Transparencia en el mbito pblico y privado

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El primer ao de jurisprudencia del Consejo para la Transparencia

Por Enrique Rajevic Mosler

SNTESIS El Consejo para la Transparencia ha cumplido ms de un ao como rgano que conoce y resuelve controversias relativas al acceso a la informacin pblica, habiendo abordado en ese lapso ms de 800 casos y emitido 600 resoluciones. De este modo ha ido configurando los aspectos esenciales de su jurisprudencia, sentando las bases para definir sus mbitos de competencia respecto de quines estn bajo su tutela, de qu materias conoce y quines pueden ocurrir ante l. En este artculo el Director Jurdico de la entidad aborda, adems de la competencia de este nuevo rgano, las principales cuestiones sometidas al conocimiento del Consejo tales como las referidas a empleo pblico, el acceso a informacin contenida en estudios, encuestas y estadsticas oficiales y la disponibilidad de antecedentes referidos a litigios judiciales en que estn involucrados entes pblicos. Asimismo, proporciona una clara descripcin de las herramientas procesales de las pruebas de dao y de inters pblico, que permiten resolver conflictos entre el derecho fundamental de acceder a la informacin pblica y otros derechos o potestades, definiendo cundo se dar preferencia a la transparencia y cundo prevalecern el cumplimiento de las funciones del rgano, los derechos de terceros, el inters nacional y la seguridad de la nacin.

1. El ingreso de casos y su resolucin El 20 de abril de 2010 se cumpli el primer ao de vigencia de la Ley N 20.285 publicada en el Diario Oficial de 20.08.2008- sobre acceso a la informacin pblica (en adelante LAIP), que en su artculo 1 aprob la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado (en adelante Ley de Transparencia o LT)1 la cual, a su vez, crea el rgano

responsable, entre otras materias, de conocer y resolver controversias referidas a las materias reguladas por la misma ley, como es el Consejo para la Transparencia. Probablemente la competencia ms visible de este Consejo (o CplT, en adelante) en su primer ao de funcionamiento haya sido la resolucin de reclamaciones contra organismos pblicos, sean reclamos por incumplimiento de los deberes de transparencia activa, procedimiento regulado

Aunque suene confuso aprobar una Ley por un artculo de otra ya se ha hecho. En efecto, el art. 26 de la Ley N 19.882, de 2003, aprob la Ley Orgnica.de la Direccin Nacional del Servicio Civil. Con todo, es una tcnica legislativa engorrosa. En efecto, no es lo mismo el art. 7 de la Ley de Transparencia sobre transparencia activa que el art. 7 de la Ley N 20.285 que modifca la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central.

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Entre el 20 de abril de 2009 y el 20 de abril de 2010 ingresaron 844 casos y se despach la decisin de 600 de ellos, esto es, el 71,1% de los casos.

en el artculo 8 de LT, o bien amparos2 al derecho de acceso a la informacin por rechazarse total o parcialmente o no contestarse una solicitud de informacin, regulados en su artculo 24. Entre el 20 de abril de 2009 y el 20 de abril de 2010 ingresaron 844 casos y se despach la decisin de 600 de ellos, esto es, del 71,1% de los casos. Esas decisiones conforman la jurisprudencia fundacional del Consejo, que examinaremos brevemente en este trabajo, incluyendo puntualmente algunas resoluciones posteriores a la ltima fecha. Las decisiones se identifican segn su rol de ingreso, que hasta octubre se iniciaba con una A, si era un amparo al derecho de acceso a la informacin; y una R, si se trataba de un reclamo por infraccin a los deberes de transparencia activa. As, por ejemplo, A1-09, A2-09, etc., y R1-09, R209, etc. A partir del caso 379 ingresado en octubre se opt por emplear para todos una letra C inicial (C379-09, C38009, etc.), reinicindose la numeracin en enero (C1-10). El texto de las decisiones puede consultarse en el sitio web del Consejo (http://www.consejotransparencia.cl/). En cuanto al procedimiento de tramitacin, est descrito en los artculos 24 y siguientes de la LT. Las actuaciones en l comprendidas se desarrollan bsicamente por medios escritos; sin embargo, si el Consejo estima

necesario recibir antecedentes o medios de prueba la Ley lo faculta para fijar audiencias, habindose celebrado a la fecha 7 de ellas, constituyndose en valiosas instancias de recepcin y clarificacin de informacin3. Una vez resuelto el caso por el Consejo, la Ley slo contempla la posibilidad de impugnar lo decidido ante las Cortes de Apelaciones a travs de un reclamo de ilegalidad. A pesar de esa aparente limitacin en materia de medios de impugnacin, en agosto de 2009 las partes comenzaron a presentar recursos de reposicin administrativa ante el propio Consejo en contra de la decisin final, aplicando las normas de la Ley N 19.880, sobre Bases de Procedimiento Administrativo4. El Consejo acept la aplicabilidad de este recurso y hasta el 31 de marzo se haban presentado 36 reposiciones, de las cuales 24 estaban ya resueltas. Tambin en un caso se solicit la invalidacin de una decisin (lo que el Consejo rechaz). En cuanto a los reclamos de ilegalidad al 31 de marzo el Consejo ha sido notificado de ocho de ellos, de los cuales slo uno ha finalizado con una sentencia de rechazo5. Cabe destacar que un organismo pblico present un recurso de proteccin contra una decisin del Consejo6, pero tras el informe presentado ante la Corte se desisti. Finalmente, hay que consignar que en abril de 2010 el Consejo decidi por primera vez

El Consejo denomina reclamos a las solicitudes que denuncian el incumplimiento de los deberes de transparencia activa del art. 7, pues el art. 8 de la Ley de Transparencia permite presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la Administracin no cumplen con ellos (negritas nuestras). En cambio, denomina amparos a las impugnaciones presentadas por la negativa o falta de respuesta de dichos organismos, porque el art. 24 de la Ley da el requirente derecho a recurrir ante el Consejo solicitando amparo a su derecho de acceso a la informacin.

Celebradas en los casos A1-09; A127-09; A266-09; A309-09; A188-09 y A296-09. Adems, se celebraron tambin en el marco de la resolucin de recursos de reposicin, concretamente los presentados en contra de las decisiones A29-09 y A35-09, acumuladas, y R12-09 y R15-09, tambin acumuladas. La primera reposicin se interpuso el 11.08.2009 contra la decisin del amparo A48-09. Fue resuelta aceptando la procedencia de este recurso el 12.08.2009. El caso tuvo el rol N Civil-4625-09 y fue resuelto el 23.09.2009 por la Sptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago. Se trata del recurso de proteccin rol I.C.V. N 526-2009, interpuesto el 01.10.2009 por la Universidad de Valparaso en contra de la decisin R11-09, de 25 de agosto de 2009.

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instruir sumarios en contra de servicios pblicos que no haban cumplido sus decisiones, solicitando su instruccin a la Contralora General de la Repblica7. 2. La competencia del Consejo8

sea el rgano encargado de velar por el cumplimiento de los deberes impuestos por dicha Ley, ante la ausencia de una norma especial que haya dispuesto otra cosa y aadi: la autonoma que garantiza la Carta

Como todo rgano nuevo, el primer desafo del Consejo ha sido trazar la esfera de sus atribuciones, tanto respecto de los sujetos que estn bajo su tutela mbito subjetivo como de las materias mbito objetivo. Asimismo, ha debido precisar quines y a travs de qu medio pueden acudir al CplT legitimacin activa. 2.1. mbito subjetivo a) Organismos autnomos: Consejo Nacional de Televisin y Universidades Pblicas El Consejo afirm en las primeras decisiones su competencia sobre las entidades de carcter autnomo. Primero lo hizo en relacin con el Consejo Nacional de Televisin (o CNTV), que afirmaba lo contrario dado que la tutela del CplT resentira su autonoma, establecida en el art. 19 N 12, inc. 6, de la Constitucin. Ante ello, el CplT sostuvo que el hecho de que dicha entidad forme parte de la Administracin del Estado supone forzosamente que se rija por la Ley de Transparencia y que este Consejo

Fundamental a ciertos rganos exige que estn en condiciones de ejercer sus funciones constitucionales con plena independencia y libres de injerencias de terceros pero no equivale a una autarqua absoluta en todas sus decisiones. Dicho en otros trminos, la autonoma resguarda el cumplimiento de fines especficos pero es compatible con el sometimiento legal a otras normas generales. En caso contrario, este Consejo no podra tener competencia sobre las Municipalidades... Por otro lado, la exigencia de transparencia y los mecanismos que la hacen posible mal pueden afectar la autonoma; antes bien, constituyen una garanta de accountability o rendicin de cuentas a favor de la ciudadana, respetuosa del autogobierno de la institucin. Esto ltimo, pues slo actan ex post, bsicamente a peticin de los propios ciudadanos y mediante el juicio de la opinin pblica (Decisin R4-09, de 05.06.2009, considerando 5). Algo semejante ocurri con las Universidades Estatales, que tambin gozan de un relevante espacio de autonoma institucional que reconoce el artculo 88 de la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza9.

Como todo rgano nuevo, el primer desafo del Consejo ha sido trazar la esfera de sus atribuciones, tanto respecto de los sujetos que estn bajo su tutela mbito subjetivo como de las materias mbito objetivo. Asimismo, ha debido precisar quines y a travs de qu medio pueden acudir al CplT legitimacin activa.

Se trata de las decisiones de los reclamos R6-09 (notificada el 1 de septiembre de 2009), R13-09 (notificada el 27 de enero de 2010) y R19-09 (notificada el 22 de diciembre de 2009), donde se resolvi que las municipalidades de El Carmen, Ovalle y Pencahue, respectivamente, incumplieron los deberes de transparencia activa que establece el art. 7 de la LT, al no publicar informacin legalmente exigible en su pgina web. La solicitud a la Contralora fue formulada el 8 y el 26 de abril, tras constatarse que todava los municipios no daban cumplimiento a las decisiones habiendo vencido largamente el plazo otorgado para ello (vase http:// www.consejotransparencia.cl/prontus_consejo/site/artic/20100419/pags/20100419103336.html).

De aqu en adelante este texto coincide en buena parte con el artculo La jurisprudencia inicial del Consejo para la Transparencia, del mismo autor, que se publicar en la Revista de Consejo de Defensa del Estado N 22/2010, si bien este trabajo actualiza lo all sealado. Agradezco a Luisa Barraza G., Mara Jaraquemada H., Andrs Pavn M. y Andrea Ruiz R. por las observaciones que formularon a la versin preliminar de dicho artculo.

Se debe tener presente que si bien el artculo primero transitorio de la nueva Ley N 20.370 General de Educacin derog parte importante de la antigua LOCE, mantuvo vigente la mayora de las disposiciones relativas a educacin superior.

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Tratndose de la actividad empresarial del Estado, la LAIP contiene disposiciones especiales para las empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio.

Establecido que ellas eran integrantes de la Administracin del Estado, se resolvi que se les aplicaba la Ley de Transparencia y, por tanto, estn sometidas a la competencia del Consejo, criterio que ha permanecido invariable10. b) Empresas pblicas y empresas y sociedades del Estado Tratndose de la actividad empresarial del Estado, la LAIP contiene disposiciones especiales para las empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio (art. 2, inc. 3, Ley de Transparencia, y artculo dcimo LAIP), que el Consejo ha interpretado segn la siguiente distincin: - En los amparos al derecho de acceso a la informacin el Consejo ha resuelto su incompetencia dado que el artculo dcimo de la LAIP no estableci un sistema de acceso a la informacin y el art. 2, inc. 3, de la Ley de Transparencia dispuso que a las empresas slo se les aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale. As se resolvi por mayora en la
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Santiago lo rechaz unnimemente por extemporneo, pero afirm que el CplT sera plenamente competente para conocer del reclamo deducido por el recurrente contra el Banco del Estado (Rol N 4625-2009, de 23.10.2009). No obstante, dado que la Corte no seala los argumentos en que funda tal conclusin que es, adems, un obiter dictum con efectos relativos, el Consejo ha mantenido el criterio de la decisin A4-09 en sus acuerdos posteriores sobre este asunto13. - En cambio, tratndose de reclamos por transparencia activa el Consejo estima que s tiene competencia, como seal en la misma decisin del amparo A4-09. Ello, pues el artculo dcimo de la LAIP estableci deberes especficos de transparencia activa para las empresas y el artculo 33, en sus letras a) y b), faculta al CplT para fiscalizar, aplicar sanciones y resolver de reclamos por infracciones a esta ley, en una remisin a la LAIP in totum, dando as satisfaccin al artculo 2 inc. 3 de la LT. Aplicando este criterio es que se emiti la Instruccin General N 5, sobre transparencia activa de las empresas pblicas, empresas del Estado y sociedades del Estado (D.O.03.02.2010) y se han dictado las decisiones R12-09 y R15-09, ambas en contra de Televisin Nacional de Chile14.

decisin del amparo A4-09, de 9 de junio de 2009, contra la Empresa de Ferrocarriles del Estado12. Cabe sealar que el nico reclamo de ilegalidad (arts. 28 y ss. de la LT) fallado a la fecha fue por este tema (en el caso A6909-09). La Ilma. Corte de Apelaciones de
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Vanse, por ejemplo, las decisiones R1-09, de 29.05.2009, R11-09, de 28.08.2009, A71-09, de 09.06.2009 y A146-09, de 29.09.2009. En este caso, igual que en los posteriores, el Consejero Ral Urrutia ha sostenido la competencia del CplT para conocer de amparos interpuestos contra las empresas pblicas creadas por ley y las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio. Este criterio se ha reiterado en otras decisiones como las de los amparos roles A69-09, A106-09 y A202-09, relativas a Banco Estado, y rol A113-09, relativa a Televisin Nacional de Chile, todas con el voto disidente del Consejero Urrutia. P. ej., las decisiones de los roles C450-09 y C523-09, relativos a Polla Chilena de Beneficencia S.A., o C519-09, referente al mismo Banco Estado. En esto dos casos TVN interpuso, sin xito, sendos recursos de reposicin administrativa fallados el 23.12.2009.

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c) rganos fuera de la rbita de fiscalizacin del Consejo por disposicin expresa de la LAIP Siguiendo una orientacin similar, el Consejo tambin ha declarado su incompetencia en aquellos casos en que los rganos reclamados estn fuera de su rbita de fiscalizacin en virtud de los artculos quinto a noveno de la LAIP, tales como la Contralora15, el Poder Judicial16 o el Congreso Nacional17. d) Entidades privadas instrumentales creadas por la Administracin y programas presupuestarios Finalmente, debe destacarse en este mbito que el Consejo se ha declarado competente para conocer de los reclamos en contra de las corporaciones y fundaciones de derecho privado que presten servicios pblicos o realicen actividades de inters pblico, en la medida que ms del cincuenta por ciento de su rgano directivo sea designado por autoridades o funcionarios pblicos o est integrado por stos. Se trata de una suerte de levantamiento del velo que procura poner coto a esta huida del Derecho Administrativo con los instrumentos de la Ley de Transparencia que no intervienen ni invaden el actuar del rgano, sino slo facilitan el escrutinio pblico posterior

mediante la obtencin de informacin que posibilite una efectiva rendicin de cuentas. As se ha resuelto, entre otras, respecto de diversas Corporaciones Municipales de Salud y Educacin, CONAF y SERCOTEC18. Lo mismo qued reflejado en la Instruccin General N 4 del CplT, sobre Transparencia Activa (punto 2 i)19. En una lnea semejante el Consejo tambin ha aceptado los amparos interpuestos en contra de programas presupuestarios adscritos a servicios pblicos20, es decir, aquellos programas transitorios que no siendo parte integrante de la administracin, se crean a travs de la Ley de Presupuestos para cumplir funciones pblicas21. 2.2. mbito objetivo a) Solicitudes con un objeto diferente del acceso a informacin En este mbito el Consejo tambin ha declarado inadmisibles las solicitudes que ha estimado no versan sobre peticiones de informacin como, por ejemplo, algunas que denuncian hechos que estiman irregulares22, piden modificar el contenido de una decisin o solicitan fiscalizar los criterios o fundamentos tenidos a la vista para adoptar una determinada medida23.

El Consejo se ha declarado competente para conocer de los reclamos en contra de las corporaciones y fundaciones de derecho privado que presten servicios pblicos o realicen actividades de inters pblico, en la medida que ms del cincuenta por ciento de su rgano directivo sea designado por autoridades o funcionarios pblicos o est integrado por stos.

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P. ej., decisiones A70-09, de 12.06.2009, A98-09, de 19.06.2009 y A120-09, de 26.06.2009. P. ej., decisin A13-09, de 30.06.2009. P. ej., decisin A217-09, de 24.08.2009. P. ej., decisiones A211-09, de 11.09.2009, R23-09, de 09.10.2009, A240-09, de 27.10.2009, A242-09, de 24.11.2009, etc. Contra algunas de estas decisiones se han interpuesto reclamos de ilegalidad cuya resolucin est pendiente. Se trata de los reclamos Rol ICA N 132-09, de la Corte de San Miguel, deducido por la Corporacin Municipal de San Miguel, en contra de la decisin del amparo A327-09, y Rol ICA N 2361-09, de la Corte de Valparaso, deducido por la Corporacin Municipal de Via del Mar, en contra de la decisin del amparo R23-09.

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D.O.03.02.2010. As, por ejemplo, la decisin A67-09, de 18.08.2009. Sobre estos programas puede verse RAJEVIC M., Enrique. La potestad organizatoria en la LBGAE y la Constitucin: teora y realidad. /en/ CORDERO Q., Eduardo. Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (Actas de las Terceras Jornadas chilenas de Derecho Administrativo). Santiago: Facultad de Derecho Universidad de Antofagasta, 2008, p. 179. P. ej., decisin A5-09, de 12.05.2009. Como las decisiones A55-09, de 05.06.2009, o A170-09, de 29.09.2009.

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La especificidad se ve satisfecha si la solicitud puede circunscribirse a: - Materias determinadas; - Las partes o el autor y el tercero afectado, segn corresponda; y - La vigencia de los actos.

b)

Solicitudes

de

informacin

no

2.3. Legitimacin activa Lo primero que debe decirse en este punto

amparadas por la Ley de Transparencia Por otro lado, el Consejo ha precisado en su decisin C533-09, de 06.04.2010, que para admitir un amparo la informacin solicitada por el peticionario debe estar contenida en documentos, cualquiera sea su soporte, al afirmar que: la informacin cuya entrega puede ordenar debe contenerse en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos o en un formato o soporte determinado, segn reza el inc. 2 del art. 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de informacin que slo est en la mente de la autoridad. En este ltimo caso la solicitud no est cubierta por dicha Ley sino que pasa a ser una manifestacin del legtimo ejercicio del derecho de peticin establecido en el art. 19 N 14 de la Carta Fundamental, a tramitarse segn las normas legales especficas que puedan existir o, en su defecto, segn las disposiciones de la (...) Ley N 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio. Previamente el CplT ya haba rechazado solicitudes de esta naturaleza, como por ejemplo una que requera precisar en abstracto conceptos de carcter general sealados en diversas normas. En este caso tambin afirm que una peticin de ese tipo deba tramitarse conforme las normas generales de los procedimientos administrativos supletoriamente regidos por la Ley N 19.880, de 2003 y no a travs de la va especialsima de la Ley de Transparencia .
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es que el amparo por denegacin de acceso debe ser interpuesto, segn el art. 24 LT, por el requirente, esto es, por la persona que formul originalmente la solicitud del art. 12 LT. De no ser la misma el amparo no podr admitirse, salvo que quien lo presente acredite representar al requirente en los trminos del art. 22 de la Ley N 19.880, de 2003 (o sea, mediante poder otorgado por escritura pblica o documento privado suscrito ante notario). Con esto se persigue proteger los derechos de ste ltimo, como se resolvi en las decisiones A312-09, de 13.11.2009, y A215-09, de 12.03.2010. En cambio, cualquier persona puede interponer un reclamo por incumplimiento de los deberes de transparencia activa, conforme seala literalmente el art. 8 LT. El CplT limita las formalidades para presentar un amparo o reclamo a las exigidas en la Ley y, para facilitar su interposicin, confeccion formularios disponibles en su sitio web, sus oficinas y las Gobernaciones (donde tambin pueden presentarse, conforme el art. 24, inc. 4, LT). A continuacin, veremos otros requisitos que deben cumplirse para presentar un amparo. a) Extemporaneidad De acuerdo con lo prescrito en el artculo 24 inc. 3 de la Ley de Transparencia, las reclamaciones ante el Consejo deben

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Decisin A61-09, de 24.07.2009. En semejante sentido la decisin C500-09, de 27.01.2009, rechaz un amparo por estimar que en ese caso deba aplicarse el procedimiento especial regido por el art. 49 del Cdigo del Trabajo y no el de la LT. P. ej., decisiones A3-09, de 01.06.2009, A6-09, de 25.06.2009, A9-09, de 30.06.2009, A14-09, de 07.07.2009 y A30-09, de 07.07.2009.

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presentarse dentro de los quince das siguientes a la notificacin de la denegacin de acceso a la informacin o desde que haya expirado el plazo para la entrega de informacin, previsto en el artculo 14 de la LT. Adems de declarar la extemporaneidad cuando dicho plazo ha expirado, el Consejo ha sealado que los peticionarios pueden insistir en sus solicitudes, lo que significa que el vencimiento de dicho plazo no hace precluir este derecho25. Tambin han sido declarados inadmisibles aquellos amparos presentados antes del vencimiento del plazo que tiene el organismo requerido para contestar la solicitud de informacin (20 das hbiles, prorrogables por otros 10), pues en tal caso an no se produce el incumplimiento26. Cabe sealar que las reclamaciones

- Materias determinadas; - Las partes o el autor y el tercero afectado, segn corresponda; y - La vigencia de los actos. Por otro lado, la decisin A107-09 de 17.09.2009 ha dictaminado que debe diferenciarse una solicitud genrica de una solicitud de informacin general, pues la ltima requiere acceder a informacin de carcter general, sin especificar un documento, fecha u otros datos, pero s la materia u otro carcter esencial sealado en el artculo 7 N 1 letra c) del Reglamento de la Ley de Transparencia. Adems, la decisin C402-09, de 27.01.2010, seala que si tras examinar los requisitos formales del artculo 12 de la Ley de Transparencia, el rgano pblico da curso al requerimiento de informacin sin ordenar subsanarlo dentro del plazo de 5 das hbiles (art. 12, inc. 2, Ley de Transparencia) no puede luego rechazar la solicitud en razn de alguno de esos vicios formales, pues ello repugnara a la seguridad jurdica y la confianza de los administrados en la autoridad. c) Identidad del solicitante y medio empleado para presentar la solicitud El nombre del solicitante ha sido considerado tambin un requisito de admisibilidad. Por este motivo se estim improcedente la solicitud presentada por una persona identificada como aclarando dudas de situaciones, pues si bien el nombre y apellidos de una persona no estn definidos en nuestra legislacin constituyen un atributo esencial de la personalidad que tradicionalmente se han conceptualizado

Recientemente el CplT admiti un amparo formulado por un organismo pblico. Para ello consider que El art. 10 de la Ley de Transparencia confiere a toda persona el derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de la Administracin del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley

por incumplimiento de los deberes de transparencia activa no estn sujetas a plazo alguno, pudiendo presentarse en cualquier momento. b) Carcter genrico de las solicitudes En su artculo 12 la LT exige que las solicitudes de acceso a la informacin identifiquen claramente la informacin que requieren y su reglamento entiende por ello que se indiquen las caractersticas esenciales de sta, tales como su materia, fecha de emisin o perodo de vigencia, origen o destino, soporte, etctera (artculo 28 c). Aplicando el artculo 7 N1 c) del Reglamento el Consejo ha estimado, en la decisin rol A39-09, de 19.06.2009, que la especificidad se ve satisfecha si la solicitud puede circunscribirse a:

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Vanse, por ejemplo, las decisiones A2-09, de 28.05.2009, A42-09, de 07.07.2009 y A77-09, de 07.07.2009.

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La carga de la prueba de las circunstancias de las que depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la informacin corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo pblico o al tercero que se opone a la entrega de la informacin.

por la doctrina como las palabras que sirven legalmente para distinguir a unas personas de las dems. Claramente la expresin utilizada por el solicitante para identificarse no cabe dentro de este concepto .
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derecho para realizar estas solicitudes29. 3. El derecho a acceder a la informacin pblica como derecho fundamental Entrando a temas de fondo lo primero

Por otro lado, el CplT no ha admitido a trmite solicitudes enviadas al correo electrnico de un funcionario, pues el artculo 28 del Reglamento de la LT dispone que la solicitud de informacin enviada por la va de sitios electrnicos debe serlo a travs del sitio especificado para la recepcin por el respectivo organismo pblico28. Con todo, ha entendido que la oficina de partes del Servicio y sus OIRs son sitios habilitados por su propia naturaleza. d) Solicitudes presentadas por rganos pblicos El ltimo punto que conviene destacar en esta seccin dice relacin con que recientemente el CplT admiti un amparo formulado por un organismo pblico. Para ello consider que El art. 10 de la Ley de Transparencia confiere a toda persona el derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de la Administracin del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley esta frmula (toda persona) incluye tanto a personas naturales como jurdicas, sean estas ltimas de derecho privado o de derecho pblico. Tampoco el artculo 24 restringe los sujetos que pueden formular amparos ante este Consejo... Por cierto, debe entenderse que tratndose de rganos pblicos el art. 10 de la Ley les entrega una atribucin y no un

que debe destacarse es que el Consejo, en numerosas decisiones, ha calificado al acceso a la informacin pblica como un derecho fundamental. Como ejemplo puede mencionarse la decisin A11-09, de 14.08.2009, que se refiere a l como: un derecho fundamental implcitamente reconocido en nuestra Constitucin, como ya ha sostenido este Consejo en la decisin recada en el amparo Rol A45-09 (considerando 10) y como reconoci nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N 634/2006, de 9 de agosto de 2007, al afirmar que acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitucin que tiene el acceso a la informacin pblica, aunque lo sea de forma implcita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y, especficamente, a una ley de qurum calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de reserva que, haciendo excepcin a la vigencia irrestricta del principio de publicidad en la actuacin de los rganos del Estado, permiten limitarlo vedando, consecuentemente, el acceso a la informacin requerida (considerando 10). Dicha naturaleza se ve reforzada por lo dispuesto en el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en relacin con el artculo 5 de nuestra Constitucin, como reconoci la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006 Como consecuencia

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Decisin de Inadmisibilidad C495-09, de 04.11.2009. Decisin C68-10, de 26.02.2010. Decisin C393-09, de 22.01.2010.

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de lo anterior, las restricciones o limitaciones a este derecho deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados del artculo 13-2 de la Convencin, esto es, las condiciones de carcter excepcional, legtimos, consagracin necesidad y legal, objetivos proporcionalidad

inters general o particular que, a su vez, permita dar por acreditada la configuracin de la causal de secreto o reserva. Lo mismo se desprende del principio de apertura o transparencia del artculo 11 c) de la LT, que presume pblica toda la informacin en poder de la Administracin del Estado32. Con todo, cabe sealar que en algunos casos el Consejo ha decidido prescindir de este criterio valorando directamente el riesgo que representa la divulgacin de la informacin requerida33, lo que tiene base en el artculo 33 j) de la LT. 3.2. Test de dao y test de inters pblico A partir de su decisin A45-09, de 28.07.2009, el Consejo ha utilizado la herramienta de los test de dao e inters pblico, que operativizan su ejercicio de ponderacin entre la transparencia y otros bienes jurdicos como el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido, el inters nacional o la seguridad de la nacin o los derechos de terceros su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o aqullos de carcter comercial o econmico34. Por test de dao se ha entendido la realizacin de un balance entre el inters de retener la informacin y el inters de divulgarla para determinar si el beneficio pblico resultante de conocer la informacin solicitada es mayor que el dao que podra causar su revelacin35. Como

(Informe de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, en el vol. III del Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, prrafo N 27). Esta calificacin del derecho de acceso a la informacin como uno de carcter fundamental tiene diversas consecuencias. Nos referiremos ahora a dos de ellas: la carga de la prueba y el test de dao e inters pblico. 3.1. Prueba y causales de secreto En este punto el Consejo ha sido terminante: dado el carcter de derecho fundamental que tiene el acceso a la informacin pblica y la condicin de regla general que el artculo 8 de la Constitucin otorga a la publicidad de los actos de la Administracin, la carga de la prueba de las circunstancias de las que depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la informacin corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo pblico30 o al tercero que se opone a la entrega de la informacin . Por tanto,
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Por test de dao se ha entendido la realizacin de un balance entre el inters de retener la informacin y el inters de divulgarla para determinar si el beneficio pblico resultante de conocer la informacin solicitada es mayor que el dao que podra causar su revelacin.

no basta la mera invocacin de las causales o la afirmacin del dao para acreditar que exista un riesgo serio de afectacin del

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Entre otras, decisiones A1-09, de 23.06.2009, y A39-09, de 19.06.2009. P. ej., decisin A7-09, de 26.06.2009. Pueden verse ejemplos de los estndares que a este respecto ha exigido el Consejo en las decisiones A48-09, de 10.07.2009, A91-09, de 14.08.2009, y C485-09, de 03.02.2009. As, por ejemplo, decisin A193-09, de 03.11.2009. Sobre la ponderacin puede verse GUICHOT R., Emilio. Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia administrativa: un difcil y necesario equilibrio. /en/ Revista Catalana de Derecho Pblico N 35/2007, p. 61-70 y, entre nosotros, la ponencia de CONTRERAS V., Pablo, Ponderacin entre el derecho de acceso a la informacin pblica y el resguardo de la seguridad de la nacin, presentada en las VI Jornadas de Derecho Administrativo, 25 y 26 de junio de 2009 (en prensa).

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Considerando 8 decisin A45-09, de 28.07.2009.

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La ley presume relevante toda informacin que posean los rganos de la Administracin del Estado, incluida la de privados, y ms bien exige que stos sean quienes deben acreditar la afectacin de sus derechos.

ha sealado la doctrina mexicana: Generalmente se concede que no basta que un documento verse, por ejemplo, sobre seguridad nacional para que ste pueda ser automticamente reservado del conocimiento pblico. Se tiene que demostrar, adems, que la divulgacin de ese documento genera o puede generar un dao especfico al valor jurdicamente protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderacin de los valores en conflicto en este caso publicidad contra seguridad para poder determinar de manera cierta que la primera pone en riesgo a la segunda, y que por ello procede una reserva temporal del documento. A los criterios que guan este anlisis se les conoce como la prueba de dao36. Por otro lado, el Consejo se ha referido al test de inters pblico tratndose de las solicitudes de informacin de particulares en manos del Estado: Que conviene considerar que cuando la transparencia puede exponer la vida privada o el patrimonio de las personas, la doctrina y la legislacin comparada entienden que en principio existe una barrera que restringe la divulgacin de los documentos que contienen esta informacin. Pese a ello pueden existir circunstancias excepcionales en que el inters pblico justifique su divulgacin. Estas circunstancias excepcionales suponen una difcil y compleja valoracin de los intereses en juego. Algunos pases han previsto en sus legislaciones los estndares que guan esta ponderacin y que se conocen como la prueba de inters pblico (LPEZ-AYLLN, Sergio y POSADAS, Alejandro. Las pruebas de Dao e Inters

Pblico en Materia de Acceso a la Informacin. Una Perspectiva Comparada. /en/ Derecho Comparado de la Informacin N 9, 2007, p. 23-24). En el caso de Estados Unidos este test de inters pblico exige al particular que alega una afectacin de su competitividad probar la posibilidad de un dao competitivo sustancial y actual, rechazndose simples alegatos de que se puede daar o se est daando la posicin competitiva sin evidencia que los soporte (Ibd., p. 36) (Decisin A115-09, considerando 9). Un documento del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica de Mxico seala que la prueba de dao tiende a aplicarse a aquellas causales donde el inters es de carcter predominantemente pblico (por ejemplo, en materia de seguridad nacional o relaciones internacionales), mientras que la prueba de inters pblico tienden aplicarse cuando el inters protegido por la excepcin es de carcter particular o privado (por ejemplo, en los casos de informacin comercial sensitiva, secreto industrial o informacin personal). Estos tambin son intereses pblicos protegidos por la ley, el derecho de privacidad o de libre competencia, pero se materializan en intereses privados o particulares. Cabe sealar que la aplicacin del test de inters pblico no es tan clara entre nosotros o, ms bien, es slo una herramienta complementaria dado que la ley presume relevante toda informacin que posean los rganos de la Administracin del Estado, incluida la de privados, y ms bien exige que stos sean quienes deben acreditar

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LPEZ-AYLLN, Sergio y POSADAS, Alejandro. Las pruebas de Dao e Inters Pblico en Materia de Acceso a la Informacin. Una Perspectiva Comparada. /en/ Derecho Comparado de la Informacin N 9, 2007, p. 23.

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la afectacin de sus derechos, en los trminos del artculo 21 N 2 LT37. En ese sentido puede verse, por ejemplo, la decisin A309-09, de 22.01.2009. El Consejo ha entendido que los test anteriores son una aplicacin del principio de proporcionalidad: Establecido que estamos en presencia de un derecho de rango constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que debe respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme seala la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio ms moderado para la consecucin eficaz del propsito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por ltimo, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (vase BERNAL P., Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, y GARCA P., Gonzalo y CONTRERAS V., Pablo. Derecho de Acceso a la Informacin en Chile: Nueva Regulacin e Implicancias para el Sector de la Defensa Nacional. / en/ Estudios Constitucionales ao 7, N 1, 2009, p. 144). En trminos semejantes

nuestro Tribunal Constitucional ha dicho sobre este principio lo siguiente: Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional anterior (Sentencia Rol N 226, Considerando 47, y Sentencia Rol N 280, Considerando 29), una limitacin a un derecho fundamental es justificable, cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente vlido, debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales (Sentencia Rol N 519/2006, de 5 de junio de 2007, consid. 19) (Decisin A45-09, considerando 10). Lo anterior contribuye a clarificar cundo se entender que existe un dao o afectacin a los bienes y derechos que la Ley exige cautelar o, dicho de otro modo, cuando se dar preferencia a la transparencia y cuando prevalecern el debido cumplimiento de las funciones del rgano, los derechos de terceros, el inters nacional y la seguridad de la nacin. Sin embargo, lo que hemos descrito muy por encima es ms bien el procedimiento para llegar a la solucin. Se hace necesario contar con ms decisiones para ir arribando a criterios sustantivos38.

En los casos referidos al personal que trabaja para la Administracin del Estado, cuya nmina y remuneracin debe subirse al sitio web de cada servicio conforme al artculo 7 d) de la LT, el Consejo ha sentado como principio fundamental que su esfera de intimidad es ms reducida que la del resto de las personas en virtud de las funciones que ejercen.

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Debe hacerse notar que en ordenamientos como el canadiense el test de inters pblico se exige expresamente. En efecto, la Privacy Act, en vigor desde el 1 de julio de 1983, parte del principio de la reserva de los datos personales y permite en su art. 8 que puedan comunicarse a terceros sin consentimiento del titular en casos excepcionales, uno de los cuales es que, en opinin del jefe de la institucin, (i) the public interest in disclosure clearly outweighs any invasion of privacy that could result from the disclosure, or (ii) disclosure would clearly benefit the individual to whom the information relates (art. 8.2.m). A este respecto se ha dicho que la discrecionalidad en el otorgamiento a la Administracin de la potestad para otorgar o no el acceso a la informacin es aqu doble: la ley de proteccin de datos deja la decisin al juicio del responsable de la institucin, y la Ley de Acceso, como dijimos, establece, en general, que en los casos de comunicaciones inconsentidas conforme al artculo 8 de la Ley de Proteccin de Datos [Privacy Act] el acceso puede (o no) acordarse. Se trata de un supuesto que requiere un aquilatado juicio ponderativo para el que la Administracin goza de un importante margen de discrecionalidad (GUICHOT R., Emilio. Publicidad y privacidad de la informacin administrativa. Madrid: Civitas, 2009, p. 36, cursivas en el original).

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En el caso mexicano los Lineamientos Generales para la clasificacin y desclasificacin de la informacin de las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal, de 2003, dictados por su Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica IFAI, que equivale al CplT sealan, en el punto 8, que al clasificar informacin reservada con fundamento en el artculo 13 de su Ley Federal de Transparencia y Acceso

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Se han considerando pblicos los puntajes finales de las calificaciones de los funcionarios en tanto mecanismo de rendicin de cuentas no slo ante las jefaturas, sino tambin ante la sociedad, pues se trata de un procedimiento y de informacin referente al desempeo de funciones pblicas, no a informacin referida a la esfera privada de los funcionarios.

4. Algunos criterios sustantivos en las primeras decisiones El Consejo ha conocido numerosas materias en este corto perodo de funcionamiento. Por razones de espacio slo nos referiremos a algunas de ellas para dar una muestra del tipo de asuntos que han sido abordados. a) Empleo pblico: concursos pblicos, calificaciones, registros de asistencia y sumarios En los casos referidos al personal que trabaja para la Administracin del Estado, cuya nmina y remuneracin debe subirse al sitio web de cada servicio conforme al artculo 7 d) de la LT, el Consejo ha sentado como principio fundamental que su esfera de intimidad es ms reducida que la del resto de las personas en virtud de las funciones que ejercen . En
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De igual modo, se han considerando pblicos los puntajes finales de las calificaciones de los funcionarios en tanto mecanismo de rendicin de cuentas no slo ante las jefaturas, sino tambin ante la sociedad, pues se trata de un procedimiento y de informacin referente al desempeo de funciones pblicas, no a informacin referida a la esfera privada de los funcionarios41. Idntico criterio se ha aplicado respecto de otros instrumentos de medicin de desempeo42 y de los registros de asistencia43. Otra arista relevante en esta materia ha sido la de los concursos de personal. En ellos el Consejo ha exigido informar los criterios utilizados para adoptar la decisin final cuando en ella no se ha hecho expresin adecuada de los motivos tenidos a la vista para decidir, afirmando que el ejercicio de potestades discrecionales no implica una exencin del deber de fundamentar las decisiones adoptadas, particularmente si la persona seleccionada no fue quien tena el mejor puntaje de entre los postulantes44. Asimismo, la decisin A29-09, de 11.08.2009, estableci la publicidad de las evaluaciones personales de los candidatos a cargos del Sistema de Alta Direccin Pblica, creado en 2003 por la Ley N 19.882, indicando que

refuerzo de esta tesis se ha sacado a colacin la Ley N 19.733, conocida tambin como la Ley de Prensa, que en su artculo 30 califica como hechos de inters pblico los referentes al desempeo de funciones pblicas. As se estableci en el caso A47-09, de 15.07.2009, donde se orden entregar copia de un sumario administrativo ya concluido .
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a la Informacin Pblica Gubernamental, no ser suficiente que el contenido de la misma est directamente relacionado con las materias que se protegen en dicho artculo, sino que deber tambin considerarse la existencia de elementos objetivos que permitan determinar si la difusin de la informacin causara un dao presente, probable y especfico a los intereses jurdicos tutelados por dicho precepto (negritas nuestras). Aunque parezca una formulacin atractiva se ha advertido que la aplicacin de estos criterios ha resultado ser extremadamente problemtica, tanto para los organismos pblicos como para el propio IFAI (LPEZ A., Sergio. Democracia y rendicin de cuentas: la ley mexicana de transparencia y acceso a la informacin. /en/ Documentacin Administrativa, N 273, 2005, p. 163.
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En lnea semejante, en Canad se consideran datos personales tan slo los que dicen de la persona, de sus circunstancias y de sus pensamientos, y que conectan pues con el concepto de intimidad y vida privada, de una parte; y no lo son, en todo caso, y a los efectos de permitir su comunicacin, esto es, el acceso de terceros a la informacin, las informaciones sobre la identificacin, funciones, abanico retributivo y actividades de los empleados pblicos, contratistas y sujetos beneficiarios de ventajas y autorizaciones de naturaleza discrecional, esto es, en definitiva, las que se relacionan directamente con la necesidad de transparencia administrativa, las que se constituyen en una fuente de conocimiento imprescindible para el control de la Administracin (GUICHOT R., ob. cit., p. 32).

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Criterio luego reiterado en las decisiones A58-09, de 04.08.2009 y A95-09 y A327-09, ambas de 06.11.2009, entre otras. Decisiones A10-09 y A126-09, de 31.07.2009. Decisin A323-09, de 20.11.2009. Entre otras, las decisiones A181-09, de 15.07.2009, y C434, de 27.11.2009. Decisin A34-09, de 30.06.2009.

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los postulantes tenan derecho a conocer sus propios informes ntegramente y que los terceros podan acceder a los informes de los candidatos nombrados en el cargo con la pura exclusin de los datos sensibles y reservados que pudiesen contener, conforme al artculo 2 g) de la Ley N 19.628, de 1999. En ambos casos se excluyeron de dichos informes los anexos que detallan la informacin de las personas que dan referencias de los candidatos y el contenido de stas, pues se entendi que en caso contrario la sinceridad de estos testimonios se reducira y les quitara buena parte de su valor. El mismo criterio se proyect en las decisiones A107-09 y A186-09, de 17.09.2009, pero fue modificado a raz de un recurso de reposicin presentado por la Direccin Nacional del Servicio Civil, resuelto el 30.12.2009. En efecto, el Consejo acogi parcialmente dicho recurso declarando reservada la evaluacin sicolgica, la evaluacin descriptiva de atributos y la conclusin (sntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas) que tienen estos informes, por considerar que estas evaluaciones, realizadas por consultoras externas dedicadas al reclutamiento de personal (head hunters), constituan un juicio de expertos difcilmente objetivable y que, de difundirse, llevara a cuestionamientos difciles de dirimir y que, adems de no generar valor al sistema de reclutamiento, provocara serios entorpecimientos en el funcionamiento regular de este sistema dado el trabajo que representara atenderlos y dada la alta probabilidad de no dejar satisfechos a los interesados.

Precisamente para ello este sistema era administrado por un Consejo de Alta Direccin Pblica cuyos Consejeros deben seleccionarse mediante un sistema que asegura su pluralidad y autonoma. Adems, el Consejo estim que aunque la esfera de privacidad de los funcionarios pblicos era menor que la del resto de las personas no quedaba por ello anulada y deba, en este caso, ser amparada. Este es un caso de aplicacin del test de dao en que se decide que el beneficio pblico resultante de conocer la informacin es inferior al dao que podra causar su revelacin. Con todo, el Consejo exigi entregar parte de los antecedentes de los informes aplicando el principio de divisibilidad del artculo 11 e) de la LT que calific como medio indispensable para permitir el control de estos procesos y la retroalimentacin de los postulantes: la historia curricular, la descripcin de la motivacin y los puntajes asignados a cada atributo del perfil por la consultora y el Comit de Seleccin a cargo del concurso. Adems, solicit la elaboracin de una versin pblica de los criterios que fundan la calificacin final de los postulantes. Lo anterior se aplica tanto si se requiere la evaluacin propia, como si se pide la del candidato finalmente designado45.

El Consejo exigi entregar parte de los antecedentes de los informes aplicando el principio de divisibilidad del artculo 11 e) de la LT que calific como medio indispensable para permitir el control de estos procesos y la retroalimentacin de los postulantes: la historia curricular, la descripcin de la motivacin y los puntajes asignados a cada atributo del perfil por la consultora y el Comit.

Cabe sealar que, de solicitar un tercero la evaluacin de un candidato no designado o su identidad (que en principio es reservada, conforme el artculo quincuagsimo de la Ley N 19.882), debe aplicarse el procedimiento que establece el artculo 20 de la LT, esto

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Cabe sealar que dos consejeros eran partidarios de entregar la informacin completa de estos ltimos, pero predomin la posicin de los otros consejeros porque entre ellos estaba el Presidente, que por primera vez ejerci su voto dirimente. Contra esta decisin el Servicio Civil present un reclamo de ilegalidad.

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Tratndose de encuestas el artculo 22 inciso final de la LT declara secretos los resultados de las encuestas o de sondeos de opinin encargados por los rganos de la Administracin del Estado hasta que finalice el perodo presidencial durante el cual fueron efectuados, declarando el Consejo que la reserva de esta hiptesis est restringida, conforme a su claro tenor literal, a los puros resultados de dichas encuestas o sondeos de opinin. Lo anterior, adems, slo en cuanto se resguarde con ello el debido cumplimiento de las funciones de los rganos que encargaron stas o aqullos

es, debe notificarse acerca de la solicitud del afectado pudiendo este oponerse fundadamente a la entrega y, adems, pudiendo el requirente presentar un amparo ante el CplT. b) Estudios, encuestas y estadsticas oficiales En estos casos el Consejo ha estimado que, en principio, debe darse acceso a la informacin dado que se trata de informacin elaborada con presupuesto pblico o que obra en poder de los rganos de la Administracin, conforme el artculo 5, inc. 2, de la LT, salvo que concurra alguna causal de reserva o secreto como la del artculo 21 N 1 b) de la LT, esto es, que se trate de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica, cuya difusin pudiese afectar el debido cumplimiento de las funciones del organismo. Para esto no slo debe existir un procedimiento en tramitacin destinado a la adopcin de la medida, poltica o resolucin, sino tambin un vnculo preciso de causalidad entre aqulla y el antecedente o deliberacin previa justificndose cmo la divulgacin de la informacin requerida afectara el debido cumplimiento de las funciones del organismo. As, por ejemplo, el Consejo ha aceptado la reserva tratndose de estudios en curso para actualizar un plan regulador dado que slo una vez terminados y volcados en un proyecto, la Ley exige la apertura de un periodo de participacin ciudadana como parte de su procedimiento de aprobacin (decisin A176, de 20.11.2009). Tambin el Consejo ha exigido certidumbre sobre la adopcin de una decisin dentro

de un plazo prudencial, incluso si sta consistiese en no hacer nada, pues en caso contrario bastara invocar una hipottica medida posible de adoptar para lograr que los fundamentos de la decisin fuesen indefinidamente reservados, sometiendo la publicidad a una condicin meramente potestativa, esto es, que depende de la mera voluntad o discrecionalidad del rgano requerido (decisin A79-09, de 18.08.2009). Repuesta esta decisin por la entidad reclamada el Consejo aclar que esta certidumbre no apunta al conocimiento del momento preciso en que se tomar la decisin sino a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopcin de una decisin en base a aqullos, de manera que sta ltima se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concrecin sea incierta. Con ello se quiere impedir que esta causal pueda invocarse de manera permanente sin ms, pues cualquier estudio podra con ese criterio ser considerado posible fuente de una futura resolucin y, por lo mismo, reservado (decisin de 10.06.2009, sobre la reposicin presentada en el caso A79-09). Cabe sealar que tratndose de encuestas el artculo 22 inciso final de la LT declara secretos los resultados de las encuestas o de sondeos de opinin encargados por los rganos de la Administracin del Estado hasta que finalice el perodo presidencial durante el cual fueron efectuados, declarando el Consejo que la reserva de esta hiptesis est restringida, conforme a su claro tenor literal, a los puros resultados de dichas encuestas o sondeos de opinin. Lo anterior, adems, slo en cuanto se resguarde con ello el debido cumplimiento de las funciones de los rganos que encargaron stas o aqullos

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(decisin A32-09, de 28.05.2009, negritas en el original). Por ello, en dicho caso se orden entregar el listado de contratos de estudios solicitado. Algo semejante ocurri en la decisin A48-09, de 10.07.2008, en que se orden divulgar un informe de los gastos efectuados por encuestas desde el ao 2000. Por ltimo, en materia de estadsticas oficiales debe destacarse la decisin A1909, de 07.07.2009, que orden entregar los resultados mensuales de la encuesta de empleo que realiza el Instituto Nacional de Estadsticas y no slo el promedio mvil, sealando que pese a que aqullos no fuesen estadsticas oficiales .no pueden transformarse en informacin secreta. Es ms, mantener en reserva tales datos, entendiendo que son los que permiten construir dichas estadsticas, atentara contra la fe pblica pues hara imposible su control social. En la misma lnea se afirm que aunque la forma de procesar y presentar los datos entregados puede dar pie a interpretaciones inexactas ser el debate pblico y acadmico quien deber hacerse cargo de este tema, si es que aflora. c) Antecedentes necesarios para

entre otros, aqullos destinados a respaldar la posicin del rgano ante una controversia de carcter jurdico. Enfrentado a la invocacin de esta casual el Consejo, en su decisin A68-09, de 04.08.2009, dijo que ella deba interpretarse de manera estricta: tener un juicio pendiente no equivala a transformar a todos los documentos relacionados con l en secretos. Ello slo ocurra de existir una relacin directa entre los documentos o informacin solicitada y el litigio, de manera que sta se relacione de manera directa con la esencia y ncleo del litigio existente, aadindose que en cualquier caso el reclamante poda solicitar la exhibicin de los documentos requeridos dentro del juicio respectivo, conforme a las normas generales46. Luego, la decisin A63-09, de 07.08.2009, estim que habiendo el requirente solicitado en un juicio informacin para emplearla como medio de prueba en el mismo proceso no poda, posteriormente, repetir la misma solicitud ante el Consejo, pues ste debe en tal caso declararse incompetente aplicando la regla de la radicacin. En los casos A56-09, de 04.08.2009, y A151-09, de 02.10.2009, se rechaz la invocacin de esta causal cuando la causa pendiente que poda verse afectada

En nuestro caso la proteccin de los datos personales tiene basamento constitucional en el respeto y proteccin de la vida privada que asegura el artculo 19 N4 y la consideracin de la afectacin de los derechos de las personas como excepcin a la transparencia en el artculo 8.

defensas jurdicas y judiciales El tercer grupo de decisiones que

por la entrega de informacin se encontraba en la Corte Suprema para la resolucin de un recurso de casacin de fondo, pues siendo ste un juicio de derecho (artculo 805 del Cdigo de Procedimiento Civil) los eventuales nuevos antecedentes no podran afectarlo.

seleccionamos es el referido a la causal de la parte final del artculo 21 N 1 a) LT, esto es, la no divulgacin de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales que, de difundirse, afectasen el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido. El Reglamento aclara que en la letra a) de su artculo 7 que estos antecedentes son

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En igual sentido decisin A96-09, de 25.09.2009.

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Estimamos que lo realizado a la fecha permite afirmar que estas decisiones estn contribuyendo efectivamente a profundizar la calidad de nuestra democracia, tanto por favorecer el control social respecto de los actos de la Administracin como por fortalecer la participacin ciudadana.

La ltima decisin en esta materia ha sido la C380-09, de 27.11.2009, que ha distinguido entre los antecedentes de la estrategia jurdica del rgano reclamado (tales como minutas internas, informes tcnicos, etc.) y otros documentos que slo constituyen medios de prueba, concluyendo que slo los primeros seran objeto de secreto o reserva, especialmente si el requirente ya haba tenido acceso a los segundos. 5. Proteccin de los datos personales En muchas de sus decisiones el Consejo ha debido pronunciarse acerca de datos personales que obran en poder de la Administracin naturalmente Pblica, exigen pues si stos su analizar

Desarrollando

lo

anterior

el

artculo

21 N 2 de la LT declara reservada la informacin cuya publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carcter comercial o econmico. En paralelo, el artculo 33 m) ordena al Consejo velar por el adecuado cumplimiento de la ley N 19.628, de proteccin de datos de carcter personal, por parte de los rganos de la Administracin del Estado. Esta ltima ley otorga carcter reservado a un conjunto de dichos datos en sus artculos 7, 10, 20 y siguientes, lo que ha llevado a que el CplT rechace entregar los R.U.T. de funcionarios48 y domicilios, correos electrnicos y telfonos de particulares49, salvo si existe una norma legal que los declare pblicos. Esto ltimo es lo que ocurri con los datos personales contenidos en el padrn electoral (que incluyen el R.U.T. y el domicilio), pues la Ley N 18.556, de 1986, sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, seala categricamente en su art. 25 que los Registros Electorales sern pblicos, lo que asegura la transparencia del sistema electoral. Sobre esta base la decisin C407-09, de 23.03.2010, seal que el padrn computacional deba entregarse cobrando slo su costo de reproduccin

divulgacin afecta derechos de terceros. No en vano el Derecho comparado habla de un derecho fundamental a la proteccin de datos personales47. En nuestro caso la proteccin de los datos personales tiene basamento constitucional en el respeto y proteccin de la vida privada que asegura el artculo 19 N4 y la consideracin de la afectacin de los derechos de las personas como excepcin a la transparencia en el artculo 8.

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Vase la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 292/2000, de 30 de noviembre, esp. su FJ 7. Tambin puede verse PIAR M., Jos L. Nuevas Tecnologas, Administracin Pblica y Proteccin de Datos Personales. /en/ VV.AA. Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, V. I. Zaragoza: Gobierno de Aragn. 2008, p. 978-986. As ocurri en las decisiones A10-09 y A126-09, de 31.07.2009, en que se rechaz la entrega de los R.U.T. de los funcionarios. El consid. 8 de esta ltima seala: Que los razonamientos precedentes deben, sin embargo, matizarse tratndose del Rol nico Tributario (en adelante R.U.T.) de los funcionarios y ex funcionarios, tambin requerido por el solicitante. En efecto, el R.U.T. es un cdigo numrico creado por el D.F.L. N 3/1969, M. Justicia (D.O. 15.02.1969), con el fin de identificar a todos los contribuyentes del pas, de los diversos impuestos, y otras personas o entes que se sealan ms adelante (art. 1, inc. 1), tanto las personas jurdicas como las naturales. Se trata de un dato de carcter personal o dato personal, esto es, relativo a cualquier informacin concerniente a personas naturales, identificadas o identificables, conforme el art. 2 f) de la Ley N 19.628, de 1999, sobre proteccin de la vida privada o proteccin de datos de carcter personal, cuyo tratamiento slo puede efectuarse cuando dicha ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (art. 4 Ley N 19.628). En tal carcter, quienes trabajen en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos pblicos como privados, estn obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al pblico (art. 7 Ley N 19.628), esto es, aqullas de acceso no restringido o reservado a los solicitantes. Que, por ltimo, el art. 20 de la Ley N 19.628 dispone que El tratamiento de datos personales por parte de un organismo pblico slo podr efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujecin a las reglas precedentes. En estas condiciones, no necesitar el consentimiento del titular. Atendido lo anterior puede afirmarse que el R.U.T. de los funcionarios es un dato personal obtenido de los propios interesados en acceder a la funcin pblica (art. 13 del Estatuto Administrativo), y no directamente de un registro pblico, slo para su tratamiento al interior del servicio pblico respectivo y no para su cesin a terceros, por lo que debiera ser secreto o reservado.

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Decisiones A33-09, de 30.06.2009, y A140-09, de 01.09.2009, que siguen la lgica de las decisiones citadas en la nota precedente.

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Transparencia en el mbito pblico y privado

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que podra equivaler al de un DVD (y no los elevados valores que exiga el SERVEL), si bien declarando la preocupacin del Consejo por la difusin de algunos de estos datos (con una disidencia)50. 6. Final Las pginas anteriores dan una idea de lo que ha sido la jurisprudencia fundacional del CplT en estos primeros e intensos doce meses iniciales de funcionamiento y de los desafos que deber enfrentar en el futuro. Entre ellos pueden mencionarse la relacin entre transparencia y gestin administrativa, el anlisis de los costos que tiene la implementacin de la Ley, la decantacin y perfeccionamiento de los criterios jurisprudenciales, el mejoramiento del sistema de archivos de la Administracin Pblica y la transformacin institucional del Consejo para asumir la proteccin de datos personales, en caso de aprobarse en sus trminos actuales el proyecto que modifica la Ley N 19.628 y la LAIP (Boletn 6120-07)51. Con todo, estimamos que lo realizado a la fecha permite afirmar que estas decisiones estn contribuyendo efectivamente a profundizar la calidad de nuestra democracia, tanto por favorecer el control social respecto de los actos de la Administracin como por fortalecer la participacin ciudadana. Enrique Rajevic Mosler Director Jurdico Consejo para la Transparencia Profesor Derecho Administrativo U. Alberto Hurtado
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Se trata de la disidencia del Consejero y entonces Presidente Juan P. Olmedo, quien postul que deba excluirse del padrn computacional a entregar la profesin, fecha de nacimiento, domicilio, R.U.T. e indicacin de la condicin de no vidente o analfabeto de las personas inscritas. Sobre los desafos futuros puede verse SOTO V., Sebastin. Ley de Transparencia: Desafos en su aplicacin. Santiago de Chile, P. Universidad Catlica, 2009, 13 p, y CONTESSE S., ob. cit., p. 169-170.

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