26 ocr 1994 I ay444 He Is CRE VaQy ec.) Hernan Corral Talciani FAMILIA y DERECHO Estudios sobre la realidad juridica de la Familia fieaaniiy DeREcHo ) cA 9562 120088004 Universidad de los Andesr FAMILIA YDERECHO cunseribir su empleo en el Ambito de cada capitulo y no del texto en gene- ral, De esta manera se facilita la ubicacién de las fuentes utlizadas los que componen la obra fueron sustancialmente clabora- dos con propésitos diferentes, pero han sido convenientemente revisados y actualizados paca preparas esta edicidn. El texto original de los captulos 1 y II cosresponde al articulo “Concepto y reconocimient: licado en Ia Revista Chilena de Derecho, vol. 17 (1 pp. 35-85; el estudio incluido en el capitulo III es el resultado de Ia elabo- racién de la confesencia dictada por el autor en el Seminario *Etica, Familia y Legislaci6n familiar” organizado por la Facultad de Derecho de Adolfo Ibéfiex (27 de Octubre de 1993); el texto original vol. 20 de Procreacién Artificial”, publicado en la Revista Chilena de Derecho, vol. 19 (3), 1992, pp. 439-460; a su vez, el capitulo VI reproduce la ponencia presentada por el autor al VI Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, celebrado en San Salvador del 20 al 26 de sep- tiembre de 1992; finalmente, el capitulo VII contiene la conferencia “La responsabilidad juridica de los padres en Ia educacién de los hijos", off da en el Seminario “Familia y Educacién desde una perspectiva cristiana”, jal BNAC y Ia Facultad de Educacion 12 de mayo de 1993). PALABRAS PRELIMINARES PALABRAS PRELIMINARES Vivimos en tiempos de contradicciones. Una de las principales que podemos observas, en nuestro pais y también en el émnbito internacional, resulta de contraponer el discarso casi t6pico acerca de los valores de la familia y la necesidad de su redescubr con la actitud que de hecho se asume cuando se trata de ir mas allé de las declaraciones, informes, bases program: se sugieren acciones concretas, ya que entonces la familia parece concebids como un “enclave autoritario y represivo” que debe ser “exibilizado", para que no perturbe el derecho de los individuos a desastollar libremente sus opciones personales y auténornas én tiene en nuestros , mientras desde casi todos los sectores de se concuerda con la necesidad de proteger y fortaecer ala familia, 3s legales concretas que se presentan a! Parlamento tienden on. y subrayar la bbertad e independencia de los miembros del grupo familiar, mas que a apoyar los vinculos y los compromisos de solidaridad y comunién que lo cohesionan, Y es que normalmente se analiza la funcién y desde el punto de vista filoséfico, antropolégico, sociolégico ¢ ético. Pero raramente se considera que el Derecho, la ciencia jt tenga algo que aportar al respecto, Subterrineamente parece circular la ‘por ambitos forenses y académicos, que los jaristas cir- ccnica legislativa (redactar en téeminosW FAMILIA Y DERECHO legales las disposiciones ya determinadas en otcas instancias) y al comenta~ rio de las normas positivas aprobadas. De alli que los libros juridicos sobre 1a familia suclan consistir en manuales o tratados que exponen sistematica- mente Is legislacién concemiente a la institucién familias, matizando la cexplicaci6n con algiin comentario de fondo critico, parece obedecer a I desconfianza que muestra gran parte de nuestros juristas hacia los métodos cientifice-juridicos que, por superar al positivismo, pueden entregar respuestas sobre cémo debe legis- larse frente a problemas y desafios sociales nuevos. A la vez, es la conse~ cuencit de una visién reductora que concibe el Derecho como una fuente de derechos individuales, pero que no puede incidi -ni positivi, ni negati- vamente- en la conformacién de las realidades sociales ni de comunidades tan centradas en la intimidad de los hombres como la fa Ambas ideas deben ser contestadas. En el mundo contemporineo es cosa reconocida que los “iuspositivismos” y los “normativismos” formalistas ryen hoy una guia util para un jurista que desea contribuir al desarrollo y ala humanizacin de los procesos sociales. Asimismo, (si bien somos los primeros en reconocer las limitaciones del instrumento juridico yen abominar de la mentalidad legalista que pretende solucionar proble- ‘mas por la mera via de dictar leyes), no puede olvidarse que el Derecho os una forma de organizacién que ~quiérase 0 no influye fuertemente en los comportimientos y las estructuras de la sociedad. La moderna sociologia juridica ha dado pruebas contundentes al respecto. En estas premisas debe encontrarse la justificacién tanto de la finali- dad como de la metodologia de nuestra obra, No se trata de efectuar en ella un andlisis exegético de Ia legislacién actual referida a la familia. Se intenta mas bien centrar el estudio en aquellos puntos en los que se desa~ rrolla acrualmente el debate piblico sobre la conformacion de la entidad familiar, de manera de aportar a dicho debate conclusiones y sugerencias qué resultan fundadas én uina metodologia jurfdica forjada con criterios superadores del legalismo. No nos ha preocupado tanto Ia exposicién de las normas legales vigentes, sino buscar respuestas para las cuestiones centrales que plantea la familia, como institucién recogida por un sistema juridico entendido en su versién mis amplia ¢ integradora. De alli que a menudo se hagan referen- cias historicas, se observen las legislaciones extranjeras y los instrumentos males y, en particular, se refieran y comenten con cierta extensién Hemos procurndo radicar el andisis dentro de las categorias propia PALABRAS PRELIMINARES v mente jurfdicas sin entrar en cuestiones de moral individual. Pero concebi- mos el Derecho como algo més que un conjunto enmarafado y disperso de textos legales; lo entendemos mis bien como un instrumento social que emana de una jusidicidad esencial de la persona humana y que ha de tener por objetivo fundamental la bisqueda incesante de la justicia. Un Derecho avalorativo, de cardcter neutral, no tiene mucho que decic frente a estos problemas. Una ciencia jutidica con sentido y que reconoce los derechos esenciales de 1a persona humana, en cambio, es capaz de offecer ricas orientaciones para lograr formulas legislativas que, sin imponer concepcio- nes ideolégicas particulares, permitan fundar la convivencia democritica en algo mis sélido que el mero “acuerdo en que no se esté de acuerdo”. El libro se ha dividido en siete capitulos que tocan, espectficamente, alguno de los temas de mayor actualidad en nuestro pais sobre la legisla- cidn familiar. El primero de ellos se dedica a precisar lo que debe enten- derse por familia para efectos juridicos; se trata de un esfuerzo de delimi~ tacién que normalmente es omitido por los tratadistas y que, sin embargo, rnos ha parecido esencial para proseguir luego el andlisis de las cuestiones familiares sobre una base sida. Los capitulos restantes se destinan al tra~ tamiento de materias relacionadas con la constituciém juridica de la famni- lia: el problema de las convivencias no formalizadas por el matrimonio; la naturaleza del viriculo matrimonial y la cuestién de su indisolubilidad; Ia ‘equiparaci6n jusidica de los hijos, la admisibilidad de las técnicas de ferti- eaciéa asistida y el derecho a procceat, el problema de la libertad de investigacin de Ia paternidad y la maternidad, y el derecho y deber de los padres en la educacién de los hijos. Por cierto, no se ha pretendido una revisién exhaustive de la tematica Juridico-familiar. Fuera han quedado temas tan importantes como la patria potestad y el régimen econdmico del matrimonio, pero, junto con esperac hacernos cargo de ellos en un futuro cercano, entendemos que las cuest nes patcimoniales son de una urgencia menor frente a las planteadas por las relaciones personales en la familia Los estudlios que contienen esta obra fueron realizados en un perfodo de tiempo relativamente extenso que va del afio 1988 a 1993, y algunos de cllos han sido ya publicados individualmente. Es por esta razén que f 4 una amistosa sugerencia en orden a preparar un libro que se ocupara de la normativa jurfdica de la realidad familiae, fuéramos los primeros sor~ prendidos al advertir que, (por cireunstancias que ahora no dudamos en califcar de providenciales), ya habiamos cubierto los principales problemas juridicos de la familia, y que reunir y actualizar esos estudios era una tarea ‘que se imponia por si solaul FAMILIA Y DERECHO Al redactar estas “palabras pre '-no podemos dejar de agra- decer sinceramente a la Universidad de los Andes y a sus a sélo han estimulado y favorecido el trabajo de investigacién de que da cuenta esta obra, sino que se han esforzado para conseguir su publicacién en el menor tiempo posib Mucho ~y quizé casi todo- de Jo expuesto en las piginas siguientes, puede ser controvertido. Hemos privilegiado -no obstante- la caridad y la franqueza por sobre una c6moda y diplomitica ambigtedad; hemos prefe- rido la precisién de las soluciones propuestas a le mera tevisién diletante de inquietudes y opiniones divergentes. Pensamos que lo asi escrito ~a riesgo de importunar a més de alguno con una aparente imagen de duceza ¢ intolerancia~ puede constitu, al menos por la nitidez de las posiciones defendidas, una contribucién provechosa a ta discusién que se desarrolla en Chile sobre el sentido y el valor de la familia en un mundo justo y soli- datio como el que queremos construi. Elautor Santiago, 6 de Julio de 1994 CAPITULO PREERO FAMILIA: DERECHO Y NATURALEZA. EN BUSCA DE UN CONCEPTO 1. Etimologia Lamentablemente, el estudio etimol6gico no nos brinda una ayuda considerable para precisar el concepto de familia, pues existen las explica~ ciones mis variadas sobre el origen y desarrollo del vocablo, resultando jino imposible, el conceder preeminencia 4 una teorfa por sobre otras. La palabra “familia” ha expresado una mayor o menor extensién de relaciones, adquiriendo matices diversos en cada lengua y en cada pueblo, hasta el extremo de llevar a Valverde a decir que frente a ella resulta casi inl labor del flélogo De todas maneras, principales sobre este pa Segiin una primera teor to: de los vocablos dha (a jento, morada, casa). De acuerdo a esta posicién, jo, designaba la casa doméstica y, en un sentido més restringido, los bienes pertenecientes a esa nteresante pasar revista a las orientaciones palabra “familia” provendeia del sinscri- y dbaman Vatvenne ¥ VaLVERDE, CaLiXt0, Tratado de Derecho coe C , Valladolid, 1938, t-1V, p. 1.FAMILIA Y DERECHO casa, vale decir, el patrimonio @) Une segunda postura a su cuna en la “zagua osca. Pero aqui las opiniones se dividen: para unos, familia vendria Eel vocablo famel 0 fumes que quiere decir “harabre"; la conexién entre bas palabras residiefa en que en el seno de la familia se satisface esa pri- era necesidad @). Para otros, en cambio, el origen se encontraria en el Scmino famulus con el cual se designaba a los que moraban con el sefior Algunos autores, ademés, vinculan el vocablo famulus con el verbo sco faamat que significaba *habitar” y sostienen que éste, a sa vez, pro~ def del sénscrivo Vena (hogar, habitacién). Familia significeria, pues, genes, el hogar, comprendido por la mujer, los hijos y los esclavos, amésticos (por oposicién a los rurales) olégicas tan poco determinantes, ; forma pre Zeqjado.tomando como base Ia casa igados a la casa, como los bienes patrimoniales y los escla~ inalmente, llegar a abarcar el conglomeredo de personas que la 2. Evolucién his Una vez precisado, en la medida de lo pos 6a del término, intentaremos esbozar el recorsido que el concepto de Suilia ha tenido 2 lo largo de la historia del derecho. Advertimos que se um de una exposicin de le evolucién del concepto y no de un anlisis de “as formas histdricas en las que se ha presentado la familia como realidad social. Nos interesa aqui cémo se ha entendido la institucién familiar, mas gue €omo se Ia ha llevade a la practica. En Ia antigua Grecia, para hablar de familia existian dos vocablos 1 proceso de forma- 34, -PAMILIA, DERECHO V NATURALEZA 3 its, querfa decir en estricto sentido ‘casa’ extension, “patrimonio”, El segundo, més preciso, oiketa, hat directa al conjunto de personas sujetas al seftor de la casa: mujes, hijos y esclavos (9). “Arist6teles en Le Polftica, define la familia como “la comunidad ia naturalmente para la satisfuccién de las necesidades cotidianas” (©), y eseribe, ademis, que para que esta comunidad natural sea complete eben estimarse integrantes de ella los esclavos de la casa () cen una primera etapa, alude més «que a las personas al caudal de bienes pertenecientes a la comunidad, con- siderando el patrimonio en su totalidad 0 al menos en lo que se refiere a las rei mancipii. Mas adelante, se entenderan incluidas esencialmente en el concepto, junto a los bienes, las personas integrantes del grupo familias Ulpiano dicg, entonc palabra familia se entiende con variedad y en ella se comprenden las personas y las cosas” (D. 50. 16. 195). Se discute cul fue ef elemento esenc aka familia romana. Algéin romanista niles: fa familia se organiza en torno al patrimonio del grupo. Otros, piensan que esté en el vinculo de sangre o parentesco que da vida al grupo familiar romano. No obstante, desde Von Savigny en adelante, la romanis- tica se inclina mayoritariamente hacia Ia consideracién de la relacién farni- liar fundamentada en un vinculo de autoridad y subordinacin: la potesas. Es el poder del jefe de Ia familia sobre el resto de los integrantes (manus sobre la mujer, patria potetas sobre los hijos, pocestas sobre los esclavos y sobre los ciudadanos romanos reducidos a condicién servil) que constituye la comunidad que se deaomina fami que por derecho propio se llama familia “a muchas personas que estén bajo AnusTOTELES, La Pal © Dice ARISTOTELES; “las pares cl masido yl mujer, el pace jmerasy miniemas de asa son elamo, , 1253 b), No obstance,4 FAMILIA Y DERECHO a potestad de uno...” (D. 50. 16. 195) ©. Por otra parte, el conjunto de grupos familiares con un apellido conwin, forma una “gran familia” que los romanos denominan gens, pero esti agrupacién pronto pierde relevancia juridica (1) Entre los pueblos germénicos, la palabra familia tiene una significa- cidn vasiada, al igual que en Roma. La base de la familia se reconoce en el parentesco, y al matrimonio se atribuye exclusivamente la posibitidad de dar origen 2 relaciones propiamente familiares. Bs cierto, no obstante, que 2) se compone de un grupo restringido: padre, madre ¢ hijos en su mas amplio sentido (si8be, sippschaft ) se forma por la reunién de varias casas procedentes de dos troncos, cuyos miembros vives se hallan entre si en determinadas relaciones por Ia posicién de sus respectivos jefes con referencia a un antepasado comin (12), En la época medieval no se observan mayores modificaciones respec- to de lt nocién de familia. La institucién familiar experimenta, en cambio, cierea evolucién propiciada por Ia influencia de la filosofta cristiana y el derecho candnico. La familia en el medioevo se nos presenta como un organismo de ética muy estricta y como uno de los niicleos sociales més fiertemente constituidos. La potestad marital y la autoridad paterna se suavizan transforméndose en poderes de tutela y proteccién (1) La Baja Edad Media marca el inicig de wn proceso que terminara por decembocar en nuestros dias: la reducci6n de la familia a los pasientes més ©) ULetANo: “..por derecho propio llamamos familia a muchas personas que esti go la poresad de una, oesjetoe por naturaleza 0 por derecho; wg: el padce de fails, el In de fra a madee de fui, la hija de familia y los que suceden 2 Estos, wg. os nie rey hs nieasy dems sucesores”(D. 50. 16,195). () Dons, ALWARO, Derecho Privads Romano, Buna, §* edi, Pamplona, 1991, 269, siiala que fa consistencia de ext instituciéa, me prop de las estieper de sp. deci a fines de la Repablica y no cuenta ya para el derecho en la época del 2 AVigual que en Roma esta casa se constituye sobce I base del poder del jefe de ln ‘Ci, LACRUZ y SANCHO, ob ct, pp. 22-23 FADIA, DERECHO Y NATURALEZA 5 proximos (#4), Sin embargo, todavia en las Siete Partides, que en esto Como en tantes otras materias siguen los criterios establecidos por los romanos, es posible encontrar una definicién de familia en sentido amplio: “Familia -leemos en la Séptima Partida- se entiende el seftor della, ¢ su muges, ¢ todos los que biven so el, sobre quien ha mandamiento, assi ‘como los fijos, ¢ los sirvientes, € los otros criados” (P. 7. 31. 6). Posteriormente, los iusfilésofos racionalistas insistirdn en la idea de cireunseribir el grupo familiar a padres ¢ hijos, y tratardn de fundamen- tar Ia existencia de la sociedad doméstica en una especie de relacion convencional (9). Estos criterios influirian en el énimo de los forjadores del proceso codifieador, induciéndolos a excluir de los nuevos cuerpos legales el con~ cepto de familia como tal, Ni el Cédigo Napolednico ni los que le sucedie~ ron, incluyen un tratamiento orginico de la instirucién familiar, parecién- doles suficiente el considerar en forma separada los hechos fundamental- mente ligados ala constitucién de la familia: el matrimonio y la fiiacién. 3, Esfuerzos juridicos para delimitar la familia A pesar del tiempo transcurrido, no puede decisse en In actualidad que esté claro Jo que debe entenderse por familia desde un punto de vista juridico, Resulta curioso comprobar cémo tratadistas de xeaorabre, sosla- yan, de una u otra manera, el problema de la definicién para pasar répida~ mente al examen de las diversas acepciones que suelen atribuirse al voca~ blo; hablan asi de familia en sentido amplio, en sentido estrito, en sentido intermedio, ete, pero no se detienen a determinar qué es lo que sustan- cialmente debe entenderse por familia (9) . Por otro lado, quienes intentan delimitar un concepto esencial tam- poco coinciden en sus planteamientos, ¥-se’aprecian ‘divergencias no des- defiables. En forma muy general, pueden agruparse las principales opinio- (4 Chi Lacnuy SANCHO, ob cic, p. 23. (05) Cit Durour, ALFRED, “Auorté marital et atrité pater dans Pole de Droit Moder’, en Arbives de Pilwepie de Dott XX, 1975, pp 893 ) CoLOnBET, CLAUDE, La Fame, Preses Universitaines de Fratce, Pas, 1985, gaa sostener que resulta vano querer detersinar los contornos de una instueiin emasiado evlutiva como la fara‘ FAMILIA Y DERECHO. nes sostenids, en tres grandes corrientes. Hay conceptualizaciones que subrayan las relaciones conyugales y de parentesco. Es ésta, tal vez, la orientacién més difindida: la familia se forma bisicamente en torno a los vinculos que nacen o de la relacién conyugal 0 del parentesco. Carbonier, por ejemplo, define la familia como “el conjunto de personas unidas por el matrimonio o por la filiacién, por el parentesco y Ia afinidad, resultantes éstos del matrimonio y de la filiaciéc® (17), En igual sentido, Enrique Rossel plantea que la familia es ua conjunto de individuos tunidos por vinculos de matrimonio o parentesco (1), Oteas doctrinas prefieren acentuar la autoridad existente en la ageu~ pacién familia. Esta posicién no niega la anterior, pero destaca, como fac- ante del grupo constituido por el matrimonio y el parentesco, la 1 autoridad: la del jefe de la familia. Son también numero- fs que siguen este derrotero. Citemos, en primer lugar, la edicion de la obra de tor aglu existencia de cual los cényuges aseguran en con- ‘Clemente de Diego nos dice, por fu parte, que “a ese organismo ético-natural que, fundado sobre cl matci~ tmonio, comprende a vacios ligados por la ley del amor, respeto, autoridad yobediencia, medio necesario de la continuidad de la especie humana, lla- a ), Aun més claramente observamos este criterio en Ia institucién natural y social que, fundada en ta integran para el cumplimiento del ascendiente originario que preside Jas relaciones existentes” 2), Los conceptos oftecidos por Puig Pea y por Fueyo Laneri pueden también ) CARKONIER, JEAN, Droit Gil Presses Universities de France, Pais, 1955, t 1, 5) Rosset. ENRIQUE. fe Derecho de Familia, Bi, Juridica de Chile, edie: , Ediciones Montchrestien, i FAMILIA, DERECHO VNATURALEZA 7 enmarcarse dentro de esta posicién (2) Una tercera cortiente doctrinal se esfuerze por delimitar la nocién de enfatizando los vinculos de afecto y solidaridad familiares. En los timos aifos, seguramente influidos por las reformas legislativas que gra~ dualmente han ido disminuyendo la importancia de la autoridad familias, los autores tienden a prescindir de dicho elemento en Ia confor~ macién de la nocién de familia y dirigen su atencién a las relaciones de matuo afecto y solidaridad que se n en Ja comunidad humana reco nocida come familiar. Expresa La (0 tiempo Ia familia, per- ida la fSrmula de institucién patriarcal para pasar a la de una asociacién itaria de var6n y mujer para la erianza de los hijos silos hay y la convi- cia en todo caso, ¢6 un grupo unido por vinculos de sangre y afecto que procrea, educa, prepara los alimentos, vive en comin y cuyos miembros ltiles contribuyen al sostenimiento de todos con el producto de su activi- iano de Cupis: “La fa voluntaria unién sexual entre 10 de sexo diverso y con un fin de humana solidaridad’ ieda por encontrar un concepto tinico de familia, prescindimos de las elaboraciones doctrinales para fijar los ojos en las posiciones del derecho positivo, tampoco alcanzamos resultados tities. Por lo general, puede observarse que las legislaciones no entran a pre~ cisar Jo que debe entenderse por familia y preferen extender 0 restringis el mbito de Iss rela fa tes hasta el cuarto, o incluso sexto grado, de ta inea colateral; para las legi- timas, en cambio, la relacién familiar es restringida al cényuge, descen- dientes y ascendientes; respecto de los alimentos se amplia pasa dar cabida icidn peesdida por los Universo, Santiago de a que vineula eényuges y8 FAMILIA Y DERECHO también a los hermanos, etc. (5). Con cierta extensién se consideran los Jazos familiares cuando se trata de beneficios previsionales 2). Existe, por tltimo, un caso en el que la ley civil suele consagrar un concepto amplisimo de familia: es lo que sucede tratindose de los dere- chos reales de uso y habitaciGn, para los que varias legislaciones establecen que en la familia del beneficiatio o titular debe incluirse no sdlo a Ia c6n~ yyuge ¢ hijos matrimoniales, sino ademés a los hijos naturales, adoptivos, a Jos alimentarios y también a quienes conforman el servicio doméstico de la casa). 4, Delos fines hacia un concepto esencial Frente a la indeterminacién tanto de la docttina como de la ley posi- tiva, el camino més seguro para intentar conceptualizar Ia familia parece ser partir por reconocer que no es posible englobar en una sola nocién todas las miltiples figuras y zelaciones que son alcanzadas por el fenémeno familia. Sect menester, por tanto, establecer, previamente, cual puede ser ‘un concepto esencial que reproduzca las caracteristicas que deben estimar~ se inescinibles de aqua sociedad que en el ms eter sentido debe enominarse familia; para posteriormente analizar, en qué forma y en qué Sate earns eee es aa participan ono de Ia naturaleze familiar AMELIA, DERECHO Y NATURALEZA 9 En esta lbor por ubicar un concepto tipo de familia nos puede ayu- dac el atender a las finalidades generalmente reconocidas 2 la institucién familiar. Especialmente fructifera nos parece, al especto, la ensefianza de Lacruz, por lo que la wilizaremos como base para iniciar nuestra buisque- da: “Desde los primeros tiempos hasta nuestro dias -expone el civilista espatiol- la familia cumple tres misiones y persigue tres finalidades: una natural, In de vincular al hombre y la mujer y conserver asi, el género humano, otra econémica, consistente en la obtencién de alimentos para todos los familiares y techo para los que convivans tna tercera, moral y spiritual, es decir, el mutuo socorro de los familiares, la comunidad de vida entre ellos, y el cuidado y educacién de la prole" (8), Considerando estas tres finalidades bisices: natural, econdmica y spiritual, observando lo que sucede en la realidad social y teniendo en ‘cuenta los diversos aspectos destacados por los autores en sus definiciones, podemos obtener aquellas caracteristicas 0 condiciones que deben estimar- se esenciales en la constirucié normal de una familia propiamente tal. A continuacién las exponemos clasificindolas de acuerdo a las finalidades familiares de las cuales se desprenden, ‘La primera finalidad de la familia es de carécter natural: la perpetua- cin de la especie. Si la familia pretende permitir la reproduccién del sgénero humano de la forma mas acorde coa la propia naturaleza, deberi ‘expresar al menos las siguientes caracteristicas: 4° Ser una comunidad de personas, en la medida en que supone la pre- sencia organizada de a lo menos dos individuos humanos (9), 2° Esta comunidad tiene su base o su origen en una unién entre hombre ¥, mujer destinada a la realizacién de los actos propios de la generacién 9). Deciinos que la familia tendra su base en la unidn de hombre y mujer ppaca incluir los casos en los que la pareja forma parte actual del grupo familiar. En cambio, pensamos que seré més adecuado hablar de que la familia ha tenido su origen en dicha unién, si ésta ya se ha disuelto y no integra la comunidad. 25) LACRU J.L., ob cit, p. 213 @) Dice RECASENS SICHES, LUIS, ratado general de Sele, Eli. Por, edie, ‘Mésico, 1968, p. 471, que “a familia ya consttuda es una comunidad, precisemente uno de los elemplos tpicos de comunidad, sobce todo para los hijos, pues étosdespictan ala com. sencia dentro cel sen0 de a familia eirapregnados por el ambiente deca" (09) Recasens Sicwts, L., ob. city p. 470, sosiene que se require una selacion sexual contiauada,La familia cumple también una finalidad de cardcter espititual. De este objetivo podemos extraer otras tres caracteristicas que nos ayudan en nuestra tarea de determinar Ia nocién esencial de familia. 3 Las personas que integran la comunidad familiar se sienten forman- do parte de un grupo al cual vinculan su propio desarrollo personal. Existe centre éllas un afecto que las induce a colaborar entre si, a prestarse auxilio yy ayuda y @ aceptar la ofrecida por los demas. Este especial énimo, que tine toda pacticipacién en un geupo familiar, es denominado generalmente affetio familias 4 El afecto familiar surge naturalmente o por Is relacién de pareja 0 por el parentesco de sangre. Es ésta una caracteristica que se ve confirma- da con Ia observacién de la realidad. El grupo de personas que puede cali- ficarse de familia esti constituido por individuos ligados, sea por una rela~ cin de pareja, ea por vinculaciones de sangre. 5 Para que esta comunidad de vida, afecto y solidaridad sea posible, se requiere que sus miembros, como situacién permanente, compartan sus vidas en un mismo lugar fisico: esto es, vivan juntos en una sede deter nada, Por el estudio etimolégico al que hicimos mencién al comienzo, sabemos que el concepro de familia desde sus origenes esti entroncado con un lugar en el cual se realiza la vida familiar: Ia casa, que, estando habitada por la familia, se transforma en un hogar. No puede haber verda~ dra familia sn esta referencia fisica a la sede doméstica Es claro que la familia tiene también objetivos de contenido econd- ‘ico, Teniendo en cuenta esta finalidad econémica, podemos deducir una caracteristica mas 6° El grupo familiar se constituye pars Ja satisfaccién de las necesidades de vida de sus integrantes y por ello éstos destinan esfuerzos para obtener los bienes materiales que lo permiten. Como sefialan Lacruz y Albaladejo, “la intimidad familiar se traduce en una orgenizacién econdmica, que puede abarcar a la produccién, (como en otros tiempos)... pero que, al menos, atiende, como hoy, 2 la satisfaccién en comiin de las necesidades individuales, con recursos obtenidos por los diversos miembros de'la fami- ia* @1). (©) Lacauz, JL, y ALBALADE}O, M., Develo de Familia. El matrimonio y su eono- sta, Bosch, Barcelona, 1963, p. 8 4 FAMILIA, DERECHO Y NATURALEZA 4 Finalmente, de los tres fines que se reconocen a la sociedad domésti- ca, asf como de las mismas caracteristicas recién mencionadas, debe, a nuestro juicio, deducirse una séptima propiedad que es precisamente la que hace posible el cumplimiento de dichos objetivos y la plena realizacién de aquellos caracteres: 7° La existencia de una autoridad directiva o, si se quiere, de un orden que establezca en forma clara las cuotas de poder o las atribuciones que corresponde ejercer a ciertos integrantes para encauzar o dirigir Ia vida familiar (2). Creemos que el reconocimiento de una autoridad, aunque sea compartids, colegiada o incluso vigilada y controlada mediante la inter- vencién de organismos estatales (tribunales de justicia), es lo tinico que permite explicarse que la familia constituya una comunidad organizada en fancién de un bien que se considera comtin a todos sus miembros y no en atencién a los particulares intereses de éstos. Es, ademés, una caracteriatica cuyo cumplimiento ficilmente puede apreciarse en cualquier grupo farni- lias, con prescindencia de los esquemas juridicos que pretenden estructu~ rarlo: en efecto, siempre es posible identificar a uno 0 mas de los integran- tes que, en un clima de consenso, carifo y respeto mutuos, ejercen la direccién de la familia, y al cual o a los cuales, los restantes miembros se sujetan. Aunando todas estas caracteristicas o elementos fundamentales, nos atrevemos a proponer como concepto esencial de familis, el siguiente: Familia es aguella comunidad que, iniciada 0 basada en la unién perma 2) Debe recordase que, aunque en gran catidad de logislaciones Ia autorided mati~ tala sido sugrimids, ello no ha implicado la sboicén absoluta de la autoriad en la fri Ha, dado que ain subsist Ie sutoridad paterna (eobie los hijo) y sobre todo porque todavia ts posible hablar de un orden juriico que establece diversas competenciasy atribuciones {que permiten determiner, 2 veces con intervencién judicial, la direeién del desenvolv- siento de las aividades familiares. Conereramente en Chile, la ley N 18,802 derogs el art 192 del Cédigo Civil que defini Ia porestad marital. Per es claro que con ello no se pretendié abolir toda autoridad en la familia, wi siquier el poder directvo del marido ‘ome jefe del hogar. Pracba de ello ex que se conserva los derechos del mazido sobce los Bienes de la mujer, en cuanto administrador dele sociedad conyugal. Adem, fa reforma ‘mannavo el at 219 CC gue establece que los hijo legtimondeben respero y obedienca a su padee y 2 su madee, pero estarin especialmente sometidos al padre. Sobre Ia falta de intencisn de abroga totakmente la autoridnd familia por parse de los redacrore dela ley, puede verse 2 ROZAS VIAL, FERNANDO, Andis de lt reformat que intodujo la ley No 18,802, Eéit. Juridica de Chile, Santiago, 1980, pp. 30-31.2 FAMILIA Y DERECHO nents de un hombre y una maser destinada a la realizacisn de ls actos bumanos propics de la generacién, estd integrada por personas gue conviven bajo la auto~ vided direetioa o las atribuciones de poder concedidas a una o mds de ella, ‘adjuntan sus efterzos para lograr el sustento propia y el desarrollo econémico del gripe y se ballan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja dl parentesc de sangre, el que las induce a ayudarsey auxiliarse mutuamente. Una vee determinado lo que debe entenderse esencialmente por familia, podemos exponer las diversas acepciones © tipos en los que puede resentarse el fendmeno familia. 5. Tipologia dela familia Hemos visto ya lo que puede entenderse por familia propiamente No obstante, es indudable que el fendmeno familiar no se agota en aquella nocién y que como expresiones o derivaciones de ese concepto fundamental surgen realidades que, en la medida en que contienen cier~ tas caractersticas esenciales de la familia, participan de su naturaleza y son comprendidas en la denominacién. Y asi se suele hablar de familia ‘en tres sentidos: amplio, restringido e intermedio. La familia en sentido amplio pasa a designar un conjunto extenso de personas, en el que se incluyen haste individuos que no conviven en el nticleo familiar 0 que no cuentan con una vinculacién de parentesco con la pareja fundadora. Considerando esto, podemos subdividir la acepcién «en dos supuestos: 1 Sentido amplio limitado al parentesco: Desde este punto de vista todos quienes descienden de un antepasado comin, cvalesquiera que sean las generaciones existentes entre ellos, pertenecen a una misma familia. De esta forma, escribe Cossio que “en un sentido més amplio, se considera pertenecientes a la misma familia todos aquellos que recono- cen una ascendéncia comin; y dando un paso més, 2 aguellas personas que se encuentran emparentadas con cualquiera de los dos cényuges ext relacién con el otro” (3). También hablan de familia en este sentido (3) De Cossio, ALFONSO, Insttucones de Derecho Civil, Alianza Universitaria, 1975, 1h p 713. PAMILIA, DERECHO ¥ NATURALEZA B Ruggiero Oy Castin Tobefias 5). 2¢ Sentido amplio no limitado al parentesco: algunos autores, por lo ‘general pensadores que tratan de actualizar las doctrinas filosdficas de Ia antigdedad clisiea, sostienen que debe incluirse como miembros de Ia familia a quienes constituyen el servicio doméstico de la casa. “Este ideal cristiano de Ia comunidad familiar -expone Johannes Messner- continta siendo una exigencia, aun cuando en el iltimo siglo las relaciones entre tos empleados de la casa y Ia familia se han convertido de hecho, en gran scala, en meras relaciones de contrato de trabajo. Ciertamente las rela~ ciones del servicio dentro de Ia familia tienen su fundamento en un libre contrato, pero el contrato de servicios de este tipo comprende mucho més {que las contraprestaciones de dinero y trabajo perfectermente mensura~ bles, segiin se desprende de toda su naturaleza. Las relaciones entre la familia y sus criados son, por ambas partes, relaciones de confianza” (*). De igual forma, siguiendo a Aristételes, Lino Rodriguez Arias nos dice ae la familia se compone también de la Hamada “sociedad heril” consti- tuida por “aquellas personas extrafias a los vinculos de sangre de la farni- lia, pero que viven dentro de ella a cambio de una prestacién de servicio por emolumentos” G7). ‘Sin embargo, resulta necesario advertir que se trata de opiniones mani- fiestamente aisladas y que l crterio ampliamente predominante en lz actua- lidad excluye de le sociedad familiar a los criados Cuando se restringe al méximo el concepto de familia, se lega a la nocién de Ia denominada “familia nuclear", “familia conyugal” o también jequefia familia”. Segin esta acepeién sélo forman parte de la farnilia la pareja conyugaly los hijos resultantes de su relacién, siempre que éstos vivan ©) De RuccteRo, ROMERTO, Intitcione de Derecbo Civil rad, de R. Serrano y Santa Cruz, Revs, Madsid 1981, I, p. 699. (@3) Castan Tonnas, Jose MARIA, Derecho Civil Expat! Comin y Foal, Reus, 10" edie, Madd, 1983, V, p38. (24) Messner, JOHANNES, Frc oi po Rin, Madd, 1967, p 63. @7) RopRIGuEZ AtAs, LINO, “Filosofia de Ia Legit y Jargpradenci,t. 208, 960, p. 351 (@h Cir Leoaz ¥ LACAMBRA, LUIS, Fg del Deeb, Bosch, 2 edi, Barcelont, 1961, p. 782. cay conical ue del Derecho Narra, en Revista General de4 FAMILIA DERECHO residencial), “familia auclear ampliada” (avicleo familiar con parientes alle~ gidos) y “familia nuclear incompleta” (6i falta alguno de los integrantes: s orientaciones de familia amplia y restringida, los tores suelen mencionar también un concepto de familia que ocupa una ‘én intezmedia entre esos dos extremos: la f ), En palabras de Planiol: “los miembros de la familia que el mismo techo, bajo la direccién y con los recursos del jefe de Otros juristes, por ejemplo, Castén (#) y Royo (M), hablan también de familia en un sentido técnico-juridico. Comprenden en esta nocién todas aquellis elaciones de familia alas que las leyes atribuyen algein efec- co. Mas, no parece que este esfuerzo represente un avance en esta , como ya vimos, de unificar un concepto en torno 2 criterios legislativos, necesariamente oscilantes en cuanto a la determinacién de los vinculos familiares. Considerando la relacién de la cual puede surgir un grupo familias, se distingue entre familia legitima 0 matrimonial y familia ilegitima o no matrimonial La familia legitima, ahora lamada matrimonial, es aquélla que “se 1a constituida con arreglo a las condiciones del Derecho y tiene la pro ). Como el eauce normal que el Derecho esta formacién de un grupo familiar es el matrimonio, familia legitima seré aquella que tiene su origen en el vinculo conyugal que une 2 B. Aires, 1974, 1 pS. LACRUZ, J. L.y SANCHO, F, ob. cit p10 ') Cf, BELLUSCIO, A, ob cit, tI, p. 6 (©) PLANIOL, MARCEL, Trait elimontaire de Droit Civil, Librste Généale de Drcit T, n° 638, p25. Se BH A in esa a s FAMILIA, DERECHO Y NATURALEZA a Ia pareja fundadora Se denomina familia ilegitima aquélla const condiciones establecidas por el ordenamiento juridico (49), Se trataria, en consecuencia, de un grupo familiar formado fuera del Derecho, razéa por Ja que modernemente se la conoce como “familia de hecho", remarcando asi su caricter de situacién meramente fictica no recogida por las normas juridicas. Segin Lacruz, como “familia de hecho” se designa a “aquellos ‘grupos compuestos por padre, madre y acaso hijos, que viven en familia el padre y la madre estén vélidamente casados" (#7). Otros autores, poniendo su atencién en Ia filiacién natural estos grupos, prefieren hablar de “familia natural” En todo caso, se trata siempre de comunidades familiares originadas ppor una relacién no sancionada por la ley con el matri Sobre si pueden denominarse propiamente familia volveremos més adelante. Béstenos por ahora apuntar que los juristas suelen acogerlas den- tro de los tipos en los que se presenta el fendmeno familiar (). 6. Naturaleza juridica de Ia familia: persona juridica, instituciéa u organismo Es ya una vieja cuestién Ja de si debe considerarse 1a familia como tuna persona juridica con independencia de sus integrantes. Famosa sobre este partigular fue la controversia sostenida entre dos grandes juristas fran- ceses: Savatier, por un lado, y Dabin, por el otro. (Che. CASTAN, J.-M, ob. LAcRUZ, J.L, ob cit, p. 214 Marry, Gy RAYNAUD, P., Drie Ci Algunos autores suelen también h Gul o adoptiva, que seria aquélla cuyo oxigen se eneuen ona por la ley. Mas, (que surgen no peovocan el nacimiemto de ese andlogt «la surgida eaturl ‘gupe ful; cuando mis6 FAMILIA DERECHO Sostuvo Savatier que la frilia goza de una personalidad moral (jurt- dca), por cuanto existrfan diversos derechos patrimoniales y extrapatrimo~ niales que, tendiendo como objetivo directo a la proteccién del grupo fami- lc pertenecen a la misma familia considerada en su naturaleza de ente y no a uno o més de los individuos que Ia componen. Y ast sefala el derecho al nombre patr el derecho a defender la memoria de los antepasados ya muertos, el derecho de propie~ dad de ci res, el derecho sobre la sepultura familiar, las reservas heredit Jean Dabin salié al paso de esta pretensién de Savatier manifestando la inconveniencia y la falta de rigor légico de estimar que la familia cons- tiruye una persona distinta de sus miembros. Los derechos y efectos dicos mencionados por Savatier, dice Dabin, no son derechos atribuibles como sujeto a la familia, sino que se trata de facultades que, aunque miran a la proteccién de bienes familiares, son concedidas siempre @ uno 0 més de los miembros de la comunidad familiar, esto es, a personas individuales () En la actualidad puede decirse que la tesis de Savatier no ha prospe~ rado y que, por el contrario, es rechazada por Ia mayoria de los autores. La familia no cuenta con personalidad propia en ef Derecho moderno. ero, debe tenerse en cuenta que juristas eminentes han sostenido que de lege ferenda podsia ser beneficioso conceder esta personalidad al grupo familiar: asi lo mantienen, por ejemplo, los hermanos Mazeaud en Francia En Espati, Valverde parece inclinarse por la tesis de la personalidad, pues escribe que “Ia familia tiene su origen en el matrimonio que crea una personalidad distinta de los miembros que la forman” (58), Castén, por su parte, opina que “desde el punto de vista de los ideales juridicos, merece sex bien acogida la tesis de la personalidad de ta familie" (6), Empero, la (©) SavATIER, “Une personne morale nd ome: La fx tant que snjee de arit,D. B. 37. En Chile, compart este eriterio RaMos ica de Chile, Sentiago, 1993, n° 2, pp. 10-11. Se A a FAMILIA, DERECHO YNATUBALEZA posicién mayoritaria estima que incluso de lee ferenda no cabe propiciar sta concesion de personalidad. Se sostiene que no existe real necesidad de considerar persona a la familia para gera proteccién y normal desarrollo y que, a la inversa, tal pretensién podria conducis a nuevas dif cultades y confusiones, sobre todo llegado el momento de determinar la estructura e integracién del grupo familiar. Dice Puig Brutau: “Ante todo, lejos de ser el reconocimiento de tal personalidad un recurso infalible a la claridad, en muchos casos no es més que un medio de encubrir las dificul- tades reales con la unidad ideal de un concepto” ©). a idea, pues, de que la familia no constituye ni tiene por qué consti- ‘uir una persona juridica, se impone actualmente en la doctrina (6). Y en verdad es lo que parece mas acertado, pues como expresa Lacambra, el reconocimiento de Ia familia como sujeto de derecho no es necesasio para valorar su significa orden social ni tiene nada que ‘ver con su esencia ética y comunitaria 6) (9) rAU, FEDERICO, Fandamenter de Derecho Civil, Bosch, 2 edic., p10, 69) Ver por ejemplo LACRUZ, J. L. y ALBALADEIO, Mab. cit, p. p14; RODRIGUEZ ARIAS, Lob. cit, p- 362; Rosset, E., ob. LEGAZY LacamaRA, L., ob. city p. 757. ‘Aunque no strata diectamente de Ia familia, results de exteordinario interés ‘olin act la instirucion de la “Cast” conrenida en los derechos forales de Aragon y Navara. En estas regiones de Expafa, la “Casa” adquiere el caricter de una estructura protector dela comunidad familia, que se prolonga 2 lo largo dal tempo alcanzando a ‘radian gederaciones Es una insttuckén puesta al servicio de la unidad y superivencia de Ja Fema en su mis amplio sentido. La Casa que, generalmente, stenta un nombre propio vinoulado a remotos ha rorided waiperonal, funcibn que de pades ab emis parentesincuidos lot colacerales (a los que se deaori Luss, La Gasn on ef Derecho Aragonts, Consejo Super i unided familia y parimonial formada por elFAMILIAY DERECHO de 1a personalidad juridica no ha sido acogida por la sin dificultades, en cambio, que la familia constituye una institucién. Los problemas surgen, sin embargo, a la hora de precisar qué debe entenderse por instituciéa. En realidad, la mayoria de los autores que destacan la naturaleza ins- Jo hacen para remarcar su cardcter de.entidad superior no sujeta a la voluntad de los individuos que la conforman. En sefiala Puig Pefia, que “La familia es ante todo una al més pequefio de los so; tiene unas raices naturales de firme consistencia, como asentada en Jazos de la sangre forma una entidad que vive con autonomia, y cuyas neas directrices fundamentales no pueden ser alteradas sensiblemente por el capricho de la voluntad privada” (©). Asimismo, Fueyo observa que la familia es una institucién porque est enraizada en la organizacién de la cexcepcional ni susceptible de desaparecer lar Ja arilia, en cuanto concepto abstracto, es una ins- izucién por medio de la cual la sociedad prove a la pro- cducacién de los hijos y la transmision hereditaria de la patria potestad, el matrimoni, etc. (2). bvio que, a pesar de no encontrarse en los textos legales una consagra~ cin expresa del concepto de familia, existen innumerables normas que dan vida a una reglamentacién propia de la entidad familiar; y tanto es asi de sus miembros 0 de un fin preestablecido por un fondador; alo que se agrega que, en cocasiones, pétsentatambign el earicter de objeto de derecho cuales incompatible con el concept de persona (ob cit, pp. 113 ys). CASTAN TOBENAS sostene que se advierten “géemenes de organizacidn cooperaiva, y, corjuntam sonalidad” en Is Casa, que ‘embargo, no egan a desarolare plenamente” (ab cit, « V, p. 674) (@) Puc PENA, F,, ob. (© Funvo, F, DERECHOY RATURALEZA » que universalmente se estudia y ensefia como parte del Derecho civil, una rama que lleva justamente el nombre de “Derecho de fail”. Con sazén dicen, pues, Diez-Picazo y Gullén que la familia no sdlo es una institucién social sino también jurdica, dado que “se organiza ju dicamente y ¢s objeto de una reglament Pero al afirmar que la familia es una i jurdica no se postula que sea un ente abstracto, creado artificialmente por cl Derecho. No. Se trata, primeramente, de un organismo de canicter social, pero que al ser regulado por normas juridicas, de Finalmente hay quienes ven en la familia un organismo. in sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu. En opi lustre jurista, la familia si bien no alcanza personalidad, constituye un corganismo juridico, puesto que sus miembros no tienen propiamente dere~ chos individuales, sino que existe entre ellos una vinculacién reciproca de una subordinacién a un fin su fanciones'dispuesta por la ley. Ea muy similar al Estado (69), La doctrina de Cicu no ha suscitado la adhesién de la generalidad de Jos autores. Provoca muchos reparos, principalmente porque fa asimilacién que hace de la familia al organismo estatal conduce 2 una abstraccién del grupo doméstico, donde los poderes y atribuciones de sus miembros se deshumanizan De todas maneras, las ideas de Cicu han tenido gran influencia. En Espitia, le referencia a la organicidad juridica de la familia la encontramos, aunque #n en Ja obra de Lactuz y Albaladejo: “la familia es un i n,n Conjunto orginico, en el cual se atribuye a cada acién distinea y especial, yen el cual todos se pertenecen reefprocamente, sin formacién de un nticleo juridico distinto” 8). A nuestro modo de ver, prescindiendo de la asimilacién (a todas Juces impropia) de la familia al organismo estatal, no existen obsticulos :A20, Lins y GULLON, ANTONIO, Sistema de Dertbo Civil, Teenos, IV, p. 40 (©) Cicu, ANTONIO, £/ Dereche de Familia tad S. Sen 1947, pp. U7 ys BELLUSCIO, A, ob cit, p. 14 Lact, J. Ly ALBALADEO, M., ob, ct, p. 20. do, Eine, B, Aires,ILIA DERECHO para considerar que se trata de un organismo o estructura de caricterjuri- dico, en tanto grupo organizado y regulado por reglas de derecho que consagran relaciones de interdependencia orientadas hacia la consecucién de un objetivo comtin. Pero pensamos que esto no excluye la idea de que a familia sea también una instituci6n, puesto que, como hemos visto, esta tlkima concepcién tiende a examinar te familia en su desempefio como entidad universal, més que a observar cada grupo familiar en concreto. Podria decirse, entonces, que Ia familia como tal es una institucién y que, a mismo tiempo, cada familia en particular constituye un especial oxga- nism juridico. En todo caso, estas tesis sobre la naturaleza juridica de la fa (persoria instituciéa, organismo) no logran mas que descubrir el casca 0 ropaje externo de esta realidad social. Si en verdad queremos penetrar en su esencia intima, resulta imprescindible considerar Ia relacién de la enti- dad familiar con la misma naturaleza del ser humnano, 7. Familia, derecho natural y ley positiva Durante siglos se ha afirmado que la familia, en cuanto institucién, no fue creada por la voluntad del hombre como una altexnativa convenien- te, entre otras posibles, para organizar la convivencia y la perpetuacién de In especie, sino que se tata de algo que viene ya exigido por la misma manera de ser del hombre: por su propia naturaleza. La fa sociedad que surge de li (da ya en la obra de Aristételes, quien pensaba que la sociedad domés- tica es anterior ontolégicamente a la sociedad politica: “La amistad entre marido y mujer parece fundada en la naturaleza pues el hombre, por natu- raleza, tiende antes a vivir en parejas que en comunidades politicas, en la medida en que es anterior y mis necesaria la casa que la ciudad y en que la procreacién es mis convin entre los animales. Ahora bien -agcega el : es se asocian sélo en Ia medida en que ésta lo ser cohabitan, no sélo por causa de la procrea~ los demés fines de la vida; en efecto, desde un principio estin divididas sus funciones, y son diferentes las del hombre y Jas de la mujer, de. modo que se complementan el uno al otro poniendo contribuciéa cada uno lo que lees propio" (7). AnisTOTELES, Eris + Siinac, 1162. IA. DERECHOY NATURALEZA a , pues, una institucién que ha acompafado al hombre desde es y no un descubrimienco gradual resultado de ensayos y tenta~ tivas més 0 menos afortunadas (68). Las teorias que sostenfan la ausencia de la familia en los primeros tiempos de la humanidad y su conformacién por una especie de evolucién progresiva de fas costumbres, vinculada a la estructura de las relaciones econémicas de produccién (9), parecen ya totalmente superadas. “Hoy -escriben Lacruz y Sancho- wuelven los auto- res a la tesis clisica segin la cual es la familia Ja célula elemental de la sociedad, de le que por expansién natural nacen la tribu y las formaciones les superiores, exisiendo primero una organizacién patriarcal y genti- fandada en cl vinculo de sangze, que después por causas externas, 2 vveces se pervierte y degenera en aquello que se ha querido presentar ‘modesnamente como la situaeién originaria del hombre y la sociedad!” () fegan el caricter natural a la familia pretenden con ello Jador un poder omnimodo para establecer los modelos familiares que estime de mejor conveniencia politica (1). Sin embargo, los, modernos estudios étnicos, histéricos y hasta merament biolégicos, pare cen desmentir esta hipétesis de modo cada ver. més tajante. Y lo propio puede sostenerse respecto de las reflexiones sociolégicas y flos6ficas. “La ical de fa familia en todas las varias formas que ésta presen~ siste en la necesidad de cuidar, prole. Es caracteristico del ser humano el hecho de lega a ser capaz. de valerse por si mismo, tanto en lo alimentar y educar Ia lentitad con qu 9) Dice Ucaxre Gonoy, Jost JOAQUIN, “La familia como sociedad natural’, en una sociedad natural, pues si ot la generac, y su fin secunda~ naturale, 20 3 cada hombre como () Se postula que, en una2 FAMILIA Y DERECHO que ataite al aprendizaje de dénde y como obtener alimento y subvenis a las otras necesidades perentorias (habitacién, vestido, etc.), como en lo que respecte al aprendizaje de abstenerse de actos peligrosos para si mismo y para los dems, Para colmar esas necesidades de los hijos se ha creado la institucién de la familia. Las formas de ésta son muy variadas a lo largo de Ja historia y en las diversas civilizaciones. Pero en todas ellas hay de comin tun esquema de institucién que implica la unién estable entre los progeni- totes, y entre éstos y los hijos hasta la madures fisica ¢ intelectual de los segundos" (2), Johannes Messner sostiene, por otra parte, que “los lazos de sangre aque unen a los padres y alos hijos fundan las inclinaciones y los impulsos dentro-de la comunidad familias, que no dejan auténtica duda sobre las leyes fundarmentales de su constitucién por derecho natural” (73). En igual sentido, Lino Rodriguez sefiala que Ia familia es una institucién de dere- ccho natural porque es necesaria para el desenvolvimiento fisico y espixitual del hombre que es un ser sociolégicamente imperfecto (74), Citemos, finaimente, las palabras de Leclereq: “La fina es una ins- titucién ‘de nature’, nace espontineamente en tanto que hay hombres. No espera, para aparecer, que el Estado le asigne un estatuto juridico. En le mayor parte de las sociedades, Ia familia existe sin intervencién del Estado, y es regida por costumbres tradicionales” (5) ‘Ahora bien, de la afirmacién de que la familia es una sociedad natu- raly que, por tanto, esté regida por principios que emanan de la naturaleza del hombre, no puede concluirse que la procreacién y la unién de los sexos por forzoso automatismo se dara siempre de acuerdo con las normas del Derecho natural. La misma naturaleza del ser humano incleye como ele- mento fundamental la consideracién de la libertad, por la cual Ja eviatura racional puede optar por vias que no se corresponden con lo establecido en su, digamos, “cédigo natural”. De alli que, segiin afirma el mismo Leclereq, es posible que la genéracién tenga lugar en conditions no apro- (72) RECASENS SICHES, L. ob city p. 4656. (3) MessweR, ob cit, p. $98 Ropricue7, L, arcculo 1p 383, (3) Lecutrce, JACQUES, Lays de Droit Nature, Maison d'edition ad, Weamaes- Charlee, 3 edie, 1950, IU, p. 33. in Si FAMILIA, DERECHO Y NATURALEZA a piadas 2 le naturaleza humans, como serfasise diera sin la previa forma- cién de esa comunidad de vida, estable y permanente, que denominamos matrimonio (9, El reconocimiento de la familia como realidad exigida por la misma naturaleza del hombre, no puede conducis, empero, a la negacién de toda competencia« la ley positiva para reglamentar esta institucién. El mismo Derecho natural impele al legislador humano a organizar y regular juridicamente la sociedad doméstica, pare proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales”. “Ein el seno de la familia ~dice Clemente de Diego- se dan una por- cidn de relaciones, ora entze los miembros de la familia, ora con otras enti~ dades de fuera... que escapan a toda reglamentacién exterior por parte del Estado y la misiOn de éste es reconocer toda esa esfera autrquica en que se mueve le familia, Pero, en cambio, en esas mismas relaciones habré de cuidar y garantir y proteger en las transgresiones y, por otra parte, tendri que condicionar su efectividad en el exterior para que no sean negadas por nadie” (8) Lalley positiva, ademés, se encargari de regular aquellos relaciones de caricter familiar, como lo son las adoptivas y las originadas fuera del matrimonio, dado que la adopeién no parece estar exigida por la naturale~ ‘2a del hombee y, en lo que sespecta a las segundas, puesto que tales rela~ ciones contrastan con los principios naturales sobre la generacién y crianza de la prole. 8, El matrimonio: base fundamental de la familia En el matrimonio, entendido como aquella unién estable entre un hombre y una mujer que esti dirigida y ordenada al establecimiento de tuna plena comunidad de vida (®), coloca Ia inmensa mayoria de tos auto- (5 Cf. LecusRca, J, ob. i,t Hp. 34. (77) Dice Uaaree, JJ, ob. cit, p. 176, que la familia al no sr sociedad perfec 0 autobastante se subordina scidenalmence a et [al eto}, al igual que les individos, pn ls consecuion del bien contin en exe sei lene pririad la sociedad cil sobre In dométcay por elo esque el Estado puede reir ceinzecas de Ia sociedad noni, en aquelo que fa aril noe deado (7 Cusmenre ve Disco, () Cle Laceuz,J.L.y SANCHO, Fob. ob. cit, tI, p. 40, m2,% FAMILIA YDERECHO prey forzados a admitir que sélo el matrimonio puede asegurar la publicidad del vinculo y atribuir certeza y cognoscibilidad a la decisin de los intere- sados de vivir juntos ($1). Pero, la necesidad del acto y estado matrimonial deriva de algo mis profundo que de una mera utilidad préctica. La familia como sociedad natural requiere la existencia de matrimonio entre sus fundadores, puesto que s6lo cuando éste existe, con sus atributos naturales de unidad e indiso~ Iubilidad, pueden cumplirse plenamente los fines familiares. Estando la ley natural encaminada a obtener Ia méxima perfeccidn de la eriatura humana, ¢s ldgico que incluya el matrimonio como elemento esencial de la familia en razén de que el grupo formado por el acto matrimoriial tender en ‘mejor forma a la perfeccién de los cényuges, de los hijos y demés inte- grantes de la rel al posibilitar la constitucién de una comunidad indisoluble e inescindible de afectos y deberes, que redundara en el bien de todos ellos. Es ésta Ja ensefianza de Santo Tomas de Aquino; el matrimonio es tuna institucién exigida por la misma naturaleza: “Se dice que es natural ~explica el Aquinate- aquello hacia lo que inelina la naturaleza, pero cuya realizacién exige intervenga el libre albedrfo, como son naturales los actos de las virtudes. Y bajo este aspecto el matrimonio es natural, en cuanto que la razén natural inclina al mismo doblemente, Primero, en orden a su fin principal o sea el bien de la prole. En efecto, la naturaleza no pretende en de la prole, sino también su progreso y desarrollo hasta conseguir su estado perfecto en cuanto hombre, o sea, el estado de virtua. en, los hijos no podrien ser educados ¢ instruidos por los padres si no se sabe con certeza quiénes son éstos en concreto, lo cual no se conse guiria de no exists algin vinculo entre un varén y una mujer determineda, Jo que produce el matrimonio” (2) 0) C&. Pur Pes 7, CLewente De Dikco, F, 1h p.5; Lach, J-L-y ALBALADE}O, M, ob tea di famiglia. 80, 775, FAMILIA, DERECHO Y NATURALEZA * se la naturalidad: en efecto, “respecto de aquelles cosas que hacen falta para Ia vida humana, unas competen a los varones y otras a las mujeres Por lo cual, la misma naturaleza impele a que se establezca cierta sociedad sry en eso consiste el matrimonio” (3) mis moderna, pero coincidente con Ia anterior, Leclercq afirma ef origen natucal “El hombre y la nos dice- tienen necesidad el uno del otro en todo el desarrollo de su vida, y la vida es un todo continuo. El desarrollo de la personalidad masculina lama la unién a una personalidad femenina correspondiente, y la de la personali- dad femenina @ la inversa. Como la vida forma un todo continuo, como la personalidad Humana se desarrolla toda a lo largo de la vida, el orden moral fs que cl hombre y Ia mujer tengan una vida comin que, de una cierta ‘manera, Ia unidad humane sea la unidad de pareja, continua como la vida ‘misma, que el hombre y la mujer leguen a la eded adulta unidos por parejas y que esta unidad tenga la duracién misma de la vida’ (4). Similares razo- nes arguye también Javier Hervada: “Por ser personas, varéa y mujer no pueden relacionarse como tales, sino de acuerdo con aquellss exigencias de ‘comportamiento y de trato que dimanan de la naturaleza miscna del hom- bbre en cuanto en ella se da la distincién virlidad-feminidad. Siendo vicili- dad y feminidad dos estructuras naturales de la persona humana tienen en si mismas la regla 0 norma de su mutua relacién. Esa norma o regla natu- (én exigida por la misma ser humano para la mejor perpetuacién de la especie y reali- zaci6n personal de sus componentes, al reconocerse que la forma de unis entre hombre y mujer para los actos propios de la generacién, que conwvie~ ne a esa misma naturaleza es aquélla que llamamos matrimonial, no queda mis que concluie que, segiin el Derecho natura, el matrimonio es Ja tnica puerta de entrada para formar una familia. Familia y matcimonio se pre~ sentan, asi, como di jones que se vinculan necesariamente y que (©) Santo Tomas De AQUINO, ibidem. () LecceRca, J, ob. cit t (5) Heavapa, JAVIER, “La identidad det matrimonio", en Revite Cilena de Derecho, 1980, p 109% FAMILIA DERECHO ‘en cierta forma se confunden y asimilan: ef matrimonio origina una fani~ lia, yen ocasiones constitaye la familia misma (como, por ejemplo, cuando En suma, Ia familia es una institucién cuya findacién se realiza por medio del matrimonio, acto que estando regulado por leyes naturales, si bien es celebrado libremente por los contrayentes, se rige por normas que ro son determinadas por éstos, sino que trascienden su voluntad (7) uupuesto normal de la familia desde de la legis En efecto, hasta los sistemas juridicos mas liberales continsian man- teniendo al matrimonio como institucién preferencial (aunque ciertamente ‘muy debilitada) por la que puede darse origen a la familia. Hasta se ha lle~ gado a plasmar esta consideracién en normas de rango constitucional, como sucede en Italia: el art. 29 de la Constitucién Politica de este pais declara solemnemente que se reconocen “los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio” (). mo el espaftol, a pesar de no existir una disposicidn explicit de la Constitucién en tal sentido, de la manera en que es tratado el matrimonio por la legislacién civil, que se encarga de regla- ‘mentar minuciosamente la forma de su celebracién, efectos, clases, inefi~ cacia, etc, se deduce que se considera la unién matrimonial como el acto por excelencia por el cual puede fundarse una familia, En Chile, es evidente que la legislacién considera el matrimonio como fa puerta de entrada a la familia. Asi se desprende de la minuciosa reglamentacion que efectian el Cédigo Civil y el conjunto del ordena 10 juridico sobre sus req la forma de contraerio, sus efectos persons Jes y patrimoniales. El matrimonio es fuente de un estado civil, y confiere a Jos cényuges derechos sucesorios y también previsionales 0 asistenciales, en caso de muerte del otro. La ley penal sanciona la infidelidad conyugal 375 y 381 CP), la bigamia (art. 382 CP), el conyugicidio (parricidio) (art. 390 CP) y el abandono del cényuge desvalido (art. 352 CP). El matrimo- 0 sociedad contig fntencida de la natura Day ob. city pp. 47 10s para fundamentar et ts. FAMILIA, DERECHO ¥ NATURALEZA n | favorecido a los hijos concebidos en él. La ley a contraer el vinculo matri~ res surgidas por Ia procrea- didn. Es lo que explica la inst imacién por subsiguiente matrimonio de los padres, y disposiciones como el ast. 51 de la Ley de Registco Civil que establece que “Los Oficales del Registro Civil visita~ rin su respectiva comuna o secci6n, en la forma que determine el segla- mento, a fin de procurar la celebracién del matrimonio del hombre y la mujer que, haciendo vida marital, eengan hijos comunes” (art. 51 LRC). No obstante, la Cons ‘ucién matrimonial y se ha limitado a consagrar a fandamental de la sociedad. Parece conveniente analizar entonces qué ha enzendido el constituyente al hablar de familia conga un states fi 9, El concepto de familia en la Constitucién chilena A diferencia de la Constituci6n de 1925, la Carta Constitucional de 1980 se preocupa expresamente de la institucién familiar. Formula un reconocimiento: “La familia es el mticleo fundamental de In sociedad” (act. 1.2), y luego establece dos deberes del Estado en relaci “dar proteccién” y “propender al fortal de sta” (a ‘Ademés, si entendemos que también la familia ¢s un grupo intermedio @ través de los cuales se organiza y estructura la sociedad (¢s fundamental segiin lo ya declarado), cabe al Estado Ia responsabilidad de garantizar a familia “la adecuada autonomia para cumplir sus propios fines expecificos” (act. 1.3 Const). centonces, la cuestién sobre qué debe entenderse por “familia” idad que 2 los deberes publicos de proteccisn, fortalecimiento y respeto de la au nomia familiar, Cuando el constituyente hablé de “familia” a secas, zhabl6 del concepto esencial de familia, que hemos precisado mas arriba, esto es, de aquella agrupacién afectiva humana iniciada o fundada en el matrimo- rio monogimico e indisoluble?, zo, més bien, hizo alusiGn a un concepto de corte sociol6gico y cultural, por lo que ademds de la familia fundada en el matrimonio podsfan incluirse en la misma categoria otras formas que la conciencia social aprecia y valora como grupos familiares, aun cuando se hhayan constisuido al margen del matrimonio (lo que la doctrina italiana ha dado en llamar “familia de hecho")? No se trata de una disquisicién meramente tedrica. Gran parte de lasB FAMILIA YDERECHO seformas al Derecho de familia que se propician actualmente en nuestro fenen directa relaci6n con este problema. La posibilidad de que se apruebe una ley de divoreio vincula, de que se establezean beneficios juri- dicos para las meras uniones de hecho, de que se uniforme el régimen legal centre hijo legitimos ¢ ilegitimos, etc. va a encontrarse, en definitiva, con fa cuestién de si el mandato del constituyente es la proteccién de Ia familia matrimonial, ola de cualquier otra forma sociol6gica de familia. En favor de fa indeterminacién constitucional def eoncepto constitu- ional podtian aducirse los siguientes argumentos: ~ El texto del art. 18 de la Constitucién es de por sf abierto e indetermi- nado, a diferencia de lo que sucede con otras Constituciones que expresa~ mente hablan de matrimonio y de familia fundada sobre el matrimonio (por ejemplo, Ia Constitucién italiana); y no eabria la restriecién de este concepto por la via interpretativa. = No existe constancia en las actas de la Comisién Constituyente que la intencién haya sido reconocer y proteger sélo a la familia fundada en el ~ La recepcién que contiene el art, 5.2 de la Constitucién de los trata- dos internacionales ratificados por Chile abona esta opinién, ya que en ellos se protege a la familia sin hacer distinciones entre si proviene o no de In-unién conyogal de la pareja findadora. Esta posicidn es le recogida en el Informe de la Comision Nacional de fa Familia designada por el Presidente Aylwin en 1992. Se expresa en dicho informe que “el Constituyente deja abierta la posibilidad que sea la sociedad, en cada momento histérico, Ia que defina qué entiende por familia y cémo se harin efectivas muchas de las aspiraciones programéti- cas consagradas por la Constitucién’. Se agrega que “aun cuando la legis- Iaci6n civil realiza una prolija regulacién del matrimonio, lo ya sefalado lleva a afirmar que el constituyente no identifica necesariamente familia con matrimonio. Lo anterior no significa que se desconozca !a especial ligazén que los une, pero deja abierta la posibilidad para que se protejan otros tipos de familia” ©). No obstante, los argumentos que fundamentan el criterio de la inde- terminaciéa no nos parecen decisivos. En efecto: ~ El que el texto del art. 1° no haya precisado que se seferia a la fumi~ (®) La Comision Nacional de la Familia foe ereada por D. S. N° 162, de 9 de julio de informe fue difundide publicamente en eneco de 1994, La cits est tomada del pirzafo "Marco construconal". -AMILIA, DERECHO YNATURALEZA » lia fundada sobre el matrimonio, parece ser indicio de que para el constitu~ yente esto era algo obvio que no requeria explicitacién. Cuando se hablé de familia, como nicleo fundamental de la sociedad y objeto de una preo~ cupacién preferente del Estado, se quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clésico de familia, que no es otro que el de la familia legitima matrimmoi ~ A cesta misma conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, ha de atribuirse el silencio que se observa sobre el concepto de familia en las actas de la Comision Constituyente. Lo 16g co seria requerir esa explicacién si se pretende que la voluntad del const ‘tuyente fue acoger todo tipo de familia. De su ausencia no cabe més que entender que lo que se quiso fue utilizar el vocablo “familia” en su sentido tradicional y clésico, que era y es el que cién civil vigente mantie~ ne al regular las relaciones familiares sobre el matrimonio y al privilegiar esta nstucisn como modo socal yjurdicamentedeseale de consttur ~ Los textos internacionales en ningtin caso hablan de familia como ‘una realidad abierta y de cardcter descriptivo. Mis bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucién fundamental y fundada en la misma nataraleza humana e {ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio (0) A todo ello debemos aiiadir la consideracién de que careceria de sen- tido que en el art. 1° de la Constituciéa, incluido en el Capitulo denomi- nado “Bases de Ie insticucionalidad”, se hiciera la solemne declaracién de ue “la familia es el nicleo fundamental de la sociedad”, s6lo para efectos nominales y meramente decorativos. Si el concepto de familia no esta determinado constitucionalmente, sino que es la sociedad Ia que califica si0 FAMILIA Y DERECHO tun grupo humano es 0 no es familis, dicha declaracién y los deberes del Estado que se fundan en ella pierden toda operatividad ¢ importancia prictica. Una aplicacién coherente de este criterio deberia llevar a pensar ian “familias” protegidas constitucionalmente, ademés de las fami- les, las madres solteras y sus hijos, las uniones de hecho, las adulterinas, las convivencias poligamas, las convivencias las parejas homosexuales tanto de varones como de mujeres, etc., cualquier grupo humano que pudiera reivindicar un caracter familiar de tipo fictico. Pero esta amplitud de contenido se contradice palmaria- ‘mente con Ia intencién de “privilegio” y ‘preferencia” que claramente pre~ side un texto constitucional que tiene por objeto garantizar las bases de la organizacién institucional. Pareceria del todo absurdo que para asegurar ‘bases de la institucionalidad el Estado no sélo deba “proteger” sino ipropender al fortalecimiento” de las uniones de hecho o de las parejas homosexuaes... ‘Ahora bien, si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determi iste no puede ser otro -a falta de declaracién expresa en el texto 0 en las actas- que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencias podrin ser més o menos admisibles juridica~ ‘mente, pero lo que la Constitucién declara como nticleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre Ia base de Ia unién personal de los cényuges 0). se confirms si se considera queen el texto original la Constinuion de iro y contrario al ordenamient instrucional de la Repiblica, todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctinas que aenten conta ls “familia” (ar. 8). () En exe sentido, se pronuncia VARELA Det Soar, JORGE LUIS, “Estudio sobre cl ariulo primero de la Constiucion de 1980", en Revita Chena de Derecho, 1984, pp 392 y 396; y BERTELSEN REPETTO, RAUL, “ ten El Divorcio ante el Derche, Cuade Sentiago, 1991, pp. 86s. CAPITULO SEGUNDO LA CONVIVENCIA SIN MATRIMONIO: @FAMILIA DE HECHO? 1, Familia de hecho versus familia de derecho El tema de la familia es, sin duda, uno de los que acaparan la aten- «i6n en nuestro tiempo. Son miiltiples los estudios que cada afio se publi- can y muchos los congresos, seminarios y conferencias que se oftecen sobre la problemtica de las relaciones familiares ante el Derecho. Las sus- tanciales reformas levadas a cabo en numerosos ordenamientos por impulso de movimientos sociolégicos de diverso cariz, han ocasionado luna auténtica conmocién en la estructura juridica de la instituciSn fami- liar, obligando a los juristas 2 reformular sus planteamientos en. una mate- ra sobre la cual ya parecia estar todo dicho. En efe faurarse novedades de tanta envergadura como Ia introduccién del divorcio, la supresi6n de la autoridad marital y de la inca- pacidad de la mujer casada, la relajacién de las atribuciones de la patria potestad y le equiparacién de la situacién juridica de los hijos conc fuera de matrimonio con la de los hijos matrimoniales, se ha configurado tun tratamiento distinto de la zegulacién normativa de la familia, que ;luye como uno de sus elementos sobresalientes ol debilitamiento del matrimonio, en cuanto institucién creadora de vinculos j obligatorios.