichos documentos no indican la causa que origin la interrupcin, sino nicamente que
dicha situacin se produjo.
Teniendo en cuenta ello, se concluye que los documentos presentados no permiten acreditar que las interrupciones
fueron producto de caso fortuito, fuerza mayor o cualquier otra causa que se encuentre fuera de la esfera de control
de la empresa operadora. En este sentido, corresponda a dicha empresa demostrar su deber de cuidado o debida
diligencia para evitar que dichas interrupciones se produzcan.
Respecto a la debida diligencia, cabe precisar que el rgimen de responsabilidad subjetiva, aplicable al procedimiento
administrativo sancionador, atribuye la responsabilidad de la conducta infractora no solo en caso de accin u
omisin intencional parte del sujeto, sino tambin evaluando el correcto accionar del individuo, es decir, su debida
diligencia para evitar que se produzca determinado hecho, lo cual deba ser acreditado por la empresa.
Ms aun, se debe resaltar que, teniendo en consideracin la importancia del atributo de continuidad del servicio
pblico, corresponde a los prestadores de servicios pblicos de telecomunicaciones desplegar los esfuerzos
necesarios para asegurar el cumplimiento de la obligacin de prestar el servicio de telecomunicaciones de forma
continua e ininterrumpida.
Reiteramos que aun en el supuesto que TELEFNICA cuente con certicacin ISO 9001:2008, para la provisin
y operacin de las infraestructuras y redes de telecomunicaciones, la supervisin y el mantenimiento correctivo y
preventivo de la planta interna, aplicado a sus servicios; no signica que esta haya cumplido con la obligacin de
prestar el manera continua sus servicios. Dicha armacin se sustenta en el hecho la certicacin ISO no garantiza
la conformidad - y por lo tanto la calidad- de productos nales y de servicios; sino solo certica que se estn
aplicando los procesos constantes del negocio.
En virtud a lo expuesto, las conductas que constituyen el incumplimiento de la obligacin establecida en el artculo
44 del TUO de las Condiciones de Uso, han quedado completamente comprobadas en virtud al registro en el
SIRT, sin que TELEFNICA haya acreditado estar en alguno de los supuestos de excepcin del artculo 49 de la
misma norma, ni su debida diligencia. Por tal motivo, no puede eximrsele de responsabilidad por incumplir con su
obligacin de brindar el servicio de manera continua e ininterrumpida.
4.4. Sobre la supuesta vulneracin al Principio de Predictibilidad.
TELEFNICA sostiene que se vulner el Principio de Predictibilidad en la medida que el OSIPTEL no ha considerado
como vlidos los documentos que siempre ha presentado para acreditar los eventos que generan las interrupciones
a los servicios pblicos de telecomunicaciones, reportados como caso fortuito, fuerza mayor y otras circunstancias
fuera de su control.
Sobre el particular, conforme a lo expuesto en el numeral 4.3 de la presente resolucin se advierte que los documentos
presentados en el presente PAS por TELEFNICA para acreditar los eventos que generaron las interrupciones a los
servicios pblicos de telecomunicaciones, reportados como caso fortuito, fuerza mayor y otras circunstancias fuera
de su control - y que son materia de sancin -, consisten en los siguientes documentos: i) informes tcnicos; ii)
cancelacin de trabajos de mantenimiento; iii) aviso periodstico; iv) reporte de trco, y; v) correo electrnico.
Si bien dichos documentos han sido remitidos en ms de una oportunidad por TELEFNICA para acreditar los
eventos reportados como caso fortuito, fuerza mayor y otras circunstancias fuera de su control, contrario a lo armado
por dicha empresa, no han sido considerados como vlidos por el OSIPTEL en anteriores pronunciamientos.
El Peruano
En efecto, conforme se advierte de las Resoluciones N 096-2012-CD/OSIPTEL
(18)
y N 020-2014-CD/OSIPTEL
(19)
,
en ms de una oportunidad este Colegiado se ha pronunciado en el sentido que los informes tcnicos, cancelacin
de trabajos de mantenimiento, avisos periodsticos, correos electrnicos y reportes de trco, no son sucientes
para acreditar eventos tales como robo, vandalismo y fenmenos naturales.
En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad en la medida que las decisiones del OSIPTEL
siempre han sido consistentes y orientadas a exigir los elementos de prueba adecuados a las empresas operadoras
para acreditar aquellos eventos que constituyen caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control
que genere interrupciones a los servicios de telecomunicaciones.
4.5. Supuesta falta de motivacin de la resolucin impugnada.
TELEFNICA considera que la resolucin impugnada no fue debidamente motivada, vulnerando su derecho de
defensa y consecuentemente el Principio del Debido Procedimiento, e incurriendo en causal de nulidad el referido
acto administrativo, por no contar con uno de sus requisitos de validez (motivacin).
En opinin de TELEFNICA, la deciencia en la motivacin de la resolucin impugnada se evidencia a partir de los
argumentos desarrollados por el OSIPTEL, en virtud de los cuales:
i. Omite pronunciarse sobre los argumentos de derecho expuestos en su Recurso de Reconsideracin.
ii. No valor adecuadamente el medio probatorio ofrecido en el Recurso de Reconsideracin, este es el
Certicado ISO 9001:2008, ni precis los fundamentos o motivos por los cuales consider que no resultaba
suciente para desvirtuar la imputacin efectuada.
iii. Descart los documentos remitidos para acreditar los eventos de caso fortuito o fuerza mayor y otras
circunstancias fuera de control de la empresa, que generaron las interrupciones, a pesar de que no existe una
formalidad sobre que pruebas deben ser aportadas.
Sobre el particular, cabe indicar que acorde a lo establecido en el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar
de la LPAG, entre las garantas comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento Administrativo se
encuentra el derecho a obtener una decisin motivada y fundada en derecho.
Por su parte, el artculo 3 de la LPAG
(20)
, dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos
de validez, el de la motivacin, la cual debe ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos
probados relevantes del caso especco, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia
directa a los anteriores justican el acto adoptado. Se establece adems que no se admite como motivacin, la
exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su
oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuciencia no resulten especcamente esclarecedoras para la motivacin
del acto.
Ahora bien, con relacin al primer argumento, cabe precisar que, dada la naturaleza del Recurso de Reconsideracin,
no corresponde que la misma autoridad se pronuncie sobre las cuestiones de puro derecho planteadas por los
administrados ni sobre cuestiones que no se encuentren vinculadas con la presentacin de la nueva prueba
(21)
.
En efecto, el artculo 208 de la LPAG establece lo siguiente:
Artculo 208.- Recurso de reconsideracin
El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que dict el primer acto que es materia
de la impugnacin y deber sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos
por rganos que constituyen nica instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no
interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin.
De la lectura del citado dispositivo se advierte que, a diferencia de lo manifestado por TELEFNICA, a travs del
Recurso de Reconsideracin los administrados nicamente pueden aportar pruebas a efecto que la administracin
tenga en consideracin un hecho no evaluado, que genere el cambio del criterio ya adoptado.
18
19
20
Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(...)
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
(...)
21
Al respecto, Juan Carlos Morn Urbina, considera que: (...) para nuestro legislador no cabe la posibilidad que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido
de su decisin, con slo pedrselo, pues se estima que dentro de una lnea de actuacin responsable del instructor ha emitido la mejor decisin que a su criterio
cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurdica que estima idnea. Por ello perdera seriedad pretender que pueda modicarlo con tan slo un nuevo
pedido o una nueva argumentacin sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad
un hecho tangible y no evaluado con anterioridad que amerite reconsideracin (...). Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Octava Edicin, Lima, Gaceta Jurdica. 2009, Pg. 614.
El Peruano
En este sentido, es correcto que la Gerencia General no se haya pronunciado respecto a todos los fundamentos
de derecho vertidos en el recurso de reconsideracin, sino nicamente respecto a aquellos vinculados con
la nueva prueba ofrecida, estas son: i) el Certicado ISO 90012008 N SI0013/2009, y; ii) la copia de la carta
DR-107-C-736/DF-13, del 28 de marzo de 2013.
En efecto, de la resolucin impugnada se advierte que la Gerencia General precis que, toda vez que TELEFNICA
reiter los fundamentos expuestos en sus descargos, los mismos que fueron materia de anlisis al emitirse la
Resolucin N 184-2014-GG/OSIPTEL, o bien constituyen cuestiones de puro derecho sobre los cuales no versa la
nueva prueba, no se justica la revisin del anlisis efectuado.
De lo expuesto, se concluye que la Gerencia General cumpli debidamente con evaluar, dentro de sus competencias
y facultades los argumentos expuestos por TELEFNICA en su Recurso de Reconsideracin, sin vulnerar el
Principio de Debido Procedimiento.
Con relacin al segundo argumento, se verica que respecto al Certicado ISO 90012008 N SI0013/2009, la
Gerencia General concluy que esta no guarda relacin directa con las interrupciones ocurridas durante el primer
trimestre del ao 2012
(22)
ni permiten exonerarla de responsabilidad por el incumplimiento de entrega de informacin
obligatoria solicitada.
Asimismo, precis que el certicado ISO presentado por TELEFNICA no constituye medio probatorio idneo
para acreditar que los eventos reportados como interrupciones se encontraban fuera de su control, esto es, que
sobrepasaron los mecanismos adoptados de manera previa a la interrupcin, como parte de su deber de diligencia;
as como, la existencia de circunstancias que la imposibiliten de alcanzar de manera completa la informacin
solicitada a travs de la indicada comunicacin C.725-GFS/2013.
Por otra parte, con relacin a la comunicacin DR-107-C-736/DF-13 del 28 de mayo de 2013, se indic que luego
de la evaluacin efectuada por la GFS mediante Memorandos N 611-GFS/2014 y N 663-GFS/2014, se concluy
que TELEFNICA no envi la informacin sobre los abonados afectados en relacin a las interrupciones, por lo que
no es posible eximirla de responsabilidad por la comisin de la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS.
Respecto al tercer argumento, tal como se ha manifestado en el numeral 4.3 de la presente resolucin, considerando
que los hechos materia de sancin (interrupciones) quedaron plenamente probados con los reportes de interrupcin
efectuados por la propia TELEFNICA en el SISREP, corresponda a dicha empresa acreditar las causas excluyentes
de su responsabilidad
(23)
.
Asimismo, si bien TELEFNICA remiti respecto a ciento cincuenta y tres (153) casos, documentos con la nalidad
de acreditar que las interrupciones se produjeron como consecuencia de casos fortuitos, fuerza mayor y otras
circunstancias fuera de su control, estos no resultaron idneos para generar un conocimiento cierto de tales hechos
alegados
(24)
. Siendo as, la acreditacin depender de cada evento acontecido que pretenda probar la empresa
operadora no existiendo una lista taxativa de documentos que deban presentarse, sino que se permite una amplia
libertad de cara al administrado, siempre que la prueba cumpla con la nalidad de acreditar el hecho alegado.
Adicionalmente, es preciso anotar que el hecho que TELEFNICA no comparta los fundamentos expuestos en la
resolucin impugnada, no implica que aquella adolezca de una indebida motivacin.
En este orden de ideas, se concluye que la resolucin impugnada se encuentra debidamente motivada y cumple con
los requisitos de validez del acto administrativo. Por tanto, no se vulner el Principio del Debido Procedimiento.
4.6. Supuesta vulneracin al Principio de Razonabilidad por la imposicin de la sancin debido al incumplimiento
del artculo 7 del RFIS.
TELEFNICA sostiene que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad en la medida que al momento de imponer
la sancin por el supuesto incumplimiento del artculo 7 del RFIS, no se ha considerado lo siguiente:
22
Respecto a Certicado ISO9001:2008 N SI0013/2009, en la Resolucin N 340-2014-GG/OSIPTEL, la Gerencia General seal lo siguiente:
7. Aefectos de acreditar la existencia de una actuacin diligente que la exima de responsabilidad de los hechos imputados, TELEFNICA adjunta como
nueva prueba el Certicado ISO 9001:2008 N SI0013/2009, el cual permitira comprobar que dicha empresa operadora dispone de un sistema de gestin
de seguridad de la informacin relacionado a los procesos de gestin de redes y servicios empresariales y aplicaciones de datos mviles, gestin de acceso
al Core mvil y Plataforma de prepago, gestin de redes de banda ancha, gestin de redes mviles y respuesta a incidentes de seguridad.
8. Sobre el particular, se aprecia que la documentacin sealada en el considerando precedente no constituye medio probatorio idneo que permita desvirtuar
los hechos observados y analizados en la resolucin impugnada, toda vez que no guarda relacin directa con las interrupciones ocurridas durante el primer
trimestre del ao 2012; ni permite exonerar de responsabilidad por el incumplimiento de entrega de informacin obligatoria solicitada. (...)
23
Cabe agregar que la empresa operadora es quien se encuentra en capacidad de contribuir y proporcionar los medios probatorios que acrediten las causas
excluyentes de responsabilidad, as como el acreditar la debida diligencia.
24
Al respecto, el Tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el EXP. N. 1014-2007-PHC/TC seal lo siguiente:
(...), la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes caractersticas: (1) Veracidad objetiva,
segn la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reejo exacto de lo acontecido en la realidad; (...) se puede adquirir certeza de la idoneidad del
elemento probatorio, pues ste se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin; (2) Constitucionalidad de la actividad
probatoria, la cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la
obtencin, recepcin y valoracin de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, caracterstica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo
que se habra cometido, pues con esta caracterstica se vericar la utilidad de la prueba siempre y cuando sta produzca certeza judicial para la resolucin o
aportacin a la resolucin del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputar pertinente si guarda una relacin directa con el
objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relacin directa con el presunto hecho delictivo no podra ser considerada una prueba adecuada.
El Peruano
1. La atencin de los requerimientos de informacin del regulador implican gestin de recursos que conllevan a
desatender otras solicitudes del regulador.
2. Mediante Carta DR-107-C-736/DF, del 28 de mayo de 2013, dio respuesta a las cartas C.323-GFS/2013 y
C.275-GFS/2013, y sustent la no respuesta oportuna.
3. No se ha probado que la no entrega de informacin obligatoria en el plazo establecido haya generado un
efecto negativo o dao al inters pblico.
Sobre el particular, tal como lo establece el numeral 3 del artculo 230 de la LPAG, en virtud al Principio de
Razonabilidad las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; asimismo, las sanciones a ser aplicadas
deben ser proporcionales al incumplimiento calicado como infraccin, observando determinados criterios para su
graduacin.
Por su parte, el Tribunal Constitucional
(25)
ha establecido que para tomar una decisin razonable se deben seguir
cuando menos las siguientes pautas:
a. La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando en cuenta no
slo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.
b. La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no slo una contemplacin
en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con sus protagonistas.
c. Que la medida adoptada sea la idnea y de menor afectacin posible a los derechos de los implicados en el
caso.
En este sentido, corresponde vericar si la primera instancia sigui las pautas antes mencionadas al momento
de determinar la sancin impuesta a TELEFNICA por la infraccin al artculo 7 del RFIS y aplic los criterios
establecidos en la LPAG, tambin contenidos en la LDFF.
Con relacin al primer elemento antes mencionado, cabe sealar que, de la revisin del expediente de supervisin
se verica que mediante comunicacin C.725-GFS/2013, noticada a TELEFNICA el 16 de mayo de 2013, la
GFS solicit remitir de manera obligatoria en el plazo perentorio de siete (7) das hbiles, entre otras, informacin
vinculado a abonados cuyos servicios se vieron afectados en mil ciento cuarenta y siete (1147) interrupciones
y la metodologa empleada para determinar a los mismos. Sin embargo, TELEFNICA no present de manera
completa la informacin solicitada, cuyo plazo de entrega venci el 27 de mayo de 2013, en relacin a novecientos
treinta y cinco (935) eventos, congurndose la infraccin prevista por el artculo 7 del RFIS.
En este sentido, habindose comprobado la comisin de la infraccin grave tipicada en el artculo 7 del RFIS, se
concluy vlidamente que corresponde sancionar a TELEFNICA con una multa de cincuenta y un (51) UIT, la cual
se encuentra dentro de los parmetros establecidos en el artculo 25 de la LDFF
(26)
Por otro lado, con relacin al segundo elemento, se advierte que, la primera instancia s consider evaluar todos los
hechos que rodean al caso y que fueron alegados por TELEFNICA, sin embargo estos no sirven para desvirtuar
la imputacin de cargos.
En efecto, respecto a la necesaria gestin de recursos que imposibilitan el cumplimiento de otras obligaciones
impuestas por el regulador, cabe reiterar que la remisin de la informacin solicitada mediante C.725-GFS/2013, no
implicaba un sobre costo para la empresa operadora, puesto que son datos con los que TELEFNICA debi contar,
incluso, desde la etapa de reporte a travs del SISREP.
Asimismo, de la revisin de la comunicacin DR-107-C-736/DF, del 28 de mayo de 2013, se verica que TELEFNICA
no remiti la informacin solicitada. A ello cabe agregar que los argumentos vertidos en dicha comunicacin para
sustentar las razones por las cuales no dio respuesta oportuna al requerimiento formulado, fueron desvirtuados en
la resolucin impugnada.
25
Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los expedientes N 2192-2004-AA-TC y N 3567-2005-AA-TC
26
Artculo 25.- Calicacin de infracciones y niveles de multa
25.1 Las infracciones administrativas sern calicadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones
y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los lmites mnimos y mximos de las multas correspondientes sern los siguientes:
Infraccin Multa mnima Multa mxima
Leve 0.5 UIT 50 UIT
Grave 51 UIT 150 UIT
Muy Grave 151 UIT 350 UIT
(...).
El Peruano
Por otro lado, contrario a lo argumentado por TELEFNICA, la falta de entrega de informacin referida a la
relacin de abonados cuyos servicios se vieron interrumpidos y la metodologa empleada para determinar a los
mismos, si ha generado un dao en la medida que no han permitido apreciar de manera certera los perjuicios
que ocasion tales eventos de interrupcin, perjudicando la labor del OSIPTEL al momento de supervisar el
cumplimiento de las devoluciones a los usuarios afectados y la determinacin del dao ocasionado en el marco
del presente PAS.
Finalmente en lo que respecta el tercer elemento, cabe sealar que, la primera instancia actu dentro de los lmites
de la facultad atribuida y manteniendo una debida proporcin entre los medios a emplear y los nes pblicos que
debe tutelar.
En el presente caso, el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposicin de una sancin
administrativa, se justican y constituye el nico medio viable e idneo para desalentar la comisin de la infraccin,
en tanto se busca una nalidad preventiva y represiva, a n de que la empresa adopte mayor diligencia en el
cumplimiento de sus obligaciones.
Sobre la base de los fundamentos expuestos, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad.
Asimismo, habindose descartado la vulneracin de los Principios de Legalidad, Presuncin de Licitud, Verdad Material,
del Debido Procedimiento Administrativo y Razonabilidad, no corresponde declarar la nulidad de las Resoluciones N
184-2014-GG/OSIPTEL y N 340-2014-GG/OSIPTEL.
V. PUBLICACIN DE SANCIONES:
De conformidad con el artculo 33 de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisin de
infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario ocial El Peruano, cuando hayan quedado
rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.
Por tanto, al raticar este colegiado que corresponde sancionar a TELEFNICA por la comisin de la infraccin
grave tipicada en el artculo 7 del RFIS, corresponder la publicacin de la presente Resolucin, as como de las
Resoluciones N 184-2014-GG/OSIPTEL y N 340-2014-GG/OSIPTEL.
En aplicacin de las funciones previstas en el literal b) del artculo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando
a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesin N 542.
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelacin presentado por TELEFNICA DEL PER S.A.A., contra
la Resolucin de Gerencia General N 340-2014-GG/OSIPTEL, que declar infundado el recurso de reconsideracin
contra la Resolucin N 184-2014-GG/OSIPTEL; en consecuencia, corresponde CONFIRMAR las sanciones impuestas
en los artculos 1, 2, 3 y 4, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente
resolucin.
Artcul o 2.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido
a la infraccin por el incumplimiento del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de los tickets
de interrupcin N 209262, 209309, 209310, 210433, 210434, 210435, 210653, 210758, 210759, 210760, 211203,
211204, 211205, 211306, 211556, 211776, 212040, 212041, 212042, 212083, 212221, 212222, 212223, 212227,
212768, 212769, 212770, 213065, 213259, 213541, 213542, 213543, 213679, 213680, 213681, 213765, 213869,
213991, 214027, 214028; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente
resolucin
Artculo 3.- CONFIRMAR la sancin de AMONESTACIN impuesta mediante el artculo 5 de la Resolucin N 184-
2014-GG/OSIPTEL, por el incumplimiento de la obligacin establecida en el artculo 49 del TUO de las Condiciones
de Uso, al no haber cumplido con remitir al OSIPTEL dentro del plazo establecido, nicamente respecto a los tickets
N 209757, 210025, 210026, 210027, 210462, 211287, 211397, 211557, 211558, 211668, 211669, 211745, 211760,
211761, 211913, 212224, 212225, 212405, 212861, 212862, 212863, 212918, 212919, 212920, 213544, 213545,
213546, 213900, 214022, 214023; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente resolucin.
Artculo 4.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de las Resoluciones N 340-2014-GG/OSIPTEL y N 184-2014-GG/
OSIPTEL, formulada por TELEFNICA DEL PER S.A.A.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte
considerativa de la presente resolucin.
Artculo 5.- La presente resolucin agota la va administrativa, no procediendo ningn recurso en esta va.
Artculo 6.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la noticacin de la presente
Resolucin a la empresa apelante; as como su publicacin en el diario ocial El Peruano y en la pgina web institucional
del OSIPTEL, conjuntamente con las Resoluciones de Gerencia General N 184-2014-GG/OSIPTEL y N 340-2014-GG/
OSIPTEL; y asimismo, poner en conocimiento de la presente resolucin a la Gerencia de Administracin y Finanzas del
OSIPTEL para los nes respectivos.
Regstrese, comunquese y publquese.
GONZALO MARTN RUIZ DAZ
Presidente del Consejo Directivo
El Peruano
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL N 184-2014-GG/OSIPTEL
Lima, 13 de marzo de 2014
MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador
VISTOS el Informe de la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL (GFS) N 135-GFS/2014 por medio del
cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador iniciado a TELEFNICA
DEL PER S.A.A. (TELEFNICA), por la supuesta comisin de las infracciones tipicadas en el artculo 2 del Anexo
5 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones (TUO de las
Condiciones de Uso), aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL, ante el incumplimiento
de lo dispuesto por los artculos 44 y49 de la misma norma; as como, por la supuesta comisin de la infraccin
tipicada en el artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin N 087-
2013-CD/OSIPTEL.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. A travs del Reglamento de Fiscalizacin Infracciones y Sanciones (RFIS), aprobado por Resolucin N 087-2013-
CD/OSIPTEL se recoge el procedimiento para la imposicin de sanciones a las empresas operadoras infractoras,
por las conductas u omisiones calicadas como infracciones administrativas en el sector de servicios pblicos de
telecomunicaciones.
2. Mediante carta C.949-GFS/2012, obrante en el expediente N 00055-2012-GG-GFS/PAS, noticada el 14 de junio
de 2012, la GFS comunic a TELEFNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS) por el
presunto incumplimiento del artculo 34
(1)
de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones
aprobadas por Resolucin N 116-2003-CD/OSIPTEL (Condiciones de Uso), otorgndole un plazo de diez (10) das
hbiles para que presente sus descargos por escrito. Dicha imputacin se sustent en el anlisis contenido en el
Informe de Supervisin N 593-GFS/2012 (Informe de Supervisin 1), de fecha 13 de junio de 2012, contenido en
el expediente N 00029-2012-GG-GFS, respecto de las interrupciones ocurridas los das 10, 19 y 24 de enero de
2012.
3. A travs de la carta DR-107-C-1084/DF-12, recibida el 13 de julio 2012, TELEFNICA present sus descargos, y
solicit la acumulacin del procedimiento sancionador seguido en el expediente N 00055-2012-GG-GFS/PAS al
expediente N 00062-2011-GG-GFS/PAS.
4. A travs de la Resolucin de Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin N 023-GFS-2012/OSIPTEL de fecha 17
de julio de 2012, la GFS deneg la solicitud de acumulacin presentada por TELEFNICA. Asimismo, mediante
Resolucin de Gerencia General N 443-2012-GG/OSIPTEL noticada el 29 de agosto de 2012, la Gerencia General
se pronunci declarando improcedente el recurso de apelacin presentado por dicha empresa operadora.
5. A travs del Informe de Supervisin N 991-GFS/2013, de fecha 22 de octubre de 2013 (Informe de Supervisin 2),
contenido en el expediente N 00041-2013-GG-GFS, la GFS emiti el resultado de la vericacin del cumplimiento
de lo dispuesto por los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso por parte de TELEFNICA, respecto
de las interrupciones ocasionadas durante el primer trimestre del ao 2012; as como, de lo dispuesto por el artculo
7 del RFIS.
6. Considerando el anlisis contenido en el Informe de Supervisin 2, a travs de la carta C.1638-GFS/2013, noticada
el 23 de octubre de 2013, la GFS comunic a TELEFNICA el inicio de un PAS por el presunto incumplimiento
de los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, as como la supuesta conguracin de la infraccin
tipicada en el artculo 7 del RFIS, al haberse vericado lo siguiente: (i) la ocurrencia de setecientas ochenta y
nueve (789), treinta y cuatro (34) y ochenta y dos (82) interrupciones que afectaron los servicios de telefona ja
local, conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet) y portador larga distancia nacional, respectivamente;
(ii) el incumplimiento en remitir al OSIPTEL las acreditaciones correspondientes a setenta (70) interrupciones
reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de control de la empresa operadora; y, (iii)
la vericacin de la entrega de informacin incompleta por parte de TELEFNICA respecto de lo solicitado en la
comunicacin C.275-GFS/2013; otorgndole un plazo de diez (10) das hbiles para que presente sus descargos
por escrito.
7. Mediante Resolucin de Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin N 016-GFS/2013 de fecha 13 de noviembre de
2013, la GFS resolvi acumular el expediente N 00055-2012-GG-GFS/PAS al expediente N 00067-2012-GG-
GFS/PAS, en virtud de lo dispuesto por la Gerencia General en el Memorando N 509-GG/2013 en consideracin a
lo resuelto por el Consejo Directivo del OSIPTEL en la Resolucin N 092-2013-CD/OSIPTEL de fecha 11 de julio
de 2013.
1
Actual artculo 44 del TUOde las Condiciones de Uso.
El Peruano
8. A travs de la carta DR-107-C-1584/DF-13, recibida el 19 de diciembre de 2013, TELEFNICA present sus
descargos contra la imputacin contenida en la comunicacin C. 1638-GFS/2013.
9. Con fecha 03 de febrero de 2014, la GFS remiti a la Gerencia General su Informe de anlisis de descargos N
135-GFS/2014, en el cual analiza los descargos presentados por TELEFNICA mediante comunicaciones DR-
107-C-1084/DF-12 y DR-107-C-1584/DF-13, y concluye que dicha empresa operadora incurri en las infracciones
tipicadas en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento de lo dispuesto
por los artculos 44y49 de la misma norma; as como, en la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS.
II. ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De conformidad con el artculo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N 008-2001-
PCM publicado el 2 de febrero de 2001, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas
a las empresas operadoras y dems empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el
incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de
concesin. As tambin el artculo 41 del mencionado Reglamento General seala que esta funcin scalizadora y
sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ocio o por denuncia de
parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o ms gerencias, que estarn a cargo de las
acciones de investigacin y anlisis del caso.
El artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, establece el deber de continuidad en la prestacin del servicio de
telecomunicaciones, cuando dispone:
Para determinar qu se entiende por prestacin de un servicio en forma ininterrumpida en el marco de los servicios
pblicos de telecomunicaciones, de acuerdo a la obligacin prevista en el TUO de las Condiciones de Uso, se debe acudir
a la denicin sobre interrupcin consignada en el Glosario de Trminos de la mencionada norma, la cual seala:
Interrupcin del servicio: Incapacidad total o parcial, que imposibilite o diculte la prestacin del servicio,
caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o ms elementos de red.
De igual manera, el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, estipula obligaciones de comunicacin y acreditacin
a las empresas operadoras cuando se produzcan interrupciones del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras
circunstancias fuera del control, disponiendo lo siguiente:
Artculo 39.- Interrupcin del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del
control de la empresa operadora
En caso de interrupcin del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de
la empresa operadora, sta deber actuar con la diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deber
cumplir con las siguientes obligaciones:
(i) Comunicar y acreditar tales eventos a OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos
contratos de concesin, de ser el caso, o comunicar dichos eventos dentro del da hbil siguiente de
producida la causa y acreditar dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa.
(ii) Presentar un cronograma y plan de trabajo a OSIPTEL para reparar y reponer el servicio, cuando la
interrupcin supere las setenta y dos (72) horas. Dicho cronograma deber ser presentado dentro
de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa, debiendo sustentarse en criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.(...)
En el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los Informes de Supervisin 1 y 2, la empresa TELEFNICA
habra trasgredido lo establecido por el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se veric que
incumpli con la obligacin de prestar sus servicios de manera continua e ininterrumpida, por cuanto seran de su
responsabilidad la ocurrencia de setecientos noventa y un (791), treinta y ocho (38) y ochenta y cuatro (84) interrupciones
que afectaron los servicios de telefona ja local, conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet) y portador larga
distancia nacional, respectivamente.
Asimismo, segn seala el Informe de Supervisin 2, TELEFNICA habra trasgredido lo establecido por el artculo
49 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se habra vericado que no remiti al OSIPTEL dentro del plazo
establecido en la referida norma, las acreditaciones correspondientes a setenta (70) interrupciones reportadas como
caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control.
Cabe sealar que los incumplimientos de lo dispuesto por los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, se
encuentran tipicados como infracciones leves en el artculo 2
(2)
del Anexo 5 de la misma norma.
De otro lado, el artculo 7
(3)
del RFIS establece lo siguiente:
2
Artculo 2.- Infracciones leves
Constituyen infracciones leves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes
artculos: (...), 44 (...), 49 (...).
3
Disposicin recogida de manera similar en el artculo 19 del Reglamento Genera de Infracciones y Sanciones aprobado por Resolucin N 002-99-CD/
OSIPTEL.
El Peruano
Artculo 7.- Incumplimiento de entrega de informacin
La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de informacin o entregue
informacin incompleta, incurrir en infraccin grave, siempre que:
a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calicacin de obligatoria de la
entrega de la informacin requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega; (...)
De acuerdo a lo expuesto en el Informe de Supervisin 2, mediante comunicacin C.725-GFS/2013, noticada a
TELEFNICA el 16 de mayo de 2013, la GFS solicit remitir de manera obligatoria en el plazo perentorio de siete (07)
das hbiles la siguiente informacin:
(...)
b. La informacin de mil ciento cuarenta y siete (1147) casos de interrupcin y/o mantenimiento respecto a:
la relacin de abonados y/o clientes cuyos servicios se vieron interrumpidos y la metodologa empleada,
solicitado mediante carta N C.323-GFS/2013, de acuerdo a lo indicado en el numeral 2.(...)
No obstante el requerimiento efectuado, TELEFNICA no present de manera completa la informacin solicitada, cuyo
plazo de entrega venci el 27 de mayo de 2013, en relacin a novecientos treinta y cinco (935) eventos, congurndose
la infraccin prevista por el artculo 7 del RFIS.
Por lo expuesto, es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG), Ley N 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o
activa constitutiva de infraccin sancionable y, para que la conducta sea calicada como infraccin es necesario que sea
idnea y tenga la aptitud suciente para producir la lesin que comporta la contravencin al ordenamiento, debiendo
descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado
(4)
, que
pudiera exonerarla de responsabilidad.
Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa TELEFNICA respecto a la imputacin
de cargos formulada por la GFS.
1. Cuestin previa:
(i) Sobre la solicitud de acumulacin de procedimientos
En el presente caso, en virtud del Principio de Celeridad, TELEFNICA solicit la acumulacin de los procedimientos de
sancin tramitados en los expedientes N 00062-2011-GG-GFS/PAS y N 00055-2012-GG-GFS/PAS.
Sobre el particular, el artculo 149
(5
) de la LPAG, establece que la autoridad responsable de la instruccin tiene la facultad
de acumular los procedimientos en trmite que guarden conexin. Por su parte, el Cdigo Procesal Civil Peruano, al
referirse a la conexidad, para la procedencia de la acumulacin de pretensiones, seala en su artculo 84
(6)
que la misma
se produce cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, anes en ellas.
Sin perjuicio de lo sealado, la autoridad responsable de la instruccin tambin, deber evaluar la pertinencia de
la acumulacin, teniendo en cuenta adems del requisito de conexidad, criterios de oportunidad y celeridad en los
procedimientos materia de acumulacin.
En virtud de ello, la GFS, como rgano de Instruccin, procedi a la acumulacin del expediente N 00055-2012-GG-
GFS/PAS al expediente N 00067-2013-GG-GFS/PAS, dada la conexidad por periodo de anlisis de las interrupciones,
puesto que este ltimo expediente evaluaba las interrupciones reportadas por TELEFNICA ocurridas durante el primer
trimestre de 2012; habida cuenta que en el expediente N 00062-2011-GG-GFS/PAS, al cual se reri la solicitud de
acumulacin de dicha empresa operadora, se evaluaban interrupciones correspondientes al ao anterior (cuarto trimestre
del ao 2011).
(ii) Sobre los principios de Predictibilidad e Imparcialidad
De manera previa al anlisis de los descargos expuestos por TELEFNICA, es preciso indicar que, en el numeral
3.1.3 del Informe de Supervisin 1 se expusieron los fundamentos tcnicos a partir de los cuales se lleg a declarar
la improcedencia de los medios probatorios presentados por TELEFNICA con relacin a los tickets 209805, 209806,
209803, 210362 y 210502, reportados en el Sistema de Registro de Interrupciones (SISREP), como producto de una
causa externa.
De los mencionados tickets, cuatro (04) de ellos, 209805, 209806, 209803 y 210502, corresponden a la siguiente
casustica corte o ruptura de bra ptica, que fueron reportados por TELEFNICA como producto de una causa externa
referida a DAO/VANDALISMO. Al respecto, la GFS determin que dicha documentacin si bien permite acreditar que la
interrupcin se debi a un dao/vandalismo debido a que han sido vericados in situ por la autoridad policial competente;
no obstante, tales hechos no resultaran ser causa suciente para generar la interrupcin del servicio, en tanto que,
4
PEDRESCHI GARCS, Willy. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: ARAEditores, 2003. 1ra Edicin. Pg. 539.
5
Artculo 149.- Acumulacin de expedientes
La autoridad responsable de la instruccin, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolucin irrecurrible la acumulacin de
los procedimientos en trmite que guarden conexin.
6
Artculo 84.- Conexidad
Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, anes en ellas.
El Peruano
de haber adoptado TELEFNICA las medidas necesarias, aun habindose producido dichos eventos el servicio no se
hubiera interrumpido.
Sobre el particular, es preciso indicar que con la Resolucin de Gerencia General N 489-2012-GG/OSIPTEL, de fecha
13 de setiembre de 2012, correspondiente al expediente N 00016-2011-GG-GFS/PAS seguido contra TELEFNICA,
se resolvi archivar determinados tickets relacionados con las interrupciones reportadas como producto de DAO/
VANDALISMO, teniendo en cuenta que en anteriores informes de supervisin
(7)
en donde la GFS estim procedentes
los medios probatorios referidos a denuncias policiales; con lo cual, no se determin que tal casustica constitua un
incumplimiento del artculo 34 de las Condiciones de Uso (actual artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso).
Por tanto, en atencin al principio de Predictibilidad e Imparcialidad, que rige el actuar de la Administracin, corresponde
declarar el archivo de los tickets N 209805 y 210502
(8)
, 209806
(9)
y 209803
(10)
, respecto de los cuales TELEFNICA
present como acreditacin constataciones policiales.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que a partir de la fecha de noticacin de la mencionada Resolucin de Gerencia
General N 489-2012-GG/OSIPTEL, TELEFNICA debe tener en cuenta los criterios a considerarse para la evaluacin
de interrupciones del servicio comunicados mediante la carta C.115-GFS/2008 de fecha 7 de febrero de 2008.
En consecuencia, corresponde continuar con el anlisis de los novecientos nueve (909) tickets restantes.
2. Anlisis de los descargos
En los escritos de descargos presentados los das 13 de julio de 2012 y 19 de diciembre de 2013, TELEFNICA cuestion
el PAS en los siguientes trminos:
(i) No hubo incumplimiento de lo dispuesto por el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, considerando
que el deber de continuidad no debe ser interpretado de manera literal como equivalente de permanencia o
inalterabilidad.
(ii) El artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso contiene una tipicacin genrica y ambigua, pues se trata de una
frmula abierta que no determina lo que signica la prestacin del servicio de forma continua e ininterrumpida; de
igual manera los Informes de Supervisin 1 y 2, interpretan dicha norma trasgrediendo el Principio de Tipicidad.
(iii) No correspondera el inicio de un PAS, puesto que el TUO de las Condiciones de Uso regulan las consecuencias
directas de las interrupciones de los servicios, no debiendo considerarse obligaciones adicionales que no forman
parte del supuesto tpico de la norma.
(iv) Los medios probatorios ofrecidos por TELEFNICA han sido desestimados sin un sustento fctico y legal.
(v) La imposicin de una eventual sancin a TELEFNICA por el supuesto incumplimiento del artculo 49 del TUO de
las Condiciones de Uso y por la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS vulnera el Principio de Razonabilidad
que rige la actuacin administrativa.
2.1. Sobre el deber de continuidad
TELEFNICA en sus descargos maniesta que la continuidad en la prestacin de los servicios pblicos no debe ser
interpretada de modo literal, como equivalente a permanencia o inalterabilidad, sino ms bien a una regularidad en
la prestacin; considerando que la Doctrina no apuesta por un esquema de perfeccin o de intolerancia absoluta respecto
a la permanencia de la capacidad de su prestacin, sino ms bien por un diseo eciente de las redes, considerando lo
establecido en el Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo N 013-93-
TCC, el artculo 130 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo
N 020-2007-MTC; as como lo dispuesto en los artculos 44, 48 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso.
Asimismo, TELEFNICA sostiene que la disposicin contemplada en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de
Uso establece nicamente un enunciado genrico del deber de prestar los servicios de telecomunicaciones de manera
ininterrumpida, correspondiendo interpretar los alcances de su contenido en forma integrada con los distintos supuestos
en los que se admite la interrupcin en la prestacin de los servicios, contenida en el artculo 45 y siguientes del TUO
de las Condiciones de Uso.
En ese mismo contexto TELEFNICA sostiene que el carcter de continuidad no puede ser asimilado a la ausencia
absoluta de interrupciones en la prestacin del servicio y/o a la perfeccin o infalibilidad tcnica de la red, an los
casos que pueden calicar aisladamente como interrupciones deben ser evaluados en concordancia con el Principio de
Razonabilidad, no constituyendo una contravencin al Principio de Continuidad cuando se mantenga la nalidad de dicha
regla, la misma que no est orientada hacia un sistema carente de fallas, sino ms bien a garantizar la prestacin del
servicio en cumplimiento de determinados estndares.
Con relacin a lo manifestado por TELEFNICA, es preciso indicar que el presente PAS se sigue al haberse vericado
que dicha empresa operadora no habra prestado sus servicios de manera continua e ininterrumpida conforme a lo
7
Anexo del Informe de supervisin N 395-GFS/2011 contenido en el Expediente N 00034-2011-GG-GFS/PAS.
8
Servicio de conmutacin de datos por paquetes (Acceso a Internet)
9
Servicio de telefona ja
10
Servicio portador LDN
El Peruano
dispuesto en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que durante el primer trimestre del ao 2012 se
evidenci la ocurrencia de novecientas nueve (909) interrupciones que afectaron los servicios de conmutacin de datos
por paquetes (acceso a Internet), telefona ja local y portador larga distancia nacional.
Sobre el particular, es oportuno sealar en primer trmino que los mencionados servicios de conmutacin de datos por
paquetes (acceso a Internet), telefona ja local y portador larga distancia nacional brindados por la referida empresa
constituyen servicios pblicos de telecomunicaciones, y como tales, conforme lo seala GUZMAN NAPUR se encuentran
sujetos a una regulacin intensa
(11)
.
De conformidad a ello, en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso y la denicin contenida en el Glosario de
Trminos de dicha norma, se reconoce que la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones debe ser continua
e ininterrumpida.
De esta manera, el TUO de las Condiciones de Uso se reere a la obligacin de las empresas operadoras de cumplir con
la prestacin del servicio de manera continua e ininterrumpida; deniendo la interrupcin del servicio como la incapacidad
total o parcial que imposibilite o diculte la prestacin del servicio, caracterizada por un inadecuado funcionamiento de
uno o ms elementos de red
(12)
.
Dicho concepto se estableci, a efectos de determinar con exactitud los supuestos que conguran una interrupcin del
servicio y por ende el incumplimiento de la obligacin prevista en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso; as
lo seala la Exposicin de Motivos de la Resolucin de Consejo Directivo N 084-2006-CD/OSIPTEL
(13)
, cuando hace
referencia a dicha denicin:
(...) De acuerdo con dicha denicin, se ha establecido que se incumplir con la obligacin de continuidad
en la provisin del servicio -y por ende se considerar un supuesto de interrupcin de aqul-, cuando se
produzca una incapacidad total o parcial para la prestacin del servicio (...)
(Sin subrayado en el original).
Como se puede advertir, la imputacin realizada en el presente PAS se encuentra amparada en dicha norma, puesto que,
de acuerdo a lo establecido en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, la prestacin de los servicios pblicos
debe ser permanente e ininterrumpida.
Sin perjuicio de ello, como bien reconoce TELEFNICA, el TUO de las Condiciones de Uso ha establecido de modo
expreso -en los artculos 48 y 49-, los supuestos de carcter excepcional en los cuales el servicio puede verse
interrumpido sin que las empresas operadoras incurran en responsabilidad, los mismos que estn referidos a:
a) Causas justicables.- relacionadas al mantenimiento o mejora tecnolgica en su infraestructura, debidamente
comunicado a sus abonados y al OSIPTEL. Estos casos constituyen los nicos supuestos en los cuales se permite
que el servicio pueda ser interrumpido por un accionar de la empresa operadora, encontrndose justicado en el
mantenimiento o mejora de la prestacin del servicio (artculo 48 de las Condiciones de Uso).
b) Causas fuera de control.- que comprende los denominados casos fortuitos, fuerza mayor u otras circunstancias
fuera del control de la empresa operadora toda vez que la interrupcin se produce a pesar de que la empresa haya
adoptado todas las medidas necesarias (diligencia debida) para cumplir con su obligacin de prestar el servicio de
manera continua (artculo 49 de las Condiciones de Uso).
De lo antes mencionado, se puede observar que el TUO de las Condiciones de Uso no asimila el concepto de continuidad
en la prestacin del servicio dentro de un esquema de intolerancia que no admita que los servicios puedan interrumpirse;
toda vez que, en los referidos artculos 48 y 49 se establecen supuestos en los cuales la responsabilidad por la
interrupcin no es atribuible a la empresa operadora, debido a que tales situaciones no obedecen a un incumplimiento
de su obligacin de continuidad, sino a causas externas o justicables que de manera excepcional pueden suscitarse,
siempre que se haya actuado con la diligencia debida.
No obstante lo anterior, en el presente caso, TELEFNICA report a travs del SISREP, setecientas veintids (722)
interrupciones como producto de causas no excluyente de su responsabilidad, y ciento ochenta y siete (187) casos,
en los cuales dicha empresa operadora no sustent que las interrupciones producidas se deban a caso fortuito, fuerza
mayor u otras circunstancias fuera de su control, segn lo previsto por el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso,
siendo as no puede eximirse de responsabilidad por el incumplimiento del deber de continuidad segn lo previsto por el
artculo 44 del TUO de la misma norma.
2.2. Sobre el Principio de Tipicidad
TELEFNICA sostiene en sus descargos que el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso contiene una tipicacin
genrica y ambigua, pues contiene una frmula abierta que no determina qu signica la prestacin del servicio en
forma continua e ininterrumpida ni bajo qu parmetros o lineamientos se entiende que una empresa ha incumplido sus
obligaciones.
11
Para Christian GUZMAN NAPUR, Un servicio pblico no lo es por el hecho de que sea prestado y ofrecido por el Estado (...); ni tampoco por su propia
naturaleza, sino ms bien por decisin del Estado, al considerar que, por su importancia, dicha actividad requiere de una regulacin intensa. (El subrayado no
es original). Revista Jurdica del Per, Normas Legales, Tomo 85, Marzo 2008, Lima, pg. 85.
12
Denicin incorporada por el Artculo Tercero de la Resolucin N 084-2006-CD/OSIPTEL, publicada el 7 de enero de 2007, la misma que de conformidad con
su artculo Dcimo Tercero entr en vigencia el 1 de abril de 2007.
13
Norma que modica las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, incorporando el Glosario de Trminos que dene el concepto de
interrupcin del servicio.
El Peruano
En tal medida, TELEFNICA seala que la mencionada norma no cuenta con parmetros o lineamientos objetivos desde
el punto de vista de la duracin de la interrupcin, como del mbito de afectacin que permitan determinar cundo la
prestacin del servicio que se ve interrumpida calica como una infraccin sancionable, o la graduacin aplicable; lo cual
atenta contra el Principio de Tipicidad.
Asimismo seala TELEFNICA que los Informes de Supervisin 1 y 2, no revelan bajo qu criterio concluyen que la
prestacin del servicio incumple con el deber de continuidad, limitndose a la sola ocurrencia de un nmero determinado
de averas reportadas. En ese sentido, a criterio de dicha empresa operadora, los citados Informes incurren en una
interpretacin unilateral del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, no sustentada en parmetros de carcter
objetivo, lo que podra ser calicada como una actuacin arbitraria.
Agrega TELEFNICA que la vulneracin del Principio de Tipicidad no se ve subsanada con la sola mencin de la
denicin de la interrupcin del servicio, recogida en el Glosario de Trminos de las Condiciones de Uso, puesto que
dicha norma no puede completar por remisin el tipo infractor cuya comisin ha sido imputada, toda vez que la norma
sancionadora -el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso- no lo establece.
Concluye la referida empresa que el Principio de Tipicidad ha sido vulnerado al intentar sancionarla utilizando un tipo
genrico e impreciso, pues los Informes de Supervisin no proporcionan parmetros objetivos que permitan delimitar
los conceptos continuo e ininterrumpido, de forma tal que a partir de un criterio valorativo se permita establecer un
estndar de cumplimiento o incumplimiento.
Al respecto, en relacin al Principio de Tipicidad
(14)
, cabe indicar, tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, que
dicho precepto exige la precisa denicin de la conducta que la ley considera como falta, resultando ste el lmite que se
impone al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que denen sanciones, sean stas penales
o administrativas, estn redactadas con precisin suciente, de manera que se pueda comprender sin dicultad lo que se
est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal
(15)
.
De esta manera, al ser el Principio de Tipicidad un corolario o exigencia derivada del principio de Legalidad, la discusin
sobre una posible afectacin debe centrarse inicialmente en la determinacin del tipo que sustenta la infraccin que se
imputa al administrado, pues es a partir de la concrecin detallada y precisa del mismo que resultar posible enlazar a
ste la correspondiente consecuencia jurdica.
En el presente caso, conforme se ha sealado, el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso establece que
constituye infraccin leve el incumplimiento por parte de la empresa operadora del artculo 44 de la citada norma. A su vez
este ltimo establece la obligacin de la empresa operadora para prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida;
establecindose en el Anexo 1 del Glosario de Trminos de la referida norma, la denicin sobre interrupcin del servicio
como la incapacidad total o parcial que imposibilite o diculte la prestacin del servicio, caracterizada por un inadecuado
funcionamiento de uno o ms elementos de red.
Asimismo, para mayor claridad la Exposicin de Motivos de la Resolucin de Consejo Directivo N 084-2006-CD/
OSIPTEL, hace referencia al deber de continuidad, precisando los alcances de dicha obligacin y haciendo referencia a
algunos supuestos a modo de ejemplo.
En atencin a lo indicado, en el presente caso, se observa que el OSIPTEL ha regulado de modo explcito la obligacin
de continuidad en la provisin del servicio en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, y ha tipicado de
manera expresa, el incumplimiento de dicha obligacin como una infraccin leve en el artculo 2 del Anexo 5 de la misma
norma.
De acuerdo a lo sealado, no se produce una actuacin discrecional o arbitraria durante la evaluacin del cumplimiento
de lo dispuesto en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, dado que el anlisis de la obligacin de continuidad
materia de evaluacin en el presente PAS tiene en consideracin parmetros establecidos en esta misma norma, en la
que se ha denido de manera expresa e inequvoca el concepto de interrupcin.
En efecto, conforme ha sido desarrollado en el punto anterior, el deber de Continuidad establecido en el artculo 44 del
TUO de las Condiciones de Uso no presupone permanencia de la capacidad de prestacinen todo momento, sino que
pese a dicho carcter, en los artculos 48 y 49 de la misma norma se reconocen supuestos de excepcin a dicha regla,
en los cuales el servicio puede verse interrumpido, sin que las empresas incurran en responsabilidad.
Para tales efectos, a n de determinar que la empresa operadora se encuentra dentro de estos supuestos de excepcin
que la eximen de responsabilidad, no basta con alegarlas sino que deben estar debidamente acreditadas, lo cual no ha
ocurrido en el presente caso. Adems, cabe destacar que TELEFNICA no discute que las interrupciones en los servicios
que brinda se hayan producido, ms an, la propia empresa report en el SISREP, las interrupciones que son objeto del
presente procedimiento administrativo sancionador. En consecuencia, quedan desvirtuados los argumentos esgrimidos
en relacin a este extremo.
14
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(...)
4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipicacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especicar o graduar aquellas
dirigidas a identicar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la
ley permita tipicar por va reglamentaria.(...)
15
Expediente N 6301-2006-PA/TC.
El Peruano
Finalmente, en cuanto al nivel de afectacin de la interrupcin, es preciso sealar que de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 3 del artculo 230 de la LPAG y lo establecido en el artculo 30 de la Ley 27336, Ley de Desarrollo de
las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), la magnitud del dao causado, perjuicio econmico, no es un criterio
a considerar a n de vericar la conguracin de la infraccin, sino a efectos de graduar la sancin, una vez que se ha
determinado la comisin de la misma.
2.3. Sobre las consecuencias del incumplimiento de la obligacin prevista en el artculo 44 del TUO de las
Condiciones de Uso
TELEFNICA maniesta que se le pretende sancionar por la supuesta infraccin al artculo 44 del TUO de las Condiciones
de Uso, por la ocurrencia de interrupciones reportadas, entre otros, como causa externa, pero cuyas acreditaciones
fueron declaradas improcedentes.
Reere TELEFNICA que el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso prev consecuencias jurdicas especcas
y diferentes a las asumidas por el OSIPTEL en los Informes de Supervisin 1 y 2, puesto que dicha norma dispone
expresamente que ante el incumplimiento de comunicar los eventos sucedidos dentro del da hbil siguiente de producida
la causa y acreditarla dentro de los cuatro (04) das hbiles siguiente; as como de presentar un cronograma y plan de
trabajo al OSIPTEL para reparar y reponer el servicio cuando la interrupcin supere las setenta y dos (72) horas; se aplica
nicamente lo dispuesto en los artculos 45, 46 y 47 del TUO de las Condiciones de Uso, con lo cual, a criterio de dicha
empresa operadora, una interpretacin distinta vulnerara los Principios de Legalidad y Tipicidad.
En ese sentido, seala TELEFNICA que los casos de interrupciones cuyas acreditaciones fueron declaradas
improcedentes, as como los casos en los que no se present acreditacin alguna no deberan ser considerados por este
solo hecho para determinar el supuesto incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso. Asimismo,
reere dicha empresa operadora que no resulta coherente, se concluya que las interrupciones reportadas como no
excluyentes constituyan per se, sin ningn tipo de evaluacin, un incumplimiento de la mencionada norma, puesto que
an en situaciones que puedan calicar como interrupciones del servicio de telecomunicaciones, ello no constituye por s
solo una contravencin al Principio de Continuidad.
Al respecto, cabe precisar que el anlisis del cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 44 del TUO de las Condiciones
de Uso, que se sigue en el presente procedimiento administrativo sancionador, no es una consecuencia derivada del
incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 49 de la referida norma, como sugiere TELEFNICA en sus descargos;
sino una consecuencia del anlisis efectuado durante la evaluacin de la procedencia de las acreditaciones presentadas
por dicha empresa para sustentar el caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera del control de la misma.
En efecto, si como resultado de la evaluacin de las acreditaciones -en la que se busca determinar que las causas
consignadas en el SISREP ocurrieron de manera fehaciente y que se debieron a circunstancias de caso fortuito,
fuerza mayor o circunstancias fuera del control de TELEFNICA se actu con la diligencia debida- se determina que la
documentacin presentada es incompleta o resulta insuciente para considerar que la interrupcin se produjo debido a
un caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera del control de la empresa operadora, la consecuencia directa de
ello es que no corresponder la exencin de responsabilidad por dicha interrupcin, congurndose un incumplimiento al
deber de brindar el servicio de manera continua e ininterrumpida consignado en el artculo 44 de TUO de las Condiciones
de Uso.
En ese sentido, se advierte que la consecuencia a la que hace referencia TELEFNICA (devoluciones y/o compensaciones)
est relacionada directamente a obligaciones distintas a la establecida en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de
Uso, la cual versa sobre la obligacin de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida.
Lo sealado se encuentra en la misma lnea de lo expresado en un pronunciamiento del OSIPTEL
(16)
, en el que se indic
lo siguiente:
Debe advertirse que, si bien TELEFONICA ha manifestado en su recurso de apelacin que el incumplimiento
del artculo 39 de las Condiciones de Uso, no deriva en la aplicacin del artculo 34 de las Condiciones de
Uso, por otra parte, en los alegatos presentados con fecha 05 de noviembre de 2012, TELEFONICA reconoce
que la regla contenida en el artculo 34, referida a la prestacin del servicio de modo ininterrumpido tiene
excepciones, entre ellas, las interrupciones debidas a casos fortuitos o de fuerza mayor (artculo 39 de las
Condiciones de Uso), por lo que resulta lgico que, en caso de no encontrarse en tal excepcin, corresponda
aplicar el artculo 34 de las Condiciones de Uso.
(...)
En consecuencia, no cabe que 1618 reportadas por TELEFONICA como excluyentes de su responsabilidad,
sean analizadas bajo las pautas del artculo 39 de las Condiciones de Uso, puesto que en 102 casos no
remiti acreditacin alguna y, en 1511 casos la documentacin remitida no sirvi para acreditar que en efecto
los eventos fueron producto de casos fortuitos, fuerzas mayores.
Por ende, corresponde que las precitadas interrupciones se evalen bajo lo dispuesto en el artculo 34 de las
Condiciones de Uso -que constituye un supuesto diferente al previsto en el artculo 39 de la referida norma-,
en tanto su ocurrencia es imputable a la empresa recurrente.
En atencin a lo anterior, en la medida que el incumplimiento de cada uno de los artculos 45, 46 y 47 del TUO
de las Condiciones de Uso, acarrea consecuencias diferentes, no podran validarse los argumentos esgrimidos por
TELEFNICA en este extremo.
16
Resolucin de Consejo Directivo N 170-2012-CD/OSIPTEL.
El Peruano
De otro lado, cabe precisar que en el presente PAS se analizan novecientas nueve interrupciones (909), las mismas que
fueron reportas por TELEFNICA segn el siguiente detalle:
Reporte segn TELEFNICA N de tickets
No excluyentes de Responsabilidad 722 (*)
Causa externa: 187 (**)
No remite acreditacin: 34
Acreditacin improcedente 153
(*)
De las cuales, tres (03) fueron analizadas en el Informe de Supervisin 1 (tickets
210504, 210505 y 210506) y setecientos diecinueve (719) en el Informe de
Supervisin 2.
(**)
De las cuales, una (01) fue analizada en el Informe de Supervisin 1 (ticket
210362) y ciento ochenta y seis (186) en el Informe de Supervisin 2.
Cabe sealar que si bien de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9
(17
) del artculo 230 de LPAG, la Autoridad
administrativa debe presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con
evidencia en contrario, sin embargo, ello no ocurrir as en los casos en los que su ejercicio no resulte materialmente
posible de ejecutar a sta ltima, por corresponder a actuaciones materiales que nicamente el administrado se
encontrara en capacidad de realizar, como es el caso de la acreditacin de la diligencia debida, de los elementos
cognoscitivos o volitivos que determinen la falta de voluntariedad del infractor o de los hechos impeditivos o extintivos
que lo exoneren de responsabilidad.
En el caso en particular, TELEFNICA report como interrupciones en el SISREP novecientos nueve (909) eventos
materia de anlisis en el presente PAS, con lo cual, una vez vericada la ocurrencia de las interrupciones corresponda
a dicha empresa operadora acreditar -en la lnea de lo anteriormente sealado- que los casos en los cuales los eventos
se debieron a una causa fuera del control de la empresa operadora, toda vez que en tales casos la carga de la prueba
respecto a los eximentes de responsabilidad estaba a cargo de sta.
Sin embargo, TELEFNICA report setecientos veintids casos (722) como no excluyentes de su responsabilidad y en el
caso de treinta y cuatro (34) interrupciones reportadas como causa externa, TELEFNICA no present medio probatorio
alguno que pudiera exonerarla de responsabilidad; pese a que bien podra haber desvirtuado su responsabilidad durante
el trmite del presente PAS inclusive en el caso de la totalidad de las interrupciones sealadas. Por tanto, no resulta
admisible el argumento de dicha empresa operadora respecto a que las interrupciones reportadas como no excluyentes
constituyan per se incumplimientos del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso.
2.4. Sobre los medios probatorios ofrecidos por TELEFNICA
Seala TELEFNICA que report en el SISREP setenta y tres (73) casos de interrupciones del servicio, las mismas
que se habran producido como consecuencia de corte de bra ptica originado por terceros y debido a fenmenos
atmosfricos (fuertes lluvias), los cuales se encuentran homologados a las siguientes causas dao/vandalismo y
fenmenos naturales, alcanzando como medios probatorios, la constatacin policial, Informe Tcnico y aviso en medio
de comunicacin; sin embargo, pese a la documentacin presentada, en el Informe de Supervisin se concluy su
responsabilidad.
Asimismo, la referida empresa seala que report ciento cincuenta y dos (152) interrupciones como causa externa a
consecuencia de rotura de bra ptica; rotura, perforacin, quemadura, corte de cable; tormenta atmosfrica, vandalismo,
robo de cable, descarga elctrica, inundacin de cmara, las cuales se encuentran homologadas a dao/vandalismo,
robo/hurto y falla del proveedor de energa elctrica, alcanzado como medio de prueba un Informe Tcnico, respecto
del cual, el OSIPTEL concluy que no se habra cumplido con acreditar el hecho fuera de control, en la medida que no
se especicaron los terceros que impulsaron dichos eventos.
Sobre el particular, considera TELEFNICA que el razonamiento del OSIPTEL no tiene sustento, sino que constituye una
presuncin de culpabilidad en su contra, habindose omitido sealar qu medidas necesarias debieron ser empleadas
para evitar que se produzca las referidas interrupciones, as como los parmetros considerando por el Regulador como
necesarios o sucientes para la acreditacin de una conducta diligente.
En consideracin a lo anterior, TELEFNICA arma que el presente PAS carecera de una debida motivacin segn lo
previsto en el artculo 6 de la LPAG, causndole una indefensin, lo que conlleva a su vez a una vulneracin al Principio
de Debido Procedimiento.
Adicionalmente, reere TELEFNICA que ante la imposibilidad por parte del Regulador de vericar si se aplicaron
medidas de previsin necesarias para mantener la continuidad del servicio, se pretende aplicar una presuncin de dichas
17
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(...)
9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario.
El Peruano
medidas, vulnerndose el Principio de Licitud al trasladarse la carga de la prueba al administrado, puesto que la empresa
operadora tendra que demostrar que no resulta responsable en el presente PAS; pese a que el OSIPTEL se encuentra
obligado a vericar los hechos que sirven de motivacin para sus decisiones, en virtud del Principio de Verdad Material,
antes de adoptar una decisin sobre la supuesta responsabilidad de TELEFNICA.
En relacin a lo indicado por TELEFNICA, resulta necesario precisar que en el presente PAS no se ha imputado
responsabilidad respecto a los setenta y tres (73) casos de interrupciones del servicio homologadas a las causas dao/
vandalismo y fenmenos naturales analizadas en el Informe de Supervisin 2, puesto que conforme se concluy en
el punto 3.4.2 del mencionado Informe, en aplicacin del Principio de Predictibilidad, no corresponda iniciar acciones
sancionatorias
(18)
.
De otro lado, en cuanto a las ciento cincuenta y dos (152) interrupciones reportadas como producto de caso fortuito o
fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, debe indicarse que el artculo 49 del
TUO de las Condiciones de Uso contiene el sustento normativo de la obligacin por parte de las empresas operadoras,
de acreditar la diligencia debida y que las interrupciones generadas se deban a tales causas.
En efecto, no debe perderse de vista que en atencin a lo dispuesto en el TUO de las Condiciones de Uso, si la empresa
operadora reporta la interrupcin del servicio como producto de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera
de su control, se activa en ese momento el deber de remitir la documentacin que pruebe la existencia de dicho evento
y la exclusin de responsabilidad en relacin al mismo, no pudiendo exonerarse de su cumplimiento; considerando lo
sealado, no es posible concluir que exista vulneracin a los Principios de Presuncin de Licitud, ni de Verdad Material,
ms an, cuando nos encontramos frente a actuaciones materiales que nicamente el administrado se encontrara en
capacidad de realizar, como es el caso de la acreditacin de la diligencia debida, eximentes de responsabilidad
(19)
, tal y
como se ha indicado con anterioridad.
Cabe indicar que la normativa vigente no ha establecido una lista de medidas necesarias o niveles de proteccin para
prevenir o mitigar interrupciones, considerando que corresponde a una decisin interna de cada empresa operadora
implementar lo ms adecuado para que sus elementos de red funcionen apropiadamente y pueda prestarse sus servicios,
debiendo acreditar con documentacin fehaciente que actu con la debida diligencia realizando todos los esfuerzos
necesarios para mitigar la interrupcin, situacin que no se dio en el presente caso.
De esta manera, conforme a la evaluacin realizada por la GFS para cada una de las interrupciones materia del presente
PAS, analizadas en el archivo I_TELEFONICA_2012_T1 contenido en el disco ptico anexo al Informe de Supervisin
2, se determin que los documentos alcanzados por TELEFNICA en el SISREP para acreditar las interrupciones
por causa externa, no demostraban la causa reportada o el motivo de la interrupcin que pudiera determinar que las
interrupciones se debieron a una situacin de caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la
empresa operadora, como se muestra a continuacin:
Documentos presentados por la EO Detalle de la evaluacin
Informe Tcnico
La documentacin nicamente relata lo acontecido, mas no determina
tcnicamente lo que genera la interrupcin. En consecuencia, no permite
acreditar la causa de la interrupcin.
Cancelacin de trabajos de
Mantenimiento
La documentacin corresponde a hechos distintos a los reportados
como causa de la interrupcin.
Aviso remitido como Periodstico
El contenido de la documentacin no indica la causa que origin
la interrupcin, el contenido indica sobre bloqueos de carreteras
(Cajamarca-Bambamarca) y manifestaciones en las calles de Apurmac.
Por lo que no se acredita fehacientemente el motivo que gener la
interrupcin.
Cabe precisar que, conforme se desprende claramente del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, no basta
con reportar la ocurrencia de la interrupcin y presentar documentacin que acredite la ocurrencia del hecho; pues
adicionalmente, corresponder a la autoridad administrativa evaluar si la misma resulta suciente para crear conviccin
de la presencia de una causal de exencin de responsabilidad, como es el caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia
fuera del control de la empresa operadora.
18
En el mencionado Informe de Supervisin se seala lo siguiente:
En ese sentido, en virtud de lo dispuesto por el Principio de predictibilidad, en los setenta y tres (73) casos no corresponde iniciar acciones sancionadoras,
toda vez que se trata de eventos similares a los archivados por parte de la Gerencia General mediante las Resoluciones Nros. 489-2012-GG/OSIPTEL y
697-2012-GG/OSIPTEL. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que conforme lo seala la Resolucin N 489-2012-GG/OSIPTEL, a partir de su noticacin
TELEFNICAdebe tener en cuenta los criterios a considerarse para la evaluacin de interrupciones del servicio comunicados mediante la carta C.115-GFS/2008
de fecha 7 de febrero de 2008.
19
Ello ha sido conrmado por diferentes autores:
- (...) corresponde a la Administracin la prueba de los hechos constitutivos de la acusacin para desvirtuar la presuncin de inocencia, y corresponde al
presunto infractor la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que alega y que introduce en el procedimiento administrativo (...) (Subrayado agregado)
(GALLARDOCASTILLO, Mara Jess. Los principios de la potestad sancionadora. 1era Edicin. Iustel. Madrid, 2008. P.196).
- Reconoce el precepto a la Administracin Pblica una facultad, que es deber al propio tiempo, para la prctica de ocio de cuantas pruebas conduzcan a
la determinacin de los hechos y la jacin de la participacin en ellos a los imputados; principio no reido lgicamente con el derecho de los inculpados
a aportar o solicitar la prctica de todas aquellas pruebas que estimen oportunas a su defensa y que el rgano competente deber admitir salvo que las
considere improcedentes (...) (Subrayado agregado). (BARRERORODRIGUEZ, Concepcin. La prueba en el procedimiento administrativo. Editorial
Arazandi S.A. Navarra, 2001. P. 213.
El Peruano
Lo indicado, se encuentra claramente sealado en la Exposicin de Motivos de la Resolucin N 084-2006-CD/OSIPTEL,
publicada el 7 de enero de 2007, la cual modica en parte el texto de la Resolucin N 116-2003-CD/OSIPTEL, donde se
hace referencia al artculo 39 de dicha norma (cuyo texto, permanece invariable en el actual artculo 49 del TUO de las
Condiciones de Uso), como se muestra a continuacin:
Dicha consecuencia ser igualmente aplicable en los casos en los que aun habiendo comunicado tales
eventos a OSIPTEL de conformidad con el numeral (i) del artculo 39, este Organismo determinase que
la acreditacin adjunta a sta ltima es incompleta o carece de algn elemento determinante para crear
conviccin sobre la naturaleza jurdica de dichos eventos (acreditacin defectuosa); o cuando aun habiendo
acreditado la ocurrencia de tales eventos, dicha acreditacin resulta insuciente para que los mismos puedan
ser calicados como producto de una causa no imputable a la empresa operadora (acreditacin insuciente).
Del mismo modo, en caso la presentacin del cronograma o plan de trabajo de la empresa operadora no resulte
razonable y proporcional para la reparacin y reposicin del servicio interrumpido, OSIPTEL determinar
como improcedente el mismo (...).
(Subrayado agregado)
En consecuencia, queda descartada la armacin de que el OSIPTEL estara presumiendo una falta de actuacin
diligente, no slo porque la acreditacin de este elemento corresponde exclusivamente a la empresa operadora
(20)
, sino
porque en lo que se reere a este caso en particular, TELEFNICA no ha cumplido con acreditar que la causa de las
interrupciones corresponden a las consignadas en el SISREP, es decir, el sustento de la declaracin de improcedencia
se sita en un estado previo al anlisis de la diligencia debida, quedando desvirtuados los argumentos planteados en
este extremo, no existiendo trasgresin a los Principios de Legalidad, Debido procedimiento, Verdad material y el deber
de motivacin de actos administrativos.
Finalmente, cabe sealar que segn se aprecia del expediente de supervisin N 0041-2013-GG-GFS, y segn se
seala en los antecedentes del Informe de Supervisin 2, a travs de diferentes comunicaciones, el OSIPTEL solicit
informacin en relacin a los hechos que generaron las interrupciones durante el primer trimestre del 2012, lo que
acredita que incluso en la etapa de instruccin, la empresa operadora pudo remitir pruebas adicionales para exonerarse
de responsabilidad, lo cual no ocurri en el presente caso.
2.5. Sobre el Principio de Razonabilidad
TELEFNICA sostiene que la imposicin de una eventual sancin por el supuesto incumplimiento del artculo 49 del TUO
de las Condiciones de Uso y por la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS vulnera el Principio de Razonabilidad
que rige la actuacin administrativa.
Reere TELEFNICA en relacin a la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS que la informacin solicitada
por el OSIPTEL no ha podido ser remitida a la fecha debido a circunstancias que la imposibilitan de cumplir con tal
requerimiento, con lo cual, correspondera que el Organismo Regulador al momento de tomar la decisin de sancionar o
no, tome en consideracin criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo a lo desarrollado por el Principio de
Razonabilidad, contemplado en el numeral 1.4 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG.
Asimismo, dicha empresa operadora seala que, tal y como se reconoce en el Informe de Supervisin, con fechas 12 y
19 de abril de 2013, cumpli con entregar informacin parcial sobre las interrupciones, de un total de mil ciento cuarenta
y siete (1147) casos sobre abonados afectados, por lo que resulta errneo aducir una falta de cumplimiento total de esta
obligacin, puesto que cumpli con remitir informacin y en un periodo reducido.
Maniesta TELEFNICA que en el caso de la informacin sobre interrupciones, incluyendo la informacin respecto de
la cual se le imputa el incumplimiento del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, debe considerarse que su
recopilacin merece un tratamiento minucioso que implica la aplicacin de una serie de procedimientos internos de la
empresa para su correcta remisin, lo cual implica una tarea compleja y sistematizada que nicamente se podra realizar
en un plazo sucientemente extenso. En esa lnea, reere dicha empresa operadora que se vio imposibilitada de remitir
la informacin dentro del plazo establecido, cumpliendo posteriormente con su entrega.
Con relacin a lo indicado por TELEFNICA, corresponde sealar que el OSIPTEL ha actuado dentro de las facultades
legales y tcnicas que le han sido atribuidas en la normativa vigente, en particular conforme a lo dispuesto en el TUO de
las Condiciones de Uso en cuanto al anlisis de la informacin proporcionada; habiendo cumplido tambin con mantener
la debida proporcin entre el medio empleado -esto es el inicio del procedimiento administrativo- y los nes pblicos
que se debe tutelar, a n de responder a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido, referido a la
prestacin permanente y efectiva del servicio pblico de telecomunicaciones.
Ahora bien, atendiendo a las particularidades del presente caso, corresponde evaluar si concurren los elementos
necesarios que permitan eximir de responsabilidad a la empresa operadora. As, en relacin a lo argumentado por
TELEFNICA respecto a lo dispuesto por el artculo 7 del RFIS, tal y como se ha sealado, a travs de la carta C.725-
GFS/2013 noticada en fecha 16 de mayo de 2013, se solicit informacin a dicha empresa operadora, disponindose
de manera expresa la obligatoriedad y perentoriedad del requerimiento, toda vez que ello coadyuvara al desarrollo de la
20
Criterio conrmado, entre otros, mediante Resolucin de Consejo Directivo N 032-2013-CD/OSIPTEL. Cabe agregar que, doctrinariamente, se ha reconocido
que corresponde al presunto infractor desvirtuar la alegacin de culpabilidad argida por la Administracin, demostrando que su actuacin se ha debido a un
hecho no imputable a aqul:
(...) corresponde a la Administracin la prueba de los hechos constitutivos de la acusacin para desvirtuar la presuncin de inocencia, y corresponde al presunto
infractor la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que alega y que introduce en el procedimiento administrativo (...) (Subrayado agregado) (GALLARDO
CASTILLO, Mara Jess. Los principios de la potestad sancionadora. 1era Edicin. Iustel. Madrid, 2008. Pg.196).
El Peruano
supervisin en relacin a las interrupciones del servicio durante el primer trimestre del ao 2012 y su impacto entre los
abonados y/o usuarios de los servicios involucrados.
Cabe anotar que de acuerdo a lo sealado en el Informe de Supervisin 2, y segn se aprecia de la misma comunicacin
C. 725-GFS/2013, previamente, a travs de la comunicacin C. 323 -GFS/2013 noticada el 11 de marzo de 2013
(21)
se
solicit a TELEFNICA la relacin de los abonados cuyos servicios se vieron interrumpidos y la metodologa empleada
para determinar la cantidad de los abonados afectados.
Pese a haberse solicitado la informacin a travs de las comunicaciones C. 323-GFS/2013 y C. 725-GFS/2013, y al
tiempo transcurrido entre una y otra comunicacin, TELEFNICA alcanz informacin incompleta, puesto que segn
se precisa en el Informe de Supervisin 2 dicha empresa operadora no remiti la informacin de abonados y/o clientes
afectados en novecientos treinta y cinco (935) eventos.
Asimismo, a criterio de esta Instancia, en el presente caso no se aprecia causa alguna que exima a TELEFNICA de su
responsabilidad, toda vez que, aunque ha sealado que el plazo otorgado por el OSIPTEL fue muy reducido, a la fecha
la empresa operadora no ha cumplido con remitir la informacin pendiente solicitada por este Organismo regulador, no
habiendo justicado las circunstancias que la imposibilitan de alcanzar la informacin de manera completa y el tiempo
que le demandara cumplir con tal requerimiento.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en estricta aplicacin de lo establecido en el artculo 7 del RFIS, la infraccin
queda congurada cuando, al vencimiento del plazo perentorio otorgado, la empresa hubiera entregado slo parte de la
informacin requerida y no la totalidad de la misma, como sucedi en el caso bajo anlisis. De acuerdo a lo sealado,
debe concluirse que, en efecto, TELEFNICA ha incurrido en la conducta infractora tipicada en el artculo 7 del RFIS.
De otro lado, en cuanto al artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, debe precisarse que esta norma es la que
establece los plazos para la entrega de las acreditaciones por las interrupciones reportadas como producto de caso
fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora.
Asimismo, y no obstante lo sealado por TELEFNICA, de acuerdo al anlisis efectuado en el Informe 2, se verica que
en el caso de treinta y cuatro (34)
(22)
interrupciones, dicha empresa operadora no present ningn tipo de acreditacin,
aun cuando en ella recae la carga de la prueba para exonerarse de responsabilidad; y en el caso de treinta y seis (36)
(23)
interrupciones, present la informacin fuera de los plazos previstos por el artculo 49 del TUO de las Condiciones de
Uso.
A ello, es preciso agregar que mediante Resolucin N 479-2011-GG/OSIPTEL, noticada el 17 de octubre de 2011, la
Gerencia General impuso una Medida Correctiva a TELEFNICA a efectos de que remita las medidas o acciones que
implementar para no volver a incumplir lo dispuesto en el artculo 39 de las Condiciones de Uso -actual artculo 49 del
TUO de las Condiciones de Uso-; no obstante, la mencionada empresa operadora volvi a incumplir con lo dispuesto en
el numeral i) del artculo antes indicado. Considerando lo indicado, resulta razonable y proporcional el inicio del presente
PAS a efectos de incentivar a la empresa operadora cumplir con lo dispuesto por la normativa vigente.
En ese orden de ideas, se puede armar que se ha dado estricto cumplimiento al Principio de Razonabilidad, que de
acuerdo a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, implica encontrar justicacin lgica en los hechos, conductas y
circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos
(24)
.
3. Concurso de Infracciones
Sobre el particular, la LPAG en su artculo 230 numeral 6 ha previsto la gura del concurso de infracciones, para los
casos en los que una misma conducta congure dos o ms infracciones.
6. Concurso de infracciones.- Cuando una misma conducta calique como ms de una infraccin se
aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad sin perjuicio que puedan exigirse las dems
responsabilidades que establezcan las leyes.
En aplicacin del Principio Administrativo de Predictibilidad, se considera pertinente evaluar la existencia de una unidad
de hecho que haya producido una pluralidad de infracciones a efectos de aplicar el concurso de infracciones recogido en
el artculo 230 numeral 6 de la LPAG.
En ese sentido, del anlisis del total de interrupciones identicadas en el presente procedimiento sancionador
(25)
,
se tiene que veintisis (26)
(26)
tickets son pasibles de ser concursados, independientemente del tipo de servicio de
21
Obrante de fojas 24 a 25 en el expediente de supervisin N 0041-2013-GG-GFS.
22
Tickets 209262, 209309, 209310, 210653, 210758, 210759, 210760, 211203, 211204, 211205, 211306, 211556, 211776, 212040, 212041, 212042, 212083,
212221, 212222, 212223, 212227, 212768, 212769, 212770, 213065, 213259, 213679, 213680, 213681, 213765, 213869, 213991, 214027, 214028.
23
Tickets 209757, 210025, 210026, 210027, 210433, 210434, 210435, 210462, 211287, 211397, 211557, 211558, 211668, 211669, 211745, 211760, 211761,
211913, 212224, 212225, 212405, 212861, 212862, 212863, 212918, 212919, 212920, 213541, 213542, 213543, 213544, 213545, 213546, 213900, 214022,
214023.
24
Exp. N 0006-2003-AI/TC.
25
Setecientos noventa (790) tickets referidos a interrupciones del servicio de telefona ja local, treinta y seis (36) tickets referidos a interrupciones del servicio
de conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet), y ochenta y tres (83) tickets relacionados a interrupciones del servicio portador de larga distancia
nacional LDN.
26
209309, 209410, 209893, 209894, 210433, 210434, 210504, 210505, 210507, 210508, 210755, 210756, 210758, 210759, 211283, 211289, 211742, 211743,
211909, 211910, 212221, 212222, 212356, 212486, 212487, 212771, 212772, 212768, 212769, 212848, 213098, 213099, 213095, 213097, 213248, 213249,
213541, 213542, 213679, 213680, 213692, 213693, 213981, 213982, 214027.
El Peruano
telecomunicaciones que brinden, toda vez que varios de ellos coinciden, por ejemplo, en la fecha de inicio y n de la
interrupcin, tienen una causa comn
(27)
, y la misma zona afectada.
En los casos en los cuales un mismo evento afect los servicios de telefona ja, portador LDN y el servicio de
conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet), se considerar para el concurso de infracciones el primero de
los servicios indicados, teniendo en cuenta que el servicio de telefona ja, es considerado un servicio bsico
(28)
, el cual
es requerido por sus usuarios cuando efectivamente hay una necesidad inmediata de tener acceso a una conversacin
telefnica en tiempo real en ambos sentidos de transmisin, a diferencia del servicio portador LDN o conmutacin de
datos por paquetes (acceso a Internet), donde ello no ocurre en todos los escenarios de su prestacin (vg. envo de
correo electrnico, navegacin en pginas web, etc.);
De otro lado, en los casos en que un mismo evento afect los servicios de portador LDN y el servicio de conmutacin
de datos por paquetes (acceso a Internet), se considerar para el concurso de infracciones el primero de los servicios
indicados, considerando que el servicio portador LDN tiene la facultad de proporcionar la capacidad necesaria para el
transporte de seales de telecomunicaciones e interconectar redes y servicios de telecomunicaciones a nivel nacional
(29)
,
con lo cual la afectacin puede involucrar a su vez a otros servicios pblicos y/o empresas operadoras, as como a los
usuarios de estas.
A continuacin, en el siguiente cuadro se detallan los tickets concursados, as como aquellos que no sern considerados
para efectos de la imposicin de la sancin:
TICKET SERVICIO CONCURSO CAUSA FH_INICIO FH_FIN DURACION ZONA AFECTADA
209309
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Fenomenos
naturales
02/01/2012
23:37
03/01/2012
05:07 330
DEP AMAZONAS PROV CHACHAPOYAS/
DEP CAJAMARCAPROV JAEN/DEP
CAJAMARCAPROV SAN IGNACIO/DEP
LORETOPROV ALTOAMAZONAS/DEP
SAN MARTIN PROV LAMAS/DEP SAN
MARTIN PROV MARISCAL CACERES/
DEP SAN MARTIN PROV MOYOBAMBA/
DEP SAN MARTIN PROV RIOJA/DEP
SAN MARTIN PROV SAN MARTIN/
209310 Portador LDN CONCURSADO
Fenomenos
naturales
02/01/2012
23:37
03/01/2012
05:07 330
DEP AMAZONAS PROV CHACHAPOYAS/
DEP CAJAMARCAPROV JAEN/DEP
CAJAMARCAPROV SAN IGNACIO/DEP
LORETOPROV ALTOAMAZONAS/DEP
SAN MARTIN PROV LAMAS/DEP SAN
MARTIN PROV MARISCAL CACERES/
DEP SAN MARTIN PROV MOYOBAMBA/
DEP SAN MARTIN PROV RIOJA/DEP
SAN MARTIN PROV SAN MARTIN/
209410
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla de Medio
de Transmision
04/01/2012
10:41
04/01/2012
18:39 478 DEP PASCOPROV OXAPAMPA/
209411 Telefona Fija Local CONCURSADO
Falla de Medio
de Transmision
04/01/2012
10:41
04/01/2012
18:39 478 DEP PASCOPROV OXAPAMPA/
209893 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla de equipo
terminal
11/01/2012
09:46
11/01/2012
20:45 659 DEP HUANCAVELICA/
209894
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla de equipo
terminal
11/01/2012
09:46
11/01/2012
Falla de equipo
terminal
11/01/2012
09:46
11/01/2012
210433
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
20/01/2012
14:57
20/01/2012
19:00 243
DEP APURIMAC PROV ABANCAY/DEP
CUSCO/DEP MOQUEGUA/DEP PUNO/
27
Las causas pueden ser rotura de bra ptica; rotura, perforacin, quemadura, corte de cable; tormenta atmosfrica, vandalismo, robo de cable, descarga
elctrica, inundacin de cmara.
28
Decreto Supremo N 020-2007-MTC, TUOdel Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones
Artculo 53.- Clasicacin de teleservicios pblicos
Se consideran teleservicios pblicos a los siguientes:
1. Servicio telefnico.- Es el que permite a los usuarios la conversacin telefnica en tiempo real, en ambos sentidos de transmisin, a travs de la red de
telecomunicaciones. (...)
Artculo 55.- Denicin del servicio telefnico jo
El servicio telefnico jo llamado tambin servicio telefnico bsico, es aquel que se presta a travs de una red ja, no expuesta a movimiento o alteracin,
utilizando medios almbricos, pticos y/o radioelctricos.
29
Artculo 37 del TUOdel Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones
El Peruano
210434 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
20/01/2012
14:57
20/01/2012
19:00 243
Daos/
Vandalismo
20/01/2012
14:57
20/01/2012
19:00 243
210504
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin Falla de Equipo
24/01/2012
21:18
25/01/2012
00:14 289
DEP AMAZONAS PROV BAGUA/DEP
CAJAMARCAPROV JAEN/DEP
CAJAMARCAPROV SAN IGNACIO/
210505 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
24/01/2012
21:18
25/01/2012
00:14 289
210506 Telefona Fija Local CONCURSADO Falla de Equipo
24/01/2012
21:18
25/01/2012
00:14 289
210507
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
24/01/2012
21:18
25/01/2012
00:14 176
210508 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
24/01/2012
21:18
25/01/2012
00:14 176
24/01/2012
21:18
25/01/2012
00:14 176
210755
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
27/01/2012
16:11
27/01/2012
17:21 70 DEP APURIMAC/DEP CUSCO/
210756 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
27/01/2012
16:11
27/01/2012
27/01/2012
16:11
27/01/2012
210758
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
28/01/2012
10:43
28/01/2012
13:32 169
DEP LAMBAYEQUE PROV CHICLAYO
DIS ETEN/DEP LAMBAYEQUE PROV
CHICLAYODIS MONSEFU/DEP
LAMBAYEQUE PROV CHICLAYODIS
SANTAROSA/
210759 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
28/01/2012
10:43
28/01/2012
13:32 169
SANTAROSA/
Daos/
Vandalismo
28/01/2012
10:43
28/01/2012
13:32 169
SANTAROSA/
211283
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla de Medio
de Transmision
03/02/2012
02:39
03/02/2012
06:32 233
DEP LIMAPROV BARRANCA/DEP
LIMAPROV HUARAL/DEP LIMAPROV
HUAROCHIRI/DEP LIMAPROV LIMADIS
ANCON/
Falla de Medio
de Transmision
03/02/2012
02:39
03/02/2012
06:32 233
HUAROCHIRI/DEP LIMAPROV LIMADIS
ANCON/
211289
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
05/02/2012
10:15
05/02/2012
22:45 750
CHICLAYODIS ETEN PUERTO/DEP
MONSEFU/DEP LAMBAYEQUE PROV
CHICLAYODIS SANTAROSA/
05/02/2012
10:15
05/02/2012
22:45 750
CHICLAYODIS ETEN PUERTO/DEP
MONSEFU/DEP LAMBAYEQUE PROV
CHICLAYODIS SANTAROSA/
El Peruano
211742
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla de Medio
de Transmision
13/02/2012
14:40
13/02/2012
19:08 268
HUAURA/
211743 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla de Medio
de Transmision
13/02/2012
14:40
13/02/2012
19:08 268
HUAURA/
Falla de Medio
de Transmision
13/02/2012
14:40
13/02/2012
19:08 268
HUAURA/
211909 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla Sistema de
Energia
15/02/2012
20:27
15/02/2012
22:45 138
DEP AMAZONAS/DEP ANCASH/DEP
APURIMAC/DEP AREQUIPA/DEP
AYACUCHO/DEP CAJAMARCA/DEP
CUSCO/DEP HUANCAVELICA/DEP
HUANUCO/DEP JUNIN/DEP LA
LIBERTAD/DEP LAMBAYEQUE/DEP
LIMA/DEP LORETO/DEP MADRE DE
DIOS/DEP MOQUEGUA/DEP PASCO/
DEP PIURA/DEP PUNO/DEP SAN
MARTIN/DEP TACNA/DEP UCAYALI/
211910
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla Sistema de
Energia
15/02/2012
20:27
15/02/2012
22:45 138 DEP LORETO/
Falla Sistema de
Energia
15/02/2012
20:27
15/02/2012
22:45 138 DEP LORETO/
212221
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
22/02/2012
14:05
22/02/2012
16:45 160 DEP PIURAPROV SULLANA/
212222 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
22/02/2012
14:05
22/02/2012
Daos/
Vandalismo
22/02/2012
14:05
22/02/2012
212356
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
23/02/2012
13:44
23/02/2012
16:50 186
DEP CALLAOPROV CALLAODIS
CARMEN DE LALEGUAREYNOSO/
Daos/
Vandalismo
23/02/2012
13:44
23/02/2012
16:50 186
DEP CALLAOPROV CALLAODIS
CARMEN DE LALEGUAREYNOSO/
212486
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla Sistema de
Energia
26/02/2012
09:35
26/02/2012
10:54 79
DEP PIURAPROV PAITADIS COLAN/
DEP PIURAPROV PAITADIS PAITA/
212487 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla Sistema de
Energia
26/02/2012
09:35
26/02/2012
10:54 79
Falla Sistema de
Energia
26/02/2012
09:35
26/02/2012
10:54 79
212771
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
03/03/2012
12:54
03/03/2012
16:43 229 DEP LIMAPROV BARRANCA/
212772 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
03/03/2012
12:54
03/03/2012
03/03/2012
12:54
03/03/2012
212768
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Fenomenos
naturales
03/03/2012
14:41
04/03/2012
14:42 1441
DEP AREQUIPAPROV CASTILLADIS
ORCOPAMPA/
212769 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Fenomenos
naturales
03/03/2012
14:41
04/03/2012
14:42 1441
ORCOPAMPA/
Fenomenos
naturales
03/03/2012
14:41
04/03/2012
14:42 1441
ORCOPAMPA/
212848
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla de Medio
de Transmision
04/03/2012
18:16
04/03/2012
23:21 305 DEP TUMBES/
Falla de Medio
de Transmision
04/03/2012
18:16
04/03/2012
23:21 305 DEP TUMBES/
El Peruano
213098
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
09/03/2012
13:00
09/03/2012
19:13 373 DEP PIURA/DEP TUMBES/
213099 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
09/03/2012
13:00
09/03/2012
Daos/
Vandalismo
09/03/2012
13:00
09/03/2012
213095 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
11/03/2012
06:00
11/03/2012
11:35 335
DEP JUNIN PROV CHANCHAMAYO
DIS CHANCHAMAYO(LAMERCED)/
DIS SAN RAMON/DEP LALIBERTAD
PROV TRUJILLO/DEP LIMAPROV
HUAROCHIRI/
11/03/2012
06:00
11/03/2012
11:35 335
DIS CHANCHAMAYO(LAMERCED)/
DIS SAN RAMON/DEP LALIBERTAD
PROV TRUJILLO/DEP LIMAPROV
HUAROCHIRI/
213097
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
11/03/2012
06:00
11/03/2012
11:35 335 DEP LIMAPROV HUAROCHIRI/
213248
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
12/03/2012
12:46
12/03/2012
16:09 203 DEP PIURA/
213249 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
12/03/2012
12:46
12/03/2012
12/03/2012
12:46
12/03/2012
213541
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
15/03/2012
19:50
16/03/2012
03:32 462
DEP AYACUCHO/DEP HUANUCO/DEP
JUNIN/DEP PASCO/DEP UCAYALI/
213542 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
15/03/2012
19:50
16/03/2012
03:32 462
Daos/
Vandalismo
15/03/2012
19:50
16/03/2012
03:32 462
213679
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
20/03/2012
00:59
20/03/2012
213680 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Daos/
Vandalismo
20/03/2012
00:59
20/03/2012
Daos/
Vandalismo
20/03/2012
00:59
20/03/2012
213692
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
sancin
Otra Causa No
Excluyente
20/03/2012
18:01
23/03/2012
14:25 4104
DEP CAJAMARCAPROV SAN IGNACIO
DIS SAN IGNACIO/
213693 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Otra Causa No
Excluyente
20/03/2012
18:01
23/03/2012
14:25 4104
DIS SAN IGNACIO/
Otra Causa No
Excluyente
20/03/2012
18:01
23/03/2012
14:25 4104
DIS SAN IGNACIO/
213981
Conmutacin de
datos por paquetes
(Acceso a Internet)
No se considerar
para efectos de la
23/03/2012
20:49
24/03/2012
13:22 993
DEP HUANCAVELICAPROV TAYACAJA
DIS PAMPAS/
213982 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
23/03/2012
20:49
24/03/2012
13:22 993
DIS PAMPAS/
23/03/2012
20:49
24/03/2012
13:22 993
DIS PAMPAS/
214027 Portador LDN
No se considerar
para efectos de la
sancin
Falla en
Elemento de
Red
26/03/2012
13:38
28/03/2012
02:00 2182 DEP CUSCO/
El Peruano
Falla en
Elemento de
Red
26/03/2012
13:38
28/03/2012
02:00 2182 DEP CUSCO/
Cabe precisar que, de ser el caso, la determinacin de responsabilidad por la infraccin de los tickets que no se tomen
en cuenta para efectos de la imposicin de la sancin, ser considerada para efectos de la aplicacin de la reincidencia,
y las dems responsabilidades que establezcan las leyes.
4. Determinacin de la sancin
Conforme al anlisis contenido en la presente Resolucin, en el caso bajo anlisis se ha determinado responsabilidad
por las novecientas nueve (909) interrupciones registradas que afectaron los servicios de telefona ja, conmutacin
de datos por paquetes (acceso a internet) y portador larga distancia; no obstante, conforme lo indicado en el punto
anterior, en virtud de la aplicacin del concurso de infracciones, no corresponder aplicar la sancin respecto de los
tickets 209309, 209410, 209893, 209894, 210433, 210434, 210504, 210505, 210507, 210508, 210755, 210756, 210758,
210759, 211283, 211289, 211742, 211743, 211909, 211910, 212221, 212222, 212356, 212486, 212487, 212771, 212772,
212768, 212769, 212848, 213098, 213099, 213095, 213097, 213248, 213249, 213541, 213542, 213679, 213680, 213692,
213693, 213981, 213982, 214027.
A n de determinar la graduacin de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben
tomar en cuenta los criterios establecidos en el artculo 30 de LDFF, as como el Principio de Razonabilidad, segn el
cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse
dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los nes
pblicos que deba tutelar, a n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido
(30)
.
Con relacin a este principio, el artculo 230 de la LPAG establece, que debe preverse que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como
que la determinacin de la sancin considere criterios como la gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico
protegido, el perjuicio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, las circunstancias
de la comisin de la infraccin, el benecio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta
del infractor.
As, se procede al siguiente anlisis:
(i) Naturaleza y gravedad de la infraccin, dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido:
En cuanto a la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS:
El artculo 7 del RFIS establece como infraccin grave la presentacin de informacin incompleta al OSIPTEL. En
el presente caso, debe considerarse que la informacin solicitada de manera obligatoria a TELEFNICA a travs
de la comunicacin N C.725-GFS/2013, se requiri a efectos de determinar la afectacin generada a los usuarios
por las interrupciones producidas durante el primer trimestre del ao 2012, con lo cual, resultaba necesario que
TELEFNICA alcance la informacin con los requisitos y en los plazos solicitados.
En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicacin de una
multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias (UIT).
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artculos 44 y 49 de las Condiciones de Uso.
De acuerdo a lo dispuesto en nuestro Ordenamiento J urdico los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de
Uso han establecido la obligacin a las empresas operadoras de prestar los servicios pblicos de telecomunicaciones
de manera continua e ininterrumpida
(31)
y, en caso la interrupcin del servicio se debe a un caso fortuito o fuerza
mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, sta deber actuar con la diligencia debida
y, cumplir con comunicar y acreditar tales eventos al OSIPTEL, dentro del plazo establecido; a su vez, el artculo 2
del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso calica como infracciones leves el incumplimiento de lo dispuesto
en los artculos 44 y 49 de dicha norma.
30
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444. Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo.
(...)
1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, caliquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios
a emplear y los nes pblicos que deba tutelar, a n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
31
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada el expediente N 00034-200-AI, seal lo siguiente:
(...)
40. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al evaluar la intervencin del Estado en materia econmica no es solo identicar las causales
habilitantes, sino tambin evaluar los grados de intensidad de esta intervencin. De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de
elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio pblico y en atencin a los cuales, resulta razonable su proteccin como bien
constitucional de primer orden y actividades econmicas de especial promocin para el desarrollo del pas. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, mantener un estndar mnimo de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se de en condiciones de igualdad
(...) (Sin subrayado en el original)
El Peruano
Al respecto, en el presente caso, se ha vericado que TELEFNICA incurri en las referidas infracciones, al no
haber prestado los servicios de telefona ja, conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet), y portador
larga distancia nacional; y al no haber cumplido con acreditar las interrupciones por caso fortuito, fuerza mayor u
otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, segn las obligaciones dispuestas por el TUO de
las Condiciones de Uso.
En consecuencia, de conformidad con las sanciones administrativas establecidas en la LDFF, corresponde la
aplicacin de una multa de entre media (0.5) y cincuenta (50) UIT por cada infraccin o una amonestacin escrita.
(ii) Magnitud del dao causado, perjuicio econmico:
En el presente caso no es posible determinar la magnitud del dao causado, ni el perjuicio econmico.
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de
Uso.
En el presente caso no es posible determinar la magnitud del dao causado, ni el perjuicio econmico; sin embargo,
es evidente que existe un perjuicio en cuanto al incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso,
considerando la cantidad y duracin de las interrupciones reportadas, as como las localidades afectadas.
En efecto, se produjeron setecientas noventa (790)
(32)
interrupciones masivas que afectaron el servicio de telefona
ja local, en el primer trimestre del ao 2012, durante un total de tres millones trescientos veinte mil quinientos
cincuenta (3320,550) minutos, afectando los departamentos de Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho,
Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Hunuco, Ica, J unn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Moquegua, Pasco,
Piura, Puno, San Martn, Tumbes, Ucayali, Tacna y la Provincia Constitucional del Callao. Al respecto, se debe
considerar que, en setecientos sesenta y cinco (765) casos las interrupciones tuvieron una duracin de cuatro mil
trescientos diecinueve (4319) minutos; es decir, de hasta casi tres (3) das consecutivos.
32
210505 209247, 209248, 209249, 209291, 209292, 209293, 209294, 209295, 209296, 209297, 209298, 209299, 209300, 209301, 209319, 209320, 209321,
209322, 209323, 209324, 209325, 209326, 209327, 209328, 209329, 209330, 209331, 209411, 209414, 209415, 209416, 209417, 209418, 209419, 209420,
209421, 209628, 209629, 209630, 209631, 209632, 209633, 209634, 209635, 209636, 209637, 209674, 209675, 209676, 209677, 209678, 209679, 209680,
209681, 209682, 209683, 209684, 209685, 209686, 209687, 209688, 209689, 209690, 209691, 209692, 209693, 209694, 209695, 209696, 209697, 209698,
209699, 209700, 209701, 209748, 209749, 209750, 209751, 209752, 209753, 209774, 209775, 209776, 209777, 209778, 209885, 209886, 209887, 209888,
209889, 209890, 209891, 209892, 209895, 209974, 209975, 209976, 209977, 209978, 209979, 209998, 209999, 210000, 210001, 210002, 210003, 210004,
210005, 210006, 210007, 210008, 210009, 210010, 210011, 210012, 210013, 210014, 210015, 210016, 210017, 210018, 210019, 210020, 210021, 210022,
210023, 210024, 210080, 210081, 210082, 210083, 210084, 210085, 210086, 210087, 210088, 210089, 210090, 210091, 210092, 210093, 210105, 210106,
210107, 210108, 210109, 210110, 210111, 210112, 210113, 210135, 210136, 210137, 210138, 210139, 210140, 210141, 210142, 210143, 210144, 210145,
210146, 210147, 210148, 210328, 210329, 210330, 210331, 210332, 210333, 210334, 210335, 210336, 210337, 210365, 210366, 210367, 210368, 210369,
210370, 210371, 210372, 210373, 210374, 210375, 210376, 210377, 210378, 210379, 210380, 210381, 210435, 210439, 210465, 210466, 210467, 210468,
210469, 210470, 210471, 210472, 210473, 210474, 210475, 210476, 210477, 210478, 210509, 210515, 210516, 210517, 210518, 210519, 210520, 210521,
210522, 210523, 210524, 210525, 210526, 210527, 210528, 210626, 210627, 210628, 210629, 210630, 210631, 210632, 210664, 210665, 210666, 210667,
210668, 210669, 210670, 210671, 210672, 210673, 210674, 210675, 210676, 210677, 210678, 210679, 210680, 210681, 210682, 210683, 210684, 210685,
210686, 210687, 210688, 210689, 210690, 210691, 210692, 210757, 210760, 210769, 210770, 210771, 210772, 210773, 210839, 210840, 210841, 210842,
210843, 210844, 210845, 210846, 210847, 210848, 211022, 211023, 211024, 211025, 211026, 211027, 211028, 211029, 211030, 211031, 211169, 211170,
211171, 211172, 211173, 211174, 211175, 211176, 211177, 211178, 211179, 211180, 211205, 211206, 211207, 211208, 211209, 211210, 211211, 211212, 211213,
211214, 211215, 211216, 211217, 211218, 211219, 211220, 211221, 211222, 211223, 211224, 211225, 211226, 211290, 211299, 211300, 211301, 211302,
211303, 211304, 211305, 211306, 211352, 211353, 211354, 211355, 211356, 211357, 211358, 211359, 211360, 211361, 211362, 211363, 211364, 211365,
211436, 211437, 211438, 211439, 211561, 211562, 211563, 211564, 211565, 211566, 211567, 211568, 211569, 211570, 211607, 211608, 211609, 211610,
211611, 211612, 211613, 211614, 211615, 211616, 211617, 211618, 211619, 211620, 211712, 211713, 211714, 211715, 211716, 211717, 211718, 211719,
211720, 211721, 211744, 211747, 211748, 211749, 211750, 211751, 211752, 211753, 211754, 211755, 211756, 211757, 211758, 211797, 211798, 211799,
211800, 211801, 211802, 211803, 211804, 211805, 211806, 211807, 211912, 211979, 211980, 211981, 211982, 211983, 211984, 212008, 212009, 212010,
212011, 212012, 212013, 212014, 212015, 212016, 212017, 212018, 212019, 212020, 212021, 212022, 212023, 212024, 212025, 212079, 212080, 212081,
212082, 212109, 212110, 212111, 212112, 212113, 212114, 212115, 212116, 212117, 212118, 212119, 212152, 212153, 212154, 212155, 212156, 212157,
212223, 212357, 212361, 212362, 212363, 212364, 212365, 212366, 212367, 212368, 212369, 212370, 212406, 212407, 212408, 212409, 212410, 212411,
212412, 212413, 212414, 212415, 212416, 212417, 212418, 212419, 212420, 212421, 212422, 212423, 212424, 212425, 212426, 212427, 212428, 212429,
212430, 212488, 212499, 212500, 212501, 212502, 212503, 212504, 212505, 212506, 212507, 212540, 212541, 212542, 212543, 212544, 212545, 212546,
212547, 212548, 212549, 212629, 212630, 212631, 212632, 212633, 212634, 212635, 212636, 212637, 212638, 212639, 212640, 212751, 212752, 212753,
212754, 212755, 212756, 212757, 212758, 212759, 212760, 212761, 212770, 212773, 212785, 212786, 212787, 212788, 212789, 212790, 212791, 212792,
212793, 212794, 212795, 212796, 212797, 212798, 212799, 212800, 212801, 212802, 212803, 212804, 212805, 212806, 212807, 212808, 212809, 212864,
212865, 212866, 212867, 212868, 212869, 212870, 212871, 212872, 212873, 212901, 212902, 212903, 212904, 212905, 212940, 212941, 212942, 212943,
212944, 212945, 212946, 212947, 212948, 212949, 212950, 212951, 212952, 212953, 213077, 213078, 213079, 213080, 213081, 213082, 213083, 213084,
213085, 213093, 213096, 213100, 213179, 213180, 213181, 213182, 213183, 213184, 213185, 213186, 213187, 213188, 213189, 213190, 213191, 213192,
213193, 213194, 213195, 213196, 213197, 213198, 213199, 213200, 213201, 213202, 213203, 213204, 213205, 213206, 213207, 213208, 213209, 213211,
213212, 213213, 213214, 213215, 213216, 213217, 213218, 213219, 213220, 213221, 213222, 213223, 213250, 213289, 213290, 213291, 213292, 213293,
213294, 213295, 213296, 213297, 213298, 213299, 213300, 213307, 213308, 213309, 213310, 213311, 213312, 213313, 213543, 213550, 213551, 213552,
213553, 213554, 213555, 213556, 213557, 213558, 213584, 213585, 213586, 213587, 213588, 213589, 213590, 213591, 213592, 213593, 213594, 213595,
213596, 213597, 213598, 213599, 213663, 213664, 213665, 213666, 213667, 213668, 213669, 213670, 213671, 213681, 213684, 213685, 213686, 213687,
213688, 213689, 213690, 213694, 213765, 213766, 213767, 213768, 213769, 213770, 213771, 213903, 213904, 213905, 213906, 213907, 213908, 213909,
213910, 213916, 213917, 213918, 213919, 213920, 213921, 213922, 213923, 213924, 213925, 213926, 213927, 213928, 213929, 213930, 213931, 213932,
213933, 213934, 213935, 213936, 213937, 213938, 213939, 213983, 214014, 214015, 214016, 214017, 214018, 214019, 214028, 214032, 214033, 214034,
214035, 214036, 214037, 214038, 214120, 214121, 214122, 214123, 214180, 214181, 214182, 214183, 214184, 214185, 214186, 214216, 214217, 214218,
214219, 214220, 214221, 214222, 214223, 214224, 214225, 214226, 214227, 214228, 214229, 214230, 214231, 214232, 214233
El Peruano
De igual manera, se trat de once (11)
(33)
interrupciones masivas que afectaron el servicio de conmutacin de datos
(acceso a Internet), en el primer trimestre del ao 2012, durante un total de siete mil trescientos cincuenta y cuatro
(7354) minutos, afectando los departamentos de Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca,
Cusco, Huancavelica, Hunuco, Ica, J unn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Moquegua, Madre de Dios
Pasco, Piura, Puno, San Martn, Tumbes, Ucayali, Tacna y la Provincia Constitucional del Callao.
Igualmente, se produjeron sesenta y tres (63)
(34)
interrupciones masivas que afectaron el servicio portador LDN,
en el primer trimestre del ao 2012, durante un total de veintiocho mil ochocientos sesenta y tres (28 863)
minutos, afectando los departamentos de Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco,
Huancavelica, Hunuco, J unn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, Tumbes, Ucayali,
Tacna y la Provincia Constitucional del Callao.
Cabe sealar que, aun cuando la empresa operadora, realice las devoluciones correspondientes, debe tenerse en
cuenta que la interrupcin del servicio acarrea un perjuicio econmico para los usuarios afectados, considerando
en la lnea de lo sealado que la continuidad es una caracterstica esencial en la prestacin de un servicio
pblico, no obstante que los usuarios contratan y efectan el correspondiente pago, para obtener un servicio que
est a disposicin las veinticuatro (24) horas diarias ello.
Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, en cumplimiento de lo previsto por los artculos 45 y 47 del TUO
de las Condiciones de Uso, en los casos que corresponda, TELEFNCIA deber efectuar las devoluciones
correspondientes a los usuarios afectados por la totalidad de las interrupciones en las que se ha detectado su
responsabilidad.
(iii) Reincidencia, repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin:
En el presente caso no se ha congurado la gura de reincidencia, repeticin y/o continuidad en la comisin de la
infraccin.
Uso.
En el presente caso no se ha congurado la gura de reincidencia, no obstante, se aprecia que la infraccin se
produjo durante el primer trimestre del 2012, sin que se advierta que TELEFNICA haya mantenido el nivel de
cuidado o diligencia debida para dar cumplimiento a lo establecido en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de
Uso.
Asimismo, en cuanto al artculo 49 del mismo cuerpo normativo, pese a haberse impuesto una Medida Correctiva
mediante Resolucin de Gerencia General N 479-2011-GG/OSIPTEL noticada el 17 de octubre de 2011,
TELEFNICA volvi a incumplir lo dispuesto por dicha norma.
(iv) Circunstancias de la comisin de la infraccin, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de
responsabilidad:
Cabe indicar que a la fecha, TELEFNICA no ha cumplido con remitir la informacin pendiente sobre los abonados
y/o clientes afectados en novecientos treinta y cinco (935) eventos, solicitada por este Organismo a travs de
la comunicacin C. 725-GFS/2013 noticada el 16 de mayo de 2013, pese a que previamente, a travs de la
comunicacin C. 323-GFS/2013 noticada el 11 de marzo de 2013, se le solicit la relacin de abonados afectados
por las interrupciones ocurridas durante el primer trimestre del ao 2012.
Uso.
En el presente caso se advierte que la empresa TELEFNICA no tuvo una conducta diligente que, de haber existido,
habra evitado de alguna manera el resultado producido, es decir, el cumplimiento del deber previsto por el numeral
i) del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso; as como las setecientos noventa (790) interrupciones del
servicio telefona ja local; once (11) interrupciones del servicio de servicio de conmutacin de datos por paquetes
(acceso a internet), y sesenta y tres (63) interrupciones del servicio pblico portador LDN; cuyos tickets se han
identicado previamente.
33
Tickets N 210362, 210504, 209741, 210654, 210754, 211019, 211291, 212482, 213251, 213305, 213980
34
Tickets N 210505, 209261, 209262, 209314, 209310, 209423, 209640, 209742, 209755, 209804, 209980, 209981, 209982, 210032, 210117, 210436, 210653,
210652, 211020, 211284, 211285, 211286, 211288, 211279, 211551, 211556, 211670, 211741, 211776, 211908, 211977, 212042, 212038, 212039, 212040,
212041, 212035, 212083, 212226, 212227, 212536, 212561, 212850, 212849, 212917, 213064, 213065, 213210, 213259, 213314, 213601, 213869, 213865,
213867, 213991, 213987, 213994, 213993, 213992, 214053, 214054, 214156, 214235.
El Peruano
Cabe precisar que de dichas interrupciones, ciento sesenta y ocho (168)
(35)
fueron reportadas en el SISREP por
TELEFNICA como producto de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control; sin embargo ni
en la etapa de supervisin, ni en la tramitacin del presente PAS remiti la documentacin que permita comprobar
la ocurrencia de tal causa, y la diligencia adoptada.
Asimismo, respecto de seiscientas noventa y seis (696)
(36)
interrupciones, TELEFNICA las ha reportado
como producto de una causa no excluyente, es decir, asume la responsabilidad por la ocurrencia de tales
interrupciones.
De otro lado, respecto al comportamiento posterior del sancionado, es preciso indicar que TELEFNICA no ha
remitido en la etapa de supervisin, ni durante la tramitacin del presente PAS, documentacin que acredite
haber adoptado las medidas o acciones necesarias que acrediten la adopcin de un comportamiento diligente,
considerando que la referida empresa tiene pleno conocimiento que el inadecuado funcionamiento de sus sistemas
o la falta de mecanismos adecuados para hacer frente a situaciones que de ordinario ocurren en la industria puede
traer como consecuencia la interrupcin de sus servicios e impactar directamente a sus usuarios, como sucedi en
el presente caso.
(v) Benecio obtenido por la comisin de la infraccin:
Sobre el particular, no existen elementos objetivos que permitan cuanticar el benecio obtenido por TELEFNICA
como consecuencia de la comisin de la infraccin prevista por el artculo 7 del RFIS, as como, en cuanto al
incumplimiento de las obligaciones previstas por los artculos 44 y 49 de las Condiciones de Uso.
(vi) Intencionalidad en la comisin de la infraccin:
En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisin de la infraccin prevista
por el artculo 7 del RFIS, as como, en cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artculos 44
y 49 de las Condiciones de Uso.
35
Tickets N 210362, 209247, 209248, 209249, 209262, 209291, 209292, 209293, 209294, 209295, 209296, 209297, 209298, 209299, 209300, 209301, 209310,
209319, 209320, 209321, 209322, 209323, 209324, 209325, 209326, 209327, 209328, 209329, 209330, 209331, 209414, 209415, 209416, 209417, 209418,
209419, 209420, 209421, 209628, 209629, 209630, 209631, 209632, 209633, 209634, 209635, 209636, 209637, 209674, 209675, 209676, 209677, 209678,
209679, 209680, 209681, 209682, 209683, 209684, 209685, 209686, 209687, 209688, 209689, 209690, 209691, 209692, 209693, 209694, 209695, 209696,
209697, 209698, 209699, 209700, 209701, 209748, 209749, 209750, 209751, 209752, 209753, 209774, 209775, 209776, 209777, 209778, 209885, 209886,
209887, 209888, 209889, 209890, 209891, 209892, 209974, 209975, 209976, 209977, 209978, 209979, 209998, 209999, 210000, 210001, 210002, 210003,
210004, 210005, 210006, 210007, 210008, 210009, 210010, 210011, 210012, 210013, 210014, 210015, 210016, 210017, 210018, 210019, 210020, 210021,
210022, 210023, 210024, 210080, 210081, 210082, 210083, 210084, 210085, 210086, 210087, 210088, 210089, 210090, 210091, 210092, 210093, 210435,
210653, 210760, 211205, 211306, 211556, 211776, 212042, 212040, 212041, 212083, 212223, 212227, 212357, 212770, 212940, 213065, 213100, 213289,
213259, 213543, 213681, 213869, 213765, 213991, 214028.
36
Tickets N 210505, 210506, 210504, 209261, 209314, 209411, 209423, 209640, 209742, 209741, 209755, 209804, 209895, 209980, 209981, 209982, 210032,
210105, 210106, 210107, 210108, 210109, 210110, 210111, 210112, 210113, 210117, 210135, 210136, 210137, 210138, 210139, 210140, 210141, 210142,
210143, 210144, 210145, 210146, 210147, 210148, 210328, 210329, 210330, 210331, 210332, 210333, 210334, 210335, 210336, 210337, 210365, 210366,
210367, 210368, 210369, 210370, 210371, 210372, 210373, 210374, 210375, 210376, 210377, 210378, 210379, 210380, 210381, 210436, 210439, 210465,
210466, 210467, 210468, 210469, 210470, 210471, 210472, 210473, 210474, 210475, 210476, 210477, 210478, 210509, 210515, 210516, 210517, 210518,
210519, 210520, 210521, 210522, 210523, 210524, 210525, 210526, 210527, 210528, 210626, 210627, 210628, 210629, 210630, 210631, 210632, 210652,
210654, 210754, 210664, 210665, 210666, 210667, 210668, 210669, 210670, 210671, 210672, 210673, 210674, 210675, 210676, 210677, 210678, 210679,
210757, 210680, 210681, 210682, 210683, 210684, 210685, 210686, 210687, 210688, 210689, 210690, 210691, 210692, 210769, 210770, 210771, 210772,
210773, 210839, 210840, 210841, 210842, 210843, 210844, 210845, 210846, 210847, 210848, 211019, 211022, 211023, 211024, 211025, 211026, 211027,
211028, 211029, 211030, 211031, 211020, 211169, 211170, 211171, 211172, 211173, 211174, 211175, 211176, 211177, 211178, 211179, 211180, 211284, 211206,
211207, 211208, 211209, 211210, 211211, 211212, 211213, 211214, 211285, 211291, 211215, 211216, 211217, 211218, 211219, 211220, 211221, 211222,
211223, 211224, 211225, 211286, 211226, 211290, 211288, 211279, 211299, 211300, 211301, 211302, 211303, 211304, 211305, 211352, 211353, 211354,
211355, 211356, 211357, 211358, 211359, 211360, 211361, 211362, 211363, 211364, 211365, 211436, 211437, 211438, 211439, 211551, 211561, 211562,
211563, 211564, 211565, 211566, 211567, 211568, 211569, 211570, 211607, 211608, 211609, 211610, 211611, 211612, 211670, 211613, 211614, 211615,
211616, 211617, 211618, 211619, 211620, 211712, 211713, 211714, 211715, 211716, 211717, 211718, 211719, 211720, 211721, 211744, 211741, 211747,
211748, 211749, 211750, 211751, 211752, 211753, 211754, 211755, 211756, 211757, 211758, 211797, 211798, 211799, 211800, 211801, 211802, 211803,
211804, 211805, 211806, 211807, 211908, 211912, 211979, 211980, 211981, 211982, 211983, 211984, 211977, 212008, 212009, 212010, 212011, 212012,
212038, 212039, 212013, 212014, 212015, 212016, 212017, 212018, 212019, 212020, 212021, 212022, 212023, 212024, 212025, 212035, 212079, 212080,
212081, 212082, 212109, 212110, 212111, 212112, 212113, 212114, 212115, 212116, 212117, 212118, 212119, 212152, 212153, 212154, 212155, 212156,
212157, 212226, 212361, 212362, 212363, 212364, 212365, 212366, 212367, 212368, 212369, 212370, 212406, 212407, 212408, 212409, 212410, 212411,
212412, 212413, 212414, 212415, 212416, 212417, 212418, 212419, 212420, 212421, 212422, 212423, 212424, 212425, 212426, 212482, 212427, 212428,
212429, 212430, 212488, 212499, 212500, 212501, 212502, 212503, 212504, 212505, 212506, 212507, 212536, 212540, 212541, 212542, 212543, 212544,
212545, 212546, 212547, 212548, 212549, 212561, 212629, 212630, 212631, 212632, 212633, 212634, 212635, 212636, 212637, 212638, 212639, 212640,
212751, 212752, 212753, 212754, 212755, 212756, 212757, 212758, 212759, 212760, 212761, 212850, 212785, 212786, 212787, 212788, 212789, 212790,
212791, 212792, 212793, 212794, 212795, 212796, 212797, 212798, 212799, 212800, 212801, 212802, 212803, 212804, 212805, 212806, 212773, 212807,
212808, 212809, 212849, 212864, 212865, 212866, 212867, 212868, 212869, 212870, 212871, 212872, 212873, 212901, 212902, 212903, 212904, 212905,
212917, 212941, 212942, 212943, 212944, 212945, 212946, 212947, 212948, 212949, 212950, 212951, 212952, 212953, 213064, 213077, 213078, 213079,
213080, 213081, 213082, 213083, 213084, 213085, 213179, 213180, 213181, 213182, 213183, 213184, 213185, 213186, 213187, 213188, 213189, 213210,
213190, 213191, 213192, 213193, 213194, 213195, 213196, 213197, 213198, 213199, 213200, 213093, 213096, 213201, 213202, 213203, 213204, 213205,
213206, 213207, 213208, 213209, 213211, 213212, 213213, 213214, 213215, 213216, 213217, 213218, 213219, 213220, 213221, 213222, 213223, 213250,
213251, 213290, 213291, 213292, 213293, 213294, 213295, 213296, 213297, 213298, 213299, 213300, 213307, 213308, 213309, 213310, 213311, 213312,
213313, 213314, 213305, 213550, 213551, 213552, 213553, 213554, 213555, 213556, 213557, 213558, 213584, 213585, 213586, 213587, 213588, 213589,
213590, 213591, 213592, 213593, 213594, 213595, 213596, 213597, 213601, 213598, 213599, 213663, 213664, 213665, 213666, 213667, 213668, 213669,
213670, 213671, 213684, 213685, 213686, 213687, 213688, 213689, 213690, 213694, 213766, 213767, 213768, 213769, 213770, 213771, 213865, 213867,
213903, 213904, 213905, 213906, 213907, 213908, 213909, 213910, 213916, 213917, 213918, 213919, 213920, 213921, 213922, 213923, 213924, 213925,
213983, 213926, 213927, 213928, 213929, 213930, 213931, 213932, 213933, 213934, 213935, 213936, 213937, 213987, 213994, 213993, 213938, 213939,
213992, 213980, 214014, 214015, 214016, 214017, 214018, 214019, 214032, 214033, 214034, 214035, 214036, 214037, 214038, 214053, 214054, 214120,
214121, 214122, 214123, 214156, 214180, 214181, 214182, 214183, 214184, 214185, 214186, 214216, 214217, 214218, 214219, 214220, 214221, 214222,
214223, 214224, 214235, 214225, 214226, 214227, 214228, 214229, 214230, 214231, 214232, 214233.
El Peruano
(vii) Capacidad econmica:
La LDFF seala que las multas que se establezcan no podrn exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor
percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisin. En el presente caso, los incumplimientos que dieron
lugar al inicio del presente PAS se advirtieron en el ao 2012, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa
TELEFNICA no podr exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el ao 2011.
En atencin a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF, al Principio de Razonabilidad, y al anlisis
efectuado en la presente resolucin; corresponde sancionar a la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A., con una
multa de cincuenta y un (51) UIT por la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS. Asimismo, corresponde sancionar a
TELEFNICA DEL PER S.A.A. por las infracciones tipicadas como leves por el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las
Condiciones de Uso, con el importe de las siguientes multas: cuarenta y cinco (45) UIT por las interrupciones producidas
en el servicio de telefona ja local, veinte (20) UIT por las interrupciones producidas en el servicio portador local LDN y
diez (10) UIT por las interrupciones producidas en el servicio de conmutacin de datos por paquetes (acceso a internet);
y con una (01) amonestacin por la trasgresin del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso.
De conformidad con la funcin scalizadora y sancionadora reconocida en el Reglamento General del OSIPTEL, aprobado
con Decreto Supremo N 008-2001-PCM;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- MULTAR a la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A. con CINCUENTA Y UNO (51) UIT, por la comisin de
la infraccin grave tipicada en el artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones; de conformidad
con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- MULTAR a la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A. con CUARENTA Y CINCO (45) UIT, por la comisin
de la infraccin leve tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido
con la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el servicio de
manera continua e ininterrumpida respecto de las interrupciones del servicio telefona ja local registradas a travs de
setecientos noventa (790)
(37)
tickets; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente Resolucin.
37
Tickets N 210505 209247, 209248, 209249, 209291, 209292, 209293, 209294, 209295, 209296, 209297, 209298, 209299, 209300, 209301, 209319, 209320,
209321, 209322, 209323, 209324, 209325, 209326, 209327, 209328, 209329, 209330, 209331, 209411, 209414, 209415, 209416, 209417, 209418, 209419,
209420, 209421, 209628, 209629, 209630, 209631, 209632, 209633, 209634, 209635, 209636, 209637, 209674, 209675, 209676, 209677, 209678, 209679,
209680, 209681, 209682, 209683, 209684, 209685, 209686, 209687, 209688, 209689, 209690, 209691, 209692, 209693, 209694, 209695, 209696, 209697,
209698, 209699, 209700, 209701, 209748, 209749, 209750, 209751, 209752, 209753, 209774, 209775, 209776, 209777, 209778, 209885, 209886, 209887,
209888, 209889, 209890, 209891, 209892, 209895, 209974, 209975, 209976, 209977, 209978, 209979, 209998, 209999, 210000, 210001, 210002, 210003,
210004, 210005, 210006, 210007, 210008, 210009, 210010, 210011, 210012, 210013, 210014, 210015, 210016, 210017, 210018, 210019, 210020, 210021,
210022, 210023, 210024, 210080, 210081, 210082, 210083, 210084, 210085, 210086, 210087, 210088, 210089, 210090, 210091, 210092, 210093, 210105,
210106, 210107, 210108, 210109, 210110, 210111, 210112, 210113, 210135, 210136, 210137, 210138, 210139, 210140, 210141, 210142, 210143, 210144,
210145, 210146, 210147, 210148, 210328, 210329, 210330, 210331, 210332, 210333, 210334, 210335, 210336, 210337, 210365, 210366, 210367, 210368,
210369, 210370, 210371, 210372, 210373, 210374, 210375, 210376, 210377, 210378, 210379, 210380, 210381, 210435, 210439, 210465, 210466, 210467,
210468, 210469, 210470, 210471, 210472, 210473, 210474, 210475, 210476, 210477, 210478, 210509, 210515, 210516, 210517, 210518, 210519, 210520,
210521, 210522, 210523, 210524, 210525, 210526, 210527, 210528, 210626, 210627, 210628, 210629, 210630, 210631, 210632, 210664, 210665, 210666,
210667, 210668, 210669, 210670, 210671, 210672, 210673, 210674, 210675, 210676, 210677, 210678, 210679, 210680, 210681, 210682, 210683, 210684,
210685, 210686, 210687, 210688, 210689, 210690, 210691, 210692, 210757, 210760, 210769, 210770, 210771, 210772, 210773, 210839, 210840, 210841,
210842, 210843, 210844, 210845, 210846, 210847, 210848, 211022, 211023, 211024, 211025, 211026, 211027, 211028, 211029, 211030, 211031, 211169,
211170, 211171, 211172, 211173, 211174, 211175, 211176, 211177, 211178, 211179, 211180, 211205, 211206, 211207, 211208, 211209, 211210, 211211, 211212,
211213, 211214, 211215, 211216, 211217, 211218, 211219, 211220, 211221, 211222, 211223, 211224, 211225, 211226, 211290, 211299, 211300, 211301,
211302, 211303, 211304, 211305, 211306, 211352, 211353, 211354, 211355, 211356, 211357, 211358, 211359, 211360, 211361, 211362, 211363, 211364,
211365, 211436, 211437, 211438, 211439, 211561, 211562, 211563, 211564, 211565, 211566, 211567, 211568, 211569, 211570, 211607, 211608, 211609,
211610, 211611, 211612, 211613, 211614, 211615, 211616, 211617, 211618, 211619, 211620, 211712, 211713, 211714, 211715, 211716, 211717, 211718,
211719, 211720, 211721, 211744, 211747, 211748, 211749, 211750, 211751, 211752, 211753, 211754, 211755, 211756, 211757, 211758, 211797, 211798,
211799, 211800, 211801, 211802, 211803, 211804, 211805, 211806, 211807, 211912, 211979, 211980, 211981, 211982, 211983, 211984, 212008, 212009,
212010, 212011, 212012, 212013, 212014, 212015, 212016, 212017, 212018, 212019, 212020, 212021, 212022, 212023, 212024, 212025, 212079, 212080,
212081, 212082, 212109, 212110, 212111, 212112, 212113, 212114, 212115, 212116, 212117, 212118, 212119, 212152, 212153, 212154, 212155, 212156,
212157, 212223, 212357, 212361, 212362, 212363, 212364, 212365, 212366, 212367, 212368, 212369, 212370, 212406, 212407, 212408, 212409, 212410,
212411, 212412, 212413, 212414, 212415, 212416, 212417, 212418, 212419, 212420, 212421, 212422, 212423, 212424, 212425, 212426, 212427, 212428,
212429, 212430, 212488, 212499, 212500, 212501, 212502, 212503, 212504, 212505, 212506, 212507, 212540, 212541, 212542, 212543, 212544, 212545,
212546, 212547, 212548, 212549, 212629, 212630, 212631, 212632, 212633, 212634, 212635, 212636, 212637, 212638, 212639, 212640, 212751, 212752,
212753, 212754, 212755, 212756, 212757, 212758, 212759, 212760, 212761, 212770, 212773, 212785, 212786, 212787, 212788, 212789, 212790, 212791,
212792, 212793, 212794, 212795, 212796, 212797, 212798, 212799, 212800, 212801, 212802, 212803, 212804, 212805, 212806, 212807, 212808, 212809,
212864, 212865, 212866, 212867, 212868, 212869, 212870, 212871, 212872, 212873, 212901, 212902, 212903, 212904, 212905, 212940, 212941, 212942,
212943, 212944, 212945, 212946, 212947, 212948, 212949, 212950, 212951, 212952, 212953, 213077, 213078, 213079, 213080, 213081, 213082, 213083,
213084, 213085, 213093, 213096, 213100, 213179, 213180, 213181, 213182, 213183, 213184, 213185, 213186, 213187, 213188, 213189, 213190, 213191,
213192, 213193, 213194, 213195, 213196, 213197, 213198, 213199, 213200, 213201, 213202, 213203, 213204, 213205, 213206, 213207, 213208, 213209,
213211, 213212, 213213, 213214, 213215, 213216, 213217, 213218, 213219, 213220, 213221, 213222, 213223, 213250, 213289, 213290, 213291, 213292,
213293, 213294, 213295, 213296, 213297, 213298, 213299, 213300, 213307, 213308, 213309, 213310, 213311, 213312, 213313, 213543, 213550, 213551,
213552, 213553, 213554, 213555, 213556, 213557, 213558, 213584, 213585, 213586, 213587, 213588, 213589, 213590, 213591, 213592, 213593, 213594,
213595, 213596, 213597, 213598, 213599, 213663, 213664, 213665, 213666, 213667, 213668, 213669, 213670, 213671, 213681, 213684, 213685, 213686,
213687, 213688, 213689, 213690, 213694, 213765, 213766, 213767, 213768, 213769, 213770, 213771, 213903, 213904, 213905, 213906, 213907, 213908,
213909, 213910, 213916, 213917, 213918, 213919, 213920, 213921, 213922, 213923, 213924, 213925, 213926, 213927, 213928, 213929, 213930, 213931,
213932, 213933, 213934, 213935, 213936, 213937, 213938, 213939, 213983, 214014, 214015, 214016, 214017, 214018, 214019, 214028, 214032, 214033,
214034, 214035, 214036, 214037, 214038, 214120, 214121, 214122, 214123, 214180, 214181, 214182, 214183, 214184, 214185, 214186, 214216, 214217,
214218, 214219, 214220, 214221, 214222, 214223, 214224, 214225, 214226, 214227, 214228, 214229, 214230, 214231, 214232, 214233
El Peruano
Artculo 3.- MULTAR a la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A. con VEINTE (20) UIT, por la comisin de la
infraccin leve tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la
obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el servicio de manera
continua e ininterrumpida respecto de la interrupcin del servicio portador de larga distancia nacional - LDN registradas
a travs de sesenta y tres (63)
(38)
tickets; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente Resolucin.
Artcul o 4.- MULTAR a la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A. con DIEZ (10) UIT, por la comisin de la
infraccin leve tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con
la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no cumplir con prestar el servicio conmutacin
de datos por paquetes (acceso a Internet) de manera continua e ininterrumpida, respecto de las interrupciones
registradas a travs de once (11)
(39)
tickets; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa
de la presente Resolucin.
Artculo 5.- AMONESTAR a la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A, por la comisin de la infraccin leve tipicada
en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligacin establecida
en el artculo 49 de la misma norma, al no haber cumplido con remitir al OSIPTEL dentro del plazo establecido, las
acreditaciones correspondientes a setenta (70)
(40)
interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras
circunstancias fuera de su control; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente Resolucin.
Artcul o 6.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido
a la infraccin tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento
del artculo 44 de la misma norma, con relacin a cuatro (04) interrupciones reportadas mediante tickets 209805,
209806, 209803 y 210502; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente
Resolucin.
Artculo 7.- DISPONER que, respecto a las interrupciones en las cuales se ha determinado su responsabilidad, la
empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A. deber proceder a efectuar las devoluciones y/o descuentos que correspondan,
conforme a lo dispuesto en el TUO de las Condiciones de Uso, dejndose a salvo la determinacin que sobre estos
conceptos pudiera haber sido efectuada por la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL en el marco de la
supervisin.
Artculo 8.- DISPONER que para el caso de lo previsto en los artculos 2, 3 y 4 de la presente resolucin, la empresa
TELEFNICA DEL PER S.A.A. deber conservar en sus sistemas la informacin histrica que asegure su cumplimiento
y permita su vericacin y/o supervisin por la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL. Esta obligacin se
mantendr, sin perjuicio de la suspensin de efectos que pudiera concederse a dicha empresa operadora, en caso la
presente Resolucin fuera impugnada.
Artculo 9.- La multa que se cancele ntegramente dentro del plazo de quince (15) das computados a partir del da
siguiente de noticada la sancin, obtendr el benecio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto
total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 18 del actual Reglamento de Fiscalizacin,
Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL.
Artculo 10.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la noticacin de la presente Resolucin
a la empresa involucrada.
Artculo 11.- Encargar a la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin coordine con la Gerencia de Comunicacin
Corporativa la publicacin en el Diario Ocial El Peruano de la presente Resolucin, cuando haya quedado rme, y
ponga en conocimiento de la Gerencia de Administracin y Finanzas la multa impuesta, para los nes pertinentes.
Regstrese y comunquese.
JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
38
Tickets N 210505, 209261, 209262, 209314, 209310, 209423, 209640, 209742, 209755, 209804, 209980, 209981, 209982, 210032, 210117, 210436, 210653,
210652, 211020, 211284, 211285, 211286, 211288, 211279, 211551, 211556, 211670, 211741, 211776, 211908, 211977, 212042, 212038, 212039, 212040,
212041, 212035, 212083, 212226, 212227, 212536, 212561, 212850, 212849, 212917, 213064, 213065, 213210, 213259, 213314, 213601, 213869, 213865,
213867, 213991, 213987, 213994, 213993, 213992, 214053, 214054, 214156, 214235.
39
Tickets N 210362, 210504, 209741, 210654, 210754, 211019, 211291, 212482, 213251, 213305, 213980.
40
Tickets N 209262, 209309, 209310, 209757, 210025, 210026, 210027, 210433, 210434, 210435, 210462, 210653, 210758, 210759, 210760, 211203, 211204,
211205, 211287, 211306, 211397, 211556, 211557, 211558, 211668, 211669, 211745, 211760, 211761, 211776, 211913, 212040, 212041, 212042, 212083,
212221, 212222, 212223, 212224, 212225, 212227, 212405, 212768, 212769, 212770, 212861, 212862, 212863, 212918, 212919, 212920, 213065, 213259,
213541, 213542, 213543, 213544, 213545, 213546, 213679, 213680, 213681, 213765, 213869, 213900, 213991, 214022, 214023, 214027, 214028.
El Peruano
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL N 340-2014-GG/OSIPTEL
Lima, 20 de mayo de 2014
MATERIA : Recurso de Reconsideracin
VISTO: El Recurso de Reconsideracin presentado por TELEFNICA DEL PER S.A.A. (TELEFNICA) de fecha 04 de
abril de 2014 contra la Resolucin de Gerencia General N 184-2014-GG/OSIPTEL;
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. Mediante carta C.949-GFS/2012, obrante en el expediente N 00055-2012-GG-GFS/PAS, noticada el 14 de junio
de 2012, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin (GFS) comunic a TELEFNICA el inicio de un procedimiento
administrativo sancionador (PAS) por el presunto incumplimiento del artculo 34
(1)
de las Condiciones de Uso de
los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones aprobadas por Resolucin N 116-2003-CD/OSIPTEL (Condiciones
de Uso). Dicha imputacin se sustent en el anlisis contenido en el Informe de Supervisin N 593-GFS/2012
(Informe de Supervisin 1), de fecha 13 de junio de 2012, obrante en el expediente N 00029-2012-GG-GFS,
respecto de las interrupciones ocurridas los das 10, 19 y 24 de enero de 2012.
2. Mediante carta C.1638-GFS/2013, noticada el 23 de octubre de 2013, la GFS comunic a TELEFNICA el inicio
de un PAS por el presunto incumplimiento de los artculos 44 y 49 de Texto nico Ordenado de las Condiciones de
Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones aprobado por Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL (TUO
de las Condiciones de Uso), respecto de las interrupciones ocasionadas durante el primer trimestre del ao 2012,
las mismas que estuvieron relacionadas con lo siguiente:
(i) La ocurrencia de setecientas ochenta y nueve (789), treinta y cuatro (34) y ochenta y dos (82) interrupciones
que afectaron los servicios de telefona ja local, conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet) y
portador larga distancia nacional, respectivamente;
(ii) El incumplimiento en remitir al OSIPTEL las acreditaciones correspondientes a setenta (70) interrupciones
reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de control de la empresa
operadora.
Asimismo, por la presunta entrega de informacin incompleta por parte de TELEFNICA respecto de lo solicitado
con carcter obligatorio en la comunicacin C.275-GFS/2013; lo cual congurara la infraccin tipicada por el
artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones aprobado por Resolucin N 087-2013-CD/
OSIPTEL (RFIS).
Dichas imputaciones se sustentaron en el anlisis contenido en el Informe de Supervisin N 991-GFS/2013
(Informe de Supervisin 2), de fecha 22 de octubre de 2013, contenido en el expediente N 00041-2013-GG-GFS.
3. Mediante Resolucin de Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin N 016-GFS/2013 de fecha 13 de noviembre
de 2013, la Gerencia de Fiscalizacin, y Supervisin (GFS) resolvi acumular el expediente N 00055-2012-GG-
GFS/PAS al expediente N 00067-2013-GG-GFS/PAS, en virtud de lo dispuesto por la Gerencia General en el
Memorando N 509-GG/2013 en consideracin a lo resuelto por el Consejo Directivo del OSIPTEL en la Resolucin
N 092-2013-CD/OSIPTEL de fecha 11 de julio de 2013.
4. Con Resolucin de Gerencia General N 184-2014-GG/OSIPTEL, noticada el 14 de marzo de 2014, se sancion
a TELEFNICA con una (01) multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisin de la infraccin grave tipicada en
el artculo 7 del RFIS; y con tres (03) multas de cuarenta y cinco (45) UIT, veinte (20) UIT y diez (10) UIT, por la
comisin de la infraccin leve tipicada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber
incumplido con la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, por no prestar de manera continua
e ininterrumpida respectivamente, los servicios de telefona ja local respecto de las interrupciones registradas a
travs de setecientos noventa (790) tickets; portador de larga distancia nacional LDN respecto de las interrupciones
registradas a travs de sesenta y tres (63) tickets y conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet) respecto
de las interrupciones registradas a travs a travs de once (11) tickets. Asimismo, se le impuso una amonestacin,
al haber incumplido con la obligacin establecida en el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso.
5. Con escrito presentado con fecha 04 de abril de 2014, TELEFNICA interpuso recurso de reconsideracin contra
la Resolucin de Gerencia General N 184-2014-GG/OSIPTEL.
1
Actual artculo 44 del TUOde las Condiciones de Uso.
El Peruano
6. Mediante Memorando N 387-GG/2014, la Gerencia General solicit a la GFS se pronuncie en relacin a la
comunicacin DR-107-C-736/DF-13 de fecha 28 de mayo de 2013, aludida en el recurso de reconsideracin
presentado.
7. Con fecha 12 y 15 de mayo de 2014, la GFS alcanz los Memorandos N 611-GFS/2014 y N 663-GFS/2014, a
travs de los cuales se pronuncia en relacin a lo solicitado en el Memorando N 387-GG/2014.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
1. El artculo 208 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) establece lo siguiente:
Artculo 208.- Recurso de Reconsideracin
El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que dict el primer acto que es materia
de la impugnacin y deber sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos
por rganos que constituyen nica instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no
interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin. (Sin subrayado en el original)
2. TELEFNICA interpuso recurso de reconsideracin dentro de los plazos legales, adjuntando como nueva prueba el
Certicado ISO 9001:2008 N SI0013/2009, con fecha de renovacin del 07 de julio de 2012, vigente hasta el 07 de
julio de 2015; respecto de la seguridad de la informacin relacionada a los procesos de Gestin de redes y servicios
empresariales y aplicaciones de datos mviles, gestin de acceso al Core mvil y Plataforma prepago; gestin de
redes de banda ancha, gestin de redes mviles y respuesta a incidentes de seguridad.
3. Al respecto, considera que esta instancia debe revocar la Resolucin de Gerencia General N 184-2014-GG/
OSIPTEL, al evaluar el medio probatorio presentado, teniendo en consideracin los siguientes fundamentos:
i. Seala la empresa operadora que el carcter continuo del servicio pblico no debe ser interpretado como
la ausencia absoluta de interrupciones, puesto que el Principio de Continuidad est orientado hacia la
permanencia de un sistema en el cual se garantice la prestacin del servicio pblico en cumplimiento de
determinados estndares, existiendo supuestos en los cuales puede admitirse interrupciones sin que ello
afecte el deber de continuidad. Sobre el particular, con la nalidad de acreditar su diligencia en la prestacin
de los servicios pblicos de telecomunicaciones, TELEFNICA adjunta como nueva prueba, el Certicado
ISO del Sistema de Gestin de Seguridad de la Informacin N SI0013/2009 emitido por la Asociacin
Espaola de Normalizacin y Certicacin (AENOR); segn el cual, dicha empresa operadora dispone
de un sistema de gestin de seguridad de la informacin relacionado a los procesos de gestin de redes
y servicios empresariales y aplicaciones de datos mviles, gestin de acceso al Core mvil y Plataforma
de prepago, gestin de redes de banda ancha, gestin de redes mviles y respuesta a incidentes de
seguridad.
ii. Las interrupciones ocurrieron por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control, frente
a lo cual se procedi de conformidad con el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso. Asimismo
indica que cumpli con remitir oportunamente al OSIPTEL los siguientes medios probatorios: a) Constatacin
Policial, b) Informe Tcnico y c) Aviso en medio de comunicacin, con la nalidad de acreditar que acontecieron
hechos que impidieron la prestacin del servicio pblico.
iii. De esta manera, considera TELEFNICA que la resolucin impugnada carece de una debida motivacin
puesto que no se ha brindado mayor pronunciamiento respecto del valor probatorio de las acreditaciones
o documentacin alcanzada, de modo que le permita apreciar una exposicin de las razones jurdicas y
normativas por las cuales se considera que estos no resultan adecuados, completos o sucientes.
iv. La resolucin impugnada ha sido emitida vulnerando los Principios de Debido Procedimiento y de Transparencia,
afectando su derecho de defensa, incurriendo en las causales de nulidad contempladas en los numerales 1 y
2 del artculo 10 de la LPAG.
v. La resolucin impugnada vulnera el Principio de Presuncin de Licitud y Verdad Material, puesto que
corresponda al OSIPTEL realizar la actividad probatoria que conllevara a acreditar con suciencia y exactitud
que TELEFNICA incurri en la supuesta comisin de la infraccin administrativa imputada en el presente
PAS.
vi. La resolucin impugnada vulnera el Principio de Predictibilidad en tanto ha venido acreditando siempre
de la misma manera las interrupciones en los servicios de telefona ja local, conmutacin de datos por
paquetes (acceso a Internet) y portador larga distancia nacional, y no resulta predecible que en esta
oportunidad se descaliquen o se declare que los documentos aportados al OSIPTEL no resultan completos
ni sucientes.
vii. La sancin impuesta por el supuesto incumplimiento del artculo 7 del RFIS, vulnera el Principio de
Razonabilidad, considerando que el OSIPTEL le impuso plazos reducidos para la presentacin de la
informacin, que no ha demostrado que la no entrega de la informacin haya ocasionado un efecto negativo
o dao al inters general y/o bien jurdico protegido; que no se ha valorado que siempre ha desplegado una
conducta colaboradora; y que la imposicin de la sancin en el caso en particular no cumple con la nalidad
de desincentivar la comisin de una conducta sancionable. Agrega que mediante comunicacin DR-107-C-
736/DF-13 del 28 de mayo de 2013, cumpli con entregar gran parte de la informacin solicitada a travs de
las cartas C.323-GFS/2013 y C.275-GFS/2013.
viii. La resolucin impugnada vulnera el Principio de Legalidad al atribuirle una consecuencia jurdica no prevista
por la normativa. Alega que se ha efectuado una interpretacin incorrecta de las consecuencias jurdicas que
derivan del presunto incumplimiento del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso; toda vez que stas
no se subsumen en lo previsto en el artculo 44 de dicha norma.
El Peruano
4. Conforme se aprecia del artculo 208 de la LPAG, el recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo
rgano que dict el primer acto que es materia de impugnacin y deber sustentarse en nueva prueba, es decir,
es el recurso que puede interponer el administrado ante la misma autoridad emisora de una decisin controvertida,
a n de que evale la nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modicarlo o revocarlo.
Asimismo, se debe tener en cuenta que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideracin
est referida a la presentacin de un nuevo medio probatorio, que justique la revisin del anlisis ya efectuado
acerca de alguno de los puntos materia de controversia
(2)
.
5. Sobre la procedencia de un recurso de reconsideracin, MORN URBINA
(3)
seala lo siguiente:
Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho
tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideracin. Esto nos conduce a la exigencia
de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la
norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condicin que
sean nuevos, esto es, no resultan idneos como nueva prueba, una nueva argumentacin jurdica sobre los
mismos hechos, (...)(el subrayado es nuestro)
6. Es as que, no resulta pertinente para la evaluacin del presente recurso de reconsideracin, el pronunciamiento
respecto de los argumentos planteados en los numerales ii., iii., v., vi. y viii; a travs de los cuales TELEFNICA
cuestiona con argumentos de derecho
(4)
y sin referirse a nueva prueba, el pronunciamiento de la Gerencia General
en la resolucin impugnada N 184-2014-GG/OSIPTEL y reitera los fundamentos expuestos en sus descargos que
fueron materia de anlisis al emitirse la mencionada resolucin, y en la cual se concluy el incumplimiento de lo
establecido en los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, as como la comisin de la infraccin
tipicada en el artculo 7 del RFIS.
7. Asimismo, en relacin al argumento planteado en el numeral vii. referido a la supuesta vulneracin del Principio de
Razonabilidad en la imposicin de la sancin por la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS; considerando
lo anteriormente indicado, no corresponde pronunciarse en relacin a los argumentos de derecho planteados por
TELEFNICA que rearman sus descargos presentados en el presente PAS.
8. No obstante, debe considerarse que a travs de su recurso de Reconsideracin TELEFNICA se reere a la
comunicacin DR-107-C-736/DF-13 del 28 de mayo de 2013 presentada como informacin de carcter condencial
y tramitada como tal en el expediente N IC-313-2003-GG-GFS segn la cual, habra cumplido con entregar
gran parte de la informacin solicitada a travs de las cartas C.323-GFS/2013 y C.275-GFS/2013, detallando y
sustentando las razones por las cuales se haba visto imposibilitada para entregar la informacin oportunamente.
9. En efecto, en la comunicacin DR-107-C-736/DF-13, TELEFNICA arma lo siguiente:
(i) La GFS ha solicitado el envo de diversa informacin sustentndose en la premisa de que permitir determinar
el impacto de las interrupciones; sin embargo, no resultara comprensible la manera en la que algunos datos
lograran dicho objetivo, como por ejemplo, el nombre del usuario, D.N.I., R.U.C., plan tarifario, renta mensual,
etc.
(ii) La GFS solicita informacin con la que cuenta el Regulador.
(iii) Los requerimientos de informacin de esa naturaleza dicultan la atencin de otros requerimientos del
Regulador, pues los limitados recursos con los que cuenta la empresa operadora son utilizados para generar
informacin con la que cuenta el Regulador o que no es de utilidad para el objetivo propuesto, atentando
contra el Principio de Razonabilidad y el anlisis de costo-eciencia.
10. Sobre lo alegado por TELEFNICA, de acuerdo al anlisis efectuado por la GFS en el Memorando N 663-
GFS/2014, debe considerarse lo siguiente:
(i) La informacin solicitada por el OSIPTEL cuyo incumplimiento en la entrega congura la comisin de la
infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS tiene como nalidad sustentar con mayor exactitud el impacto
de las interrupciones en los usuarios, as como determinar las devoluciones correspondientes, considerando
que los datos sobre las reas geogrcas afectadas, el detalle de la duracin de las interrupciones as como
los particulares involucrados, permiten apreciar de manera ms certera los perjuicios que ocasionan ese
tipo de eventos; as como la necesidad de poder cuanticar, en diversos aspectos, las consecuencias de las
interrupciones de los servicios.
(ii) El detalle de la informacin sobre devoluciones respecto a los novecientas treinta y cinco (935) tickets
analizados en los expedientes de supervisin N00041-2013-GG-GFS y N 00029-2012-GG-GFS no ha sido
solicitado por el Regulador anteriormente, no siendo correcto lo sealado por TELEFNICA al manifestar que
este Organismo cuenta con dicha informacin.
(iii) La remisin de la informacin materia de anlisis no implica un sobre costo para la empresa operadora,
puesto que cuenta con esos datos; no obstante, la gestin de la informacin de acuerdo a lo solicitado por el
2
MORN Urbina, Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica. Octava Edicin. Diciembre, 2009. Pginas
612 y 614.
3
MORN URBINA, Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Novena Edicin, Lima, 2011, Pg. 620.
4
Cabe sealar que conforme lo dispone el artculo 209 de la LPAG, corresponde a un recurso de apelacin la impugnacin que se sustente en diferente
interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho.
El Peruano
OSIPTEL, es necesaria para mantener un orden en la remisin de informacin, considerando que a partir de
ese detalle ser posible diferenciar los abonados afectados a los que se deber realizar la devolucin por las
interrupciones.
11. Considerando lo sealado y que conforme precis la GFS en el Memorando N 611-GFS/2014, de la evaluacin de
la informacin remitida en la comunicacin DR-107-C-736/DF-13, TELEFNICA no ha cumplido con enviar ningn
tipo de informacin sobre los abonados afectados en relacin a las novecientas treinta y cinco (935) interrupciones,
no es posible eximirla de responsabilidad por la comisin de la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS.
12. De otro lado, respecto a la nulidad de la Resolucin de Gerencia General N 184-2014-GG/OSIPTEL planteada en
el numeral iv., corresponde tener en cuenta que de acuerdo lo dispuesto por el numeral 2 del artculo 11
(5)
de la
LPAG, la nulidad debe ser declarada por el superior jerrquico, siendo as no corresponde a esta instancia emitir
pronunciamiento en va de reconsideracin respecto a la mencionada solicitud.
13. En consecuencia, considerando que conforme lo dispone la LPAG, el recurso de reconsideracin exige la
presentacin de nueva prueba que justique la revisin del anlisis efectuado, y que la impugnacin cuyo sustento
sea una diferente interpretacin de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de
apelacin, esta instancia emitir nicamente pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el numeral i., en
relacin a la nueva prueba que sustentara su recurso de reconsideracin.
III. ANLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIN
1 El presente PAS se inici contra TELEFNICA al imputrsele el incumplimiento de lo dispuesto por los artculos 44
y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, as como la comisin de la infraccin prevista por el artculo 7 del RFIS.
Tales normas establecen lo siguiente:
Artculo 49.- Interrupcin del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del
control de la empresa operadora
En caso de interrupcin del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de
la empresa operadora, sta deber actuar con la diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deber
cumplir con las siguientes obligaciones:
i. Comunicar y acreditar tales eventos a OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos
contratos de concesin, de ser el caso, o comunicar dichos eventos dentro del da hbil siguiente de
producida la causa y acreditar dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa.
ii. Presentar un cronograma y plan de trabajo a OSIPTEL para reparar y reponer el servicio, cuando la
interrupcin supere las setenta y dos (72) horas. Dicho cronograma deber ser presentado dentro
de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa, debiendo sustentarse en criterios de
En caso la empresa operadora no cumpla o cumpla de manera extempornea con las obligaciones establecidas
en los numerales (i) y (ii), o cuando OSIPTEL determine la improcedencia de la acreditacin o plan de trabajo,
ser de aplicacin lo dispuesto en los artculos 45, 46 y 47.
La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de informacin o entregue
informacin incompleta, incurrir en infraccin grave, siempre que:
a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calicacin de obligatoria de
la entrega de la informacin requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;
b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de informacin especca, de manera peridica o no,
con indicacin de plazos, contenidos en procedimientos de supervisin o en resoluciones o mandatos
de OSIPTEL;
c. Se tratase de informacin prevista en su contrato de concesin; o,
d. Se tratase de informacin cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposicin normativa vinculada
a la actuacin del OSIPTEL.
2 De acuerdo a lo indicado, el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso establece la obligacin de las
empresas operadoras de prestar los servicios pblicos de telecomunicaciones de manera continua e ininterrumpida;
asimismo, el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso establece reglas para los casos en los que se originen
interrupciones del servicio por caso fortuito o fuerza mayor. El incumplimiento de ambos artculos es calicado como
una infraccin leve por el artculo 2 del anexo 5 del referido dispositivo.
3 Al respecto, debe recordarse que tal y como ha sealado el Tribunal Constitucional
(6)
es fundamental, como lo es para
el OSIPTEL, proteger la continuidad de la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones, y en consecuencia,
es imprescindible desplegar todos los esfuerzos necesarios tendientes a lograr su cabal observancia.
5
Artculo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad
(...)
11.2 La nulidad ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no est sometida
a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de la misma autoridad.(...)
6
En la sentencia del 15 de febrero de 2005, recada en el Expediente N 00034-2004-PI/TC.
El Peruano
4 Sin perjuicio de ello, el TUO de las Condiciones de Uso contempla de modo expreso en los artculos 48
(7)
y 49
(8)
,
los supuestos de carcter excepcional en los cuales el servicio puede verse interrumpido sin que las empresas
operadoras incurran en responsabilidad, los mismos que estn referidos a (i) causas justicables: relacionados al
mantenimiento o mejoras tecnolgicas en su infraestructura, previamente comunicado a sus abonados y al OSIPTEL;
as como a (ii) causas externas: que comprende los referidos a caso fortuito, fuerza mayor o circunstancias fuera del
control de la empresa operadora, toda vez que la interrupcin se produce a pesar de que la empresa haya adoptado
todas las medidas necesarias (diligencia debida) para cumplir con su obligacin de prestar el servicio de manera
continua.
5 Sobre el particular, el anlisis de la conguracin de un eximente de responsabilidad, como caso fortuito, fuerza
mayor u otra circunstancia fuera del control de la empresa, necesariamente implica un anlisis de la magnitud del
hecho reportado y de la actuacin diligente de la empresa operadora, siendo que el evento producido debe ser tal
que aun habiendo mantenido la empresa una actuacin diligente, sobrepasa todas las medidas implementadas por
sta, interrumpiendo el servicio.
6 De otro lado, conforme lo dispone el artculo 7 del RFIS incurrir en infraccin grave, la empresa operadora
que dentro del plazo establecido incumpla con la entrega de informacin o entregue informacin incompleta,
segn los requerimientos
(9)
indicados en dicha norma; siendo que en el caso en particular, TELEFNICA no
remiti de manera completa la informacin obligatoria de abonados y/o clientes afectados en novecientos
treinta y cinco (935) eventos solicitada a travs de la comunicacin C.725-GFS/2013 de fecha 11 de marzo
de 2013.
7 A efectos de acreditar la existencia de una actuacin diligente que la exima de responsabilidad de los hechos
imputados, TELEFNICA adjunta como nueva prueba el Certicado ISO 9001:2008 N SI0013/2009, el cual
permitira comprobar que dicha empresa operadora dispone de un sistema de gestin de seguridad de la informacin
relacionado a los procesos de gestin de redes y servicios empresariales y aplicaciones de datos mviles, gestin
de acceso al Core mvil y Plataforma de prepago, gestin de redes de banda ancha, gestin de redes mviles y
respuesta a incidentes de seguridad.
8 Sobre el particular, se aprecia que la documentacin sealada en el considerando precedente no constituye
medio probatorio idneo que permita desvirtuar los hechos observados y analizados en la resolucin impugnada,
toda vez que no guarda relacin directa con las interrupciones ocurridas durante el primer trimestre del ao
2012; ni permite exonerar de responsabilidad por el incumplimiento de entrega de informacin obligatoria
solicitada.
9 En efecto, no es posible considerar que un documento que certica que TELEFNICA dispone de un sistema
de gestin de seguridad de la informacin en relacin a sus procesos, descarte el hecho que dicha empresa
operadora haya incumplido con lo dispuesto en los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, y
que incurri en la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS; por cuanto no prest los servicios de telefona
7
Artculo 48.- Interrupcin del servicio por mantenimiento
En caso la empresa operadora requiera realizar trabajos de mantenimiento o mejoras tecnolgicas en su infraestructura que interrumpan los servicios que brinda,
comunicar esta situacin a sus abonados y a OSIPTEL con una anticipacin no menor de dos (2) das calendario, debiendo adoptar las medidas necesarias
para asegurar la continuidad del servicio.
Cuando a causa de los trabajos de mantenimiento o mejoras tecnolgicas que hubieran sido previamente comunicados conforme lo establecido en el prrafo
precedente, se interrumpa el servicio por un perodo superior a doscientos cuarenta (240) minutos consecutivos, se aplicar lo dispuesto en los artculos 45, 46
y 47 respecto del exceso de dicho perodo.
En caso se requiera realizar un mantenimiento correctivo de emergencia que no haya podido ser previsto por la empresa operadora, la obligacin de aviso a los
abonados deber realizarse con la mayor anticipacin y diligencia posible, debiendo comunicarse el hecho a OSIPTEL, dentro del da hbil siguiente de iniciado
el mantenimiento, y acreditada dentro de los dos (2) das hbiles siguientes de efectuada dicha comunicacin. En estos casos se aplicar lo dispuesto en los
artculos 45, 46 y 47.
8
Artculo 49.- Interrupcin del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora
En caso de interrupcin del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, sta deber actuar con la
diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deber cumplir con las siguientes obligaciones:
i. Comunicar y acreditar tales eventos a OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos contratos de concesin, de ser el caso, o comunicar dichos
eventos dentro del da hbil siguiente de producida la causa y acreditar dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa.
ii. Presentar un cronograma y plan de trabajo a OSIPTEL para reparar y reponer el servicio, cuando la interrupcin supere las setenta y dos (72) horas.
Dicho cronograma deber ser presentado dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa, debiendo sustentarse en criterios de
En caso la empresa operadora no cumpla o cumpla de manera extempornea con las obligaciones establecidas en los numerales (i) y (ii), o cuando OSIPTEL
determine la improcedencia de la acreditacin o plan de trabajo, ser de aplicacin lo dispuesto en los artculos 45, 46 y 47.
9
La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de informacin o entregue informacin incompleta, incurrir en infraccin
grave, siempre que:
a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calicacin de obligatoria de la entrega de la informacin requerida, incluyendo el
plazo perentorio para su entrega;
b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de informacin especca, de manera peridica o no, con indicacin de plazos, contenidos en procedimientos
de supervisin o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL; (...)
El Peruano
ja local, portador de larga distancia nacional LDN y conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet),
de manera continua e ininterrumpida, y no cumpli con remitir al OSIPTEL, dentro del plazo establecido,
las acreditaciones correspondientes a interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras
circunstancias fuera de su control, as como la informacin obligatoria solicitada a travs de la comunicacin
C.725-GFS/2013.
10 De la misma manera, el certicado ISO presentado por TELEFNICA no constituye medio probatorio idneo
para acreditar que los eventos reportados como interrupciones se encontraban fuera de su control, esto es, que
sobrepasaron los mecanismos adoptados de manera previa a la interrupcin, como parte de su deber de diligencia;
as como, la existencia de circunstancias que la imposibiliten de alcanzar de manera completa la informacin
solicitada a travs de la indicada comunicacin C.725-GFS/2013.
11 Es pertinente tener en cuenta el numeral 162.2 del artculo 162 de la LPAG, segn el cual se establece
que corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e informes,
proponer pericias, testimonios, inspecciones y dems diligencias permitidas o aducir alegaciones; con lo
cual, resulta de inters de la propia empresa operadora desvirtuar los argumentos que sustentan la sancin
impuesta.
12 En efecto, no es posible considerar que el Certicado ISO 9001:2008 N SI0013/2009 que certica que dicha
empresa operadora dispone de un sistema de gestin de seguridad de la informacin relacionado a los procesos
de gestin de redes y servicios empresariales y aplicaciones de datos mviles, gestin de acceso al Core mvil y
Plataforma de prepago, gestin de redes de banda ancha, gestin de redes mviles y respuesta a incidentes de
seguridad, y que fuera presentado en calidad de nueva prueba, descarte el hecho que dicha empresa operadora
haya incumplido con lo dispuesto en los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, y que haya incurrido
en la infraccin tipicada en el artculo 7 del RFIS.
13 En tal sentido, de la revisin de los antecedentes y teniendo en cuenta que, la prueba ofrecida por TELEFNICA,
no desvirta los fundamentos que sustentaron la expedicin de la Resolucin de Gerencia General impugnada,
corresponde declarar infundado el recurso de reconsideracin presentado por la referida empresa, y en consecuencia
conrmar la Resolucin de Gerencia General N 184-2014-GG/OSIPTEL.
14 Adicionalmente, es pertinente indicar que la Resolucin de Gerencia General N 184-2014-GG/OSIPTEL impugnada
ha cumplido con acreditar hechos constitutivos de la infraccin a partir de las acciones de supervisin realizadas
y de la informacin proporcionada por la propia TELEFNICA, quedando demostrado el hecho tpico previsto en
el artculo 2 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, y en el artculo 7 del RFIS, cumpliendo con los
requisitos de validez contemplados en el artculo 3 de la LPAG.
IV. SOLICITUD DE SUSPENSIN DE EFECTOS
1. TELEFNICA solicita en el primer otros de su recurso de reconsideracin, la suspensin de los efectos de la
Resolucin impugnada, en aplicacin a lo dispuesto en el artculo 237 de la LPAG.
2. Sobre el particular, el literal d) del artculo 27 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL
(LDFF), Ley N 27336, establece que los medios impugnatorios suspendern nicamente el cobro de la multa
impuesta.
3. Considerando que los artculos 1, 2, 3 y 4 de la resolucin impugnada imponen a TELEFNICA sanciones
pecuniarias, el cobro de las mismas queda suspendido en atencin a lo dispuesto en el artculo 27 de la LDFF, por
lo que corresponde declarar procedente la solicitud aludida.
POR LO EXPUESTO, de conformidad con la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideracin presentado por TELEFNICA, en consecuencia,
CONFIRMAR la Resolucin de Gerencia General N 184-2014-GG/OSIPTEL de fecha 13 de marzo de 2014, de
conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- Declarar procedente la solicitud de suspensin de los efectos de los artculos 1, 2, 3 y 4 de la Resolucin
de Gerencia General N 184-2014-GG/OSIPTEL de fecha 13 de marzo de 2014, de conformidad con los fundamentos
expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 3.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la noticacin de la presente Resolucin
a la empresa TELEFNICA.
Regstrese y comunquese.
JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
1114160-1

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