ANALIZANDO EL ANLISIS / Castillo Freyre y Vsquez Kunze

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Captulo VIII SANCTA SIMPLICITAS1

Inmutabilidad

de la clusula penal!

Socarrona expresin italiana que se hizo comn en la Europa del siglo XIX a raz de la proclamacin del Papa de su infalibilidad.
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O sancta simplicitas! Qu mundo ms extraamente simplificado y falsificado aquel en que vive la humanidad! No cesa uno de asombrarse, tan pronto como se pone las gafas apropiadas para ver semejante prodigio. Con qu cuidado hemos tratado de conservar ante todo nuestra ignorancia, para gozar de una libertad, de una despreocupacin, de una imprudencia [] casi inconcebibles []. Friedrich Nietzsche2 El problema de un mundo complejo es que a muchos disgusta y a no pocos asusta. Incapaces pues de enfrentarlo tal como este es, ya sea por miedo o por simple inmunidad a toda sutileza que la complejidad impone, lo dividen muy pronto los santos en Cielo e Infierno y los simples en blanco y negro. Pero ni en el mundo existen ngeles y demonios sino apenas hombres y muy pocos santos ni los colores y sus mil combinaciones han sido, gracias a Dios, desterrados del da y de la noche que solo los simples que son legin tienen la tragedia de no ver. Sea como fuere, a quienes nos dedicamos a ejercer la mundana profesin del Derecho y mucho ms a los que nos hemos arriesgado a reflexionar sobre l, el deber nos llama a no ser ni santos ni simples si queremos hacer justicia aqu en la Tierra. Quizs uno de los ejemplos ms ilustrativos de lo que es la complejidad en el Derecho Civil sea el tema de la Clusula Penal y el partido por su mutabilidad o inmutabilidad. Prueba de lo complejo que es para nosotros el problema, es que uno de los autores de
NIETZSCHE, Friedrich. Ms all del bien y del mal. Madrid: EDAF, Ediciones-Distribuciones, s. a., p. 59.
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este ensayo ha dedicado un tomo y medio completo de los 16 del Tratado de las Obligaciones,3 a la doctrina de la Clusula Penal. Pero lo que para unos es esforzado ejercicio de sutileza, para otros no es ms que liberadora simplificacin de cualquier problema que impone el Derecho.*i Pues para los simplificadores basta con apenas un prrafo4 decimos bien un y prrafo! extrado del cenculo que tiene el don de esta alegre sabidura para declarar urbi et orbi salvados los meandros de la confusin y resuelta la cuestin que agobia a los civilistas desde tiempos pretritos. As pues, no nos queda ms que expresar nuestra sana envidia por aquellos que, dentro del Anlisis Econmico del Derecho, han obrado el milagro de reducir la problemtica de la Clusula Penal a esto:
No queremos dejar de mencionar otros ejemplos de sobreproteccionismo contraproducente que, por razones de extensin, no podemos tratar con mayor detalle, como son la posibilidad judicial de reducir el monto de las clusulas penales (artculo 1346), las limitaciones a los plazos de preferencia de suministro (artculo 1614), la nulidad de las
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones, cuarta parte, vol. XVI, tomos XIV y XV. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003. 4 Queremos dejar sentado que, de la bibliografa recopilada para la elaboracin de este ensayo, solo hemos encontrado un prrafo relativo al tema de la clusula penal. Sin embargo, admitimos que podra existir alguna otra referencia desconocida por nosotros. En todo caso, los argumentos a favor de la inmutabilidad de la clusula penal que siempre han esgrimido en conferencias y disertaciones quienes profesan el Anlisis han girado exactamente en torno a la misma idea expuesta en el prrafo citado.
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estipulaciones punitivas en la retroventa (1587) y las normas de usura (artculo 1243), entre otras. Finalmente, a favor de las disposiciones antes mencionadas se podra sostener que en el contexto en que se promulg el Cdigo Civil del 84, stas serviran a un propsito razonable, esto es, combatir un posible abuso de poder monoplico estatal. Sin embargo, dentro del actual modelo econmico, tal argumento carecera de toda eficacia.5

No habamos pues mentido: Ecce prrafo. Tan simplificado ha quedado el problema de la Clusula Penal que se nos escapa. He aqu una verdadera economa del anlisis, una obra maestra del intelecto, una poderosa razn por la que hay que cambiar el Cdigo Civil. Como quiera que tal poder de sntesis es ajeno a todas nuestras posibilidades, no nos queda ms remedio que abrumar al lector non sancto con el peso de un problema cuya solucin pasa por la orfebrera de hilos muy finos, y dejar para los masoquistas, sin duda, la lectura de las 111 pginas del tomo XIV y las 412 pginas del tomo XV del Tratado de las Obligaciones ya mencionado, en donde quien busque castigarse con rigor en las profundidades del tema encontrar gran y profuso placer. Qu cosa es pues la Clusula Penal? No es esta otra cosa que un pacto de indemnizacin anticipado cuyo monto est indubitablemente definido por los daos y perjuicios ante el eventual incumplimiento de
PATRN SALINAS, Carlos A. Mentiras verdaderas?: reflexiones en torno de la regulacin del derecho contractual. En Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001, p. 149.
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las obligaciones de una de las partes que celebran un contrato. As lo establece por cierto el artculo 1341 del Cdigo Civil que dice:
Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores.

Uno de los problemas, aunque no el principal, que se presenta a la doctrina y a la justicia, es si este pacto de indemnizacin anticipado sanciona el incumplimiento absoluto de la prestacin debida o si tambin castiga con la misma severidad y el mismo monto el incumplimiento relativo. Varias preguntas cobran entonces sentido y exigen una respuesta: solo se puede cumplir absolutamente una obligacin? Es posible hablar de un cumplimiento relativo o parcial? El mundo se divide en cumplidores e incumplidores a secas? Incumple quien ha cumplido con 99% de lo pactado? Le ha sido til o se ha beneficiado en alguna medida el acreedor de la obligacin con ese 99%, 80%, 50% o quizs 20% realizado en su favor por el deudor? Y si es as, es posible hablar de daos y perjuicios por el 100% del monto de la Clusula Penal pactada, siendo que el objeto de esta es la indemnizacin de los daos y perjuicios producidos? Es justo o injusto que pueda reducirse el monto de la Clusula Penal en proporcin al beneficio o utilidad

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obtenido por la obligacin irregularmente cumplida? En pocas palabras, debe ser la Clusula Penal inmutable como el fsil de los dinosaurios en la roca o, bajo ciertas condiciones, mutable como todas las leyes de los hombres? Un problema complejo, sin duda. Dentro de esta complejidad, el Cdigo Civil opta, en el artculo 1346, por la tesis de la mutabilidad, esto es, por la posibilidad de reducir el monto de la Clusula Penal:
Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

As, pues, la ley prev dos supuestos bajo los cuales la mutabilidad de la Clusula Penal es posible. El primero, que la pena sea manifiestamente excesiva. El segundo, que la obligacin hubiese sido parcial o, si se prefiere, inexactamente cumplida. Es, por lo tanto, sobre la bondad y pertinencia de estas dos hiptesis donde debe centrarse la discusin sobre la tesis elegida por el Cdigo. El artculo 1346 es manifiestamente un despropsito, no porque adopta la tesis de la mutabilidad, como veremos ms adelante, sino porque una de las premisas sobre la que la asienta es un absurdo indiscutible. Como es obvio, nos referimos a la posibilidad de que la Clusula Penal sea reducida judicialmente cuando, luego de que las partes contratantes pactaron en forma libre y voluntaria en una negociacin contractual el monto indemnizatorio anticipado por el eventual incumplimiento de la obligacin de una de ellas, suceda que a aquella que

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haya incumplido absolutamente la obligacin le asista aun el derecho de escabullirse de la penalidad pactada aduciendo el excesivo rigor de esta. Cul sera entonces el sentido de la Clusula Penal como elemento disuasivo del incumplimiento si se puede incumplir totalmente la obligacin contratada y todava ser premiado con la reduccin judicial del monto indemnizatorio? No es novedad, dicho sea de paso, este cuestionamiento.6 El artculo 1346 del Cdigo Civil
Jorge Muiz Ziches dice sobre el particular que El artculo 1341 regula la figura de la clusula penal, la que es definida como el pacto por el cual los contratantes acuerdan que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, la misma que tiene el efecto de limitar el resarcimiento de los daos y perjuicios; sin embargo, el artculo 1346 faculta al deudor que ha incumplido la obligacin asumida en el contrato a solicitar al juez la reduccin de la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. Podemos percibir que esta contradiccin desvirta la existencia de la clusula penal, pues la desnaturaliza, toda vez que si bien por un lado busca garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas voluntariamente, por el otro, permite no slo que se incumplan las obligaciones contradas, sino que adems no sanciona debidamente el perjuicio que se cause con dicho incumplimiento y por tanto, la incorporacin de la clusula penal en un contrato resultara intil. Creemos pues, que urge una sistematizacin de ambos artculos. MUIZ ZICHES, Jorge. Revisin del Cdigo Civil de 1984 y la necesidad de reformas urgentes. En CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (ed.). Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima: UPC, 2001, p. 89. Debemos decir, sin embargo, que aunque la crtica de Muiz es vlida en trminos generales, el problema que plantea el artculo 1346 es mucho ms complejo de lo que parece, como se ver ms adelante.
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copia fielmente la frmula de la mutabilidad del artculo 1227 del Cdigo Civil de 1936. Y si no le faltaron a este las crticas, ya se supondr la fuerza con que vinieron estas cuando el de 1984 reprodujo literalmente el craso error de su antecesor. As pues, son hasta la fecha 68 aos de feroz debate civilista en el Per sobre el supuesto aquel que permite, luego de no cumplir absolutamente con la obligacin pactada, que se reduzca a su vez la Clusula Penal alegando un pretendido exceso. A este debate se ha sumado en los ltimos diez aos el Anlisis Econmico del Derecho con el argumento contenido en el incandescente prrafo antes sealado. En esta primera hiptesis bajo estudio, es el despropsito del artculo 1346 razn suficiente para descalificar la tesis de la mutabilidad sostenida por el Cdigo, y por consiguiente, razn tambin para abrazar la tesis de la inmutabilidad de la Clusula Penal? Muchos lo creen as. Nosotros no. Hemos dicho desde un inicio que la Clusula Penal impone problemas complejos cuya solucin no pasa por el vuelo de pjaro de una primera impresin. Naveguemos, pues, en los meandros del asunto. Cuando el Cdigo establece dos hiptesis para la reduccin de la clusula penal las est excluyendo explcitamente. As, si una de ellas estatuye que el monto de la clusula penal puede reducirse si se ha cumplido parcialmente con la obligacin debida, la otra hiptesis descarta esta posibilidad. De este modo, la hiptesis de la reduccin del monto de la clusula penal por excesiva estara implicando el incumplimiento total de la obligacin. A todas luces, la justicia aqu se ofende ante la perspectiva de que a quien no hubo cumplido absolutamente nada de lo que se haba obligado le sea posible minimizar

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judicialmente los daos y perjuicios que tambin pact por anticipado en caso de incumplimiento. Ntese, sin embargo, que en esta repugnancia por el incumplimiento doble de las obligaciones contradas subyace el hecho de que ambas lo han sido con el absoluto conocimiento y concurso de todas las partes involucradas en el contrato. Por eso, no tiene disculpa alguna que quien particip en la negociacin y luego celebr de buen grado, tenga la felona de desdecirse y reclamar mercedes. Porque, como es obvio, la lgica de un asunto tan grave como el de una indemnizacin anticipada, tanto para el eventual indemnizado como para el indemnizador es, sin duda, la de la negociacin. El sentido comn exige que las partes tengan el derecho a deliberar sobre algo tan delicado como el monto de los daos y perjuicios que estuvieren dispuestas a exigir y a asumir, respectivamente, en caso de incumplimiento. Pero en el mundo moderno no todos los contratos tienen de hecho las paritarias caractersticas que exigen los contratos negociados. Existen aquellos en los que la negociacin es imposible porque una de las partes establece, a su guisa, todas las obligaciones habidas y por haber y a la otra solo le queda la posibilidad de aceptar (la mayora de las veces sin conocer siquiera lo aceptado), o la libertad de quedar fuera de la civilizacin y regresar a la era de los dinosaurios tan mentada por algunos. La electricidad, el agua, el telfono, el transporte areo y las operaciones bancarias son vivos ejemplos de servicios cuyos contratos no admiten negociacin alguna. La adhesin y las clusulas generales de contratacin son su sino. Y no est mal que as sea, pues es el precio que hay que pagar por vivir en un mundo civilizado. Pero es un precio muy alto, ya no decimos

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para la civilizacin, sino para la justicia que es su esencia que las penalidades contractuales puedan , estar a merced de monopolios u oligopolios que, como sostiene el Anlisis son la fuente de todo abuso para el consumidor en particular y para la sociedad en general. De ah se deriva que, si en nombre del progreso y el confort que este apareja sea tolerable que para gozar del suministro de electricidad, de agua o de telfono no tengamos ms que decir s a las tarifas fijadas por los crteles, sea tambin en nombre de la justicia un exceso que estos puedan tener, adems, la nica y ltima palabra en las penalidades contractuales que, como la obligacin principal, han sido estatuidas sin ms concurso que el omnmodo poder de su leal saber y entender. De esto se sigue que, en principio, nosotros seamos contrarios a que en la contratacin masiva como la de las clusulas generales y la adhesin sea doctrinariamente lcita la posibilidad de establecer 7 penalidades. Y esto porque su naturaleza queda absolutamente desvirtuada. Sin embargo, lo que es incuestionable por lgico en el debate doctrinario no lo es necesariamente en la realidad que, despus de todo, tiene su propio sino. As, pues, debemos reconocer que est profundamente arraigada en nuestra tradicin jurdica contractual la Clusula Penal en la contratacin masiva. Por ello, aceptando lo difcil que es modificar realidades por la va de las leyes, dicta el sano sentido
7 Reiteramos que la naturaleza de las penalidades contractuales es siempre la de la negociacin, en tanto reclama el concurso de todas las partes en la aceptacin de cualquier responsabilidad indemnizatoria, mxime si se busca fijar montos adelantados que afectarn la hacienda de una de las partes.

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que por lo menos es deber del Derecho atenuar cualquier pernicioso efecto a que hubiere lugar bajo el imperio de tan penosas circunstancias. En este sentido y segn el supuesto exclusivo de que se trate de contratos por adhesin y clusulas generales de contratacin, s resulta explicable, entendible y atendible que, a solicitud del deudor, pueda judicialmente exigirse la reduccin de la pena en casos de incumplimiento; ya que, si el abuso se cuela por la ventana de la realidad, no le queda al Derecho otro remedio que abrir de par en par las puertas a la justicia. Ese es su deber. Por eso, en su debido momento uno de los autores de este ensayo propuso la modificacin total del artculo 1346 del Cdigo en estos trminos:
Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena slo cuando la obligacin principal hubiese tenido un cumplimiento inexacto, el mismo que hubiera sido aceptado por el acreedor, o cuando se trate de contratos celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin.8

En esta misma propuesta modificadora del artculo 1346 dejamos sentada tambin nuestra posicin sobre la segunda hiptesis que el Cdigo contempla para la mutabilidad de la Clusula Penal. Nos referimos a aquella que admite la reduccin de la indemnizacin anticipada por daos y perjuicios que hubiese sido acordada entre las partes por el incumplimiento de la obligacin principal. Aqu creemos haber puesto en el dominio del acreedor la llave para que una obligacin
CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones Acadmicas, tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1998, pp. 803 y 804., 1998, pp. 803 y 804.
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parcialmente cumplida pueda tener la posibilidad de una reduccin judicial de la penalidad a solicitud del deudor. No otro es el sentido de la frmula expuesta que establece que slo si hubiera sido aceptado por el acreedor el cumplimiento inexacto de la obligacin principal (cumplimiento parcial, tardo o defectuoso) podra abrirse la posibilidad de la reduccin equitativa de la pena. Y la razn es muy simple. Si el acreedor no acepta, porque no le interesa ms que el cumplimiento exacto de la obligacin y este no se produce, existe obviamente un dao y un perjuicio que debe ser reparado tal cual fue acordado por las partes, en tanto el acreedor en nada se ha beneficiado y en todo se ha perjudicado. Pero si por el contrario aceptase de buen grado aquella inexactitud en el cumplimiento, obvio es que esta le reporta alguna utilidad y beneficio. Se puede colegir de esto que la penalidad pueda reducirse equitativamente en proporcin a la utilidad y beneficio aceptado por el cumplimiento inexacto de la obligacin? La respuesta es s. No debemos nunca perder la perspectiva de que la Clusula Penal tiene como fundamento la reparacin de daos y perjuicios. Son estos, pues, los que demandan una satisfaccin. Son estos el eje central de la norma. Tan claro es ello para la doctrina y la ley que en el artculo 1341 que nadie objeta, incluidos los del Anlisis se deja establecida la posibilidad de que, previo acuerdo, si los daos y perjuicios fueran mayores a los estimados por las partes en la Clusula Penal, pueda el acreedor perjudicado acudir a la Justicia y solicitar el monto real de la indemnizacin (estipulacin que se conoce con el nombre de clusula de indemnizacin de dao ulterior).

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As, pues, por qu lo que es lcito para el acreedor no habra de serlo tambin para el deudor? Por qu si los daos y perjuicios fueron menores a los estimados por las partes, en el entendido de que el acreedor hubiere aceptado el cumplimiento inexacto de la obligacin, como proponemos nosotros, tendran que ser esos daos y perjuicios los mismos que los originalmente pactados? Por qu no tendra el deudor el derecho a solicitar al juez la reduccin de la Clusula Penal en proporcin a los daos y perjuicios realmente sufridos por el acreedor? Por qu? No existe razn alguna dentro de esta lgica de ideas para que la Clusula Penal sea, pues, inmutable. Llegamos as al final del camino, el cual, como anticipamos al principio, no era ni por asomo un lecho de rosas. Tortuoso, difcil, complejo, as es el tema de la Clusula Penal y el partido por su mutabilidad o inmutabilidad. Hemos elegido el propuesto por el Cdigo, pero rechazado categricamente su equivocada lgica por razones ms poderosas y felices que nos han llevado a buen puerto. Y hemos dejado el camino de lo simple a los santos y a los simples. Despus de todo, como deca Nietzsche, solo ellos tienen el privilegiado secreto de las esencias inmutables.

* El Anlisis Econmico del Derecho no economiza ejemplos sobre este tipo de simplificaciones doctrinarias. Amn del que tocamos en este captulo, podemos sealar el de los pactos sucesorios y en especial la venta de herencia futura [A (heredero) vende a B (tercero) la futura herencia que recibir de C (causahabiente)], tema cuya controversia es tan grande en el Derecho Civil, porque el fraude es para todos los efectos el anfitrin de esta figura, que la mayora casi absoluta de la tradicin jurdica romano-germnica de los ltimos 200 aos ha optado por la prudencia. Baste con decir que en el mundo tan solo hay dos Cdigos Civiles (el alemn y el suizo) que la admiten, legislada al milmetro (el Cdigo Alemn de 1900 le dedica ms de 30 artculos). Pero para el Anlisis toda la prudencia de la Tierra es puro asunto de timoratos o de bisoos (en su tesis de bachiller, uno de los autores de este ensayo se dej llevar en este tema por sus mpetus de juventud). Para esta doctrina moncroma la cosa es tan simple como afirmar los pactos sucesorios en nombre del principio de la libertad contractual. As, pues, si alguien quiere contratar para ser estafado impunemente, por qu no puede hacerlo, si es su voluntad? Y si asumimos eso, qu puede importar que la obligacin en la venta de herencia futura carezca de objeto porque este (la herencia) no puede ser determinado o determinable como exige el Derecho?Para qu tanto lo? Para qu tanto Derecho? Para qu tanto Cdigo? Si las cosas simples de la vida nos dan tanta alegra que son la, la felicidad, como dice la vieja cancin. Vase el trabajo del profesor Eduardo Benavides Torres (BENAVIDES TORRES, Eduardo. La Reforma del Cdigo Civil peruano sobre el Derecho de los Contratos, parte general: En busca de una isla? Advocatus, n. 7, 2002-II, pp. 397 y 398. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima.), quien, no adhirindose a las tesis del Anlisis, hace referencia a estos controvertidos temas.