Voces: SERVICIO PUBLICO ~ CONCESION DE SERVICIO PUBLICO ~ EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO ~ ENTE REGULADOR DE OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS Ttulo:

Ente provincial de Aguas y Saneamiento Autor: Pinto, Mauricio Publicado en: LLGran Cuyo2002, 835 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en pleno (SCMendoza)(EnPleno) ~ 2002/09/06 ~ Ente
Provincial del Agua y Saneamiento c. Municipalidad de Las Heras y otro

Cita Online: AR/DOC/9450/2001 Sumario: SUMARIO: I. Los entes reguladores como entidades autrquicas.- II. Los entes reguladores en la provincia de Mendoza.- III. La coordinacin de competencias estatales en torno a los servicios pblicos.- IV. Conclusiones. I. Los entes reguladores como entidades autrquicas El fallo de la Suprema Corte de Justicia en los autos n 63085 caratulados "Ente Provincial del Agua y del Saneamiento (E.P.A.S.) C/Municipalidad de Las Heras Y otra S/conflicto", del 06/09/02, resulta de vital importancia en la consolidacin del actuar estatal en torno a los diversos servicios cuya prestacin se ha trasladado, en la ltima dcada, desde el Estado a los operadores privados. No est de ms recordar que el proceso de reforma estatal que ha vivenciado nuestro pas present diversas matices donde, en muchos casos, la proteccin del usuario y el control de la actividad privatizada no fueron desarrollados desde un comienzo con toda plenitud o claridad1. De all que un adecuado anlisis jurisprudencial de los entes reguladores privatizados coadyuda a fortalecer la apropiada prestacin de los servicios pblicos en garanta de los usuarios, y consiguientemente de la comunidad toda. Hace poco tiempo, otro fallo de la Sala II de la Suprema Corte de Justicia(2) brindaba un excelente anlisis de la jerarqua constitucional con que cuentan los entes reguladores de servicios pblicos provinciales en base al art. 42 de la Constitucin Nacional. Igualmente, resaltaba como elemento disvalioso la interferencia del Poder Ejecutivo mediante un fortalecimiento de su contralor sobre los entes reguladores, consolidando la necesaria independencia de dichas entidades bajo un contralor judicial.(3) El nuevo pronunciamiento de la Corte que hoy nos ocupa, profundiza el anlisis de los entes reguladores en nuestra la realidad institucional, destacando -tal como lo hizo el precedente anterior- su adecuado encuadre jurdico como elemento de control basado en la idoneidad tcnica e independencia funcional, dotado de la fuerza institucional necesaria para su eficacia en la proteccin del usuario y el contralor de los prestatarios, en resguardo del equilibrio entre ambos. En base a dicho anlisis, el fallo avanza en la actual inteligencia del sistema concebido por la Ley 6044, y coloca el actuar del EPAS sobre el papel que las normas urbansticas dan a los gobiernos municipales. De esta forma, se consolida un actuar controlador sobre el servicio pblico prestado, perfectamente separado del actuar administrador que puede caber en cabeza del municipio, asegurndose la consolidacin institucional de un ente tcnico con plena capacidad e independencia institucional. II. Los entes reguladores en la provincia de Mendoza La modalidad de privatizar la prestacin de servicios pblicos tuvo su aplicacin concreta en Mendoza a travs de los servicios de agua potable y saneamiento y de electricidad. La Ley 6497 declar de jurisdiccin provincial y sujetas a las disposiciones de dicha ley a todas las actividades que se desarrollen en el mbito del territorio provincial, destinadas a la generacin, transporte, distribucin y consumo de energa elctrica, sin perjuicio de la potestad concurrente del estado nacional, en los casos que corresponda (art. 1). Concordantemente, consider agentes o titulares reconocidos de la actividad elctrica a los generadores, transportistas, distribuidores y usuarios (art. 5). Dispuso adems que las actividades que se desarrollen en el territorio provincial y que, a la fecha de sancin de la dicha ley, estn autorizadas y/o concesionadas por organismos del Estado Nacional, quedan sujetas a la autorizacin y/o concesin provincial una vez que se haya operado, por cualquier causa, su caducidad o vencimiento (art. 2). Consider dentro del servicio pblico elctrico al transporte y distribucin de energa, as como a la generacin y distribucin en zonas aisladas (art. 3), disponiendo la afectacin a tal servicio de la generacin elctrica destinada total o parcialmente al servicio pblico (art. 4). Como organismo de control y fiscalizacin de la actividad elctrica , dicha ley 6497 cre al Ente Provincial Regulador Elctrico, con autarqua y plena capacidad para actuar en el derecho pblico y privado (art. 14 y 53), encomendndole, entre otros aspectos, proteger los derechos de los usuarios, controlar la prestacin de los servicios elctricos, prevenir monopolios y conductas anticompetitivas o discriminatorias, proponer cuadros

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tarifarios, autorizar servidumbres, intervenir en el otorgamiento de concesiones, hacer cumplir las obligaciones del concesionario, dictar reglamentos, organizar y aplicar el rgimen de audiencias pblicas, llevar el registro de concesiones (art. 54). El EPRE es dirigido y administrado por un directorio de tres miembros, seleccionados por concurso publico entre personas con antecedentes tecnicos y profesionales acreditados en la materia, preferentemente de las ciencias econmicas, jurdicas y de la ingeniera, y designados por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del H. Senado de la provincia, los que slo pueden ser removidos fundadamente y siguiendo el procedimiento fijado por el art. 128 inc. 22 de la Constitucin provincial, garantizando todo ello la independencia del actuar del ente. Por su parte, la Ley 6044, crea el Ente Provincial del Agua y de Saneamiento como ente autrquico del Estado provincial con plena capacidad jurdica para actuar en los mbitos del Derecho pblico y privado (art. 3). Dentro de sus funciones, entre otras, se encuentran las de dictar las normas reglamentarias de carcter tcnico, controlar la ejecucin de los planes y programas de inversin por los operadores y el rgimen de explotacin propuesto por los operadores, en particular el rgimen tarifario, proponer al poder ejecutivo las tarifas de los servicios, como tambin las bases para su revisin, establecer y aplicar los procedimientos de control de los servicios, resolver en nica instancia los conflictos que surgiesen entre los usuarios, los operadores del servicio y terceros, organizar y aplicar el rgimen de audiencias publicas (art. 4). La direccin y administracin del EPAS queda a cargo de un directorio integrado por un presidente y cuatro miembros en calidad de vocales. El presidente ser designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del H. Senado de la provincia. Los vocales sern designados por el poder ejecutivo, tres de ellos directamente, teniendo en cuenta sus antecedentes tcnicos y profesionales en la materia y el cuarto, a propuesta del comit de coordinacin municipal (art. 5). III. La coordinacin de competencias estatales en torno a los servicios pblicos Posiblemente gran parte de la riqueza del fallo emitido por la Corte radica en que, a la par de reconocer una independencia funcional amplia de los entes reguladores, los ubica en el contexto institucional general que implica la existencia de otras competencias estatales que exceden el contralor del servicio pblico de que se trate -en este caso, de agua potable y saneamiento-, concesionado a operadores privados bajo la polica del servicio que la ley reserva en el ente regulador. No se trata entonces, de crear en los entes reguladores un nuevo "Estado" que desplace a toda otra competencia pblica sobre el contralor de las actividades de las empresas prestadoras de los servicios pblicos. Por el contrario, la creacin de dichos entes implica una especificacin del contralor estatal sobre la prestacin del servicio en un marco de independencia tcnico-funcional que garantice el servicio en beneficio de los usuarios. Pero nada ms; las restantes competencias en torno al desenvolvimiento de la empresa prestadora del servicio subsisten plenamente. Concordantemente con esta observacin, la ley 6044 ha dispuesto una serie de coordinaciones entre el EPAS y su funcin concreta sobre el servicio pblico de agua potable y saneamiento, y las dems competencias estatales a las que dicho servicio resulta conexo. Del fallo surge claramente tal coordinacin con las competencias municipales. Adems de dichas coordinaciones con la autoridad municipal, la ley 6044 contempla una adecuada coordinacin entre la autoridad del servicio pblico de abastecimiento y saneamiento poblacional (EPAS) y la autoridad hdrica provincial que descansa en el Departamento General de Irrigacin.(4) Esta coordinacin de competencias es de suma importancia a la hora de prevenir conflictos en torno a un servicio pblico cuyo principal insumo es el agua, es decir, un recurso estratgico de suma escasez en el territorio mendocino que se encuentra bajo la competencia exclusiva del DGI. En ese encuadre dado por la ley 6044, corresponde al Directorio del EPAS la funcin de coordinar su gestin con los organismos de competencia hdrica (art. 6). Igualmente, previo a la concesin del servicio pblico de abastecimiento poblacional que supervisa, el EPAS debe remitir los antecedentes al DGI a fin de que se impulse el correspondiente trmite de concesin o permiso de uso especial del agua que ser objeto del servicio pblico a concesionar, debiendo nacer y registrarse el ttulo jurdico que habilita al uso del agua bajo jurisdiccin del DGI en forma previa a la concesin del servicio que fiscaliza el EPAS (art. 36). Igualmente, la ley 6044 introduce una serie de medidas a fin de coordinar el actuar del EPAS, dentro del mbito del servicio que fiscaliza, en el control de la calidad de las aguas que se utilicen en el servicio de abastecimiento poblacional y que se emitan como consecuencia del saneamiento que incluye el servicio fiscalizado (art. 16). Dicho actuar sobre las aguas concedidas en uso especial para satisfacer el servicio debe ser coordinado con el DGI como autoridad del agua, ya que mientras el recurso hdrico se encuentra afectado al servicio poblacional contina perteneciendo al dominio pblico hidrulico(5), y le resultan aplicables todas las consecuencias de los principios de unidad del ciclo hidrolgico y manejo por cuencas que la misma norma

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reconoce (art. 42). Es decir, aunque el agua pblica se encuentre bajo el uso especial concedido para abastecer poblaciones, no se desvincula del balance hdrico general de la cuenca, ni del ciclo que las leyes de la naturaleza imponen a dicho recurso -debiendo la administracin del Estado receptar dichas leyes naturales y sus consecuencias-.(6) Es por ello, que la ley impone al DGI y al EPAS la coordinacin de las normas de calidad hdrica que imperen tanto para el servicio pblico como para la administracin hdrica en general (art. 43), y deslinda la competencia para la aplicacin de las normas de calidad dependiendo si el recurso se encuentra conexo a una infraestructura del servicio pblico, a las infraestructuras propias de las funciones municipales, o a la que corresponde a la gestin hdrica en general (art. 44). De igual modo, la Ley 6497, al regular las actividades relacionadas con la generacin, transporte y distribucin de energa elctrica, coordina las situaciones previstas por la misma con las competencias del DGI. Esta previsin legal, avanza en una coordinacin institucional que permite una disminucin de posibles conflictos en torno a actividades que, como la generacin hidroelctrica, presentan una base en el uso del recurso hdrico. As, en sus arts. 15 y 16 contempla la participacin necesaria del DGI en la emisin de informes previos sobre concesin de agua para uso especial en generacin elctrica. Igualmente, contempla que sin perjuicio de la registracin del generador en el EPRE, el DGI debe concretar la registracin de las concesiones de uso de aguas para generacin elctrica (art. 18). Igualmente, establece el canon del Departamento General de Irrigacin como elemento integrante del contrato de concesin.(7) IV. Conclusiones El fallo que ha emitido la Suprema Corte de Justicia, no slo consolida una nocin de entes reguladores con suficiente independencia para actuar en funcin del objetivo de su creacin, logrando as un adecuado control de los servicios concesionados a empresas prestadoras privadas, en un marco de idoneidad tcnica e independencia funcional. Tambin destaca la necesidad de que la fiscalizacin de los servicios pblicos sea coordinada con las restantes competencias estatales que tienen injerencia funcional sobre las empresas prestadoras de servicios. Las leyes 6044 y 6497, al regular los servicios pblicos de abastecimiento poblacional y energa elctrica, han previsto normas de coordinacin entre los entes reguladores que crean y las principales autoridades pblicas -fundamentalmente los municipios y el Departamento General de Irrigacin- con injerencias conexas a dichos servicios. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) GORDILLO, Agustn, "Despus de la Reforma del Estado", Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, 2 ed., Bs. As., 1996, p. I.25. Puede observarse adems la crtica que formula MARQUEZ, Patricia R., "Sistema de control de los servicios pblicos privatizados en la Argentina", en Jorge Sarmiento GARCIA et al, "Los servicios pblicos", Ed. Depalma, Bs. As., 1994, p. 138, donde analiza la falta de independencia de los entes reguladores creados en el mbito nacional por leyes 24.065 y 24.076 y decretos 1185/90 y 214/92, con competencias sobre servicios elctricos, de gas, telefnicos, y de correos y telgrafos. Dicha falta de independencia proviene de la falta de estabilidad de los integrantes deL ente, de la falta de acuerdo senatorial para la designacin de los mismos (lo que tambin ocurre parcialmente en el EPAS, donde slo la designacin de su presidente requiere acuerdo del Senado), o de la dependencia directa al Poder Ejecutivo del rgano controlador. (2) SC Mendoza, Sala II, 2001/05/10, Obras Sanitarias Mendoza SA c. Provincia de Mendoza, publicado en La Ley Gran Cuyo, ao 6, n 4, agosto 2001, 9656, con nota de Alejandro Perez Hualde, "La independencia de los entes reguladores de servicios pblicos locales". (3) En este fallo, se rechaz la pretensin de OSM SA de someter las resoluciones del EPAS a recurso jerrquico ante el Poder Ejecutivo en base a la supuesta inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 6044, por considerar que dicho ente regulador presenta -en base al art. 42, Constitucin Nacional- una jerarqua constitucional asimilable a la del Departamento General de Irrigacin, el Banco de Mendoza, la Direccin General de Escuelas o incluso los municipios. A diferencia de esta solucin jurisprudencial, Armando Martnez, "Transformacin del servicio pblico de agua potable y saneamiento en la provincia de Mendoza. Alcances", en La Revista del Foro de Cuyo, n 28-1998, p. 81, observa que contrariamente a lo dispuesto por el art. 10 de la ley 6044, contra las decisiones de los entes autrquicos corresponde recurso jerrquico ante el Poder Ejecutivo, resaltando por ello la conveniencia de un ente independiente sobre uno autrquico. Por su parte, Jos Luis Correa, "Audiencias pblicas", en La Ley Gran Cuyo, ao 2000, p. 161 y sigs., sostiene que dicho artculo 10

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sera inconstitucional por considerar al EPAS de origen infraconstitucional. (4) El Departamento General de Irrigacin, es un ente autrquico de origen constitucional (art. 188, Constitucin de Mendoza), que tiene como funcin la exclusividad en la administracin general del dominio pblico hidrulico como autoridad superior del agua en la provincia de Mendoza. Adems del DGI, existen como autoridad hdrica las Inspecciones de Cauce, las que constituyen consorcios de usuarios que resultan a su vez autrquicos del DGI, y tienen competencia sobre la administracin del agua en los cauces menores de la provincia (art. 187, Constitucin de Mendoza y ley 6405). (5) Los operadores del servicio pblico de agua potable y saneamiento son beneficiarios de concesiones y permisos de uso del recurso hdrico para tal fin. Dichos ttulos jurdicos, le confieren la facultad al uso del agua otorgada y no su propiedad, conf. Miguel MARIENHOFF, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939, p. 747; Roberto DROMI, "Derecho Administrativo", Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, P. 425 y 433. Esto, en cuanto segn determinan los artculos 2339 y 2340 del Cdigo Civil, el agua otorgada es del dominio pblico del Estado de Mendoza, y por ello no puede ser objeto de posesin, propiedad o enajenacin alguna. El aspecto comentado en el prrafo anterior, es de esencial importancia a partir de que la dominialidad de ese bien natural, slo puede desafectarse "formalmente" por disposicin del poder pblico competente, ya sea el Congreso Nacional -al cambiar mediante una ley formal la condicin jurdica del bien, debiendo modificar para ello lo dispuesto por el art. 2340 del Cdigo Civil-, o la Autoridad Provincial competente -al especificar o transformar el bien mediante un acto jurdico vlido-; o en su caso, por "hechos" de la naturaleza -excluyndose expresamente los hechos humanos como causas de desafectacin-, conf. Miguel Marienhoff, "Tratado del Dominio Pblico", Ed. TEA, Buenos Aires, 1960, ps. 179 a 198. (6) Como consecuencia de ello, puede observarse la competencia que el DGI presenta sobre la calidad de las aguas depuradas por las plantas de saneamiento cloacal, su incidencia en otros cuerpos hdricos (incluyendo el impacto subterrneo), y el reuso posterior de dichas aguas en otras actividades productivas. Un ejemplo de ello, es el rea de 2.700 hectreas irrigadas con aguas regeneradas por la Planta de Tratamiento Campo Espejo, la que sanea -dentro del marco del servicio pblico que presta OSM SA- gran parte de los efluentes provenientes del rea metropolitana de Mendoza. Dicha rea de regado, cuyos usuarios han sido empadronados por Resolucin 1159/99 de Superintendencia, se encuentra bajo la administracin directa de un consorcio de usuarios o Inspeccin de Cauce en todo aspecto que implique el normal escurrimiento y distribucin de las aguas. A efectos de encuadrar adecuadamente estas prcticas y siguiendo recomendaciones de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), por Resolucin 627/00 del Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigacin se ha incorporado al rgimen vigente normas de vertido de efluentes lquidos industriales para reuso agrcola, y normas de calidad para reuso agrcola de efluentes cloacales con tratamiento primario y con tratamiento secundario, as como categoras de reuso que consideran las especies vegetales autorizadas segn la calidad del efluente cloacal y las prcticas agrcolas recomendadas por razones de salubridad. (7) Sin perjuicio de la coordinacin que pretende la ley 6497, este aspecto resultara inconstitucional por vulnerar la autarqua presupuestaria que fija el art. 196 de la Constitucin de Mendoza en cabeza del DGI.

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