* EVOLUCIÓN DEL CONTROL

DE CONVENCIONALIDAD

MARÍA SILVIA VILLAVERDE

11 JUNIO 2016
* INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA
* 245. Este Tribunal [Corte IDH] ha señalado en otras oportunidades que los
tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya
interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente
con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de
la Convención Americana, así como en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. (Caso ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN
IN VITRO”) vs. COSTA RICA, 28/11/2012, párr.245)

* Opinión Consultiva OC-16/99, El Derecho a la Información sobre la

Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso
Legal, 1/10/1999, párr. 114
* Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 83.

* Los tratados de derechos humanos

son INSTRUMENTOS VIVOS
* Control de convencionalidad: Caso Almonacid Arellano (26/9/2006)
* Control de convencionalidad de oficio: Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (24/11/2006)
* Control de convencionalidad constructivo: Caso Radilla Pacheco
(23/11/2009)
* Control de convencionalidad difuso: Caso Cabrera García (26/11/2010)
* Control de convencionalidad difuso: Caso Gelman, Supervisión del
cumplimiento de sentencia (20/3/2013)
* Control de convencionalidad también sobre la base de las Opiniones
Consultivas: OC-21/14 (19/8/2014)

HITOS DE LA DOCTRINA DEL CONTROL

DE CONVENCIONALIDAD
* 123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención
tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de
tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo
resolver un caso particular.
* Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no
adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial
permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo
1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar
cualquier normativa contraria a ella.
* El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una
ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional
del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad
internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera
de sus poderes u órganos en violación de los derechos
internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención
Americana.

*
* 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico.
* Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
* En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana.

*
* 125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha
establecido que “según el derecho internacional las
obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno”. Esta regla ha sido codificada en el
artículo 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969.”

*
* 128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de
la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
control de constitucionalidad, sino también “de
convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes.

*
* 225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que
las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la
Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también
están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes.
* En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración
de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana.

*
* El “control difuso de convencionalidad” convierte al juez nacional en juez
interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención
Americana, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros
instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que
interpreta dicha normatividad.
* Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la
importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales
previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores,
principios y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los
instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional asumió.
* Los jueces nacionales se convierten en los primeros intérpretes de la
normatividad internacional, si se considera el carácter subsidiario,
complementario y coadyuvante de los órganos interamericanos con respecto
a los previstos en el ámbito interno de los Estados americanos y la NUEVA
“MISIÓN” que ahora tienen para salvaguardar el corpus juris
interamericano a través de este nuevo “control”.

* El Juez nacional convertido

en juez interamericano
* 338. Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las
normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en
la Convención Americana, de conformidad a la obligación
comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento. También se
requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la
observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la
misma. En consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por
sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que la
aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas
jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se
encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la
Convención .
* En términos prácticos, la interpretación del artículo 13 de la
Constitución Política mexicana debe ser coherente con los
principios convencionales y constitucionales de debido proceso y
acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención
Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana.

*
CONTROL CONSTRUCTIVO DE CONVENCIONALIDAD
“ES LA DOCTRINA DE LA INTERPRETACIÓN “CONFORME”
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Arts. 1 Y 2 DEL CCCoN
* 339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en
su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico . Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
* En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de
convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana .

* 340. De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales

y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de
la jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en
la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el
presente caso (supra párrs. 272 a 277).

*
* Dos manifestaciones distintas de esa obligación de los
Estados de ejercer el control de convencionalidad:
* dependiendo de si la Sentencia ha sido dictada en un caso
en el cual el Estado ha sido parte (COSA JUZGADA
INTERNACIONAL) o no (Efecto EXPENSIVO de la sentencia).
* Lo anterior debido a que a que la norma convencional
interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación
dependiendo si el Estado fue parte material o no en el
proceso internacional.

*
PROCESO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE GELMAN I (2010):
Responde al fallo de la Corte Suprema de Uruguay
* 68. PRIMERA MANIFESTACIÓN, cuando existe una sentencia internacional dictada con
carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la
jurisdicción de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado y a la
sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones
de la Convención y, consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se
vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones
judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la
sentencia.
* Es decir, en este supuesto, se está en presencia de COSA JUZGADA INTERNACIONAL, en
razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia. En esta situación
se encuentra el Estado de Uruguay respecto de la Sentencia dictada en el caso Gelman. Por
ello, precisamente porque el control de convencionalidad es una institución que sirve
como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, en el presente caso que existe
cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar CUMPLIMIENTO EN SU
INTEGRIDAD Y DE BUENA FE a lo ordenado en la Sentencia dictada por la Corte en el caso
concreto, por lo que sería incongruente utilizar esa herramienta como justificación para
dejar de cumplir con la misma, de conformidad con lo señalado anteriormente (supra
considerandos. 60 a 65).

*
* 69. SEGUNDA MANIFESTACIÓN del control de convencionalidad, en
situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el
proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia,
por el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, TODAS SUS
AUTORIDADES PÚBLICAS Y TODOS SUS ÓRGANOS, incluidas las instancias
democráticas (nota 48), jueces y demás órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles,
* están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes, un CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
* TANTO EN LA EMISIÓN Y APLICACIÓN DE NORMAS, en cuanto a su validez y
compatibilidad con la Convención,
* como en la DETERMINACIÓN, JUZGAMIENTO Y RESOLUCIÓN DE SITUACIONES
PARTICULARES Y CASOS CONCRETOS, teniendo en cuenta el propio tratado y,
según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la
Corte Interamericana.

*
* Nota 48: “LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS CONSTITUYE
UN LÍMITE INFRANQUEABLE A LA REGLA DE MAYORÍAS” EN INSTANCIAS
DEMOCRÁTICAS.
* Al respecto, la corte señaló en el CASO GELMAN (24/2/2010):
* “La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una
sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales
de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como
la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero
régimen democrático está determinada por sus características tanto
formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de
graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los
Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un
límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo
‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias
democráticas, en las cuales también debe primar un control de
convencionalidad, que es función y tarea de cualquier autoridad pública
y no sólo del Poder Judicial. Sigue……

*
* En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia
Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto
de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que ‘el límite de la
decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas:
* LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (los primeros, entre todos, son
el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría,
ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser
sacrificados) y
* LA SUJECIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS A LA LEY’.
* Otros tribunales nacionales se han ido también a los límites de la democracia
en relación con la protección de derechos fundamentales”. Caso Gelman Vs.
Uruguay (2010), párr.239

*
* 70.Principio de complementariedad.

* 72. De tal modo, el control de convencionalidad es una obligación propia

de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención,
los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos
humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y
garantizados. Así adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual
obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales
violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel
interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte
Interamericana y, solo en caso contrario, pueden ser considerados por
ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de
convencionalidad.

*
* 31. Del mismo modo, la Corte estima necesario recordar que, conforme al derecho
internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus
órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por
parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquél.
Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen
el correspondiente control de convencionalidad, TAMBIÉN sobre la base de lo que
señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o CONSULTIVA, la que
innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema
interamericano de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos”.
* A su vez, a partir de la norma convencional interpretada a través de la emisión de
una OPINIÓN CONSULTIVA, todos los órganos de los Estados Miembros de la OEA,
incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a
respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y la
Carta Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9), cuentan con una fuente
que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente de manera
preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en
particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones sobre
infancia en el contexto de la migración y asi evitar eventuales vulneraciones de
derechos humanos.

*
* 32. Dado el amplio alcance de la función consultiva de la
Corte que, como ya se expuso, involucra no sólo a los
Estados Partes de la Convención Americana (supra párr.
23), todo lo que se señala en la presente Opinión
Consultiva también tiene relevancia jurídica para todos
los Estados Miembros de la OEA que han acordado la
Declaración Americana, independientemente de que hayan
o no ratificado la Convención Americana, asi como para los
órganos de la OEA cuya esfera de competencia se refiera
al tema de la consulta.

*
* Gestación por sustitución
Fallo Juzgado de Familia Nro.7
Lomas de Zamora
30/12/2015

Exp. Nº LZ-62420-2015
H. M. Y OTRO/A S/MEDIDAS PRECAUTORIAS
(art.232 del CPCC)
INTEGRACIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DEL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD

* Complementariedad de ambos controles: concordancia con el principio

de complementariedad o subsidiariedad del sistema internacional de
protección.
* Eficacia jurídica de los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado: Control dinámico y complementario de las
obligaciones convencionales contraidas por los Estados de respetar y
garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades
internas (primariamente obligadas) y las instancias internacionales (en
forma subsidiaria), de modo que los criterios de decisión puedan ser
conformados y adecuados entre sí.
* Por lo que, admitida en los términos expresados la potestad de los
jueces de efectuar el control de constitucionalidad y de
convencionalidad aunque no exista petición expresa de parte, por
cuanto ha sido expuesto ut supra a juicio de la suscripta el art. 562
del CCCoN es inconstitucional y anticonvencional, en este caso
concreto, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha
expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento
informado, sino la de la mujer gestante, lo que implica que de no
declararse la inconstitucionalidad de la norma –atento su imposible
compatibilización con el ordenamiento jurídico de acuerdo a una
interpretación literal, teleológica y sistémica, como lo establece en
el articulado del Titulo Preliminar del Código de fondo, y atento
que no puede obviarse la relevancia del artículo por formar parte
de las reglas generales en materia de TRHA–, la niña por nacer
habría de ser inscripta como hija de su tía (que además será su
madrina), hermana de sus primas y primo, y sobrina de sus padres,
lo que resulta incompatible con el deber de garantizar el ejercicio
de los derechos humanos comprometidos en la causa por parte de la
jurisdicción, máxime cuanto las personas que recurren a los estrados
judiciales en la búsqueda de una respuesta titularizan por su
situación de vulnerabilidad una protección diferencial (art.75
incs.22 y 23 de la Constitución Nacional, arts.1 y 2 Convención
Americana de Derechos Humanos).
* Cuestión derivada de un tipo de gestación por sustitución, de los
calificados como de baja complejidad, debido a la combinación de
elementos fácticos que lo sustentan:
* Una pareja heterosexual H-A imposibilitada de procrear
* en virtud de la diversidad reproductiva de la mujer que ha sido
diagnosticada con una enfermedad congénita que le impide gestar pero
no producir óvulos
* una mujer gestante, la hermana de la mujer, casada y con tres hijos
matrimoniales menores de edad
* UNA NIÑA POR NACER con absoluta simetría genética, respecto de la
pareja H-A que han expresado su voluntad procreacional mediante el
consentimiento previo, informado y libre.

*
Intervinieron:
* el Equipo Técnico interdisciplinario del Juzgado
* el Ministerio Público
* el Ministerio Público Fiscal
* las dos parejas y los hijos menores, sin conflicto,
* PETICIÓN:
* Inscripción inmediata del nacimiento de la niña
por nacer, M. S., como hija de M. R. y Carlos – vale
decir, conforme a la voluntad procreacional,
expresada en el consentimiento informado.

*
* GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN:

* Técnica de Reproducción Humana TRHA

* figura jurídica compleja, que en alguna de sus
modalidades -como es el caso de autos- pone en tela de
juicio la célebre máxima del derecho romano mater
semper certa est
* lo que ha dado lugar al inicio del expediente con el
OBJETO de inscribir el nacimiento de la niña por nacer
* como hija de la mujer que ha aportado el óvulo y de su
pareja que ha aportado el esperma para que, luego de la
fertilización in vitro, se le implantara el embrión a la mujer
gestante.
CUESTION TERMINOLÓGICA:
De los distintos métodos de reproducción humana asistida la gestación
por sustitución es la que ha generado mayor controversia por la
propia naturaleza de la práctica.
* maternidad subrogada
* gestación por sustitución
* alquiler de útero
* madres suplentes
* madres portadoras
* alquiler de vientre
* donación temporaria de útero
* gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro
* gestación subrogada
* maternidad sustituta
* maternidad de alquiler
* maternidad por encargo
* madres de alquiler y madres gestantes.
*Asimismo, en esta técnica participan, directa e
indirectamente, MÚLTIPLES ACTORES:
*padres comitentes, contratantes o intencionales
*la gestante, madre sustituta o “madre de alquiler”
*el donante de esperma o el donante de óvulos
* hija/os de las mujeres gestantes
*clínicas especializadas
*agencias intermediarias.
*La gestación por sustitución tiende a formalizarse a
partir de un ACUERDO:
* Por el que una mujer, la gestante (“madre
subrogada”, “madre de alquiler” o “madre
portadora”)
*acepta someterse a las TRHA para llevar a cabo el
proceso de gestación a favor de una persona o
pareja comitente, también llamados progenitores
intencionales,
*para quienes la mujer gestante se compromete a
entregar el/la niño/a o niña/os que puedan nacer.
Capítulo “REGLAS GENERALES RELATIVAS A LA FILIACIÓN POR TRHA”

* 1) El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado

y libre de las personas que se recurren a las TRHA. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que utilizase los gametos o embriones (artículo 560 CCCoN).
* 2) La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos
establecidos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante
escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la
jurisdicción.
* 3) El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión (artículo 561 CCCoN).
* 4) Los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la
mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en
los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos (artículo 562 CCCoN).
* 5) La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de
reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el
correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento (artículos 563 y 564
CCCoN).

*
* Corresponde añadir una distinción con base en la intensidad del control de
convencionalidad que han llevar a cabo los jueces, al interpretar la
normativa local a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos
(y eventualmente de otros tratados), de la jurisprudencia de la Corte IDH, y
siguiendo la regla interpretativa del principio pro persona que surge del
artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica.
* En un primer grado de intensidad, los jueces han de escoger la interpretación
conforme a los parámetros de protección internacionales y, por consiguiente
desecharán las interpretaciones inconvencionales o que resulten de menor
efectividad en el goce y protección del derecho o libertad respectivo.
* En un segundo nivel, y sólo cuando no sea posible salvar la convencionalidad de
la norma interna, mediante una interpretación armonizadora, el control de
convencionalidad elevará su nivel de intensidad, inaplicando la norma
incompatible con el derecho internacional en el caso concreto.

*
* Conforme a las normas del CCCoN,
* la mujer gestante es considerada la madre
* los niños nacidos por TRHA son HIJOS DE
* quien dio a luz y
* del hombre o de la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, es decir de
quien ha demostrado su vocación procreacional.

*
* Artículo 562 del CCCoN
* CCCoN “ha tomado una posición desfavorable respecto de la gestación por
sustitución en el país”
* ya que sin prohibirla expresamente, no reconoce la maternidad de la
mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el
consentimiento informado, sino la de la mujer gestante, regla inversa a
la que contemplan las legislaciones que admiten la figura.
* Lo que lleva a la jurista a afirmar que, “[p]or ende, es altamente
probable que los comitentes sigan recurriendo a los señalados
subterfugios legales cuando hayan optado, de todos modos, por esta
práctica ante la imposibilidad de tener un hijo naturalmente o a través de
otras técnicas”.

*
* Por lo que, admitida en los términos expresados la potestad de los jueces
de efectuar el control de constitucionalidad y de convencionalidad
aunque no exista petición expresa de parte, por cuanto ha sido expuesto
ut supra a juicio de la suscripta el art. 562 del CCCoN es inconstitucional y
anticonvencional, en este caso concreto, en cuanto no reconoce la
maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional
mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer gestante, lo que
implica que de no declararse la inconstitucionalidad de la norma –atento su
imposible compatibilización con el ordenamiento jurídico de acuerdo a una
interpretación literal, teleológica y sistémica, como lo establece en el
articulado del Titulo Preliminar del Código de fondo, y atento que no
puede obviarse la relevancia del artículo por formar parte de las reglas
generales en materia de TRHA–, la niña por nacer habría de ser inscripta
como hija de su tía (que además será su madrina), hermana de sus primas y
primo, y sobrina de sus padres, lo que resulta incompatible con el deber de
garantizar el ejercicio de los derechos humanos comprometidos en la causa
por parte de la jurisdicción, máxime cuanto las personas que recurren a los
estrados judiciales en la búsqueda de una respuesta titularizan por su
situación de vulnerabilidad una protección diferencial (art.75 incs.22 y 23
de la Constitución Nacional, arts.1 y 2 Convención Americana de Derechos
Humanos).
* La Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó en el caso
“Artavia Murillo” que “no basta con que los Estados se abstengan de
violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas
positivas, determinables en función de las particulares necesidades
de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición
personal o por la situación específica en que se encuentre, como la
discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados
propender por la inclusión de las personas con discapacidad por
medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación
en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las
limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por
tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de
inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para
remover dichas barreras”. (párr.134, 292)
* En este caso el art.562 del CCCoN configura para los integrantes de
esta familia, que han expresado su voluntad procreacional mediante
el consentimiento informado, UNA BARRERA que tornaba
inaccesible para ellos el ejercicio de derechos de raigambre
constitucional, cuya realización es deber de la jurisdicción
garantizar.
*Concepto de FAMILIA
* La gestación por sustitución, de acuerdo a la
diversidad funcional de la progenitora,
constituye para esta pareja la única
oportunidad real de ejercer su derecho
fundamental a formar una familia y de ejercer
una maternidad y una paternidad responsables
y en igualdad de condiciones que los demás.
* Así, la voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir
la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una
maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones
irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la
condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del
consentimiento previo, libre e informado.
* El reconocimiento de este derecho determina la contraprestación o deber
estatal de garantizar, en igualdad de condiciones, el acceso a todos los medios
científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación.
Las TRHA posibilitan la concreción de la igualdad normativa, a partir del
reconocimiento y respeto de la diversidad humana como inherente a la
condición humana. El acceso a dichos procedimientos es una muestra del
derecho a la no discriminación en el ámbito filiatorio, en cuanto posibilitan
que cierto universo de personas puedan “disfrutar del amor parental sobre la
base de la voluntad procreacional”

* Fallo Juzgado de Familia Nro.7

* Lomas de Zamora
* 30/12/2015

* Exp. Nº LZ-62420-2015
* H. M. Y OTRO/A S/MEDIDAS PRECAUTORIAS (art.232 del
CPCC)
* En este sentido,la ley 26862 constituye un
instrumento para la concreción de este derecho a
intentar ser padre o madre como parte del proyecto
de vida, desde un enfoque respetuoso del
pluralismo y la diversidad. La garantía del acceso
integral a la TRHA implica un claro cumplimiento
del efecto erga omnes de la norma convencional
interpretada en la materia por la Corte
interamericana de Derechos Humanos en el caso
“Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs. Costa Rica”
(2012)….
* MEDIDA PREVENTIVA de todo daño a los derechos que emanan de la
dignidad humana en el marco del art.52 del Código Civil y Comercial:
* relevancia que reviste el cuidado del niño para su desarrollo integral, a
la protección debida a las familias en todas sus formas como “elemento
natural y fundamental” de la sociedad
* la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-18/2003
estableció que “[l]os Estados están obligados a adoptar medidas positivas
para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades”, como parte del ius cogens
* conceder a los progenitores las correspondientes licencias por
maternidad/paternidad para poder satisfacer el cuidado de la hija en los
primeros días de vida, en las mismas condiciones que las demás
familias y con las demás y los demás niña/os, ya que “la gestación por
sustitución es una de las formas de ejercer el derecho a formar una
familia y no existe un único tipo de familia sino tanto como las
personas puedan y quieran construir, en pareja o solas”.

*Licencia por maternidad

para el cuidado de la hija
* El sustento normativo de la protección debida a los progenitores en el
contexto de la gestación por sustitución emana de los instrumentos
de derechos humanos, regionales e internacionales, ratificados por
el Estado, “en las condiciones de su vigencia” (art. 75 inc.22 de la
CN) –es decir conforme a las interpretaciones de sus intérpretes
autorizados (fallos de la Corte IDH: Caso Atala Riffo y Niñas vs.Chile,
Caso Artavia Murillo y otros vs.Costa Rica y Caso Fornerón e hija
vs.Argentina, y la Observación General n°19 sobre el artículo 23,
párr. 2 Comité de Derechos Humanos).
* Dichos instrumentos de derechos humanos, en los que se reconoce el
derecho a formar una familia, los derechos de sus integrantes y las
obligaciones de la sociedad y el Estado de asegurarle protección
son:…..
* Respecto de los derechos humanos de la niña a
igual trato y ser cuidada, ha de tenerse presente
que toda decisión o disposición (ya sea del sector
privado, la administración pública o de la
magistratura) que restrinja la posibilidad de niña/os
de gozar del cuidado de sus progenitores constituye
una violación a su interés superior y a sus derechos
humanos, y por tanto compromete la
responsabilidad internacional de los Estado.
* El cuidado y la igual protección ante la ley de
niña/os halla sustento en: …….
* 98. Este Tribunal ha dicho anteriormente que en la
Convención Americana no se encuentra determinado
un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se
protege sólo un modelo de la misma. Adicionalmente
la Corte Interamericana ha establecido que el término
“familiares” debe entenderse en sentido amplio,
abarcando a todas las personas vinculadas por un
parentesco cercano. Por otra parte, no hay nada que
indique que las familias monoparentales no puedan
brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La
realidad demuestra cotidianamente que no en toda
familia existe una figura materna o una paterna, sin
que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar
necesario para el desarrollo de niños y niñas.

*Caso Forneron
Corte IDH 27/4/2012
* Alegado derecho a una familia “normal y tradicional”
* 141. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señalo que se desconocio “el
derecho preferente de las menores [de edad] a vivir y desarrollarse en el seno
de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según
el modelo tradicional que le es propio”164. Por su parte, el Juzgado de Menores
de Villarrica, en la decisión de tuición provisoria, indicó que “el actor presenta
argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos,
que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran gran
importancia”165.
* 142. La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra
determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo
un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el
concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe
abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común
por fuera del matrimonio.

*Caso Atala Riffo y

Niñas vs.Chile
24/2/2012
*DISCAPACIDAD
* M. R. expresa que cuenta con capacidad
ovulatoria pero discapacidad gestacional, lo
que también surge de los diagnósticos médicos
agregados en el expediente, tales como:
alteración malformativa del útero y vagina
hipoplásicos, asociado a malformación renal
(ectopia renal cruzada y fusionada) y síndrome
de Mayer-Rokitansky. Dicha diversidad
funcional le impide gestar un embarazo.
* Se trata de una pareja heterosexual imposibilitada
de procrear, M. R. H. y C.J.N. A., en virtud de la
diversidad reproductiva de la mujer que ha sido
diagnosticada con una enfermedad congénita que le
impide gestar pero no producir óvulos; una mujer
gestante, M. C. H., la hermana de la mujer, casada
con L.C. O. y con tres hijos matrimoniales menores
de edad, y una niña por nacer con absoluta simetría
genética, respecto de la pareja H-A que han
expresado su voluntad procreacional mediante el
consentimiento previo, informado y libre
* La perito psicóloga da cuenta del “precoz y duradero malestar subjetivo
[de M. R. H.] asociado a su diversidad funcional e imposibilidad
gestacional.” Desde los quince años M. R. padecía amenorrea (no
menstruaba) lo que la motiva a concurrir al ginecólogo. Se le diagnostica
“matriz infantil” y pronostica la imposibilidad de gestar un embarazo.
Según palabras de M. R., “[p]ara mí fue un impacto…además en un
momento en el que mi papá perdió el trabajo, y mi mamá debió afrontar
la economía de la casa…Yo me sentía anormal que no menstruaba.” Ha
hecho múltiples estudios y tratamientos de fertilidad, habiendo
manifestado un alto nivel padecimiento emocional asociado a su
dificultad reproductiva. Durante un largo período de tiempo, se aferró a
la idea de poder gestar un embarazo dada que al contar con un
desarrollo ovárico saludable pensaba que era posible. Fantasía que
sostuvo hasta que una médica le expresó “que debía asumir mi
enfermedad, que no vea fantasmas donde no los hay, y que asuma que
no voy a poder ser madre…otra médica me llegó a decir que mi
enfermedad podía tener que ver con una maniobra abortiva de mi
mamá…Sufrí mucho por la falta de explicación precisa.”
* CASO FURLAN Y FAMILIARES Vs.ARGENTINA (31/8/2012)

* CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (FIV) Vs. COSTA RICA

(28/11(2012)

* CASO GONZALES LLUY Y OTROS Vs. ECUADOR (1/9/2015)

*Modelo social de la
Discapacidad
adoptado por la Corte IDH
* CASO GONZALES LLUY Y OTROS Vs. ECUADOR (1/9/2015)
* Este es el primer caso en la historia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
que se declara la violación de una norma prevista en el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “derecho a la educación” consagrado en el artículo 13, en relación con los
arts.19 (derechos del niño) y 1.1 (obligación de respetar los derechos) de la Convención
Americana en perjuicio de Talía Gonzales Lluy, debido a la discriminación sufrida teniendo en
consideración su condición de persona viviendo con VIH, de niña, de mujer y en condición
de pobreza .
* La Corte IDH consideró que la víctima sufrió una discriminación derivada de su condición de
persona viviendo con VIH, de niña, de mujer y en condición de pobreza, utilizando el
Tribunal Interamericano por primera vez el concepto de “INTERSECCIONALIDAD” para el
análisis de la discriminación: “en el caso Talía confluyeron en forma interseccional múltiples
factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a su condición de niña, mujer,
persona en situación de pobreza y persona viviendo con VIH. La discriminación que vivió Talía
no sólo fue ocasionada por múltiples factores, sino que derivó en una forma específica de
discriminación que resultó de la intersección de dichos factores, es decir, si alguno de dichos
factores no hubiese existido, la discriminación habría tenido una naturaleza diferente.”.

* Talia fue expulsada a los 5 años de edad del jardín infantil en el que se encontraba
estudiando por motivos relacionados a su situación de salud y de persona con VIH
* El contagio de HIV (transfusión de sangre) de Talia a los 3 años redunda en que toda la
familia fue víctima de discriminación. Particularmente Talia es expulsada de su colegio y le
es imposible continuar con la escolaridad por motivo del contagio, y su madre es despedida
por su trabajo bajo las mismas razones discriminatorias entre otros multiples efectos de la
discriminación que padecen.
*
* 237. Como parte de la evolución del concepto de discapacidad,
el modelo social de discapacidad entiende la discapacidad como
el resultado de la interacción entre las características
funcionales de una persona y las barreras en su entorno. Esta
Corte ha establecido que la discapacidad no se define
exclusivamente por la presencia de una deficiencia física,
mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las
barreras o limitaciones que socialmente existen para que las
personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.
* Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, párr. 13
* Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica,
párrs. 291 y 292
* Artículo 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad

*
* 238. En este sentido, el convivir con el VIH no es per se una
situación de discapacidad. Sin embargo, en algunas circunstancias,
las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir
con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le
coloquen en una situación de discapacidad. En otras palabras, la
situación médica de vivir con VIH puede, potencialmente, ser
generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y
sociales. Asi pues, la determinación de si alguien puede
considerarse una persona con discapacidad depende de su
relación con el entorno y no responde únicamente a una lista de
diagnósticos. Por tanto, en algunas situaciones, las personas
viviendo con VIH/SIDA pueden ser consideradas personas con
discapacidad bajo la conceptualización de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad.

*
* 239. La Corte nota que diversos organismos
internacionales se han manifestado acerca de la
estrecha relación que existe entre el VIH/SIDA y la
discapacidad en razón de los diversos
padecimientos físicos que se pueden presentar en
razón de la enfermedad, asi como por las barreras
sociales derivadas de la misma. ONUSIDA ha
precisado que una de esas percepciones erradas
sobre el VIH/SIDA es la de considerar que las
personas con VIH son una amenaza a la salud
pública.(Ver caso del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Kiyutin Vs. Rusia)

*
* 284. Como se observa, en diversos escenarios del ámbito educativo tanto
Talía como su familia fueron objeto de un entorno hostil a la enfermedad.
Al respecto, teniendo en cuenta que bajo la Convención de Naciones
Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la
discapacidad es una manifestación de la inagotable diversidad humana,
era obligación de las instituciones educativas proporcionar un entorno
educativo que aceptara y celebrara esa diversidad.
* La Corte considera que la necesidad que tuvo Talía Gonzales Lluy, su
familia y algunas de sus profesoras de ocultar el hecho de que Talía vivía
con VIH o esconderse para poder acceder y permanecer en el sistema
educativo constituyó un desconocimiento al valor de la diversidad
humana. El sistema educativo estaba llamado a contribuir a que Talía y su
familia pudieran hablar del VIH sin necesidad de ocultarlo, procurando
que ella mantuviera la mayor autoestima posible gracias a su entorno y en
gran medida a partir de una educación de los demás estudiantes y
profesores a la luz de lo que implica la riqueza de la diversidad y la
necesidad de salvaguardar el principio de no discriminación en todo
ámbito.

*
* CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (FIV) Vs. COSTA RICA
(28/11(2012)
* El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado
por las afectaciones generadas a un grupo de personas a partir
de la prohibición general de practicar la Fecundación in vitro.
* 144. La Corte considera que el presente caso trata de una
combinación particular de diferentes aspectos de la vida
privada, que se relacionan con el derecho a fundar una familia,
el derecho a la integridad física y mental, y específicamente
los derechos reproductivos de las personas.

*
*Discriminación indirecta en relación con la
condición de discapacidad
289. Del artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (en adelante “CDPD”) se
desprende el derecho de las personas con discapacidad de
acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de
salud reproductiva. (…)

*
291. En (…) [El Protocolo Adicional a la Convención Americana en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la
Convención Interamericana para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad] se tiene en cuenta el modelo social para abordar
la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se
define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física,
mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con
las barreras o limitaciones que socialmente existen para que
las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.
(…)

*
* 293. Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la
definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es
una enfermedad del sistema reproductivo (…), la Corte considera
que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una
enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa Rica,
al enfrentar las BARRERAS GENERADAS POR LA DECISIÓN DE LA
SALA CONSTITUCIONAL, debían considerarse protegidas por los
derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el
derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver
problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una
atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva.

*
*
* INSCRIPCIÓN INMEDIATA DE LA NIÑA COMO HIJA
QUE LAS PERSONAS QUE HABIAN EXPRESADO SU
VOLUNTAD PROCREACIONAL
* LICENCIA DE MATERNIDAD PARA CUIDAR A LA
NIÑA LUEGO DEL NACIMIENTO

*2 MEDIDAS PREVENTIVAS
DE DAÑOS
Art.52 CCCON
*