Montalvo (1990) Fallos 11dediciembrede1990 Opinin del Procurador General de la Nacin.

313:1333

La Cmara Federal de Crdoba, en su sentencia del 27 de febrero del presente ao, no hizo lugar a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 planteada por la defensa del procesado Ernesto A. Montalvo y, por aplicacin del art. 2 del Cd. Penal, lo conden a la pena de tres meses de prisin en suspenso, como autor del delito previsto y reprimido por el art. 14, 2 parte, de la ley 23.737. Contra ese pronunciamiento su letrado defensor interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido a fs. 114. Segn tuvo por probado el a quo, Ernesto A. Montalvo tena en su poder 2,7 gramos de marihuana en circunstancias en que era conducido detenido junto con Jorge A. Monteagudo como sospechosos del delito de hurto. El hecho ocurri el 8 de junio de 1986 en las adyacencias de la Unidad Policial de Carlos Paz, provincia de Crdoba. Sostiene el recurrente que la incriminacin de la simple tenencia de estupefacientes para consumo personal en las condiciones en que la llev a cabo su asistido, tal como se encuentra prevista en los arts. 6 de la ley 20.771 y 14, 2 parte, de la actualmente vigente ley 23.737, afecta la garanta constitucional que consagra el art. 19 de la Constitucin Nacional en cuanto ampara todas aquellas conductas que no trascienden al mundo exterior y que, por ende, no ofenden al orden ni a la moral pblica. Para llegar a esa conclusin se apoya esencialmente el apelante en los fundamentos expuestos por la mayora de los integrantes del tribunal en el precedente que se registra en Fallos 308:1392 (La Ley, 1986-D, 550). No paso por alto que el recurrente tacha al pronunciamiento de arbitrario, por cuanto entiende que la Cmara no consider sus agravios contra el fallo de primera instancia, pero teniendo en cuenta que aqullos tambin se refieren a la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, no corresponde otorgarle a este aspecto de la apelacin un tratamiento por separado. El remedio federal intentado resulta procedente pues la decisin impugnada es contraria a la garanta constitucional que invoca el plante recurrente, el art. 6 de segn la ley la 20.771, fue inteligencia abordado en que numerosas ste ocasiones le por el asigna. tribunal. El problema relativo a la constitucionalidad de la incriminacin de la tenencia de estupefacientes que durante su vigencia En el precedente que se registra en Fallos 300:254 (La Ley, 1978-B, 478) y aquellos posteriores que siguieron su lnea argumental (Fallos 301:673; 303:1205; 304:1678 La Ley, 1980-C, 353; 1981-D, 320; 1983-C, 605, fallo 36.422-S y 305:137), V. E. entendi que ante la creciente difusin de la toxicomana en el mundo entero y las consecuencias perjudiciales para la sociedad que ello importa, resultara una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idneos, conducentes a erradicar ese mal, o por lo menos, a circunscribirlo a sus expresiones mnimas. Tuvo adems en consideracin que el fin primordial de aquella norma era la represin del suministro de las sustancias que, ms all de su empleo legitimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio, y que la tenencia por el usuario constitua la ltima etapa de ese trfico. Sobre esa base concluy entonces que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que tal conducta supone, excede los lmites del derecho a la intimidad para adquirir trascendencia social y que, por ende, era susceptible de castigo. Posteriormente y con nueva integracin, esa Corte declar en los casos de Fallos 308:1392, de acuerdo con el voto mayoritario de tres de sus miembros, la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, por cuanto consider que el art. 19 de la norma fundamental impone lmite a la actividad legislativa, consistente en exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolla dentro de la esfera privada, entendida sta no como las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por su art. 18, sino como aquellas que no ofenden al orden y a la moralidad pblica, esto es, que no perjudiquen a terceros. A ello agreg que segn su criterio no se encuentra probado que la incriminacin de la simple tenencia de estupefacientes evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. Sobre esas bases concluy entonces que la construccin legal de la norma impugnada, al prever una pena aplicable a un

estado de cosas, y al castigar la mera creacin de un riesgo, permite al intrprete hacer alusin a perjuicios potenciales y a peligros abstractos y no a daos concretos a terceros y a la comunidad, a lo que aadi que la circunstancia de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el perjuicio que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pblica de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, con mengua del art. 19 de la Constitucin Nacional que obliga a efectuar dicha distincin. Tuvo adems en consideracin que tampoco se encuentra probado que la prevencin penal de la tenencia sea remedio eficiente para el problema que plantean las drogas, sino que, por el contrario, destac la necesidad de poner a prueba otras medidas que sustituyan las sanciones criminales por un enfoque teraputico de la cuestin. Los jueces que en aquella ocasin votaron en disidencia, interpretaron que la citada garanta constitucional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su lmite en el orden y la moral pblica y en los derechos de terceros, lo cual es precisado por obra del legislador, quien, en materia penal, es el que crea los instrumentos adecuados para proteger los intereses que la sociedad estima relevantes. Consideraron tambin que la extensin de esa rea de defensa puede ser ms o menos amplia segn la importancia asignada a cada uno de los bienes, razn por la cual en algunos casos bastar la mera probabilidad, con base en la experiencia, de que una conducta pueda ponerlos en peligro, para que ella resulte incriminada. A partir de ese fundamento concluyeron que el art. 6 de la ley 20.771, al tipificar como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a consumo personal, se sustenta en un juicio de valor efectuado por el rgano constitucionalmente legitimado para ello y que, por lo tanto, resulta en principio irrevisable. Afirmaron entonces que slo podra ser cuestionada dicha disposicin si la presuncin de peligro subyacente en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable, situacin que segn su criterio no se presenta en el caso. Tales son, en muy apretada sntesis, los fundamentos que han orientado la jurisprudencia del tribunal tanto a favor como en contra de la validez constitucional de la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para consumo personal prevista en el art. 6 de la ley 20.771. Poco restara agregar, pues, a esos slidos argumentos en que se han sustentado los fallos de V. E., tanto en uno como en otro sentido. Sin embargo, la reciente sancin de la ley 23.737, cuyo art. 14, segunda parte, tambin impugnado por el recurrente, contiene una figura en buena medida similar al art. 6 de la ya derogada ley 20.771, as como la incorporacin al tribunal de nuevos integrantes quienes no han tenido an oportunidad de emitir juicio sobre este tema, determinan, a mi modo de ver, la necesidad de exponer nuevamente la opinin de este ministerio que, en parte, ya fuera adelantada al dictaminar con fecha 19 de diciembre de 1989, en los autos R. 487, XXII, "Rossi, Emilio F. s/ infraccin a la ley 20.771". A ese fin creo oportuno recordar, en primer lugar, cul es el alcance que V. E. ha asignado en el precedente de Fallos 306:1892 a la garanta constitucional cuya afectacin se invoca. En el consid. 8 de aquel pronunciamiento qued establecido que, en relacin directa con la libertad individual, el art. 19 de nuestra norma fundamental, protege jurdicamente un mbito de autonoma particular constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo, a lo que agreg que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, y que slo podra ello justificarse por ley, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen. En coincidencia con ese criterio el tribunal tambin dej establecido en el considerando 4 del caso de Fallos 308:1392, que la inmunidad de las acciones privadas encuentra su lmite en el orden y en la moral pblica y en los derechos de terceros. Debe pues determinarse si la actividad del legislador al incriminar la tenencia de estupefacientes, aun cuando sta obedezca a las necesidades del propio consumo, se ajusta a dichas pautas o si, por el contrario, las excede. Creo oportuno recordar que "ese delito ha sido tipificado como de peligro abstracto", lo cual demuestra la especial jerarqua asignada al bien jurdico tutelado por la norma, pues de ese modo se ha extendido penalmente su defensa hasta aquellas situaciones que slo importan, a juicio del legislador, "la mera probabilidad de un riesgo para la salud pblica". Colavini, Ariel O. CS, marzo 28-978. Colavini, Ariel O. Opinin del Procurador General de la Nacin. 1 - El ciudadano Ariel O. Colavini fue detenido por una comisin policial mientras circulaba por la plaza denominada "Los

Aviadores", en la localidad de la Ciudad Jardn Lomas del Palomar, en razn de haberse secuestrado entre sus ropas dos cigarrillos que contenan, segn determin una pericia posterior, Cannabis sativa Linneo, conocida usualmente como "marihuana". La sala I de la Cmara Federal con asiento en la ciudad de La Plata, confirm la sentencia de 1 instancia que condenara al nombrado Colavini a la pena de dos aos de prisin de cumplimiento en suspenso, y al pago de una multa de $ 5.000, por considerarlo autor del delito previsto en el art. 6 de la ley 20.771. El defensor oficial dedujo a fs. 115 118 el remedio extraordinario que prev el art. 14 de la ley 48, afirmando que el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrpicos aprobado por la ley 21.422 no pena el uso personal de estupefacientes en forma privada y que esta ley es de igual jerarquia y posterior a la ley 20.771. Sostiene, adems, que la disposicin antes citada de esta ley contraviene lo dispuesto en el art. 19 de la Constitucin Nacional, toda vez que al reprimirse la tenencia de estupefacientes aunque est dirigida al uso personal se sanciona una accin de naturaleza privada de las que se encuentran, de acuerdo al texto constitucional, fuera del alcance del legislador. 2 - A mi modo de ver, el argumento basado en que la ley 21.422 habra establecido la licitud del uso personal de estupefacientes, carece de fundamento. En primer lugar, cabe sealar que el Primer Protocolo Adicional del referido acuerdo internacional que aprobara la citada ley 21.422, entre las figuras que se aconseja incluir en las legislaciones nacionales represivas, incluye la tenencia ilegtima de estupefacientes (V. punto 2, inc. "h") en una redaccin similar a la que ofrece el art. 6 de la ley 20.771. Por lo dems, el acuerdo de marras solo reviste un carcter meramente dclarativo, donde los pases signatarios se comprometen a adoptar las medidas que en l se sugieren a fin de uniformar los instrumentos de lucha contra el trfico y uso indebido de estupefacientes. 3 - En nuestro rgimen constitucional resulta admisible afirmar que existen mbitos de conducta humana que no pueden ser abrazados por la regulacin estatal. As, V. E. ha declarado, citando palabras del juez estadounidense Miller, que es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposicin e ilimitada revisin aun de los ms democrticos depositarios del pder, es, al fin y al cabo, nada ms que un despotismo (Fallos, t. 150. p. 432). La Constitucin Argentina reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de que ste no puede privarlo (Fallos, t. 179, p. 117 -Rev. La Ley, t. 8, p. 404-). Se trata, pues, de una esfera intangible del individuo, que le pertenece por su propia condicin de tal y que constituye un atributo inseparable de su personalidad, a la que el Estado se obliga a respetar, limitando su potestad, y dando as carcter jurdico a esa zona de libertad (conf. Corwin, Edward S. "Libertad y Gobierno", ps. 30 y 31, Buenos Aires, 1958). Estos principios emergen del art. 19 de la Constitucin Nacional, en cuanto dispone que las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen los derechos de un tercero, estn solo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Esta es, adems, la opinin comn de nuestra doctrina constitucional (conf. Estrada, Jos, M., "Curso de Derecho Constitucional", t. I, ps. 115 y sigts, Buenos Aires, 1927; Montes de Oca, M. A., "Lecciones de Derecho Constitucional", t. I, p. 420, Buenos Aires, 1917; Gonzlez, Joaqun V., "Manual de la Constitucin Argentina", p. 116, Buenos Aires, 1951; Gonzlez Caldern, Juan A., "Derecho Constitucional argentino", t. I, p. 381, Buenos Aires. 1930; Linares Quintana, S. V., "Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional", t. III, ps. 267 y sigts., Buenos Aires, 1956; Bidart Campos, Germn, "Derecho Constitucional", t. II, ps. 134 y sigts., Buenos Aires, 1966) y as lo ha declarado tambin V. E. (conf. causa V. 37, L. XVII, sentencia del 5 de octubre de 1976). De tal precepto constitucional se desprende un primer lmite a la potestad estatal de regular la convivencia social. El derecho solo puede ocuparse de "acciones"; por el contrario, todo cuanto se desarrolle y permanezca en el fuero interno del individuo sin alcanzar ningn grado de exteriorizacin, pertenece a su mbito de intimidad en el que no puede caber injerencia legislativa alguna (conf. Fallos, t. 171, ps. 114 y 115). A su vez, no todas las acciones interesan al ordenamiento jurdico. Este, en su tarea de preservar la paz social protegiendo aquello que la colectividad valore positivamente, solo puede atender a las acciones que perturben, de alguna manera, el bien comn, es decir, las que afectan el orden y a la moralidad pblica o perjudiquen los derechos de terceros. Las acciones que no tienen tal incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Segn sostiene el apelante, el art. 6 de la ley 20.771 al reprimir a quien tuviere en su poder estupefacientes, aunque stos estn destinados a uso personal, est castigando, por va indirecta, una accin comprendida en el marco de libertad privada que conserva todo individuo, cual sera, el derecho de consumir estupefacientes. Al ser la tenencia una condicin materialmente necesaria para el consumo, la incriminacin de aqulla apareja la imposibilidad de ejercer legtimamente esta ltima conducta. El acierto o desacierto del planteo trado remite, pues, en ltimo anlisis, a determinar si el acto de consumir estupefacientes se encuentra incluido en la zona de no injerencia estatal que asegurara el art. 19 de nuestra Carta Magna, ya que, si as fuera, el legislador no podra castigar la tenencia que llevara esa finalidad. 4 - Circunscripto de tal manera el punto a dilucidar, adelanto mi opinin en el sentido de que el uso personal de estupefacientes constituye una accin susceptible de caer bajo la rbita coercitiva del derecho, estando excluida, por tanto, del mbito de libertad que seala la norma constitucional a que me vengo refiriendo. V. E. ha declarado en reiteradas oportunidades que una actividad puede ser prohbida en razn de que afecte la moralidad, la seguridad o la salubridad pblicas (conf. Fallos. t. 157, p. 28; t. 195, p. 108; t. 198, p. 111; t. 199, p. 525; t. 253, p. 133 -Rev. La Ley, t. 30, p. 149; t. 35, p. 886; t. 36, p. 703; t. 108, p. 308-). Habida cuenta del consenso imperante en la sociedad moderna acerca de los gravsimos efectos, tanto de ndole fsica como psquica, que acarrea el uso de estupefacientes, no puede vlidamente sostenerse, a mi juicio, que la accin de consumir tales drogas no pueda ser prohibida en atencin a consideraciones fundadas en la necesidad de salvaguardar la salud de la comunidad. As lo pienso, ya que actos de esa naturaleza importan, de por s, el riesgo previsible, especialmente en punto a su posibilidad de propagacin, de secuelas altamente daosas al bienestar y seguridad general que justifica la intervencin del legislador para conjurar dicho peligro. Por otro lado, la degeneracin de los valores espirituales esenciales a todo ser humano, producidos a raz del consumo de estupefacientes, hacen que esta accin exceda el calificativo de un simple vicio individual, pues perturba, en gran medida, la tica colectiva, constituyendo un ejemplo al que el Estado, sobre quien recae el deber de tutelar la moralidad pblica (conf. Fallos, t. 257, p. 275, consid. 2 -Rev. La Ley, t. 115 p. 437-),

no puede prohijar. Las razones expuestas han sido recogidas por V. E. en el precedente que registra Fallos, t. 292, p. 534. La opinin contraria se apoya en el argumento segn el cual la proteccin constitucional derivara en la circunstancia de no ser punible la autolesin, conducta a la que se equipara el consumo de drogas, para la cual la tenencia de estupefacientes constituira un acto preparatorio, siendo, adems, una forma velada de castigar el vicio, procedimiento ste contra el que se levanta la autoridad mdica unnime (conf. Soler, Sebastin. "Derecho Penal argentino", t. IV, p. 524, Buenos Aires 1963). No comparto ese punto de vista. Si bien es cierto que el derecho penal comn no reprime la autolesin, no lo es menos que de all no puede extraerse la conclusin de que se trata de una accin privada amparada por el art. 19 de la Constitucin Nacional. Mxime, cuando el legislador le asocia pena si compromete un inters jurdico distinto (v. gr. art. 820, Cd. de Justicia Militar). Asimismo, esa falta de punicin genrica no demuestra por s sola la inadmisibilidad de que sean reprimidas otras formas particularmente graves de autolesin. Ello stablecido, tanto el fundamento concerniente a los actos preparatorios como el del castigo al vicio, carecen de vinculacin directa con el punto constitucional en examen. El primero, en razn de que una vez exteriorizada una conducta, el lmite de la materia de la prohibicin puede abarcar, incluso, los actos preparatorios, en funcin de la entidad del bien jurdico que se intente proteger, sin que por ello se irrogue agravio constitucional alguno (v. gr. arts. 189 bis. 210 y 299, Cd. Penal), razonamiento que no se ve alterado por la circunstancia de que la conducta final no resulte incriminada, y s lo sea, en cambio, el acto preparatorio. El segundo, porque la afirmacin de que se sanciona tan solo al vicio como tal, conduce a discutir, en caso de ser acertada, la eficacia preventiva de la norma, pero no a sostener que la conducta viciosa constituye una de las acciones libres del individuo. 5 - En suma, segn pienso, la accin de consumir estupefacientes no es de aquellas que no toleran la intromisin de una regulacin legal, por lo que el art. 6 de la ley 20.771 que castiga la sola tenencia de estupefacientes -salvo, obviamente, que la misma se encuentre justificada- aunque estn destinados a uso personal, no infringe el mbito de libertad que establece el art. 19 de la Constitucin Nacional. Opino, por tanto, que corresponde confirmar la sentencia de fs. 109 113 en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario. Diciembre 21 de 1977. Elas P. Guastavino. Buenos Aires, marzo 28 de 1978. Considerando: 1) Que la sala I de la Cmara Federal de Apelaciones de la Plata confirm la sentencia de 1 instancia en cuanto condena a Ariel O. Colavini a dos aos de prisin en suspenso y $ 5.000 de multa, como autor del delito previsto y reprimido por el art. 6 de la ley 20.771 (tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal), desestimando la pretensin de la defensa de que este dispositivo fuera declarado inconstitucional. 2 - Que en contra este pronunciamiento el defensor oficial dedujo el recurso extraordinario, autorizado por el art. 14 de la ley 48, reiterando que la norma aplicada era violatorio del art. 19 de la Constitucin Nacional. Sostiene en sntesis que la Cmara dict una sentencia basada en poltica social o penal, pero infundada en derecho, al sustentarse con la invocacion de cierta jurisprudencia con fundamento politico, incompatible con la necesidad de basarse en derecho y ajustarse a sus principios. Aade que cuando la sentenciante afirma que, mientras sea legtimo fiscalizar la introduccion, produccion y distribucin de estupefacientes, el toxicmano no ser punible por serlo, sino por la accin cumplida para obtener la droga, est ampliando el tipo penal que solo menciona la tenencia y quebrantando el art. 18 de la Carta Fundamental y el art. 12 del Cd. Procesal. Lo cierto, sigue diciendo, es que el precepto impugnado conculca el art. 19 de aquella carta, en cuanto dispone que las acciones privadas que "de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero", estn fuera del alcance de la ley y de la justicia. Plantea, a continuacin, la tesis de que acciones de este tipo son totalmente inocuas para los dems y, as como no se reprime el suicidio o la autolesin, tampoco deben ser reprimidas. El referido art. 6 no diferencia el delincuente de la vctima, como es esencial en derecho penal, y la lesin eventual a sus descendientes no es admisible para acriminarla, pues con tal criterio debera reprimirse a los alcoholistas, etc. Expresa, tambin, que el dolo o la culpa han de vincularse a un dao producido a los dems y recuerda que el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrpicos, aprobado por la ley 21.422, interpretado a contrario sensu, desincriminara el uso personal de las drogas, sin dao ni ejemplo para terceros, lo cual en virtud del art. 31 de la Constitucin Nacional resultara derogatorio de la ley anterior 20.771, en el punto observado. Con estas razones y otras a ellas emparentadas, insiste la defensa en la inconstitucionalidad que postula, solicitando, por ende, la absolucin del encausado. 3 - Que el procurador general, en amplio y fundado dictamen, pide el rechazo de la pretensin defensiva, y la confirmacin del fallo en recurso. 4 - Que, sin perjuicio de lo que contiene de positivo el escrito de la defensa en cuanto tiende a afirmar la libertad esencial del hombre, consagrada por el art. 19 de la Constitucin, referida a la esfera de su conciencia y a la inmunidad a toda interferencia estatal en el mbito de la vida privada de los habitantes del pas, se torna ineficaz su dialctica frente a la realidad concreta del hecho "sub judice" 5 - Que tal vez no sea ocioso, pese a su publica notoriedad, evocar la deletrea influencia de la creciente difusin actual de la toxicomana en el mundo entero, calamidad social comprable a las guerras que asolan a la humanidad, o a las pestes que en tiempos pretritos la diezmaban. Ni ser sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la prctica aniquilacin de los individuos, como a su gravitacin en la moral y la economa de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia comn y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superacin y la destruccin de la familia, institucin bsica de nuestra civilizacin. 6 - Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospeccin resultara una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idneos, conducentes a erradicar de manera drstica ese mal o, por lo menos, si ello no fuera posible, a circunscribirlo, a sus expresiones mnimas. 7 - Que es precisamente por eso que se han celebrado convenciones internacionales y se han creado organismos de la misma naturaleza, con el fin de coordinar la represin del referido azote. Con tal objeto en muchas naciones se han sancionado, asimismo, leyes que lindan con lo draconiano.

8 - Que este ltimo no es el caso de nuestro pas, cuya legislacin se ha enriquecido, despus de otros ensayos que no arrojaron el resultado esperado, en el ordenamiento ahora vigente, con un instrumento que, dentro de su moderacin y razonabilidad, no debe ser desinterpretado a riesgo de tornarlo ineficaz para la consecucin de los altos fines que persigue. 9 - Que, formuladas estas precisiones introductorias, convendr destacar que el fin primordial de la ley recin referida, reprime, por la definicin que resulta de su nombre: "Trfico de Estupefacientes", ante todo, el suministro en cualquiera de sus formas, de las sustancias que, ms all de su empleo legtimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio con todas las secuelas ya recordadas. 10. - Que toda operacin comercial, sea ella legtima o ilegtima, supone inevitablemente, la presencia de dos o ms partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que lo adquieren. Ello, sin perjuicio, desde luego, de todas las etapas previas de produccin, elaboracin, intermediacin, etc., que, por cierto, en punto a lo que ahora se trata, tambin estn conminadas por la ley. 11. - Que todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza por la produccin y se clausura con la compra y la tenencia por el usuario. 12. - Que ello nos remite a la siguiente consecuencia de una lgica irrefutable: si no existieran usuarios o consumidores, no habra inters econmico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro est que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual, conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habra trfico ilegtimo de drogas. 13. - Que quiera significarse con lo anterior que el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento indispensable para el trfico. 14. - Que, en tales condiciones, no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas en su poder, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los lmites del derecho a la intimidad, protegida por el mandato constitucional que se proclama aplicable por el apelante. Ni es asimilable aquella conducta a las hiptesis de tentativa de suicidio o de autolesin que carecen, en principio, de trascendencia social; siendo de todos modos del caso recordar, como lo hace el procurador general, que esta ltima, la autolesin, puede resultar eventualmente reprimida cuando excede los lindes de la individualidad y ataca a otros derechos (art. 820, Cd. de Justicia Militar). 15. - Que desde distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la comn experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobra la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecucin de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo este potencial que refuerza la cohclusin del considerando anterior, en el sentido que es lcita toda actividad estatal enderezada a evitarlo. 16. - Que por las razones que suministra el procurador general en el cap. II de su dictamen, a las que cuadra remitirse bravitatis causa, no es audible el argumento de la defensa vinculado con el contenido de la ley 21.422. 17. - Que, parejamente, no puede acogerse la pretensin exhibida por el apelante, concerniente a la falta de tipicidad del hecho acriminado y a un supuesto quebrantamiento del art. 18 de la Constitucin, puesto que es inexacto que la sentenciante haya ampliado el mbito funcional del art. 6 de la ley 20.771 que, por el contrario, aplic con toda justeza, atenindose a su letra y a su espritu. 18. - Que por lo expuesto, motivacin concordante del dictamen de fs. 122/125 y precedentes de esta Corte ah citados, debe declarase que el precepto legal cuestionado no es violatorio del art. 19 de la Constitucin Nacional. Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario. - Adolfo R. Gabrielli. - Abelardo F. Rossi. - Pedro J. Fras. - Emilio M. Daireaux.Hooft el 2008 VISTA: La presente causa registrada bajo el nro. 1569 caratulada "F., A. D. S/INFR. ARTS. 68 Y 92 inc."e" DEC.LEY 8031", seguida a A. D. F., argentino, DNI ... nacido en ..., el ..., hijo de ...y de ..., domiciliado en calle .... Y CONSIDERANDO: I. Que en las presentes actuaciones se le imputa "prima facie" a A. D. F. la comisin de las infracciones previstas y sancionadas por los arts. 68 y 92 inc. "e" del Dec.Ley 8031 t.o. II. Que la defensa plante en su presentacin de fs.15/17, en primer trmino la nulidad de la declaracin indagatoria contravencional prestada por el encausado, y subsidiariamente la falta de acreditacin de la falta endilgada a F., solicitando en virtud de ello la libre absolucin del mismo. III. Que, sin perjuicio de lo planteado por la defensa interviniente en autos, considera el suscripto que de las constancias de la causa no surgen elementos de juicio suficientes, que permitan dar por acreditada la contravencin prevista y sancionada en el art. 68 del Cd. de Faltas (Dec.Ley 8031 t.o.). En este sentido, resulta evidente la orfandad probatoria a los efectos de encuadrar la conducta de F. en las previsiones del artculo de mencin, y ello toda vez que no se ha acreditado de que modo las conductas descriptas ocasionaron escndalo o molestias a terceras personas, con la trascendencia requerida para afectar el bien jurdico tutelado, toda vez que el ejercicio individual de la prostitucin sin afectar derechos legtimos de terceros ni ocasionar escndalo, constituye una conducta autorreferente amparada por el art.19 de la C.N., y exenta por ello "de la autoridad de los magistrados", tal como reza el mencionado texto constitucional.V. Se atribuye asimimismo al encausado la presunta infraccin de la contravencin prevista en el art. 92 inc. "e" del Cd. de Faltas, que se refiere a quien "en la vida diaria se vista y haga pasar como persona de sexo contrario". En mi opinin, la conducta del encausado encuadra formalmente en las previsiones del art. 92 inc. "e" del Dec.Ley 8031 t.o., por cuanto esta disposicin legal sanciona, como se ha sealado, al que "en la vida diaria se vista y haga pasar Plata, 13 de mayo de

como

persona de sexo contrario". No obstante, dicha norma es contraria a la letra y espritu de la Consitucin Nacional y de instrumentos transnacionalesen materia de derechos humanos con jerarqua constitucional a partir de la reforma de la Carta Magna en el ao 1994 (art. 75 inc. 22 C.N.), tal como ya lo he declarado en casos anteriores. En este sentido, sostuve en la causa "R.I.B. s/ Amparo", con fecha 6 de junio de 1995 (fallo publicado en la revista "Jurisprudencia Argentina" nro. 5963 del 4-10-95 -con notas aprobatorias de Augusto Mario Morello y Santos Cifuentes-(fallo publicado en la revista "Jurisprudencia Argentina" nro. 5963 del 4-10-95 -con notas aprobatorias de Augusto Mario Morello y Santos Cifuentes-) y en los autos "Galvn, Sergio D. s/ Infr. art. 68 y 92 inc. "e" Dec.Ley 8031 t.o." (fallo publicado en la revista "La Ley" de noviembre de 2000 y "Jurisprudencia Argentina" del 9-2-00), que en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad "exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para s... todo ello en la medida en que no perjudique a terceros (ni afecte al bien comn), la intimidad o privacidad (el "right of privacy" de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad de manera que en nuestra filosofa constitucional el principio de autonoma personal se halla unido indisolublemente a la dignidad..." (Germn Bidart Campos y Daniel Herrendorf, "Principios de Derechos Humanos y Garantas", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, ps. 169 y ss. Nstor Pedro Sages, "Dignidad de la persona e ideologa constitucional", en J.A. 1994 IV 904). En fecha ms reciente el juzgado a mi cargo ha resuelto asimismo que, "respecto del derecho de la identidad sexual, visto desde la Constitucin, puede decirse que a partir del reconocimiento de todo ser humano como persona (art. 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con relacin al art. 75 inc. 22 CN, texto de 1994), surgen los derechos de la personalidad humana, entre los cuales el derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante, considerado como un importante aspecto de la identidad personal, en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto (Germn J. Bidart Campos, "El Derecho a la identidad sexual", E.D. 104-1024; Carlos A. Fernndez Sessarego, "Derecho a la identidad sexual", Ed. Astrea, Bs: As., 1995, pg. 291; vese asimismo la excelente fundamentacin de la C.Civ. y Com. San Nicols, y voto del Dr. Calatayud en la sentencia all invocada en JA 1995-II-380, ED del 19-10-94). Con el mismo precedente se sostuvo adems que los problemas vinculados con la identidad sexual (includos los fenmenos de transexualidad e inter sexualidad), ponen de manifiesto el creciente entrelazamiento entre tica, medicina y derecho en las socieades actuales (Jan M. Broekman, "Interwinements of Law and Medicine", Leuven Law Series, Leuven University Press, Lovaina, 1996, F. Van Neste "Recht en Ethiek ten aanzien van de Geneeskunde"(Derecho y Etica con relacin a la medicina), en "Ethische Perspectieven" Katholieke Universiteit Leuven, ao 3, marzo de 1993), todo ello sin desmedro de la integracin de otros saberes (en el caso, en particular con la psicologa, la psiquiatra y la sociologa), cuya lectura inter y transdisciplinarias de la esencia de la biotica" (puede asimismo verse el libro de autora del suscripto "Biotica, Derecho y Ciudadana", colaboradores Lynette Hooft, Geraldina J.Picardi y Ricardo Gutirrez, Ed. Temis, Bogot, 2005, doctrina y jurisprudencia all citada). En el caso de autos, estamos en presencia de conductas autorreferentes que implican, adems el reconocimiento del derecho "a la diferencia", el respeto a una decisin personal de quienes, como en el caso de la persona a quien se atribuye la falta bajo tratamiento, se visten de la manera en que lo hacan al momento de la constatacin policial (vestimenta habitual propia del sexo femenino). Es que "la diferenciacin de los sexos pone inmediatamente de relieve los valores fundamentales de nuestra sociedad" (Jan M. Broekman, "Biotica con rasgos jurdicos", Ed. Dilex S.L., Madrid 1998, pg. 149). Con particular justeza agrega el mismo catedrtico, que "en el caso de la transexualidad, se produce un desarrollo de la personalidad mediante el cual se configura una discrepancia entre su identidad cotidiana y jurdica. El mundo de la vida, el mundo de los sentimientos y el mundo social del afectado poseen caractersticas que se encuentran y permanecen en contradiccin con lo fijado en la partida de nacimiento... El transexual experimenta una ruptura en su existencia que es causada por la separacin entre las realidades jurdicas y cotidiana..." (ob.cit., pg. 157).Ms all de la distincin que desde la perspectiva mdica y biotica cabe entre los cuadros de "transexualidad" y "travestismo" (cuestin respecto de la cual no se ha incorporado informacin en la causa), tal diferenciacin en nada incide en la perspectiva constitucional en lo referente a la tutela jurdica de la esfera de la privacidad, en la medida que se tratare de conductas autorreferentes que no afectan legtimos derechos de terceros ni ofenden la moral pblica (art.19 C.N.) -ver en este sentido sentencia de este Juzgado "J.C.P. S/Accin de Amparo", con nota "Transexualidad: Qu efectos jurdicos produce el cambio de sexo? por Graciela Medina y Hctor D. Fernndez publicada en J.A. 2001-IV, fascculo n.12, nmero especial de Biotica, 2da. parte, ps.46 y sstes.Comparto aqu lo resuelto por la titular del Juzgado Correccional nro. 1 Departamental, Dra. Jorgelina Camadro, en causa nro. 47, fallo del 3012-98 R nro. 72, en el sentido que "...la mentada previsin legislativa de cuo positivista, pretende sancionar a un individuo por una caracterstica personal, atribuyndose el Estado el derecho de juzgar a un ciudadano por una eleccin sexual, ocultndose en la figura que reprime el travestismo una discriminacin homosexual...". En razn de lo expuesto precedentemente resulta notorio que la previsin del art. 92 inc. "e" del Cd. de Faltas Dec.Ley 8031 t.o. se torna manifiestamente incompatible con derechos y garantas de jerarqua constitucional, en particular en cuanto viola la proteccin constitucional a la esfera de privacidad de las personas (arts. 19 de la Constitucin Nacional y 26 de la Constitucin de la Pcia. de Bs. As.), sin perjuicio de importar al mismo tiempo una discriminacin ilegtima violatoria asimismo de derechos y garantas reconocidas en Tratados y Declaraciones en materia de derechos humanos y de expresas normas constitucionales (arts. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional; 10,

11, 12 inc. 3ro., 15, 26, 56, 57 de la Constitucin de la Pcia. de Bs. As. segn reforma de 1994, arts. 2 y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; arts. 2, 3, 11 y ccdtes. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). En la misma lnea de sentido, se orienta la actual jurisprudencia de los Tribunales Superiores -nacionales y transnacionales- en lo referente a la "filosofa constitucional" que emana de sentencias relacionadas con fenmenos de transexualidad y travestismo.En cuanto a la transexualidad propiamente dicha resulta significativo el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (Ac.2078 del 21/03/2007), en particular a lo atinente a la significacin de la proteccin de esfera de intimidad (voto del ministro De Lzzari) el postulado de no discriminacin (voto del Dr.Hitters) y de la proteccin del derecho a la dignidad (voto del ministro Genaud).A su vez, del fallo de la CSJN del 21/11/2006 (Exp.A.2036.XL) en la causa "ALITT", en lo que aqu interesa, sostuvo (consid.XIX) que el sentido a la igualdad democrtica y liberal es el derechoa ser diferente pero no puede confundirse nunca con la igualacin..." asignando la Corte en la compleja problemtica abordada (transexualidad y travestismo), la particular relevancia del principio constitucional de no discriminacin, a lo que se aade en el voto del Dr.Fayt el fortalecimiento de la preservacin de la dignidad humana merced al reconocimiento de un mbito ntimo de privacidad y libertad (el sumario del fallo se encuentra publicado en J.A. del 27/06/2007, 2007-2, con nota de Marcelo Ferreira).Cabe a ello aadir por ltimo que el art. 57 de la Constitucin Provincial estatuye expresamente que toda norma contraria a las declaraciones, derechos, libertades y garantas reconocidas en la Constitucin, u otras restricciones que van ms all de lo que los mismos artculos permiten "sern inconstitucionales y no podrn ser aplicados por los jueces", precepto que por lo tanto en el caso sometido a decisin no slo faculta sino obliga a declarar la inconstitucionalidad de la disposicin contenida en el art. 92 inc "e" del Cd. de Faltas Ley 8031 t.o.en su aplicacin al caso concreto, de lo cual deriva que la conducta atribuda a Alejandro David Figueroa resultan atpicas a los efectos del Derecho Penal Contravencional, debiendo por lo tanto ser absuelto con relacin a la falta contemplada en el citado artculo 92 inc. "e" del Cd. de Faltas Dec. Ley 8031 t.o.V.- Por ltimo, en relacin a los planteos de nulidad yde acreditacin de la falta endilgada al encausado, en concordancia con lo hasta aqu expuesto, los mismos caen en abstracto.POR TODO ELLO, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias efectuadas, RESUELVO: 1) ABSOLVER LIBREMENTE y sin costas a A.D. F., de circunstancias personales ya citadas, por la imputacin de la conducta tipificada en el art. 68 del Cd. de faltas; 2) Por los fundamentos expuestos en el considerando III, DECLARAR INCONSTITUCIONAL EN SU APLICACION AL CASO CONCRETO TRAIDO A CONOCIMIENTO DEL SUSCRIPTO LA DISPOSICION CONTENIDA EN EL ART. 92 INC. "E" DEL CODIGO DE FALTAS DEC.LEY 8031, y ABSOLVER LIBREMENTE y sin costas a F., con relacin a la falta citada por inaplicabilidad de la misma en el caso materia de decisorio judicial (arts. 1, 3, 136, 137 y 140 y ccdtes. del Cd de Faltas Dec. Ley 8031/73). Regstrese. Notifquese, a tal fin remtase a la Seccional UNDECIMA a fin de cumplir con la notificacin del encartado y comunicar al Registro de Contraventores la sentencia recada. Firmado Dr. Pedro Federico HOOFT, Juez (Secretara, Dra. Geraldina J. Picardi) Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida, S.A. Buenos Aires, diciembre 11 de 1984. Considerando: 1) Que la sentencia de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que persegua la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por la violacin del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbn, a raz de la publicacin de una fotografa suya cuando se encontraba internado en una clnica, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cd. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostiene la recurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. 2) Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14 de la ley 48, ya que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Cdigo Civil, el a quo para resolver la aplicabilidad de la norma citada efectu una interpretacin de la garanta constitucional de la libertad de prensa contraria a los derechos que en ella funda el apelante. 3) Que esta causa se origina en la demanda por daos y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbn, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra "Editorial Atlntida S. A." propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Anbal Vigil, debido a que dicha revista, en su nmero 842 del 10 de setiembre de 1981, public en su tapa una fotografa del doctor Balbn cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clnica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provoc el sufrimiento y mortificacin de la familia del doctor Balbn y la desaprobacin de esa violacin a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesisticas y cientficas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografas publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de informacin, sosteniendo que se intent documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbn, como hombre pblico, tiene carcter histrico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o tica periodstica. 4) Que en tal sentido, en su recurso extraordinario fs. 223/230 el recurrente afirma no haber excedido "el marco del legtim o y regular ejercicio de la profesin de periodista, sino que muy por el contrario, signific un modo quiz criticable pero nunca justiciable de dar informacin grfica de un hecho de gran inters general" fundamentando en razones de ndole periodstica la

publicacin de la fotografa en cuestin, por todo lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad en los trminos que prescribe el art. 1071 bis del Cd. Civil.@ 5) Que en el presente caso, si bien no se encuentra en juego el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitucin Nacional) sino los lmites jurdicos del derecho de informacin en relacin directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19 de la Constitucin Nacional) corresponde establecer en primer trmino el mbito que es propio de cada uno de estos derechos. Que esta Corte, en su condicin de intrprete final de la Constitucin Nacional ha debido adecuar el derecho vigente a la realidad comunitaria para evitar la cristalizacin de las normas y preceptos constitucionales. Que la consagracin del derecho de prensa en la Constitucin Nacional, como dimensin poltica de libertad de pensamiento y de la libertad de expresin, es consecuencia, por una parte, de las circunstancias histricas que condujeron a su sancin como norma fundamental, y por la otra, la de la afirmacin, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta como tcnica de difusin de las ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicacin mediante la censura; de ah que la reivindicacin estuvo referida a la difusin y expresin de los "pensamientos y las opiniones" conforme lo estableciera la declaracin de los Derechos del Hombre de 1789 y por tanto a garantizar la libre publicacin de las ideas. La prensa pas a ser un elemento integrante del estado constitucional moderno, con el derecho e incluso el deber de ser independiente a la vez que responsable ante la justicia de los delitos o daos cometidos mediante su uso, con la consecuencia jurdica del ejercicio pleno de dicha libertad. Es as como esta Corte dijo que "ni en la Constitucin de los Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propsito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicacin es de carcter perjudicial, y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apologa del crimen, se incita a la rebelin y sedicin, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa... Es una cuestin de hecho que apreciarn los jueces en cada caso" (Fallos t. 167, p. 138) y que "este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cd. Penal" (Fallos, t. 269, p. 195, cons. 5 Rev. La Ley, t. 130, p. 809). 6) Que elevado el derecho de prensa a la categora de un derecho individual, autnomo, la legislacin sobre la prensa garantiz su ejercicio estableciendo criterios e inmunidades con el objeto de impedir la intromisin arbitraria del Estado tanto en la publicacin como a las empresas que realizaban la publicacin, asegurando la libre iniciativa individual, la libre competencia y la libertad de empresa considerados elementos esenciales para la autonoma humana. 7) Que las profundas transformaciones producidas como consecuencia del trnsito de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrcola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la ciencia y de la tcnica y el consecuente proceso de masificacin, influyeron en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercializacin e industrializacin afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebidos en trminos estrictamente individuales. El desenvolvimiento de la economa de la prensa y la aparicin de las nuevas tcnicas de difusin e informacin cine, radio, televisin, obligan a un reexmen de la concepcin tradicional del ejercicio autnomo del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. De este modo, se hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisin; el derecho individual de informacin mediante la emisin y expresin del pensamiento a travs de la palabra impresa, el sonido y la imagen, y el derecho social a la informacin. Es decir el derecho empresario, el derecho individual y el derecho social, que se encuentran interrelacionados y operan en funcin de la estructura de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina. 8) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitucin Nacional. En relacin directa con la libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo a la esfera domstica, el crculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen. 9) Que en el caso de personajes clebres cuya vida tiene carcter pblico o de personajes populares, su actuacin pblica o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el inters general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o mbito de vida privada protegida de toda intromisin. Mxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no han fomentado las indiscreciones ni por propia accin, autorizado, tcita o expresamente la invasin a su privacidad y la violacin al derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones. 10) Que en caso "sub examine" la publicacin de la fotografa del doctor Ricardo Balbn efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el lmite legtimo y regular del derecho a la informacin, toda vez que la fotografa fue tomada subrepticiamente la vspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografa, lejos de atraer el inters del pblico, provoc sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotgrafo en una situacin lmite de carcter privado

que furtivamente toma una fotografa con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite justificacin y su publicacin configura una violacin del derecho a la intimidad. Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue materia de recurso. Genaro R. Carri. Jos S. Caballero (segn su voto). Carlos S. Fayt. Augusto C. Belluscio (segn su voto). Enrique S. Petracchi (segn su voto). Voto de los doctores Caballero y Belluscio. Considerando: 1) Que la sentencia de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la dictada en primera instancia, que haba hecho lugar a la demanda de reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por la violacin del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbn, a raz de la publicacin de una fotografa suya tomada sin su consentimiento cuanto estaba internado en una clnica, por lo dispuesto en el art. 1071 bis del Cd. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido, en el cual sostiene que resulta violatoria de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. 2) Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14, inc. 3, de la ley 48, y que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Cd. Civil, al considerar el agravio referente a la libertad de prensa, el tribunal a quo decidi, en forma contraria las pretensiones del recurrente la cuestin constitucional que ste haba fundado en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna. 3) Que esta causa se origina en la demanda de daos y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbn, fallecido el 9 de setiembre de 1981, contra "Editorial Atlntida S. A.", propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Anbal Vigil, debido a que dicha revista, en su nm. 842 del 10 de setiembre de 1981, public en su tapa una fotografa tomada al doctor Balbn cuando estaba internado en la sala de terapia intensiva de la Clnica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la cual ampliada con otras en el interior de la revista provoc el sufrimiento y la mortificacin de la familia del enfermo. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografas publicadas en ellas, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente, y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de informacin, sosteniendo que se intent documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbn, como hombre pblico, tiene carcter histrico, pertenece a la comunidad nacional, sin que se haya intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o tica periodstica. 4) Que si bien la jurisprudencia del tribunal, la libertad en que se funda el recurso aparece frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitucin, o sea, libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23; t. 248, p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), en Fallos t. 257, p. 308, consid. 9 Rev. D. T., t. 961, p. 16; Rev. La Ley, t. 105, p. 568; t. 130, ps. 760 y 809; t. 120, p. 40; t. 130, p. 458; t. 1976A, p. 238, t. 115, p. 250, la Corte, refirindose a la garanta de los arts. 14 y 32 de la Constitucin, recalc "las caractersticas del periodismo moderno, que responden al derecho de informacin sustancial de los individuos que viven en un estado democrtico...", conceptos que tambin fueron subrayados en el voto concurrente del doctor Boffi Boggero, al afirmar que "...la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitucin Nacional, tiene derecho a una informacin que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa informacin sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva..." (voto cit., consid. 7). En Fallos, t. 282, p. 392 (Rep. La Ley, XXXIII, JZ, p. 909, sum. I) se extendieron dichos conceptos: i) "la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la tcnica cinematogrfica" (consid. 3), y en el consid. 5 se aludi, adems, a la libertad de expresin oral, escrita o proyectada. En consecuencia, cabe concluir que el sentido cabal de las garantas concernientes a la libertad de expresin contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional ha de comprenderse ms all de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histrica en la que fueron sancionadas. El libre intercambio de ideas, concepciones y crticas no es bastante para alimentar el proceso democrtico de toma de decisiones; ese intercambio y circulacin debe ir acompaado de la informacin acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La libertad de expresin contiene, por lo tanto, la de informacin, como ya lo estableci, aunque en forma ms bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el art. 13, inc. 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, llamado Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresin, la cual "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin". En consecuencia, la libertad de expresin, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional y por el art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir informacin, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pblica o que tengan relevancia para el inters general. 5) Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o de actos ilcitos civiles. En ese sentido, el tribunal ha expresado que aun cuando la prohibicin de restringir la libertad de imprenta comprende algo ms que la censura anticipada de las obligaciones, no pueden quedar impunes las que no consistan en la discusin de los intereses y asuntos generales, y sean, por el contrario, daosas a la moral y seguridad pblicas, como las tendientes a excitar la rebelin y la guerra civil, o las que afectan la reputacin de los particulares (Fallos, t. 119, p. 231); que el principio de la libertad del pensamiento y de la prensa, excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad al abuso y al delito en que se incurra por este medio, esto es,

mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legtimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertad referido, al orden y al inters social (Fallos, t. 155, p. 57); que resulta preciso advertir que la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cd. Penal (Fallos, t. 269, p. 189, consid. 4; t. 269, p. 195, consid. Rev. La Ley, t. 130, ps. 760 y 809); y, con frmula an ms amplia, que la garanta constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cd. Penal, o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto a las instituciones de la Repblica, o alterar el bienestar general o la paz y seguridad del pas, o afectar las declaraciones, derechos y garantas de que gozan todos los habitantes de la Nacin (Fallos, t. 293, p. 560). 6) Que,, por tanto, la proteccin del mbito de intimidad de las personas tutelado por la legislacin comn no afecta la libertad de expresin garantizada por la Constitucin ni cede ante la preeminencia de sta; mxime cuando el art. 1071 bis del Cd. Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia constitucin, tambin fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, as como tambin el art. 11, incs. 2 y 3, del ya mencionado Pacto de San Jos de Costa Rica, segn los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin, y toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques. 7) Que, a la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensin de la demandada de que el inters general en la informacin concerniente a un hombre pblico prominente justifica la invasin de su esfera de intimidad. Las personas clebres, los hombres pblicos, tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada. Segn lo juzga acertadamente el a quo, el inters pblico existente en la informacin sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbn en su ltima enfermedad, no exiga ni justificaba una invasin a su ms sagrada esfera de privacidad, como ocurri con la publicacin de la fotografa que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la correccin, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitucin protege y la que los jueces estn obligados a hacer respetar. 8) Que, a mrito de lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el rgimen republicano la libertad de expresin comprensiva de la de informacin obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante tambin del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitucin mediante acciones que invadan el reducto individual, mxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro. Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con costas. Jos S. Caballero. Augusto C. Belluscio. Voto del doctor Petracchi. Considerando: 1) Que sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cd. Civil, la sentencia de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que persegua la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por la violacin del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbn, a raz de la publicacin de una fotografa que lo muestra cuando se encontraba internado en una clnica en la sala de terapia intensiva donde falleci. Contra tal pronunciamiento la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. En dicho recurso sostiene que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. 2) Que el citado art. 1071 bis, introducido en el Cd. Civil por la ley 21.173 del ao 1975, dispone: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado; y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". Segn es sabido, el texto transcripto remplaz al que haba sido publicado como ley 20.884, instrumento ste cuyo trmite legislativo irregular condujo a su remplazo por el que fij la ley 21.173. Ahora bien, el tenor del art. 32 bis, nmero con el cual la ley 20.884 haba aadido al cuerpo legal la proteccin a la esfera de intimidad, no fue exactamente reproducido por la ley 21.173 que, en lo que importa, recogi la crtica formulada en su comentario sobre el tema por el ilustre juez Orgaz ex Presidente de esta Corte Suprema (v. E. D., t. 60, p. 927 y sigts.). En dicho comentario expres aquel: "Este texto (el de la ley 20.889) dice: "Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida ntima. El que, aun sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se entromete en la vida ajena, publicando retratos divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad ser obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agraviado...' ...b) Las primeras palabras de la disposicin tienen que incluir un adjetivo inexcusable: 'El que arbitrariamente...' ya que en numerosos casos de ejercicio legtimo de un derecho, o de cumplimiento de una obligacin legal (arts. 1071, Cd. Civil y 34, incs. 2 y sigts. Cd. Penal), se causan mortificaciones y aun daos que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los lmites de

10

su derecho u obligacin. Se trata de las llamadas 'causas legales de justificacin'. La Declaracin de las Naciones Unidas precisa tambin que las injerencias han de ser 'arbitrarias'". La observacin de Orgaz fue recogida por el Congreso, como surge del cotejo de los textos de las leyes 20.889 y 21.173 antes transcriptos. Las consideraciones precedentes se han formulado porque en este caso el apelante pretende que, en virtud del derecho a la libertad de prensa que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, la publicacin aludida ha importado el legtimo ejercicio del derecho de informar. Tal alegacin ha sido desestimado por el a quo sobre la base de que la libertad de prensa no justifica la intromisin en la esfera privada, aun cuando se trate de la correspondiente a un hombre pblico, y sin desconocer que mediaba un inters general en la informacin acerca del estado de salud de tan importante personalidad poltica. La juridicidad o antijuridicidad de la conducta de la apelante resulta, pues, vinculada directa e inmediatamente con la interpretacin dada por el a quo a la garanta de la libertad de prensa en sus relaciones con el derecho a la intimidad, cuyo perfil, en el aspecto sometido a consideracin, procura dibujar la sentencia en recurso. Y, con tal propsito, cabe recordar que las leyes 20.889 y 21.173 encuentran sustento, segn lo expuesto en el respectivo debate, en el art. 19 de la Constitucin Nacional (v. respecto de la ley 20.889, Diario de Sesiones de la Honorable Cmara de Diputados, ao 1974, ps. 3604 a 3607 y ps. 3789 y 3800 y respecto de la ley 21.173, Diario de Sesiones de la Honorable Cmara de Diputados, ao 1975, ps. 3368 a 3371). Aparece, por lo tanto, claramente configurada la hiptesis del art. 14, inc. 3 de la ley 48, toda vez que se controvierten derechos inmediatamente fundados en clusulas constitucionales y la decisin ha sido contraria a los que se invocan con base en dichas clusulas. En consecuencia, el recurso extraordinario ha sido bien concedido a fs. 234 y vta. 3) Que, para examinar el caso a buena luz, conviene efectuar algunas reflexiones acerca de los argumentos que sustentan a la sentencia apelada y al recurso extraordinario con que se la impugna. El a quo lleg a su decisin partiendo del principio segn el cual la libertad de prensa no es absoluta, sin desconocer que ella comprende el derecho de informar acerca de los acontecimientos de inters pblico. Empero, estim necesario efectuar la siguiente distincin, "...una cosa es brindar la debida informacin de la actuacin pblica del personaje, incluso de algunas facetas o aspectos de su vida familiar o privada (en el mejor de los casos), pero otra bien distinta es incursionar sin autorizacin alguna (expresa ni presunta) en su lecho de moribundo, publicando una fotografa...", "...violando as en forma descarada algo que debe ser de la esencia de la privacidad, como lo es sin duda la antesala de la muerte, en ese trnsito de la persona humana hacia el Divino Creador". Frente a estos juicios la apelante argumenta, en sustancia, que "La libertad de prensa, debe ser amplia, no reconocer cortapisas, partir del supuesto de que los frenos y las prohibiciones obran en forma negativa. Por ello, cualquiera sea la impresin que provoque la noticia o en el caso la fotografa, en tanto ella no encierre una clara ilicitud, debe buscarse la preservacin del principio constitucional de la libertad de prensa, pilar fundamental de la vida republicana". Y tambin manifiesta: "Mi parte sostuvo en su expresin de agravios que el caso de autos planteaba un tpico conflicto entre dos garantas constitucionales: la libertad de prensa y el derecho a la intimidad; y que la decisin deba inclinarse por la ms importante y valiosa para la comunidad, por aqulla que permite al hombre expresarse y dirigirse a la sociedad: la libertad de prensa". "Pero ello en modo alguno supuso admitir el otorgamiento de una total impunidad para quienes a travs de los rganos periodsticos incurran en conductas 'ilcitas', dignas de sancin, caso que, reiteramos, no es ni puede ser el de autos. Como se dijera en el escrito de contestacin de demanda, ambas garantas deben coexistir en un estado de derecho". 4) Que, como ya se adelant el punto de partida del quo, para resolver la cuestin planteada en los trminos transcriptos, puede sintetizarse en el enunciado de que la libertad de expresin que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional no es absoluta e ilimitada ni est exenta de responsabilidad (v. una formulacin anloga en Perfecto Araya "Comentario a la Constitucin de la Nacin Argentina", t. I, p. 221, Buenos Aires, 1908). Las dos proposiciones relatadas son, a juicio de este tribunal, correctas; pero, no obvias, por lo cual requieren tanto de una adecuada fundamentacin como de precisiones y matices. Y, adems, antes de abordar esa tarea es forzoso establecer si la conducta reprochada en esta causa se halla incluida a la esfera de actividad protegida por los arts. 14 y 32 de nuestra Carga Magna. 5) Que, en lo que al punto concierne, el objeto de las aludidas garantas constitucionales es indudablemente, la comunicacin de ideas e informacin, la expresin o exteriorizacin de pensamientos o de conocimientos (v. Carlos M. Bidegain, "La libertad constitucional de expresin", "Freedom of speech and press" de los norteamericanos, Rev. La Ley, t. 917, ps. 916 y 919, sec. doc.). Si bien en la jurisprudencia del tribunal la libertad a la que se hace referencia aparece frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitucin, o sea, libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23, v. p. 324, y en el mismo t. 248 la sentencia publicada a partir de la p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), debe tenerse en cuenta que en Fallos, t. 257, p. 308, consid. 9, p. 314, la Corte Suprema, refirindose a la garanta de los arts. 14 y 32 de la Constitucin, recalc "las caractersticas del periodismo moderno, que responden al derecho de informacin sustancial de los individuos que viven en un estado democrtico...". Conceptos que tambin fueron subrayados por el juez Boffi Boggero en su voto concurrente en el mismo caso, al afirmar que "...la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitucin Nacional, tiene

11

derecho a una informacin que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa informacin sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva..." (consid. 7, p. 325). En Fallos, t. 282, p. 392 se extendieron dichos conceptos: "la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la tcnica cinematogrfica" (consid. 3, p. 397), y en el consid. 5 se aludi, adems, a la libertad de expresin oral, escrita o proyectada. En el mismo orden de ideas, en Fallos t. 295, p. 215 (Rev. La Ley, t. 1975C, p. 188) se declar que la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin no se limita al supuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la Constitucin Nacional, sino que abarca las diversas formas en que aqulla se traduce, entre las que figura la libertad de creacin artstica, que constituye una de las ms puras manifestaciones del espritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolucin del arte. 6) Que, como corolario de lo expuesto, cabe concluir que el sentido cabal de las garantas concernientes a la libertad de expresin contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional ha de comprenderse ms all de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histrica en la que fueron sancionadas. Cuando los creadores de esta Nacin establecieron por primera vez la libertad de imprenta mediante el Reglamento dictado por la Junta Superior, llamada Junta Grande, el 20 de abril de 1811 (Registro Nacional, t. I, ps. 108/109) juzgaron que "...la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamientos e ideas polticas, no es slo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan, sino tambin un medio de ilustrar a la nacin en general y el nico camino para llegar al conocimiento de la verdadera opinin pblica...". La preocupacin de entonces fue la de echar los basamentos del rgimen republicano, para cuya existencia es indispensable la libre discusin de las cuestiones pblicas. Sobre el particular, es inolvidable la caracterizacin de este principio formulada por el Juez Brandeis en la sentencia dictada in re: "Whitney v. California" por la Corte Suprema de los Estados Unidos (274 U. S. 357, ps. 375 y 376, ao 1926), cuya segunda parte fue citada en el dictamen del Procurador General en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, omitindose el comienzo que aqu se transcribe: "...Quienes ganaron nuestra independencia crean que el ltimo fin del Estado era hacer a los hombres libres de desarrollar sus facultades y que en su gobierno las fuerzas deliberantes deberan prevalecer sobre las arbitrarias. Ellos valoraban que la libertad de pensar como uno quiera y de hablar como uno piensa, son medios indispensables para el descubrimiento y la difusin de la verdad poltica; que sin la libertad de palabra y de reunin, la discusin sera ftil; que con ellas, la discusin suministra ordinariamente una adecuada proteccin contra la diseminacin de doctrinas nocivas; que la ms grande amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que la discusin pblica es un deber poltico; y que ste debera ser un principio fundamental del gobierno americano...". 7) Que con el mismo sentido de la opinin transcripta es que la doctrina nacional ha entendido la garanta de la libertad de prensa. As, por ejemplo, Luis V. Varela, juez de esta Corte Suprema, afirm: "...La prensa es el ms poderoso baluarte de la opinin; es la ms alta tribuna popular y es el ms directo representante de las mayoras y minoras que forman los partidos..." (Historia Constitucional de la Repblica Argentina, vol. 1, p. 402, ed. 1910). Jos Manuel Estrada se refiri al tema diciendo: "...Es menester, por consiguiente, para que las sociedades no se inmovilicen en la contemplacin de s mismas, para que los pueblos, en la marcha constante de la vida que es milicia, no vuelvan la espalda y se queden estticos y abandonen la senda del progreso y las reglas del deber, que una plena libertad favorezca al pensador para protestar contra el error dominante; y a todo hombre preocupado por el bien pblico y en cuyas entraas palpiten sentimientos humanitarios y generosos, para despertar a los gobiernos de su error y a los pueblos de su apata, para inspirar, en una palabra, el movimiento constante y la reforma lenta que los hombres y las sociedades humanas necesitan hacer de sus propias instituciones a fin de no retroceder..." (Curso de Derecho Constitucional, t. 1, p. 215, 2 ed., 1927). Y Joaqun V. Gonzlez expres: "Pero de un punto de vista ms constitucional, su principal importancia est en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporacin o reparticin pblica, y al gobierno mismo en todos sus departamentos al tribunal de la opinin pblica, y compelerlos a someterse a un anlisis y crtica de su conducta, procedimientos y propsitos, a la faz del mundo, con el fin de corregir y evitar errores y desastres; y tambin para someter a los que pretenden posiciones pblicas a la misma crtica con los mismos fines. La prensa es uno de los ms poderosos elementos de que el hombre dispone para defender su libertad y sus derechos contra la usurpacin de la tirana, y por ste y los dems objetos generales y particulares de su institucin, puede decirse que por medio de la palabra y de la prensa, el pueblo hace efectiva y mantiene toda la suma de soberana conferida a los poderes creados por l en la Constitucin. As, pues, la libertad de la prensa es la garanta de todas las dems, es la propia defensa de la persona colectiva del pueblo, y una fuerza real de las minoras, que por medio de ella hacen pblicas las injusticias y abusos de poder de las mayoras, y refrenan sus tentativas despticas..." (Manual de la Constitucin Argentina, N 158). Joaqun V. Gonzlez extrajo la primera parte del pensamiento transcripto de una obra de Cooley, segn lo puntualiza en la nota respectiva, y la segunda se inspira, segn la nota siguiente, en la obra de Desjardins "La libertad poltica en el Estado Moderno". Pero ese autor francs, en el mismo pasajes mencionado por Joaqun V. Gonzlez, aade: "...Los ciudadanos se ven en la imposibilidad de concurrir a la direccin de los asuntos pblicos si no se encuentran exactamente informados sobre todo lo que pasa, tanto fuera como dentro del pas...". "Una prensa libre sirve entonces para verificar los hechos propios a formar una opinin general y se convierte as en auxiliar del trabajo nacional..." (v. Jorge M. Mayer, "El derecho pblico de prensa", p. 43, Buenos Aires, 1944). En suma, que el libre intercambio de ideas, concepciones y crticas no es bastante para alimentar el proceso democrtico de toma de decisiones; ese intercambio y circulacin debe ir acompaado de la informacin acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes.

12

La libertad de expresin contiene, por lo tanto, la de informacin, como ya lo estableci, aunque en forma ms bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. 8) Que tal conclusin emana de la finalidad y sentido de las prescripciones pertinentes de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, y no resulta posible sostener lo contrario sin menoscabo del art. 31 de aqulla, toda vez que est en vigencia la ley 23.054, que ratifica la Convencin Americana de Derechos Humanos, y cuyo instrumento de ratificacin ha sido oportunamente depositado (con una reserva efectuada respecto al art. 21, sobre la propiedad). Dicho Pacto, llamado de San Jos de Costa Rica (art. 4, inc. 2 de ste), se halla pues, desde ese momento, en vigor para nuestro pas. Sus clusulas revisten la jerarqua de ley suprema de la Nacin, entre ellas el art. 13, inc. 1, segn el cual "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin". De esta manera se ha incorporado deliberadamente al ordenamiento positivo argentino el derecho de informar y ser informado, concepcin que haba sido consagrada en el art. 19 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la encclica Pacen in Terris del Santo Pontfice Juan XXIII ("Todo ser humano tiene el derecho natural... para tener una objetiva informacin de las nuevas pblicas...", v. "El derecho a la verdad Doctrina de la Iglesia sobre prensa, radio y televisin edicin preparada por Jess Irribarren", p. 363, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1968). Del mismo modo, el Papa Pablo VI expres que "...la informacin es unnimemente reconocida como un derecho universal, inviolable e inalienable del hombre moderno; responde a una profunda exigencia de su naturaleza social, y segn la expresin de nuestro venerado predecesor Juan XXIII, en su encclica Pacen in Terris tan justamente clebre, todo ser humano tiene derecho a una informacin objetiva...". Tambin el Concilio Vaticano II, en el decreto Intemirifica, del 4 de diciembre de 1963, proclama la existencia del derecho de informacin (cap. I, op. cit. p. 76 de la introduccin). Por ltimo, es pertinente consignar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria cuenta ya con la sancin de la Honorable Cmara de Diputados (reunin 14 de la Cmara de Diputados publicada en el Diario de Sesiones de Diputados del 9 de febrero de 1984, ps. 1305 a 1324); contiene en su art. 19 un texto anlogo al del art. 13 del vigente Pacto de San Jos de Costa Rica. Como consecuencia de lo expuesto, la libertad de expresin, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional y por el art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir informacin, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pblica o que tengan relevancia para el inters general. 9) Que el punto que corresponde ahora abordar, de acuerdo con lo anticipado en el consid. 4), es el referente al sentido con el que quepa afirmar que la libertad de expresin instaurada por nuestra Carta Magna no es absoluta. Dicha afirmacin no debe ser descuidadamente generalizada porque generalizar de tal manera suele ser una peligrosa forma de omitir. Existe un aspecto de la libertad de expresin en que sta adquiere los caracteres de un derecho absoluto, no susceptible de ser reglamentada por la ley. Se trata de la prohibicin de la censura previa que, segn nuestra doctrina, es la esencia misma de la garanta. Al respecto, se impone el recuerdo de Alberdi: "La mayor innovacin, la nica tal vez que la revolucin moderna de ambos mundos haya trado en lo concerniente a la prensa, es la supresin de la censura previa... Pero de lo que no tenemos ejemplo en lo pasado, es de la libertad de publicar sin censura previa; libertad que se debe ntegramente al establecimiento del rgimen moderno, y forma, por decirlo as, como su sello especial y distintivo. Renovad el examen anterior, bajo cualquier nombre, y no tendris rgimen moderno; llamada la previa censura, previsin o aprobacin, junta protectora o tribunal de libertad, consejo literario o consejo de hombres buenos, admonicin ministerial de carcter amistoso, dadle si queris nombres ms decentes y amables que stos; y no tendris otra cosa por resultado, que el rgimen espaol absolutista puesto de nuevo en planta, en materia de imprenta..." ("Legislacin de la prensa en Chile", "Obras Completas", t. III, p. 107, Buenos Aires, 1886). En la propia jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido reiteradamente citado el pasaje en el cual Jos Manuel Estrada afirma que... "las condiciones generales sobre las cuales reposa la libertad de imprenta en la legislacin moderna son: la supresin de la censura previa, la abolicin de la represin administrativa, y el establecimiento de una represin puramente judicial contra todos los delitos cometidos por medio de la prensa..." ("Curso de derecho constitucional", 2 ed., ps. 229/230, 1927). Este fragmento se encuentra transcripto en Fallos, t. 270, p. 268; p. 277, consid. 4, t. 270, p. 289; p. 292, consid. 4, Rev. La Ley, t. 130, ps. 458 y 452; t. 293, p. 560, veto del juez Hctor Masnatta, consid. 6; p. 568 y t. 305, p. 474 (Rev. La Ley, t. 1983C, p. 307), dictamen del Procurador General, punto 6, p. 482. Asimismo, la ndole absoluta de la garanta contra la censura previa es la ratio decidendi de los casos de Fallos, t. 270, ps. 268 y 289, y la suspensin de aqulla durante el estado de sitio slo puede admitirse con criterio especialmente restrictivo y con particularizado control de razonabilidad (Ver el dictamen del Fiscal de la Cmara Nacional en lo Federal y Contenciosoadministrativo del 2 de julio de 1976 "in re": "M. B. C. Producciones, S. A. c. Instituto Nacional de Cinematografa y Ente de Calificacin Cinematogrfica s. amparo" y Fallos, t. 293, p. 560 Rev. La Ley, t. 1976A, p. 238). No resultan compatibles pues con la lnea dominante de la doctrina de esta Corte los asertos de dos precedentes, en el primero de los cuales se afirma sin distinciones que... "la libertad de expresin cinematogrfica como toda otra libertad de expresin no es absoluta: debe coexistir armnicamente con los dems derechos que integran el ordenamiento jurdico y admite tambin el ponderado ejercicio del poder de polica, con base en la necesidad y el deber de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad pblica, frente a una informacin desaprensiva, deformada, usurreccional o maliciosa (ley 18.019, art. 1)...". Fallos, t. 282, ps. 392 y 397, consid. 4) (Rev. La Ley, XXXIII, JZ, p. 909, sum. 1); en el segundo se asevera que... "no es

13

absoluta y, como todos los derechos y libertades, susceptibles de reglamentacin razonable, debiendo coexistir armnicamente con los dems derechos que integran el ordenamiento jurdico y admite, desde luego, el ponderado ejercicio del poder de polica, con base en la necesidad de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad pblica (Fallos, t. 282, p. 392)..." (Fallos, t. 295, ps. 215 y 217, consid. 4). Igual crtica, en cuanto a la generalidad de su lenguaje, alcanza el dictum de Fallos, t. 257, p. 275, consid. 2) (Rev. La Ley, t. 115, p. 437). 10) Que aparte de la exclusin total de la censura previa, y como surge de lo ya expuesto, el aludido derecho a la libre expresin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que "...aun en el sentir de los que interpretan la primera parte de nuestro art. 32, atribuyndole el alcance de que la prohibicin de restringir la libertad de imprenta comprende algo ms que la censura anticipada de las publicaciones, no pueden quedar impunes las que consistan en la discusin de los intereses y asuntos generales, y son, por el contrario, daosas a la moral y seguridad pblicas, como las tendientes a excitar la rebelin y la guerra civil, o afectan la reputacin de los particulares (Cooley Principles of Const. Law, p. 301, Const.Limit. p. 603 y sigts., 7 ed.)..." (Fallos, t. 119, ps. 231 y 248). Hay una formulacin ms terminante en Fallos, t. 155, ps. 57 y 59: "...el principio de la libertad del pensamiento y de la prensa previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad el abuso y el delito en que se incurra por este medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legtimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertad referido, al orden y al inters social...". En fecha ms cercana, la Corte ha sentado "...preciso resulta advertir que la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cdigo Penal..." (Fallos, t. 269, ps. 189 y 193, consid. 4, t. 269 y ps. 195 y 197, consid. 5). Y con una frmula an ms amplia se pronuncia la mayora en Fallos, t. 293, p. 560, de cuyo consid. 6 se extrae que... "la garanta constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cdigo Penal (Fallos, t. 169, p. 195, sentencia del 30 de octubre de 1967, "Calcagno, Rosario R. (a) Caiki s: inf. art. 244 del Cd. Penal" consid. 5) (Rev. La Ley, t. 130, p. 809); o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto a las instituciones de la Repblica o alterar el bienestar general, o la paz y seguridad del pas o afectar las declaraciones, derechos y garantas de que gozan todos los habitantes de la Nacin". 11) La doctrina a que se alude en el considerando anterior encuentra su fundamento en la clsica exposicin efectuada por Blackstone en los Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra que se cita en los precedentes registrados en Fallos, t. 269, ps. 189 y 195, consids. 6 y 7, respectivamente, tambin sostenida por Story en sus Comentarios a los que igualmente se hace referencia en sos precedentes (v. "Comentario sobre la Constitucin de los Estados Unidos", t. II, ps. 575 y 580, IV edicin, traduccin N. A. Calvo, Buenos Aires, 1888). Vale la pena no seguir en este caso la corriente del uso y transcribir con mayor extensin que la habitual el pasaje mencionado en dichos Fallos "...la libertad de prensa es por cierto esencial a la naturaleza de un estado libre; pero consiste en no establecer restricciones previas sobre las publicaciones y no en la libertad respecto a la censura de escritos de carcter criminal despus de publicados. Cada hombre tiene un indiscutible derecho de exponer ante el pblico los sentimientos que le plazcan; prohibir esto sera destruir la libertad de prensa; pero si se publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal, debe cargar con las consecuencias de su temeridad. Sujetar a la prensa al poder restrictivo de un censor, como se haca anteriormente, tanto antes como despus de la revolucin, es someter toda la libertad de sentimiento a los prejuicios de un hombre y convertir a ste en el juez arbitrario e infalible de todas las cuestiones controvertidas en materia de ciencia, religin y gobierno. Pero castigar (como lo hace la ley actual) cualquier escrito peligroso u ofensivo que, un vez publicado, se juzgue de tendencia perniciosa en un proceso justo e imparcial, es necesario para la preservacin de la paz y del buen orden, del gobierno y de la religin, el nico fundamento slido de la libertad civil. De este modo, la decisin de los individuos es todava libre; slo el abuso de esa libre decisin es objeto de castigo legal. No se impone ninguna restriccin a la libertad de pensamiento privado; la diseminacin o publicidad de malos sentimientos destructores de los fines de la sociedad, es el delito que la sociedad corrige..." ("Commentaries on the laws of England", t. IV, ps. 151 y 152, 13 ed., Londres, 1800). Esta posicin, que ha sido compartida en nuestro pas por numerosos autores (v. la resea que efecta Jorge M. Mayer, op. cit., ps. 126 y sigts.) uno de los cuales, Rodolfo Rivarola, es citado en Fallos, t. 269, p. 189 y 195, consids. 5 y 6 respectivamente (Rev. La Ley, t. 130, ps. 560 y 809) ha merecido la crtica de la doctrina de los Estados Unidos, pues no se ajusta al presente estado del derecho constitucional de ese pas, crtica que tambin se ha formulado en nuestro medio (v. Carlos M. Bidegain, art. citado en el consid. 5). Tal crtica parte de observar que el criterio de Blackstone no resulta corolario de una reflexin de filosofa poltica sobre la democracia constitucional, y que, al contrario, simplemente resume la situacin del derecho ingls en su tiempo y aparece, por su generalidad, y por la simplificacin que comporta, poco conciliable con la fecunda idea enunciada en precedentes como el de "Whitney v. California", antes citado (v. consid. 6).

14

Ocurre, en efecto, que en la doctrina de Blackstone la posibilidad de sancionar los abusos est enunciada sin condiciones que excluyan la aplicacin de criterios arbitrarios, sin advertir que las sanciones a posteriori pueden servir tanto como la censura previa para una poltica de supresin de la libertad de expresin. 12) Que existen precedentes de la Corte Suprema que indican que la doctrina de Blackstone a la que se refieren los dos considerandos anteriores tampoco da cuenta del estado actual de la jurisprudencia de este tribunal. As en el consid. 8 (p. 313) de Fallos, t. 257, p. 308 se pone de relieve que... "esta Corte participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin de la censura previa en los trminos del art. 14. Basta para ello referirse a lo establecido con amplitud en los arts. 32 y 33 de la Constitucin Nacional y a una razonable interpretacin del propio art. 14. Ya haba sealado Hamilton, que la libertad de prensa tutela el derecho de publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justiciables, aunque lo publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos, confr. Chafee Zechariah, "Free Speech in the United States", ps. 3 y sigts., Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1941; Corwin, "The Constitution of the United States of America", p. 770, Washington, 1953, ver tambin Konvitz, Milton R., "La libertad en la declaracin de derechos en los Estados Unidos", ps. 211 y sigts., Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, confr. tambin doctrina de esta Corte sobre libertad de prensa en lo atinente al principio democrtico de gobierno y a las relaciones de aqulla con la funcin judicial de los precedentes de los diarios "La Prensa" y "El Da", registrados en Fallos, t. 248, ps. 291 y 664, respectivamente...". Este principio se halla reiterado en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, especialmente en el dictamen del Procurador General que expone con detenimiento el desarrollo de la doctrina norteamericana al respecto, hasta su culminacin en el clebre caso "New York Times v. Sullivan", 376, U. S., 254. En consecuencia, se encuentra firmemente arraigado en la jurisprudencia del tribunal que "...debe reputarse esencial manifestacin del derecho a la libertad de prensa el ejercicio de la libre crtica de los funcionarios por razn de actos de gobierno ya que ello hace a los fundamentos mismos del gobierno republicano..." (pronunciamiento de Fallos, t. 269, ps. 189, 195, 200; t. 270, p. 289, consids. 3, 4, 2 y 7, respectivamente). Hay que conservar memoria de que tal principio no es novedoso en el derecho argentino, pues lo estableca la ley sobre libertad de imprenta dictada por la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires el 8 de mayo de 1828, promulgada por Manuel Dorrego al da siguiente. Mientras su art. 1 establece un amplio catlogo de abusos de la libertad de prensa, el segundo reza as: ..."No estn comprendidos en el artculo anterior, los impresos que slo se dirijan a denunciar o censurar los actos u omisiones de los funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones..." (leyes y decretos promulgados en la provincia de Buenos Aires desde 1810 a 1876, recopilados y concordados por el doctor Aurelio Prado y Rojas, t. III, ps. 333/335, Buenos Aires, 1877). Del mismo modo, el iniciador de la Ctedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires, Florentino Gonzlez, observa que "...Los trminos en que habla Blackstone tienen, sin embargo algo de vago y peligrosos, porque si nos conformsemos literalmente a ellos, podran darse disposiciones como las que han existido en Francia, y aun existen todava, para perseguir los escritos pblicos con el pretexto de que excitan el odio del gobierno. Los trminos en que se expresa Junius son ms precisos y exactos y tranquilizadores para los amigos de la libertad, y los que estn de acuerdo con la prctica de los tribunales que hacen efectiva la libertad de prensa. 'Esta, dice Junius, es el paladn de todos los derechos civiles, polticos y religiosos de los ingleses, y el derecho de los jurados para pronunciar el veredicto general, en todos los casos, cualesquiera que sean, una parte esencial de nuestra Constitucin. Las leyes de Inglaterra proveen, tanto como pueden hacerlo cualesquiera leyes humanas, a la proteccin del sbdito en su reputacin, persona y propiedad. Con respecto a observaciones sobre caracteres de hombres que ocupen puestos pblicos, el caso es un poco diferente: una considerable latitud debe concederse en la discusin de los negocios pblicos, o la libertad de la prensa de nada servira a la sociedad'..." ("Lecciones de derecho constitucional", p. 30/40, 2 ed. Pars, 1871). En consecuencia, el principio de la libre crtica a los funcionarios por razn de sus actos de gobierno impone, de acuerdo con lo que surge del ya citado dictamen del Procurador General de Fallos, t. 269, p. 200, que las reglas comunes en materia de responsabilidad penal y civil deban experimentar en la materia de que se trata las modificaciones requeridas para que no se malogren las finalidades institucionales de la libre expresin. 13) Que la libre crtica a los funcionarios por razn de sus actos de gobierno es una de las manifestaciones de un criterio ms general, consistente en trazar los lmites de las responsabilidades que pueda acarrear el ejercicio de la libertad de expresin atendiendo a pautas especficas construidas con miras a las particularidades que ofrecen los diversos mbitos de la comunicacin de las creencias, de los pensamientos, de la informacin y de los sentimiento. En la jurisprudencia del tribunal se halla apenas esbozada la idea, tan desarrollada en la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos, segn la cual, en el campo de la manifestacin de opiniones, sobre todo sociales y polticas, la libertad de expresin debe ser sopesada con los valores relativos a la seguridad e incolumidad de las instituciones constitucionales (balancing test). La pauta aceptada para llegar al punto de equilibrio es la del peligro claro y actual, complementado por el de la inminencia del dao (v. sobre el origen y desarrollo de esta idea el resumen del voto del juez Douglas en el caso Brandenburg v. Ohio 395 U. S. 444, 968, p. 450 y sigts. y la obra de Henry J. Abraham "Freedom and the Court Civil rights and the Liberties in The United States", p. 204 y sigts., 4, ed. New York, 1982; como lnea principal entre los numerosos casos a tenerse en cuenta pueden citarse: Schenk v./United States 249 U. S. 47, p. 52; Forhwerk v. United States 249 U. S. 204; Debs v. United States 249 U. S. 211; Abrams v. United States 250 U. S. 616; Schaefer v. United States 251 U. S. 466; Pierce v. United States 252 U. S. 239; Herndon v. Lowry 301 U. S. 242; Dennis v. United States 3241 U. S. 494 (1951); Yates v. United States 354 U.

15

S. 298 (1957); Noto v. United States 367 U. S. 290 (1961); Bond v. Eloyd 385 U. S. 116 (1966); Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 450 y Hess v. Indiana, 414 U. S. 105 (1973)...). Bien es verdad que dos esclarecidos jueces de la Corte Suprema norteamericana trazan a las atribuciones del Estado f rente a la libertad de expresin lmites mucho ms estrechos que los de la doctrina mayoritaria, pues desde una concepcin bautizada como "absoluta" de las libertades garantizadas por la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, entre ellas la libertad de expresin, juzgan que slo las manifestaciones que son parte de una conducta ilcita que se est realizando pueden ser objeto de sancin (juez Blacken, Konigsberg v. State Bar of California 366 U. S. 36 p. 64 1960), mientras que la apologa de ningn modo ligada a la accin est protegida por la Primera Enmienda (juez Douglas en "Speiser v. Randall", 357 U. S. 513, p. 536/537). Conviene tambin tener en cuenta los votos de ambos magistrados en el clebre caso de los papeles del Pentgono ("New York Times Co. v/United States", 403, U. S. 713, ps. 714/724). 14) Que en lo atinente al equilibrio entre la libertad de expresin y otros intereses pblicos o privados es preciso evitar concepciones como las expuestas en Fallos, t. 282, p. 392 y 295, p. 215, criticadas en el consid. 9 y que se encuentran tambin en Fallos, t. 284, p. 345, consid. 13, p. 352 (Rev. La Ley, t. 152, p. 172). En la tarea armonizadora ha de advertirse el rango superior que en el sistema democrtico constitucional que nos rige posee la libertad de expresin. Como lo ha afirmado esta Corte Suprema, citando, precisamente, al juez Douglas, "la dignidad institucional de la justicia independiente y de la prensa libre son valores preeminentes del orden democrtico. Deben excluirse, por consiguiente, los procedimientos que conduzcan al sometimiento del ejercicio de sta a la discrecin judicial aunque ella sea bien intencionada e intrnsecamente sana" (Fallos, t. 248, p. 664, consid. 4, ps. 672/673 y t. 293, p. 560, consid. 6 p. 568). Frente a los criterios bosquejados en el consid. 9, que se critican, resultan vlidas las objeciones del juez Black reflejadas en las expresiones del juez Douglas recogidas en el precedente citado en el prrafo anterior, y que el gran magistrado expuso en el pronunciamiento de "Konigsberg v. State Bar of California", 366 U. S. 36, de la siguiente manera: "...La nica cuestin que actualmente debemos resolver consiste en determinar si al discurso que bien encuentra su cabida en la proteccin de la Enmienda debe drsele completa proteccin, o si slo es acreedora a ella, en la medida en que es compatible, en el pensamiento de la mayora de esta Corte, con cualquier inters que el Gobierno pueda afirmar para justificar su restriccin..." (ps. 66/67). 15) Que, sentado lo anterior, si la proteccin al mbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un respetable inters de los particulares dotado de tutela por la legislacin comn, podra, entonces, llegar a asistir razn al apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresin. Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitucin, tambin fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho a la privacidad. Tampoco la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica contiene previsiones literales sobre el derecho a la privacidad (sight of privacy), pero ello no ha impedido que la Corte Suprema de aquel pas lo considerase emergente de distintos derechos consagrados con claridad, y que importan manifestaciones del concepto ms general y no escrito del derecho a la inviolabilidad de la esfera ntima. En la clebre causa "Griswold v. Connecticut" (381 U. S. 479) el Juez Douglas, expresando la opinin de la Corte, sostuvo: "...En Pierce v. Society of Sisters (268 U. S. 510) se estableci el carcter vinculatorio para los Estados del derecho de educar a los propios hijos segn la propia eleccin en virtud de la Primera y Decimocuarta Enmienda. En Meyer v. Nebraska (262 U. S. 390) se otorg la misma dignidad al derecho de estudiar la lengua alemana en una escuela privada. En otras palabras, el Estado no puede, de modo consistente con el espritu de la Primera Enmienda, estrechar el espectro de conocimientos adquiribles. El derecho de la libertad de palabra y prensa incluye no slo el derecho de expresarse o de imprimir, sino tambin el derecho de distribuir, el derecho de recibir, el derecho de leer (Martn v. Struthers 319 U. S. 141, 143) y la libertad de investigacin, la libertad de pensamiento y la libertad de enseanza (Wieman v. Updegraff 344 U. S. 183, 195)... Sin esos derechos perifricos los derechos especficos se hallaran menos garantizados... En Naacp v. Alabama 357 U. S. 449, 462, 1958, protegimos la 'libertad de asociarse y la privacidad de la propia asociacin, advirtiendo que la libertad de asociacin era un derecho perifrico de la Primera Enmienda... En otras palabras la Primera Enmienda tiene una zona de penumbra en la cual la privacidad se halla protegida de la intrusin gubernamental... El derecho de asociacin... incluye el derecho de expresar las propias actitudes o filosofas mediante la incorporacin a un grupo o afiliacin a l o por otros medios legales. Asociacin en este contexto es una forma de expresin de opiniones y aunque no est expresamente incluido en la Primera Enmienda es necesaria para dotar de pleno significado a las garantas expresas...". "Los casos mencionados sugieren que existen, en la declaracin de derechos especficos, garantas que tienen una zona de penumbra, formada por emanaciones de aquellas garantas que contribuyen a darles vida y sustancia... Varias garantas crean zonas de privacidad. El derecho de asociacin es, como hemos visto, uno de los que est contenido en la penumbra de la Primera Enmienda. La Tercera Enmienda en su prohibicin contra el alojamiento de soldados 'en cualquier casa' en tiempo de paz sin el consentimiento de su propietario es otra faceta de tal privacidad. La Cuarta Enmienda afirma explcitamente 'el derecho del pueblo de estar a salvo de allanamientos y de secuestros irrazonables en sus personas, casas, papeles y pertenencias'. La Quinta Enmienda 'en la clusula contra la autoincriminacin permite al ciudadano crear una zona de privacidad que el gobierno no puede obligarle a renunciar en su perjuicio'. La Novena Enmienda establece 'la enumeracin en la Constitucin de determinados derechos no ser entendida como denegacin o disminucin de otros retenidos por el pueblo'..." "La Cuarta y Quinta Enmiendas fueron descriptas en Boyd v. United States, 116 U. S. 616 (1886) como una proteccin contra toda invasin gubernamental 'de la santidad de la morada de cada persona y de las privacidades de la vida'.

16

Recientemente nos referimos en Mapp v. Ohio (367 U. S. 643, 656) a la Cuarta Enmienda como creadora de 'un derecho de privacidad, no menos importante que cualquiera de los otros derechos cuidadosa y particularmente reservados al pueblo' ...Estos casos dan testimonio de que es legtimo el derecho de privacidad cuyo reconocimiento se reclama en el caso..."(381 U. S. ps. 482/485). Parecera ocioso reproducir estos razonamientos en nuestro derecho, si se entendiera que la primera parte del art. 19 de la Constitucin Nacional proporciona directo y exhaustivo fundamento al derecho de privacidad. Sin embargo, es preferible decir que aqul valindose de la figura utilizada en el fragmento transcripto se encuentra la "penumbra" del art. 19 que, en esta materia, no ahorra un proceso de inferencias al estilo del efectuado por la jurisprudencia norteamericana, pero ampla y consolida la base de esas inferencias. 16) Que, en el referido orden de ideas, debe atenderse a que si bien la jurisprudencia de la Corte ha sealado algunas pautas interpretativas del primer prrafo del art. 19 de la Constitucin Nacional, no se ha derivado an de ste el derecho de que se trata en autos. Respecto de esas pautas, cabe tener en cuenta que las ms cercanas en el tiempo, contenidas en el pronunciamiento de Fallos, t. 296, p. 15 (consid. 4 y 6) y reiteradas en el publicado en el t. 302, p. 604 (Rev. La Ley, 1977A, p. 35; t. 1980C, p. 280), no parecen compatibles con la esencia de nuestras tradiciones republicanas. Del consid. 4 de la sentencia de Fallos, t. 296, p. 15, reproducido de manera abreviada en la del t. 302, p. 604, surge: "Que, cuando el art. 19 de la Constitucin Nacional establece que las acciones privadas de los hombres estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados est claramente delimitando, as sea en forma negativa, su mbito especfico en el sentido de que aqullas son las que 'de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero. Acciones privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas y slo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pblica y a las instituciones bsicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez son protegidas aqullas para la adecuada consecucin del bien comn temporal, fin ltimo de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad poltica". "Las primeras pertenecen al mbito de la moral individual y estn reservadas slo al juicio de la propia conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulacin de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia sobre derecho ajeno y proyeccin comunitaria, entran en el campo de las relaciones sociales objetivas que constituyen la esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho; estas conductas por ende, estn sometidas a la reglamentacin de la ley en orden al bien comn y a la autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aqulla a los casos particulares". "Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas 'ajurdicas', esto es, que quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurdico; podrn estimarse buenas o malas moralmente, pero no admiten la calificacin de lcitas o ilcitas segn el derecho. Las segundas, caracterizadas supra, constituyen conductas jurdicas sean conformes o disconformes a la norma legal en tanto forman parte del complejo de relaciones humanas que cae bajo la especfica competencia del orden jurdico". O sea que el mbito sustrado a la legislacin positiva por el art. 19, primera parte, de la Constitucin, sera slo el del fuero ntimo, en cuanto no se reflejara en acciones privadas dotadas de "proyeccin comunitaria", con lo cual no habra lmites para la autoridad en cuanto los estados mentales de las personas se tradujeren en conductas que se juzgaran dotadas de "proyeccin comunitaria". As, este baluarte de la sociedad libre que se supone es el art. 19 de la Ley Fundamental, se limitara a consagrar la libertad interior pero negara la exterior, separando lo que por ser entraable, no se puede dividir sin desgarramiento. Vase sobre el punto el dictamen del Fiscal de la Cmara Nacional en lo Federal y Contenciosoadministrativo, del 23 de octubre de 1979, "in re": "Carrizo Coito, Sergio c. Direccin Nacional de Migraciones": "Ante todo, debera acotarse al alcance de la garanta, y para ello es principal la advertencia de que todas las 'acciones privadas' no pueden dejar de afectar de ningn modo a los terceros y, al hacerlo, queda permanentemente abierta la cierta posibilidad del perjuicio a esos mismos terceros. A continuacin, cabra destacar que la expresin 'ofender al orden y a la moral pblica' solo tiene sentido si se incluye a los 'terceros', de otro modo se hallara referida a una fantstica superposicin de robinsones". Slo un pensamiento poco sazonado dejara de advertir que la conciencia subjetiva tambin depende de los factores objetivos que forman el contexto de la personalidad, y que, adems, la vieja nocin de la inaccesibilidad del "forum internum" est derrotada por el avance de los medios tcnicos de invasin y manipulacin de la conciencia individual. En la poca del "lavado de cerebro" adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido bsico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la Constitucin Nacional. 17) Que existe un precedente de la Corte Suprema, de antigua data que, si bien lleva la impronta del individualismo de su tiempo, importa una aproximacin menos criticable a la norma constitucional examinada. Se trata de la sentencia de Fallos t. 150, p. 419, del ao 1928, suscripta por los jueces Antonio Bermejo, Jos Figueroa Alcorta, Roberto Repetto y Ricardo Guido Lavalle. En ese pronunciamiento esos distinguidos magistrados del tribunal dijeron: "...procede en todo caso observar que la tesis de la defensa se aparta del terreno de la legislacin positiva para invadir el fuero interno de la conciencia, reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados (Constitucin, art. 19), sosteniendo que se puede inculcar por Ley mediante apremios pecuniarios, el culto de virtudes superiores que radican substancialmente fuera del alcance de los preceptos legales y jurdicos. 'Los deberes que impone el imperativo interior a la conciencia humana', no han podido, pues, por s solos, constituir la base de

17

la ley impositiva aludida; ...En la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que se cita por el ex procurador general, doctor Matienzo en el t. 128, p. 440 de los Fallos de este tribunal, el juez Miller dijo: 'Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujeta en todo tiempo a la absoluta disposicin e ilimitada revisin aun de los ms democrticos depositarios del poder, es, al fin y al cabo, nada ms que un despotismo...'" (ps. 431/432). Despojada de matices individualistas esta posicin no difiere, en substancia, de la mantenida en torno al art. 19 por dos lcidos intrpretes de la Constitucin que, aunque con orientaciones polticas diferentes, representan al pensamiento tomista. Al respecto, Arturo J. Sampay manifiesta: "...cuando el artculo 19 establece, de rechazo, que las acciones de los hombres que de algn modo ofendan al orden o a la moral pblica o perjudiquen a un tercero sometidas a 'la autoridad de los magistrados', resuelve: conforme a los principios de la filosofa clsica antes enunciados, que slo los actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado...". "...Orden es la disposicin de las partes en el interior de un todo, consecuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno acte respetando los derechos de los otros...". "...Si se considera que el adjetivo 'publicus', esto es 'populicus', denota la calidad de pertenecer a un 'populus', es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta lgico inferir que la expresin constitucional 'moral pblica' significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por lo que Aristteles afirma que la justicia es cosa de la polis porque la justicia es el orden poltico...". "...'No perjudicar a un tercero' es la definicin de accin justa dada por Aristteles y que Ulpiano, segn ya qued advertido recogi en su definicin del derecho con la tajante locucin: 'alterum non laedere'...". "...En conclusin, averiguado que el art. 19 de la Constitucin Nacional fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposicin considera 'acciones privadas de los hombres' no slo a las acciones interiores, sino tambin a las exteriores que no sean actos de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes lo hace siempre considerndola bajo la razn de justicia..." ("La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional", ps. 37/38, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975. De modo anlogo, pero ms concreto en cuanto a los lmites de la potestad estatal, se expide Jos Manuel Estrada: "...la doctrina que acta un derecho natural y un derecho divino, distintos del derecho positivo y superiores a la potestad social, asigna lmites a la autoridad de las leyes, fuera de las cuales acta y permanece inmune la libertad de los individuos. El primero de esos lmites afecta la forma sustancial de las leyes. Las leyes deben amoldarse a los principios supremos de justicia, de moral y de caridad que no nacen de convenciones, no son de humana invencin. El segundo lmite se relaciona con su papel y determina sus funciones. La ley debe coartar todas las libertades para garantir todos los derechos, reprimiendo los actos que agravien el de tercera persona; los que subvirtiendo el orden, comprometen la existencia y la marcha pblica, esto es, contra aquellos principios de moral que tienen conexin inmediata con la existencia de la sociedad..." (p. et vol. cit., ps. 122/123). Estas ltimas palabras del gran tribuno son traduccin del pasaje de Santo Toms de Aquino que est al pie de pgina y que dice: "...Non potest humana lex... omnia vitia cohibere, ssed graviora tantum sine quorum prohibitione societas humana conservari non posset..." (Summa Teolgica, 2 parte, 1 secc., QU.XCVI, art. II). Desde luego, el problema consiste en determinar segn qu criterios deben calificarse las acciones que ponen en peligro la existencia de la sociedad. 18) Que, en este punto, resulta oportuno reflexionar sobre la exactitud de la vinculacin que el juez Harlan, en su voto concurrente en el citado caso "Griswold v. Connecticut" (381 U. S. 479), establece entre el derecho de privacidad y el debido proceso legal sustantivo, remitindose, para ello, a los fundamentos de su disidencia en el caso "Poe v. Ullman" (367 U. S. 497, 522/555). Antes de examinar esta opinin, conviene tener presente que la garanta de la Enmienda 14 de la constitucin de los Estados Unidos, que respecto de nuestro propio derecho constitucional ha sido calificada como "garanta innominada del debido proceso", no es ajena, en modo alguno, a la Ley Fundamental argentina, pues el art. 18 de sta en cuanto consagra la defensa en juicio de la persona y de los derechos, entronca con el cap. 39 de la Carta Magna de 1215, de la cual deriva la Enmienda 14; el eco de aquel captulo se percibe tambin en nuestro art. 29, mientras que el art. 33, en lo que atae a la Enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos, seala indiscutidos rasgos del debido proceso legal sustantivo en el aludido pas (com o antecedente del art. 18 obsrvese que, con lenguaje paralelo al de la Carta Magna, el art. 1 del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811 consigna que "ningn ciudadano puede ser penado ni expatriado sin que preceda forma de proceso y sentencia legal..."; ver sobre el desarrollo anglosajn, Corwin, "The higher Law, Background of American Constitutional Law", Harvard law Review, vol. 42, 19281929, ps. 171/185 y 365/380). Cabe tambin advertir que la garanta del debido proceso legal es innominada, no en el aspecto adjetivo explicitado en el art. 18 de la Constitucin sino en el sustantivo, que a su vez, ofrece dos distintas vertientes. La primera que, por lo comn, no ha sido analizada en la doctrina argentina (con la conocida excepcin de la obra de Juan Francisco Linares: "El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina"), es la del debido proceso como fuente de limitaciones de carcter general al poder del estado en aspectos definidos de la vida de los ciudadanos, o sea, de derechos que tienen rango fundamental aunque no se encuentren especificados en la Constitucin. Tal es el sentido del pronunciamiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el clebre caso "Palko v. Connecticut" (302 U. S. 319 1937) redactado por el juez Cardozo. De acuerdo con su dictum, existen derechos bsicos que pertenecen a la

18

"verdadera esencia de un esquema de ordenada libertad" y que estn por lo tanto implcitos en el concepto de sta; los califica como "principios fundamentales de libertad y justicia que se encuentran en la base de todas nuestras instituciones civiles y polticas" y que "estn de tal modo arraigados en las tradiciones y conciencia de nuestro pueblo que pueden ser conceptuados como fundamentales" (p. 325). La transicin entre este primer aspecto del debido proceso sustantivo y el segundo que se ha venido desarrollando en la jurisprudencia del tribunal y que consiste en la exigencia del control concreto de razonabilidad de las limitaciones impuestas a la libertad se halla puntualmente enunciada en los votos del juez Harlan emitidos en los ya citados casos "Griswold v. Connecticut" y "Poe v. Ullman". En el primero de ellos se asevera: "...Un correcto anlisis constitucional en este caso lleva a determinar si la ley de Connecticut infringe valores bsicos 'implcitos en el concepto de ordenada libertad' (Palko v. Connecticut). Por razones que he expresado con amplitud en mi disidencia de Poe v. Ullman mi respuesta es afirmativa. Si bien es cierto que el anlisis puede ser enriquecido por el recurso a una o ms normas de la declaracin de derechos o a alguna de sus indicaciones, la clusula del debido proceso se sustenta, en mi opinin, sobre su propia base..." (381, U. S. 479, p. 500). En el caso "Poe v. Ullman" sostiene el juez Harlan que la enumeracin de derechos en particular efectuado en las ocho primeras Enmiendas no agota el alcance del debido proceso de la Enmienda 14, sino que ms bien... le dan un contenido aquellos conceptos que se consideran comprensivos de aquellos derechos que son fundamentales; 'que pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos libres...' para... 'cuya proteccin los hombres entran en sociedad'. El debido proceso no puede ser reducido a ninguna frmula; su contenido no puede ser determinado con referencia a cdigo alguno". "Lo mejor que puede decirse es que 'a travs del debido proceso' la serie de decisiones de esta Corte ha representado el equilibrio establecido por nuestra Nacin entre esa libertad y las exigencias de la sociedad organizada, fundada sobre el postulado de respeto por la libertad del individuo. Si la provisin de un contenido para este concepto constitucional tuvo necesariamente que venir de un proceso racional, ste, ciertamente, no ha dejado libres a los jueces para vagar por donde pudiera conducirlos la especulacin sin gua. El equilibrio del cual hablo es el resultado extrado por este pas, considerando que lo que la historia ensea son tanto las tradiciones desde las cuales ella se ha desarrollado como aquellas de las que ella se ha apartado. Esa tradicin es una realidad viviente. Una decisin de esta Corte que se apartase radicalmente de ella no podra sobrevivir por mucho tiempo, mientras una decisin que construya sobre lo que ha sobrevivido es probablemente correcta". "En este mbito, ninguna frmula puede sustituir al juicio y a la prudencia". "Desde esta perspectiva, la Corte ha ido percibiendo continuamente distinciones en el carcter imperativo de las previsiones constitucionales, ya que tal carcter debe discernirse por medio del contexto ms amplio en el cual se encuentra una norma particular. Y en tanto este contexto no es verbal sino de historia y finalidades, el pleno objetivo de la libertad que garantiza la clusula del debido proceso no puede ser hallado o limitado por los trminos precisos de las garantas especficas previstas en otras partes de la Constitucin". "Esta libertad no es una serie de puntos aisladamente insertos en trminos de respeto a la propiedad; a la libertad de palabra, prensa y religin; al derecho de poseer y portar armas; a la libertad contra pesquisas y secuestros irrazonables; etc. es un continuo racional que, hablando con amplitud, incluye la libertad respecto de toda imposicin arbitraria o restriccin sin sentido... y que tambin reconoce... que ciertos intereses requieren un escrutinio particularmente cuidadoso de las necesidades del Estado que se alegan para justificar su restriccin..." (367 U. S. 497, ps. 541/543). 19) Que, cuando nuestra propia Constitucin precepta que "es inviolable la defensa en juicio de la persona o de los derechos" (art. 18), proscribe las facultades extraordinarias "por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna" (art. 29), y aclara que los derechos enumerados no pueden entenderse negacin de los no enumerados "pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art. 33), esboza el esquema de ordenada libertad del que hablaba Cardozo. Dicho esquema est integrado por derechos fundamentales que pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos libres, segn las manifestaciones de Harlan, y utilizando sus brillantes definiciones general el "continuo racional" en cuya vasta trama se entrelazan los derechos explcitos y los implcitos, y se incluye a la libertad enfrentndola a toda imposicin arbitraria o restriccin sin sentido, pues el art. 28 de nuestra Ley Fundamental ha sido interpretado por el tribunal en el sentido de que impide al legislador "obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener" (Fallos t. 117: ps. 432 y 436). Con ayuda de las categoras as compuestas se puede avanzar en la bsqueda de una mayor precisin en los lmites de la potestad estatal frente a las acciones privadas. Obsrvese, ante todo, que el art. 19 de la Constitucin integra el esquema de "la ordenada libertad" que ella proclama y sostiene. As lo intuy Rodolfo Rivarola, al decir: "...Estas libertades, las polticas y las civiles, no se llaman as en la Constitucin, la palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Prembulo, como uno de los objetos de la Constitucin: asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, profesar libremente su culto; los esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: ejercer libremente su culto. En el art. 19, sin mencionar la palabra, est implcito el concepto con mayor energa: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, la reserva o invocacin a Dios, no disminuir, para los no creyentes, la energa de esta declaracin, porque an suprimida, se leer siempre que aquellas acciones estn exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es que

19

nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe" ("La Constitucin Argentina y sus Principios de Etica Poltica" ps. 127/128, Rosario, 1944). Ahora bien, el art. 19 no es sino una versin peculiarmente argentina, pues se debe a la pluma del primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, del Presbtero Antonio Senz (Ver Sampay, op. cit., ps. 12 y sigtes.) del art. 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Versin que presenta una notoria ptina escolstica debida al pensamiento de su autor. La base de tal norma es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonoma de la conciencia y la voluntad personal, la conviccin segn la cual es exigencia elemental de la tica que los actos dignos de mrito se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan. Esta idea, "caput et fundamentum" de la democracia constitucional, es el fruto sazonado de la evolucin del cristianismo, ha sido solemnemente proclamado por el Concilio Vaticano II con las siguientes palabras: "...la verdadera dignidad del hombre requiere, que l acte segn su conciencia y libre eleccin, es decir, movido y guiado por una conviccin personal e interna, y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coaccin exterior..." (Constitucin Pastoral "Gaudium et Spes", Parte L, cap. 1, nm. 17, coleccin de Encclicas y Documentos Pontificios, t. II 7 ed., Madrid, 1967). Dicha conviccin convoca a las esencias del personalismo cristiano y del judo, y a las de las otras concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros. En el siglo pasado, Coley acu la expresin que se ha tornado clsica con referencia al derecho de privacidad segn la cual l es el "derecho a ser dejado a solas" y, sin duda, la incolumidad del principio de determinacin autnoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado no por la religin ni por la filosofa cuando toma las decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida. La intromisin estatal con repercusin en dichas dimensiones slo podr justificarse sobre la base de ponderadsimos juicios que sean capaces de demostrar, a la luz de la clase de test histricocultural propuesto en el voto transcripto del juez Harlan, que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad, como lo exiga nuestro Estrada. Pero el derecho a la autodeterminacin de la conciencia requiere la proteccin integral del mbito privado tambin en el sentido material, para que aquel alto propsito espiritual no se frustre. As lo indica el voto del juez Brandeis en el caso Olmstead v. United States (277 U. S. 438, ps. 478/479): "...La proteccin garantizada por la Enmienda (la cuarta) tiene un alcance ms amplio. Los creadores de nuestra Constitucin intentaron asegurar condiciones favorables para la bsqueda de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto. Ellos saban que slo una parte del dolor, del placer y de las satisfacciones de la vida pueden hallarse en las cosas materiales. Ellos procuraron proteger a los americanos en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos confirieron, frente al gobierno el derecho de ser dejado a solas el ms amplio de los derechos y el derecho ms valioso para los hombres civilizados. Para proteger ese derecho, toda intrusin injustificable por parte del gobierno a la privacidad del individuo, cualesquiera sean los medios empleados, debe juzgarse violatoria de la Cuarta Enmienda y el uso como prueba en un procedimiento criminal de hechos evidenciados por tal intrusin debe considerarse violatorio de la Quinta...". La proteccin material del mbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrtico y las formas polticas autoritarias y totalitarias. Ilustran el tema los pensamientos de Thomas I. Emerson en "The System of Freedom of Expression" ps. 544/547, Random House, New York, 1970. Este autor, luego de referirse a la transcripta opinin del juez Brandeis, seala que "...El Profesor Bloustein mantiene una visin similarmente amplia de la privacidad que envuelve el 'inters en preservar la dignidad e individualidad humanas' y como una proteccin necesaria contra conductas que, podran destruir la dignidad e integridad individual y enervar la libertad e independencia del individuo'. Del mismo modo el profesor Kovitz escribe sobre la privacidad: "Su esencia es la pretensin de que existe una esfera del espacio que no est destinada al uso o control pblicos. Es un gnero de espacio que no est destinado al uso o control pblicos. Es un gnero de espacio que un hombre puede llevar consigo, a su cuarto o a la calle. Aun cuando sea visible, es parte del interior del hombre, es parte de su 'propiedad' como dira Locke, la clase de 'propiedad' a cuyo respecto su poseedor no ha delegado poder alguno en el Estado". Ms adelante transcribe Emerson la definicin dada por el informe de la Oficina de Ciencia y Tecnologa denominado "Privacidad e Investigacin de la Conducta": "El derecho de privacidad es el derecho del individuo para decidir por s mismo en qu medida compartir con los dems sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal". Despus agrega Emerson: "...En suma, el derecho de privacidad establece un rea excluida de la vida colectiva, no gobernada por las reglas de la convivencia social. El se basa sobre premisas de individualismo, consistentes en que la sociedad existe para promover el valor y la dignidad del individuo. Es contrario a las teoras de la total entrega al Estado, a la sociedad o a una parte de ella". "En orden a mantener esta custodia de la privacidad es necesario que exista cierto grado de proteccin para el individuo contra la intrusin fsica en esa zona, contra la vigilancia desde afuera, contra la no deseada comunicacin a otros de lo que ocurre en el interior. Debe haber alguna restriccin de las conductas provenientes del exterior que puedan destruir la identidad, la individualidad o la autonoma...". Es bueno reproducir, por ltimo, la siguiente observacin del nombrado autor: "...El mantenimiento de la privacidad se enfrenta a dificultades crecientes a medida que nuestro pas se vuelve ms populoso, nuestra sociedad ms tcnica, nuestro modo de

20

vivir ms intenso. No hay que asombrarse de que hayan aumentado las presiones para el desenvolvimiento de las reglas legales tendientes a formular con mayor precisin, y hacer observar con mayor eficacia, el derecho de privacidad...". 20) Que las razones precedentes, relacionadas de modo directo y concreto con la cuestin debatida en la especie, indican que, ni en el derecho constitucional norteamericano ni en el nuestro bastan, para la proteccin adecuada del mbito de la privacidad las garantas de libertad de conciencia, de expresin, de la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados de no ser obligado a declarar contra s mismo (arts. 14 y 18), de la inmunidad contra el alojamiento forzado de tropas (art. 17, in fine), que la Ley Fundamental consagra. Ms all de ellas, como parte integrante del esquema de "libertad ordenada" que da forma a la estructura interna, a la mdula y los huesos de la Constitucin, y sostiene todos sus elementos, se halla el derecho genrico al aseguramiento incluso en lo material de un rea de exclusin slo reservada a cada persona y slo penetrable por su libre voluntad. Tal exclusin no slo se impone como un lmite al poder estatal, sino tambin a la accin de los particulares, especialmente cuando stos integran grupos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicacin, se han convertido en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad est, adems, corroborado por el vigente Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo art. 11, incs. 2 y 3, prescribe que: "2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin". "3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques". 21) Que la pretensin de la demandada, en el sentido de que el inters general en la informacin concerniente a un hombre pblico prominente justifica la invasin de su esfera de intimidad, resulta a la luz de las consideraciones efectuadas un exceso de liberalismo desagradable. Si bien es de notar, aunque no lo seale el apelante, que el criterio de valor o relevancia de la informacin ha sido empleado por la Corte Suprema de los Estados Unidos como parmetro delimitativo entre el derecho de privacidad y la libertad de informacin (Time v. Hill, 385 U. S. 374 1967), tal precedente contempla la situacin de particulares involucrados aun contra su voluntad en episodios del dominio pblico; y, en todo caso, la doctrina que puede extraerse del complejo pronunciamiento citado consiste en que la libertad de informacin no puede acotarse con base en el derecho de privacidad cuando los hechos son, desde su inicio, del dominio pblico (v. el comentario de Emerson al caso recin aludido, op. cit. ps. 551 a 557). Este autor, despus de examinar un caso de especiales caractersticas en el que los tribunales federales inferiores otorgaron tutela contra la invasin al derecho constitucional de privacidad (ms tarde la Corte Suprema deneg el certiorari intentado), expresa que la publicidad de descripciones o fotografas de detalles personales e ntimos de la vida privada recibiran igual proteccin constitucional (op. cit., p. 557). Las personas clebres, los hombres pblicos tienen, por lo tanto, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada. Segn lo juzga acertadamente el a quo, el inters pblico existente en la informacin sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbn en su ltima enfermedad no exiga ni justificaba una invasin a su ms sagrada esfera de privacidad, como ocurri al publicarse revelaciones "tan ntimas y tan inexcusables en vista a la posicin de la vctima como para ultrajar las nociones de decencia de la comunidad" (Emerson, op. cit. ps. 552/553). En efecto, la innoble brutalidad de la fotografa origen de este pleito conspira contra la responsabilidad, la correccin, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitucin protege y la que los jueces estamos obligados a hacer respetar. 2) Que, a mrito de todo lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el rgimen republicano la libertad de expresin comprensiva de la informacin obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante tambin del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitucin mediante acciones que invadan el reducto individual, mxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro. 23) Que, antes de concluir, slo queda por declarar que no existe bice constitucional, sustentable en el art. 32 de la Constitucin Nacional, a que la legislacin comn dictada por el Congreso en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 67, inc. 11 de aqulla, sea penal o, como en la especie: civil, alcance a hechos ilcitos realizados por medio de la prensa, siempre que se respete la reserva a favor de las jurisdicciones locales formulada en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el 100 de la Carta Magna (doctrina de Fallos t. 1, p. 297; t. 8, p. 195 y t. 278, p. 62 Rev. La Ley, t. 141, p. 221). Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. Enrique S. Petracchi FALLO: PORTAL DE BELEN

(LOS NIOS DEL DIA DESPUES) El 5 de Mayo de 2002 un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi revocar la autorizacin otorgada por el Ministerio de Salud y Accin Social a los Laboratorios GADOR S.A., para que fabrique, distribuya y comercialice la pldora abortiva Inmediat, ms conocida como la pldora del da despus.

21

LOS HECHOS: Primera Instancia

La actora, Portal de Beln Asociacin Civil s/ fines de lucro, promovi una accin de amparo con el objeto de que se revoque la autorizacin otorgada por el Ministerio de Salud y Accin Social, se prohiba la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco de Laboratorios Gador S.A., cuyo nombre comercial es Imediat., en virtud de considerar y probar que dicho frmaco tiene efectos abortivos

La jueza de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nro. 3 de la ciudad de Crdoba , hizo lugar a la accin de amparo incoada por entender que el frmaco atentaba contra la vida por los siguientes argumentos : Qu se reclam? : la actora reclam por amparo el retiro de la autorizacin otorgada y que se prohiba la fabricacin, distribucin y comercializacin de Imediat Por qu se reclam? :

Por cuestiones de hecho: porque dicho frmaco posee un mecanismo operativo que despus de la concepcin impide el implante o elimina al embrin recin implantado. El resultado es la muerte de una persona humana Por cuestiones de derecho: porque las normas jurdicas positivas protegen la vida desde la concepcin.

Por derecho procesal constitucional: Amparo art. 43 CN y ley 16.986 DECISION DE LA CAMARA La demandada, Laboratorios Gador S.A., recurre la sentencia de Primera Instancia y el Tribunal de Alzada , la Sala B de la Cmara Federal de Crdoba, resuelve hacer lugar a la misma. El argumento que esbozaron es el siguiente: No procede el amparo pues no hay ilegalidad manifiesta de la conducta de la demandada y se trata de cuestiones opinables. Entre otros argumentos estimaron que corresponde revocar la sentencia en todas sus partes y en consecuencia rechazar la accin de amparo intentada, por resultar la pretensin ejercitada absolutamente ajena al mbito de judiciabilidad del Poder Judicial de la Nacin.( secciones V y VIII del voto).

En el primer voto se sostiene que la cuestin a determinar es la siguiente: a)Si la fecundacin del espermatozoide y el vulo constituye per se el acto de la concepcin o el comienzo de la vida humana(...) ; o b) Si tambin se requiere para el inicio de la vida la implantacin o anidacin del vulo fecundado en el tero materno, expresando que sera procesalmente imposible la ponderacin integral, definitiva y total del asunto en el estrecho marco de un proceso sumarsimo, y humanamente desmedida la pretensin intelectual de una resolucin con esos alcances y que estas cuestiones no deben discutirse en los Tribunales, sino en otros mbitos intelectuales.

Igual es la resolucin pronunciada por los otros dos camaristas : la cuestin a resolver requiere la determinacin del momento de comienzo de la existencia del ser humano. OBSERVACIONES : realizamos, pues, un breve anlisis que consideramos indispensable para que se comprenda lo inexplicable y contradictorio de este fallo. La cuestin a resolver no es la planteada por la actora: Recordemos que la actora solicit la revocacin de una autorizacin y que se decrete la prohibicin de fabricar y vender el frmaco que produce la muerte de los nios. Esta es sin lugar a dudas una cuestin judiciable y no estamos frente a cuestiones abstractas o cientficas o no jurdicas. Sostener esto ltimo es alterar la pretensin de la actora. Los tres votos sostienen que la cuestin es resolver el momento en que comienza a existir el ser humano. Ante todo es necesario considerar y determinar ciertos conceptos para avanzar en el tema que nos ocupa para ello recurrimos a la doctrina. Nerio Rojas en su libro Medicina Legal define: Aborto es la interrupcin provocada del embarazo, con muerte del feto, fuera

22

de las excepciones legales. El aborto criminal podra definirse segn Cuello Caln como la muerte del fruto de la concepcin en cualquiera de los momentos anteriores a la terminacin de la gestacin, con o sin expulsin del vientre de la madre. ( Tres Temas Penales Borch, Barcelona 1995, pg. 23) R. C. Nez, expone que su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto, en la interrupcin prematura del proceso de la gestacin mediante la muerte de su fruto. Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: a) la existencia de un embarazo, b) la vida del feto y c) su muerte a raz de los medios abortivos utilizados al efecto.( Derecho Penal Argentino .P.E. T.III, pg.163). Es el primero de estos presupuestos (la existencia de un embarazo), el que nos ocupa. La pregunta es entonces: Desde cundo hay embarazo?. Es decir, desde cundo comienza la vida del feto, bien jurdico protegido: El cdigo penal incluye el aborto entre los delitos contra la vida. La vida del feto ha sido y es el bien resguardado por nuestra legislacin punitiva del aborto.( R.C. Nez. Ob. Cit.pg. 160). Es a partir de este interrogante que se han suscitado posturas divergentes, las que se detallan a continuacin: a) b) c) d) Desde el momento de concepcin,( unin de las clulas germinales : el huevo femenino es fecundado por el semen). Desde la formacin del sistema nervioso.( catorce das posteriores a la fecundacin) Hay feto con vida a partir del 3er. mes de embarazo, antes es embrin Desde la anidacin y fijacin del huevo o cigoto en el tero materno( siete das posteriores a la fecundacin). Esta el la postura a la que adhiere el fallo comentado.

La mayora de la doctrina apoya la primera de estas tesis. Es el preciso momento de la concepcin el que se considera que da comienzo a la vida humana, vida del feto En efecto como sostiene Soler, nuestra ley penal protege a la vida humana desde el momento de la concepcin hasta la muerte natural. La muerte del feto es punible en todo momento a partir del comienzo de la gestacin, as es indiferente que se trate de un embrin recin formado o de un feto prximo a la madurez. Esta es doctrina comnmente admitida, slo se apartan de ella los que piden la impunidad del aborto practicado dentro de ciertos plazos de tiempo ( 7 das, 14 das, 3 meses...) a partir de la concepcin. Conclusin: En todo el Derecho argentino, los nicos que dudan si la concepcin por s misma origina la vida humana o , adems habra que aadirle la anidacin, son los tres integrantes de la sala B de la Cmara Federal de Crdoba. Pero la cuestin aqu planteada no tiene relevancia jurdica en la controversia que nos ocupa, ya que es la ley vigente aplicable la que nos dice que el nasciturus tiene derecho a la vida desde su concepcin. Es el legislador el que ha dado la respuesta, ms all de las diferentes opiniones que puedan surgir al respecto.

EL FALLO DE LA CORTE

La actora llega a la Corte por medio de un recurso extraordinario. La que sostiene entre otros no menos importantes argumentos : Que dicho recurso es siempre admisible cuando est en juego el derecho a la vida previsto en en la Constitucin Nacional , los diversos Tratados Internacionales y la ley civil ( art. 75, inc. 22 C.N., 4.1. Pacto San Jose de Costa Rica, 6 Convencin sobre los Derechos del Nio, 2 Ley 23.849 y Ttulo III y IV de la Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil) . Sostiene que ...el comienzo de la vida tiene lugar con la unin de los dos gametos, es decir con la fecundacin... ...tan pronto como los veintitrs cromosomas paternos se encuentran con los veintitrs cromosomas maternos est reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo....que el nio deba despus desarrollarse en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundacin extracorporea demuestra que el ser humano comienza con la fecundacin... Que asimismo , ...es un hecho cientfico que la construccin gentica de la persona est all preparada y lista para ser dirigida biolgicamente pues el ADN del huevo contiene la descripcin anticipada de toda la ontognesis en sus ms pequeos detalles Que, en forma coincidente con este criterio se expidi, por abrumadora mayora, la Comisin Nacional de Etica Biomdica, a solicitud del seor ministro de Salud y Accin Social con motivo de la sentencia dictada en Primera instancia.

23

Que segn surge del mismo prospecto del frmaco tiene los siguientes modos de accin: ...inhibir la fertilizacin, modificando el tejido endometrial producindose una asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin Que este ltimo efecto sealado es una amenaza efectiva e inminente al Bien Jurdico primordial de la vida que no es susceptiible de reparacin ulterior.

Por todo lo expuesto la Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la C.N. y por lo tanto se configura as una situacin excepcional que revela la necesidad de ejercer la va del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. Aplicando as el Principio pro homine. Por ello y a nuestro entender correctamente, se declar procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoc la sentencia apelada, se hizo lugar a la accin de amparo y se orden al estado Nacional- Ministerio de salud y Accin Socialque deje sin efecto la autorizacin , prohibiendo la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco abortivo.

24