Constitucionalismo popular, departamentalismo y supremaca judicial Robert Post & Reva Siegel Introduccin Es un placer y un privilegio comentar la Jorde

Lecture que Larry Kramer imparti en 2002. Bellamente redactada, profundamente erudita, tremendamente original y resonante con apasionada conviccin, la conferencia aborda un tema de creciente importancia en el pensamiento constitucional contemporneo. De forma conjunta con el libro del cual proviene,1 la conferencia probar ser, sin duda, una contribucin capital a nuestra comprensin de la historia constitucional estadounidense. Tiempo invertido en reflexionar sobre el proyecto de Kramer, es tiempo bien invertido. Kramer argumenta a favor de un constitucionalismo popular por el cual entiende un sistema en el cual el pueblo asume un control activo y constante sobre la interpretacin y aplicacin del derecho constitucional.2 Kramer identifica como el enemigo del constitucionalismo popular a la supremaca judicial, con lo cual quiere significar la idea de que los jueces tienen la ltima palabra tratndose de la interpretacin constitucional y que sus decisiones determinan el significado de la Constitucin para todos 3. Kramer aboga a favor de un mundo en el cual los tribunales se conciban a s mismos en relacin con el pblico, como los jueces de tribunales inferiores se observan en la actualidad a s mismos en relacin con la Corte: sensibles o receptivos [sensible] respecto de la interpretacin de la Constitucin conforme a sus mejores juicios, pero con una conciencia clara de que all afuera hay una autoridad mayor con el poder de revocar sus decisiones una autoridad efectiva, tambin, y no alguna nocin abstracta de pueblo que habl una vez, hace doscientos aos, y que luego desapareci.4 Kramer insiste en que enfrentamos una eleccin entre el constitucionalismo popular

Traduccin de Leonardo Garca Jaramillo. Kramer (2004a). 2 Kramer (2004b). 3 Kramer (2004a, p. 125). Esta concepcin representa una posicin de mucho mayor alcance respecto de la que defendiera en Kramer (2001, p. 13). Este texto es el origen de su libro. En el artculo original (2001), Kramer haba argumentado que Hay () una diferencia enorme entre tener la ltima palabra y tener la nica palabra: entre la supremaca judicial y la soberana judicial. Podemos elegir aceptar la supremaca judicial porque necesitamos que alguien establezca algunas cuestiones constitucionales esenciales y, por varias razones histricas y jurisprudenciales, la Corte Suprema parece ser nuestra mejor opcin. Pero de ello no se sigue que la Corte tenga que ejercer su autoridad sobre todas y cada una de las cuestiones constitucionales ni que, cuando lo hace, pueda desestimar o suplantar apresuradamente las perspectivas de otras instituciones ms democrticas. Nada en la doctrina de la supremaca judicial, en otras palabras, exige ni negar que la Constitucin tiene cualidades que la hacen sobresalir del derecho ordinario, ni que esas cualidades le otorgan autoridad interpretativa legtima sobre los actores polticos como un medio de asegurar los aportes [ input] populares continuos en la configuracin del significado del derecho constitucional. El truco, por supuesto, est en encontrar el balance apropiado, un problema con el que las cortes han luchado a lo largo de la historia estadounidense. Kramer (2001, p. 13). As entonces, mientras que en su Foreword Kramer haba objetado a la Corte por tener la nica palabra respecto del significado constitucional, en su obra posterior tambin la recrimina por tener la ltima palabra. Tenga presente que el constitucionalismo popular nunca les niega a las cortes el poder de la revisin judicial de constitucionalidad: les niega slo que los jueces tengan la ltima palabra. Kramer (2004a, p. 208). La obra actual de Kramer, entonces, reivindica una posicin mucho ms radical y provocativa respecto de la que present en su Foreword. 4 Kramer (2004a, p. 253).
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y la supremaca judicial.5 Sostiene que el constitucionalismo popular ha predominado a lo largo de la mayor parte de la historia estadounidense, pero que desde la dcada de 1980 la supremaca judicial parece haberse convertido en la norma,6 adoptado tanto por la izquierda como por la derecha debido a actitudes profundamente antidemocrticas 7 que subyacen a cada una de ellas.8 Kramer considera a los partidarios actuales de la supremaca judicial como los aristcratas contemporneos,9 que encarnan un tipo de trada de vuela [redux] del Alto Federalismo10 que desestima las polticas democrticas como si infundieran miedo y fueran amenazantes11 y que conserva dudas profundamente arraigadas sobre los ciudadanos del comn.12 Estas son acusaciones poderosas. Expresan una creencia urgente en virtud de la cual el significado de nuestra Constitucin debe estar limitado por las creencias del pueblo estadounidense. Kramer est preocupado de que los estadounidenses en la Corte y a lo largo del pas hayan perdido de vista el importante rol que las convicciones populares desempean en la interpretacin constitucional. Una Constitucin centrada exclusivamente en lo jurdico [juricentric] conduce a la extralimitacin judicial y a la pasividad ciudadana, las cuales conjuntamente amenazan importantes aspectos de nuestra cultura constitucional. Acordamos con Kramer en que el derecho constitucional tiene a la larga que encontrar su legitimidad en la cultura constitucional de los actores no-judiciales. 13 Pero debido a que observamos no obstante un papel ms significativo para la institucin de la revisin judicial de constitucionalidad en la comprensin de los valores constitucionales respecto de lo que observa Kramer, aprovechar la ocasin que me brinda esta rplica para explorar y esclarecer algunas divergencias y convergencias en nuestras perspectivas. En contraste con Kramer, no concibo a la revisin judicial de constitucionalidad y al constitucionalismo popular como sistemas de ordenacin constitucional que resultan mutualmente excluyentes. Kramer define la supremaca judicial como si descansara sobre el concepto de finalidad judicial.14 Aun as, algunas formas de finalidad judicial son esenciales para el estado de derecho [rule of law], el cual es necesario para una democracia en funcionamiento. Por esta razn tanto la supremaca judicial como el constitucionalismo
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Kramer (2004b, p. 1011). Kramer (2004b, p. 964). Una vez que la Corte Warren estuvo en pleno auge, el enfoque gir casi por completo hacia el poder judicial. Los conservadores argumentaban que las decisiones de la Corte eran equivocadas, mientras que los liberales defendan sus mtodos y resultados interpretativos. Una idea del constitucionalismo popular, de el pueblo que tenda un puente en la divisin entre el derecho y la poltica al actuar como interpretes autoritativos de un texto constitucional, no era ya ms parte significativa del universo intelectual. El principio de la supremaca judicial lleg a monopolizar la teora y el discurso constitucionales, un monopolio que prosper durante el perodo del presidente de la Corte, magistrado Burger, y perdur hasta los primeros aos de la Corte Rehnquist. Kramer (2004b, pp. 963-64) (citacin interna omitida). Sealamos que aunque la Corte Warren articul una amplia racionalidad para la supremaca judicial en decisiones como Cooper vs. Aaron 358 U.S. 1 (1958), tambin estaba preparada para apoyar con generosidad la expresin del constitucionalismo popular en decisiones como Katzenbach vs. Morgan, 384 U.S. 641 (1966). Para una completa discusin de esta cuestin, vase, Post Siegel (2003, pp. 34-38). 7 Kramer (2004b, p. 1003). 8 Kramer (2004b, pp. 1003-1004). 9 Kramer (2004b, p. 1008). 10 Kramer (2004b, p. 1003). 11 Ibd. 12 Kramer (2004b, p. 1005). 13 Vase, por ejemplo, Post (2003), Post Siegel (2003b), Siegel (2004; 2001). 14 Vase, Kramer (2004a).

popular contribuyen con beneficios indispensables a la estructura poltica del ordenamiento constitucional estadounidense.15 Estn de hecho articuladas dialcticamente y tienen una larga coexistencia. Como Kramer modela el problema, la supremaca judicial y el constitucionalismo popular son formas distintas y enfrentadas de ordenacin constitucional, por lo cual la nacin tiene que escoger si institucionaliza una o la otra. Independientemente el pueblo o la Corte tengan que tener la ltima palabra, Kramer elige al pueblo. Aunque estoy de acuerdo con Kramer en que puede haber fuertes tensiones entre la supremaca judicial y el constitucionalismo popular, hay tambin interdependencias vitales entre ellas que Kramer falla en apreciar.16 La cuestin tras de la cual estamos, por lo tanto, es cmo la nacin puede encontrar un equilibrio viable entre el estado de derecho y la autoridad del pueblo para referirse a cuestiones del significado constitucional. El significado de la supremaca judicial Para analizar la relacin entre el constitucionalismo popular y la supremaca judicial, tenemos primero que todo que esclarecer lo que est en riesgo tratndose del concepto de supremaca judicial. Podemos excluir algunas explicaciones de la supremaca judicial porque resultan inverosmiles. Nadie considera, por ejemplo, que la Corte est autorizada para determinar el significado de la Constitucin al prohibir creencias sobre la Constitucin que difieren con las propias perspectivas de la Corte. Es comprensible e incluso un lugar comn para los ciudadanos creer que la Corte ha interpretado equivocadamente la Constitucin y nadie comprometido con la supremaca judicial procurara negar o modificar esto. El concepto de supremaca judicial, por lo tanto, no significa que las cortes estn empoderadas para determinar las creencias de los ciudadanos acerca de la Constitucin. El concepto de supremaca judicial tampoco autoriza a que los tribunales impidan que los ciudadanos intenten dotar a sus creencias constitucionales de autoridad jurdica. Si un ciudadano considera que la Corte ha interpretado de forma errada la Constitucin, resulta perfectamente apropiado que acte conforme a tal creencia proponiendo una enmienda constitucional para revocar el juicio de la Corte.17 Este punto es particularmente profundo porque sugiere que nadie aceptara alguna versin de la supremaca judicial que impidiera a los ciudadanos actuar para modificar el significado de la Constitucin a travs de una variedad de mecanismos que, en el pasado, probaron ser excesivamente efectivos. Se ha argumentado por ejemplo que las nominaciones presidenciales al poder judicial es la
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Vase, Post Siegel (2003a). Cfr.: Siegel (2001, pp. 350-351) El hecho de que los funcionarios elegidos mediante elecciones pblicas y los ciudadanos del comn estn planteando afirmaciones mltiples y contradictorias acerca del significado de la Constitucin, no tiene por qu considerarse una amenaza a la autoridad de la Corte y, en nuestra cultura constitucional democrtica, podra ser bien una condicin necesaria de ella () Una mirada sobre nuestra historia constitucional sugiere que la supremaca judicial es, en asuntos importantes, una prctica colaborativa que involucra a la Corte en asociaciones con las ramas representativas y el pueblo por s mismo. 17 Ni siquiera Kramer considera que la supremaca judicial es inconsistente con el proceso de enmienda constitucional. Vase, Kramer (2004a, pp. 52-53). Desde su perspectiva el constitucionalismo popular exige que al pueblo se le otorgue responsabilidad no slo para hacer sino tambin para interpretar y aplicar sus constituciones. Kramer (2004a, p. 53). Kramer se refiere a los que apoyan la supremaca judicial como quienes favorecen que a las cortes se les otorgue la ltima palabra sobre la Constitucin. Kramer (2004a, p. 208).

mejor explicacin de cmo el significado de la Constitucin cambia con el paso del tiempo mediante interpretaciones del artculo III en lugar que mediante enmiendas del artculo V.18 Ninguna versin convincente de la supremaca judicial impedira que los ciudadanos votaran por un presidente porque consideran que nominara magistrados a la Corte Suprema que expresarn las propias perspectivas sobre la Constitucin que tienen los ciudadanos, incluso si dichas perspectivas difieren con las decisiones de la Corte. Debido a que el artculo III aloja la composicin del poder judicial federal en el control poltico del presidente y el senado, ninguna interpretacin judicial de la Constitucin puede soportar o resistir la oposicin movilizada, persistente y determinada del pueblo. Incluso el magistrado Antonin Scalia admite que el proceso de nominacin y confirmacin asegurar la influencia ltima a la opinin pblica. 19 En la medida en que el diseo del artculo III asegure que el pueblo conserve la ltima palaba respecto del significado de su Constitucin, se garantizar la prioridad estructural de cierta forma de constitucionalismo popular.20 En vista de estas caractersticas estructurales de nuestro ordenamiento constitucional, es intil definir a la supremaca constitucional como si otorgara a los tribunales la ltima palabra o la autoridad definitiva para determinar el significado constitucional.21 Supremaca judicial y departamentalismo Si ninguna explicacin verosmil de la supremaca judicial priva a los ciudadanos del control ltimo sobre el significado de la Constitucin, por qu entonces Kramer cree que la supremaca judicial amenaza al constitucionalismo popular? Una posible respuesta es que comprende a la supremaca judicial como si socavara la autoridad de los representantes del pueblo para determinar el contenido de la Constitucin. Al ofrecer una historia del constitucionalismo popular, Kramer concibe las elecciones como momentos crticos para expresar la activa y contante soberana del pueblo.22 Las elecciones facultan al Congreso y al presidente para hablar en nombre del pueblo. Si el Congreso y el presidente son iguales en este sentido con respecto a la soberana popular, el constitucionalismo popular puede comprenderse como si comportara una forma estricta de departamentalismo,23 en virtud de la cual cada una de las tres ramas del gobierno federal posee una autoridad independiente y coordinada para interpretar la Constitucin. Kramer enfatiza esta implicacin del constitucionalismo popular a travs de todo su
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Balkin Levinson (2001, p. 1068). Scalia (1997, p. 47). Para una discusin, consltese, Post Siegel (2003 p. 25). 20 Al elegir un presidente, los estadounidenses nacionalmente llegan tan cerca como pueden de satisfacer la explicacin de Arendt de la poltica: se insertan ellos mismos, de palabra y obra, en un mundo, en un esfuerzo por construir una identidad comn y para constituir algo completamente nuevo. Al especificar que el presidente nominar magistrados, en lugar que al contrario, la Constitucin expresa que la eleccin poltica colectivamente tomada por el pueblo estadounidense, debe ilustrar la perspectiva que la Corte tiene del derecho. Post (2002, pp. 96, 102). 21 As, Kramer (2004b, p. 1009) pregunta si estamos preparados para insistir en nuestro derecho a controlar el significado de la Constitucin. nfasis aadido. 22 Kramer (2004a, p. 197). 23 Kramer (2004a, p. 201).

libro.24 Identifica al constitucionalismo popular con la premisa departamentalista segn la cual como autoridad [la Corte Suprema], no vincula ni al Congreso ni al presidente de los Estados Unidos.25 Debido a que tanto el presidente como el Congreso son agentes de la voluntad popular, el control popular del significado constitucional exige que el Congreso y el presidente tengan que ser libres para realizar sus propias interpretaciones de la Constitucin y actuar conforme a ellas. Se sigue que las decisiones judiciales no pueden ser concluyentes ni definitivas. As, Kramer escribe que el constitucionalismo popular establecera un mundo departamentalista en el cual: Cada rama podra expresar sus perspectivas como cuestiones que surgen en el curso normal de los negocios: el poder legislativo mediante la expedicin de leyes, el ejecutivo al vetarlas y el judicial al revisarlas. Pero ninguna de las perspectivas de las ramas del gobierno sera concluyente o plenamente autoritativa. Seran las acciones de entidades reguladas que se esfuerzan por seguir el derecho que los gobierna, susceptibles de supervisin continua por su superior comn, el pueblo en s mismo.26 Kramer observa que lo que est en riesgo en la eleccin entre un sistema de supremaca judicial y otro basado en la interpretacin departamental o coordinada, es precisamente que en el segundo sistema la autoridad de las decisiones judiciales depende formal y explcitamente de reacciones de las otras ramas y, a travs de ellas, del pblico.27 Observado desde este ngulo el constitucionalismo popular puede implicar extraordinarias consecuencias polmicas. Al interpretar el departamentalismo a la luz de los valores del constitucionalismo popular, Kramer toma del departamentalismo conclusiones con las cuales muchos departamentalistas discreparan. La mayora de tericos del departamentalismo sitan sus anlisis en el contexto de la separacin de poderes, en lugar que en el constitucionalismo popular.28 Enmarcan su trabajo inquiriendo cmo deben
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Kramer (2004a, p. 114) explica cmo el constitucionalismo popular ha evolucionado y cmo su esencia se ha preservado por la teora departamentalista. Ms adelante afirma que Van Buren y los Demcratas no se oponen a la revisin judicial de constitucionalidad. Al contrario, como Jefferson antes de ellos, era a la supremaca judicial a la que se oponan, creyendo en cambio en una teora departamental fundamentada en un constitucionalismo popular. Kramer (2004a, p. 201). Kramer (2004a, p. 252) se refiere a la eleccin entre un sistema de supremaca judicial y uno basado en la construccin departamental o coordinada. 25 Kramer (2004a, p. 201) cita el libro de Martin Van Buren, Inquity into the Origin and Course of Political Parties in United States, de 1867. Van Buren, citando al senador Hugh Lawson White, observa que: Si se sobrecarga a la Constitucin con diferentes interpretaciones por parte de diferentes departamentos, el pueblo es el tribunal para establecer la disputa. Cada departamento es el agente del pueblo, tramitando sus asuntos conforme a los poderes conferidos, y donde subsista un desacuerdo como por la extensin de tales poderes, el pueblo mismo, a travs de las urnas, lo deber resolver. Kramer (2004a, p. 201). La comprensin de Van Buren acerca de cmo las elecciones pueden resolver cuestiones sobre el significado constitucional, es un tanto difusa. Es poco probable que Van Buren se est refiriendo a lo que Teddy Roosevelt propondra despus, a saber, la anulacin de decisiones judiciales. Kramer (2004a, p. 216). Presumiblemente van Buren se estaba refiriendo al hecho de que, mediante las elecciones, los ciudadanos pueden elegir presidentes y legisladores que podran oponerse a decisiones judiciales que desaprueban o podran nominar magistrados que interpretaren la Constitucin de una manera apropiada. 26 Kramer (2004a, p. 109). 27 Kramer (2004a, p. 252). 28 Vase, por ejemplo, Eisgruber (1994, p. 348) quien avoca por un sistema de competencias institucionales comparadas, en virtud de las cuales cada institucin debe interpretar la Constitucin para decidir cun deferencia ha de otorgrsele a decisiones especificas de otras instituciones. Paulsen (1994, pp. 225-226) argumenta a favor de un departamentalismo fundamentado en las creencias de los fundadores, no en la

coordinarse las funciones constitucionalmente asignadas y las capacidades interpretativas distintivas de las tres ramas del gobierno federal. 29 A causa de que la Constitucin asigna el poder judicial a los tribunales que regula el artculo III y debido a que dicho poder es comnmente comprendido como si implicara que las interpretaciones judiciales son definitivas con respecto a las partes en un caso,30 hay un generalizado acuerdo conforme al cual el ejecutivo tiene un deber jurdico de hacer cumplir los juicios finales vlidos emitidos por las cortes, independientemente de si concuerda con el anlisis jurdico que constituye el fundamento del juicio.31 No queda claro sin embargo cmo esta posicin puede sostenerse si el departamentalismo est bien fundado por un constitucionalismo popular que est preocupado primariamente por asegurar que el pueblo conserve la ltima palabra en cuestiones relacionadas con el significado constitucional. Podemos apreciar mejor las implicaciones potencialmente radicales de la fusin que Kramer hace entre el departamentalismo y el constitucionalismo popular, si imaginamos un escenario en el cual el Congreso aprueba una Ley de sedicin que penaliza el apoyo al terrorismo. Asumamos que un ciudadano es condenado y encarcelado por violar la ley de sedicin y que la Corte decide que dicha ley es inconstitucional porque viola la primera enmienda. El constitucionalismo popular nos exige creer que el presidente, como agente de la voluntad soberana del pueblo, puede negarse a poner en libertad al ciudadano de la prisin porque el presidente interpreta la primera enmienda de forma diferente a como lo hace la Corte? La cuestin comporta algo cercano a un dilema para Kramer. Si afirma que la decisin de la Corte no es definitiva y que el presidente no est por lo tanto obligado a hacerla cumplir, ha socavado efectivamente la institucin de los derechos constitucionales judicialmente aplicables. Pero si Kramer considera que el juicio de la Corte tiene que obedecerse, ha reconocido que la interpretacin de la Constitucin por parte de la Corte debe seguir siendo definitiva y concluyente con respecto a las partes involucradas en un caso. Como Kramer ha formulado el problema, ha sostenido la supremaca judicial al subordinar la comprensin popular de la Constitucin a las Cortes.
supremaca judicial sino en poderes separados y compartidos que estn distribuidos entre ramas co-iguales y coordinadas. Cfr.: Burgess (1992, pp. 13-19) que identifica la mejora del debate pblico sobre el significado constitucional como un beneficio del departamentalismo. 29 Vase, por ejemplo, Cross (2000, pp. 1586-1589) quien critica al departamentalismo tal como lo expone Paulsen, y propone en cambio un enfoque de preferencia por derechos bajo el cual la regla establecida por la rama que protege la mayor libertad, servira como la regla que gobierna todas las ramas. Eisgruber (1994, pp. 349-353) sustenta que la autoridad interpretativa pertenece a la rama o ramas ms competentes. Miller (1993, pp. 51-61) enumera contextos especficos en los cuales el presidente podra interpretar la Constitucin como opuesta a aquellas circunstancias cuando tiene que diferir con las cortes o con el legislativo. 30 Muchos acadmicos han expresado la perspectiva segn la cual el poder judicial significa el poder de decidir casos con finalidad, as que tales juicios tienen por su misma naturaleza que vincular al ejecutivo (y al Congreso) para su aplicacin. Lawson Moore (1996, pp. 1314). Vase tambin Lawson (1994, p. 30). La excepcin principal parece ser Paulsen (1993, pp. 84, 88-89; 1994). Para un reciente contratiempo que involucra finalidad judicial en el contexto de las cortes estatales, vase, Liptak (2003, p. A 20) quien afirma que El estatuto [de Florida] le dice al gobernador que no tiene que aplicar las decisiones judiciales y [el profesor Steven G. Gey] dice que Esto es en cierto modo el territorio de George Wallace. 31 Merrill (1993, p. 43). Vase tambin, Calabresi (1999, p. 905). Lawson & Moore (1996, pp. 1313-1314), Easterbrook (1990, p. 905). Para Lawson & Moore (1996, pp. 1313-1314) Con la notable excepcin del profesor Michael Stokes Paulsen, cada acadmico departamentalista moderno ha sustentado que el presidente tiene una obligacin de hacer cumplir juicios especficos impartidos por cortes federales, incluso cuando considere que el juicio descansa sobre un razonamiento constitucional errneo. Citacin interna omitida.

La Constitucin como derecho El escenario hipottico de la ley de sedicin nos enfrenta cara a cara con la cuestin de si el constitucionalismo popular es consistente con la garanta judicial de los derechos constitucionales. En el modelo de Kramer donde el constitucionalismo popular y la supremaca judicial son agonistas, y donde ni el pueblo ni la Corte tienen la ltima palabra, la nacin tiene que escoger entre asegurar el control popular sobre el significado de la Constitucin o dotar los derechos constitucionales con los atributos del derecho ordinario. En nuestra perspectiva de la cuestin, sin embargo, se trata de una falsa dicotoma. El concepto de derechos constitucionales est arraigado, al menos en parte, en las protecciones relacionadas con los derechos propios del derecho privado, los ttulos [entitlements] legales comunes que los ciudadanos hacen valer entre ellos. Debido a que las sociedades modernas han diseado cortes como la institucin primaria para solucionar las disputas privadas, los derechos legales privados son entendidos comnmente como si fueran concluyentes y definitivos vis--vis otras ramas del gobierno. Este requisito de la finalidad est tan afianzado que se ha incorporado en la definicin misma que tiene la Corte de poder judicial establecida en el artculo III.32 Aunque los derechos constitucionales pueden servir a diferentes fines respecto de los ttulos legales comunes, esperamos no obstante que los derechos constitucionales sean judicialmente aplicados en la misma medida en que son aplicados los ttulos legales comunes.33 Hay una variedad de distintas razones acerca de por qu una sociedad podra considerar que los derechos constitucionales tienen las mismas propiedades de los ttulos legales comunes, y muchas de estas razones estn arraigadas en valores y compromisos muy distintos de las actitudes profundamente antidemocrticas de las cuales Kramer se
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Vase, por ejemplo, Plaut vs. Spendthrift Farm, Inc ., 514 U.S. 211, 218 (1995) donde se afirma que El Congreso no puede conferir el poder de revisin de las decisiones de las cortes establecidas en el artculo III, en funcionarios de la rama ejecutiva. En Chicago & S. Air Lines vs. Waterman S.S. Corp., 333 U.S. 103, 113-114 (1984) se dice que Los juicios dentro de los poderes investidos a las cortes por el artculo sobre el poder judicial de la Constitucin, no sern revisados legalmente, anulados o rechazados bajo entera fe y crdito por otro Departamento del Gobierno () Ha sido tambin una prctica firme e invariable de las cortes constitucionales no impartir juicios que no sean vinculantes y conclusivos sobre las partes y nadie que sea sujeto de posterior revisin o modificacin por accin administrativa. En United States vs. Ferreira, 54 U.S. (13 How.) 40 (1851) se establece que negar la jurisdiccin debido a que el secretario de hacienda se podra rehusar a pagar reclamaciones a partir de un acuerdo si se presumiera que no es justo ni equitativo. Hayburns Case, 2 U.S. (2 Dall.) 408, 410 n (1792) regul que A partir de la constitucin, ni el secretario de guerra ni ningn otro funcionario del poder ejecutivo, y ni siquiera el legislativo, est autorizado para indicar, como si fuera una corte, los errores sobre actuaciones y opiniones judiciales de esta Corte. Alexander Hamilton, en El federalista (No. 81) sostuvo que Un poder legislativo, sin sobrepasar su campo, no puede reversar una determinacin una vez que ha sido tomada en un caso particular; aunque bien puede prescribir una nueva regla para futuros casos. Para Black (1891, 298) El poder de proferir o dejar sin efectos juicios es esencialmente judicial. Por lo tanto, a partir del gran principio constitucional de la separacin de poderes y funciones entre los tres departamentos del gobierno, tal poder no puede ejercerse por el legislativo. Mientras que una ley puede de hecho declarar cules juicios deben en el futuro dejarse sin efectos, o cundo y cmo, o por qu causas, no puede aplicarse en retrospectiva hacia juicios ya tomados que se han convertido en finales e inalterables por las cortes antes de que dicha ley se aprobara. Tal acto sera inconstitucional e invlido con base en dos razones, primero, en que sera ilegal perjudicar los derechos establecidos y adquiridos por parte de quienes salieron exitosos en un caso, y segundo porque sera una invasin injustificada en el terreno del departamento judicial. 33 Powell (2002, p. 207).

queja.34 Los derechos constitucionales podran tener las propiedades de los ttulos legales comunes porque los valores protegidos por tales derechos se consideran de trascendental importancia, tal como proteger a las personas de la tortura. Un compromiso constitucional con tales valores no necesita expresar una estrategia global de precompromiso; 35 ni tampoco necesita depender de la idea de que las cortes son slo foros de principios que pueden aprehender adecuadamente los valores constitucionales; 36 tampoco necesita depender de la creencia de que las cortes son necesarias para ejercer un acuerdo funcional que proteger al pas de la anarqua social. 37 Al contrario, el apoyo a la finalidad judicial en la proteccin de los derechos constitucionales podra reflejar la sencilla idea de que en determinados contextos queremos ciudadanos que tengan derechos que puedan ejercer en contra de su gobierno, los cuales sean tan seguros y confiables como son los derechos privados que tienen frente a sus conciudadanos. Los derechos constitucionales no tienen por qu ser hostiles a la democracia. Hay una larga tradicin en la cual se ha teorizado sobre las numerosas formas en las cuales los derechos constitucionales pueden aumentar o mejorar la democracia.38 Los derechos constitucionales podran ejemplificar o ilustrar los mismos valores que la democracia procura establecer y tambin podran resultar necesarios para la formacin discursiva de la voluntad general sobre la cual est basada la democracia. El constitucionalismo popular y la supremaca judicial son mutuamente excluyentes slo si imaginamos que la democracia es, en el fondo, una manera bruta de agregacin de preferencias, del tipo que subyace en algunas justificaciones crudas del mayoritarismo. Pero si la democracia consiste en cambio en la realizacin del complejo valor sustantivo del auto-gobierno colectivo,39 tenemos que ocuparnos de las condiciones bajo las cuales los individuos participan en la formacin discursiva de la voluntad popular. Los ciudadanos podran exigir derechos seguros y estables en contra de formas de censura u otros ejercicios de poder estatal que perturben o socaven de otra manera el discurso pblico.40 Sin duda, cualquier derecho particular puede ser polmico o incluso antidemocrtico, pero no parece verosmil condenar todo el apoyo hacia tales derechos como si fueran, o bien aristocrticos o bien una trada de vuelta del Alto Federalismo. Un compromiso con estos derechos puede en cambio reflejar una preocupacin genuina por la democracia misma. Lo anterior sugiere que en algunas circunstancias el constitucionalismo popular puede de hecho requerir para su realizacin los derechos constitucionales. Esto es quiz porque el constitucionalismo popular ha coexistido histricamente de manera muy cmoda con el apoyo hacia el tipo de finalidad judicial que suponen los derechos constitucionales. Los estadounidenses han estado en general comprometidos tanto con la aplicacin judicial de los derechos constitucionales como con la idea de que la Constitucin refleja la autoconcepcin poltica de la nacin.41 Han comprendido, tanto que los derechos judicialmente
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Kramer (2004b, p. 1003). Kramer (2004b, p. 986). 36 Kramer (2004b, p. 992). 37 Kramer (2004b, p. 962). Vase tambin, Alexander Schauer (1997, pp. 1371-1372). 38 Hart Ely (1980), Michelman (1999; 1998), Post (1993a, pp. 163, 168-169; 1997a, pp. 476-478; 1993b, p. 1134). 39 Sobre la distincin, vase, Post (1998; 1997b). 40 Post (1990a). 41 Andrew Jackson, por ejemplo, podra tanto apoyar el constitucionalismo popular como tambin comentarle a su sobrino que todos los derechos asegurados a los ciudadanos por la constitucin [son] no sirvan para nada, son una mera burbuja, excepto cuando les son garantizados por un poder judicial independiente y

aplicables desempean un papel importante en la garanta a las condiciones del constitucionalismo popular, como que el constitucionalismo popular desempea un papel importante en la articulacin de los valores fundamentales que los derechos judicialmente aplicables funcionan para ejemplificar o ilustrar. Kramer est en lo cierto, sin embargo, al enfatizar que la relacin entre el constitucionalismo popular y los derechos judicialmente aplicables, est saturada de tensiones y conflictos. Los derechos judicialmente aplicables restringen el mbito del autogobierno colectivo, tal como lo han recordado apasionadamente los estadounidenses que protestaron por las decisiones Lochner,42 Brown43 y Roe.44 La deferencia a-cultural a la autoridad judicial puede vigorizar a la nacin acerca del sentido de los ttulos [ entitlement], de la responsabilidad y del apremiante compromiso normativo que resulta necesario para ejercer el autogobierno constitucional. La cuestin es cmo esta tensin entre el constitucionalismo popular y los derechos constitucionales, debe ilustrar nuestra comprensin de la supremaca judicial. Analizar esta cuestin esclarecer los fundamentos sobre los cuales diferimos, y a la larga convergemos, con Kramer. La Constitucin y el derecho ordinario45 Para Kramer la tensin entre los derechos constitucionales y el constitucionalismo popular se lleva a cabo en la frontera que separa la Constitucin concebida como derecho duro, el derecho escrito prcticamente en letras maysculas (DERECHO [ LAW]), el derecho en tanto significa derecho confiable, 46 de la Constitucin concebida como el depsito de nuestra naturaleza fundamental como pueblo que es sagrada y demanda nuestro respetuoso reconocimiento.47 Kramer conceptualiza esta frontera como aquella en la cual se encuentran la Constitucin entendida como derecho ordinario, como el tipo de norma que habitualmente se maneja en el litigio y en la interpretacin judicial, 48 y la Constitucin entendida como la norma fundamental, 49 como un tipo de idea jurdico-

virtuoso. Carta de Jackson a su sobrino Andrew J. Donelson (jul. 5 de 1822). Citando una carta de Roger Taney a Martin Van Buren, Charles Warren (1926) concluye que el departamentalismo de Jackson nunca hace valer el derecho a rehusarse a cumplir una decisin de la Corte, cuando acta desde su capacidad ejecutiva. Es cuando desempea su papel dentro de la funcin creadora de leyes de la Nacin, y cuando decide acerca de si firma o veta un derecho [ Bill] que se le presenta, que afirma el privilegio de determinar por l mismo la constitucionalidad de una medida propuesta. 42 Lochner vs. New York, 198 U.S. 45 (1905). 43 Brown vs. Board of Education 345 U.S. 972 (1953). 44 Roe vs. Wade, 410 U.S. 113 (1973). 45 Hay una desafortunada tendencia () a confundir el derecho constitucional con la Constitucin. Meese (1986, p. A20). 46 Van Alstyne (1987, p. 179) escribe que la Constitucin como derecho es, por mucho, la idea ms importante de la Constitucin. Ibd. 47 Pitkin (1987, pp. 167, 169). Pitkin escribe que aunque nuestra Constitucin es algo que podemos construir, cmo podemos constituirnos a nosotros mismos es algo profundamente articulado con cmo estamos ya constituidos por nuestra historia distintiva. Pitkin (1987, p. 169). As, concluye, hay un sentido () en el cual nuestra constitucin es sagrada y demanda nuestro respetuoso reconocimiento. Si nos equivocamos en determinar quines somos, nuestros esfuerzos en la accin constitutiva habrn fallado. 48 Kramer (2004a, p. 155). 49 Kramer (2004a, p. 62).

poltica50 que no es como el derecho ordinario en absoluto. 51 En la discusin siguiente nos referiremos al primer aspecto de la Constitucin como norma fundamental y al segundo simplemente como la Constitucin. En esta nomenclatura, derecho constitucional refleja los juicios y las opiniones de las cortes, mientras que la Constitucin expresa las creencias fundamentales de Nosotros, el pueblo. Debido a que creemos que el estado de derecho depende implcitamente de compromisos y comprensiones polticas previas,52 concordamos con Kramer en que la Constitucin es analtica y sociolgicamente anterior al derecho constitucional. Pero como tambin creemos que la relacin entre la Constitucin y el derecho constitucional es dialctica en vez de unidireccional, discrepamos con la conclusin de Kramer de que el constitucionalismo popular exige una radical prdida de estatus de la supremaca judicial. Consideramos como generativa la tensin entre el constitucionalismo popular y la supremaca judicial. Las creencias constitucionales fundamentales del pueblo estadounidense se ilustran y sustentan por el derecho constitucional promulgado por las cortes, tanto como ese derecho se ilustra y sustenta por las creencias constitucionales fundamentales de los estadounidenses. La estabilidad y estructura del derecho constitucional le permite a la Constitucin asumir una encarnacin institucional coherente y realizar el valor de la democracia. Los compromisos polticos de la Constitucin dotan al derecho constitucional de legitimidad democrtica e implementacin efectiva.53 Este delicado equilibrio se perturbara si a la Constitucin o al derecho constitucional se le facultara para dominar completamente al otro. Permitirle al derecho constitucional establecer la Constitucin es correr el riesgo de que las creencias fundamentales de la nacin, sean suplantadas por la estrecha razn profesional y por las limitaciones organizativas de las cortes.54 Permitir aun que sean las ideas de naturaleza poltica acerca de la Constitucin las que establezcan el derecho constitucional, es arriesgarse a que se socave la estabilidad y la confiabilidad de los mismos derechos constitucionales que podran expresar y proteger los valores, incluyendo el valor de la democracia, que estn incluidos en la Constitucin. Observada desde este ngulo la integridad del constitucionalismo popular parecera que depende de la conservacin de un equilibrio apropiado entre la Constitucin y el derecho constitucional. Mantener este balance comporta diferentes papeles para las cortes y para los actores no judiciales. Debido a que las cortes estn autorizadas para hablar slo como instrumentos del derecho,55 los jueces pueden cimentar el derecho constitucional en la Constitucin slo mediante la incorporacin de las convicciones polticas de la nacin dentro de la sustancia del derecho constitucional. Las cortes de forma rutinaria actan de esta forma, sin embargo gran parte del derecho constitucional que pueden establecer es independiente de la cultura poltica.56 Nos unimos a Kramer en su refutacin a las decisiones recientes en las cuales la
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Kramer (2004a, p. 63). Vase tambin, Ibd., p. 24, donde cita como fuente de la expresin jurdicopoltico, a Reid (1991, pp. 28-29). 51 Kramer (2004a, p. 63). Esta frontera tambin se puede conceptualizar como una que radica entre la Constitucin dotada de la autoridad del derecho y la Constitucin dotada de la autoridad del ethos. Post (1990b, pp. 19-35). 52 Post Siegel (2003, pp. 20-21). 53 Por esta razn, Bickel (1970, p. 91) observ que virtualmente todas las decisiones importantes de la Corte Suprema estn al inicio de las conversaciones entre la Corte y el pueblo y sus representantes. 54 Sobre la insuficiencia terica de este enfoque, vase, Sager (1978). 55 Osborn vs. Bank of the United States, 22 U.S. (Wheat.) 738, 866 (1824). 56 Post (2003, pp. 76-77), Post Siegel (2003b, pp. 1982-2032) y Siegel (2001, pp. 314-316).

Corte Rehnquist ha reafirmado, con cada vez mayor estridencia, que slo debe permanecer como el expositor ltimo del texto constitucional,57 especialmente en aquellas decisiones en las cuales la Corte ha usado esta premisa juris-cntrica de manera ajustada para circunscribir el poder del Congreso a la interpretacin de la Constitucin bajo la seccin quinta de la decimocuarta enmienda. Pero, a diferencia de Kramer, no consideramos los excesos de estas decisiones como una justificacin para repudiar la idea de que la Constitucin tiene rasgos de derecho ordinario; al contrario, consideramos que es preferible criticar estas decisiones por su perspectiva equivocada o inadecuada del derecho constitucional. Articulan reglas doctrinarias que fallan al encontrar un equilibrio apropiado entre el derecho constitucional y la Constitucin.58 A los actores no judiciales, en contraste con las cortes, no se les exige actuar slo conforme a derecho. Esto implica que si en circunstancias particulares hay valores constitucionales en riesgo que son ms importantes que la institucin del derecho, si vidas estn en riesgo59 o si est amenazada la supervivencia de la nacin,60 los actores no judiciales mantienen la opcin de actuar con desprecio hacia el derecho, como por ejemplo al rehusarse a acatar las opiniones de los jueces.61 Por su puesto, debido a que el estado de derecho es fundamental62 y a que se encuentra entre nosotros, y a la guerra hobbesiana de todos contra todos,63 tales circunstancias deben ser completamente excepcionales. Lo anterior sugiere que sera un error capital definir al derecho constitucional de forma tal que fuerce regularmente a los actores no-judiciales a escoger entre obedecer al derecho constitucional y cumplir aquello que consideran como sus obligaciones constitucionales. Si los actores no judiciales deben obedecer al derecho excepto en las circunstancias ms excepcionales, es una cuestin de alguna relevancia determinar cmo delineamos los lmites entre el derecho constitucional y la Constitucin. Mientras mayor sea el alcance del derecho constitucional, un mayor nmero de actores no judiciales estarn limitados por la perspectiva jurdica de las cortes y ms reducido ser el espacio para la creacin poltica de la Constitucin. Por esta razn, la tensin entre el constitucionalismo popular y la supremaca judicial se ha llevado a cabo histricamente en el lmite cambiante entre el derecho constitucional y la Constitucin. Una importante dimensin de este lmite es la cuestin acerca de si el derecho constitucional perdura en los principios y razones presentadas en opiniones judiciales o si est en cambio confinado a las reglas especificas [holdings] de los juicios judiciales.64 En la actualidad hay una intensa controversia sobre esta cuestin. Edward A. Hartnett, por ejemplo, sostiene que: La distincin entre juicios y opiniones tiene importantes repercusiones para el deber de obediencia. Es legtimo considerar probable que las partes involucradas en un caso obedezcan los juicios. As, tambin, es legtimo esperar que el poder
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United States vs. Morrison, 529 U.S. 598, 616 n. 7 (2000). Vase, tambin Kramer (2004a, p. 225). Post Siegel (2003b, pp. 1952-1980, 2020-2039). 59 Eisgruber (1994, p. 364). 60 Vase por ejemplo, Ex parte Merryman, 17 F. Cas 144 (C.C.D. Md 1861) (No. 9, 487). Paulsen (1993, pp. 88-99). 61 Rosenfeld (1993, pp. 167-168). 62 Boddie vs. Connecticut, 401 U.S. 371, 374 (1971). 63 Fallon (1997, p. 7). Vase tambin, Radin (1989, pp. 788-789). 64 Merrill (1993).

ejecutivo obedezca la orden de una corte (tal como el auto de ejecucin de una resolucin) que le requiriere para que haga cumplir dicho juicio en contra de las partes. Pero qu significa obedecer una opinin? Una opinin, como una explicacin de razones para un juicio, no indica que algo debe hacerse o no hacerse. No hay nada en ella que exija el deber de obediencia. () Considerando que son frecuentes las acciones basadas en desacuerdos con opiniones judiciales, clasificar como desobediente tal comportamiento legislativo y ejecutivo que es rutinario y ordinario, conlleva el serio riesgo de regularizar y legitimar cualquier desobediencia. Una opinin judicial no amerita obediencia, amerita deferencia. Aquellos por fuera de la rama judicial en particular el presidente y los miembros del Congreso deben, como el presidente Lincoln aconsej, conferirle a las opiniones judiciales un respeto y una consideracin muy altas en todos los casos anlogos.65 Otros, como Larry Alexander y Frederick Schauer consideran que el razonamiento de una opinin judicial comporta la misma fuerza que un juicio judicial, de forma tal que el estado de derecho exige que los actores no judiciales estn vinculados por las opiniones judiciales de la misma forma en la que estara una corte de inferior jerarqua.66 Los riesgos en esta polmica son grandes. Si el derecho constitucional estuviera limitado a los juicios precisos de casos particulares, estara amenazado de caer en una secuencia de distintos decretos puntillosos sin coherencia intelectual, integridad o perspectiva. Las personas tendran que litigar continuamente para asegurar los beneficios y la proteccin del derecho, y el derecho constitucional se volvera en la misma medida impotente para alcanzar los propsitos institucionales por los cuales se establecieron los derechos constitucionales. Pero si el derecho constitucional fuera a incluir toda la lgica y los principios contenidos en opiniones judiciales, fcilmente podra expandirse hacia la red muy abarcadora y sin fisuras del razonamiento jurdico. Los actores no judiciales deberan poder discrepar con la Corte o involucrarse con ella en un dilogo, slo so pena de desobedecer el derecho mismo.67 Esta tensin es problemtica e insoluble: si el derecho constitucional es definido de manera muy estrecha, se puede desamarrar de los ideales y los principios constitucionales; si es definido de forma muy amplia la razn tcnico-jurdica del derecho constitucional amenazara con sofocar las dimensiones polticas de la Constitucin.68
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Hartnett (1999, pp. 148, 154). Citacin interna omitida. Hartnett cita el primer discurso inaugural de Lincoln. Vase tambin, Engdahl (1992). 66 Alexander Schauer (1997). 67 Esto es porque la Corte Suprema ha presentado muchas razones inclusivas y de gran alcance en sus numerosas opiniones constitucionales, que ha articulado un universo virtual de derecho el cual, como una cuestin prctica, abarcara la mayora de situaciones en las cuales los actores no judiciales podran reconocerse a ellos mismo. Los actores no judiciales se podran ubicar as dentro de un mundo jurdico articulado desde el cual casi ninguna circunstancia estara excluida. Sealamos no obstante que no es infrecuente que el Congreso evale los lmites de las opiniones judiciales de formas que seran bastante impropias si el Congreso estuviere obligado a obedecer las razones de la Corte Suprema como si fueran el derecho mismo. Vase, Burgess (1992) y Fisher (1985). 68 El derecho enfrenta un dilema un tanto anlogo en la determinacin de la extensin en la cual las cortes pueden implementar decretos legales que vinculan el comportamiento de quienes no son partes. En tales circunstancias las cortes ponderan el valor de aplicar juicios en contra del valor de respetar la libertad de accin de quienes no son partes. Vase, Restatement (second) of Judgment 63 cmt. D (1982). Comprese Alemite Mfg. Corp. V. Staff, 42 F.2d 832, 832 (2d Cir. 1930) (Hand, J.). (Ninguna corte puede expedir un

Como los actores no judiciales alteran el equilibrio entre estos valores encontrados, terminan marcando los lmites del derecho constitucional. La prctica de nuestro ordenamiento constitucional refleja un continuo disenso acerca de la naturaleza de tales lmites. La deferencia debida a las opiniones y los juicios judiciales es calculada, cuestin por cuestin, a lo largo del tiempo, con distintos puntos de equilibrio alcanzados en discusiones sustantivas sobre cuestiones controvertidas propias del gobierno constitucional. La prctica de perturbar estos lmites inciertos e inestables es, de hecho, la prctica del dilogo constitucional, caracterizada precisamente por los numerosos e inconsistentes valores que estn en juego. Los lmites entre la Constitucin y el derecho constitucional, se sostienen por una compleja negociacin entre deferencia y desacuerdo, entre el reconocimiento69 necesario para representar un ordenamiento jurdico constitucional y la autonoma necesaria para otorgarle vida y vitalidad a tal orden.70 Una forma de replantear el punto central de Kramer es sealando que en aos recientes los lmites del derecho constitucional se han establecido de manera muy expansiva, de forma tal que necesitan ahora una reduccin sustancial.71 El significado del constitucionalismo popular El ordenamiento constitucional estadounidense subordina el derecho constitucional a la Constitucin. A travs del proceso de nominacin y confirmacin de jueces, as como mediante una variedad de otros mecanismos, el pueblo a la final tendr la forma de derecho constitucional que estime adecuada. Por esto es por lo que nuestro derecho constitucional ha evolucionado en la historia como han evolucionado los valores y creencias del pueblo estadounidense.72 No hay de hecho peligro en que el constitucionalismo popular se extrave, en el sentido que el pueblo ceda el derecho y la autoridad ltima de control del significado de su Constitucin. El punto de Kramer sin embargo es mucho ms sutil. Aunque el pueblo podra en ltima instancia asegurar que la Constitucin se corresponde con sus valores, su confianza en imaginar y perseguir tales valores depende, no en pequea medida, de los lmites que le asignen al derecho constitucional. Como escribe Kramer:
decreto que vincule a nadie ms que a las partes () No se puede exigir legalmente el mundo en toda su extensin, no importa cun ampliamente estn consagradas las palabras en el decreto) con United States v. Hall, 472, F.2d 261, 265 (5th Cir. 1972) (Wisdom, J.), donde se afirma que Los tribunales de equidad tienen una jurisdiccin inherente para conservar su capacidad de rendir juicios (). 69 La Corte Suprema manifest en Mast, Foos & Co. V. Stover Mfg. Co., 177 U.S. 485 (1900) que El reconocimiento no implica el estado de derecho, pero s practicidad, comodidad y conveniencia. Es algo ms que mera cortesa, lo cual implica slo deferencia con la opinin de otros, en la medida en que tiene un valor sustancial el hecho de asegurar la uniformidad de la decisin y desestimular el litigio repetitivo sobre la misma cuestin. Pero su obligacin no es imperativa. Si as fuera, la accin indiscreta de una de las cortes se podra convertir en un precedente, incrementando el peso de cada decisin judicial sucesiva, hasta que todo el pas se encuentre atado a un principio poco slido. El reconocimiento persuade, pero no ordena. Declara no como un caso debe decidirse sino como podra decidirse de forma correcta. Vase tambin, Lee v. Miller Cty. 800 F.2d 1372, 1375 (5th Cir. 1986). En este fallo se afirma que las cortes usan el reconocimiento para promover la cooperacin, fomentar la armona y construir buena voluntad. 70 Para ejemplos de esfuerzos por articular la naturaleza de este reconocimiento, vase, Johnsen (2000, p. 7) y Strauss (1993). 71 Vase por ejemplo supra nota 31. 72 Powell (2002, p. 6).

Si me fuese a oponer activamente a una decisin o a un curso de decisiones, ello depender de si considero legtimas a la decisin o al curso de decisiones; y mis juicios sobre la legitimidad no slo dependen de si estoy de acuerdo o en desacuerdo con las decisiones de la Corte, sino tambin de si me siento facultado para discrepar y, aun ms importante, para actuar conforme a mi discrepancia.73 Enmarcada de esta forma la supremaca judicial es menos un concepto propio de la teora jurdica respecto de lo que es de la teora poltica. El peligro de la supremaca judicial no es que el pueblo sea privado de la autoridad para decidir un caso particular, sino que cese en mantener un compromiso vibrante y enrgico con el proceso del auto-gobierno constitucional. Incluso si el pueblo conserva la ltima palabra acerca del significado de la Constitucin, lo cual indudablemente har, puede no obstante dejar de sentirse ms facultado para discrepar con las opiniones de la Corte y as perder la motivacin vital y la voluntad para la participacin cvica. Podramos interpretar entonces la demanda de Kramer por un constitucionalismo popular como si sondeara en el registro de la virtud poltica, en lugar que de los ttulos legales. La acusacin fundamental de Kramer es que como las cortes federales se han expandido y burocratizado, y como la articulacin del derecho constitucional se ha vuelto dominante y rutinaria, la participacin del pueblo estadounidense en la formacin de su Constitucin, en consecuencia, se ha debilitado y atenuado. Esta acusacin depende de una serie de afirmaciones empricas complejas y discutibles. Sabemos que el pblico y la Corte entienden a la Constitucin de formas ms centradas en las decisiones respecto de como aconteca en el pasado, pero estos cambios reflejan una disminucin real del compromiso popular con la Constitucin, como Kramer parece sugerir? O al contrario tales cambios expresan formas evolutivas de la cultura constitucional estadounidense. Si ha habido de hecho una disminucin, tenemos que preguntarnos si la supremaca judicial es la causante, o si la disminucin se ha ocasionado por otros factores, como por ejemplo por una prdida ms general del involucramiento ciudadano en la poltica. Creencias asociadas con la supremaca judicial pueden no necesariamente contribuir a la falta de compromiso pblico respecto de las cuestiones constitucionales, ya que en algunas circunstancias pueden de hecho inspirar el involucramiento popular, como por ejemplo cuando los ciudadanos responden a la movilizacin por el matrimonio entre parejas del mismo sexo para establecer derechos constitucionales judicialmente aplicables o cuando se movilizan para modificar o enmendar las decisiones judiciales que involucran casos de abortos. El trabajo de Kramer plantea de manera provocativa tales cuestiones. Concordamos con l en que es esencial para mantener la participacin poltica del pueblo estadounidense en la formacin de su Constitucin y le estamos en deuda por iluminar la larga y rica historia de los compromisos populares sobre los cuales descansa la tradicin constitucional estadounidense. Kramer est preocupado por las numerosas formas en las cuales el derecho constitucional puede amenazar a la Constitucin. Mientras que divergimos con Kramer en nuestras maneras de comprender el papel que los derechos constitucionales, apropiadamente articulados, pueden desempear en apoyar el involucramiento popular con las cuestiones constitucionales, nos unimos a l en la perspectiva conforme a la cual el derecho constitucional puede algunas veces poner en peligro una tradicin supremamente
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Kramer (2004b, p. 974).

preciosa de participacin poltica y auto-gobierno. Kramer ofrece una vvida explicacin de esta tradicin y le agradecemos profundamente por su poderosa indicacin hacia la importancia de mantener la fe con las prcticas esenciales de nuestra herencia constitucional. Referencias Alexander, Larry Schauer, Frederick, 1997, On Extrajudicial Constitutional Interpretation, en: 110 Harvard Law Review 1359. Balkin, Jack Levinson, Sanford, 2001, Understanding the Constitutional Revolution, en: 87 Virginia Law Review 1045. Bickel, Alexander M., 1970, The Supreme Court and the Idea of Progress, New Haven, Yale University Press. Burgess, Susan R., 1992, Contest for Constitutional Authority: The Abortion & War Powers Debates, University Press of Kansas. Calabresi, Steven G., 1999, Caesarism, Departamentalism, and Professor Paulsen, en: 83 Minnesota Law Review 1421. Campbell Black, Henry, 1891, A Treatise on the Law of Judgment, West Pub. Co. Cross, Frank B., 2000, Institutions and the Enforcement of the Bill of Rights, en: 85 Cornell Law Review 1529. Easterbrook, Frank H., Presidential Review, en: 40 Case Western Reserve Law Review 905. Eisgruber, Christopher L., 1994, The Most Competent Branches: A Response to Professor Paulsen, en: 83 Georgia Law Journal 347. Engdahl, David E., John Marshalls Jeffersonian Concept of Judicial Review, en: 42 Duke Law Journal 279. Fallon, Richard H., 1997, The Rule of Law as a Concept in Constitutional Discourse, en: 97 Columbia Law Review 1. Fisher, Louis, 1985, Constitutional Interpretation By Members of Congress, en: 63 North Carolina Law Review 707. Hamilton, Alexander, 1961, The Federalist LXXXI, en: The Federalist, Clinton Rossiter, ed., New York, New American Library. Hart Ely, John, 1980, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass, Harvard University Press.

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