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Introducción Al Derecho I
Introducción Al Derecho I
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PRIMERA PARTE:
TRADICIONES JURÍDICAS Y
DOGMÁTICA JURÍDICA
Alcances preliminares:
Antes de abordar el estudio de la
formación de la tradición jurídica de
occidente es necesario distinguir entre:
Sistema legal o jurídico.
Tradición jurídica.
I. TRADICIONES JURÍDICAS
Tradición jurídica:
Def.:“Es un conjunto de actitudes profundamente
arraigadas, históricamente condicionadas, acerca
de:
i) la naturaleza del derecho,
ii) del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo
político,
iii) de la organización y la operación adecuadas de un
sistema legal,
iv) y acerca de la forma en que se hace o debiera
hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
enseñarse el derecho” (Ibid., p. 17).
I. TRADICIONES JURÍDICAS
1. COMMON LAW
Base de la unidad nacional:
i) Unificación de la administración de justicia.
ii) Unificación del derecho.
Creación de “Tribunales Reales” (S. XIII-
XIV).
1) Tribunal del Tesoro.
2) Tribunal del Banco del Rey.
3) Tribunal de Causas Comunes.
I.2. TRADICIÓN JURÍDICA DE
DERECHO COMÚN O ANGLOSAJONA
2. EQUITY
Necesidad de satisfacer las demandas de justicia.
Creación del “Tribunal de la Cancillería” (S.
XIV).
i) Tribunal de equidad.
ii) Actuación discrecional.
iii) Fundamentos de equidad.
Coexiste con el common law.
Fines S. XIX: fusión tribunales reales y de la
cancillería (creación de la Suprema Corte de la
Judicatura).
COMPARACIÓN ENTRE LA TRADICIÓN DE
DERECHO CIVIL O CONTINENTAL Y LA
TRADICIÓN DE DERECHO COMÚN O
ANGLOSAJONA
Tradición de derecho Tradición de derecho
civil común
Fuentes del derecho: Fuentes del derecho:
- Constitución. - Jurisprudencia.
- Estatutos (leyes). - Ley.
- Regulaciones. - Costumbre.
- Costumbre. - Doctrina.
Enumeración No existe una teoría
excluyente, jerárquica sistemática y jerárquica.
y sistemática. Orden relativo y no
Límites al legislador. estricto.
COMPARACIÓN ENTRE LA TRADICIÓN DE
DERECHO CIVIL O CONTINENTAL Y LA
TRADICIÓN DE DERECHO COMÚN O
ANGLOSAJONA
Tradición de derecho civil Tradición de derecho
Juez: común
- Servidor público. Juez:
- Carrera burocrática. - Héroe cultural.
- Carrera profesional
Función judicial: exitosa.
- Aplica la ley
preexistente. Función judicial:
- Silogismo judicial (lógica - Crea derecho.
escolástica). - Doctrina “Stare decisis
- Interpretación et quieta non movere”.
restringida. - Interpretación amplia.
- Valor de la certeza. - Valor de la equidad.
II. CIENCIA DEL DERECHO
O DOGMÁTICA JURÍDICA
Ideas preliminares:
Tres acepciones de la palabra “derecho”:
Derecho objetivo.
Derecho subjetivo.
Ciencia del derecho o dogmática jurídica.
La ciencia jurídica es un saber que versa
sobre el derecho (objetivo y subjetivo).
Niveles del lenguaje jurídico:
1º Nivel: lenguaje de las normas jurídicas.
2º Nivel: lenguaje de la ciencia del derecho.
II. CIENCIA DEL DERECHO
O DOGMÁTICA JURÍDICA
La ciencia del derecho constituye un
“metalenguaje descriptivo” que tiene por
objeto un lenguaje prescriptivo.
Formula enunciados o proposiciones acerca
de las normas jurídicas y demás piezas del
derecho (principios y valores).
El derecho es una realidad preferentemente
normativa, en tanto que la ciencia del
derecho es una realidad cognoscitiva.
La dogmática se construye sobre un
derecho ya dado.
II. CIENCIA DEL DERECHO
O DOGMÁTICA JURÍDICA
¿Tiene la dogmática jurídica estatus de
ciencia?
Los fenómenos jurídicos pueden ser objeto de
reflexión desde la perspectiva de otras áreas del
saber (historia, sociología, filosofía, etc.).
La discusión se plantea en torno a la existencia
de una ciencia autónoma del derecho.
Mayor cuestionamiento: cientificismo siglo XIX.
- Las ciencias de la naturaleza constituyen el
modelo.
- Las ciencias experimentan un progreso.
- Traen consigo un progreso de la humanidad.
II. CIENCIA DEL DERECHO
O DOGMÁTICA JURÍDICA
Crítica de Kirchmann al valor científico de la
dogmática jurídica (1848):
“los juristas se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los
equívocos, las contradicciones de las leyes positivas; de lo
que en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su
objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador
(…) Por obra de la ley positiva, los juristas se han
convertido en gusanos que sólo viven de la madera
podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejen en
la carcomida. La ciencia, al hacer del azar su objeto, se
convierte ella misma en azar: tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas
enteras en basura” (pp. 267-268).
II. CIENCIA DEL DERECHO
O DOGMÁTICA JURÍDICA
3. La colaboración de la dogmática en el
progreso social
El derecho puede constituir un
importantísimo factor de cambio social.
La dogmática jurídica puede contribuir al
derecho en dicho propósito.
II. CIENCIA DEL DERECHO
O DOGMÁTICA JURÍDICA
2ª Etapa:
Codificación (S. XIX) = Códigos nacionales.
3ª Etapa:
Protección DD.FF. = Constituciones y
Tratados de
(2ª mitad S.XX) Derechos Humanos.
ETAPAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Marco temporal:
Dogmática
Dogmática Jurídica
jurídica
(1) Bolonia (2) Codificación (3)
DD.FF.
año 0
450 a.c. 533 d.c. S. XI S. XV S. XIX 2ª mitad S.
XX
Códigos nacionales
Constituciones
Tratados
Ley XII Corpus Iuris Universidad Estado moderno
Tablas Civilis
Ideas centrales
Universidad de Bolonia:
Estudiantes se reunían y contrataban a un
profesor.
Primer profesor en Bolonia: Irnerio (Guarnerio).
Acudían estudiantes de toda Europa.
Los estudiantes se agrupaban en cuerpos
corporativos o gremios: universitas (asociación
con personalidad jurídica).
La ciudad de Bolonia otorgaba beneficios y
condiciones especiales a la “universitas
estudiantil”.
(1) PRIMERA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: BOLONIA (S. XI)
Modelos de universidad:
a) Controlada por los estudiantes (1ª época de
Bolonia).
- Manejaban el gobierno de la universidad.
b) Dirigida por la ciudad o autoridad pública
(Bolonia a
partir de fines S. XII).
- Profesores pagados por la ciudad.
c) Organizada por los profesores (U. de París, S.
XII).
- Libertad para adoptar posiciones opuestas.
(1) PRIMERA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: BOLONIA (S. XI)
3. Método de estudio:
El trabajo de los profesores se concentraba
básicamente en las lecturas del digesto
(“Pandectas”).
Método escolástico:
- Método de análisis y síntesis.
- Método dialéctico (reconciliación de opuestos).
Se desarrolló la explicación y análisis del Corpus
Iuris Civilis a través de los glosadores y
comentaristas.
Fijan las bases del Ius Commune.
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
Antecedentes:
S. XI – S. XVI: Ius Commune.
S. XV – S. XVII : configuración del Estado
moderno.
• Oposición a los poderes locales de la E. Media.
• Proceso de centralización y burocratización.
• Asentamiento del principio de soberanía
estatal.
• Preeminencia de la legislación estatal (real).
• Estatalización del derecho.
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
Fines S. XVIII: “hipertrofia legislativa”.
• Gran cantidad de nuevas leyes.
• Acumulación de viejas leyes en desuso.
Frente a la complejidad y dispersión
normativa (legislación), se proponían dos
técnicas diferentes:
1. Recopilación.
2. Codificación.
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
1. Recopilación
Compilación de textos tradicionales.
Deja subsistente contradicciones y
carencias de la legislación reunida.
Ej. Nueva Recopilación (1567), Novísima
Recopilación (1805).
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
2. Codificación
Código viene del latín “Codex”.
Ordenación racional del material de un sector
o rama jurídica, que procura evitar
contradicciones, redundancias y lagunas.
“Un código es una ley de contenido
homogéneo por razón de la materia que de
forma sistemática y articulada, expresada en
un lenguaje preciso, regula todos los
problemas de la materia unitariamente
acotada” (Tomás y Valiente).
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
Características del Código:
• Acto legislativo único (no una compilación de
leyes).
• Unidad de materia.
• Organizado en un plan lógico o sistema.
• Vigente para todo el Estado.
• Dirigido a todos los habitantes del territorio.
• Publicado por la autoridad política.
• Abroga el derecho precedente.
• Pretensión de perdurabilidad.
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
Ideología de la Codificación:
i) Fuerzas intelectuales de la revolución
presentes en el proceso codificador:
• Iusnaturalismo racionalista.
• Consolidación del Estado moderno.
• Separación de poderes.
• Nacionalismo.
ii) Propósitos de la codificación:
• Derecho simple, claro y conciso.
• Exhaustividad, plenitud y coherencia normativa.
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
Codificación francesa Codificación alemana
C. Civil Napoleón C. Civil Alemán 1896.
1804. Reconstrucción
Intento de derogación científica del derecho
del derecho anterior. anterior.
Prescindencia de la Orientación histórica
historia. (escuela histórica).
Lenguaje simple y Lenguaje técnico.
claro. Material de juristas.
Manual ciudadano.
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
Codificación sistema jurídico chileno:
- Código Civil (1857).
- Código de Comercio (1865).
- Código Penal (1875).
- Código de Procedimiento Civil (1903).
- Código de Procedimiento Penal (1906)*.
_____________________
* Derogado por el Código Procesal Penal (2000).
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
Transformación en la tradición de derecho civil
(S.XX):
• Descodificación.
• Constitucionalismo y derecho común europeo.
Proceso de descodificación:
– Surgimiento de legislación especial al margen de los
códigos.
– Regímenes especiales (“microsistemas de derecho”).
– Legislación heterogénea, diversa y plural.
– El código se convierte en un cuerpo de derecho
residual.
(3) TERCERA ETAPA DE LA CIENCIA DEL
DERECHO: PROTECCIÓN DERECHOS
FUNDAMENTALES (1945-)
Antecedentes:
Término de la Segunda Guerra Mundial:
cambio de paradigma de la ciencia jurídica.
Necesidad de evitar las arbitrariedades y los
abusos de los poderes públicos.
Protección de los derechos fundamentales:
1. Se redescubre el significado de la
Constitución.
2. Adopción de Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos.
(3) TERCERA ETAPA DE LA CIENCIA DEL
DERECHO: PROTECCIÓN DERECHOS
FUNDAMENTALES (1945-)
1. Constitucionalismo en el S. XX
Regulación constitucional:
i) Parte dogmática.
ii) Parte orgánica.
Abandono del carácter programático de las
normas constitucionales.
Obligatoriedad y vinculación directa de la
Constitución.
Establecimiento de controles constitucionales.
(3) TERCERA ETAPA DE LA CIENCIA DEL
DERECHO: PROTECCIÓN DERECHOS
FUNDAMENTALES (1945-)
2. Teoría política
Nueva dimensión de la democracia.
Democracia formal versus democracia sustancial.
Legitimidad del sistema jurídico y político.
Vínculos sustanciales impuestos a la democracia:
a) vínculos negativos: derechos de libertad.
b) vínculos positivos: derechos sociales.
Los derechos fundamentales constituyen la
“esfera de lo indecidible” en un régimen
democrático.
(3) TERCERA ETAPA DE LA CIENCIA DEL
DERECHO: PROTECCIÓN DERECHOS
FUNDAMENTALES (1945-)
3. Función judicial
Reforzamiento del papel de la jurisdicción.
Cambia la relación entre el juez y la ley.
Sujeción a la Constitución (y a Tdos.
Internacionales).
Legitimación democrática de la judicatura:
No se sustenta en la idea de representación.
Tutela de los dd.ff. de los ciudadanos,
incluso contra la decisión de la mayoría.
Intangibilidad de los derechos
fundamentales.
(3) TERCERA ETAPA DE LA CIENCIA DEL
DERECHO: PROTECCIÓN DERECHOS
FUNDAMENTALES (1945-)