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Las bases constitucionales del derecho de los contratos, Anlisis crtico del alcance del principio de la autonoma de la voluntad:

Limites.
Dra Lidia M.R Garrido Cordobera1

Sumario I Bases constitucionales del derecho de los contratos II Autonoma de la voluntad: Limites Bases constitucionales del derecho de los contratos Al aludir a las bases constitucionales del derecho de los contratos ya estamos evidenciando la toma de posicin frente al tema de reconocer la existencia de vasos comunicantes entre las disposiciones del derecho civil y comercial y los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna. El Estado Constitucional de Derecho la regla de reconocimiento constitucional2 se estructura a partir de la combinacin de una fuente interna (el texto constitucional) y una fuente externa (ius cogens, Tratados internacionales, jurisprudencia internacional y costumbre internacional) en donde cada fuente tiene su espectro de validez propio. La adecuacin de las normas inferiores surge del parmetro de validez de la fuente interna y del parmetro de aplicabilidad emergente de la fuente externa.3 Por tal razn, uno de los elementos fundantes del paradigma (sin el cual no habitamos dicho modelo), lo instituye la fuerza normativa de la Constitucin que irradia sus contenidos (formales y sustanciales) a todos los ordenamientos secundarios y a todas las relaciones existentes en la sociedad (las verticales entre habitante y Estado y las horizontales entre particulares). La fuerza normativa de la Constitucin en las relaciones "inter privatos", proviene directamente de su operatividad plena, al igual que en las relaciones existentes entre la persona y el Estado. Es imperioso que en un Estado Constitucional de Derecho, la
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Publicado el 10 de octubre de 2013. Sostiene Gil Domnguez sobre la regla de reconocimiento constitucional que Es regla porque configura un espacio normativo determinado. Es de reconocimiento porque previa a ser utilizada, reconoce las condiciones de validez de la fuente externa y mediante la aplicabilidad combina dicho producto normativo con la fuente interna, estableciendo el parmetro de verificacin de validez de las normas inferiores. Es constitucional porque se conoce suprema y de aplicacin directa. (GIL DOMNGUEZ, Andrs, La regla de reconocimiento constitucional argentina, Ediar, Bs. As., 2007, p. 143) 3 GIL DOMNGUEZ, Andrs, Ob. Cit. p. 143.

normatividad constitucional se expanda a la totalidad de las relaciones de alteridad que en la convivencia social ponen en contacto a las personas. No hay una vinculacin directa e inmediata cuando la relacin se traba entre un habitante y el Estado y una situacin jurdica indirecta o mediata cuando el nexo se suscita entre particulares; en ambos supuestos y aun cuando la materia u objeto quede subsumida por el derecho privado la fuerza normativa de la Constitucin tienen un efecto directo e inmediato.4 La moderna teora del Derecho viene pregonando que las autonomas materiales de las ramas jurdicas no son compartimentos estancos (Ciuro Caldani), solo una visin positivista y fraccionada del mundo jurdico pudo pensar que el Derecho Civil y el Derecho Privado son dos reas sin vinculacin.. El derecho contractual esta y estuvo vinculado al derecho constitucional por que sus principios generales son de raigambre constitucional, el orden publico, la buena fe y la autonoma privada han tenido su pleno reconocimiento tanto en la constitucin histrica como en la actual5 Recordemos que las constituciones han nacido como sistemas de garanta y de diseo del estado (forma de gobierno) y que plasman ideas no solo polticas o econmicas sino tambin filosficas. Hesse nos dice que ambos derechos aparecen como parte necesaria de un orden jurdico unitario que recprocamente se complementan, se apoyan y se condicionan, hablando de funciones de garanta orientacin e impulso6 Duguit, en Las transformaciones del Derecho Publico y Privado 7. deca que se poda hablar de las transformaciones del Derecho privado sin entrar en el detalle de las leyes positivas, puesto que en la realidad de las cosas hay una transformacin continua y perpetua de las ideas y de las instituciones, sosteniendo tambin muy acertadamente que las leyes positivas, los cdigos pueden permanecer intactos en sus textos rgidos, pero que por la fuerza de las cosas, la presin de los hechos, de las necesidades practicas puede ocurrir que el texto haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien que mediante una sabia y sutil interpretacin se le de un sentido y un alcance no soado por el legislador al redactarla8.
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GIL DOMNGUEZ, Andrs, Derecho a la no discriminacin negativa y alquileres: la fuerza normativa de la Constitucin en las relaciones horizontales, LA LEY 2006-F, 379 5 NICOLAU, N Fundamentos del derecho contractual, pag 41 y ss , Ed La Ley 2009 6 HESSE, K Derecho Constitucional y Derecho Privado Madrid 2001 7 DUGUIT, L Las transformaciones del Derecho (Publico y Privado) Buenos Aires Ed. Heliasta 1975,1ra ed, traduccin Adolfo G.Posada y Ramn Jan Las transformaciones del Derecho Publico y Carlos G.Posada Las transformaciones del Derecho Privado 8 DUGUIT, L, ob cit, pags 171 y 172

Recordemos su postura realista con respecto al derecho civil al sostener la idea de la existencia de una regla social y tambin su concepcin de funcin social9 sus posturas parten de la idea de que el Derecho es un producto de la vida social y tiene sin lugar a dudas, como el mismo Duguit lo reconoce, una base en la construccin sociolgica de Durkheim, quien da como fundamento del derecho la nocin de solidaridad humana10. Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista11 menciona: 1ro la libertad individual, 2do el principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad, 3ro el contrato, 4to el principio de la responsabilidad por culpa (analizando luego la responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepcin solidarista tal como lo hemos consignara en mucho de nuestros trabajos12). Al conceptualizar libertad, dice que ella conlleva para el individuo el deber de desenvolver su individualidad fsica, intelectual y moral tan completamente como sea posible, de la mejor manera y sin entorpecer la de los dems13, todo hombre tiene una funcin social que realizar. La libertad no seria un derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no dificultar la actividad de los dems, de favorecerla y de ayudarla de ser posible14 . Mosset Iturraspe y Piedecasas sealan como aspectos sobresalientes del derecho civil constitucional su tarea en cuanto a precisar los derechos fundamentales, su funcin promotora de la transformacin de las instituciones tradicionales del derecho civil, y su lucha por la eficacia directa, derogativa, invalidatoria, interpretativa e informadora de la norma constitucional15. En la Argentina advertimos esa constitucionalizacion desde hace aos, primero de un modo intuitivo, con algunas referencias en los libros y su captacin en fallos que marcaron hitos como Ercolano o Cine Callao y hace
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MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ , Leon Duguit (1859-1928) Jurista de una sociedad de transformacin , en ReDCE n4 julio-diciembre 2005, pag 483 y ss, Espaa 2005. 10 El solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado del moralismo organizado y de la pacificacin social, siempre dentro de un pretendido marco cientfico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez mas y menos que la caridad y la fraternidad, la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el mbito de la justicia. 11 DUGUIT, L, ob cit, pags 183 y ss Deja de lado expresamente la organizacin de la familia expresamente. 12 GARRIDO CORDOBERA; L M.R. La inclusin de los daos colectivos en el derecho de daos: de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, Bogota, N118, 15-30, enero-junio de 2009. 13 DUGUIT, L, ob cit, pags 180 y ss El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza. DUGUIT, L, ob cit, pag 179. 14 MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 516. 15 MOSSET ITURRASPE, J PIEDECASAS, M. A. Contratos apectos Generales , 164 Ruvinzal Culzoni

unos aos de un modo mas sistemtico y evidenciado por un reconocimiento directo de nuevos derechos y garantas constitucionales. Decan Garrido y Zago respecto de la autonoma de la voluntad que era necesario recordar sus sustento constitucional pues adems de la amplitud resultante delos arts 14 y 33 es conveniente tener presente que ningn habitante de la Nacin esta obligado a hacer lo que la ley no manda , ni privado de lo que ella no prohbe (art 19)16. La libertad de contratacin tiene adems el respaldo constitucional en el sentido amplio del art 28 cuando se dispone que los principios, derechos y garantas y derechos reconocidos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio que concuerda con la primera parte del 14. Someramente podemos revisar nuestra lnea de vida Constitucional, en 1853 bsicamente se plasman los derechos de 1ra generacin, el derecho a la vida, la integridad fsica, la libertad y la igualdad, el derecho de propiedad, de ejercer el comercio. Industria licita, de asociarse pero todos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Si bien el modelo constitucional es norteamericano y el Cdigo Civil en materia contractual es francs, se plasma las ideas del iluminismo y del liberalismo con la libertad y la propiedad como ejes. El contrato es la autorregulacin donde lo querido es lo justo. Sin embargo podemos ya rescatar como limite puesto por el Codificador el orden publico, que aparece como una imposicin del inters general al cual la comunidad vincula su propio destino, segn Vanossi, que se manifiesta como un ncleo imperativo indisponible para la autonoma de la voluntad 17. En esta misma lnea y con un concepto mas abierto y solidarista rescatamos la incorporacin de los derechos implcitos del art 33 de la CN y la aplicacin que via interpretativa se hizo del art 953 del objeto del negocio jurdico. Con el advenimiento del Constitucionalismo social con el Estado de Bienestar se incorporan los derechos sociales y econmicos, se habla ya de una igualdad no formal sino real de oportunidades. Adems se toma al hobre en su relacin con los grupos, al familia, asociaciones intermedias En materia contractual podemos mencionar como hitos las leyes de locaciones, y sobre todo la reforma de la ley 17711/68, que en sintona con el ideario solidarista incorpora en norma un plexo de principios aplicables a la

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GARRIDO RF y ZAGO, JA, Contratos Civiles y Comerciales, T 1, pag 346 y ss (Ed Universidad 1998) VANOSSI; J Teora Constitucional T2, 39 (Depalma 2000)

dinmica contractual como la buena fe, la equivalencia de las prestaciones (en la imprevisin y en la lesin) y el ejercicio regular de los derechos. El constitucionalismo mas moderno es receptado en la reforma de 1994 que incorpora las garantas en la relacin de consumo, contbamos con una ley de 1993 de PC que receptaba los principios tuitivos, los derechos ambientales y el amparo colectivo, tambin la incorporacin de los Tratados de derechos Humanos con rango constitucional, lo que plantea la internacionalizacin de ciertos derechos. Un correlato a modo de ejemplo lo podemos mencionar en cuestiones de discriminacin en cuento a contratar o no contratar o por ej en los derechos del nio y la mayora de edad que hoy se ha subsanado. La libertad implica la autonoma de la voluntad consagrada en el Cdigo Civil Argentino y en nuestra Constitucin, y ello implica el derecho de querer jurdicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y bajo ciertas condiciones crear una situacin jurdica y por ello el contrato origina una modificacin jurdica de la esfera de los sujetos intervinientes El reconocer el sustrato en las normas fundamentales implica reconocer que se plantearan cuestiones lgidas cuando el estado por ejemplo intervenga en los efectos del Contrato mediante legislaciones de emergencia y la posibilidad de discutir la constitucionalidad o no. Recordemos lo casos de Horta, Cine Callao, Peralta, aplicaciones en Cmara serian Freddo, Marisol, II Autotoma de la voluntad: Limites 1. El contrato como manifestacin de la autonoma: Sabemos que el concepto del contrato, no ha permanecido inmutable en el tiempo y ha receptado las diferentes corrientes filosficas e histricas18, es un concepto cambiante segn las costumbres e ideas imperantes y con el nos referimos a diferentes situaciones que no siempre tienen muchos puntos de contacto
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GARRIDO R.F.- ZAGO J.A.- Contratos Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Universidad 1985 1ra ed ALTERINI, A. A., Contratos - Teora General, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1998, 1ra ed.; LORENZZETTI, R.- Tratado de los Contratos Parte General, Rosario,,Ed. Rubinzal- Culzoni, 2004, 1ra ed. MOSSET ITURRASPE, J. PIEDECASAS, M. A. Contratos-Aspectos Generales Ed. Rubinzal- Culzoni, 2005, 1ra ed DIEZ PICAZO, L. y GULLN A., Sistema de Derecho Civil Madrid 2005,Ed. Tecno, 9 ed.. LOPEZ DE ZAVALIA, F. Teora general de los Contratos, Buenos Aires 1971 Ed. Zavalia; 1ra ed SPOTA A. G.- Instituciones de Derecho Civil- Contratos , Buenos Aires 1980,Ed. Desalma, 2da ed

Esto, fue criticado por Duguit quien sostena que se ha designado con el nombre de contratos a situaciones diferentes que tcnicamente no coinciden con el clsico espritu civilista, poniendo como ejemplo los contratos de adhesin, las concesiones o contratos de suministro publico, las convenciones colectivas y considerndolas en su tiempo figuras nuevas que no se ajustan a ese molde civilista tradicional19. Veamos cual es la situacin que se ha ido afrontando y como el derecho se ha ido ajustando a la variacin de los hechos sociales para convertirse en derecho vivo, del siglo actual aun con normas de otro siglo Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonoma de la voluntad y la libertad son la base necesaria del acuerdo de voluntades de lo que tcnicamente denominamos contrato pero aclaramos que debe perseguir como decimos siempre un fin tico y social20, En la concepcin liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la eleccin de con quien hacerlo y la posibilidad de fijar su contenido , si a ello le sumamos la fuerza que se le reconoce a la autonoma de la voluntad, el respeto a la palabra empeada y la seguridad jurdica, arribamos al resultado de que los contratos no pueden ser revisados o morigerados salvo pacto expreso de las partes. En la Argentina es clsico el trabajo y las enseanzas del prof Marco Aurelio Risolia que vea con disfavor la intervencin de ciertos institutos morigeradores que ya contaban con varios adeptos antes de la reforma de 196821. Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho argentino la doctrina ha sostenido que el art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169, a fin de completar el concepto, siendo el eje del sistema nuestro tan mentado art.1197, que proveniente del art. 1134 del Cdigo Civil Francs y que plasma lo que se ha denominado el dogma de la autonoma de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre hace irrevocables los contratos y en esta lnea recuerdan Alterini y Lpez Cabana la frase de Fouille: Quien dice contractual dice justo22
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DUGUIT, L, ob cit, pags 223 y ss GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe como pauta de interpretacin en los contratos. en Tratado de la Buena fe en el derecho Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.; GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit. 21 RISOLIA, M. A.- Soberana y Crisis del contrato Buenos Aires 1958, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed. 22 ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M., La autonoma de la voluntad en el contrato moderno , Buenos Aires 1989, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed.

Sin embargo con la reforma del ao 1968 y la incorporacin de los institutos de la lesin, la imprevisin y el abuso de derecho, el mbito contractual ha cambiado notablemente23, a ello se sumaba la posterior sancin de la ley de proteccin al consumidor con sus modificaciones y la recepcin de estos derechos en la Constitucin Nacional en el art 42 en el ao 1994 el panorama contractual es sin dudas otro. Ya recordaban Alterini y Lpez Cabana que la denominada crisis de la autonoma de la voluntad - y no del contrato- en realidad concierne a reformulaciones de criterios interpretativos de sus alcances, mas que un problema de libertad es un problema de sus lmites, es un problema de medida24 Conviene que recordemos pues esencial para el desarrollo de nuestras ideas, que la teora contractual esta estrechamente vinculada a las ideas de cmo la sociedad y el mercado deben ser organizados. Pasemos entonces revista a algunas opiniones doctrinales. Para MacNeil, el contrato es un instrumento de previsin de futuro que utiliza de manera accesoria la voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad social ya que existe una relacin entre el contrato y las circunstancias que lo rodean y para Posner el contrato seria un instrumento de coordinacin eficiente que debe utilizarse por las partes de manera no oportunista a fin de evitar costosas medidas de autoproteccin25. La teora del contrato relacional esta basada en cuatro ejes el 1ro que toda transaccin esta inmersa en relaciones complejas, el 2do que el entender toda transaccin requiere entender todos los elementos esenciales de las relaciones circundantes, 3ro que el anlisis efectivo requiere el reconocimiento y la consideracin de todos los elementos esenciales de las relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la transaccin, 4to el anlisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es mas eficiente y produce un resultado analtico final mas completo y seguro que el que se obtiene con el anlisis no contextual de las transacciones26. Segn Mac Neil contrato quiere decir relaciones de intercambio entre gente que ha intercambiado, esta intercambiando o espera intercambiar en el
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GARRIDO R. F.- ANDORNO, L O.- Ley 17.711 Reformas al Cdigo Civil , Buenos Aires, Ed. Zavalia, 1969, 1ra ed.. 24 ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 15 y ss 25 NICOLAU, N. L.- El rol de la buena fe en la moderna concepcin del contrato en Tratado de la Buena fe en el Derecho, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed. 26 NICOLAU, N. L.- Fundamentos del derecho contractual, , Buenos Aires Ed La Ly, 2009, pag 14 y ss, 1ra ed

futuro. Supone relaciones complejas entre diversas partes en las que los vnculos personales de solidaridad, confianza y cooperacin son determinantes, se vincula con sus circunstancias y en consecuencia si ellas varan las partes estn implcitamente obligadas a adaptar el contrato. Es una visin superadora de la teora del anlisis econmico En el derecho moderno, no podemos pasar por alto, la concepcin de Ghestin que se asienta en lo til y lo justo, se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria al acuerdo de voluntades si el mismo presenta utilidad social y justicia contractual. Creemos que esta lnea de pensamiento nos lleva directamente en el tema de lo justo y a la buena fe contractual con todas sus implicancias. Se acepta una nueva manera de considerar el contrato, lo vemos como una unin de intereses equilibrados, un instrumento de coordinacin legal, la obra de la mutua confianza, y se sita en la egida de un juez que deber saber ser cuando corresponda, Juez de equidad27 El contrato como expresin humana se encuentra circunstanciado28, ubicado en un tiempo-espacio, es lo que en la doctrina alemana configuro la base del negocio jurdico- Como categora es susceptible de diversas clasificaciones tericas, con importancia practica (contratos consensuados, mega-contratos, nacionales, internacionales, conexos, de colaboracin, civiles, comerciales etc). Los contratos responden a categoras y conceptualizaciones y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos contractuales englobantes de cada contrato particular29 . Recalcamos siempre que la evolucin y transformacin que ha sufrido el instituto es evidente, en la actualidad ms que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de ajuste y de lmites, es la adecuacin a las normas de orden pblico, la moral, las buenas costumbres30 y a las nuevas realidades. El contrato en Argentina mantiene su base fundamental en los arts. 19 (libertad

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ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M.,ob cit pag 71y ss GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La interpretacin de los actos jurdicos en Revista Zeus1987; GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-Interpretacin en GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Contratos Civiles y Comerciales ,Actualizacin de GARRIDO R. F.ZAGO J. A. Buenos Aires, Ed universidad, 1998, 1ra ed. 29 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. . 30 Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artculo 953 referido al objeto del negocio jurdico y los artculos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones disvaliosas.

de contratacin), 16 (igualdad), y 17 (propiedad) 31, a lo que sumamos el art 42 de la Constitucin Nacional Argentina El derecho parte de igualdad ante la ley y esto exige trato de igualdad en iguales circunstancias (conforme al Art.16 CN Argentina), pero los hombres no somos iguales, ni siquiera puede considerrsenos fungibles y aun en la masificacion mantenemos el principio de identidad, por lo que en realidad estamos frente a una ficcin de las que se consideran ficciones necesarias. El hecho que una parte tenga menor poder de negociacin32 que otra puede ser decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas estn en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato. En esta corriente jurdica Josserand sealo que la defensa del dbil jurdico es la preocupacin esencial del derecho moderno. La funcin de proteccin de la debilidad jurdica es llevada a cabo muchas veces mediante la coordinacin, como un mnimo inderogable que condiciona la autonoma privada sobre el que se construir el contrato establecindose ciertas normas cargadas de orden publico que no pueden ser vulneradas, como se por ejemplo con la dispensa de dolo o de las clusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo. Sealaban Alterini y Lpez Cabana que lo justo en los contratos entre iguales consistir en el sometimiento estricto a los trminos del pacto, y en los contratos entre desiguales el mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio, en el primero la libertad exige el reconocimiento de la plenitud de efectos para el albedro y en el segundo la reafirmacin a favor del dbil jurdico33 En nombre de una igualdad, segn Larroumet, desde hace tiempo muchos contratos son sometidos al dirigismo argumentandose que la desigualdad de hecho es bice de la libertad contractual en la determinacin del contenido del contrato, cuando una parte puede abusar, es necesario reglamentar el contrato mediante disposiciones legales imperativas34 .

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Se puede recordar los clsicos fallos de Corte Suprema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y mas recientemente los referidos a la emergencia econmica, Smith, San Luis, Bustos. 32 VALLESPINOS, G- El contrato por adhesin a condiciones generales , Buenos Aires 1983 , Ed Universidad, 1ra ed GARRIDO R. F.- ZAGO J. A ob cit; 33 ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 80 y ss 34 ALTERINI A. A.- ob cit

Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades y distinguir entre megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurdica y los contratos entre quienes son desiguales. La debilidad ante una posicin dominante determina soluciones especiales. que se evidenciara en cuestiones de interpretacin35 o directamente en la recepcin expresa de la temtica de los consumidores36 Debemos tener presente los fenmenos de la globalizacin y la internacionalizacin del derecho, la presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos vinculados; la tendencia a establecer normas estatutarias de proteccin (Contratos de adhesin, consumidores) y el auge de la autorregulacin mediante los contratos atpicos que configuran las transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa37. El orden pblico de proteccin tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada la mas dbil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o mejor dicho a la justicia conmutativaRecordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene un fin tico y social y no es slo un instrumento de realizacin de intereses econmicos y que tiene una dimensin distinta que debe conllevar a la realizacin del progreso econmico, tico y social de las comunidades38.

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GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La buena ... ob ci. En la Republica Argentina primero en la Ley de Proteccin al Consumidor Ley 24240 y en 1994 con la Reforma Constitucional en el art 42 de nuestra Carta Magna. 37 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- actualizacin de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit ALTERINI, A. A.- Contratos... obcit; LORENZZETTI, R.- ob cit. 38 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin contractual y el anlisis econmico del Derecho en Anlisis Econmico, Buenos Aires 2006, Ed. Heliasta 1ra ed.; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M ob cit

Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los principios de UNIDROIT establecen que las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido dejndose a salvo las leyes imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto de Cdigo Europeo de Contratos, (art.2) y de los Principios de Derecho Europeo (art.1.102). La autonoma de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o autodecisin, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de autorregulacin39. Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una categora de sujetos y tipos contractuales y plasman una porcin de la realidad 40. En la Argentina el denominado dogma de la autonoma de la voluntad es considerado un principio general de derecho de fuente constitucional41. Esta libertad de autorregulacin del contrato, implica no solo la fijacin de su contenido sino tambin la facultad de modificarlo y de extinguirlo unilateral o bilateralmente. Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Cdigos o leyes generales, que consagran el principio de la autonoma de la voluntad y se habla de contrato negociado, contrato plenamente consensuado y hasta de contrato relacional42 pudiendo referirse tanto a personas fsicas como jurdicas y siempre tenindose presente los limites tradicionales de orden publico. El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratacin que no siempre implica un desequilibrio sino que evidencia una pre-redaccin por una de las partes o de un tercero. Con respecto a los contratos celebrados por adhesin sealan Garrido y Zago que estos contratos constituyen una nueva forma de contratacin, en que el consentimiento tiene matices diferentes43. En la Argentina se ha desarrollado desde la dcada del 80 tanto por los civilistas como por los comercialistas una profusa doctrina y jurisprudencia, establecindose pautas para la interpretacin de esta categora contractual44.
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GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit BAROCELLI, S. S.- Existe obligacin de contratar? Anlisis de supuestos particulares. Doctrina judicial,.Ed La ley 40 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- en actualizacin de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob.cit. 41 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. ob cit ALTERINI, A. A ob cit; LORENZZETTI, R.- ob cit. 42 PORTO MACEDO JR. R.- ob. cit 43 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit. 44 VALLESPINOS, G- ob cit.

Para Vallespinos el contrato por adhesin es aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado con prelacin por uno solo de los contratantes, y al cual deber adherir el otro co-contratante que desee formalizar una relacin jurdica 45. Los cdigos clsicos no se ocuparon especficamente del consumidor, no obstante se lo consideraba el comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en le locacion y la jurisprudencia fue dndole perfiles propios a una categora46 . El consumidor esta perfilado por el art 1 LPC como toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita o onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, comprendiendo tambin a quien sin ser parte en una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicio como destinatario final y a quien de cualquier manera esta expuesto a una relacin de consumo. La relacin de consumo es entendida como el vinculo jurdico entre el proveedor y consumidor (art 3)47. Hay que recalcar tambin la importancia que se le asigna a la informacin, y nuestra ley establece que el proveedor esta obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes o servicios y las condiciones de su comercializacin, esta debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin, esta disposicin esta en perfecta alineacin con el art 42 de la CN Arg que dice los consumidores y usuarios tienen derecho a una informacin adecuada y veraz. La ley original ya contena en su articulado referencias a los contratos de adhesin, en formularios y a los contratos tipo en los arts 38 y 39, se establece en ellos que la autoridad de aplicacin vigilara que los contratos de adhesin o similares (realizados en serie, y en formularios) no contengan las denominadas clusulas abusivas, sobre todo cuando estas clusulas son redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte tenga posibilidad de discutir su contenido. El actual art 36 establece un rgimen detallado de aplicacin a las operaciones financieras de consumo que busca tutelar de un modo mas
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VALLESPINOS, G- ob cit. ALTERINI, A. A.- Contratos... ob cit. 47 ALTERINI, A.A. Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 aos despus) Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008

efectivo al consumidor o usuario48, que consideramos muy positivo y que plasma lo sostenido por na jurisprudencia y doctrina autorizada.. Como ha podido observarse la teora tradicional del contrato se ha visto impactada por las transformaciones sociales que se han operado en el ambito de la negociacin y de la autonoma de la voluntad y la manera de manifestar el consentimiento, pero los principios generales de buena fe y de solidaridad continan en nuestro criterio mas presentes que nunca. 2. El aporte del anlisis econmico del Derecho: Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la funcin de establecer las condiciones generales que evitan la negociacin particular de todas las contingencias, y solo cuando los beneficios del apartamiento del sistema regulado son superiores a los costes de la modificacin, la regla privada contractual aparece como necesaria49. El reconocimiento jurdico en las legislaciones de la libertad contractual abre a los sujetos la posibilidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de carcter negocial segn su libre albedro y su responsabilidad, es la expresin del principio de autonoma y es conocido como el pilar bsico de la estructura del derecho contractual como clsicamente lo concebimos50. En virtud de esta libertad contractual cada cual determina por si mismo con quien quiere mantener relaciones contractuales y a que debe referirse esta libertad de contratacin; y determinan por si mismos sus obligaciones mutuas y sus modalidades (autonoma reguladora), pero aclaremos una vez mas, que desde una perspectiva econmica solo estaremos frente a un contrato valido cuando un determinado acuerdo cumple la funcin econmica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de que una de ellas renuncie conscientemente a sus preferencias51. Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actan racionalmente, que disponen de todas las informaciones contractualmente relevantes, que regulan todos los puntos igualmente relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe, suponindose por ello
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MULLER, E- SAUX, E, SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada, PICASSO; S- LOPEZ FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed. 49 TORRES LPEZ, J.- ob cit. 50 Debemos recalcar que reconocemos esta autonoma dentro de los marcos establecidos por el derecho mediante las normas de orden publico y respetando los principios generales del derecho. 51 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin.... ob. cit SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit.

que el engao, amenazas y la influencia de poder o monoplico quedan excluidas. Por ello hemos dicho que la tarea de la legislacin y la jurisprudencia ante un contrato alterado, en el cual esa alteracin no haya sido prevista en el contrato, ser, la de maximizar racionalmente la utilidad, ello consiste en imputar el riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor costo. El derecho contractual tiene la funcin de reconstruccin del contrato imputando las consecuencias a travs de normas supletorias o limitando sus alcances mediante normas imperativas, La reconstruccin del contrato nos llevara a la base del negocio jurdico y a los institutos correctores que cada derecho recepta, pero sobre todo a la buena fe (en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos). En nuestro derecho institutos como la lesin y la imprevisin son claros ejemplos normativos y la frustracin el fin del contrato uno de interpretacin jurisprudencial. Al buscar ejemplos concretos en la legislacin argentina surgen inmediatamente figuras como el Pacto Comisorio Tcito previsto en el 1204 del CC Arg , la Imprevisin prevista en el 1198 2da parte, los institutos de la Lesin (art 954), el Abuso de Derecho (art.1071), las normas relativas a las garantas de eviccin y vicios previstas por el Cdigo Civil y tambin las disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que establecen los alcances de la responsabilidad contractual, etc. La reconstruccin del contrato se realiza mediante la interpretacin judicial supliendo la voluntad hipottica de las partes teniendo en cuenta lo que ellas habran acordado si hubieran contratado con un comportamiento honrado, con un examen calculado de sus intereses segn la buena fe, se trata de un criterio objetivo que refiere a la conducta de partes honradas, en colaboracin leal, que hubiesen acordado observando los parmetros de buena fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una compensacin justa de intereses52. A veces tambin mediante la integracin incorporando al contrato una serie de normas que le dan competitividad ala negocio jurdico Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera es el reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones contractuales53, muchas veces se habla de
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SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit. GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit

modalidades o categoras contractuales a fin de poder asir estas desigualdades que se dan a veces en lo econmico y tambin en el poder de negociacin. Una propuesta de recepcin normativa de estas desigualdades la encontramos en el Proyecto Argentino de Unificacin de 1998, que considera contrato discrecional a aquel cuyas disposiciones han sido tomadas de comn acuerdo por todas las partes, denomina contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las parte (conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad Europea 93/13 art 3.2), contrato a condiciones generales, al que refiere a las clusulas incluidas en el instrumento del contrato particular que estn separadas de el, y contrato celebrado por adhesin al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptacin (conforme al C C. de Qubec)54. II Lmites a la autonoma de la voluntad Una vez establecido el contrato sin vicios, lo mas normal es que el contrato se cumpla en el futuro conforme a lo pactado, VS liberal e individualista al proyectar el cdigo en la poca de la consolidacin de la organizacin nacional sobre la base de la libertad individual fue fiel al presupuesto de sometimiento de las partes como a la ley misma. Recordemos el libro y obra de Risolia sobre soberana y crisis del contrato pero tambin las palabras de Videla Escalada haciendo hincapi a la espiritualizacin del contrato, la profundizacin de su estudio, se podra suponer que el proceso evolutivo del contrato ha continuado ordenada y progresivamente. En sus estudios seala que se ha retornado a la lesin con un acento subjetivo y no solamente el de la desproporcin, se desarrolla la teora de la cusa con un doble aspecto moral y social, se acenta la proteccin de buena fe y se incorporan institutos como la imprevisin y el abuso55 El estado moderno ha restringido en forma explicita, mediante leyes imperativas, el dirigismo contractual consiste en la imposicin de ciertas normas, tuvo su primera manifestacin importante con la ley de locaciones que modifican los plazos, y se acrecentado con las distintas leyes de
ALTERINI, A. A.- ob cit LORENZZETTI, R.- ob. cit. ORDOQUI CASTILLA, G, Desequilibrio de los contratos (Privados y Publicos)Ed Diversidad Catlica del Uruguay 54 Ver Art. 899 del Proyecto de Unificacin y nota de elevacin. 55 VIDELA ESCALADA, Contratos T 1, 87 y ss, BS As 1971)

emergencia. En tal sentido en Avico c/ de la Pesa, del 7/12/1934 se declararon constitucionales las normas de emergencias siempre que tengan plazo determinado de duracin y se dicten como consecuencia de una verdadera necesidad Hay una fuerte intervencin del estado en ciertas materias como la bancaria, seguros, sistemas de salud, de ahorro, turismo. Hoy se admite la intervencin del Estado siempre que tenga por finalidad un derecho contractual ms justo y equilibrado Ya en la poca de VS era imposible sostener una autonoma absoluta de la voluntad, se reconocieron los limites derivados del orden publico, la ilicitud del objeto y la causa y adems se consagro normas particulares que la limitaban, pensemos por ejemplo en el art 2612 que resta valor a la clausula absoluta de no enajenar. Sin embargo se sostena que los contratos nacan para ser cumplidos, con un fuerte sentimiento por la palabra empeada En la actualidad las limitaciones se profundizan con una serie de institutos correctores del contrato. Buena fe Una mencin que no podemos evitar pues ha estado presente sobrevolando todo el desarrollo del tema por su vinculacin necesaria al ser un principio general rector, es el de la Buena fe establecida en nuestro derecho positivo por la 17711/68 en nuestro art 1198 del CC siendo de plena e imperiosa aplicacin las transformaciones contractuales56. Demolombe que se refera a la buena fe como el alma de las relaciones sociales, Clemente de Diego aluda a ella como al alma que ha de presidir la convivencia social y todos los actos57, y nuestra Corte Suprema ha dicho que el principio de la buena fe informa todo el ordenamiento jurdico tanto publico como privado al enraizarlo en las mas slidas tradiciones ticas y sociales de nuestra cultura58. La buena fe obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las razones que determinan la formacin de las relaciones obligacionales; es cierto que el deudor debe cumplir, pero tambin lo es que el acreedor no puede pedir ms que lo que armonice con la equidad y la buena fe,
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GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob ci ALSINA ATIENZA, D.- Efectos Jurdicos de la buena fe- tesis. Sostiene Alsina Atienza que el deber de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relaciones de las partes contratantes, en sus relaciones con el orden publico, en el ejercicio de los derechos y hasta en las reglas de la prueba. 58 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-. La Buena fe ...... ob ci

atendiendo a las circunstancias del caso, a las particularidades de persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurdico. En todos los ordenamientos afines a la tradicin jurdica ibrica la buena fe se reconoce como un principio de derecho, lo que supone con su utilizacin la continua renovacin de la comunicacin entre los valores ticos y los formales e institucionales del Derecho59. Abuso: Clusulas abusivas El abuso de derecho tiene el alcance de norma general y es amplia su recepcin como medio de morigerar los efectos obligatorios de los contratos cuando se exceden los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres y se contraa los fines que la ley tuvo en miras. Puede configurarse al celebrarse el contrato, al imponer clausulas abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente etc. Las clusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de autorregulacin y de la autonoma de la voluntad, y son de utilizacin usual en la dinmica contractual, sean ellas previstas para el caso concreto como as tambin, para la generalidad de la figura contractual, (como por ej las clusulas de escape o las de rescisin unilateral en contratos de franquicia, concesin o suministro) pero no siempre sern consideradas validas o sern respetadas en una revisin judicial del contrato, pues podemos encontrarnos con supuestos de nulidad o tambin de ejercicio abusivo de la misma . Hemos sostenido en varios trabajos que el carcter de abusivo de una clusula podra surgir de ella misma o de su combinacin con otras y se considerara tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por daos personales, importa renuncia de los derechos del adherente o ampliacin de los derechos del pre-disponente, conforme lo prescripto en la. Directiva 93/13 de la Unin Europea En el derecho comn se reputan como jurdicamente ineficaces o nulas diversas clusulas, por ejemplo el art 507 del CC Arg que prohbe la dispensa anticipada el dolo; y se ha sostenido que si bien la dispensa de culpa estara siendo posible en la letra de la ley, cuando ella es total no puede ser admitida por que le quita seriedad al vinculo negocial, situndonos segn parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se contrariara la moral y las buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa

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DE LOS MOZOS J. L.- Buena fe, e en Enciclopedia jurdica de Responsabilidad civil, Buenos Aires 1996, Ed. Abeledo-Perrot, 1ra ed.

concreta o fija un tope limitativo en principio serian validas60. Vemos que tampoco se puede limitar la responsabilidad establecida por la ley en posadas u hoteles61, ruina de obra, o acortar los plazos de prescripcin62. Se entiende que la nulidad es parcial y circunscripta a la clusula limitativa a menos que estn afectados elementos esenciales del contrato. Podemos hablar de tipos de clusulas exonerativas o limitativas: las que se refieren a los factores de atribucin, donde ubicaremos las dispensas de dolo y culpa propios y ajenos y los factores objetivos, y las limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y que abarcan desde la total eliminacin de la indemnizacin a una suma irrisoria, la limitacin a una suma a forfait, a un porcentaje de los daos sufridos. Vallet de Goytisolo las denomina clusulas de carcter subjetivo, las clusulas cuantitativas y las clusulas que excluyen determinados bienes. La incorporacin de este tipo de clusulas presentan ciertos inconvenientes segn suele puntualizarse pues suelen ser impuesta por quien tiene una supremaca en la contratacin, no siempre son informadas adecuadamente al co-contratante, generan una despreocupacin en el cumplimiento adecuado de las prestaciones, alimenta el descuido, la decida y la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada equivalencia en el programa prestacional del contrato. Frente a la existencia de este tipo de clusulas en la Argentina se ha aplicado en muchos casos el art. 1071 del Abuso de derecho y con anterioridad el art. 953 del CC o bien se ha aludido a vulneracin de la causa fin, plantendose por consiguiente la nulidad o ineficacia parcial de la clusula en cuestin63. Tambin importante la nocin de desnaturalizacin de las obligaciones de las partes frente a ciertas clusulas ya que indica que se cambiaria lo que se considera la normalidad del ser del contrato. Constituye un standart de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la relacin conforme a todas las circunstancias del caso y se vinculara tambin con la nocin de causa final.
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CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Clusulas exonerativas y limitativas de responsabilidad, en Las responsabilidades profesionales, La plata 1992, Ed. Platense, 1ra ed.. 61 GARRIDO R. F.- Hoteles y responsabilidad civil LL 1981-C-959, LPEZ MESA M.- Hotelerias y responsabilidad civil en El derecho argentino e Iberoamericano-Melanges en honneur de Philippe le Tourneau, Ed Dalloz. 62 CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit. . 63 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.

El Proyecto de reforma de la legislacin argentina de 1998 establece como regla que los tribunales estarn impedidos de interferir en los contratos discrecionales, solo se permite su intervencin en situaciones muy puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la ley y de oficio si es transgredido el orden publico pues nunca la libertad de regulacin pueden traspasar los limites que ya la 17711 reconoci. En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las clusulas abusivas o condiciones generales irritas hablando de su contraposicin al contenido tico, con la utilizacin de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurdica de uno de los co-contratantes64 y suele contraatacarse tal argumentacin diciendo que no se tiene por que presumir que el co-contratante tenido por dbil es un ignorante. El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la clusula predispuesta es abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un desequilibrio significativo entre los derechos de las partes resultante del contrato en detrimento del consumidor. En el Proyecto Argentino del 98 se preve que si son celebrados por escrito deben redactarse de manera clara, completa y fcilmente legible y las Condiciones Generales deben ser asequibles al no pre-disponente. Se ha sostenido que la prctica de las clusulas abusivas no constituye usos y costumbres y el Proyecto de Unificacin lo dice expresamente al establecer los alcances de la actividad contractual En lo que atae a la interpretacin, estas clusulas deben ser interpretadas en sentido favorable a la parte no pre-disponente si esta no acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato; cuando es dudosa la existencia de una obligacin se presume la liberacin y cuando son dudosos los alcances de la obligacin, se esta por la menos gravosa. En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones que por si sola o combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las responsabilidad del pre-disponente por daos al proyecto de vida, limitan su responsabilidad por daos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica, importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una ampliacin de los derechos del predisponente La excepcin de oponibilidad al no pre-disponente (salvo desnaturalizacin y dao al proyecto de vida) se da cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la parte las ha conocido o hubo de haberlas
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MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit.

conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, siempre que esto resulte razonable sin embargo tal excepcin no se aplicara de ser un contrato celebrado por adhesin La Ley de Proteccin al Consumidor Argentina, Ley 2424065, establece en el art 37 hiptesis de nulidad de la clusula y el juez podr en estos supuestos si es necesario integrar el contrato con otros contenidos a fin de que se cumpla con la finalidad perseguida al contratar Recordemos que el art 37 se refiere a las clusulas que invierten la carga de la prueba, importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor, amplen los derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos66. Son situaciones en las que se entiende que se conlleva a una perdida del equilibrio entre las prestaciones del contrato. Se tratan de formulas abiertas que permiten al Juez tambin efectuar un anlisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificacin de la clausula. Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor Argentino nos brinda un concepto y establece que se consideraran trminos o clusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13. Imprevisin Se da cuando debido a circunstancias externas se torna excesivamente onerosa la prestacin esta basada segn Alterini en la Buena fe y tambin en el principio de equidad y en el de equivalencia de las prestaciones Se puede pedir la resolucin del contrato cuando se dan los extremos legales, sin embargo se ha sostenido que tambin puede peticionarse la renegociacin, durante muchos aos nuestra jurisprudencia.la admiti con base en slidos argumentos de la doctrina. Sin embargo CS en fallo Kamenzein c. Malka del 21/4/92 se pronuncio en contra de la accin autonoma. Lesin Los presupuestos de la lesin en nuestro derecho son tres la ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificacin, los subjetivos de encontrarse uno de los sujetos en situacin de necesidad, ligereza o inexperiencia, y en el otro debe haber explotado dichos extremos.
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La Ley 26361 incorpora adems las practicas abusivas en el art 8 bis MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit

Esa desproporcin debe mantenerse al momento de iniciar la accin judicial La doctrina y la jurisprudencia han elaborado un concepto amplio de necesidad como abarcativo de las cosas indispensables para la vida, la ligereza es una disminucin de la comprensin y de la direccin de los actos e inexperiencia es la carencia de un conocimiento normal de las cuestiones corrientes Puede dar lugar al pedido de nulidad del acto o al reajuste de la prestacin. Frustracin del fin Afecta el rol de cooperacin debida entre las partes en razn de no poder alcanzarse el motivo determinante de la celebracin, no existe imposibilidad de cumplimiento sino falta de inters III Reflexin Final: Vemos que en la realidad socio-econmica del siglo XXI, la cuestin contractual y los fenmenos a los que se aplica conllevan a una de las tareas ms importantes que consiste en darle al contrato, los alcances debidos, el instituto precisa no solo la conformidad con el orden pblico y las buenas costumbres, la sinceridad, la confianza, el honor de la palabra empeada, si no sobre todo, del intento de realizar la Justicia en esta norma particular, con dimensin social. enmarcada en la buena fe y el honeste vivere 67. No perdamos de vista que el contrato desde el momento mismo de la negociacin debe propender a fines ticos y de utilidad social y no meramente a fines egostas y oportunistas y adems que con ese termino genrico de contrato abarcamos en realidad situaciones bien diversas que no pueden ser asimiladas al criterio clsico, a riesgo de cometer injusticias. En este continuo proceso de transformacin o de reconstruccin al que asistimos en el siglo pasado y en este que hemos comenzado hace una dcada, de nosotros depender el cuestionarnos como interpretes jurdicos los conceptos y concebir a veces otros nuevos, adaptar o formular nuevas normas que nos permitan una mejor realizacin individual y social del hombre y de

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La triada romana del honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere parecera abarcar a la diferentes momentos o fases de la vida jurdica, la relacin contractual, la extracontractual y la distribucin de los bienes.

volver la mirada a lo esencial y a la finalidad misma del Derecho para salir airosos de este desafi68.

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Apostamos como respuesta en estas transformaciones a apuntalar las renegociaciones y las soluciones alternativas de los conflictos que puedan surgir en la vida contractual, conocidas tambin como soluciones amigables (conciliacin, mediacin, arbitraje, amigable componedor etc)