FACULTAD DE DERECHO

LA INSIMINACION INVITRO
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
16/06/2012

INDICE
INTRODUCCION.2 PLANTEAMIENTO.3 ANTECEDENTES CONCEPTO4 Fecundacin in vitro Porque In vitro? Tcnicas De Procreacin Artificial..5 Tcnica Fertilizacin In Vitro........6 Defectos en los Bebs.8 EL ACTO JURDICO.....9 Implicaciones ticas..10 Legislacin Sobre Los Embriones Sobrantes.12 Mxico.13 Espaa....14

Propuesta para la legislacin de los embriones sobrante.15 Hay miles de embriones congelados..16 Aceptacin cientfica17 Aceptacin religiosa Aceptacin legal CONSECUENCIAS JURDICAS.21 CONSECUENCIAS NO JURDICAS..23 Derecho a la reproduccin24

Derechos del menor25

LA FIVET EN COSTA RICA Y ALGUNAS LEYES.29

Voto de mayora de Sala Cuarta: Fecundacin in vitro es inconstitucional...35

CONCLUSIONES..36

INTRODUCCION
La historia de la legislacin nacional relativa al tema de la Fecundacin In vitro, es conocida por todos conducta incriminada, conducta des incriminada, conducta nuevamente incriminada. Y demuestra por s misma la falta de consenso que existe en nuestra sociedad, tanto sobre la naturaleza de tal conducta como respecto al tratamiento que corresponde darle. En las oportunidades que se presentan proyectos de ley que aspiraban de una forma u otra abordar la cuestin, se escucharon voces sosteniendo que su aprobacin constituir una violacin del artculo 4 de la CADH, dado que el mismo ampara la vida humana desde el momento de la concepcin. En la actualidad, los problemas de esterilidad e infertilidad han aumentado debido a una mayor edad de las parejas al buscar su primer hijo, uso de anticonceptivos, y aumento en las enfermedades de transmisin sexual (promiscuidad sexual). Esto aunado al avance cientfico que intenta ofrecer una solucin a las parejas con problemas de esterilidad e infertilidad, hace necesario analizar las diferentes tcnicas no slo tomando en cuenta su eficacia para lograr el embarazo sino tambin las diversas implicaciones ticas y jurdicas. La esterilidad se define como la imposibilidad para lograr la concepcin y por lo tanto el embarazo y en la infertilidad hay concepcin pero hay prdida del embrin o del feto, y el embarazo no llega a trmino. Tanto la esterilidad como la infertilidad pueden ser primarias (no han tenido hijos) o secundaria (la pareja ha tenido otros hijos). Una pareja con problema de esterilidad o de infertilidad, amerita ser estudiada para conocer la causa de la misma y ofrecer algn tratamiento. La aceptacin legal de la inseminacin artificial depende de cada Estado, pero existen principios generales que son reconocidos como mnimos para llevar a cabo una inseminacin artificial: el respeto a la voluntad de las parejas afectadas; que con las prcticas y sus consecuencias no se cause dao a nadie, al menos en esferas relevantes dignas de superior tutela; que no se contraren las prescripciones prohibitivas, ni se contravenga con el total del ordenamiento jurdico y que exista una coherencia entre las normas con la moral y la idiosincrasia comunitaria. Mas en nuestro pas actualmente nos encontramos en un punto muerto en cuanto al Derecho, sobre la FIV, como lo veremos a continuacin.

PLANTEAMIENTO La inseminacin artificial se ha incorporado a la medicina general y su prctica es comn, pero el derecho se ha retrasado en la adecuacin de las normas a los cambios que se han generado. Ninguna ley regula de modo directo la inseminacin artificial en nuestro pas, lo que nos ha llevado a un proceso ante la Corte Interamericana De Derechos humanos. Las necesarias modificaciones legislativas que debern implantarse, entre ellos, la definicin misma de la inseminacin artificial; la determinacin de su naturaleza jurdica, de los sujetos que intervienen en ella; los intereses en juego, bajo qu supuestos debe aplicarse, cules son las finalidades que se persiguen y cules sus efectos
ANTECEDENTES

Han sido mltiples los autores que han definido a la inseminacin artificial, los elementos comunes de estas definiciones nos permiten describirla como el conjunto de tcnicas creadas por el hombre, independientemente de la forma natural, destinadas a poner en contacto los elementos ontogenticos del hombre y la mujer, el espermatozoide con el vulo, con el pretendido resultado de una fecundacin. Las tcnicas y procedimientos para llevar a cabo una inseminacin no son una novedad de los tiempos modernos. Los primeros ensayos se iniciaron con vegetales, despus con animales y ya desde el siglo XV, se tienen noticias de intentos de inseminaciones artificiales humanas, pero el primer resultado positivo se registr en Inglaterra por el mdico J. Hunter (1728-1793). Las prcticas se continuaron, pero es a principios del siglo XX cuando las tcnicas se multiplican en los estados ms avanzados y de religin protestante, en vista de la resistencia de la Iglesia catlica para permitir las prcticas inseminatorias. En 1940 se establece en Estados Unidos, por primera vez, un banco de semen y, durante la Segunda Guerra Mundial, fue prctica comn la realizacin de inseminaciones en forma masiva, transportndose el esperma de los soldados americanos en aviones con el objeto de fecundar a sus esposas. Actualmente, las tcnicas han avanzado considerablemente y son numerosos los pases que permiten la prctica de la inseminacin artificial.

Espaa, en la actualidad constituye el tercer pas de Europa con ms tratamientos de fertilidad, tras Francia y Alemania.

Una cuarta parte de mujeres que pasan por una fecundacin 'in vitro' supera los 40. CONSEPTO Fecundacin in vitro La fecundacin in vitro (FIV o IVF por sus siglas en ingls) es una tcnica por la cual la fecundacin de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La FIV es el principal tratamiento para la esterilidad cuando otros mtodos de reproduccin asistida no han tenido xito. El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo uno o varios ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por espermatozoides en un medio lquido. El ovocito fecundado (el preembrin) pueden entonces ser transferidos al tero de la mujer, para iniciar un embarazo, siempre antes de los 14 das desde que el ovocito es fecundado, tiempo durante el cual el cigoto recibe el nombre de preembrin, despus de esas 2 semanas recibe el nombre de embrin hasta los 57 das desde la fecundacin del vulo. A partir de esos 57 ya empieza a tener forma humana y recibe el nombre de feto. Porque In vitro? El trmino in vitro es un trmino en latn que significa en cristal. Se utiliza porque en los primeros experimentos biolgicos en los que se realizaban cultivos de tejidos fuera de los organismos vivos de los cuales procedan, se realizaban en contenedores de cristal, tales como tubos de ensayo, probetas o placas de Petri. En la actualidad, el trmino in vitro se refiere a cualquier procedimiento biolgico que se realiza fuera del organismo en el que tendra lugar normalmente, para distinguirlo de un experimento in vivo donde el tejido permanece dentro del organismo vivo en el que normalmente se encuentra. Coloquialmente, a los bebs concebidos a travs de FIV se les denomina bebs probeta, refirindose a contenedores de cristal o plstico denominados probetas, que se utilizan frecuentemente en los laboratorios de qumica y biologa. Sin embargo, normalmente la fecundacin in vitro se realiza en placas planas denominadas placas de Petri; las placas de Petri utilizadas ms a menudo estn producidas en plstico, sin embargo, el nombre FIV sigue conservndose. Inicialmente la FIV se desarroll para superar situaciones de infertilidad debidos a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observ que la tcnica tena xito tambin en otros casos de infertilidad. La introduccin de la inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI) soluciona en gran medida los problemas de infertilidad masculina. Tratamiento agresivo frente a una patologa grave (como el cncer).http://es.wikipedia.org

Para que un tratamiento de FIV tenga xito, es necesario disponer de ovocitos sanos, espermatozoides que puedan fecundarlos y un tero que pueda mantener un embarazo. Aunque en algunos pases los tratamientos de FIV estn cubiertos por los servicios sanitarios sociales, normalmente se recurre a esta tcnica cuando otras opciones han fallado, debido a que la FIV conlleva costes elevados. La FIV puede utilizarse tambin en mujeres menopusicas, utilizando ovocitos procedentes de una donante.

Tcnicas De Procreacin Artificial Definir como tcnicas de procreacin asistida todas aquellas ayudas que se ofrezcan a la pareja con el fin de ayudar a la funcin natural de los aparatos reproductores tanto masculino como femenino, sin que se sustituya la donacin de la pareja (relacin sexual) de la cual deriva la vida y por supuesto la concepcin se lleva a cabo en las trompas de Falopio. Ejemplos de esto seran: medicamentos que induzcan la ovulacin, hormonas, cerclajes, cirugas que mejoren la permeabilidad de las trompas, etc. Como las tcnicas de procreacin asistida respetan a las personas, tanto a los esposos, como al cigoto y al embrin, y tambin respetan la naturaleza del acto sexual del cual deriva la vida, son ticamente correctas. Las tcnicas de procreacin artificial son aquellas en las cuales la intervencin del mdico o del tcnico, sustituye la donacin de los esposos, manipula la vida en cualquiera de sus etapas desde el momento de la concepcin y el hijo se cosifica convirtindose en un objeto. Se pueden dividir en dos grandes grupos las de fecundacin intracorprea y las de extracorprea.

Las tcnicas de fecundacin intracorprea son aquellas en las cuales a pesar de la manipulacin tcnica y la no donacin de los esposos en el acto sexual conyugal, la fecundacin (unin del espermatozoide y del vulo) se da dentro del cuerpo de la mujer en la trompa de Falopio. Ejemplos de estas tcnicas seran: la inseminacin artificial y la transferencia de gametos (GIFT). Las tcnicas de fecundacin extracorprea son aquellas en las cuales la fecundacin es in vitro, o sea la unin de gametos es en el laboratorio y hay transferencia de embriones. Ejemplos de estas tcnicas seran la fecundacin in vitro (FIVET), transferencia de cigotos (ZIFT) y la inyeccin intracitoplsmica de espermatozoides (ICSI). www.fecundacioninvitro.com/

La mujer que se somete a la inseminacin debe ser mayor de edad y puede ser soltera o casada. Si est casada y para la inseminacin se utiliza semen del esposo, la inseminacin se denomina homloga, lo mismo que la inseminacin de la soltera con semen de su pareja; en cambio, ser heterloga la producida con semen de un tercero.
Tcnica Fertilizacin In Vitro La tcnica se realiza de la siguiente manera: 1. Hiperestimulacin ovrica y obtencin de 8 a 10 ovocitos. 2. Obtencin y preparacin de los espermatozoides. 3. Se colocan los ovocitos y los espermatozoides juntos en una caja de Petri, la fecundacin se da en el laboratorio. 4. Transferencia de 3 a 4 embriones. El nmero de embriones que se transfieren depende del nmero disponible, la edad de la mujer, consideraciones diagnsticas y limitaciones legales (en algunos pases, el nmero mximo se limita a dos o a tres, en Espaa se pueden transferir un mximo de 3 embriones). El desarrollo embrionario temprano es in vitro, a las 12 a 14 horas desde la fecundacin ya son visibles los proncleos; dos clulas a las 25-26 horas; 4 a las 26 a 36 horas y 8 a las 36 56 horas. Para la transferencia de los embriones se requiere haya alcanzado un desarrollo de 4 a 8 clulas e incluso hasta 8 a 16. La transferencia se hace por va transcervical y transuterina mediante catter. Muy pocos se implantan, el resto mueren. 5. El resto de los embriones son congelados y sern transferidos hasta que alguno se implante. 6. Reduccin fetal. En caso de que varios embriones se implanten puede procederse a una reduccin fetal. www.scielo.sa.cr/scielo.php?pid=S1409-00152002000200003... 7. Diagnstico prenatal. Propiamente forma parte de la tcnica, pero se sugiere realizarlo para descartar anomalas en el embrin.
4 Maher, E. R.; Brueton, L. A.; Bowdin, S. C.; Luharia, A.; Cooper, W.; Cole, T. R.; MacDonald, F.; Sampson, J. R. et l. (2003), Beckwith-Wiedemann syndrome and assisted reproduction technology (ART), Journal of Medical Genetics 40 (1): 6264,doi:10.1136/jmg.40.1.62, PMID 12525545

Por lo que se refiere al porcentaje de xitos hay que distinguir el porcentaje de logros: 95% de obtener ovocitos maduros 90% de lograr que estos ovocitos sean fecundados en el laboratorio 58.5% de iniciar su desarrollo temprano en el laboratorio 17% que se implanten en el tero 6.7% lleguen a trmino.

Por consiguiente la prdida total de embriones equivale al 93-94%. Hay muchas razones por las cuales puede no conseguirse un embarazo despus de un tratamiento de FIV y transferencia de embriones, entre las cuales se incluyen:

El momento de la ovulacin puede haberse interpretado mal, o tal vez no se pueda predecir, o puede que no ocurra. Los intentos de obtener ovocitos que se desarrollen durante el ciclo controlado pueden no tener xito. Los ovocitos obtenidos pueden ser anormales o pueden haber sido daados durante la extraccin. Tal vez no se pueda disponer de una muestra de semen adecuada. La fecundacin de los ovocitos para generar embriones puede no ocurrir. La divisin celular de los ovocitos fecundados puede no tener lugar. El embrin puede que no se desarrolle normalmente. Puede que la implantacin no tenga lugar. Fallos con los equipos, infecciones o errores humanos u otros factores imprevistos e incontrolables, que pueden resultar en prdida o dao de los ovocitos, de la muestra de semen o de los embriones, 1.

1 Abington Reproductive Medicine, In Vitro Fertilization (IVF): Why Pregnancy May Not Occur. (2006

Defectos en los Bebs El tema de la presencia de defectos asociados a la tcnica de FIV permanece controvertido. La mayora de los estudios muestran que no existe un incremento significativo tras una FIV, mientras que otros no apoyan este hecho.

Algunos investigadores consideran que manipular gametos y embriones fuera del cuerpo podra estimular la aparicin de cambios genticos (mutaciones) que se pueden manifestar como defectos congnitos en el nacimiento.

Aunque no hay evidencia gentica que apoye esta idea, algunos Estudios epidemiolgicos sugieren una posible conexin entre la reproduccin asistida y sndromes genticos poco frecuentes en recin nacidos, como el sndrome de Beckwith-Wiedemann, que se caracteriza por nacimiento prematuro, lengua ms grande de lo normal y mayor susceptibilidad a tumores y defectos respiratorios y oratorios.2 Este sndrome es raro: afecta slo a 1 de cada 12.000 recin nacidos en todo el mundo, pero algunos estudios sugieren que es ms frecuente en nios nacidos con tcnicas de reproduccin asistida. 3 4 Sin embargo, el riesgo absoluto de tener un beb que presente el sndrome de Beckwith-Wiedemann es bajo, por lo que los expertos encuentran difcil aconsejar a una pareja con problemas de fertilidad no seguir adelante con las tcnicas de reproduccin asistida. Algunos investigadores sugieren que tal vez podran reducirse los riesgos potenciales si se evitan ciertos procedimientos invasivos cuando no sean estrictamente necesarios, como las biopsias de embriones implantados, el cultivo de embriones en el laboratorio por periodos superiores al mnimo necesario y el uso de ICSI en ausencia de problemas de fertilidad masculina

2Cuello Caln, p. cit., p. 139. 3 Debaun, M.R.; Niemitz, E.L.; Feinberg, A.P. (2003), Association of in Vitro Fertilization with Beckwith-Wiedemann Syndrome and Epigenetic Alterations of , The American Journal of Human Genetics 72 (1): 156 160, doi:10.1086/346031

EL ACTO JURDICO Para llevar a cabo una inseminacin artificial es necesario un acuerdo de voluntades sobre el objeto que se pretende y las consecuencias que producir. Existe una finalidad mediata y una inmediata, la inmediata es lograr una fertilizacin, la cual presupone, si no se presenta ninguna situacin adversa, la mediata: el nacimiento de un hijo. La mujer otorga su consentimiento para que se manipule en su organismo, con la introduccin de esperma, pero tambin el consentimiento otorgado implica la aceptacin de la maternidad del hijo procreado. El donador del semen acepta que su esperma sea objeto de una inseminacin artificial, pero no necesariamente acepta la paternidad del hijo que nazca como consecuencia de las tcnicas genticas, como sera el caso del donador annimo. El esposo o pareja estable de la mujer que se somete a la inseminacin artificial acepta tanto la inseminacin como la paternidad del hijo que nazca. Los profesionales que practican la inseminacin tambin son actores que manifiestan su voluntad de llevar a cabo la inseminacin y esta manifestacin ser til para el caso de delimitar su responsabilidad en el acto. Otorgado el consentimiento para llevar a cabo la inseminacin, ste se convierte en irrevocable. Iniciado el procedimiento la gestacin se contina y sta no podr ser suspendida ni por la mujer ni por su marido o pareja y menos por el donador annimo o por los profesionales que intervinieron en ella, a no ser que surgiera una necesidad mdica que la justificara. De la misma manera que ni la mujer ni su marido o pareja estable que haya otorgado su consentimiento pueden rechazar los lazos de filiacin con el hijo que nazca. El objeto de la inseminacin artificial es lograr una fertilizacin y consecuentemente un nacimiento. Este acontecimiento implica el establecimiento de una filiacin materna y, en el mejor de los casos, tambin paterna. Los efectos de hecho implican una modificacin en la esfera jurdica de aquellos que intervinieron en la inseminacin, por ello podemos afirmar que la inseminacin artificial es un acto jurdico que debe estar cuidadosamente reglamentado por el derecho. Como todo acto jurdico, la inseminacin debe cumplir ciertas formalidades. El

consentimiento debe otorgarse por escrito y con la expresin de su irrevocabilidad que asegure la no suspensin de la gestacin ni el rechazo a la filiacin generada. El donador -que deber ser annimo- al

momento de la donacin, indicar que no desea establecer ningn vnculo con el menor que nazca y que no exigir el reconocimiento de su paternidad.

Implicaciones ticas
La fecundacin, o sea la unin del vulo y el espermatozoide, es controlada y realizada in vitro y por va artificial. Hay sustitucin de personas, la procreacin no es el resultado de la unin y de la relacin personal de los cnyuges. No se salvaguarda la vida del embrin, algunos mueren al no implantarse y otros permanecern congelados, se descongelarn y morirn, o incluso sern utilizados para experimentar. El embrin es reducido a un objeto. La fecundacin in vitro, incluso cuando es homloga establece una disociacin entre la dimensin unitiva-afectiva del acto conyugal y la dimensin procreativa y fsica. Separar el momento unitivo del procreativo equivale a romper la unidad de amor y vida en el acto conyugal. El acto conyugal con el que los esposos se manifiestan recprocamente el don de s expresa simultneamente la apertura al don de la vida: es un acto inseparablemente corporal y espiritual. En su cuerpo y a travs de su cuerpo los esposos consuman el matrimonio y pueden llegar a ser padre y madre. Para ser conforme con el lenguaje del cuerpo y con su natural generosidad, la unin conyugal debe realizarse respetando la apertura a la generacin, y la procreacin de una persona debe ser el fruto y el trmino del amor entre los esposos. El origen del ser humano es de este modo el resultado de una procreacin ligada a la unin no solamente biolgica, sino tambin espiritual de los padres unidos por el vnculo del matrimonio. Una fecundacin obtenida fuera del cuerpo de los esposos queda privada de los valores y de los significados que se expresan, mediante el lenguaje del cuerpo, en la unin de las personas humanas. (Congregacin para la Doctrina de la Fe, Instruccin sobre el don de la vida, 1987). Cuando la procreacin reducida a un hecho puramente tcnico, significa establecer una relacin dominante sujeto productor-objeto producido, significa empobrecer y degradar el acto de la procreacin en sentido tanto teolgico como antropolgico.
Medicina y Etica, La procreacin artificial hacia el Parlamento Italiano: historia larga y complicada (Editorial de la revista Medicina et Morale, 1996 3) 1997, No 3, p 295-301.

Los bioeticistas utilitaristas y aquellos que no miran las instancias ticas sino la eficacia de los resultados, no slo no tienen preocupaciones ticas sino que ni siquiera se detienen a considerar la FIVET homloga. Desde el punto de vista jurdico, en algunos pases (Suecia, Espaa, Alemania, Gran Bretaa, Austria, Australia, Estados Unidos) se permite ya la FIVET homloga, pero el punto de vista jurdico puede no coincidir con el punto de vista tico, y en ocasiones la ley positiva humana no concuerda con la ley moral. No se puede apelar al derecho a engendrar que tendra la pareja. En realidad entre los cnyuges existe slo un derecho a tener relaciones conyugales abiertas a la procreacin, si as no fuera sera invalido o ilegal cualquier matrimonio infrtil. A propsito de la capacidad de procrear, no se puede hablar de un derecho al hijo. En el caso de fecundacin heterloga puede haber tanto donador de semen como de vulo, o de ambos. Habiendo no slo disociacin del acto sino los padres biolgico no sern los mismos que los padres que solicitan el procedimiento de FIVET y quienes fungirn como padres. En el caso de que se implanten los embriones en un tero subrogado, habr la intervencin de otra mujer que no es la madre que se quedar con el nio ni quien aport el vulo. Esto no slo representa un problema tico sino tambin jurdico. Reduccin fetal consiste en matar a uno o ms fetos para solucionar el embarazo mltiple que puede darse pues la tcnica incluye transferir de 3 a 4 embriones en cada ocasin. El embrin y el feto son reducidos a objeto.

Diagnstico prenatal. El fin de realizarlo es detectar malformaciones o enfermedades in utero, incluso podra hacerse con fin de detectar el sexo, y realizar el aborto si el producto no cumple las expectativas de los padres o los mdicos. El bajo ndice de eficacia de la tcnica, solamente el 6% de los cigotos (bebs u vulos fecundados) llegan a trmino y el 94% de bebs mueren. La inseminacin es un procedimiento destinado a remediar un problema de infertilidad o de imposibilidad para la procreacin. La inseminacin artificial

procede cuando la inseminacin natural no es posible por anomala fsica del marido o de la mujer, por imposibilidad para la ascensin natural de los espermatozoides o porque el semen que penetra no es frtil. Lled Yage manifiesta que la inseminacin artificial debe ser considerada como una solucin teraputica "pero nunca como un medio alternativo de procreacin latu-sensu para parejas infrtiles y menos sin constituir pareja, como sujetos individualizados que pretendieran beneficiarse de las ventajas del procedimiento" 5La inseminacin artificial en ningn caso debe ser utilizada como sustituta de la relacin sexual natural. Su justificacin depende de una opinin mdica que indique la imposibilidad de la pareja para procrear por los medios naturales. En la medida que la inseminacin artificial se justifique, ser aceptada por la sociedad. Desde luego, cuando hagamos referencia a la aceptacin de la inseminacin artificial debemos distinguir, como lo plantea Calcerrada,6 entre una aceptacin cientfica, una religiosa y la legal de entre cada uno de los distintos tipos de inseminacin que existen.

Legislacin En Algunos Pases Sobre Los Embriones Sobrantes En este apartado quisiera analizar que se ha legislado en algunos pases como Mxico y en otros pases sobre los embriones sobrantes resultado de las tcnicas de fertilizacin in vitro (FIVET) y proponer la adopcin como una posible solucin a la falta de leyes en nuestro pas, las cuales tendrn que promulgarse en algn momento.

En Mxico En el Cdigo Civil artculo 22 dice que La capacidad jurdica de las personas fsicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento en que un individuo es concebido entra bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente cdigo. De acuerdo, con este artculo independientemente de la forma de concepcin natural o en el laboratorio mediante un acto tcnico, el individuo merece proteccin y por lo tanto se entendera que no se puede matar, usarse para experimentar y tampoco ser congelado. En este artculo se le da categora de nasciturus al individuo concebido y no nacido (derecho romano), independientemente del nombre que se le otorgue embrin, preembrin o producto de la concepcin.

El artculo 337 del Cdigo Civil establece Para los efectos legales, slo se reputa nacido al feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo al Registro Civil. Esto no quiere decir, de ninguna manera, que antes de reunirse esas condiciones el concebido o el ya nacido no sea persona. A lo que el Derecho Civil se est refiriendo con estas normas, es al principio formal de la persona humana no al principio natural de la persona humana. Al decir que slo se reputa nacido al que es presentado Registro Civil o vive 24 horas, el Cdigo Civil no est afirmando de ninguna manera que antes la persona no exista, slo est indicando que la personalidad para efectos civiles slo se consolida, slo se convalida plenamente en aquella persona humana cuando se den los requisitos antes mencionados.

En el artculo 1 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos dispone que: En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. El artculo 14 aade Nadie podr se privado de la vida, de la libertad. En caso del aborto, en el Cdigo Penal artculo 329 no se penaliza a quien realice un aborto en caso de violacin o peligro de salud de la madre, ms no se deja de considerar individuo ni se considera excepcin a los artculos 1 y 14. En la Constitucin no est contemplado que al embrin, incluso al obtenido mediante una fertilizacin in vitro, se le pueda privar de la vida o de la libertad (sera el caso de congelarlo, se le privara de la libertad de desarrollarse pues sigue vivo), pero tampoco est claramente contemplado el estatuto jurdico del embrin.

5-6 Olivennes F, Mannaerts B, Struijs M, Bonduelle M, Devroey P (2001). Perinatal outcome of pregnancy after GnRH antagonist (ganirelix) treatment during ovarian stimulation for conventional IVF or ICSI: a preliminary report. Hum. Reprod. 16 (8): pp. 158891. Kurinczuk JJ (2003). Safety issues in assisted reproduction technology. From theory to reality--just what are the data telling us about ICSI offspring health and future fertility and should we be concerned?. Hum Reprod 18 (5): pp. 92531.

Si revisamos lo que el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigacin para la Salud en el artculo 56 expresa: La investigacin sobre fertilizacin asistida slo ser admisible cuando se aplique a la solucin de problemas de esterilidad que no se puedan resolver de otra manera, respetndose el punto de vista moral, cultural y social de la pareja, aun si este difiere con el del investigador . Al analizarlo, la problemtica jurdica que presentan las tcnicas de procreacin artificial como donadores de gametos, teros subrogados, diagnstico prenatal y reduccin embrionaria (para establecer un control de calidad), y obviamente lo que concierne este anlisis que es el estatuto de los embriones sobrantes no est contemplado. En la Ley General de Salud, artculo 466, contempla el caso de la inseminacin artificial hecha sin consentimiento de la mujer como ilcita. Tambin en caso de ser una mujer casa se requiere de la anuencia de su esposo. Este artculo no prevee todas las implicaciones jurdicas en el inseminacin artificial como la donacin de semen, y aunque en una inseminacin exista consentimiento de ambos cnyuges, el acto sigue siendo injusto. De lo anterior concluyo que en Mxico, no se ha legislado prcticamente nada sobre que se puede y que no se puede hacer con los embriones sobrantes. Se entiende por la Constitucin que son individuos a los que no se puede privar de la vida y de su libertad, pero como mencion anteriormente, las tcnicas de fertilizacin in vitro llevan en s la prdida o muerte de embriones , y los que sobreviven son congelados, a mi parecer privados de su libertad de desarrollarse y de adquirir una capacidad jurdica por el nacimiento alrededor de 36 a 40 semanas despus de ser concebido, permaneciendo congelados semanas, meses o aos. En cuanto a la posibilidad de ser adoptados, no est contemplada pues aun no tienen capacidad jurdica (nombre, estado civil, nacionalidad, domicilio ni patrimonio). El artculo 86 del Cdigo Civil establece que El acta de adopcin simple contendr los nombres, apellidos y domicilio del adoptante y del adoptado...

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 124 Edicin,Editorial Porra, 1998 Cdigo Civil para el Distrito Federal. 66 Edicin, Editorial Porra, 1997

En Espaa Al hacer un anlisis de la evolucin histrica de la Constitucin Espaola encontramos lo siguiente: 1978. Art. 15 Todos tienen derecho a la vida 1985. Despenalizacin parcial del aborto, a partir de ahora eliminar a un nio no nacido porque su madre ha sido violada o porque su nacimiento traera alteraciones psquicas a la madre o porque el nio presenta deficiencias ya es legtimo. 1989 Puede abortar si el nacimiento ha de traer dificultades econmicas a la familia. 1992 El nio puede ser eliminado por mero acuerdo entre la madre y el mdico porque cause angustia el seguir el embarazo. En menos de una dcada se ha pasado de reconocer que todos los seres humanos tienen derecho a la vida a afirmar que el todos no incluye a los que no han llegado a una edad biolgica de 3 meses. 1988 En materia de las tcnicas de procreacin artificial, el Parlamento Espaol aprueba dos leyes (ley 35/88 y 42/88) mediante las cuales el ser humano titular del derecho a la vida queda dividido para efectos legales en varias realidades distintas: preembrin hasta los 14 das, embrin hasta los dos meses y medio y feto hasta el nacimiento, correspondiendo un estatuto jurdico diferente a cada una de estas realidades. Conforme a estas leyes, el preembrin carece de toda proteccin jurdica, puede ser objeto de donacin (art. 5.1 de la ley 35/88); puede ser congelado durante un plazo de cinco aos y despus ser destruido (art 11.3 de 35/88) decidiendo sobre l la oficina de congelacin a cuya disposicin queda a los dos aos; se le puede hacer sujeto o ms bien objeto de intervenciones para desaconsejar su transferencia al tero si no es de la calidad exigida (art 12.1) y puede ser usado para investigacin y experimentacin (Art. 15). Si un pre embrin es abortado se le declara como muerto aunque est vivo con el fin de que pueda ser usado con fines farmacuticos (art. 17.1) Al analizar este esquema legal se puede concluir que: a) Se le pone un nombre distinto a un grupo de seres humanos identificados por su edad. b) La ley establece cuando se les ha de considerar muertos o no viables, independientemente de la realidad c) Se autoriza manipularlos, donarlos, destruirlos o usarlos como si fueran objetos y no sujetos. d) Se manipula al hombre al servicio del conocimiento tcnico o cientfico como si fuera una cosa ms de la naturaleza. e) Se contempla la donacin de preembriones y no la adopcin de los mismos, nuevamente se les cosifica.

Propuesta para la legislacin de los embriones sobrantes 1. No deberan ser legales las tcnicas de procreacin artificial por los diversos dilemas jurdicos que plantean: a) Nadie tiene derecho sobre su propio cuerpo para convertirse en proveedor de semen. b) Por ningn ttulo se puede adquirir derecho sobre el cuerpo ajeno para contratar la aportacin de semen c) El derecho sobre el propio cuerpo que tiene toda mujer, no se extiende en ningn caso a efectos de ser inseminada artificialmente o para ser sujeto pasivo de la implantacin de un vulo fecundado in vitro. d) Nadie tiene ni puede adquirir derechos sobre el cuerpo ajeno para colaborar en la implantacin de un vulo fecundado artificialmente, ni para contratar el cuerpo de una mujer para los servicios de gestacin. e) Los incisos anteriores han considerado a la pareja, donadores y madres subrogadas, en este habra que considerar al embrin. El pre embrin, embrin, cigoto o producto de la concepcin, sin importar el nombre es ya un individuo de la especie humana, constatado por la Gentica Moderna , por lo tanto un sujeto y no se le puede contemplar y tratar como un objeto. Debe estar bajo la proteccin de la ley para respetar su derecho fundamental a la vida y a la libertad. Adems de estas razones de orden jurdico, estaran las implicaciones ticas, ms numerosas y complejas como seran algunas de ellas: no respetar a la persona, sobretodo cosificar al embrin; el hijo debe ser un don, fruto de la donacin personal de sus padres. En los pases en que es legal realizar tcnicas de fertilizacin in vitro sera evitar los embriones sobrantes, que nicamente se fecunde un vulo. Esto evitara que hubiera embriones sobrantes, pero las dems implicaciones jurdicas y ticas ya contempladas quedaran, por lo tanto seguira no siendo tico. Hay miles de embriones congelados, slo en Italia son aproximadamente 80,000, qu debe hacer la ley? Debemos de tener muy claro que desde un principio (momento de la concepcin), el no nacido es persona, y no debe hacerse ninguna distincin entre el no nacido y el ya nacido en orden a su DERECHO A LA VIDA. El vivir en el seno materno o en un tubo de laboratorio incluso congelado, no es ninguna circunstancia que le quite el derecho a vivir, como no le quita el derecho a vivir a cualquier persona humana un hecho meramente accidental como puede ser la cojera, la ceguera, la incapacidad mental, el estado de coma o la edad. En relacin con la vida, vivir en el seno materno o en un tubo de

laboratorio es un mero accidente transitorio. El derecho a la vida del no nacido, se basa precisamente en que la persona humana comienza desde el momento mismo de la concepcin, esto es una realidad biolgica y existencial y est claramente establecido y fuera de toda duda por las modernas investigaciones cientficas. Aceptar el hecho de que, tras la concepcin, un nuevo ser humano ha comenzado a existir, no es cuestin de gusto y de opinin. La naturaleza humana de ese ser, desde su concepcin hasta su vejez, no es una disputa metafsica, sino una evidencia cientfica , declara el profesor Jerome Lejeune, profesor e investigador de gentica fundamental. Es por lo anterior, la preocupacin por los embriones sobrantes, resultado de las tcnicas de fertilizacin artificial, especialmente la fertilizacin in vitro. El derecho debe proteger el derecho fundamental a la vida y no favorecer su utilizacin como si fueran objeto, es por esto que realizo la siguiente propuesta: a) Contemplar la obligacin que deben tener los padres antes esos hijos embriones sobrantes. Podra ser un tipo de abandono dejarlos congelados, sin implantar e incluso al servicio de la ciencia como si fueran objetos? b) Lograr que esos embriones sobrantes en vez de ser objeto de donacin sean sujetos de adopcin. Habra que legislar la adopcin de embriones sobrantes, contemplando que esta ley no motivara la produccin de embriones sobrantes con fines utilitaristas. En Mxico tomando en cuenta los artculos 337 y 1314 del Cdigo civil, los derechos del no nacido quedan sujetos a la condicin suspensiva de su nacimiento vivo y viable, pero el hecho de que una situacin quede sujeta a condicin suspensiva, no quiere decir que no exista. Las bases para el establecimiento de la relacin jurdica ya existen y slo se est esperando el acontecimiento futuro e incierto para darlas en definitiva por nacidas o por no nacidas. As, se podra dar la adopcin de un embrin, considerndolo persona y terminar ese trmite de adopcin una vez que nazca y que se pueda incluso saber el sexo y designarle un nombre, o sea que adquiera personalidad y capacidad jurdica. c) Ninguna ley puede convertirlos en objeto para usarlos en investigacin, en industrias farmacuticas, objetos de donacin o simplemente para desecharlos.

Aceptacin cientfica
La comunidad cientfica la acepta, puesto que ella misma las ha creado, las prcticas inseminatorias. La inseminacin artificial atiende a un problema mdico, el de las parejas infecundas que, habiendo agotado otras medidas teraputicas, deciden someterse a las tcnicas que la ciencia ofrece para lograr la fertilizacin.

Aceptacin religiosa
La Iglesia catlica7 acepta la prctica de la inseminacin homloga, pero considera a la heterloga como una abominacin y un desorden moral condenable. Po XII se pronunci en el IV Congreso Internacional de Mdicos Catlicos de 29 de septiembre de 1949, en el sentido de considerar la fecundacin artificial fuera de matrimonio, pura y simplemente como inmoral. La procreacin de una nueva vida no puede ser fruto sino del matrimonio. La fecundacin artificial en el matrimonio producida por un tercero es igualmente inmoral y, como tal, debe reprobarse. La instruccin vaticana ha manifestado:8 "Obtener gametos de una tercera persona para disponer de esperma o de vulos constituye una violacin del compromiso recproco de los esposos y de una falta grave contra aquella propiedad esencial del matrimonio que es la unidad." En cambio, para otras religiones, como la protestante, la inseminacin artificial no produce ningn cuestionamiento.

Aceptacin legal
Para comentar la aceptacin legal ser necesaria la referencia a distintos momentos histricos y a distintos estados y, desde luego, a los distintos tipos de inseminacin.

A. La inseminacin homloga La inseminacin de una mujer casada con el esperma de su esposo no representa, en realidad, conflicto de orden jurdico. El nacido como resultado de ella, es hijo del matrimonio, su filiacin y consecuente situacin jurdica est prevista en la mayora de las legislaciones. Existe una identidad entre la filiacin consangunea y la legal, la condicin jurdica del menor est reconocida y el hijo es aceptado por el padre, la madre y el resto del grupo familiar. Harry Krause9 opina que la sociedad, a travs del derecho, no tiene por qu interferir en una decisin que slo compete a los padres. Desde luego, siempre que se hayan cumplido las normas mnimas que sealan los procedimientos adecuados y las personas capacitadas que deben intervenir. Como presupuesto para llevar a cabo la inseminacin artificial homloga, se requiere el consentimiento de la mujer, integrado con el del marido, en el caso de la mujer, unida en matrimonio o de la pareja estable.

7Calcerrada, op. cit., p. 62.

8Crdenas Quiroz, Carlos, "Algunas reflexiones acerca de la inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina", Derecho, Facultad de Derecho Pontificia, Universidad Catlica de Per, nm. 45, pp. 9-44 y 18. 9 Krause, Harry D., "Artificial Conception: Legislative Approuche", Family Law Quarterly, vol. XIX, nm. 3, 1985, pp. 186-206 y 197.

B. Inseminacin heterloga

La discusin en el plano doctrinal sobre el derecho a la inseminacin artificial comienza en este punto. Las opiniones ms radicales incluso han llegado a afirmar que esta inseminacin configura un delito de adulterio y que como tal debe de ser tratado.

En Italia, en las dcadas de los cuarenta, y hasta los tardos cincuenta, se consider a las mujeres que permitieran prcticas inseminatorias en su cuerpo, con semen que total o parcialmente no fuera de su esposo, como responsables de un delito. Un proyecto de Cdigo Penal de 1958 estableca castigo de prisin tanto a la mujer que se someta a las prcticas inseminatorias, como para el marido que las consenta, pero tambin para el donador del semen y para aquellos que practicaran la inseminacin. La legislacin italiana de esas pocas, como todas aquellas que consideran a la inseminacin heterloga como un delito, pretenden proteger, a travs de esa figura delictiva, la pureza de sangre de la familia. Inseminar a una mujer casada con esperma de un tercero implica introducir a la familia una carga gentica distinta. Para Chiaroti, autor italiano que analiz el tema, el adulterio no se concreta solamente a la lesin que se causa al honor del marido, sino de modo fundamental, en el inters social de la certeza de la descendencia.10

Otras corrientes doctrinales, en cambio, han considerado en la misma Italia que la inseminacin heterolga no constituye un adulterio. Giandomenico Milan11seala que es caracterstico del adulterio la unin de los sexos, en consecuencia, la inseminacin artificial no cae en ese supuesto, falta el elemento material, personalizacin del sexo y el psicolgico: voluntad de concupiscencia. El fundamento del adulterio es una falta al deber de fidelidad y la lesin del derecho de exclusividad sexual que pertenece al marido. En el mismo sentido, Cuello Caln12 opina que la inseminacin artificial no es un acto de naturaleza sexual, es un hecho exclusivamente biolgico cuyo nico fin es la fecundacin. "Los adlteros persiguen la satisfaccin del instinto sexual, no desean engendrar hijos y nada ms contrario a la sexualidad que la inseminacin artificial como una intervencin quirrgica, con jeringas, gasas y otros accesorios."
10 Citado por Cuello Caln, Eugenio, "En torno a la inseminacin artificial en el campo penal", Revista Jurdica Veracruzana, Jalapa, Veracruz, t. XII, nm. 3, 1961, pp. 129-145 y 136. 11 Citado por Garca Aguilera, Jos Antonio, "Problemas jurdicos de la inseminacin artificial", Revista de Derecho Judicial, Mxico, 1972, p. 194. 12Cuello Caln, op. cit., p. 139

En Mxico, la inseminacin heterolga no se tipifica como delito, an cuando no mediara el consentimiento del esposo. En la ley mexicana, el adulterio presupone la relacin carnal con persona de distinto sexo que haya sido cometido en el domicilio conyugal o con escndalo. Sin relacin sexual, la inseminacin no se configura como adulterio, no como ningn otro delito. Pero no slo la inseminacin no es considerada delito sino que est permitida y regulada por la Ley General de Salud, siempre que sta se practique despus de haber obtenido el consentimiento del esposo.

C. Inseminacin de la mujer soltera La inseminacin de la mujer soltera plantea otra problemtica. Tendr derecho una mujer a someterse a una inseminacin, ya sea con aportacin gentica de su pareja estable o de un donador annimo? La Ley espaola sobre reproduccin asistida la permite, siempre que la mujer sea mayor de edad y en plena capacidad para obrar, con independencia de su estado civil. En Italia, an cuando no se ha legislado al respecto, existe una proposicin de Ley presentada en la Cmara de Diputados el 9 de mayo de 1986. En este documento se propone que la mujer mayor de edad, no vinculada por matrimonio, pueda recurrir a la inseminacin artificial si convive con un compaero estable. La Ley sueca de diciembre de 1984, puesta en vigor en marzo de 1985, permite la inseminacin de la mujer cuando est casada o cohabite con el hombre en condiciones semejantes a las del matrimonio, siendo indispensable en todo caso, el consentimiento escrito del marido o compaero. En cambio, en Francia los bancos de esperma practican inseminacin artificial nicamente a las parejas unidas en matrimonio y slo cuando tenga por objeto remediar la esterilidad de la pareja. En la legislacin mexicana no se impide a la mujer soltera, libre de matrimonio, capaz y mayor de edad, ejercer su derecho a recurrir a la inseminacin artificial.
D. Inseminacin post-mortem

Esta inseminacin no se refiere al donador annimo que depsito su esperma en un banco y que muere despus, sino a aquellos casos en que el donador es conocido, esposo o pareja de la mujer, y manifiesta su voluntad para que la inseminacin se realice despus de su muerte. La legislacin espaola la permite, pero slo bajo ciertas circunstancias y requisitos, entre ellos, la manifestacin de la voluntad del donante y que la inseminacin se efecte despus de su muerte. En Francia no se ha legislado al respecto pero es famoso el caso Parpalaix que, despus de un largo y complicado proceso, se resolvi en un fallo del Tribunal de Gran Instancia de Crteil en el

sentido de que se practicara la inseminacin a Corinee Parpalaix con el semen de su marido muerto. Las corrientes contrarias a su aceptacin sostienen que la muerte pone fin a la persona y si la inseminacin se practica una vez que el donador ha muerto, ese hijo no tiene padre, puesto que no puede tener esta calidad quien ha dejado de existir.

CONSECUENCIAS JURDICAS

Debido a las diferentes variables de la aceptabilidad legal de la inseminacin artificial, habr de establecerse las diferentes consecuencias jurdicas que la inseminacin artificial puede producir. El hijo nacido como resultado de una inseminacin homloga, es hijo del matrimonio, el esposo de la mujer inseminada fue el donador del semen y, por lo tanto, el padre natural. La situacin de padre biolgico y padre legal se identifica. La condicin jurdica del menor, su filiacin materna y paterna ser reconocida y el hijo es aceptado por el padre, la madre y el resto del grupo familiar. Su situacin de hijo producir todas las consecuencias legales previstas en las legislaciones, entre ellas, patria potestad, alimentos y derechos sucesores. En los casos de inseminacin heterloga, consentida por la mujer y por su esposo, la madre est unida al hijo por filiacin biolgica: en cambio, el marido que consinti la inseminacin, establecer una filiacin de lo que la doctrina moderna denomina "voluntad procreacional", que es el deseo de asumir a un hijo como propio aunque no lo sea. La aceptacin de la inseminacin artificial en el cuerpo de su esposa, es la fuente creadora del vnculo de filiacin, independiente de la verdad biolgica con todas las consecuencias legales, entre ellas la creacin de un verdadero status filii, an ms, un status familiae. La situacin que podra generar problemas sera la posible inseminacin de la mujer casada sin que el esposo hubiese otorgado su consentimiento. La sola voluntad de la mujer no debera bastar para que el marido asumiera la paternidad del menor, sin embargo, la legislacin actual no permite al marido desconocer al hijo nacido por inseminacin artificial heterloga. Aplicando el artculo 69 del Cdigo Familia, se presumen hijos de los cnyuges: los nacidos

despus de ciento ochenta das contados desde la celebracin) del matrimonio) y los nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del mismo Y el artculo 72 del Cdigo Familia, prrafo III: La inseminacin artificial de la mujer con semen del marido, o de un tercero con el consentimiento de ambos cnyuges, equivaldr a la cohabitacin para efectos de filiacin y paternidad. Dicho tercero no adquiere ningn derecho ni obligacin inherente a tales calidades. Las normas de filiacin son de orden pblico y de interpretacin estricta, de modo que an cuando el esposo demostrara la falta de su consentimiento, para la ley l ser considerado como padre del menor que haya nacido dentro de esos plazos, art, 73.- del Cdigo Familia La accin del marido para impugnar la paternidad podr intentarse en cualquier tiempo y deber plantearse en la va ordinaria. Se excepta el caso en que el hijo estuviere en posesin notoria de estado, en cuyo supuesto la accin deber intentarse dentro del ao siguiente a la fecha en que el marido tuvo conocimiento de los hechos que le sirven de fundamento para la impugnacin. Este plazo no corre contra el marido incapaz mental que careciere de curador.
(As reformado por el artculo 1 de la ley N 5895 de 23 de marzo de 1976). CODIGO FAMILIA, CR

En todo caso, la filiacin del hijo en relacin al esposo de la madre queda establecida. Sin embargo, de acuerdo al anlisis que hemos presentado de la inseminacin como un acto jurdico, ste slo se configura con la manifestacin de la voluntad de los que en ella intervienen, tanto material como jurdicamente, y que son la mujer, su esposo, el donador annimo y los profesionales. Si el esposo no manifest su voluntad no debiera quedar vinculado a las consecuencias de un acto en el cual no particip, ni en forma natural ni expresando su voluntad pro creacional. Si la mujer que se somete a la inseminacin artificial es soltera, habr de distinguir si cohabita con una pareja estable o no. En el primer caso, las legislaciones italiana y sueca que hemos consultado requieren del consentimiento de esa pareja; en nuestro pais debiera tambin establecerse la misma exigencia, en caso de aprobarse la FIVET, pues, aunque no existe presuncin de paternidad, se

permite iniciar un juicio de investigacin de la paternidad cuando el hijo fue concebido durante el tiempo en que la madre habit bajo el mismo techo con un hombre, viviendo maritalmente. El mismo comentario del prrafo anterior es aplicable, no se deben atribuir consecuencias jurdicas a aquel que no particip en el acto. En el segundo caso, si la mujer no vive con pareja estable, slo ser posible establecer la filiacin materna respecto a su hijo el cual ser inscrito como hijo de padre desconocido y carecer de filiacin por lnea paterna.

Todava falta por analizar las consecuencias jurdicas de la inseminacin postmortem. Si la mujer viuda se somete a una inseminacin con esperma del marido fallecido, el hijo ser slo de ella. De acuerdo con la explicacin que formulamos con anterioridad, la personalidad concluye con la muerte, y el hijo, resultado de una inseminacin practicada despus de la muerte del donador, no tiene padre. La Ley lo considera hijo nacido fuera de matrimonio, pues no estara dentro de los trminos de presuncin y, por lo tanto, no tendra derecho al nombre ni a la herencia y menos a la vinculacin parental con la familia del aportador del semen.
La inseminacin homloga no presenta conflicto de intereses pues, tanto el padre donador del semen como la madre receptora son, a la vez, los progenitores reconocidos por el derecho.

CONSECUENCIAS NO JURDICAS

Ante un fenmeno como la inseminacin artificial, el jurista debe tomar en cuenta, como expresa LLed Yage10 que: "la ingeniera gentica no puede ser enjuiciada desde una direccin puramente legalista, la cual resultara insuficiente sino que tiene que apoyarse en datos aportados por otras ciencias". Agregaramos la necesidad de tomar en cuenta las consecuencias extra-jurdicas que la inseminacin produce como son las psicolgicas. Javier Hurtado Oliver11 menciona un reporte, publicado por el American Journal of Psichological View of Artificial Insemination, el cual registra que una de cada cinco familias que optaron por la inseminacin artificial sufrieron trastornos psicolgicos, entre ellos, el desarrollo de sentimientos de culpa de la esposa por haber dado a luz a un hijo extrao a la pareja. Nosotros nos preguntamos si el marido o la pareja que consinti en la inseminacin artificial de su pareja o esposa se sentir verdaderamente vinculado al "hijo" o lo vivir como una prueba de su incapacidad

para engendrar, que propicie un rechazo hacia el hijo y un resentimiento frente a la esposa? El donante que entreg su esperma y desapareci no se inquietar con el tiempo por tener noticias del o de los hijos que pudo haber engendrado? En ningn momento percibir que don no slo un flujo corporal sino su carga gentica? En cuanto al menor, el desconocimiento de sus orgenes le puede crear problemas en su sentimiento de identidad por el resto de su vida y la sensacin de ser diferente a los dems, le inquietar saber quin fue su padre biolgico y dnde est? y si no puede obtener stos datos qu sentir de tener un progenitor annimo?, slo un dato en el banco de semen y, en el caso de la madre soltera, sin un padre legal ni afectivo, sumado al posible rechazo de su madre o de su "padre" por decisin.

Estas preguntas slo sern resueltas en el transcurso de la vida de la pareja y del hijo nacido como resultado de una inseminacin artificial.

Derecho a la reproduccin Los apartados anteriores nos permiten contar con un esquema de lo que jurdicamente es una inseminacin artificial, quines intervienen en ella, cmo se regula y cules son sus consecuencias. Con l intento establecer lo que considero deben ser los lmites al derecho a la reproduccin, por medio de una inseminacin artificial. El individuo, comprendidos hombres y mujeres, puede actuar con plena autonoma, en cuyo mbito es soberano. En este supuesto,12. El derecho a la reproduccin es una expresin de la dignidad humana y del libre desarrollo de su personalidad, derecho que no puede ser restringido arbitrariamente o sin justificacin suficiente por los poderes pblicos. Sin embargo, no es un derecho absoluto, es un derecho con lmites, si bien, stos no son otros que los derivados del ejercicio de la propia libertad y de la libertad de los dems, el ejercicio de los propios derechos y el respeto a los derechos de los dems.

10 Lled, Yage, op. cit., p. 341. 11 Hurtado Oliver, Javier, "Una aproximacin a la inseminacin artificial para la procreacin humana", Revista Judicial Jalisciense, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, vol. 2, nm. 2, enero-abril de 1992, pp. 47-81.

12 Porcu E, Fabbri R, Damiano G, Fratto R, Giunchi S, Venturoli S (2004).

Hasta dnde el derecho a la reproduccin es un derecho autnomo o en dnde empiezan los derechos de los dems? Ya se ha apuntado que en el proceso inseminatorio interviene una variedad de sujetos que deben ser tomados en cuenta, amen de los derechos del nacido. Resulta imprescindible regular el reconocimiento jurdico de todos los sujetos que participen en la generacin de un nuevo ser. El ejercicio de un derecho est vinculado al principio de igualdad. Todos los sujetos, en igualdad de circunstancias, deben tener los mismos derechos, La discriminacin por razn de sexos est prohibida por la Constitucin, en tal caso podemos afirmar que tanto el hombre como la mujer tiene derecho a la reproduccin por medios de la inseminacin artificial.

La libertad de procreacin de la mujer por medios artificiales debe estar limitada y esos lmites determinados por los derechos de aqullos a quienes afecta en mayor o menor grado la inseminacin artificial.

Situacin del donante annimo La donacin de gametos es generalmente un contrato gratuito, formal y secreto entre el donante y el centro autorizado. Es claro que el donante no desea establecer una relacin de filiacin con el menor que nazca despus de practicada la inseminacin artificial. El nunca manifiesta su voluntad procreacional, pero resulta que nuestra legislacin costarricense actual, no regula la donacin de semen, de manera que el anonimato del donante no est protegido por una norma de carcter general, por lo tanto, los contratos que se establezcan no pueden contravenir a lo dispuesto en la legislacin en materia de filiacin.

11 Algunas reflexiones jurdicas constitucionales sobre el derecho a la reproduccin humana y las nuevas tcnicas de la reproduccin asistida", Revista de Derecho Poltico, Espaa, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, nm. 26, 1988, p. 113.

Derechos del menor

A. Subjetivacin del menor

El "derecho al hijo" se enfoca desde el punto de vista del adulto, de las personas que consideran tener el derecho a reproducirse, lo cual lleva a considerar al menor como un objeto y no como un sujeto. La cosificacin del ser humano es uno de los precios que se paga en beneficio de la procreacin artificial. Si instituciones como la patria potestad y la tutela que aparecieron en el derecho romano para beneficiar al pater-familiae o al que no tena descendencia que recibiera su herencia, fueron transformndose en instituciones que se preocupan por el bienestar de los hijos, sean naturales o adoptivos, no se encuentra la razn para que la inseminacin artificial no atienda de manera preeminente a los derechos del menor que nazca como consecuencia de una inseminacin artificial. Tanto a nivel internacional,13 como nacional, se reconocen los derechos del menor, entre ellos, mencionar algunos de los que tienen relacin con la inseminacin artificial:

Cita tambin la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por ley N7184 del 18 de julio de 1990 y seala que de su prembulo y artculo 6 se desprende que el nio -toda persona menor de 18 aos, incluso antes de su nacimiento, desde la concepcin- debe ser protegido.

B. Derecho a una filiacin materna y paterna

El menor que nace como resultado de una inseminacin artificial llevada a cabo

por una madre soltera, nace sin padre. No podemos dejar de reconocer que existen muchas madres solteras embarazadas involuntariamente o madres viudas pero, como expresa Harry Kraus, stas son tragedias de la vida real, "pero no es una buena prctica manufacturar tragedias". Una situacin de hecho es
distinta a una situacin deliberada de negar a un menor el derecho de establecer su filiacin paterna. Resulta una contradiccin que, por un lado, se permita la investigacin de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio, para constituir las relaciones biparentales y que, por el otro, se propicie el nacimiento de hijos sin padre.

No todas las corrientes comparten la opinin de que el nio tenga derecho a un padre y a una madre. Afirman quienes as piensan, que el nio lo que necesita es sentir un ambiente afectuoso.14
13 Convencin de Ginebra sobre los Derechos del Nio de 16 de octubre de 1989. 14 Prez Duarte y Noroa, Alicia Elena, "La maternidad es siempre cierta? La modernidad del derecho frente a los avances mdicos", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, UNAM-IIJ, mayo-agosto de 1989, vol. 22, nm. 65, pp. 497-528.

Es indudable esta necesidad infantil y casusticamente puede un nio sin padre estar rodeado del ambiente recomendable para su desarrollo fsico y emocional, pero casos aislados no constituyen la generalidad, y la norma jurdica debe prever circunstancias generales. Tambin puede haber una madre soltera que agobiada por la carga de la maternidad, sin ayuda paterna, se comporte en forma muy hostil hacia el menor.

En el caso de la fecundacin post-mortem, como ha expresado Fernando Pantalen,15 el menor es considerado como un objeto de gratificacin personal, como un souvenir, para la viuda que extraa a su marido, sin tomar en cuenta que traer al mundo a un menor sin padre. Fernando Pantalen16 plantea el absurdo de que "si se inventar en el futuro una mquina que pudiera llevar una gestacin a trmino slo con la `pequea pega' de que los nios nacieran un poco subnormales, se aceptara porque de otra forma los nios as producidos no hubieran venido al mundo y es preferible nacer sin padre y un poco tarados que no nacer".

La filiacin es una institucin jurdica que ordena las relaciones familiares, no slo del hijo con el padre y la madre, sino que lo entronca con todo el grupo familiar paterno y materno: hermanos, abuelos y tos. Al negarle al menor el derecho a un padre se le niega el derecho a una filiacin paterna. La filiacin establece las relaciones entre un sujeto y su grupo familiar, lo individualiza. Identifica y determina los derechos y los deberes del sujeto dentro de su orden genealgico familiar, si la mujer soltera deliberadamente priva a su hijo de tener un padre, le niega una filiacin paterna y le priva de una serie de vnculos afectivos y de derechos a que tendr acceso con una filiacin paterna.

15 Pantalen, Fernando, "Contra la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida", Revista de Jueces para la Democracia, Espaa, 1988, pp. 19-36.

C. Derecho del menor a conocer sus orgenes genticos

Desconocer el derecho de toda persona a conocer sus orgenes genticos podra estar en contradiccin con los derechos humanos fundamentales. El desconocimiento de los orgenes puede causar graves perjuicios psicolgicos al menor, pero adems, para la atencin mdica del individuo a lo largo de su vida es muy importante contar con el registro de las enfermedades y otros antecedentes mdicos de sus familiares "biolgicos"

D. Derecho del menor a pertenecer a una familia integrada

Es en inters del menor que ste nazca y crezca en el seno de una familia estable. Las investigaciones ms modernas17 concuerdan en que quiz sta sea una de las condiciones ms importantes para la buena socializacin del menor. La separacin del menor de sus padres slo se justifica en casos de necesidad o cuando la convivencia causara un perjuicio al menor, pero si ello no ocurre, no se debe privar al menor del ejercicio de su derecho. E. Inters de la sociedad

A la sociedad entera interesa determinar el estado de las personas y sus relaciones de parentesco para determinar los nexos jurdicos y los deberes y derechos recprocos entre los sujetos que son considerados parientes. Pero, adems, la preocupacin de la sociedad recae sobre las circunstancias en que los menores nacen y se desarrollan, pues esos menores forman parte y son responsabilidad de esa sociedad, por ello, podemos hacer referencia de un inters pblico en el bienestar del menor.

16 Loc. cit. 17 El Proyecto de Informe sobre Fecundacin Artificial en Vivo e in Vitro de la Comisin de Asuntos Jurdicos de los Derechos de los Ciudadanos del 6 de diciembre de 1988 del Parlamento Europeo, reconoce que la familia integrada constituye la mayor garanta para el crecimiento armnico del menor.

LA FIVET EN COSTA RICA Y ALGUNAS LEYES

Constitucin Poltica de Costa Rica

ARTCULO 21. - La vida humana es inviolable.

ARTCULO 51.La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la proteccin del Estado. Igualmente tendrn derecho a esa proteccin la madre, el nio, el anciano y el enfermo desvalido. ARTCULO 52.El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cnyuges.

Declaracin Universal de Derechos Humanos

Artculo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Articulo 6 Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Articulo 17 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.

Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS 7 al 22 de noviembre de 1969 PARTE I DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS CAPITULO I Enumeracin de Deberes Artculo 1

Obligacin de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Artculo 2 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Derechos Civiles y Polticos

Artculo 3 Reconocimiento de la Personalidad Jurdica Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.

OEA - Organizacin de los Estados Americanos: Democracia para...www.oas.org/es/ www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/revistasalasegunda/.../007.html

Artculo 4
Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Estamos de acuerdo en que la CADH ampara la vida humana desde ese momento y nos parece loable que tal sea la regla general. Por lo mismo, consideramos que realizan una incorrecta interpretacin del Pacto quienes sostienen que la aprobacin de normas nacionales que autoricen la FIV, configurar su violacin.
Artculo 17 Proteccin a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.

Artculo 19 Derechos del Nio Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Cdigo Civil De Costa Rica

DE LAS PERSONAS TTULO I EXISTENCIA Y CAPACIDAD JURDICA DE LAS PERSONAS Captulo I Existencia de las personas Artculo 31 Prrafo I La existencia de la persona fsica principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 das antes de su nacimiento.

Cdigo de Familia
, ARTICULO 72.- Prrafo III

La inseminacin artificial de la mujer con semen del marido, o de un tercero con el consentimiento de ambos cnyuges, equivaldr a la cohabitacin para efectos de filiacin y paternidad. Dicho tercero no adquiere ningn derecho ni obligacin inherente a tales calidades.

Sin embargo la Constitucin en su artculo 53 garantiza el derecho de todo ser humano a saber quines son sus padres.

Ahora bien, la normativa familiar se ha ido completando con leyes especiales. Las ms importantes son: Ley contra la Violencia Domstica (1996), Ley de Pensiones Alimentarias (1996), Ley Orgnica del Patronato Nacional de la Infancia (1996), Cdigo de la Niez y la Adolescencia (1998). Se han ratificado varios tratados internacionales, que como hemos explicado tienen valor superior a las leyes, y por ende, son muy importantes para la decisin de los asuntos: Convencin sobre Derechos del Nio (ONU 1989), Convenio para la Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional (Conferencia de La Haya), Convenio sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores (Conferencia de La Haya 1980), Convencin Interamericana para eliminar la violencia contra la mujer (denominada Belem do Para, OEA). Debemos sealar que en quince aos de jurisprudencia constitucional vinculante, la misma se ha tornado en una importante fuente del Derecho de Familia costarricense. Pero a pesar de los avances citados en materia de Familia, se siguen dejando sin legislar sobre la FIV, llevando a nuestro pas a enfrentar una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/revistasalasegunda/.../007.htm

Voto de mayora de Sala Cuarta: Fecundacin in vitro es inconstitucional Octubre 2.000 Exp: 95-001734-0007-CO Res: 2000-02306 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las quince horas con veintiuno minutos del quince de marzo del dos mil.Accin de inconstitucionalidad promovida por Hermes Navarro Del Valle, portador de la cdula de identidad 1-618-937 contra el Decreto Ejecutivo N 24029-S, publicado en "La Gaceta" N 45 del 3 de marzo de 1995. La historia de los tropiezos gubernamentales con el tema de la FIV en el pas se remonta al ao 2000, cuando la Sala IV prohibi dicha tcnica reproductiva. Tras la prohibicin, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) acogi las quejas de 10 parejas que en 2001 demandaron al Estado costarricense por no permitir la aplicacin de la tcnica reproductiva. En agosto del 2010 la CIDH reprendi a Costa Rica por haber prohibido la tcnica in vitro en el ao 2000. Ese pronunciamiento fue en respuesta a una demanda que 10 parejas interpusieron contra el Estado en el ao 2001.

Tan as que por tercera ocasin, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) otorg una prrroga al Estado costarricense para que apruebe la fecundacin in vitro, aunque esta vez el plazo es ms corto que los anteriores. Hasta el 31 de julio 2011 para permitir, va ley, la prctica de esa tcnica mdica de reproduccin humana asistida. Los dos plazos concedidos antes por la Comisin fueron uno de cuatro meses y otro de tres meses. La notificacin sobre el nuevo lapso la recibi la Cancillera de la Repblica. En ese despacho se acogi con agrado el plazo, pero otros sectores sealan que dos meses era poco tiempo para tener lista la normativa de fecundacin in vitro (FIV).

Oportunidades. La Comisin dio tiempo al pas hasta octubre del 2010 para tener lista la FIV, lo cual no sucedi. Los siguientes plazos fueron: del 2 de noviembre del 2010 al 27 de febrero de este ao, y del 28 de febrero al 31 de mayo. El nuevo plazo contemplo los meses de junio y julio del 2011. La ausencia de la ley sobre FIV provoco que la Comisin llevara el caso a la Corte Interamericana. Incluso, para el abogado Gerardo Trejos, representante de las parejas que demandaron al Estado por prohibir la FIV, la reduccin de un mes en el tiempo concedido era una seal de que esa seria la ltima oportunidad para el Estado. Al respecto, el vicecanciller, manifest: El Poder Ejecutivo ha hecho todo el esfuerzo posible para que los rganos (nacionales) responsables acrediten al pas con las recomendaciones de la Comisin. Ese sealamiento haca alusin a los diputados pues en la Asamblea Legislativa haban dos proyectos de ley con los que se busca aprobar la fecundacin in vitro. Legisladores explicaban que uno de los proyectos podra haber sido aprobado va artculo 208 bis del Reglamento legislativo, pero no fue posible llegar a un consenso.
Qu sealaban los proyectos de ley?

El Congreso tena dos planes FIV. El original es el 17.900 y fue presentado por el Gobierno en octubre del 2010. Estableca que todos los vulos que se saquen a una mujer y sean fecundados, debern ser implantados sin importar la cantidad. Tambin pide exmenes psicolgicos para los que usen la FIV. El otro plan era el 18.057, propuesto por 11 diputados. Se establecia que a la mujer solo se le implantarn hasta tres vulos, que es lo indicado por los mdicos. Permite la donacin de vulos o semen. Se consignan sanciones para quien destruya embriones. FUENTE: Proyectos de ley.

En una cerrada votacin, los 26 diputados que se opusieron al proyecto 17.900 mandaron el plan de ley del Gobierno al archivo, a contrapelo de un intento frustrado de 25 que defendieron la fertilizacin asistida.

La decisin legislativa implico que el Gobierno no cumpliera con el ltimo plazo otorgado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para que el pas tenga la legislacin que permita la fecundacin in vitro (FIV). El plazo venci el 31 de julio 2011. Mauricio Granados, vocero de la Conferencia Episcopal de CR, para quien la fecundacin in vitro tiene una valoracin moral negativa, porque la vida humana nunca es un medio, sino un fin. Antes del 2000, en Costa Rica nacieron 15 nios por fecundacin in vitro, de los cuales todos viven.

Febrero| 1995El decreto ejecutivo 24029-S autoriz en el pas la realizacin de procedimientos de reproduccin asistida entre cnyuges y estableci la tcnica in vitro. Octubre| 1995El sbado 14, a las 10 a. m., naci en San Carlos, Alajuela, el primer nio por inseminacin artificial. En los cinco aos siguientes, nacieron otros 14 bebs. Marzo| 2000La Sala IV prohbe la fecundacin in vitro porque dicha tcnica claramente atenta contra la vida. La resolucin anula el decreto ejecutivo dictado en 1995. Enero| 2001Diez parejas acuden a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y demandan a Costa Rica por prohibir la tcnica artificial de fecundacin. Agosto| 2010La CIDH brinda informe sobre el caso y seala que el fallo de 1995 de la Sala IV fue una interferencia arbitraria porque viola el derecho a fundar familia.

Extractos del informe La Comisin estima que el Estado tena un fin legtimo en trminos generales, consistente en proteger un bien jurdico tutelado como es la vida. Ahora bien, las medidas que los Estados adopten en ejercicio de dicho fin deben ser compatibles con las obligaciones que derivan de la Convencin Americana (de Derechos Humanos) y no pueden restringir o interferir arbitrariamente en los derechos contemplados en la misma. De la informacin disponible resulta que a raz de la sentencia de la Sala Constitucional, Costa Rica se convirti en el nico pas en el hemisferio americano en el que se prohbe la fecundacin in vitro.

Si el decreto impugnado en Costa Rica ante la Sala Constitucional, a juicio del Estado no era suficiente, este debi analizar otras formas de regulacin para acomodar todos los intereses en juego. En conclusin, la CIDH considera que la medida de prohibir de manera absoluta la prctica de fecundacin in vitro (...) constituy una interferencia arbitraria y una restriccin incompatible con la Convencin. La restriccin lleg a convertir en nugatoria la posibilidad de tomar decisiones sobre un aspecto propio de la vida privada y familiar y de especial relevancia en el derecho a fundar una familia segn sus propios deseos y aspiraciones. La Comisin considera que los derechos involucrados no fueron afectados de manera moderada, sino que la restriccin fue severa.
FUENTE: Informe N.85/10, CIDH. www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/82/art/art2.htm
luisdiaz@nacion.com 12:00 A.M. 01/06/2011

CONCLUSIONES

Ante la presencia de los distintos intereses que confluyen ese acto, deben establecerse normas que regulen cuidadosamente la inseminacin artificial. Si bien la legislacin establece el derecho a la procreacin, incluida la que se obtiene por medio de la inseminacin, debe entenderse que ese derecho no es absoluto y habr de regularse tomando en cuenta otros derechos y las especiales circunstancias de cada caso. En primer trmino, las prcticas insiminatorias reunirn todas las condiciones tcnicas que aseguren los ptimos resultados y no suponga graves riesgos para la salud de la mujer o sus posibles descendientes. Debe permitirse slo cuando las circunstancias mdicas la justifiquen, en todo caso, debe entenderse que la prctica de la inseminacin artificial es una prctica excepcional contra la infertilidad de la pareja y no como una medida usual para traer nios al mundo. Debe considerarse que el nio no es un medicamento prescrito contra la frustracin que ocasiona la falta de un hijo, sino un sujeto de derechos tutelados jurdicamente. Desde el punto de vista del donante; esposo, pareja o de origen desconocido, la legislacin habr de asegurarse de no atribuir la paternidad a quienes no hayan manifestado su voluntad de establecer lazos de filiacin y de reconocer los de quienes lo hubieren hecho.

La Administracin Pblica debe dictar normas para que en los centros mdicos especializados en la materia, se garantice el respeto a las personas que intervienen en el proceso y se cercioren de las libres manifestaciones de voluntades. La inseminacin artificial habr de someterse a normas precisas. Resulta necesaria la colaboracin de los cientficos y de los juristas, de modo que el derecho no limite el avance de las ciencias, pero que la ciencia no transgreda los derechos y libertades fundamentales de los individuos y que slo se traigan al mundo, a travs de la inseminacin artificial, a nios en el mejor de los proyectos posibles. Son tantas las dudas que deben ser resueltas antes de ser aceptada esta inseminacin por las legislaciones, que la mayora de ellas no la han regulado.