TEMA V: CLASIFICACIÓN DEL

DERECHO
Público y privado
Derecho objetivo y derecho subjetivo
Caracteres del derecho objetivo
Teoría sobre la naturaleza del derecho subjetivo
Derecho vigente y derecho positivo
Validez del derecho y las diversas corrientes filosóficas que la
sustentan
DERECHO Y ESTADO

Antes de entrar a ver la clasificación del derecho, es necesario conocer la relación o

interrelación de DERECHO Y ESTADO.

¿Qué es Estado? ¿Cómo se define?

Pero antes es necesario saber: ¿a qué clase de seres pertenece el Estado?

¿A seres biológicos y naturales?

¿A los seres materiales perceptibles por los sentidos?

¿A los seres ideales producto de nuestra mente?

¿Es el Estado una creación fantasmagórica y ficticia del derecho?

¿Es un conjunto de individuos, de seres humanos que hacen vida en común sobre un
fragmento limitado de la corteza terrestre?
ELEMENTOS DEL ESTADO

Territorio:
 Porción de superficie terrestre, delimitada en forma artificial y eventual
 Personas que se hallan sometidas a un mismo régimen jurídico (Kelsen identifica el
Estado con el Derecho).
 Dentro del territorio se comprende: el mar territorial y el espacio aéreo.

Léon Duguit y Manuel Cervantes no están de acuerdo en que se considere el

territorio como un elemento esencial del Estado:
Duguit afirma:
“Queremos decir que se puede muy bien concebir que una diferenciación política se
produzca en una sociedad que no está fijada sobre un territorio determinado. En el
sentido general de la palabra, habrá allí, sin embargo, un Estado.”

Para Duguit; el papel del territorio en la constitución de los estados modernos es el límite
material de la acción efectiva de los gobernantes.
 
Manuel Cervantes afirma:
“Si bien el hombre necesita tanto de la tierra como del sol para vivir, y sin hombres no
hay Estado, no por eso se va a decir que el territorio sea un elemento necesario a éste.”
Dorantes Tamayo considera más allá de los anteriores pensamientos:
La necesidad de un pueblo sedentario, fijo y estable en una porción de tierra limitada
y que por otro lado, el sol queda fuera de la órbita del derecho como si aplica a la
tierra, y agrega que el dilema es establecer la extensión del territorio para que sea
considerada parte integrante de un Estado, y afirma: que el territorio que ocupe un
Estado debe ser inmenso, no importa que sea pequeño, con tal que el poder que lo
rige pueda sostenerse hasta cierto punto independiente en relación con los otros
Estados.
Población:

Deben ser seres humanos, no importa sin son de distintas razas, religiones y aún
nacionalidades, pero deben vivir en un mismo territorio y bajo un mismo régimen
jurídico.
 
Lo anterior caracteriza también a La Nación, pero a decir de Duguit la población de
un Estado está vinculada fundamentalmente por un mismo régimen jurídico y
político.
Entonces, puede darse que:
 Una población unida en Nación lo esté también en Estado. Ej. Nación judía antes
de establecerse Israel como Estado.
 Que una misma nación no esté sometida a un mismo régimen jurídico. Ej. Antiguos
coloniajes franceses y británicos.
 Un mismo régimen jurídico puede dominar sobre varias naciones.
 La población del Estado debe estar en un lugar determinado, la nación no.

 
Para este elemento –población-, no existe un número de habitantes previamente
establecido, pero no debe ser tan pequeño que llegue a confundirse con el de los
miembros de una familia.
Gobierno

Rousseau dice: Es un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el

soberano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecución de las leyes y
del mantenimiento de la libertad tanto civil como política. (El soberano dicta las leyes
y el súbdito las acata).
Jean Bodin, hace descansar la soberanía en la voluntad general, y Althusius la hace
descansar en el pueblo.
Soberanía
La soberanía es un poder.
Jellinek dice: la soberanía es el poder de autolimitarse y autoobligarse jurídicamente sin
que ninguna otra fuerza o poder coaccione a ello.
En la edad media: El rey no podía cambiar las normas establecidas por la costumbre, solo
podía aplicarlas, pero más tarde se le otorgaba el poder de promulgar y abrogar leyes y la
potestad de aplicarlas.
Para Altusio: la soberanía es inalienable, imprescriptible, inmediata, permanente, exclusiva y
corresponde al pueblo.
Dorantes Tamayo le señala las siguientes características: su unicidad, su indivisibilidad, su
permanencia, su imprescriptibilidad, su inajenabilidad y su independencia y concluye: el
gobierno es el ejecutor de las leyes que dicta el soberano; la soberanía en consecuencia
es el supremo poder independiente que elabora las normas jurídicas que rigen el Estado.
Poder originario

El poder autárquico del estado no solamente es soberano sino también originario.

Tiene poder de dominación, tiene fuerza para hacer cumplir sus órdenes.
Puede concluirse que los elementos del estado son: territorio, población
(gobernantes y gobernados) y el poder autárquico (soberano y originario) y en
consecuencia Estado es un conjunto de seres humanos, que viven sobre un territorio,
regidos por un poder autárquico.
PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO

¿Es el Estado una persona distinta de las demás personas biológicas que lo forman?
¿Tiene una voluntad propia ajena a la de los individuos que lo componen?
Teorías que explican la personalidad del Estado:
 La de la ficción: Las personas jurídicas son creadas ficticia y artificialmente por el
derecho, para ciertos fines jurídicos.
 La de patrimonio impersonal o de los derechos sin sujeto: deriva de la concepción de
la esencia del derecho subjetivo como “el poder conferido por el derecho a la
voluntad”.
 La de la realidad orgánica de la persona jurídica: solo son aceptables cuando hablan
del organismo estatal en forma metafórica.
 La teoría de la representación: la persona jurídica estatal adquiere su unidad de la
unidad de la representación.
La teoría que acepta Dorantes Tomayo:
Teoría de la abstracción, El estado tiene algo de real y algo de ideal. No es lo mismo
abstracción que ficción, la abstracción es el proceso que desarrolla nuestra mente
para elevarse de algo material a algo espiritual, no puede haber abstracción sin una
realidad. La personalidad del Estado es, por consiguiente, una abstracción jurídica, el
derecho le da unidad, consistencia, fortaleza, cohesión.
¿Cómo el Estado adquiere personalidad por el derecho?

¿Qué es primero, el Estado o el derecho?

La mayoría de autores coincide en que el derecho antecede al Estado, es decir, el
derecho puede vivir independientemente del organismo político: ej. Derecho natural,
divino o racional. Visto así, la relación jurídica también precede al Estado.
Dice Del Vecchio: puede haber derecho sin estado, pero no puede haber estado sin
derecho.
Dice Kelsen: El estado es un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es ya
designado como Estado.
Dorantes Tamayo arriba a lo siguiente:
 El derecho es anterior al estado
 El derecho no le da origen al Estado
 El estado surge tan pronto como aparece su primer código jurídico: La constitución
 Al formarse la ley suprema nace toda organización política.
 Tanto constitución como estado aparecen al mismo tiempo, se implican
correlativamente.
 La constitución da unidad y fuerza al organismo político.
Nacimiento de la Constitución
Kelsen dice que el orden moral y jurídico poseen una gradación en la que una norma
es válida porque se fundamenta en otra más general. Es decir, una norma que no
tiene derivación de otra y se le puede llamar norma fundamental, y de igual forma
sucede en el ámbito jurídico.
¿Y a constitución en qué se basa? Kelsen dice, en una constitución anterior y así
sucesivamente hasta llegar a la primera. Y la primera? Pudo formarse por la voluntad
de un usurpador o de una asamblea que se reunió para tal fin. Y se concluye: todo
orden jurídico descansa en última instancia sobre un hecho. Un hecho lo convierte
en derecho “debe realizarse la coacción en las condiciones que determina el primer
constituyente o las instancias en las que él hace delegación.
En conclusión: Una fuerza dominante es la que da forma al sistema de derecho, éste
al ser constituido produce un organismo político, que por deber estar acorde con él,
recibe el nombre de ESTADO DE DERECHO. La fuerza instituye el derecho, con el
derecho nace el Estado, por medio de sus órganos constituidos, desarrolla es
derecho. Cada individuo renuncia a una parte de su libertad personal a cambio de
cierta seguridad nace así, la teoría del contrato social.
Ideas generales en torno a la teoría del contrato social

A través de la historia:
Epicuro: Difiere de Aristóteles y dice: el hombre no es sociable por naturaleza y si bien se ha
unido en sociedad por medio de un pacto con los demás hombres, es en virtud de la
utilidad que le reporta y que cuando dicha utilidad cesa, tiene derecho de romper el pacto.
 
Cicerón, coincide con Aristóteles, sobre la sociabilidad natural del ser humano.
 
Marsilio Da Padova o de Padua y otros autores, perfila más claramente la idea del contrato
social “el poder político proviene del libre consentimiento y de la naturaleza sociable de los
hombres, la cual, a su vez, tiene su origen en Dios.
Hugo Groot: el hombre es sociable por impulso natural pero la organización política se ha
constituido por un contrato original llevado a cabo por la libre voluntad de los individuos.
Grocio opinaba: que el contenido de este contrato podía ser cualquier régimen político.
 
Thomas Hobbes dice: el hombre no es sociable por naturaleza sino por mutuo temor, por
utilidad, por conveniencia propia. Al renunciar a la libertad natural, el hombre gana
seguridad, tranquilidad y protección.
 
Baruch Benedictus afirma: lo que impulsa al hombre a entraren sociedad es su propia
conservación, ya no quieren utilizar la fuerza sino la razón, y buscan un pacto, un poder
público que sea árbitro de sus derechos, pero que puede renunciar a ese pacto.
 
Samuel Vo Pufendorf dice: el hombre se asocia por instinto natural pero este instinto se basa en
el interés. En el estado natural todos los hombres viven libres, iguales y en paz. Hay ciertos
derechos innatos en el estado natural y otros adquiridos en el estado social. Las leyes naturales
imponen sanciones morales, las leyes civiles tienen fuerza coactiva.
 
Jhon Locke: Los hombres renuncian por un pacto a “su pode ejecutivo de la ley de la
naturaleza”, poniéndolo en manos de un gobierno quien no podrá usarlo arbitrariamente, pues
de lo contrario ese poder volvería a la sociedad, a la comunidad, al pueblo.
 
Jean Jacques Rousseau (autor intelectual de la revolución francesa) dice: El primero que
habiendo cercado un terreno se aventuró a decir: Esto es mío y encontró gente bastante simple
para creerlo, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Los hombres eran libres, iguales y
felices, con el nacimiento de la propiedad privada surgió la desigualdad económica y con ésta la
dominación política.
OPINIÓN DE DORANTES TAMAYO:
 No se ha comprobado que haya existido un status naturae en el que el hombre
viviera feliz alejado de los demás hombres.
 No se ha comprobado que el hombre estuviera en constante lucha con sus
semejantes.
 Motiva a pensar qué pasaría si no estuviéramos en sociedad: Se aplicaría la ley de
la fuerza hacia los más débiles.
 El hombre no puede vivir sino en sociedad.
 Si hay sociedad hay controversia.
 Si hay controversia debe haber autoridad.
 El poder público debe garantizar seguridad, no arbitraria sino por la justicia.
 En una sociedad organizada jurídicamente los individuos renuncian a hacerse
justicia por su propia mano.
 Si la autoridad no aplica justicia, el pueblo puede pedir el cambio de sus
integrantes (aún por revolución)
 Si la autoridad no aplica justicia, puede surgir la consecuencia que indica la ley de
Lynch: el derecho de impartir justicia vuelve al pueblo.
 La justicia y la seguridad son los fines que justifican la autoridad política, cuando
esta no los cumple, desaparece la legitimidad de sus componentes.
 En conclusión, no puede existir una sociedad, y menos un Estado sin un orden
jurídico positivo.