HISTORIA DEL DERECHO

ORESTE GHERSON ROCA MENDOZA

Profesor de Derecho Civil en la UNMSM y USMP
Docente visitante de la Universidad Nacional de Huancavelica
Abogado y egresado del doctorado por la UNMSM
Magister en Derecho Civil por la PUCP
Unidad XIII:
El Derecho en el Perú
republicano del siglo XX
3 Cuestión previa: El contexto americano y
mundial del siglo XIX
El siglo XIX supuso el tránsito final desde las monarquías absolutas que habían
dominado Europa desde la Edad Media hasta los estados-nación liberales de nuestros
días. Fue también el siglo en el que la industria se impuso sobre las formas manuales
de producción.
La Revolución francesa y la posterior era napoleónica ayudarían a expandir las ideas
republicanas y liberales.
El transitorio ocaso de las revoluciones en pro de la restauración de las monarquías
solo lograría potenciarlas en oleadas revolucionarias más radicales como las de 1848,
hasta el desarrollo de las ideologías sociales y el movimiento obrero, que culminaría
en el triunfo de la Revolución rusa en 1917.
África sería objeto de abierto uso y abuso por parte de los imperios europeos. Surgiría
lentamente el imperialismo estadounidense a partir de la Doctrina Monroe.
La Primera Revolución Industrial provoca profundos cambios en la economía y la
tecnología.1800
Karl Marx y su Manifiesto Comunista (1848).
4 Transición de los siglos XIX y XX
La Belle Époque (La bella época) es una expresión en francés utilizada para
designar el período de la historia de Europa comprendido desde el final de la
Guerra franco-prusiana en 1871, coincidiendo con la Segunda Revolución
Industrial y la Paz armada, producto del nacionalismo (Si quieres la paz, prepárate
para la guerra), hasta el estallido de la Primera Guerra Mundial en 1914.

Aparición de nuevos valores en las sociedades europeas (expansión del

imperialismo, fomento del capitalismo, enorme fe en la ciencia y el progreso como
benefactores de la humanidad); también describe una época en que las
transformaciones económicas y culturales que generaba la tecnología, la ciencia y
la moda influían en todas las capas de la población (desde la aristocracia hasta el
proletariado) en la que aparece el consumismo.
 5 Literatura como reflejo de las
preocupaciones de la humanidad
Literatura del siglo XIX: Romanticismo, el Realismo y la literatura finisecular, que
entronca con la literatura del siglo XX: El sí de las niñas de Leandro Fernández de
Moratín; recopilaciones de los Hermanos Grimm, Frankenstein de Mary Shelley;
El último mohicano de James Fenimore Cooper; El rojo y el negro de Stendhal, Las
novelas de Charles Dickens, como Oliver Twist; Alejandro Dumas como Los tres
mosqueteros (1844) y El conde de Montecristo (1845), Edgar Allan Poe escribe El cuervo;
Madame Bovary (1857) de Gustave Flaubert, La cabaña del tío Tom de Harriet Beecher
Stowe; Alicia en el país de las maravillas de Lewis Carroll, Victor Hugo con Los
Miserables (1862); Mujercitas de Louisa May Alcott, Crimen y castigo de
Fiódor Dostoievski (1866) y Guerra y paz de Lev Tolstoi, Julio Verne es uno de los padres
de la ciencia ficción con obras como Viaje al centro de la tierra o De la tierra a la luna,
Rimas y Leyendas de Gustavo Adolfo Bécquer; Leon Tolstoi con Ana Karenina; Pinocho
de Carlo Collodi, La isla del tesoro de Stevenson, Lewis Wallace escribió Ben-Hur;
El libro de la selva de Rudyard Kipling o las novelas de ciencia-ficción de H. G. Wells,
como El hombre invisible o La guerra de los mundos. Arthur Conan Doyle crea Sherlock
Holmes, El retrato de Dorian Gray de Oscar Wilde y Drácula del irlandés Bram Stoker
(1897).
6 Siglo XX, siglo de la
vanguardización y de las guerras
El siglo XX se caracterizó por los avances de la tecnología, medicina y ciencia; el
fin de la esclavitud en los llamados países subdesarrollados; la
liberación de la mujer en la mayor parte de los países occidentales; pero más que
todo por el creciente desarrollo de la industria, convirtiendo a varios países, entre
ellos Estados Unidos, en potencias mundiales. También el siglo se destacó por las
crisis y despotismos humanos en forma de regímenes totalitarios, que causaron
efectos tales como las Guerras Mundiales; el genocidio y el etnocidio, las políticas
de exclusión social y la generalización del desempleo y de la pobreza
7 Hechos importantes
1904-1905: Guerra ruso-japonesa.
1908: Revolución de los jóvenes turcos.
1910: Revolución mexicana.
1914: Comienza la Primera Guerra Mundial.
1915: Comienza el Genocidio Armenio.
1917: Revolución rusa: toma del poder de los bolcheviques.
1919: Se firma el Tratado de Versalles.
1921: Adolf Hitler líder del Partido Nacional Socialista.
1922: Creación de la Unión Soviética, primer estado socialista.
1926: Nacimiento de la televisión (John Logie Baird).
1928: Alexander Fleming descubre la penicilina.
1929: Caída de la Bolsa de Nueva York el Jueves Negro (Crac del 29);
Gran Depresión en los Estados Unidos.
VIH/sida (1920-1981).
1931-1939: Segunda República Española.
1933: Adolf Hitler, canciller de Alemania.
1936-1939: Guerra Civil Española.
1939-1975: Dictadura de Francisco Franco en España.
1939: Alemania invade Polonia, Inglaterra y Francia declaran la guerra a Alemania: comienza la
Segunda Guerra Mundial.
8 Hechos importantes
1942: Solución final: decisión nazi de deportar y exterminar a los judíos de Europa (
Holocausto).
1945: Conferencia de Yalta. Final de la guerra en Europa. Firma de la
Carta de la Organización de las Naciones Unidas ONU (24 de octubre). Se inicia el
Proceso de Núremberg, contra los principales jerarcas del nazismo. Detonación de las
bombas sobre Hiroshima y Nagasaki.
1948: Declaración Universal de los Derechos Humanos. Nacimiento del Estado de Israel.
1949: Fundación de la República Popular de China tras el triunfo de la Revolución.
1950: Guerra de Corea.
1955: Inicio de la Guerra de Vietnam.
1955: Se firma el Pacto de Varsovia, donde la URSS y siete estados más del bloque
comunista se unen política y militarmente en contraposición a la OTAN.
1957: Tratados de Roma: nacimiento de la Comunidad Económica Europea (CEE).
1957: Incidentes raciales en Little Rock —Arkansas— (Estados Unidos).
1961: Construcción del muro de Berlín.
1962: La Crisis de los misiles de Cuba entre los Estados Unidos y la Unión Soviética puso al
mundo al borde de una guerra nuclear.
1963: Marcha por los derechos cívicos de Martin Luther King en los Estados Unidos.
9 Hechos importantes
1965: Mao emprende la Revolución Cultural en China.
1973-1990: Las Fuerzas Armadas dan un golpe de Estado cívico-militar en Chile,
imponiendo un régimen militar en todo el país que se caracterizará por su violenta
represión hacia dirigentes sociales y al marxismo.
1975: Caída de Saigón. (Fin de la guerra)
1975: Fallece Francisco Franco, Juan Carlos I, rey de España (1975-2014). En 1977,
se celebraron en esa nación las primeras elecciones democráticas desde 1936.
1976: Jorge Rafael Videla da el golpe de Estado cívico-militar que marcó el inicio de
la dictadura cívico-militar en Argentina.
1979: Proclamación de la República Islámica de Irán.
1980: Sendero Luminoso atacó e incendió unas urnas electorales en el poblado de
Chuschi en las elecciones generales de 1980
1982: Guerra de Malvinas Argentina vs Reino Unido.
1989: Cae el Muro de Berlín: Final de la Guerra Fría.
1990: Imperinflación en el primer gobierno de Alan García
1991: Los doce Estados miembros de la Comunidad Económica Europea (CEE)
firman el tratado de Maastricht y crean la Unión Europea.
10 Hechos importantes
1991: Disolución de la Unión Soviética
1991-2001 Guerras yugoslavas
1992: La madrugada del 5 de abril de 1992, Fujimori desató una
crisis constitucional cuando cerró el Congreso de la República y restringió la
libertad de prensa con apoyo de las fuerzas armadas. Ante la presión
internacional, convocó a un Congreso Constituyente Democrático que produjo
una nueva constitución política, promulgada en 1993.
1994: Primeras elecciones multirraciales en Sudáfrica; en ellas es elegido
presidente Nelson Mandela.
1994: Genocidio en Ruanda (película Hotel Ruanda)
1997: Toma de la casa del embajador del Japón por el MRTA
1999: En Venezuela, Hugo Chávez asume el cargo de presidente en el país,
poniendole fin a 40 años de gobiernos de socialdemócratas y socialcristianos.
2000-2008: Vladímir Putin, presidente de Rusia.
2000: Caída del régimen de Slobodan Milošević en Yugoslavia.
2000, tras unas cuestionadas elecciones, Alberto Fujimori logró un tercer
mandato.
11 El Perú en el siglo XX
“El Estado y la sociedad interactúan permanentemente y ayudan a transformarse y a
constituirse; no se les puede entender por separado. De una manera algo forzada, pero
espero que ilustrativa, puedo afirmar que el proceso del Estado peruano en el siglo
XX tiene algo de paradójico: ha vuelto al punto donde comenzó, es decir, el del
manejo privatizado del poder. Si bien en el largo período que comprende un siglo
las clases subalternas conquistaron espacios a manera de oleadas —o de “incursiones
democratizadoras”, como prefiere denominar Sinesio López a las conquistas
democráticas de las clases populares—, desde los años ochenta, luego de más de una
década de violencia política, crisis económica y ciertos grados de descomposición
social, la sociedad peruana se encuentra exhausta y con capacidad de resguardar sólo
lo que le resulta urgente e imprescindible, especialmente actividades ligadas a la
supervivencia. En ese contexto es relativamente explicable que ciertos derechos civiles
y sociales —vulnerados por el régimen autoritario del ingeniero Alberto Fujimori
(1990-2000)— no sean considerados por los sectores mayoritarios como “artículos de
primera necesidad” y el manejo privatizado del Estado haya tenido carta libre.”
GONZALES, Osmar. “El Estado peruano durante el siglo XX. Aspectos teóricos
y periodización”. En: Anuario de Estudios Americanos, vol 58; N2, 2001, p. 612.
12 El Perú en el siglo XX
«(…) tanto liberales como marxistas coinciden en señalar que el Estado peruano
siempre ha estado alejado de la sociedad “real”. Los primeros atribuyen este
alejamiento a la característica mercantilista del Estado peruano (De Soto,
Hernando: El otro sendero, Lima, 1986) los segundos a su carácter de clase y a su
subordinación a los intereses económicos internacionales. En definitiva, el Estado
en el Perú nunca ha sido representativo de la sociedad. Más aún, sólo lo ha
caracterizado su fuerza coaccionadora, precisamente para sustituir esa
incapacidad de representación.»
GONZALES, Osmar. “El Estado peruano durante el siglo XX. Aspectos
teóricos y periodización”. En: Anuario de Estudios Americanos, vol 58; N2,
2001, p. 617.
13 El Perú en el siglo XX
«Al interior de la preocupación por entender el proceso formativo del Estado
peruano, un punto polémico es determinar en qué momento se empieza a
configurar como tal. Algunos autores señalan que ello empieza a ocurrir desde el
gobierno de Nicolás de Piérola, luego de derrotar al general Andrés Avelino
Cáceres en la guerra civil de 1894-1895. Otros sostienen que la consolidación del
Estado peruano sólo empieza a producirse durante el oncenio de Augusto B.
Leguía (1919-1930), algunos más afirman que ello ocurre en el tiempo del
reformismo militar del general Juan Velasco Alvarado (1968-1975). Finalmente,
hay quienes argumentan que la consolidación de un verdadero Estado nacional en
el Perú se está produciendo durante el gobierno de Alberto Fujimori (desde
1990)»
GONZALES, Osmar. “El Estado peruano durante el siglo XX. Aspectos teóricos y
periodización”. En: Anuario de Estudios Americanos, vol 58; N2, 2001, p. 617.
14 El Perú en el siglo XX
La parcial institucionalización, característica de la república de notables (1894-
1919), tenía su sostén en las alianzas. En este período, el Estado estaba
caracterizado por la captura del poder en manos de un pequeño grupo de
familias, conocido como la oligarquía peruana. Aunque no existía una base
ciudadana amplia (los movimientos de las clases subalternas por conquista de
derechos eran esporádicos), la república de notables marcó el inicio de
construcción de cierta institucionalidad estatal que, aunque precaria, trataba de
establecer las bases de un poder central.
De esta manera, agroexportadores (especialmente azucareros), financistas y
poderes locales (o gamonales) establecieron un pacto en el que cada uno
respetaba las instancias de los otros, y que excluía a las clases subalternas de
mínimos derechos políticos y sociales. Si bien en este diseño de Estado los
poderes locales tenían una gran influencia política y económica, se establecieron
ciertas reglas que se hacían respetar, incluso a la fuerza.
15 El Perú en el siglo XX
La centralización populista y la aparición de las clases subalternas durante el
gobierno de Augusto B. Leguía (1919-1930) estuvieron caracterizadas por el
protagonismo caudillista y por una nueva estructuración del Estado en la que los
grupos financieros, conectados con los circuitos internacionales, adquirieron gran
relevancia; mientras tanto, las clases subalternas mostraban altos niveles
organizativos políticos e ideológicos.
Es cierto que Leguía arrebató el poder político a las elites oligárquicas, pero
no las despojó de su poder económico. Si bien las oligarquías regionales
perdieron el control político siguieron manteniendo —e, incluso, ampliaron— su
base económica, gracias a la política leguiísta de atraer —de modo ya definitivo
— al capital norteamericano, con el que establecieron alianzas.
16 El Perú en el siglo XX
El proceso modernizador que impulsó trajo como consecuencia la aparición de
nuevos sectores sociales, como las clases medias (básicamente burócratas,
periodistas y estudiantes universitarios), y obreros (de la construcción
especialmente, por las obras viales que se ejecutaron en esos años). Ambos,
clases medias y trabajadores, confluyeron en amplios movimientos organizativos,
primero para reivindicaciones sectoriales y luego con claros perfiles políticos. Por
ello, no es casual que el APRA, fundado por Haya— tuviera sus orígenes en los
años del gobierno leguiísta. Igual ocurrió con la organización obrera bajo el signo
marxista orientado por José Carlos Mariátegui. Un estudiante universitario y un
periodista se convirtieron en los principales conductores de los nuevos
contingentes sociales surgidos en los años veinte, y que tendrían una profunda
influencia en los años posteriores.
17 El Perú en el siglo XX
No obstante, la caída del oncenio no se produjo por la lucha de las masas, ni por
las fuerzas políticas radicales de oposición, sino por la caída brusca de las
exportaciones producidas entre los años 1929 y 1932 (Crack del 29), como
consecuencia de la crisis internacional.
El período de la recomposición oligárquica y la recuperación de los poderes
privados (1930-1968) expresó la vuelta de las familias oligárquicas, aunque éstas
ya no tenían las mismas características del período 1895- 1919. Además, éstas
contaban con el auspicio activo de los militares, quienes se constituyeron desde
entonces en los celosos defensores de sus intereses (alianza que se conoce como
el civil-militarismo).
Frente a la crisis ocurrida desde los últimos meses del leguiísmo, nuevamente la
vieja oligarquía —especialmente los terratenientes del sur— encontró la
oportunidad para retomar el poder mediante el golpe militar de agosto de 1930
comandado por el coronel Miguel de Sánchez Cerro.
18 El Perú en el siglo XX
Ante la formación de las clases marginadas como sujeto político (apristas, izquierdistas,
anarquistas), las familias oligárquicas recurrieron nuevamente a Sánchez Cerro para las
elecciones generales y ganó contra Haya de la Torre. El aprismo reclamó y devino guerra
civil con el aplastamiento de los rebeldes apristas por parte del ejército en 1932. En ese
mismo año asesinaron a Sánchez Cerro y ante la nueva crisis volvió el para ese entonces
ya general Óscar R. Benavides, el mismo militar que destituyó a Billinghurst. La
oligarquía recuperó el control del poder, pero desde entonces ya no podrá separarse
de su brazo armado.

La situación cambió temporalmente con el fin de la Segunda Guerra Mundial en 1945 y

con la derrota del fascismo y del nazismo. El aprismo recuperó la legalidad y se abrieron
ciertos espacios para la participación de las clases subalternas en un proceso electoral. El
APRA auspició el Frente Democrático Nacional (FDN), el que ganó ampliamente las
elecciones de 1945. Pero esta experiencia democrática sólo duró tres años, pues la crisis
económica y los conflictos al interior del Frente, echaron por tierra los intentos de formar
un gobierno sólido. Luego del fracaso del FDN, las elites oligárquicas reaparecieron
con un rostro peculiar en el populismo autoritario y conservador del general Manuel
A. Odría (1948-1956).
19 El Perú en el siglo XX
Si bien durante su gobierno el Estado se retrajo de intervenir en la economía,
tuvo importantes ingresos como producto del auge de la exportación de
minerales. Estos ingresos permitieron a Odría acercarse a las clases medias y a
los sectores populares por medio del ofrecimiento de ciertos servicios
(hospitales, escuelas, espacios de recreación), además de la ampliación del
derecho al voto a las mujeres alfabetas, con lo que expandió el contingente
electoral en el país. Ello explica que hasta hace una generación
aproximadamente, el ochenio odriísta fuera el más recordado en la mentalidad
popular.

Durante los años del ochenio es cuando se empieza a generar uno de los
hechos más trascendentales de la historia peruana contemporánea: las
migraciones del campo a la ciudad, cambiando —andinizando—
radicalmente el rostro del Perú, volviendo evidente su componente indígena-
mestizo.
20 El Perú en el siglo XX
Las luchas más importantes las protagonizaron los contingentes campesinos,
quienes eran despojados de sus tierras tanto por las empresas mineras
norteamericanas como por los terratenientes peruanos. En consecuencia, si bien
el Estado pasó a ser recapturado por ciertas elites oligárquicas, la sociedad
no permaneció pasiva y, por el contrario, exigió el reconocimiento de ciertos
derechos.

Una expresión nítida de las modificaciones de la sociedad peruana en esta época,

fue la aparición de partidos representativos de los sectores medios,
especialmente de Acción Popular (AP), liderado por Fernando Belaunde Terry,
quien llegó a ser presidente del Perú por primera vez durante los años de 1963-
1968, apoyado precisamente por aquellos contingentes a quienes se les había
reconocido estatuto legal en el plano electoral.
21 El Perú en el siglo XX
En resumen, fueron treinta y ocho años en los cuales la política se desarrolló entre
el autoritarismo militar, el dominio plutocrático y los populismos tanto civil (como
el del Frente Democrático Nacional y el de Acción Popular) como militar (del
general Manuel A. Odría). La característica común del Estado en estos años es que no
pudo constituir una autoridad central, pero justamente esta precariedad institucional
ocasionó una serie de grietas en el dominio oligárquico que hicieron temer una
revolución “desde abajo” (Especialmente cuando sectores radicalizados de las clases
medias protagonizaron las guerrillas —rápidamente derrotadas— en 1965, y que
fueron dirigidas por un sector desgajado del APRA, que posteriormente se denominó
Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR). En esas circunstancias apareció el
reformismo militar del general Juan Velasco Alvarado.

El reformismo militar (1968-1975) significó la liquidación del sistema oligárquico, la

constitución —como nunca antes— de un poder central en el Perú y la neutralización
—temporal— de la precariedad política por medio de la anulación de los partidos
políticos que en el período anterior —por sus disputas sin solución— obstaculizaron
una serie de reformas que AP quiso llevar a efecto en los primeros meses de su gestión.
22 El Perú en el siglo XX
El reformismo militar estuvo dirigido por una cúpula militar y asesores civiles de distintas
tendencias, pero todas antioligárquicas (como ex apristas, ex comunistas, ex guevaristas,
demócratacristianos y socialprogresistas), que trataron de constituir un Estado nacional. En
estos años se consiguió cierta estabilidad pero en autoritarismo, al interior de una economía
que crecía y de una prédica nacionalista e integradora inédita hasta ese entonces en el Perú.
Paradójicamente, a pesar de su formato autoritario que impedía ejercer los derechos
políticos, el reformismo militar estimuló el auge organizativo de las clases populares que
iban modificando sus patrones de relación con el Estado.
En efecto, la explosión de gremios, sindicatos y centrales de trabajadores obreros y
campesinos (CTP y CGTP) no registra en la historia peruana una intensidad similar para
exigir y defender los derechos de las clases marginadas. Se amplió un espacio ciudadano que
anteriormente estaba reservado sólo para ciertos grupos privilegiados.
https://www.youtube.com/watch?v=argC1LULJRQ (Trailer)

https://www.youtube.com/watch?v=L7DljgInxyE (Comentario)

https://www.youtube.com/watch?v=c_a5U1Sj1JY (Extracto)
23
24 El Perú en el siglo XX
Por otro lado, el Estado promovió explícitamente la industrialización del país.
Nunca como entonces el sector industrial creció en importancia. Pero no todos
los empresarios apoyaron este proyecto de desarrollo por razones
básicamente ideológicas, aun cuando económicamente les favorecía la nueva
política económica. Reclamaban al régimen las libertades políticas y el regreso
al Estado de derecho, aduciendo que la excesiva intromisión del Estado en la vida
económica —protegiendo a la industria— obstaculizaba la conformación de una
burguesía sólida y competitiva.

Estos grupos de industriales descontentos formaron, posteriormente, con

ciertos partidos (Como el Partido Popular Cristiano (PPC), fundado en los años
sesenta como una escisión conservadora de la Democracia Cristiana (DC).) la
oposición de derecha. Curiosamente, fueron ellos mismos —cuando el Perú
regresó a la constitucionalidad en los años ochenta y el Estado se retraía de la
economía— los que pidieron mayor protección estatal a la industria nacional ante
la competencia “desleal” de los productos foráneos.
25 El Perú en el siglo XX
El período de la segunda fase del gobierno militar (1975-1990) y el retorno a la
constitucionalidad en los años ochenta constituye un solo momento, caracterizado
por la crisis del Estado en su capacidad por mantener una autoridad nacional
luego de la experiencia velasquista.
En efecto, el gobierno de Francisco Morales Bermúdez se caracteriza por la
regresión de las reformas velasquistas para otorgar privilegios a ciertos grupos de
poder económico, especialmente los exportadores, debido a la crisis económica,
para lo cual se aplicó las primeras medidas de ajuste: baja de salarios, despidos
masivos, alza del costo de vida. A ellas acompañó un paulatino pero consistente
retroceso del Estado en cuanto a su intervención en la economía. Al mismo
tiempo, el gobierno desató una fuerte represión contra los dirigentes de los
sectores trabajadores, haciendo retroceder los derechos que éstos habían
conquistado durante el velasquismo.
No obstante, el gobierno fue forzado a cumplir con la promesa de la vuelta a un
régimen constitucional, la cual se produce por medio de dos etapas: convocatoria
a una Asamblea Constituyente en 1979, y elecciones generales en 1980.
26 El Perú en el siglo XX
La democracia estuvo acompañada de dos enemigos mortales: la crisis
económica que se iba profundizando, y la violencia subversiva, protagonizada
especialmente por Sendero Luminoso y luego el MRTA. A ninguno de estos dos
graves problemas supo dar AP soluciones que generaran una identificación de la
sociedad con el Estado, por el contrario, su incapacidad hizo que se separaran aún
más. En lo económico, el gobierno acciopopulista efectuó reformas liberales
tibias, por temor a perder la escasa base social que había acumulado (básicamente
sectores medios en decadencia y alta burguesía). En materia antisubversiva, cierta
lentitud y falta de reflejos le impidieron enfrentar la guerra de manera eficaz.

El gobierno del APRA (1985-1990) continuó con la tendencia de

distanciamiento entre el Estado y la sociedad que ya se observaba desde la
“segunda fase”.
27
28 El Perú en el siglo XX
En cuanto a la economía, en un primer momento el gobierno aprista trató de
atraer a los empresarios nacionales para que invirtieran en el propio país,
pero los grupos de poder económico prefirieron sacar sus capitales hacia
mercados que consideraban más seguros. Esta medida dejó sin recursos al Estado.
Ante una situación de crisis económica que se prolongaba sin visos de solución,
el gobierno aprista sólo intervino en funciones de asistencia social, pero no
diseñó un nuevo modelo de acumulación. Por otra parte, tampoco fue capaz de
detener la espiral subversiva que crecía incontrolablemente; incluso se llegó a
temer un nuevo golpe de Estado.
Ante la manifiesta incapacidad del gobierno aprista en todo nivel y la
profundidad de la crisis de representación de los partidos políticos existentes,
aparecieron en el escenario político los llamados independientes o outsiders,
quienes controlan al Estado peruano desde 1990.
29 El Perú en el siglo XX
La reestructuración liberal (desde 1990), se produce en un momento de
desarticulación casi total de la sociedad peruana. Por un lado, una economía que
no superaba la crisis y que, incluso, se hundía en ella, agudizando la pobreza y
sus consecuencias (delincuencia, marginalidad, corrupción). Por otro, en lo social
se manifestaba un exacerbado individualismo y una gran incapacidad de
establecer lazos sociales duraderos; la sociedad peruana se convirtió en el
escenario óptimo para “el sálvese quien pueda”. En lo político, la crisis de
representación de los partidos llegó a sus extremos. Sólo en el plano de la guerra
contra la subversión la sociedad peruana ha vivido cierto alivio debido a
acciones militares y policiales de “dispara luego pregunta”, que generó
disminución del terrorismo pero a costo de miles de vidas por delitos de lesa
humanidad (desaparaciones forzadas, asesinatos, genocidio, violaciones, etc).
30 El Perú en el siglo XX
El excesivo protagonismo caudillista generó centralización del poder en beneficio
de los poderes privados. De esta manera, y forzando la imagen, el Estado peruano
retornó al punto de donde partió en los inicios del siglo XX: la concentración del
poder político en una elite, pretendiéndose explícitamente que la política no
forme parte de las preocupaciones ciudadanas. Como nunca, el Estado peruano en
los noventa se encontró distanciado de la sociedad hasta la caída de la dictadura
Fujimorista en el año 2000.
31 Los Códigos Penales y el
pensamiento criminal
 El papel del Derecho Penal en la historia
El análisis historiográfico permite descubrir la dimensión de irracionalidad que
posee el poder penal y su impacto violento en la estructura y en la cultura
sociales. El control aflictivo, la posibilidad de sufrimiento humano, la facultad de
castigo son, de por sí, instrumentos de poder altamente cuestionables.

En el caso del Derecho Penal, como parcela técnico-social, nos encontramos ante
un instrumento de gestión organizacional encargado de los conflictos construidos
(socio-culturalmente) como intolerables y disfuncionales bajo ciertas reglas
políticamente establecidas.
 A partir de un criterio represivo, su sistema de control consiste en la estigmatización
32 oficial de conductas (criminalización) a efectos de habilitar un castigo (una pena)
reparador de las expectativas sociales.

Según se desprende de la información criminológica, la mayoría de fenómenos

criminalizados que aborda (despojos patrimoniales, violencia homicida, agresiones
físicas, agresiones con tendencia sexual, actividades clandestinas, etc.) tienen como
base a la desigualdad, la marginación, el inacceso a servicios básicos, la empleabilidad
precaria y demás aspectos de vulnerabilidad social.

Según el modelo o técnica de imputación penal construido hasta la actualidad (teoría

del delito), el análisis personalizado del sujeto seleccionado por el sistema penal recae
en la categoría denominada culpabilidad.

La teoría del delito al considerar la culpabilidad como un elemento reductor de la

acción ha llevado a la cosificación del sujeto y a no considerar en su totalidad concreta
social, sino como un dato más del hecho o de la acción. consideramos, debe realizarse
un análisis pormenorizado de las condiciones sociales que caracterizan al sujeto
imputado, a efectos de identificar el nivel de vulnerabilidad que posee frente al sistema
penal.
33 El pensamiento liberal en el Derecho Penal

 Siglo XVIII
El pensamiento penal liberal constituye una reacción ideológica ante el contexto de represión
irracional que ofrecía un Estado absolutista con sus mecanismos de control orientados hacia el
abuso, la tortura y la muerte como procedimientos regulares.

Esta manifestación despótica del poder tendría su indicador más álgido en el castigo penal; una
herramienta aflictiva que, en definitiva, resumía los avatares del régimen político vigente. Frente a
esta coyuntura, al llegar la segunda mitad el siglo XVIII, aparecerán postulados reaccionarios que
intentarán rebatir la legitimidad gubernamental de las facultades y funciones punitivas
sobredimensionadas. Así, el pensamiento penal liberal será la expresión de una reforma en el
imaginario intelectual.

El sentir de este movimiento se pondrá de manifiesto con autores como BECCARIA,

FILANGIERI, ROMAGNOSI, DE LARDIZABAL, HOWARD, FEUERBACH, BENTHAM,
CONSTANT, entre otros. A decir de sus posturas, el poder penal deberá estar enfocado al bienestar
de la sociedad y el hombre, y por lo mismo, limitar su intervención a ciertos parámetros de
convivencia social.
 En cuanto al objeto de criminalización, el mismo será definido en base a su naturaleza nociva
34 frente a la sociedad. Lo criminal sería castigado severamente con una pena en tanto causasen
un trastorno grave a la convivencia pacífica, aunque tomando en cuenta los límites de
contensión punitiva del nuevo lineamiento liberal.

En cuanto al sistema de imputación debe precisarse que los criterios de aplicación o

interpretación penal, tratándose de una etapa ideológica inicial, no llegaron a clasificarse
sistemáticamente, existiendo algunas divergencias discursivas entre sus representantes. Una
de ellas, de suma relevancia, será la referida a la esfera personal del sujeto imputado
(voluntad, libertad, capacidad, condición, etc.) como espacio teórico en la construcción del
delito.

Al respecto, debe mencionarse que, producto del enaltecimiento filosófico de la naturaleza

humana en sus virtudes librealbedristas, la imputación personal iniciaba ya con un discurso
que se ensimismaba en características subjetivas universales. A saber, el análisis se reduciría a
cualidades psicológicas.

Como bien señala el Eugenio ZAFFARONI, los postulados liberales «hubiesen quedado en
el puro plano de las críticas de no ser por la introducción de esas ideas en el derecho penal
sistemático» Quedaba claro para la época que «sería muy peligroso abandonar enteramente el
castigo de los culpables al arbitrio de los que tienen la autoridad, porque podrían intervenir
las pasiones en una cosa que solo deben arreglar la justicia y la sabiduría»
35 Con ello se daba inicio a una reforma liberal del ámbito hermenéutico
en la administración de justicia. La técnica jurídico penal como
metodología unificadora de criterios hacía su aparición. El gran gestor
de esta novedad «esquemática» será Anselm v. Feuerbach quien
mediante su «Tratado» (de 1801) otorgará «orden» a los modernos
postulados penales.

Un lineamiento muy definido en el esquema de FEUERBACH radica

en diferenciar los aspectos objetivo y subjetivo del delito. En cuanto a
este último, FEUERBACH hablará de «fundamentos subjetivos de
punibilidad», los mismos que estarán representados por la culpa y el
dolo como distintos modos de la determinación de voluntad. Por un
lado, la culpa supondrá mayor punibilidad en cuanto más obligado a la
diligencia haya estado el culpable; mientras que por el lado de dolo, la
punibilidad será mayor cuanto más peligrosos sean los impulsos
sensuales que yacen como causa del hecho.
  Siglo XIX
36
De cualquier forma, la imputación personal se irá consolidando como un nivel de
análisis en la teorización del delito en posteriores postulados. Así, la denominada
Escuela Clásica la impondrá como una categoría determinante traducida en una fuerza
psíquica o moral del acto. Las postulaciones clásicas resaltan al delito como un ente
eminentemente jurídico, evitando un concepto autónomo desvinculado de la norma
positiva. En este sentido, se buscará un criterio interpretativo capaz de englobar las
características de aquella conducta subsumible en la norma. Esta corriente adoptará un
esquema bipartito en el estudio del delito: aspecto psíquico y aspecto físico.

La escuela clásica del Derecho penal verá en el hombre la capacidad para elegir entre
el bien y el mal, lo cual constituye la libertad como un presupuesto vital de sus
planteamientos (presupuesto para la imputación personal).

Esta aproximación librealbedrista denota la influencia de las ideas de Samuel

PUFENDORF que en el siglo XVII presentó la primera aproximación a la teoría de la
culpabilidad (De Jure et gentium libri octo, 1704), partiendo de la idea de imputación,
que correspondería a atribución de responsabilidad de la acción libre a su autor. Se
atribuía la responsabilidad penal a aquel que, libremente, practicase la acción.
37 En pleno siglo XIX, en Italia Francesco Carrara (Programma del corso di Diritto
Criminale, 1859) señala que coexisten una fuerza física y otra moral que conforman
el delito. La física convendrá una ejecución o íter material, mientras que la fuerza
moral del delito considerada en su causa, es lo que constituye la moralidad de la
acción. «Esta fuerza solo tiene lugar mediante el concurso de cuatro requisitos que
deben haber acompañado a la operación interna, a consecuencia de la cual el
hombre ha procedido a la operación externa», entiéndase, fuerza física. Las
condiciones que alude el autor son: conocimiento de la ley, previsión de los efectos,
libertad de elegir y voluntad de obrar.

En Francia encontramos a Jean Claude TISSOT (Le Droit Pénal etudie dan ses
príncipes dans les usages et les lois des differents peuples du monde, 1860) como
un destacado representante de las ideas clásicas. A mediados del siglo XIX, este
autor planteaba su noción de delito como «una violación voluntaria,
suficientemente probada y libre, del derecho del otro».

En Alemania, Karl RÖDER asumirá el esquema bipartito tradicional, enfatizando

en la parte interna del delito «lo punible (…) jamás puede ser sino interior
(subjetivo); y lo exterior, por el contrario, sólo tiene importancia en cuanto indica la
existencia y medida de lo interno»
38 En España, con su Código Penal de 1822 se establece la voluntad y la libertad
como bases del comportamiento delictivo, pero en el Código penal español de
1850, si bien acepta el vínculo intencional con el resultado como un esquema
general del aspecto subjetivo; aboga por el abandono de un simple vínculo
volitivo de hecho. Posteriormente, en el código penal español de 1870, se
establece que solo por excepciones legales podrá castigarse una conducta en
ausencia de la intención.

«Claramente se advierte una reducción de la imputación personal a

características o facultades psíquicas del sujeto. La condición social y su
vulnerabilidad frente al sistema punitivo constituyeron factores
intrascendentes en la lógica de gestión de conflictos criminalizados. Las
raíces jurídicas liberales como principales fuentes en la tecnificación del
pensamiento penal, se construían, de este modo, a partir de una ideología
socialmente indiferente.»

GALVAN RAMOS, Marcos. Hacia una culpabilidad de contención punitiva

a propósito del proceso de tecnificación del discurso penal. Lima: ARA
Editores, 2017, 48.
 Entre siglo XIX y Siglo XX
39
El positivismo constituye una corriente filosófica que considera la validez del desarrollo de las
ideas solo en función a lo empíricamente demostrable. El pensamiento positivista habría
empezado en Francia con Augusto COMTE, difundiéndose también en Inglaterra,
Alemania, e Italia mediante SPENCER, WUNDT y ARDIGÓ, respectivamente.

La importancia que brindara la escuela clásica a la parte espiritual del delito será, así como uno
de sus fundamentos filosóficos más fuertes, el punto de concentración para certeras críticas
desde el nuevo paradigma positivista. Siendo su criterio científico el de comprobación
empírica, el libre albebrío será redescubierto como una elucubración insuficiente para explicar
la fenomenología del delito.

La expansión de la corriente positivista, sumado a los descubrimientos propios de la época

(DARWIN, LAMARCK, etc.), justificaron el auge de las ciencias naturales, las mismas que
en sus leyes mostraban el eje teórico para toda disciplina que quisiera adjudicarse carácter
científico, no siendo una excepción el Derecho.

Este modo, las leyes naturales con validez universal se trasladaban a los planteamientos
jurídicos del momento, dejando atrás lo que consideraban desvinculado de la realidad
(metafísica y abstraccionismos). Así, en el caso del Derecho Penal tomarán gran protagonismo
los avances científicos propios de la Física, Biología, Psicología, Frenología, entre otras.
40 Mientras en Italia y Francia, la cientificidad positivista renovó el paradigma de
explicación del delito, orientándose por un naturalismo etiológico (positivismo
criminológico); en Alemania, su tradición sistémica de análisis del delito a partir de
la norma penal, también adoptó criterios causal-naturalistas para diseñar y aplicar
sus técnicas de interpretación (positivismo jurídico).

En ese contexto, el Derecho Penal clásico se habría mostrado ineficiente en la lucha

contra el delito, manifestando su fracaso en el aumento de la delincuencia,
reincidencia y mayor peligrosidad social. Ante ello, la consciencia pública exigirá
un remedio científico y legislativo frente a posibles insurgencias que pongan en
riesgo la consolidación de las reglas sociales de la era industrial.
Ya en la primera mitad del siglo XIX, encontramos al fisiólogo alemán Franz
Joseph GALL quien partiendo de conocimientos craneológicos propugnaba que los
órganos del cerebro eran las sedes de las facultades fundamentales del alma. En las
veintisiete localizaciones que el autor asumía dentro del cerebro, se encontrarían
sedes de tendencia al abuso, homicidio y robo. Para GALL, las protuberancias que
se observaban externamente en la zona craneal, daban fe de la tendencia conductual
del sujeto. De este modo, vinculaba la pena más al delincuente antes que al delito.
«Los grados de culpabilidad y de expiación difieren según la condición de los
individuos»
41 En el mismo sentido, CUBÍ I SOLER realizará estudios frenológicos
(Sistema complejo de frenolojía [sic], 1844), sosteniendo la posibilidad de
descubrir manifestaciones del alma a través de la forma del cráneo y, por lo
mismo, de la cara. Una de las manifestaciones identificables –según el autor–
sería la de la destructividad, la misma que definía como la propensión animal a
destruir, matar, exterminar, inferir castigo; además de ubicarla físicamente en
el cerebro; específicamente, sobre el orificio auditivo.

Doctrinas como las postuladas por GALL y CUBÍ, fueron los antecedentes
perfectos para el avance del positivismo criminológico en Italia, Francia,
España, resto de Europa; y en diversos sectores de América; en primacía, la
región latinoamericana.

Cesare LOMBROSO es reconocido como el padre de la Antropología

Criminal. Su postulación del «hombre criminal» (L’uomo delinquente, 1876)
dibuja al delincuente como un sujeto anormal con anomalías orgánicas y
psíquicas que manifiesta su instinto criminal en apariencias degeneradas, sin
importar muchas veces la educación y los usos sociales que se le hayan
impartido. A saber, el delincuente será un autómata, un criminal nato.
42
43 Raffaele GARÓFALO (Criminologia, 1885) señalará que el tipo de la raza,
la herencia orgánica, las vivencias experimentadas y demás factores causales,
generan en el individuo un instinto moral, el mismo que orientaría las
conductas conforme a las reglas. Otro férreo defensor del positivismo será
Enrico FERRI. Con él se introducirá un enfoque sociológico al estudio del
fenómeno criminal (Sociologia criminale, 1885) «el hombre es responsable
de sus acciones por el hecho solo de estar en sociedad», ya que solamente en
la sociedad es concebible, y posible el derecho. «Ni los locos más
moralmente irresponsables están libres de responsabilidad (social) y en
realidad, conforme a los principios genuinos del positivismo, la
discriminación entre el loco y el criminal apenas si tiene razón de ser»
44 Las ideas de los tres grandes
pensadores italianos tendrán
repercusión en la doctrina francesa,
en la que primó una vertiente
sociológica comandada por la
Escuela de Lyon, y que fue fundada
por el profesor de Medicina Legal
Alejandro LACASSAGNE. A
decir de este autor (Le Vade-
mecum du médecin-expert,
1892), los factores que determinan
el delito son los sociales, siendo
que, si lo fuese el factor individual
(la libre voluntad), nos
encontraríamos ante un enfermo de
espíritu, y no frente a un
delincuente.
45 También puede advertirse un enfoque positivista médico en VIGOUROUX y
JUQUELIER (La contagion mentale, 1905). Al relatar la posibilidad de un
contagio mental de las perversiones del sentido moral, señalan que la herencia
es un factor criminógeno determinante, además de asentir la existencia de
personajes ‘amorales de origen’, esto es, de nacimiento.

En cuanto a Inglaterra, los planteamientos de MAUDSLEY (Insanity and

Crime, 1864) serán muy cercanos al positivismo criminológico.
Referenciando diversos trabajos con criminales en Europa, este autor asentirá
que «la clase criminal constituye una variedad degenerada y morbosa de la
especie humana, marcada por caracteres particulares de inferioridad física y
mental»

Por su parte, Adolf MERKEL (Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889)

mostrará una culpabilidad caracteriológica basada en el vínculo causal entre la
personalidad del sujeto y el acto cometido. MERKEL convendrá relevante
averiguar si la actividad violadora de intereses sociales y normas jurídicas
tiene su causa adecuada en la afirmación de la individualidad del sujeto, a
efectos de la probanza de culpabilidad.
 RADBRUCH (Über den Schuldbegriff, 1904) enfatizó el vínculo de la voluntad con el
46 resultado ocasionado, pues entendió la culpabilidad como un estado de ánimo en el cual
una acción se aparece como la característica del actuante. La acción encontraría
dirección en el estado de ánimo.

Franz VON LISZT –máximo representante del Causalismo naturalista–, desde la

primera edición de su «Tratado de Derecho Penal» (1881) hasta la vigésimo cuarta
edición (1922), mantuvo una posición propia de su escuela. Partiendo de una
culpabilidad como ligación subjetiva, sustentó que este vínculo entre el hecho y el autor
sólo puede ser psicológico. Para LISZT el concepto de culpabilidad es completamente
independiente de la hipótesis del libre albedrío, asumiendo que toda conducta humana es
influenciable por representaciones generales (religión, moral, normas jurídicas, etc.). En
este sentido afirmará: «(…) no cabe la reprochabilidad cuando las circunstancias
concomitantes hayan sido un peligro para el autor o para una tercera persona y la acción
prohibida ejecutada los podía salvar»

Carl SCHMITT (Über Schuld und Schulddarten, 1910) identificaba el juicio de

culpabilidad con el fin del autor respecto al orden jurídico. A saber, entendía la
culpabilidad como el fin del Derecho que no ha sido realizado por quien era considerado
un hombre capaz de comprender la antijuridicidad.
 Por su parte, el reconocido Hans KELSEN (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,
47 1911 – Los problemas capitales de la teoría jurídica del Estado) señalaba respecto a
la culpabilidad: «El juicio por el cual se imputa a una persona la culpabilidad de un
advenimiento externo no indica algo sobre una especie fáctica psicológica, sino que
afirma simplemente que una norma veda a las personas este advenimiento; que entre
ambas discurre una relación normativa de sujeto a objeto»

Será James GOLDSCHMIDT el encargado de innovar el planteamiento normativo. En

su estudio Der Notstand, ein schuldproblem, aparecido en 1913 – Concepción
normativa de la culpabilidad-, sustentará la existencia de las «normas de deber», las
mismas que constituyen un mandato dirigido al ámbito interno del sujeto, y que
ejercerían su función en paralelo a la norma jurídica que se haría cargo del ámbito
externo.

«Junto a cualquier norma jurídica, la cual exige al sujeto particular una determinada
conducta externa, se encuentra de un modo tácito una norma la cual impone al particular
disponer su conducta interna del modo en que se considere necesario, para así poder
responder a las exigencias establecidas por el ordenamiento jurídico con respecto a su
conducta externa (…) Mientras que las disposiciones del derecho judicial material
colocan al poder físico del Estado junto al Derecho, las ‘normas de deber’ colocan junto
a éste el poder psíquico del motivo del deber», sostendrá GOLDSCHMIDT.
48 La evolución del concepto normativo de culpabilidad implicó el desarrollo de
conceptos tales como «reprochabilidad», «norma de deber» y «dominio del
hecho»; no obstante, recién a comienzos de la década del veinte se completaría el
esquema teórico de dicho concepto con la noción de «exigibilidad»

Una clara señal de la consolidación de la tendencia normativa en la culpabilidad,

será el cambio inesperado producido en las postulaciones de VON LISZT. Como
se mencionó anteriormente, desde la primera edición hasta la vigésimo cuarta
edición de su Lehrbuch, el estudioso alemán sostuvo una posición psicologista de
la culpabilidad, siendo el más destacado representante de dicha corriente hasta
aquellos momentos. Será en la vigésimo quinta edición de su famosa obra (1927),
realizada junto a si discípulo Eberhard SCHMIDT, que LISZT respaldará la
noción normativa de culpabilidad.

La concepción generalizadora de LISZT-SCHMIDT será reiterada en la vigésimo

sexta edición de su Tratado en 1932. En él sostendrán que la exigibilidad depende
de la capacidad psicofísica de comportamiento del ciudadano medio. Para estos
autores, el Derecho Penal renunciaría a sí mismo si hiciera depender la cuestión
de la exigibilidad de las capacidades psicofísicas individuales del autor concreto.
 Avanzaba la década del treinta e iniciaban las vísperas del holocausto provocado por el
49 contexto de la segunda guerra mundial surge Escuela de Kiel. Autores como
SCHAFFSTEIN, DAHM y KLEE, entre otros, desarrollaron las hipótesis jurídicas
necesarias para legitimar y justificar el genocidio del gobierno nazi a través del
mecanismo de control penal.

Friedrich SCHAFFSTEIN (1933), el máximo representante de esta escuela,

consideraba que la concepción del delito basada en el ataque a los bienes jurídicos,
consistente en una acción típica, antijurídica y culpable, era un producto de la ideología
del Estado liberal clásico. A su parecer, estos elementos no serían otra cosa que una
lesión a un deber contra la generalidad del pueblo, resaltando, por el contrario, el
concepto de peligrosidad, ínsito en todo sistema totalitario.

La técnica culpabilística de la Escuela de Kiel negó la posibilidad de una exigibilidad

personalizada, y es que esta postura iba en contra de las pretensiones nacionalsocialistas
al dejar un resquicio de exculpación a las personas con convicciones distintas o
descontentas con el régimen totalitario. Criterios como «amigos del derecho» o «el
sentimiento del pueblo» fueron verdades construidas a favor de los fines políticos de
turno, contribuyendo al exterminio masivo, a la tortura y al pánico de inocentes que
nunca entenderán por qué les ocurrió lo que les ocurrió.
 En un clima de debate, surge el Edmund MEZGER: «la culpabilidad es el conjunto
50 de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al sujeto, la
reprochabilidad personal de la conducta antijurídica» Lamentablemente, en cuanto a
lineamientos, la realidad de los planteamientos de MEZGER no distará de la escuela de
Kiel. En su obra Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grunlage de 1933 (traducida
al castellano con el nombre de «Criminología») pondrá de manifiesto su respaldo al
Estado totalitario alemán.

(Será a comienzos de la década de 1930 que RODRÍGUEZ MUÑOZ introducía en

España el concepto normativo de culpabilidad (en realidad psiconormativo) con un
trabajo descriptivo sobre la postura de MEZGER (1933), y luego con la traducción de
su «Tratado de Derecho Penal»).

En 1939 Hans WELZEL asomará con un planteamiento normativo de culpabilidad

basado en la actuación (decisión) voluntaria conforme a valores (ética social). «El
reproche de culpabilidad toma en cuenta la decisión de valores a favor de la acción
injusta, la cual es llevada a cabo con motivo de esta decisión», WELZEL consideró
«Tú hubieras debido actuar conforme a la norma, porque hubieras podido actuar
conforme a la norma». La culpabilidad normativa sostenida por el enfoque finalista
quedará constituida por la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la ilicitud
del acto, y la exigibilidad.
51 WELZEL afirmará: «la libertad no es la posibilidad de poder elegir arbitrariamente
entre sentido y contrasentido, entre valor y disvalor; la aceptación de tal libertad
infundada de elección, solo nos conduciría de nuevo al camino erróneo del
indeterminismo y destruiría al sujeto de la responsabilidad. Mientras que lo contrario
al valor determina al hombre, lo determina en forma del estímulo causal, y mientras
tanto no se ha puesto todavía en marcha el acto de libertad»

Armin KAUFMANN (Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954),

discípulo predilecto de WELZEL, identificará la culpabilidad como un reproche
basado en el no cumplimiento del deber por alguien capaz de hacerlo, lo que
conllevaría siempre a una relación valorativa con el derecho que se designa como
reprochabilidad.

La cultura penal de culpabilidad de aquél tiempo se plasmará en el Proyecto de

Código penal de 1962: El Derecho penal de la culpabilidad presupone, por supuesto,
que existe culpabilidad humana, que ésta puede ser constatada y calibrada.

Este plexo normativo tendrá, entonces, como fundamentos del sistema penal al
principio de legitimidad, la concepción del individuo basada sobre la libertad de
querer (la responsabilidad personal), y la concepción humanitaria del derecho penal.
 Arthur KAUFMANN, (Das Schuldprinzip, 1ra. Edición, 1961) uno de los penalistas
52 más influyentes de la época, sostenía que la culpabilidad jurídica existe tan solo como
culpabilidad moral.

En esta coyuntura, la moralización del Derecho tendrá sendos cuestionamientos por parte
de la nueva generación de penalistas alemanes que predicaban un derecho más racional.
Para ellos todo lo contrario a la moral y a la ética sería delito, además de ser un ámbito que
no puede cambiarse con los medios que posee el derecho penal, y no mostrarse acorde con
el bien común y el fortalecimiento de los derechos constitucionales del individuo.

Un punto de partida en la transformación del pensamiento penal alemán fue el cambio

operado en las teorías de la pena. Como bien señala Claus ROXIN, «hasta bien entrados
los años sesenta dominaba en Alemania la teoría de la retribución, según la cual la pena
supone, por un lado, la culpabilidad, pero, por otro lado, ésta, a su vez, también debe ser
compensada (retribuida) por la pena”.

Será por entonces que una Comisión (privada) de 16 profesores penalistas (14 alemanes y
2 suizos), apoyada por una Fundación, se encargará de elaborar el denominado Proyecto
Alternativo de Código penal a partir de un criterio político criminal preventivo. Con ello se
daba paso a la segunda etapa señalada por Gunter STRATENWERTH, en la que se
dejaban atrás los pensamientos retributivos de KANT y HEGEL.
 Un autor determinante para el giro político-criminal del pensamiento penal alemán será
53 el austriaco Hans SCHULTZ. A decir de ROXIN, su artículo Kriminalpolitische
Bernerkungen zum Entwurf eines Strafgesetzbuches de 1962 ejerció una
considerable influencia en la reforma alemana; y sus ideas han sido recogidas en gran
parte del Proyecto Alternativo Alemán. En este sentido, Hans-Heinrich JESCHECK
señala que en el ámbito de habla alemana, ocupará un lugar destacado el nuevo código
penal austriaco que, como el nuevo código penal de la república federal alemana, entró
en vigor el 1 de enero de 1975.

(En España MUÑOZ CONDE (Über den materiellen Schuldbegriff, 1968) postulará una
culpabilidad basada en la motivabilidad concreta del autor que, si bien buscaba apartarse
de la reprochabilidad atendiendo a un juicio de atribuibilidad, terminaba reafirmándola).

En 1970, ROXIN planteará la que será una tesis determinante para la perspectiva
preventiva. En su famoso texto «Política Criminal y Sistema del Derecho Penal», el
profesor alemán sostenía que los problemas político criminales forman parte del
contenido propio de la teoría del delito, siendo que a partir de la construcción de cada
categoría dogmática podría afrontarse la realidad problemática del fenómeno criminal.
Bajo este lineamiento, ROXIN criticará las posturas de GALLAS y SCHMIDHÄUSER.
 ROXIN continuará con el desarrollo de su postura, afirmando que la culpabilidad, desde un
54 punto de vista político-criminal, estaría determinada por los fines de la pena. Al respecto,
descarta la posibilidad de actuar de otro modo como fundamento de la culpabilidad, sino que
desde los fines preventivos debería establecerse una pena al autor de un injusto penal. Un
indicador determinante para tal afirmación consistía en la constelación de supuestos de
exculpación en los que se podría evitar el resultado, a saber, que el fundamento de la
exculpación no radica en una imposibilidad de actuar de otra manera, sino en la falta de
necesidad de pena por tratarse de situaciones extremas en las que la norma no puede exigir
obediencia.

Para ROXIN, el legislador renuncia a la sanción porque la irrepetición irregular de tales

situaciones hace innecesario los efectos de prevención general y especial, y porque la
culpabilidad no puede justificar como tal una pena estatal. Esta circunstancia hace suponer al
autor que sería más apropiado hablar de «responsabilidad» como tercera categoría de la teoría
del delito, y no de «culpabilidad» Al respecto reafirma que el «poder actuar de otro modo» no
es lo decisivo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiera hacer
responsable al autor de su actuación.

Continuando con el acercamiento de la noción de culpabilidad hacia fines preventivos, una

vertiente que nace casi paralela a la postura roxiniana (a mediados de los ‘70), es el
funcionalismo sistémico de Gunther JAKOBS en que la noción de culpabilidad debería
reorientarse y adoptar una estructura que responda a los fines preventivos: restauración de
expectativas sociales.
55 Otra postura relevante en cuanto a propuestas preventivas, es la de Urs
KINDHÄUSER. Para este autor, que parte de una teoría contractualista de la
justicia, la pena será legítima (ético-jurídicamente) en la medida que respalde
una justa distribución de bienes y posibilidades de desenvolvimiento.

Como era de esperarse, hacia la década del ’90 el contexto de fundamentación

doctrinal de la culpabilidad en Alemania se caracterizará por la confrontación
entre posturas tradicionales y funcionalistas, además de variantes sobre estas
últimas.

(En España, a comienzos de 1990, CUELLO CONTRERAS afirmaba la

culpabilidad como un «presupuesto del Derecho Penal» que «no necesita
justificación (…) porque está pensado para otorgar una serie de garantías
jurídicas al individuo frente al poder coercitivo del Estado». Una postura
político-criminal limitativa que será apoyada por CHOCLÁN MONTALVO, y
que, posteriormente, será reconocida por SERRANO MAILLO como una
construcción imprescindible por su garantismo y modernidad dogmática. En
contraste a ello, SILVA SÁNCHEZ defenderá una noción realista –a su parecer–
en la que sugiere la culpabilidad como una síntesis de fines preventivos.
 Asimismo, con José CEREZO MIR se mantenía vigente el aforismo personalizado de «poder
56 actuar de otro modo» del finalismo. Para este autor es necesario concebir al hombre como un ser
capaz de autodeterminación conforme a criterios normativos, partiendo de nociones antropológicas
y psicológicas al igual que planteaba WELZEL.
Otro planteamiento pionero que continuará con el recurso de la motivabilidad en el fundamento
material de la culpabilidad será el de Santiago MIR PUIG. Para este autor, la culpabilidad en
realidad se corresponde con una circunstancia de imputación personal que posee dos requisitos: la
posibilidad de motivación normativa como condición de la infracción de una norma de
determinación y la normalidad motivacional frente a la norma penal. De este modo, «la
responsabilidad penal no faltaría por no ser necesaria la pena, sino viceversa, que la posibilidad de
pena encontraría un límite (normativo) en la falta de responsabilidad penal»).

En los últimos años del 90 e inicios del 2000 se advierte el avance de un discurso neurocientífico
que sostiene la desacreditación empírica del libre albedrío, y, a partir de ello, la reformulación de
las bases de imputación normativa en el ámbito jurídico-penal, específicamente, en lo referido al
aspecto material de la culpabilidad. En este sentido, la propuesta neurológica sostiene la negación
de un «yo decisor» que permita filtrar nuestras manifestaciones subjetivas.

Frente a las propuestas neurocientíficas se han pronunciado diversos profesores penalistas

(BURKHARDT, HIRSCH, GÜNTHER, JÄGER, FRISCH, HASSEMER. Como era de
esperarse, la respuesta jurídica buscará mayoritariamente minimizar la trascendencia de dichos
descubrimientos para la culpabilidad penal, o, en el más radical de los casos, desvirtuar su
esquema epistemológico. Gunther JAKOBS (2005) parece darles la completa razón a los
neurocientíficos.
57

GUNTHER JACKOBS CLAUS ROXIN

58 El Derecho penal en el Perú
(repúblicano)
Siglo XIX
Con el paulatino declive del régimen opresor a partir de una ideología liberal proveniente de la
Europa ilustrada, el discurso penal, como ámbito poder, innovaba también su lineamiento dando un
giro hacia el antropocentrismo. El énfasis de una ideología basada en los derechos y las garantías
frente a la justicia penal, daba cuenta de la llegada al Perú de los planteamientos impulsados por
Cesare BECCARIA y compañía. Los criterios de imputación penal iniciaban su relación con una
escuela clásica penal aún en construcción.

Se restringían las leyes que fueran contradictorias con los principios de libertad e independencia que
se habían logrado. Un régimen de apariencia garantista al que continuarían las Constituciones de
1823 y 1828 que abolían las penas infamantes y establecían el carácter personal de las sanciones
penales.

Desde Boston, deportado por habérsele considerado conspirador contra el régimen vigente, Manuel
LORENZO DE VIDAURRE y ENCALADA escribirá un proyecto de Código penal (1828)
inspirado en el paradigma liberal de influencias inglesa y francesa, que más parecía un tratado que
un “Código”.
 En el texto de DE VIDAURRE se advierte la carencia de un postulado normativo (lineamiento
59 de equidad, valoración de la condición social, atenuantes correspondientes, etc.) que responda a
la realidad de marginación de diversos sectores en el país, por lo que no debe extrañar que al
opinar sobre una sentencia ante un levantamiento popular en 1827 señale que los indios y los
negros son personas estúpidas que no saben respetar reglas establecidas en la sociedad civil; o
que los llame miserables acostumbrados a la servidumbre deseosos de volver a ella.

El Código Penal de Andrés DE SANTA CRUZ se promulgará en 1836 a instancias de un

Estado Nor-peruano. El texto aparenta un sentido humanista al garantizar que sus leyes «ofrecen
garantías seguras al ciudadano, contra la prevaricación, la protervia y la arbitrariedad de los
funcionarios públicos»

La fórmula de imputación personal de responsabilidad, al igual que el código de DE

VIDAURRE, se limitó a una noción abstracta del sujeto imputado. Así, en el primer artículo del
texto normativo se advierte una noción clásica del delito en el que priman los elementos libertad,
voluntad, malicia y sanción penal. No puede olvidarse que durante esta época –postrimerías de la
independencia– acontecía un conflicto ideológico entre liberales y conservadores en el que
aquellos no representaban ni remotamente los derechos y medidas protectoras de las clases
populares.
60 El discurso de imputación penal continuará con el sesgo formalista importado a
instancias de la escuela clásica. Así, el proyecto de código penal peruano de 1855
regulará una definición de delito (artículo 1º) en la que se destaca la voluntariedad y
la malicia como bases de la comisión delictiva. Con ello se deja en evidencia la
permanente influencia clasicista de la legislación española, mediando su código
penal de 1850.

La importación de modelos foráneos no solo debilitará el quehacer político del

sistema normativo penal en su eficiencia regulativa, sino que servirá de escenario
para trasladar mecanismos, ideologías, modelos, conceptos y demás instituciones
aplicativas incapaces de responder a las características de los conflictos
criminalizados en nuestro margen. Otro claro indicador de ello, será el texto del
proyecto de código penal de 1859.

En cuanto a pronunciamientos teóricos de la época, GARCÍA CALDERÓN

sostenía que para la existencia de un delito «es necesario que se proceda con pleno
conocimiento, y con plena libertad, pues «son tan esenciales para constituir el delito,
que si falta alguno de estos elementos, la acción deja de ser criminal». Lo mismo
propondrá SILVA SANTISTEBAN conforme al sistema clásico bipartito.
61 Si bien no se hace referencia expresa a las ideas de CARRARA, PESSINA u otro
representante de la escuela clásica, queda claro que la tecnificación del discurso
de imputación personal se construía obviando variables de vulnerabilidad social.
Resultaba una verdad incuestionable que todos tenían las mismas oportunidades
para ejercer su libertad y participar del bienestar social (presunción de igualdad).

Será en estas circunstancias de primacía de la escuela clásica, que el Código

Penal de 1862 (vigente en 1863) hará su aparición. Casi con la misma redacción
que sus proyectos predecesores, prescribe en su primer artículo: «Las acciones u
omisiones voluntarias y maliciosas, penadas por la ley, constituyen los delitos y
las faltas». La idea librealbedrista, entonces, ocupa todo razonamiento humanista
en cuanto a la imputación personal, convirtiéndose, a su vez, en la esencia del
pensamiento penal.

Los postulados clásicos irán perdiendo vigencia recién en las vísperas del siglo
XX. Como era de esperarse, el cambio de paradigma científico acontecido en
Europa a favor del positivismo, también tendría repercusiones por estos lares. Sin
embargo, a pesar del declive, debe observarse que en algunos ámbitos, incluyendo
un pequeño sector teórico, todavía permanecía el resquicio clásico.
62 De cualquier forma, según lo revisado, se deja constancia que el pensamiento
penal peruano, desde épocas de la independencia hasta casi finales del siglo
XIX, se refugió en un sistema de imputación en el que solo importaba la
intervención psíquica y libre del sujeto frente al hecho cometido
(responsabilidad moral). Las condiciones sociales y el contexto de
vulnerabilidad del agente resultaban irrelevantes. Se consideraban variables
ajenas a la dimensión social del conflicto criminalizado.

El paradigma positivista se encargará de poner fin al apogeo de la escuela

clásica a finales del siglo. Lamentablemente, su enfoque peligrosista será aún
más nocivo que la indiferencia del humanismo cínico del clasicismo
importado. A pesar que la segunda mitad del siglo XIX e inicios del XX
permitía evidenciar el vínculo entre precariedad y delincuencia en un contexto
de razas y clases marginadas era muy predecible a quiénes se les declararía
peligrosos y anormales.
63 Siglo XX
Francisco GARCÍA CALDERÓN y Manuel ATANASIO FUENTES, si
bien fueron grandes representantes de la escuela clásica, deben ser
considerados precursores (no seguidores) de las ideas positivistas en nuestro
territorio. En cuanto al primero, se conoce de su simpatía por las ideas
frenológicas de Franz Joseph GALL en el mundo jurídico. En cuanto a
Atanasio, en 1876 ya intentaba construir el libre albedrío a partir de un criterio
fisiológico.

Ya en 1889, MARIANO PRADO Y UGARTECHE respaldará el

protagonismo de los conocimientos positivos de la Ciencia Médica en una
«revolución completa en la legislación penal» ; no obstante, será Javier
PRADO Y UGARTECHE –su hermano menor– el encargado de iniciar
oficialmente la corriente positivista en el Perú al desarrollarla en un intento
formal de reformar nuestro paradigma penal. Afirmándose más seguidor de la
escuela francesa (LACASSAGNE) que de la italiana, para PRADO «el
verdadero criminal es insensible, feroz, reincidente, es de la familia de Luzbel:
soberbio, cínico, audaz, implacable»
 MANUEL ATANASIO
64 FUENTES

FRANCISCO
GARCÍA
CALDERÓN

MARIANO PRADO Y
JAVIER PRADO Y
UGARTECHE
UGARTECHE
65 De esta manera, el paradigma marginador encontró rápido refugio teórico en el
correr del siglo XX. El delito era entendido como un fenómeno social
determinado por factores extraños a la voluntad del hombre. Las
investigaciones buscaban los factores etiológicos en niveles endógeno y
exógeno de la dinámica humana que, en rigor, terminarían fundamentando
etiquetamientos estigmatizantes y selección penal de las capas más bajas de la
sociedad.

Al respecto, un acontecimiento que merece especial atención respecto a la

propagación del discurso positivo, es la inclusión de estudios complementarios
de biología que la nueva Ley de enseñanza establecería para los alumnos de
las Facultades de Jurisprudencia en el año 1921.

Otro claro indicador de la fortaleza del enfoque positivista durante la época,

fue la explicación que intentaba encontrársele a algunas conductas
antisociales. Al respecto, se afirmaba que «hay mujeres que por mala
conformación somática y psíquica están condenadas a ser prostitutas,
inevitablemente»
66 De cualquier forma, como era de esperarse, la cárcel peruana era el fiel reflejo
del discurso marginador. Ya en 1918, MIRO QUESADA nos presentaba que
del total de encarcelados, el 81% estaba conformado por personas con
profesiones de las clases sociales más bajas, esto es, empleados, obreros y
domésticos. La misma selectividad penal de los vulnerables puede advertirse
cuando nos relata que las personas de razas india, negra y amarilla (razas
marginadas) superaban el 75% de la población carcelaria.

Las clases populares carecían de ‘principios morales’, producto de lo cual

habían sufrido un proceso de ‘degeneración’, mostraban signos de
peligrosidad y resultaban propensos a la conducta delictiva, todo lo cual
requería, en defensa de la sociedad, un mayor esfuerzo intervencionista del
estado a través de la legislación ‘tutelar’ y un proceso de ‘civilización’
compulsivo.

La adopción de un discurso penal peligrosista en una sociedad con tradición

estratificada y discriminadora, solo podía traducirse en tres aspectos
concatenados: 1. Reforzamiento de la estratificación; 2. Estigmatización de
los socialmente vulnerables; y 3. Legitimación de castigos irracionales.
67 En dicho sentido, ya con algunos rasgos de marginación a comienzos de siglo,
el desmedro penal de la cultura indígena empezaba a oficializarse en 1916 con
la aparición del proyecto de Código penal elaborado por Víctor MAURTUA
(con raíces en el anteproyecto de código penal suizo de 1915) La alusión a los
nativos selváticos como «salvajes» (artículo 67º) y a los indígenas como
«semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo» (artículo
68º), además de establecerles penas diferenciadas en colonias agrícolas, dejaba
en evidencia el fortalecimiento de la corriente de discriminación.

En este contexto, con las bases del proyecto de 1916, y la emulación de

algunos otros códigos foráneos, en 1924 entraba en vigencia un nuevo Código
Penal. Se mantenía la irrespetuosa clasificación positivista sobre salvajes e
indígenas semicivilizados que reflejaba la ignorancia e indiferencia del
legislador ante el pluralismo que presentaba nuestra sociedad. Los
semicivilizados y salvajes eran castigados por lo que eran, y no por lo que
hacían.
68 El mismo enfoque racista se advertirá en textos normativos posteriores. Así, el
anteproyecto de Código Penal expuesto por CORNEJO y JIMÉNEZ en 1927,
mantendría la fórmula de clasificación etnocentrista de semicivilizados y salvajes
(artículo 197º). Asimismo, un año después, ya en un proyecto, los mismos autores
volvían a incluir el defecto en el artículo 148º693. Este dato es aún más
sorprendente si se advierte que esta vez la regulación se incluye en un apartado
rotulado «De los presuntos delincuentes de los incapaces y degenerados».

El escenario resulta aún más complejo cuando se advierte que la problemática

indígena ocupó la palestra nacional durante las décadas del ’20 y ’30. La política,
el arte y la cultura académica volcaron su atención sobre la realidad social
(gobierno de B. Leguía, corrientes indigenistas y estudios jurídico-sociales)
en un claro intento de reivindicar la imagen del indígena peruano.
Lamentablemente, este paradigma se construyó bajo una tendencia paternalista,
civilizadora y occidentalista.

Con el modelo peligrosista instaurado en el pensamiento penal general como en

el indigenista, no debe sorprender que para inicios de la década del ’40 los
indígenas constituyan el 55% de la población carcelaria a nivel nacional.
 En la década de 1950, no será dato menor la posible patologización del indígena a partir
69 de consecuencias fisiológicas de su hábitat. Al respecto, debe advertirse que uno de los
máximos representantes de la Psiquiatría peruana como fue Honorio DELGADO,
señalaba: «Entre los indios sudamericanos parece que las psicosis endógenas son poco
frecuentes, y la oligofrenia abundante. Esto último puede deberse no a la condición
étnica sino a la del ambiente telúrico, dada la extensión del bosio endémico»

En este escenario social de construcción de «peligrosos», nuestra cultura penal no

desarrolló herramientas políticas, normativas o hermenéuticas que permitan gestionar
adecuadamente los conflictos criminalizados. Nunca existió un discurso de contención
punitiva; por el contrario, el modelo de imputación penal se redujo a tecnicismos como
las condiciones de culpabilidad (dolo y culpa) que dejaban desguarnecidos a los
vulnerables sociales, regulares clientes del sistema penal.

La culpabilidad normativa como un juicio de reproche por haber actuado disconforme a

la norma, pudiendo actuar conforme a ella, comprende un enfoque teórico cuyo origen
radica en una evolución del paradigma científico-filosófico transcurrido en Alemania, y
que comprende, a su vez, el transcurso de un análisis descriptivo (positivismo) a uno
valorativo (neokantismo). La modernidad de su postulado no tardará en adaptarse al
pensamiento penal peruano, relegando, junto a la culpabilidad psicológica, el dominio de
la responsabilidad social del positivismo criminológico.
70 Al respecto, se conoce que del 28 de abril al 16 de mayo de 1947 se realizó en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos un curso sobre «Teoría jurídica del
delito y sus caracteres» a cargo del profesor español Luis JIMÉNEZ DE ASÚA,
quien introducirá la noción normativa de culpabilidad al pensamiento penal
peruano. Será mayor la envergadura de este dato cuando se toma en cuenta que el
curso que dará inicio al nuevo concepto, fue presenciado por quien sería uno de
nuestros mayores representantes en el Derecho Penal: Luis Alberto BRAMONT
ARIAS.

Por otro lado, autores nacionales con suma representatividad, como es el caso de
Luis Roy FREYRE, paulatinamente irán adoptando la noción normativa en un
trayecto que apuntaba hacia la victoria del concepto normativamente puro
(WELZEL) sobre el psiconormativo (MEZGER). En el pensamiento de este autor,
damos cuenta de un discurso que todavía tenía rezagos del psicologismo causalista
al identificar enteramente a la culpabilidad con el dolo y la culpa.

Del mismo modo, PEÑA CABRERA y HURTADO POZO se sumarán

enteramente al tecnicismo del concepto normativo asumido como un reproche por
infringir la norma basado en la libertad del sujeto (posibilidad de actuar de otro
modo) como dispositivo de interpretación para atribuir responsabilidad penal.
71 En definitiva, el nuevo paradigma europeo habría condicionado la
desaparición del discurso peligrosista hacia la década del ’70; no obstante
ello, la fuerza ideológica del positivismo criminológico, con más de medio
siglo de vigencia en la doctrina penal y aún presente en el código penal, se
habría encargado de demarcar definitivamente el sentido político-criminal de
nuestro sistema penal. La defensa social figuraba aún como su base
ideológica; así, se puede apreciar que en junio de 1960, mediante sendos
Decretos Supremos se propondrá un sistema de clasificación y sanción de
vagos y rateros; asimismo, se creará una junta clasificadora de la represión de
la vagancia.

En esta ocasión factores de migración rural, urbanización y comunicación nos

dibujaban una realidad marginal distinta. El potencial demográfico, económico
y político del país se habría concentrado en la costa, y específicamente, en la
ciudad de Lima. Bajo este contexto la variable racial-cultural que diferenciaba
a «occidentales» de «no occidentales» en el discurso penal se habría
debilitado. La selección penal de vulnerables sociales ya no se manifestaría en
desmedro de los indígenas; al parecer el nuevo usuario sería clasificado
conforme a su condición socio-económica.
 A inicios de 1980, ocurrirá un acontecimiento determinante en la cultura penal
72 latinoamericana. Desde México se realizará el manifiesto del grupo latinoamericano de
Criminología Crítica el cual consolidará el paradigma crítico de nuestra región. Con el
surgimiento de este movimiento, la Criminología llegará a calificar al derecho penal como
«filosofía de la dominación» y a plantear la necesidad de «la liberación» de su sentido
normativo, pero si bien el rumbo intelectual iba tomando otros matices, nuestra normativa
penal (Código de 1924) aún mantenía el enfoque peligrosista del positivismo criminológico;
aún podría definirse peligrosidades especiales; aún podría aplicarse medidas sin mediar
condiciones de culpabilidad; aún se consideraba peligroso al reincidente y al habitual; y,
entre otros puntos, aún se calificaba al indígena como semicivilizado y al selvícola nativo
como salvaje.

En estas circunstancias nacía nuestro Código Penal de 1991, el mismo que asumía un
enfoque minimalista producto de la cultura penal que se había establecido en la academia.
Este enfoque se dejará advertir expresamente en el reconocimiento del principio de
«coculpabilidad» social en la comisión del delito que describe en su exposición de motivos:
«En esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades
a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando
una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar
el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad». Lamentablemente,
este artificio solo alcanzaría a la «aplicación de la pena», y no a la técnica de imputación
penal donde resulta necesario un nuevo criterio de análisis personal que reduzca la
imputación a partir de la realidad social del agente.
73 En la década del 90 se advierte que la medición de la pena resultará muy poco
frecuente la evaluación de la realidad social del actor delictivo; de realizarse,
muchas veces no se muestra una valoración debidamente fundamentada, tan
solo se limitan a generalidades como la mera mención del articulado o la tácita
consideración de los supuestos.

La postura funcionalista de Roxin y Jackobs irá tomando presencia importante

recién a finales de 1990. Épocas en la que aún puede advertirse cierta
inclinación por el concepto normativo clásico de culpabilidad.
74 Nuestros estudiosos asignarán al característico juicio de reproche una
naturaleza impersonal, esto es, su objeto de valoración se reducirá a
características generales del sujeto (motivación, capacidad fisiológica,
dirigibilidad, etc.), y no tanto a la realidad concreta que determina la
posición del sujeto frente a la norma penal impuesta.

A pesar del evidente direccionamiento penal hacia los vulnerables

sociales las propuestas a favor de un concepto de culpabilidad que
incluya el registro social del agente comprenden una doctrina
minoritaria. En el mejor de los casos, se advierte un reconocimiento de
la realidad social del sujeto para la determinación de la pena; un
criterio que, como ya se mencionó, resulta insuficiente para los fines
de contención punitiva, llegando así al siglo XXI.
75