LA CONSULTA PREVIA

DILEMAS DEL EJERCICIO DE UN

DERECHO

ROSEMBERT ARIZA SANTAMARÍA, PhD

UNIVERSIDAD NACIONAL DE
COLOMBIA
Bogotá Octubre 11 de 2014
 Son muchos los debates que giran alrededor de la
Consulta Previa, desde los que la consideran la
panacea, hasta los que la ven como una trampa para
las minorías étnicas nacionales. El ejercicio de este
derecho comporta múltiples dilemas para la lucha
social y política en defensa de los territorios
tradicionales y los recursos estratégicos de nuestro
país, su utilidad está en cuestión, por ello se
propone identificar los alcances y los límites de este
derecho fundamental.
 Primer dilema: Efectividad de la Consulta

Todos partimos de la convicción que las sentencias

de la Corte Constitucional son de obligatorio
cumplimiento y que los involucrados aceptan las
decisiones judiciales sin remilgo alguno, pero en la
práctica no es así una vez se tiene la sentencia esta
solo es un documento que requiere una segunda
lucha legal pues los ejecutores de dichas sentencias
se enfrentan con todo tipo de obstáculos e intereses
económicos, políticos, internacionales y militares
que impiden su materialización.
Segundo dilema: Entre mínimos y maximalismos de la
Consulta.
Una de las ideas que con mayor fuerza impulsan las
agencias internacionales en el tema, las ONG y las
universidades que opinan en este derecho tiene que ver
con el mínimo del derecho a la Consulta, el
denominado estándar básico de dicho derecho, los
pueblos por su parte suelen interpelar desde su
cosmovisión los discursos dominantes de los asesores y
actores en cuanto a las formas de establecer los
“estándares” emanados de la doctrina internacional y de
la nacional.
El mínimo que se espera “como buenas prácticas” o
cumplimiento de los mínimos legales exigibles señalados
por los diferentes actores son: protección de tradiciones
culturales, la recuperación de la memoria, traducción
simultánea, estudios arqueológicos, prohibición de
intervenir territorios sagrados, acuerdos con enfoque
cultural; y en las actas de protocolización: contratación
laboral prioritaria a miembros del grupo étnico, entre
otros.
Tercer dilema: Mero procedimiento o trámite
La propia Corte Constitucional es elocuente cuando
señala que los distintos casos que han sido objeto de
revisión por parte de la Corte en esta materia permiten
concluir que la consulta previa no ha sido llevada ni
cumplida con el rigor que merece; puesto que en los
casos sometidos a revisión ha sido constante por parte
de las entidades accionadas la asimilación del proceso de
consulta a un mero trámite de reuniones informales sin
articulación ni consideración por los derechos que se
encuentran en juego en estos procesos. (Sentencia T-
129 de 2011)
La Corte considera imprescindible que el proceso no se
límite sólo a la etapa previa a la intervención en los
territorios étnicos, y propone buscar fórmulas que
permitan equilibrar los fines del Convenio 169 de la OIT y
los desarrollos posteriores en la materia.
Cuarto dilema: Las versiones del desarrollo, del daño,
de la reparación y de otras retoricas
Un aspecto que parece insuperable en los procesos de
consulta es la asimetría entre las partes intervinientes,
donde evidentemente las comunidades étnicas están en
franca desventaja. La asimetría no se expresa solo en el
proceso de negociación económica, cultural, social y
ambiental, se expresa profundamente por una
concepción hegemónica de desarrollo que no permite
cuestionar o proponer alternativas al “desarrollismo”,
con nociones diferenciadas de riqueza y pobreza que
imponen una lógica de progreso que no involucra otras
visones.
Lo general no se discute, se participa en lo particular de
cada proyecto, de cada territorio de cada tema, de cada
sector y con ello la estrategia del gobierno de turno
desestructura los debates de fondo sobre el horizonte
común que se pueda construir.
 asimetría
Un aspecto que parece insuperable en los procesos de
consulta es la asimetría entre las partes intervinientes,
donde evidentemente las comunidades étnicas están en
franca desventaja.
• La asimetría no se expresa solo en el proceso de
negociación económica, cultural, social y ambiental, se
expresa profundamente por una concepción
hegemónica de desarrollo que no permite cuestionar o
proponer alternativas al “desarrollismo”, con nociones
diferenciadas de riqueza y pobreza que imponen una
lógica de progreso que no involucra otras visones.
 Mero procedimiento o trámite

La propia Corte Constitucional es elocuente cuando señala que los

distintos casos que han sido objeto de revisión por parte de la Corte en
esta materia permiten concluir que la consulta previa no ha sido
llevada ni cumplida con el rigor que merece; puesto que en los casos
sometidos a revisión ha sido constante por parte de las entidades
accionadas la asimilación del proceso de consulta a un mero trámite
de reuniones informales sin articulación ni consideración por los
derechos que se encuentran en juego en estos procesos. (Sentencia T-
129 de 2011)

• Reitera la Corte: la consulta previa “no puede consistir en simples

trámites administrativos por parte de las autoridades o en meros
requisitos formales, sino que debe ser un proceso sustantivo de
raigambre constitucional”. Sentencia C – 331 de 2012
La Comisión Colombiana de Juristas (CCJ)

• El 17 de agosto de 2010 presentó acción de

inconstitucionalidad contra la ley 1382 de 2010, “Por la cual
se modifica la Ley 685 de 2001 (Código de Minas)”. La
demanda argumentó que la ley, al no haber sido consultada
previamente con pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes, desconoció normas de la Constitución
Política (CP) y de tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia. Consecuencia de esta
acción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional
mediante sentencia C-366 decidió el 13 de mayo de 2011
declarar inexequible, con efectos diferidos, la reforma
minera de 2010.
 Jurisprudencia Constitucional
• La jurisprudencia constitucional es clara al plantear la
exigencia de la participación activa de las comunidades
y el derecho que tienen las mismas para analizar dichos
impactos en sus “espacios autónomos” y tener
suficientes elementos de juicio para concertar en la
consulta previa. Dice la Sentencia SU-039 de 1997,
emanada de la Corte Constitucional lo siguiente:
“que se de la oportunidad a la comunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante
la convocación de sus integrantes o representantes,
valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros”.
El papel de los intervinientes externos al igual que el de la
representación del Ministerio del Interior y de Justicia, es el de
garantizar que se suministre a las comunidades información de
calidad, fidelidad y exhaustividad que les permita formarse su propia
opinión y evaluar por sí mismas, desde su propia visión del mundo y
desde su propia cultura, todas y cada una de las posibles
consecuencias que el proyecto pueda tener sobre su estructura
sociocultural y socioeconómica. Dice la Corte Constitucional, en
sentencia C-030 de 2008:
“a) Que la comunidad tenga un
conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o
explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridas
para ponerlos en ejecución. B) Que igualmente la comunidad sea
enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los
elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como
grupo humano con características singulares”.
 Y agrega la Corte en su sentencia C-891 de 2002
que,
“En procura de la materialización del derecho
a participar en las decisiones que afectan o puedan
llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de
los habitantes del país, le corresponde a las
entidades estatales suministrarle a las personas
oportunamente toda la información que no goce de
reserva constitucional o legal; advirtiendo sí, que
esta información oficial debe ser completa,
consistente, coherente, verificable, comparable,
contextualizada, diáfana y siempre oportuna”.
Informe del Mecanismo de expertos sobre los derechos
de los pueblos indígenas publicado en el mes de Julio
de 2011
El Mecanismo de expertos considera que los factores que se enumeran a
continuación, sin ser una lista exhaustiva, ayudan a determinar si una práctica es
buena:

• Permite y mejora la participación de los pueblos indígenas en la adopción de

decisiones;
• Permite que los pueblos indígenas influyan en el resultado de las decisiones que los
afectan;
• Hace efectivo el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación;
• Incluye, cuando corresponda, procedimientos y/o procesos de consulta bien
estructurados para obtener su consentimiento libre, previo e informado.

El consentimiento libre, previo e informado, pese a ser un concepto relativamente

nuevo en la esfera internacional, constituye uno de los principios más importantes
que, a juicio de los pueblos indígenas, pueden amparar su derecho a la participación.
Se puede aplicar de forma efectiva mediante leyes y políticas específicas.

NO SOBRA ACLARAR QUE ESTAS RECOMENDACIONES EN COLOMBIA SE ENTIENDEN

PARA COMUNIDADES ÉTNICAS.
 Procedimiento de la Consulta
• El requisito de que las consultas se lleven a cabo a través de
procedimientos adecuados implica que, normalmente, no se
considera que las audiencias públicas generales basten para cumplir
con esa norma de procedimiento. Los procedimientos de consulta
deben dar cabida a la expresión plena de las opiniones de las
comunidades étnicas, de forma oportuna y sobre la base de un
entendimiento completo de las cuestiones en juego, para que
puedan influir en el resultado y se pueda alcanzar un consenso.

• Además, las consultas deben entablarse con buena fe y de forma

adecuada al contexto, lo que requiere que se celebren en un clima
de confianza mutua y transparencia.
 El Relator Especial, James Anaya, presentó un peritaje sobre los
principios de consulta y el consentimiento, en la Corte Inter-
Americana en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador, el 7 de julio de 2011
• Señores jueces de la honorable Corte, quisiera destacar que la consulta y su
vinculación con el principio del consentimiento libre, previo e informado son
elementos céntricos para un nuevo modelo de relaciones entre los estados y los
pueblos indígenas, así como para un nuevo modelo de desarrollo.

• ….(sic) los nuevos instrumentos internacionales, como la Declaración sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas, y en las nuevas constituciones de los Estados,
como la Constitución del Ecuador. En la Declaración y estas nuevas constituciones,
se plantea un nuevo relacionamiento entro los estados y los pueblos indígenas
dentro del modelo plurinacional o pluricultural. Y dentro de este modelo, los
pueblos indígenas deben poder determinar sus propios destinos en pie de igualdad
con los demás, participar en la toma de las decisiones que les afectan, y estar
seguros en sus derechos individuales y colectivos. Todo esto implica la necesidad de
mecanismos efectivos de consulta a los pueblos indígenas en los procesos de
decisión que puedan afectarles en el goce de sus derechos”.
En la Sentencia T-769 de 2009 la Corte se pronunció sobre la tutela
interpuesta por los miembros de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río
Murindó, ante la autorización que se le diera a la Compañía Muriel Mining
Corporation para la exploración y explotación de una mina de cobre, oro
y molibdeno en los departamentos de Antioquia y Chocó, denominado
proyecto Mandé Norte.

La Corte reiteró la jurisprudencia relativa a la protección que debe el

Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de
las comunidades indígenas por medio de la consulta previa, ante la
exploración y explotación de los recursos naturales dentro de los
territorios de las comunidades nativas. Analizado el caso concreto
encontró que la consulta previa no había sido efectuada a pesar de que se
habían iniciado trámites administrativos con un acta de protocolización,
ya que las comunidades implicadas no habían tenido la posibilidad de
pronunciarse de fondo ante la inminencia de la ejecución del proyecto
En virtud de ello la Corporación ordenó suspender las
actividades de exploración y explotación mencionadas hasta
que no fuera agotada la consulta y se materializara el
consentimiento libre, informado y previo de las
comunidades. Adicionalmente, ordenó a distintos
organismos del Estado orientaciones respecto de sus
competencias en el caso concreto.

Aclara la propia Corte frente el precedente que ha

establecido la corporación en materia de derecho a la
consulta, que este ha sido mayoritariamente aplicado a
comunidades indígenas, las reglas jurisprudenciales también
son aplicables por analogía a todos los pueblos étnicos que
existen en la Nación, tales como la población negra,
afrocolombiana, raizal, palenquera e incluso los gitanos
(rom).(T-129 de 2011)
Sentencia T-129/11. Consulta previa
y consentimiento de comunidades
étnicas en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana

Nuevos avances
 Consideraciones de la Sentencia T-
129/11
Problemas jurídicos
• (i) Agotamiento de la consulta previa frente a las obras de infraestructura y
explotación de recursos naturales en los territorios;
• (ii) Necesidad de asumir medidas relativas al saneamiento y/o ampliación de
los territorios.
• (iii) Análisis de la situación desplazamiento

Ejes temáticos
Protección constitucional en materia de:
-(i) Diversidad étnica y cultural;
-(ii) Obligación de protección de las riquezas culturales y naturales; (Plan de
manejo ambiental y arqueológico.)
-(iii) Tensión entre desarrollo y protección de riquezas culturales y naturales.
 Consideraciones de la Sentencia T-
129/11
• Ejes temáticos
• (iv) Referente jurisprudencial en materia de consulta previa y consentimiento.
(T) / (C) (T-428/92, SU-037/97, T-652/98, T-634/99, SU-383/03, T-955/03, T-
737/05, T-880/06, T-154/09 y T-769/09). (Medidas administrativas).

• (V) Importancia de lograr el consentimiento libre, previo e informado.

Convenio 169/89, art 6, 16. 32 Declaración ONU. CIDH, etc.
= 3 eventos consentimiento + alternativa menos lesiva =

• (a) Traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto;

• (b) Relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en
las tierras étnicas; y/o
• (c) Alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que
conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros.

interpretación pro homine. =

 Reglas jurisprudenciales actuales en
Consulta previa y consentimiento
Antecedentes de la línea C-467/08
• La consulta previa es un derecho de
naturaleza fundamental y los procesos de
consulta previa de comunidades étnicas se
desarrollarán conforme a este criterio
orientador tanto en su proyección como
implementación.
• No se admiten posturas adversariales o de
confrontación durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un diálogo entre
iguales en medio de las diferencias.
• No se admiten procedimientos que no
cumplan con los requisitos esenciales de los
procesos de consulta previa, es decir,
asimilar la consulta previa a meros trámites
administrativos, reuniones informativas o
actuaciones afines.
• demás grupos participantes.
Sentencias T-769/09 y T-129/11
• Es obligatorio que no se fije un término
único para materializar el proceso de
consulta y la búsqueda del
consentimiento, sino que dicho término
se adopte bajo una estrategia de
enfoque diferencial conforme a las
particularidades del grupo étnico y sus
costumbres. En especial en la etapa de
factibilidad o planificación del proyecto
y no en el instante previo a la ejecución
del mismo.
• Es obligatorio definir el procedimiento
a seguir en cada proceso de consulta
previa, en particular mediante un
proceso pre-consultivo y/o post
consultivo a realizarse de común
acuerdo con la comunidad afectada y
 Reglas jurisprudenciales actuales en
Consulta previa y consentimiento
Antecedentes de la línea
• Es necesario establecer relaciones de comunicación
efectiva basadas en el principio de buena fe, en las
que se ponderen las circunstancias específicas de
cada grupo y la importancia para este del territorio
y sus recursos.
• Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado
de ponderación de los intereses en juego y someter
los derechos, alternativas propuestas e intereses de
los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas
limitaciones constitucionalmente imperiosas.
• Es obligatorio garantizar que los beneficios que
conlleven la ejecución de la obra o la explotación de
los recursos sean compartidos de manera
equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas
de mitigación e indemnización por los daños
ocasionados.
Sentencias T-769/09 y T-129/11
• Es obligatorio el control de las autoridades en
materia ambiental y arqueológica, en el sentido
de no expedir las licencias sin la verificación de
la consulta previa y de la aprobación de un Plan
de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so
pena de no poder dar inicio a ningún tipo de
obra o en aquellas que se estén ejecutando
ordenar su suspensión.
• Es obligatorio que las comunidades étnicas
cuenten con el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General
de la Nación en el proceso de consulta y
búsqueda del consentimiento. Incluso de la
posibilidad de contar con el apoyo de
organismos internacionales cuyos mandatos
estén orientados a prevenir y proteger los
derechos de las comunidades étnicas de la
Nación.
 Análisis del caso concreto
Ordenes particulares. Inspección
(i) Suspensión + agotamiento de la consulta previa
frente a las obras de infraestructura y
explotación de recursos naturales en los
territorios; de la carretera; de la interconexión
eléctrica. de la explotación minera. Min-interior.
(ii) Necesidad de asumir medidas relativas al
saneamiento y/o ampliación de los territorios.
Incoder.
(iii) Situación desplazamiento (plan de salvaguarda).
(iv) Simbólicas de pedagogía, traducción,
 Ordenes generales
• De abstención y advertencia a futuro
• Mecanismo de información y coordinación
que permita articular a las entidades
involucradas en lo relacionado con el derecho
fundamental a la consulta previa y la
consecución del consentimiento libre, previo e
informado en los términos y consideraciones
de esta sentencia.
• Exhorto al legislador y al ejecutivo.