Alejandro Romero Seguel

monografías

Hernán Corral Talciani

ALTA CALIDAD EN
monografías INVESTIGACIÓN
JURÍDICA

La solidaridad obligacional ha ganado una fuerte incidencia en

la práctica jurídica, ya sea como garantía contractual o como
modalidad de responsabilidad civil extracontractual, y por ello
son frecuentes los litigios en los que se discuten algunas de sus
peculiaridades tanto en el plano civil como en el procesal. Por
ello en este libro se han reunido diez estudios que han elabora-
do dos prestigiosos profesores de Derecho Civil (Hernán Corral)
y Derecho Procesal (Alejandro Romero). HERNÁN CORRAL TALCIANI
Problemas civiles como el contenido de la obligación solidaria
y su incidencia en lo referido a las relaciones entre el acreedor ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
y los deudores, y entre los deudores solidarios entre sí, la apli-
cación de la solidaridad como garantía (fianza solidaria) y la di-
ferencia entre obligaciones solidarias y concurrentes, son exa-
minados en conjunto con las dificultades procesales como el ius
variandi del acreedor, la duplicidad de juicio y la litis pendencia,
el litis consorcio pasivo, la cosa juzgada y el efecto prejudicial SOLIDARIDAD OBLIGACIONAL
de las sentencias.
Todos estos problemas son abordados sobre la base de la con-
Diez estudios sobre sus aspectos
cepción moderna de la solidaridad pasiva, que rechaza la expli- civiles y procesales
cación tradicional del mandato tácito, y concibe esta obligación
como una relación jurídica unitaria pero compleja por estar
compuesta por una pluralidad de vínculos que se proyectan al
contenido del derecho de defensa que es exigencia del debido
proceso.
No se eluden las consideraciones históricas que surge de las
obligaciones solidarias, para someterlas a una revisión que per-
mita conciliarlas con la garantía del debido proceso. El análisis
de la jurisprudencia ocupa un lugar relevante en estas investi-
gaciones, atendido que es allí donde han surgido los problemas
que examinan los autores. Cada uno de estos estudios propone

SOLIDARIDAD OBLIGACIONAL
soluciones en un cúmulo de asuntos que surgen en los juicios
en los que se discute una obligación solidaria de fuente contrac-
tual o de responsabilidad civil extracontractual.

monografías

ISBN 978-84-1313-919-7
 SOLIDARIDAD OBLIGACIONAL
Diez estudios sobre sus aspectos civiles y procesales
 COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal de la
Derecho. Instituto Tecnológico Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Autónomo de México
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia Catedrática de Derecho Internacional de la
de la Nación y miembro de El Colegio Nacional Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso
Presidente de la Corte Interamericana Catedrático de Derecho Internacional de la
de Derechos Humanos. Investigador del Universidad del Rosario (Colombia) y
Instituto de Investigaciones Jurídicas Presidente del Instituto Ibero-Americano
de la UNAM de La Haya (Holanda)
Owen Fiss Luciano Parejo Alfonso
Catedrático emérito de Teoría del Derecho Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Yale (EEUU) de la Universidad Carlos III de Madrid
José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Sevilla de la Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho Catedrática de Ciencia Política de la
de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)

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 SOLIDARIDAD
OBLIGACIONAL
Diez estudios sobre sus aspectos
civiles y procesales

Hernán Corral Talciani

Alejandro Romero Seguel

tirant lo blanch
Valencia, 2019
 Copyright ® 2019

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© Hernán Corral Talciani

Alejandro Romero Seguel

© TIRANT LO BLANCH
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Índice

Presentación.............................................................................................. 15

§ 1. NUEVAS TENDENCIAS EN LA COMPRENSIÓN Y

FUNCIONAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA
I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 21
II. LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA: UN POCO DE HISTORIA........ 22
1. Origen...................................................................................... 22
2. Desarrollo de la obligación solidaria en el Derecho privado de
tradición romanista.................................................................. 24
III. LA SOLIDARIDAD PASIVA EN LOS INSTRUMENTOS DE AR-
MONIZACIÓN CONTRACTUAL. ASPECTOS GENERALES..... 28
1. Hacia una recomprensión del contrato y de la relación obliga-
toria......................................................................................... 28
2. Inserción de la solidaridad entre las obligaciones con plurali-
dad de sujetos........................................................................... 31
3. Primacía de la obligación solidaria (presunción de solidari-
dad).......................................................................................... 33
4. Solidaridad de fuente no contractual........................................ 34
IV. ESTRUCTURA Y FUNDAMENTOS DE LA SOLIDARIDAD PA-
SIVA EN LOS INSTRUMENTOS DE ARMONIZACIÓN CON-
TRACTUAL.................................................................................. 35
1. ¿Unidad o pluralidad de obligaciones?..................................... 35
2. Abandono de la idea del mandato o representación recípro-
cos........................................................................................ 37
3. Distinción de la obligación solidaria en función de garantía: un
retorno inesperado................................................................... 38
V. FUNCIONAMIENTO DE LA SOLIDARIDAD: OBLIGACIÓN A
LA DEUDA.................................................................................... 41
1. Derechos del acreedor.............................................................. 41
2. La solidaridad en juicio: excepciones y cosa juzgada................ 42
3. Debilitamiento de la propagación de efectos secundarios......... 45
VI. FUNCIONAMIENTO DE LA SOLIDARIDAD: CONTRIBU-
CIÓN A LA DEUDA..................................................................... 47
1. Procedencia de la contribución y forma de división.................. 47
2. Acciones del solvens................................................................. 49
3. Efectos de la insolvencia........................................................... 50
4. Excepciones admisibles en contra del solvens........................... 51
8 Índice

VII. MODERNIZACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA SOLIDARIDAD

EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO A LA LUZ DE LOS INS-
TRUMENTOS DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DE LOS
CONTRATOS............................................................................... 53
1. Propuestas de lege ferenda........................................................ 53
2. Propuestas de lege lata............................................................. 54
VIII. CONCLUSIONES......................................................................... 58
BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 60

§ 2. LA PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD EN EL
«MODERNO DERECHO DE LOS CONTRATOS»
I. LA REGLA DE QUE LA SOLIDARIDAD NO SE PRESUME....... 65
1. Origen y consagración legal..................................................... 65
2. Algunos quiebres en el acogimiento de la regla de la no presun-
ción.......................................................................................... 67
II. LA PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD EN LOS INSTRUMEN-
TOS DEL «MODERNO DERECHO DE LOS CONTRATOS».... 70
1. La tardía regulación de las obligaciones con pluralidad de su-
jetos......................................................................................... 70
2. La presunción de solidaridad en el Proyecto de Código Euro-
peo de Contratos (Academia de Pavía)..................................... 72
3. La presunción de solidaridad en los Principios de Derecho
Contractual Europeo................................................................ 73
4. La presunción de solidaridad en los Principios UNIDROIT...... 76
5. La presunción de solidaridad en el DCFR................................ 77
6. La presunción de solidaridad en los Principios OHADAC........ 79
III. ALGUNAS REFLEXIONES CRÍTICAS......................................... 81
IV. NO PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD EN LAS RECIENTES
LEGISLACIONES.......................................................................... 83
V. A MODO DE CONCLUSIÓN...................................................... 86

§ 3. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN

SOLIDARIA Y SU PROYECCIÓN PROCESAL
I. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA............................................. 89
II. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN SOLIDARIA.............................. 90
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA.. 91
1. La explicación romanista......................................................... 91
2. La tesis del mandato tácito y recíproco.................................... 98
3. La obligación solidaria como una pluralidad de vínculos jurí-
dicos......................................................................................... 101
Índice 9

IV. LA UNIDAD DEL OBJETO O IDENTIDAD DE LA PRESTA-

CIÓN............................................................................................ 102
V. CONCLUSIONES......................................................................... 105
BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 105
JURISPRUDENCIA CITADA.................................................................... 107

§ 4. LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA PASIVA Y EL DEBIDO PROCESO

I. LAS OBLIGACIONES SUBJETIVAMENTE COMPLEJAS............ 109
II. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS, SIMPLEMENTE CON-
JUNTAS, IN SOLIDUM O CONCURRENTES............................ 110
III. LA ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA............... 114
IV. EL PROBLEMA DE LAS CAUSAS QUE LA ORIGINAN............. 118
V. IUS ELECTIONIS Y EL IUS VARIANDI..................................... 120
VI. EL CONCEPTO DE PARTE PROCESAL Y SU RELEVANCIA..... 121
VII. LOS EFECTOS PROCESALES DE LA LITISPENDENCIA IN
GENERE...................................................................................... 123
VIII. LOS EFECTOS MATERIALES DE LA LITISPENDENCIA IN
GENERE...................................................................................... 125
IX. LA LITISPENDENCIA IN SPECIE............................................... 127
X. EL PRINCIPIO DE LA BILATERALIDAD Y SU PROYECCIÓN.. 128
XI. LITISCONSORCIO, LEGITIMACIÓN Y OBLIGACIONES SO-
LIDARIAS..................................................................................... 131
XII. EL SISTEMA DE IMPUGNACIÓN............................................... 134
XIII. COSA JUZGADA Y CODEUDORES SOLIDARIOS.................... 135
XIV. EL CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA....................... 139
XV. CONCLUSIONES......................................................................... 141
BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 141
NORMAS CITADAS................................................................................ 145

§ 5. OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y COSA

JUZGADA EN EL JUICIO EJECUTIVO
I. LA COSA JUZGADA EN LA SOLIDARIDAD PASIVA................. 149
II. CUESTIONES PREVIAS............................................................... 152
1. Efectos negativos, positivos y reflejos de la sentencia judicial... 152
2. Abandono de la tesis del mandato o representación................. 154
3. Presupuesto común: que se trate de codeudores solidarios....... 156
III. COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EN JUICIO EJECUTIVO
DE DEUDA SOLIDARIA............................................................... 157
1. Efecto positivo......................................................................... 157
2. Efecto negativo......................................................................... 161
10 Índice

IV. ...¿Y EN LAS RELACIONES INTERNAS (ENTRE LOS CODEU-

DORES)?....................................................................................... 163
V. CONCLUSIONES......................................................................... 165
BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 167
JURISPRUDENCIA CITADA.................................................................... 169

§ 6. «SE OBLIGA COMO FIADOR Y CODEUDOR

SOLIDARIO»: REVISIÓN DEL ALCANCE DE UNA
CLÁUSULA USUAL EN LA CONTRATACIÓN CHILENA
I. LA INTERPRETACIÓN TRADICIONAL Y SUS CONSECUEN-
CIAS.............................................................................................. 171
II. LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA.................................. 173
III. CRÍTICA A LA INTERPRETACIÓN TRADICIONAL................. 176
IV. HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA CLÁUSULA.................. 178
1. El «fiador y codeudor solidario» es un fiador solidario............ 178
2. La fianza solidaria es más que una fianza sin beneficio de excu-
sión.......................................................................................... 179
V. CONSECUENCIAS DE ESTA CONFIGURACIÓN DE LA FIAN-
ZA SOLIDARIA............................................................................ 181
1. Consecuencias en cuanto a la conformación de la fianza.......... 182
2. Contribución a la deuda (relaciones entre el fiador solidario y
el deudor)................................................................................. 182
3. Obligación a la deuda (relaciones del fiador solidario con el
acreedor).................................................................................. 183

§ 7. LA SOLIDARIDAD PASIVA DERIVADA

DE RESPONSABILIDAD CIVIL
I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO FUENTE DE LA SOLI-
DARIDAD..................................................................................... 187
1. Fuentes de la solidaridad.......................................................... 187
2. Modalidades de responsabilidad extracontractual solidaria..... 188
II. OBLIGACIÓN A LA DEUDA SOLIDARIA DERIVADA DE RES-
PONSABILIDAD........................................................................... 190
1. Formas de reparación: en naturaleza o en equivalente.............. 190
2. Demanda conjunta o individual............................................... 191
3. Excepciones o defensas de los responsables demandados......... 192
4. Efectos de la sentencia condenatoria........................................ 193
5. Interrupción de la prescripción................................................. 195
III. CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA.................................................. 195
1. Diversas formas de contribución.............................................. 195
2. Prescripción de la acción de reembolso..................................... 197
Índice 11

3. Prejudicialidad de la sentencia condenatoria............................ 198

IV. REFLEXIÓN FINAL..................................................................... 199

§ 8. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS

COAUTORES DE UN ILÍCITO EXTRACONTRACTUAL
I. EL ORIGEN ROMANO............................................................... 201
II. LA DIVERGENCIA EN EL PERÍODO DE LA CODIFICACIÓN. 204
III. SU CONSAGRACIÓN EN EL ART. 2317 DEL CÓDIGO CIVIL
CHILENO..................................................................................... 206
IV. REQUISITOS DE LA SOLIDARIDAD........................................... 208
1. Unidad del hecho: «un delito o cuasidelito»............................. 208
a) Enunciación legal............................................................... 208
b) Casos en los que no se da la unidad de hecho..................... 209
2. Pluralidad de autores................................................................ 210
a) Enunciación legal............................................................... 210
b) Autores materiales concertados e inductores....................... 210
c) El caso de los cómplices...................................................... 211
d) El caso de los encubridores................................................. 211
e) Personas jurídicas............................................................... 214
3. Que la reparación sea de objeto único y divisible..................... 215
4. Que la ley no disponga lo contrario......................................... 216
V. OBLIGACIÓN A LA DEUDA DE LOS SOLIDARIAMENTE
RESPONSABLES........................................................................... 218
1. Breve explicación..................................................................... 218
2. La responsabilidad solidaria antes de su declaración judicial.... 218
3. La responsabilidad solidaria declarada por sentencia judicial... 223
VI. CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA ENTRE LOS SOLIDARIA-
MENTE RESPONSABLES............................................................. 223
1. Procedencia.............................................................................. 223
2. Posibilidad de división de la deuda........................................... 224
3. Formas de contribución............................................................ 225
VII. ALGUNOS SUPUESTOS ESPECIALES......................................... 226
1. Hecho ilícito complejo............................................................. 226
a) Caracterización.................................................................. 226
b) Requisitos del hecho ilícito complejo.................................. 227
c) Aplicación de las exigencias comunes a la responsabilidad
civil, en especial el daño...................................................... 228
d) El hecho ilícito complejo en la jurisprudencia..................... 229
e) La administración fraudulenta o negligente como ejemplo
de ilícito complejo.............................................................. 233
f) Solidaridad entre los partícipes de un hecho ilícito comple-
jo........................................................................................ 235
12 Índice

2. Concurrencia de hechos ilícitos diversos en la causación de un

daño......................................................................................... 236
3. Concurrencia de diversos regímenes de responsabilidad........... 238
4. Daños producidos por un integrante desconocido de un gru-
po............................................................................................. 239
5. Daños producidos por grupos de personas con responsable di-
recto determinado.................................................................... 241

§ 9. OBLIGACIONES POR EL TOTAL NO SOLIDARIAS

U OBLIGACIONES CONCURRENTES
I. PLANTEAMIENTO JURISPRUDENCIAL.................................... 243
II. ANTECEDENTES Y DESARROLLO DE LAS OBLIGACIONES
CONCURRENTES........................................................................ 246
1. Los vestigios procedentes del Derecho romano......................... 246
2. El surgimiento de la idea en la doctrina y jurisprudencia fran-
cesa: de la solidaridad imperfecta a la obligación in solidum.... 247
3. Su recepción en otras legislaciones........................................... 248
4. Actitud negativa de la doctrina chilena..................................... 250
5. Hacia una aceptación de las obligaciones por el total no solida-
rias en el Derecho chileno......................................................... 252
III. SUPUESTOS DE OBLIGACIONES CONCURRENTES................ 254
1. Obligaciones concurrentes por participación en la causación
de un mismo daño.................................................................... 254
2. Obligación de responder por el hecho ajeno............................. 255
3. Obligaciones surgidas de responsabilidad derivada de fuentes
diversas.................................................................................... 255
4. Obligaciones por el daño a cosas cubiertas por seguros............ 257
5. Obligaciones surgidas por la consagración de una acción direc-
ta.............................................................................................. 257
6. ¿Obligación de alimentos de varios alimentantes?.................... 258
IV. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES
SOLIDARIAS................................................................................. 258
V. ESTRUCTURA Y EFECTOS......................................................... 260

§ 10. LAS DEFENSAS CONTRADICTORIAS ENTRE

LITISCONSORTES EN LAS OBLIGACIONES
SOLIDARIAS Y CONCURRENTES
I. LA DIVERSIDAD DE DEFENSAS ENTRE CODEMANDADOS.. 263
II. EL DERECHO A RENDIR PRUEBA CONTRA UN CODEMAN-
DADO........................................................................................... 267
Índice 13

III. UN EXAMEN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICU-

LAR............................................................................................... 269
1. La prueba documental.............................................................. 269
2. La exhibición de documentos................................................... 271
3. La prueba testimonial............................................................... 272
4. La confesión de parte o absolución de posiciones..................... 273
5. El informe de peritos................................................................ 275
IV. EL ABANDONO DE PROCEDIMIENTO Y COLITIGANTES.... 275
V. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES Y COLITIGANTES....... 279
VI. PROBLEMAS EN LA DETERMINACIÓN DEL JUEZ NATU-
RAL............................................................................................... 281
VII. LAS COSTAS Y LOS COLITIGANTES......................................... 284
Presentación

La obligación solidaria, regulada en los arts. 1511 a 1523 del Có-

digo Civil chileno, tiene una gran importancia no solo dogmática,
sino también práctica. Es manifiesta la gran cantidad de contratos y
estipulaciones que la contemplan normalmente como una garantía o
caución para el acreedor. Si bien, en sus líneas generales, esta forma
de obligación está estudiada en los principales tratados y manuales
de Derecho civil, no sucede lo mismo en lo referido a todos los pro-
blemas que plantea en el ámbito del Derecho Procesal, cuya solución
resulta vital para un buen funcionamiento de la institución. En este
sector hay un cúmulo de cuestiones que, desde una comprensión mo-
derna de la solidaridad y desde las garantías del debido proceso, re-
claman una respuesta doctrinal. Empero, no es posible examinar estos
aspectos procesales sin investigar la evolución de la solidaridad pasiva
desde el punto de vista del Derecho civil.
La nueva mirada civil de la obligación solidaria se aparta de las
teorías romana y francesa y de la discusión sobre la unidad o plura-
lidad de obligaciones y reconoce que estamos frente a una relación
obligatoria que, como es usual, presenta diversos vínculos jurídicos
que pueden revestir el carácter de deberes de prestación, deberes de
protección y cargas de colaboración o de mitigación del daño.
La tendencia moderna explica la obligación solidaria como una
sola relación obligatoria (a diferencia de las llamadas obligaciones
concurrentes o in solidum), pero esa obligación aúna y organiza una
pluralidad de vínculos (si bien no con la autonomía y eficacia propias
de las obligaciones propiamente tales). La base legal de esta expli-
cación en el Derecho civil chileno puede encontrarse en la exégesis
del art. 1512 del Código Civil, que contemplaría esta pluralidad de
vínculos cuando dispone que «la cosa que se debe solidariamente por
muchos o a muchos, ha de ser la misma, aunque se deba de diversos
modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo con-
dición respecto de otros».
El cambio de paradigma para explicar la naturaleza de la obli-
gación solidaria justifica la revisión crítica y el cuestionamiento de
la pertinencia de las teorías romana y francesa del mandato tácito o
16 Hernán Corral Talciani - Alejandro Romero Seguel

recíproco, al menos para la solución de los problemas procesales. La

necesidad de considerar este cambio se ve alentada por los estudios
históricos que revelan la falta de correspondencia que se verifica entre
los que nuestra doctrina explica como la tesis «romanista» con varios
aspectos procesales presentes en la exigibilidad judicial de este tipo
de obligaciones. Como se ha anticipado, es más coherente con las
garantías procesales del debido proceso asumir la tesis del llamado
«Moderno Derecho de los contratos», que ve en la obligación solida-
ria una relación obligatoria compleja compuesta por diversos tipos de
vínculos jurídicos.
El abandono de la explicación tradicional surge de constatar que
la regulación legal está lejos de admitir los efectos extintivos o nova-
torios que en el Derecho romano clásico se atribuían al cobro judicial
de esta relación jurídica, como ya fue tempranamente advertido por
nuestra Corte Suprema. Tampoco resulta consistente con las garantías
del debido proceso la tesis francesa del mandato tácito y recíproco.
Esa solución resulta problemática a efectos procesales, atendido que
no es fácil aceptar que alguien puede consentir que se ejecuten actos
contrarios a sus intereses, más aun si ello proviene de una manifesta-
ción tácita de la voluntad con ribetes de presunción o ficción.
El obligado solidario que no ha sido demandado desde el punto
de vista procesal tiene la condición de tercero, aunque posea la cali-
dad de titular de una relación jurídico-material respecto de la cual se
podría cobrar o exigir la totalidad de la prestación. Cuestión diversa
de la anterior, pero no menos importante, es qué efectos produce la
sentencia respecto a ese tercero, materia que también ha sido objeto
de esta investigación.
La explicación de la solidaridad como una relación compuesta
por una pluralidad de vínculos jurídicos se proyecta al contenido del
derecho de defensa que es exigencia del debido proceso. Como se
explica, a partir de esa realidad debe darse una lectura distinta a la
forma como se comporta en las obligaciones solidarias la excepción
de litispendencia, el efecto común o personal de los recursos, la pre-
judicialidad, la cosa juzgada, y la configuración del litisconsorcio vo-
luntario o necesario que debe configurarse en la reclamación de estas
obligaciones.
Presentación 17

Las obligaciones solidarias suscitan un cúmulo de interesantes

problemas procesales, tanto en lo que los civilistas llaman «obliga-
ción a la deuda», esto es, las relaciones del acreedor con los deudores
solidarios, como en la «contribución a la deuda», esto es, las relacio-
nes de los deudores solidarios entre sí. En el plano de la «obligación
a la deuda», los problemas que con mayor frecuencia se presentan
en la práctica versan sobre la delimitación del tipo de la legitimación
para ejercitar la acción (simple o conjunta), la forma de litisconsorcio
que configura esa relación procesal (necesario o facultativo), la de-
terminación del juez natural cuando los codeudores tienen diversos
domicilios, la eficacia de los actos procesales —en especial, el valor de
los equivalentes jurisdiccionales que puede convenir uno o más de los
varios obligados en un proceso pendiente o extrajudicialmente—, la
posibilidad de juicios paralelos contra distintos deudores y la proce-
dencia de la excepción de litispendencia, la facultad de los codeudores
de participar como terceros coadyuvantes en un juicio en el que se
ha demandado a un deudor solidario y la posibilidad de reconocer
una facultad del deudor demandado de citar en garantía a los demás
codeudores. La lista se cierra con las dificultades relativas a la eficacia
de la sentencia absolutoria o de condena respecto de otros codeudores
solidarios que no han participado en el juicio.
Entre los problemas que se generan en el ámbito de la «contribu-
ción a la deuda» figuran la legitimación activa y pasiva en la acción de
subrogación o de reembolso que tiene el deudor que ha pagado contra
sus coacreedores, la diferencia procesal en función de si el demandan-
te es o no interesado en la deuda —y la asimilación a la fianza en el
segundo caso—, las excepciones que pueden oponer los codeudores
demandados y los efectos de la sentencia dictada en un proceso contra
uno de ellos en el que los otros no han participado.
Como se podrá apreciar, la mayor parte de los conflictos procesa-
les asociados a las obligaciones solidarias se vinculan, por una parte,
con el contenido de los principios de bilateralidad y del derecho a
defensa y, por otra, con los efectos de la cosa juzgada cuando en la
relación procesal trabada no han adquirido la calidad de parte todos
los solidariamente obligados.
El estudio y análisis de todos estos aspectos y problemas jurídicos
requería un esfuerzo interdisciplinario en que conversaran los progre-
18 Hernán Corral Talciani - Alejandro Romero Seguel

sos del Derecho civil y del Derecho procesal, y ello nos motivó a pos-
tular al Concurso Regular Fondecyt del año 2016. El proyecto, afor-
tunadamente, fue seleccionado para su financiamiento bajo el título
«Obligación solidaria y debido proceso. Hacia una reformulación
dogmática del tratamiento procesal de la solidaridad obligacional
pasiva» (Nº 1161674, de 2016), fue dirigido por Alejandro Romero
Seguel como investigador principal, y contó con la participación de
Hernán Corral como coinvestigador. A lo largo de estos años, hemos
abordado diversas cuestiones sobre el estado actual de las obligacio-
nes solidarias en el Derecho chileno y los resultados de nuestras inves-
tigaciones han sido publicados en revistas y libros colectivos.
Como dichos trabajos están dispersos y son de difícil ubicación, a
sugerencia de la editorial Tirant lo Blanch hemos estimado convenien-
te reunirlos en una sola obra que permita consultarlos con facilidad.
Los trabajos han sido preparados en el marco de dicho proyecto,
de modo que se centran principalmente en las cuestiones derivadas
de la solidaridad pasiva, tanto de fuente voluntaria como legal, aten-
dido que existe un amplio consenso en la idea de que la solidaridad
activa tiene escasa utilidad práctica por ser riesgosa y de que puede
obtenerse el mismo resultado —y de forma más segura— a través del
mandato.
Hemos agregado un escrito sobre las llamadas obligaciones con-
currentes, denominadas en la doctrina española obligaciones de soli-
daridad impropia y en la francesa obligaciones in solidum. Esta inclu-
sión se explica porque esta propuesta doctrinal ya ha sido aceptada
por nuestra jurisprudencia, distinguiéndola de la relación obligatoria
solidaria por la pluralidad de obligaciones que se dan en ella, aunque
aún hay resistencia a aceptar la categoría básicamente por desconoci-
miento y porque carece de un régimen legal. También se ha añadido,
por su importancia práctica, un estudio sobre el art. 2317 del Código
Civil, que impone la obligación solidaria de reparar el daño a los
coautores de un delito o cuasidelito civil.
Tal como consta en los distintos trabajos, no se eluden las con-
sideraciones históricas que surgen en el estudio de las obligaciones
solidarias para someterlas a una revisión que permita conciliarlas con
la garantía procesal del debido proceso. Naturalmente, el análisis de
la jurisprudencia ocupa un lugar relevante en estas investigaciones,
Presentación 19

atendido que es allí donde ha surgido varios de los problemas que

aquí se tratan de explicar desde las dos disciplinas jurídicas, Derecho
civil y Derecho procesal.
En suma, este conjunto de trabajos pretende contribuir a una re-
formulación de los fundamentos y de la naturaleza de la obligación
solidaria, incorporando los criterios dogmáticos del llamado «Moder-
no Derecho de los contratos». Al mismo tiempo, se ofrecen soluciones
a los problemas procesales que plantea la solidaridad pasiva que res-
peten los principios del debido proceso civil chileno.
Para facilitar la cita, se indica al comienzo de cada texto el nombre
del autor y el lugar donde fue originalmente publicado, salvo el tra-
bajo final, que es inédito. Las notas a pie de página y las referencias
bibliográficas son propias de cada texto, de manera que las abrevia-
turas «ob. cit.» o «cit.» refieren a la obra que ha sido citada con
anterioridad en ese mismo trabajo y no a lo largo del libro. De igual
forma, hemos mantenido el sistema de cita usado en los originales,
con la bibliografía y los datos de las sentencias al final, según las nor-
mas editoriales de la publicación en que se publicó por primera vez.
Inevitablemente, al hacer la corrección de pruebas de imprenta se han
introducido algunos cambios que mejoran la redacción respecto del
texto anteriormente publicado, pero se trata de modificaciones estilís-
ticas y meramente formales.
Agradecemos muy especialmente a Fondecyt, que permitió que du-
rante tres años los autores pudieran investigar en un tema que, siendo
clásico, necesita un nuevo tratamiento doctrinal, dada su enorme im-
portancia práctica.
También debemos gratitud por la colaboración prestada en la es-
tadía de investigación realizada por el investigador principal a Fausti-
no Cordón Moreno y Julio Muerza Esparza, catedráticos de Derecho
procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra;
María Jesús Ariza Colmenarejo, profesora titular de Derecho procesal
en la Universidad Autónoma de Madrid; Fernando Gascón Inchausti,
catedrático de Derecho procesal en la Universidad Complutense de
Madrid y Pablo Gutiérrez de Cabiedes H., catedrático de Derecho
procesal en la Universidad San Pablo CEU, Madrid.
No menos agradecidos estamos a nuestros ayudantes y colabora-
dores en el proyecto Fondecyt: los abogados Rosario Avaria Tarud y
20 Hernán Corral Talciani - Alejandro Romero Seguel

Adolfo Romero Evans, ambos licenciados en Ciencias Jurídicas por

la Universidad de los Andes, y al alumno Pablo Recabarren Vial, ayu-
dante del Departamento de Derecho procesal de dicha Universidad.

LOS AUTORES
Santiago, 12 de septiembre de 2019
§ 1.
Nuevas tendencias en la comprensión y
funcionamiento de la obligación solidaria*

HERNÁN CORRAL TALCIANI

I. INTRODUCCIÓN
La obligación solidaria, entendida como una especie de obligación
con pluralidad de sujetos activos o pasivos, ha atraído durante siglos
la atención de los juristas tanto de los sistemas del Common Law co-
mo de los de tradición codificada, así como de las personas naturales
y jurídicas que la utilizan como un instrumento idóneo para lograr
objetivos propios en el intercambio de bienes y servicios y la contra-
tación en general.
No es extraño, en consecuencia, que la solidaridad obligacional
haya suscitado el interés de comisiones de expertos y organismos
internacionales que están empeñados en renovar el Derecho de los
contratos y en propiciar la unificación o armonización de las reglas
jurídicas aplicables.
En este trabajo nos proponemos analizar la forma en que los prin-
cipales instrumentos de armonización contractual, partiendo de los
elaborados para Europa, que están concibiendo la obligación soli-
daria desde el punto de vista pasivo (solidaridad de deudores), a fin
de determinar cómo podrían aprovecharse esas reflexiones para re-
novar el tratamiento doctrinal de la solidaridad en el Código Civil
chileno mediante una reinterpretación de las reglas legales vigentes
o, en su caso, mediante la propuesta de una reforma legislativa que
pueda ser aprobada en un futuro lo más cercano posible. Se excluyen
del análisis los desarrollos legislativos, doctrinales y jurisprudenciales

*
El trabajo fue originalmente publicado en la Revista Chilena de Derecho Privado
31, 2018, pp. 155-193. Hemos de agradecer las provechosas sugerencias que han
realizado los evaluadores del texto que nos han permitido mejorar el contenido.
22 Hernán Corral Talciani

de ordenamientos jurídicos nacionales por razones de espacio, pero

también porque sus contenidos han sido tenidos en cuenta por los
juristas expertos que han forjado los instrumentos de armonización
del Derecho de contratos.
Comenzamos con una breve indagación histórica que nos permita
conocer la forma en que ha sido recibida la solidaridad en los actuales
ordenamientos jurídicos de tradición codificada, en particular en la
del Código Civil chileno, que constituyen la base sobre la cual se han
elaborado los diferentes instrumentos de armonización contractual
(II). Seguidamente, expondremos cómo se ha regulado la solidaridad
pasiva en los referidos instrumentos (III) y analizaremos la estructura
y el funcionamiento de la deuda solidaria tanto en lo referido a la
obligación a la deuda como a la contribución (IV, V y VI). Finalmente,
concluiremos el trabajo reseñando los aspectos que nos parecen útiles
para iniciar una recomprensión de las normas de solidaridad del Có-
digo Civil chileno (VII).

II. LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA:

UN POCO DE HISTORIA
1. Origen
Al igual que muchas instituciones de nuestro Derecho de contratos,
la obligación solidaria hunde sus raíces en el sistema jurídico romano.
Su origen radica en la admisibilidad de que la estipulatio pudiera ser
realizada por una pluralidad de personas, ya sean estipulantes, promi-
sores o ambos, de modo que los promisores (deudores) prometían pa-
gar cada uno el total de la deuda (in solidum) o el deudor se obligaba
a pagar dicha cantidad a cualquiera de los estipulantes1.
La obligación solidaria era, entonces, admitida únicamente como
resultado de negocios jurídicos formales y no de cualquier acto ju-
rídico o contrato2. La solidaridad pasiva (de deudores) consentía al

1
Así, Guzmán (2013: 79-81); y D’Ors (1991: 497).
2
Se agrega como otro caso que origina solidaridad el legado damnatorio por el
cual se grava indistintamente a dos herederos siempre que haya unidad formal.
Cfr. D’Ors (1991: 498).
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 23

acreedor demandar el pago del total de la deuda a cualquiera de los

deudores solidarios, pero una vez establecida la litis contestatio, se
entendía que la acción estaba consumida y que, si el acreedor no con-
seguía el pago efectivo de la deuda o lo conseguía solo en parte, ya no
podría demandar nuevamente a los demás codeudores3.
Por otro lado, si uno de los deudores pagaba, no existía ninguna
acción especial para que pudiera recobrar de sus compañeros deudo-
res lo pagado más allá de su propia cuota. Ese resultado dependía de
las acciones que derivaban de la relación de fondo que había llevado
a asumir solidariamente la deuda: así, si había sociedad, procedía la
actio pro socio; si había comunidad, la actio communi dividundo o
familiae erciscundae; si había mandato, la actio mandati; y si había
gestión de negocios ajenos, la actio negotiorum gestorum4.
Con esta configuración, la obligación solidaria no desempeña, al
menos por sí misma, una función de garantía. Para esta última, los
romanos idearon dos instituciones: una específica, la sponsio, que
era aplicable solo a los ciudadanos, y otra general, la fidepromis-
sio, que podía aplicarse tanto a ciudadanos como a extranjeros. Se
trataba también de negocios formales por los cuales una persona
asumía la responsabilidad de pagar por el deudor principal. El fun-
cionamiento de esta garantía personal era similar al de la figura del
codeudor solidario, ya que el adpromisor podía ser demandado por
el total sin necesidad de que se constatara la insolvencia del princi-
pal, y también aquí la litis contestatio entre el acreedor y el deudor
principal o el garante consumía la acción y liberaba al no deman-
dado5. En la época de la República, aparece una nueva figura que
permite responder por una deuda ajena con mucha mayor amplitud
en lo que respecta al origen y naturaleza de la obligación principal,

3
Guzmán (2013: 84); y D’Ors (1991: 498).
4
Guzmán (2013: 87) apunta que también es posible que un codeudor solidario
se obligue donandi causa, con lo que admite desde ya su intención de no pedir
reembolso, o credendi causa, de modo que si paga se entiende que ha prestado
esa cantidad al deudor beneficiado.
5
Cfr. Guzmán (2013: 91-100). D’Ors (1991: 499) señala que en estos casos «[...]
se produce una solidaridad pasiva entre deudor principal y el fiador: el acreedor
tiene dos deudores alternativos a su elección y puede dirigirse sin más contra el
fiador».
24 Hernán Corral Talciani

la fideiussio, que terminaría por desplazando a las dos garantías

personales clásicas6.
Todo este panorama sufriría intensos cambios en el periodo pos-
clásico que culmina en la compilación justiniánea del siglo VI d.C.,
que más tarde se conocerá como Corpus Iuris Civilis. En el caso de la
obligación solidaria, desaparecida la stipulatio como negocio formal,
se admitió que podía ser pactada en cualquier contrato con efectos
jurídicos. También desapareció el efecto consuntivo de la litis contes-
tatio, por lo que los deudores quedaban liberados solo en la medida
en que uno de ellos hiciera el pago. En tercer término, se concedió
al deudor que pagaba el beneficio de una cesión forzosa de acciones
—que debía hacer el acreedor— y también una acción autónoma o
típica de reembolso7.
Justiniano desformalizó también la fideiussio, para la que, a partir
de su modificación, bastaba una declaración oral o escrita de asumir
la responsabilidad por el pago del deudor principal. Igualmente, con-
cedió al fiador demandado el beneficio de excusión, que le permitía
exigir al acreedor que primero se dirigiera contra el deudor principal.
Tampoco se le aplicaba ya el efecto consuntivo de la litis contestatio8.

2. Desarrollo de la obligación solidaria en el Derecho privado

de tradición romanista
Los criterios del Derecho justiniáneo calaron hondo en el Dere-
cho privado de tradición romanista; tanto, que en la codificación de-
cimonónica nos encontramos con sus líneas maestras: la obligación
solidaria regulada entre la clasificación de las obligaciones en las que
solo el pago libera a los demás deudores, y la fianza, con beneficio de
excusión y su actual carácter subsidiario tipificado como un contrato
entre el fiador y el acreedor. El beneficio de la cesión de los derechos

6
Guzmán (2013: 100-104).
7
Guzmán (2013: 84 y 87-88).
8
Guzmán (2013: 104-106) anota que la excusión proviene del verbo excutere que
significa literalmente «sacudir» o «agitar», de donde pareciera que el acreedor
debe primero sacudir al deudor hasta sacarle el dinero que posee. Bello ocupa
incluso conjugaciones del verbo «excutir», como sucede en los arts. 2362 y 2364
del Código Civil.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 25

del acreedor en favor del codeudor o fiador que le paga se convertirá

en una cesión automática, que será llamada subrogación legal.
No obstante, el Derecho romano clásico siguió ejerciendo cierta
influencia en la discusión doctrinaria que trataba de clarificar si en la
solidaridad pasiva hay una sola obligación con pluralidad de deudo-
res o más bien una pluralidad de obligaciones interconectadas funcio-
nalmente por el interés del acreedor.
En la dogmática alemana de la pandectística surgió la distinción
entre obligaciones correales y obligaciones solidarias9, para cuya ex-
plicación los autores utilizaron diversos textos del Corpus Iuris Civi-
lis. Básicamente, se sostenía que en las obligaciones correales había
unidad de obligación y que, por ello, la litis contestatio hacía las veces
de pago, mientras que en las obligaciones solidarias había una plura-
lidad de deudas conectadas por el interés del acreedor y que, por ello,
si el acreedor demanda a uno de los deudores, la litis contestatio solo
extingue esa obligación, pero no las de los demás codeudores solida-
rios; únicamente el pago produce la liberación de los otros deudores.
Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio,
los autores distinguirán ambas formas de solidaridad diciendo que
en las obligaciones correales se producían tanto los efectos prima-
rios como secundarios —que, además, se propagaban al resto de los
deudores, ya que se trataba de una única obligación—, mientras que
en las obligaciones meramente solidarias solo se generaba el efecto
primario consistente en que, pagado el total por uno o más deudores,
se extinguía la deuda de los demás, pero no los efectos secundarios
que no se extendían a los demás deudores, atendida la pluralidad de
vínculos obligacionales que las componían10.

9
Al parecer, el término «correal» proviene de la expresión conreus, que aparece en
un texto de Ulpiano recogido en el Digesto: D. 34. 3. 3. 3. Cfr. Kaser (1982: 247).
10
La distinción tiene su origen en la dogmática alemana, y en los estudios de F.
L. Keller (Ueber Litiskontestation und Urteil, Zürich, 1827) y G. J. Ribbentrop
(Zur Lehre von de Korrel Obligationen, 1831), que luego, con la recepción de
Winscheid y Savigny, se convirtió en la opinión común entre los pandectistas
germanos. Cfr. Lafaille (1950: 221, n. 51). Savigny (1873: 113) cita expresa-
mente a Ribbentrop como el primero que ha profundizado en la diferencia entre
obligaciones correales y las que Savigny prefiere llamar obligaciones «correales
impropiamente dichas».
26 Hernán Corral Talciani

Este debate se extendió a la doctrina de otros países, pero ya apli-

cado a la misma obligación solidaria, que a veces era concebida como
una realidad unitaria (una obligación) o una realidad plural (tantas
obligaciones como acreedores o deudores), y se mantuvo a pesar de
que, a estas alturas, los romanistas habían llegado a la conclusión
de que la divergencia de textos en las fuentes no provenía de una
diferencia dogmática entre clases de solidaridad, si no de un error de
los compiladores del Digesto que, asumiendo la exigencia justiniánea
de eliminar el efecto extintivo de la litis contestatio, interpolaron los
párrafos de los juristas clásicos para borrar las referencias a ese efec-
to, pero omitieron por inadvertencia algunos que, en consecuencia,
siguieron manteniendo el efecto extintivo. Esta duplicidad de textos
dio lugar a lo que D’Ors llamó el «espejismo» de los dos tipos de
solidaridad11.
La doctrina francesa añadirá un nuevo elemento para explicar la
razón por la que los efectos de lo realizado por un deudor solidario
pueden afectar a los demás, al forjar la teoría del mandato tácito y re-
cíproco. En un principio, parecía que esta teoría había sido propuesta
solo para la solidaridad activa (Delvincourt12), pero luego se extendió
también a la pasiva. Mourlon llegará a decir que en este mandato
recíproco «reside el carácter particular de la solidaridad»13.
Más adelante, y frente a algunas críticas relativas lo artificial que
resultaba la suposición de que los deudores se hubieran otorgado
mandato entre sí, se dirá que, más que un mandato, lo que existe
es una representación legal recíproca14. Tratando de restringir este
mandato o representación, se recurrió a una regla que procede de
Dumoulin, aceptada también por Pothier, según la cual el mandato
entre codeudores solidarios solo se aplica para conservar la obliga-
ción, pero no para aumentarla o agravarla: ad conservandam vel per-
petuandam obligationem, non ad augendam15. Estas teorías se utili-
zaron para explicar algunas de las normas del Código Civil francés
(arts. 1205, 1206 y 1207), pero también para extender los efectos de

11
D’Ors (1991: 498)..
12
Delvincourt (1834: 140, n 7, y 502).
13
Mourlon (1869: 654).
14
Planiol (1926: 251).
15
Cfr. Mignot (2002: 137-140).
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 27

actos de uno de los deudores a los demás en casos no contemplados

en la regulación codificada. Uno de los más importantes era el de la
cosa juzgada de la sentencia dictada contra uno de los deudores, ya
que, sobre la base de la teoría del mandato o representación recípro-
cos, la jurisprudencia llegó a la conclusión de que los efectos de la
sentencia se extendían también a los deudores que no habían sido
emplazados judicialmente16. No obstante, la teoría del mandato o de
la representación, incluso suavizada por la regla ad conservandam,
ha sido fuertemente cuestionada, al punto de ser calificada de «ficti-
cia, peligrosa, inútil, artificial, de alcance limitado, muy abstracta y
carente de fundamento histórico»17, de ahí la propuesta de fórmulas
alternativas para explicar la propagación de los efectos consagrados
por el Código18.
Esta mayor gravosidad de la solidaridad justifica, entonces, que se
requiera expresión de voluntad, y que, salvo estipulación contraria,
la regla general sea que toda obligación con pluralidad de sujetos es
mancomunada o simplemente conjunta, de modo que cada acreedor
puede solo cobrar su parte en el crédito y cada deudor solo está obli-
gado a pagar su cuota en la deuda. El Código Civil francés lo afirmará
de modo enfático: «La solidaridad no se presume; es necesario que
sea expresamente estipulada» (art. 1202)19.
Esto empezó a cambiar con la recepción de la solidaridad obli-
gacional en el Código Civil alemán de 1900, que, además de ate-
nuar la propagación de efectos de un deudor a otro, cambió la re-
gla general en materia de solidaridad contractual: esta se entendía
asumida si se dudaba sobre su carácter (§ 427 BGB)20. Este modelo

16
Por todos, véase Sériaux (1992: 526).
17
Mignot (2002: 141).
18
Por ejemplo, Malaurie, Aynès y Stoffell-Munck (2009: 725-726) sugieren que
se fundamentan en el deseo del legislador de simplificar al acreedor el cobro del
crédito solidario.
19
La reforma de 2016 mantuvo este criterio en el nuevo art. 1310: «La solidaridad
es legal o convencional; ella no se presume».
20
Enneccerus y Lehman (1954: 440 y ss.) hacen referencia al modo en que en el
Derecho alemán común se distinguían la obligación correal y la obligación so-
lidaria, diferencia que ya no subsiste en el Código, cuyos preceptos demuestran
que se trata de una pluralidad de obligaciones, aunque conectadas entre sí por
un fin en común.
28 Hernán Corral Talciani

fue acogido también por el Código Civil italiano de 1942 (arts.

1292-1311)21.
Como veremos, esta tendencia a instituir lo que se ha llamado
la «dulcificación» del régimen de la solidaridad y la extensión de su
aplicación22 parece haber sido recepcionada e incluso profundizada
por los instrumentos jurídicos que intentan armonizar el Derecho de
contratos23.

III. LA SOLIDARIDAD PASIVA EN LOS

INSTRUMENTOS DE ARMONIZACIÓN
CONTRACTUAL. ASPECTOS GENERALES
1. Hacia una recomprensión del contrato y de la relación obli-
gatoria
Las expresiones «Moderno Derecho de los contratos» o también
«Derecho Uniforme de los contratos» suelen usarse para designar
los esfuerzos realizados en Europa para establecer regulaciones co-
munes en materia de contratos, que cristalizaron en la Convención
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, suscrita en la ciu-
dad de Viena en 1980. Aparte de este tratado, la mayor parte de
los instrumentos que, no sin resistencias, han ido desarrollando este

21
Cfr. Gazzoni (2016: 612-617). Trabucchi (2012: 667) señala que la regla fun-
damental de la normativa italiana es que normalmente no se comunican a los
otros cointeresados los efectos perjudiciales, sino solo los ventajosos. Siguiendo
a Rubino, Maggi (2008: 1413) refiere que la propagación de la interrupción de
la prescripción al resto de los deudores solidarios del art. 1310 del Código es la
única derogación al principio, ya que extiende un efecto perjudicial.
22
Caffarena (2002: 61 y ss.) observa que dicho fenómeno también es reconocible
en el sistema jurídico español, y que se ha manifestado en la derogación del art.
1252 del Código Civil por parte de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. El cita-
do precepto disponía la extensión de la cosa juzgada a los obligados por vínculo
de solidaridad.
23
Curiosamente, la reforma francesa del régimen de obligaciones y contratos del
Código Civil, realizada por la Ordenanza Nº 2016-131, de 10 de febrero de
2016 —que, en otras materias, se mostró receptiva de los criterios de los ins-
trumentos europeos de armonización—, en materia de solidaridad mantuvo lo
sustancial del régimen anterior, si bien varió la numeración de los preceptos y
sintetizó su contenido (arts. 1310 a 1319).
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 29

movimiento tienen un carácter no vinculante y por ello se les enmar-

ca en la categoría de soft law. Los dos instrumentos principales son
los Principios Europeos de Derecho de los Contratos, elaborados
por la Comisión Lando y los Principios sobre los Contratos Comer-
ciales Internacionales, elaborados por el International Institute for
the Unification of Private Law, UNIDROIT24. Estos intentos se han
replicado en otros ámbitos geográficos, dando lugar a los Principios
OHADAC sobre los Contratos Comerciales Internacionales, para
los países del Caribe25, y a los Principios Latinoamericanos de Dere-
cho de los Contratos26.
Con los diversos instrumentos que progresivamente han confor-
mado las nuevas tendencias en materia de contratación se ha ido en-
riqueciendo la idea de contrato, dejando atrás su concepción fundada
en la mera autonomía privada como fuente de obligaciones para las
partes. Hoy se propone una concepción más compleja y orgánica que
no enfatiza tanto el acto genético cuanto la relación que se articula
entre los contratantes y los intereses de estos que se ven involucrados
en la misma.
Paralelamente, la noción de obligación también se ha enrique-
cido: ya no es el mero vínculo jurídico en virtud del cual una per-
sona tiene derecho a que otra dé, haga o no haga alguna cosa, que
es el prototipo extraído de la stipulatio romana, en que el deber

24
Una síntesis de las grandes líneas de este movimiento puede encontrarse en
Morales (2012: 316-428); publicado también en Morales, De la Maza y Vidal
(2014: 15-124. Desde el punto de vista histórico, es útil también el estudio de
Redondo (2010: 1643-1681).
25
OHADAC es el acrónimo de la Organización para la Armonización del Derecho
Comercial en el Caribe, en la participan estados como Colombia, Costa Rica,
Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Venezuela, Surinam, Guya-
na, Belice, Cuba, República Dominicana, Haití, Antigua y Barbuda, Dominica,
Granada, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y Granadinas, Santa Lucía, Baha-
mas, Barbados, Jamaica y Trinidad-Tobago, más otros territorios con estatutos
de autonomía pero sujetos a soberanía francesa, inglesa u holandesa. Puerto
Rico, como estado libre asociado de Estados Unidos, también forma parte de la
organización.
26
Sobre este esfuerzo, puede verse a San Miguel (2016: 991-1011); y Momberg
y Vogenauer (eds.) (2017: passim). Una versión actualizada a agosto de 2016
puede verse en De la Maza, Pizarro y Vidal (eds.), (2018), texto en castellano,
francés e inglés, se puede ver entre las pp. 79-176.
30 Hernán Corral Talciani

del deudor se corresponde perfectamente con el derecho subjetivo

(crédito) del acreedor. No es que este modelo desaparezca, sino que
es superado por un concepto más global que pasa a denominarse
«relación obligatoria», en la que, junto con el deber de prestación
del deudor y el derecho de crédito del acreedor, coexisten deberes
secundarios o complementarios diversos (deberes de protección, de
colaboración, cargas, etc.), todo ello con el propósito de recoger el
plexo de intereses que esta estructura jurídica está llamada a expre-
sar adecuadamente27.
Como veremos, esta concepción se ve reflejada en la regulación
llevada a cabo por varios instrumentos de armonización del Derecho
de los contratos de las obligaciones con pluralidad de deudores y,
especialmente, de las obligaciones solidarias.
Revisaremos, al tal efecto, la parte III de los Principios de Derecho
Contractual Europeo elaborados por la llamada Comisión Lando28,
que en adelante citaremos por su sigla inglesa, PECL; la edición 2016
de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Inter-
nacionales29, que citaremos con la sigla inglesa PICC; los Principios
OHADAC sobre los Contratos Comerciales Internacionales30, que ci-
taremos como PO, y el Borrador de Marco Común de Referencia31,

27
En este sentido, puede verse a Díez-Picazo (1996: 55-57).
28
Lando, Clive, Prüm y Zimmermann (eds.) (2003). Por regla general, usamos la
edición española: Barres, Embid y Martínez (2007). También es esta la edición
que se cita para las notas o comentarios explicativos, usando la abreviatura Co-
mentarios PECL, seguido de la (o las) páginas pertinentes.
29
Cfr. International Institute for the Unification of Private Law (2016). Disponible
en: <https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-prin-
ciples-2016>. [Consulta: 23 de mayo de 2018]. Existe una traducción al español
de la edición 2010 (en esta materia, idéntica a la de 2016): Garro, Rodríguez y
Perales (dirs.) (2012). Disponible en: <http://www.unidroit.org/unidroit-princi-
ples-2010-official-languages/spanish-integral>. [Consulta: 23 de mayo de 2018].
Las explicaciones a los artículos se toman de esta traducción y se citan con la
abreviatura Comentarios PICC, seguido de la (o las) páginas respectivas.
30
Cfr. OHADAC (Organización para la Armonización del Derecho Comercial en
el Caribe), 2015: Principios OHADAC para los contratos comerciales interna-
cionales. Disponible en: <http://www.ohadac.com/textes/2/principios-ohadac-
sobre-los-contratos-comerciales-internacionales.html>. [Consulta: 23 de mayo
de 2018.]
31
Von Bar, Clive, Schulte-Nölke et al. (eds.) (2009). Para la traducción de las nor-
mas, usamos la versión en castellano coordinada por Jerez (2015).
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 31

que se cita según su sigla en inglés: DCFR. Limitadamente, haremos

uso también del Código General de los Contratos de la Academia de
Pavía32.
No incluimos en el análisis los Principios Latinoamericanos, ya
que las versiones que se han publicado hasta ahora no abordan el
problema de las obligaciones plurales.

2. Inserción de la solidaridad entre las obligaciones con plura-

lidad de sujetos
La clasificación tradicional de las obligaciones con sujeto plural
forjada por la doctrina distingue las obligaciones mancomunadas —o
simplemente conjuntas—, las solidarias y las indivisibles. Las prime-
ras se caracterizan, en su faceta pasiva —que es la que nos interesa
en este trabajo— por el hecho de que cada deudor responde solo de
su parte o cuota de la deuda. En las obligaciones solidarias y las in-
divisibles, en cambio, cualquier deudor es obligado al pago total. En
la solidaridad, ello viene impuesto por una fuente de la solidaridad
(convención, testamento o ley), mientras que en la indivisibilidad el
pago total es exigido por la naturaleza indivisible de la prestación.
Además, se considera que la regla general es la mancomunidad, por lo
que la solidaridad y la indivisibilidad son excepcionales.
En los instrumentos de armonización contractual, esta clasifica-
ción se ve alterada por la sustitución de las obligaciones indivisibles
por la categoría de las llamadas obligaciones colectivas o en común,
por un cambio de denominación de las mancomunadas u obliga-
ciones simplemente conjuntas y por la variación de la categoría que
constituye la regla general.
Los Principios Europeos regulan tres formas de obligaciones con
pluralidad de deudores: 1º) Las obligaciones solidarias; 2º) Las obli-
gaciones separadas; y 3º) Las obligaciones en común (art. 10:101).
El título del documento original en inglés es «Solidary, Separate and
Communal Obligations», y no hay consenso sobre cuál es su mejor

32
Usamos la traducción castellana de García (2004).
32 Hernán Corral Talciani

traducción al español33. Tampoco en inglés existe uniformidad: así, el

DCFR las denomina «Solidary, Divided and Joint Obligations» (III.-
4:102)34. Por su parte, los Principios UNIDROIT hacen solo una bi-
partición entre joint and several y separate obligations (art. 11.1.1); en
los comentarios, la exclusión de las llamadas communal obligations
se justifica alegando que se trata de casos que raramente se presentan
en la práctica35.
Las obligaciones solidarias son definidas como aquellas en las que
«[...] todos los deudores estén obligados a cumplir una única y mis-
ma prestación, que el acreedor podrá reclamar íntegra y totalmente a
cualquiera de ellos» (PECL, art. 10:101, 1) o, más brevemente, como
aquellas en que, habiendo pluralidad de deudores, «[...] cada deudor
responde por la totalidad» (PICC, 11.1.1.a).
Las obligaciones separadas (o parciarias) corresponden a las que
llamamos obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas, es
decir, aquellas en las que cada deudor es obligado solo a su parte o
cuota de la deuda. Las obligaciones en común o colectivas son aque-
llas en las que los distintos deudores están obligados a cumplir en
conjunto la prestación y el acreedor solo puede exigir el cumplimiento
de manera colectiva, es decir, a todos36.
Una vez categorizadas las obligaciones con pluralidad de sujetos
pasivos, es menester determinar si se mantiene la tradición de consi-

33
En la traducción española de los Principios, se opta por la expresión «parciarias»
para traducir el término original de separate y por «colectivas» para traducir el
término de communal. Cfr. Barres, Embid y Martínez, (trads.) (2007: 93). En el
mismo sentido, Orejudo (2016: 322-325); y Gómez (2017: 82). Con anteriori-
dad, Malo (2009: 1425) había propuesto la denominación de «en mano común»
para las communal obligations.
34
La traducción española insiste en denominar «parciarias» a las divided obliga-
tions, pero a las joint obligations se les da el nombre de «obligaciones manco-
munadas»: Jerez (2015: 151). Se opone al término mancomunada o en mano
común, Orejudo (2016: 324-325), porque el primero es equívoco y por la seme-
janza del segundo con el primero.
35
Comentarios PICC, p. 396. Sin embargo, para las obligaciones con pluralidad de
acreedores se acoge la división tripartita incluyendo las obligaciones en común,
que necesitan la actuación conjunta de todos los acreedores (PICC art. 11.2.1).
36
Esta categoría procede del Derecho alemán. Cfr. Enneccerus y Lehmann (1954:
436-440). El típico ejemplo que se da es el de un contrato en el que varios músi-
cos o cantantes se comprometen a una actuación conjunta.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 33

derar que la regla general es la obligación simplemente conjunta, a

menos que conste la preferencia por otra categoría.

3. Primacía de la obligación solidaria (presunción de solidari-

dad)
Los instrumentos de armonización contractual se orientan clara-
mente hacia la solución inversa a la que ha prevalecido hasta ahora
en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de la tradición co-
dificada, esto es, que las obligaciones no sean solidarias, sino manco-
munadas o simplemente conjuntas37.
Así, los Principios Europeos disponen que «[...] cuando dos o más
deudores se encuentren obligados ante un acreedor por una sola y
misma prestación en virtud de un mismo contrato, dichos deudores
serán responsables solidarios salvo que el contrato o la ley dispongan
otra cosa» (PECL, art. 10:102)38. En la misma línea, los Principios
OHADAC establecen la siguiente regla general: «La obligación con-
traída por una pluralidad de deudores se considera solidaria, salvo
pacto expreso en contrario» (PO, art. 4.4.2)39.
También aceptan esta presunción los Principios UNIDROIT pero
son más abiertos para excluirla y no exigen pacto o disposición expre-
sa en contrario: «Se presume la solidaridad cuando varios deudores se
obligan frente a un acreedor por la misma obligación, a menos que las
circunstancias indiquen lo contrario» (PICC, art. 11.1.2).
En una suerte de línea intermedia el DCFR establece que, prima
facie, el hecho de que una obligación sea solidaria, separada o conjun-

37
Sobre la materia, puede verse Mendoza-Alonso y Parra-Sepúlveda (2015: 103 y
ss.) y, específicamente para los PECL, Malo (2009: 1434-1440).
38
Nos apartamos aquí de la traducción española dirigida por Barres, Embid y
Martínez (2007: 100), que versiona el texto con la frase «a cumplir con una
misma prestación». Nos parece más fiel, aunque quizás menos elegante, la tra-
ducción que se da en lo principal, ya que el texto en inglés es «one and the same
performance» y el texto en francés es «une seule et même prestation».
39
En parecido sentido, el Código Europeo de Contratos establece que «cuando el
contrato obligue a dos o más deudores a cumplir la misma prestación, el acree-
dor tiene derecho a exigir el cumplimiento íntegro a cualquiera de los deudores,
a su elección, y el cumplimiento efectuado por un codeudor extingue la obliga-
ción» (art. 88).
34 Hernán Corral Talciani

ta, «[...] depende de los términos [terms] que regulen la obligación»

(DCFR, art. III-4:103.1), pero agrega: «Si los términos no establecen
otra cosa, la responsabilidad de dos o más deudores para cumplir la
misma obligación es solidaria [...]» (DCFR, art. III-4: 103.2).
Hay que aclarar, igualmente, que tanto los Principios UNIDROIT
como los Principios OHADAC están pensados únicamente para los
contratos comerciales internacionales, mientras que los Principios Eu-
ropeos y el DCFR pretenden imponer la presunción para todo tipo de
contrato40.

4. Solidaridad de fuente no contractual

Algunos instrumentos de armonización contienen determinadas
reglas sobre la solidaridad de la obligación de reparar que surge de
un hecho ilícito con autoría plural. Los Principios Europeos dispo-
nen: «Las obligaciones solidarias también nacen en caso de respon-
sabilidad de varias personas por un mismo hecho» (art. 10:102, 2),
enunciado reproducido más o menos en los mismos términos en el
DCFR (art. III-4: 103, 2). Esto permitiría aplicar la regla a casos de
responsabilidad tanto contractual como extracontractual, pero esto
último resulta excéntrico a la materia a la que se han limitado estos
instrumentos, que es la obligación contractual. Quizás por eso, esta
regla no aparece ni en los Principios UNIDROIT ni en los Principios
OHADAC.

40
Hay una tendencia, al menos en los ordenamientos jurídicos europeos, a for-
talecer los derechos del acreedor en las obligaciones mercantiles por medio de
una presunción de solidaridad. Se menciona el art. 101 del Código de Comercio
Portugués y la jurisprudencia francesa y española. Las últimas propuestas de
Código de Comercio español de 2006 (art. 80) y de 2013 (art. 415-1) disponen
que en las obligaciones mercantiles se presume que los codeudores están obliga-
dos solidariamente, salvo pacto en contrario. Sobre la propuesta de 2006, puede
verse el estudio de Alcalde (2011: 83-84).
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 35

IV. ESTRUCTURA Y FUNDAMENTOS DE LA

SOLIDARIDAD PASIVA EN LOS INSTRUMENTOS
DE ARMONIZACIÓN CONTRACTUAL
1. ¿Unidad o pluralidad de obligaciones?
En el contexto de la nueva comprensión de la obligación como una
relación compleja y no reducida al mero deber de prestación, la dis-
cusión sobre la unidad y pluralidad de obligaciones en la solidaridad
pierde relevancia. Incluso respecto a las obligaciones mancomunadas
o simplemente conjuntas se postula que, si bien pueden identificarse
varios acreedores y varios deudores y que no hay un derecho único ni
un único deber de prestación, todos ellos conforman una sola relación
obligatoria, organizada e institucionalizada en atención a su función
o finalidad y a los intereses que confluyen en ella41. Esto mismo se
aplica a la obligación solidaria, que también puede comprenderse co-
mo una sola relación obligatoria, de estructura compleja y compuesta
por vínculos distintos, que se manifiestan especialmente en el campo
de las relaciones internas entre los codeudores42.
Esta unidad de la obligación solidaria se refleja en la regulación de
la misma establecida en los instrumentos de armonización del Dere-
cho de contratos.
Las obligaciones solidarias son conceptualizadas por los Principios
Europeos como aquellas en que «[...] todos los deudores están obli-
gados a cumplir una única y misma prestación, que el acreedor po-
drá reclamar íntegra y totalmente a cualquiera de ellos» (PECL, art.
10:101, 1). La obligación solidaria es, entonces, percibida y regulada
como una relación compleja pero unificada por la «[...] única y misma
prestación» («one and the same performance»)43.
En el DCFR, en cambio, se tomó la decisión de regular de manera
separada los contratos de las obligaciones contractuales y no contrac-
tuales. A los primeros se destinó el libro II, mientras que a las segun-
das se dedicó el libro III. Al separarse del contrato, el DCFR adopta

41
Díez-Picazo (1996: 176-177).
42
Díez-Picazo (1996: 206).
43
Malo (2009: 1431) sostiene que los PECL se decantarían por la tesis de la unidad
de objeto y pluralidad de vínculos.
36 Hernán Corral Talciani

la misma definición de obligaciones solidarias, pero ahora usando el

singular: «Una obligación es solidaria cuando cada deudor está obli-
gado a cumplir la obligación en su totalidad y el acreedor puede exigir
a cualquiera de los deudores el cumplimiento hasta que haya recibido
el cumplimiento en su totalidad» (DCFR, III-4:102, 1)44.
Los Principios UNIDROIT incorporan también una regulación
de la pluralidad de acreedores y deudores. La solidaridad aparece en
ellos con el término anglosajón joint and several, que en la versión
española se traduce por «obligación solidaria». Esta se aplica cuan-
do varios deudores se obligan frente a «un acreedor» por la «misma
obligación» de manera que cada uno de ellos es obligado por el total
(PICC, 11.1.1)45.
Se mantiene, sin embargo el criterio de acuerdo con el cual, si bien
obligándose a la misma prestación, los deudores pueden hacerlo bajo
modalidades (terms) distintas: PECL, 10:102, 3; DFCR, IV-4:103, 346.
La insistencia en que debe tratarse de una misma prestación, aun-
que sea bajo modalidades diversas, parece responder a la idea que
afirma la unidad de la relación obligatoria solidaria y su composición
por vínculos plurales entre acreedor y deudores47.

44
El texto en inglés reza así: «An obligation is solidary when each debtor is bound
to perform the obligation in full and the creditor may require performance from
any of them until full performance has been received».
45
La versión en inglés habla de la entera «obligación»: «When several obligors are
bound by the same obligation towards an obligee: (a) the obligations are joint
and several when each obligor is bound for the whole obligation[...]». Según
Meier (2015: 1197), la expresión debe entenderse equivalente a la «one and
same performance» de los PECL, art. 10:101, 1.
46
El DCFR apunta que pueden ser distintos los «términos o fundamentos» (terms
or grounds). Por los ejemplos que proporcionan los comentarios, se trataría de
casos en los que uno de los deudores está respaldado por alguna garantía y no los
otros, y también el caso en que uno de ellos se hace responsable solidario como
security provider, esto es, como garante personal (fiador).
47
No comparte esta idea Gnani (2015: 5-6), que señala que es dudoso que la «ter-
minología» de los Principios Europeos, así como la de los Principios UNIDROIT
o el DCFR, exprese en este punto un concepto fuerte de modo que no haya soli-
daridad si no estamos frente a una única prestación, común a todos los deudores.
Piensa que la mención a la misma prestación de los Principios Europeos se expli-
ca por la presunción de solidaridad, que es una de las formas de solidaridad (la
del interés común de los deudores). Alega igualmente que los comentarios a los
Principios UNIDROIT manifiestan que la obligación solidaria puede provenir de
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 37

2. Abandono de la idea del mandato o representación recípro-

cos
No se observa en los textos normativos ni en sus comentarios
alusión alguna a que el fundamento de los efectos de la solidaridad
radique en un mandato o representación legal recíprocos entre los
codeudores.
Por el contrario, se diría que hay una creciente valoración del in-
terés individual de los codeudores solidarios en lo que respecta a los
llamados efectos secundarios de la solidaridad y a sus relaciones in-
ternas.
Así, por ejemplo, algunos de los instrumentos arriba citados dis-
ponen que la invocación de una excepción por parte de uno de los
codeudores contra el acreedor, sea personal o real, no tiene efectos
respecto a los otros (PECL, 10:111, 1, segunda frase; DCFR, III-4:
112, 1, segunda frase). Congruente con esto es que la excepción de
cosa juzgada no sea oponible en ningún caso, ya que se la decisión
judicial relativa a la deuda entre un deudor solidario y el acreedor
no afecta a «[...] los derechos del acreedor respecto de los otros co-
deudores» (PECL 10:109; en el mismo sentido, DCFR III-4: 110, a).
Del mismo modo, la transacción celebrada por uno de los deudores
solidarios con el acreedor solo libera a los demás de la cuota que
correspondía al que transigió, salvo que se disponga expresamente lo
contrario (PECL, 10:108, 1 y 2; DCFR, III-4:109, 1). Finalmente, la
prescripción que opera en favor de un deudor solidario no afecta a los
derechos del acreedor respecto a los otros deudores (PECL 10:110, a;
DCFR III-4: 111, a). De aquí podría desprenderse que la interrupción
de la prescripción que compete a uno de los codeudores no afectaría
a los otros48.

diversos contratos y contener una obligación principal y otra de garantía. Por

nuestra parte, pensamos que una posición como esta desatiende el tenor literal
de los instrumentos y confunde la prestación con la causa. La causa puede ser
distinta (por ejemplo, si hay solidaridad por garantía), pero la prestación debe
ser la misma (el garante se obliga a satisfacer la misma prestación que el deudor
principal).
48
Curiosamente, los comentarios de los Principios no dicen nada al respecto: so-
lo señalan que la doctrina italiana se pronuncia a favor del efecto completo
de la prescripción sobre los codeudores sobre la base de que el art. 1310 del
38 Hernán Corral Talciani

Los Principios UNIDROIT contienen algunos matices que mo-

rigeran esta atención por el interés individual de los codeudores.
Así, si bien repiten la regla general de acuerdo con la cual una de-
cisión judicial no afecta a los deudores que no hayan intervenido
en el juicio, plantean como excepción que «[...] los demás deudores
solidarios también pueden invocar dicha decisión, a menos que es-
ta se base en motivos personales de dicho deudor» (PICC 11.1.8,
2). Igualmente, aunque reiteran la regla de que la prescripción que
opera en favor de un deudor no beneficia a los demás, mantienen la
regla de la comunicación de la interrupción judicial: «Si el acreedor
inicia contra un deudor solidario uno de los procedimientos pre-
vistos en los artículos 10.5, 10.6 o 10.7, el curso de la prescripción
también se suspende frente a los demás deudores solidarios» (PICC,
11.1.7, 2)49.

3. Distinción de la obligación solidaria en función de garan-

tía: un retorno inesperado
Como ya vimos50, en el Derecho romano clásico la obligación soli-
daria no desempeñaba funciones de garantía y esta solo surgió con las
figuras de la sponsio y de la fideiussio, antecedentes de nuestro con-
trato de fianza. Estas modalidades de fianza eran garantías solidarias,
ya que la responsabilidad del fiador solo se convirtió en subsidiaria
cuando Justiniano le atribuyó el llamado beneficio de excusión.
Algo de esto quedó en el Derecho codificado de la solidaridad,
aunque solo en el análisis de las relaciones internas entre los deu-
dores. Se distinguían entonces los deudores interesados y los no in-
teresados, y estos últimos se les atribuía la calidad de fiadores para
obtener el reembolso del total si habían pagado o, en caso contrario,
se les eximía de contribuir con su cuota en beneficio del deudor que

Código Civil dispone que la interrupción de la prescripción de un deudor tiene

efectos sobre los demás: Comentarios PECL, p. 117. (Erróneamente, se cita el
art. 1319.1, pero es evidente que se alude al 1310.1; el error se encuentra en el
original en inglés: p. 75).
49
Los artículos mencionados se refieren al inicio de un procedimiento judicial o
arbitral o de un procedimiento de resolución alternativa de controversias.
50
Véase supra I, 1.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 39

había pagado al acreedor. Esta distinción llegó al art. 1522 del Có-
digo Civil chileno.
En los instrumentos de armonización contractual, la solidaridad
en garantía recobra su antigua autonomía y aparece nuevamente co-
mo una figura coincidente con la fianza51.
La cuestión aparece mencionada en los comentarios a los Princi-
pios UNIDROIT, en los que, en principio, se diferencian la solidaridad
y la fianza: «Una situación diferente es la de la fianza, un contrato
accesorio en virtud del cual una persona se obliga personalmente en
favor de otra ya obligada, para el caso en que el deudor principal no
cumpla con su obligación. El fiador no se encuentra obligado como
el deudor principal, pero deberá cumplir si el deudor principal no
cumple. El deudor principal y el fiador se obligan separadamente y en
orden sucesivo»52. Sin embargo, el texto constata que «Puede ocurrir
que la técnica de las obligaciones solidarias se utilice para obtener
el beneficio económico de la fianza [...]», lo que sucede cuando el
acreedor exige que el tercero garante intervenga al lado del deudor
principal en calidad de deudor solidario «[...] en lugar de celebrar
un contrato separado de fianza». Se apunta que esto da la ventaja al
acreedor de poder cobrar directamente del tercero garante, pero que
este no queda privado «[...] necesariamente de los derechos especiales
que se le otorga al fiador en virtud del régimen de la fianza»53. La
reaparición de la naturaleza fiduciaria de la solidaridad se manifiesta
también en las relaciones internas, ya que, conforme al art. 11.1.9, los
deudores solidarios resultan obligados entre ellos por partes iguales a
menos que las circunstancias indiquen lo contrario. Los comentarios
apuntan que las circunstancias pueden compeler a un deudor soli-
dario a asumir la totalidad de la deuda: «Este es el caso cuando una
parte acuerda obligarse como deudor solidario, no por su propio in-

51
Para el Derecho italiano, Trabucchi (2012: 668) ha señalado que, conceptual-
mente, se pueden distinguir las obligaciones solidarias dependientes —en las
cuales la deuda de un sujeto surge porque debe cumplir la deuda de otro sujeto
(fianza)— y las obligaciones solidarias paritarias —en las cuales las obligaciones
de cada sujeto no dependen de la existencia de otra obligación—. También se les
da otras denominaciones como obligaciones en interés común y obligaciones en
interés unisubjetivo. Cfr. Maggi (2008: 1367-1368).
52
Comentarios PICC, p. 398.
53
Comentarios PICC, p. 398.
40 Hernán Corral Talciani

terés en la operación, sino para servir como garante de otro deudor

(el deudor principal)»54.
Esta distinción aparece más nítidamente en el DCFR ya que, apar-
te de la solidaridad, regula la figura contractual de las «garantías per-
sonales» (personal security) en el libro IV, sobre Contratos específicos,
Parte G. Esta parte está compuesta por cuatro capítulos: el primero
contiene las reglas generales, el segundo y el tercero se refieren, res-
pectivamente, a las llamadas garantías dependientes e independien-
tes, y el cuarto regula algunas normas especiales para las garantías
otorgadas por consumidores. Nos interesa en particular la llamada
«garantía dependiente», que es la que traduce lo que la mayoría de los
ordenamientos jurídicos regulan con el nombre de fianza (heredera
de la fideusione romana). En estos casos, el garante se obliga ante el
acreedor a garantizar la obligación del deudor principal. No obstante,
la responsabilidad del garante no es subsidiaria, sino solidaria: «Salvo
pacto en contrario, la responsabilidad del deudor y del garante será
solidaria y, como consecuencia, el acreedor podrá exigir que el deudor
o, dentro de los límites de la garantía, el garante responda solidaria-
mente del cumplimiento de las obligaciones» (DCFR, IV.G-2: 105).
La asimilación entre garantía personal (fianza) y obligación soli-
daria es muy intensa. Las reglas comunes del capítulo primero corro-
boran esta equiparación cuando señalan que las reglas dadas para los
deudores solidarios se aplican subsidiariamente a las garantías perso-
nales (DCFR IV.G-1: 108). Pero más aún: este instrumento regula lo
que denomina como co-debtorship for security purposes, expresión
que ha sido traducida al español como «deuda conjunta en función
de garantía» y que puede definirse como una obligación de dos o
más deudores en la que uno de ellos, el garante, asume la obliga-
ción con el fin primordial de otorgar una garantía al acreedor (DCFR,
IV.G-1:101, letra e). En la propia definición ya puede verse que se
trata de lo que en el Derecho chileno conocemos como una obligación
solidaria en que hay un deudor no interesado en el negocio y que solo
concurre con el fin de proporcionar seguridad al acreedor. Por ello,
el DCFR señala que esta concurrencia de las calidades de deudor y
garante se rige por las reglas comunes de las garantías personales, y

54
Comentarios PICC, p. 410.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 41

subsidiariamente por las que establece el libro III, cap. 4, sobre obli-
gaciones de pluralidad de deudores, las cuales, como sabemos, se pre-
sumen solidarias (DCFR, IV.G-1: 104).

V. FUNCIONAMIENTO DE LA SOLIDARIDAD:
OBLIGACIÓN A LA DEUDA
1. Derechos del acreedor
El principal derecho del acreedor es exigir el pago de la totalidad
de la obligación a cualquiera de los deudores solidarios, gozando para
ello de un amplio ius variandi. Este derecho se encuentra implícito en
las definiciones de las obligaciones pasivamente solidarias. Así, los
Principios Europeos señalan que el acreedor «[...] podrá reclamar ín-
tegra y totalmente» la prestación a cualquiera de los deudores (PECL,
art. 10:101, 1), los Principios UNIDROIT aclaran que el derecho del
acreedor a exigir el cumplimiento a cualquier deudor se mantiene has-
ta que haya recibido la totalidad de lo debido (PICC, art. 11.1.3), y
el DCFR destaca que, en las obligaciones solidarias, el acreedor «[...]
puede exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento hasta que
hasta que haya recibido el cumplimiento en su totalidad» (DCFR, art.
III-4:102, 1). Los Principios OHADAC apuntan que el acreedor pue-
de, a su elección, pedir el pago total o parcial a cualquiera de los deu-
dores y que la ejecución de un deudor solidario no extingue la deuda
sino en la parte en la que ha sido satisfecha (PO arts. 4.4.4 y 4.4.5).
A falta de disposiciones expresas en estos instrumentos, debe
considerarse que asumen la tesis de que la demanda judicial dirigida
contra uno o más deudores no impide demandar simultáneamente a
deudores diferentes en otro proceso; por cierto, con el límite de que,
una vez obtenido el pago en uno de los juicios, los otros no pueden
proseguir55.
En este ius variandi debe entenderse comprendido el derecho a
renunciar a la solidaridad o consentir la división de la deuda, ya sea
por el total (con lo que se extinguirá la solidaridad) o respecto a un

55
Cfr. Orejudo (2016: 333).
42 Hernán Corral Talciani

deudor en particular (supuesto en el que la deuda seguirá siendo soli-

daria, pero con descuento de la cuota del deudor beneficiado)56.
Aunque, como se ha dicho, no haya previsiones expresas, debe
entenderse que, ante el incumplimiento de uno de los deudores solida-
rios, el acreedor podrá ocupar otros medios de tutela del crédito como
la resolución del contrato o la excepción de contrato no cumplido.
Los comentarios de los Principios Europeos indican que, así como
el acreedor puede exigir el pago, también puede utilizar otros me-
dios de defensa, entre ellos la resolución del contrato o la suspensión
del cumplimiento de su propia obligación (exceptio non adimpleti
contractu)57.

2. La solidaridad en juicio: excepciones y cosa juzgada

Desde sus orígenes, la obligación solidaria ha tenido importantes
repercusiones en el proceso. Los códigos civiles y sus comentaristas
se preocuparon sobre todo de las excepciones que podían oponer los
deudores solidarios ante la demanda del acreedor, distinguiendo las
excepciones comunes y las excepciones personales. Las excepciones
comunes son aquellas que puede interponer cualquier deudor solida-
rio porque son inherentes a la obligación misma, como su extinción,
una modalidad común o la nulidad del contrato del que surge, mien-
tras que las excepciones personales derivan de una condición o situa-
ción individual de uno de los obligados solidariamente como nulidad
por un vicio del consentimiento o incapacidad o una modalidad que
se refiere solo a su vínculo.
Esta distinción se ha mantenido en la regulación de la solidaridad
que hace el «Moderno Derecho de los contratos». Los Principios Eu-
ropeos disponen: «Un deudor solidario podrá alegar, contra el acree-
dor, toda excepción que pudiera utilizar cualquiera de sus codeudores
solidarios, salvo las que correspondan a estos con carácter personal»
(PECL, art. 10:111). Los comentarios ratifican que la norma ha recep-

56
En este sentido, ante la falta de norma expresa de los instrumentos, Orejudo
(2016: 331-332). Solo los Principios OHADAC se refieren a la renuncia de la
solidaridad en el sentido expuesto (art. 4.4.7, 3).
57
Comentarios PECL, p. 95, lo que se entiende sin perjuicio de que otro deudor so-
lidario pueda cumplir para evitar la resolución o la suspensión de la prestación.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 43

cionado la tradicional distinción entre las excepciones derivadas de la

naturaleza de la deuda y las excepciones personales de cada deudor58.
En los Principios Europeos se agrega que la utilización de las excep-
ciones personales «[...] no tendrá efectos con respecto al resto de los
deudores solidarios» (PECL, art. 10:111). En el mismo sentido, los
Principios UNIDROIT disponen: «El deudor solidario contra quien el
acreedor ejercite una acción puede oponer todas las excepciones [...]
que sean comunes a todos los codeudores, pero no puede oponer las
excepciones [...] que correspondan personalmente a uno a varios de
los demás codeudores» (PICC, art. 11.1.4). La regla es repetida por
los Principios OHADAC59.
Esta norma general debe armonizarse con preceptos particulares
relativos a la compensación, la confusión, la condonación, la rescilia-
ción o mutuo disenso y la pérdida de la cosa o imposibilidad sobre-
venida, dando así cabida a lo que la doctrina chilena, siguiendo a la
francesa, ha calificado como excepciones mixtas porque, aunque en
principio son personales, pueden ser opuestas por los demás deudores
en la medida en que hayan extinguido total o parcialmente la deuda60.
Hay que señalar que, en relación con la compensación, los ins-
trumentos de armonización contractual abandonan la idea de una
compensación automática o ipso iure y se decantan por la necesidad
de que sea opuesta por medio de una comunicación o notificación a
la otra parte (PECL, art. 13:104, PICC, art. 8.3; DCFR, III-6: 106).

58
Comentarios PECL, p. 118. Los comentarios se explayan diciendo que las ex-
cepciones inherentes a la deuda «[...] son aquellas que nacen del contrato mismo,
como la ineficacia a consecuencia de la ilegalidad o la falta de un requisito de
forma. Las excepciones personales son aquellas que se refieren solamente a la si-
tuación particular de uno de los deudores, tales como la falta de consentimiento
libremente emitido o la incapacidad».
59
«El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepcio-
nes comunes y todas las personales propias, pero no las que sean personales de
otros codeudores» (art. 4.4.6). Una formulación más enrevesada la encontramos
en el DCFR: «Un deudor solidario puede invocar frente al acreedor cualquier
excepción que otro deudor solidario pueda invocar, distinta de una excepción
personal de ese otro deudor. La invocación de la excepción no tiene efecto res-
pecto a los otros deudores solidarios» (III-4:112.1).
60
Por todos, Peñailillo (2003: 292-293). Orejudo (2016: 336) habla de «excepcio-
nes intermedias» o «simplemente personales» en contraposición a las «puramen-
te personales».
44 Hernán Corral Talciani

Así, mientras no haya comunicación del deudor ni del acreedor, la

excepción solo podrá oponerse por el deudor al que le corresponda el
derecho de invocarla. Por eso, los Principios UNIDROIT equiparan
los derechos de compensación a las excepciones personales (PICC,
11.1.4).
Una vez realizada la notificación, sea del acreedor al deudor o de
este al primero, la compensación libera a todos los demás deudores en
la parte en que la deuda haya sido compensada (PECL, art. 10:107.1;
PICC, 11.1.5; DCFR, III-4:108.161).
La confusión, en cambio, opera de pleno derecho cuando se con-
funde en un deudor la doble condición de deudor y acreedor (lo que
ocurre, por ejemplo, si uno de los deudores hereda del acreedor o
en caso de fusión de sociedades). Operada la confusión, los demás
deudores resultarán liberados, pero «[...] únicamente en la porción
correspondiente a ese concreto deudor» (PECL, art. 10:107.2; en el
mismo sentido DCFR, III-4:108.2)62. En cualquier caso, esto no priva
al deudor compensado o confundido del derecho a obtener el reem-
bolso del resto de los codeudores como si hubiera pagado el total o
parte de la deuda63.
El mismo criterio se utiliza para la remisión (release) con la que el
acreedor favorece a un deudor particular, que se asimila a la transac-
ción (settlement) del acreedor con uno de los deudores. Al respecto,
tanto los Principios Europeos como los Principios UNIDROIT seña-
lan que, en los casos en que el acreedor condone la deuda a uno de
los deudores solidarios o llegue a una transacción con él64, los demás

61
Los instrumentos asimilan y regulan conjuntamente la compensación al pago o
cumplimiento.
62
Curiosamente, los Principios UNIDROIT no contienen normas sobre la confu-
sión de obligaciones.
63
Los Comentarios PECL, p. 111, señalan, en este sentido, que la compensación se
traduce en un efecto liberatorio frente al acreedor, «[...] sometido, por supuesto,
al derecho de recurso del deudor que hubiere cumplido [por compensación]».
64
La traducción española de los Principios Europeos traduce settlement como
«mutuo disenso»; en cambio, la traducción española oficial de los Principios
UNIDROIT vierte la misma palabra como «transacción». Nos inclinamos por
esta segunda opción porque es la que usualmente la doctrina chilena se plantea
como excepción personal.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 45

deudores verán extinguida su obligación en la parte correspondiente a

dicho deudor (PECL, art. 10:108,1; PICC, art. 11.1.6,1)65.
Nada se dice sobre las consecuencias de la pérdida de la cosa de-
bida o la imposibilidad sobrevenida que es imputable a uno de los
deudores ni sobre si esta responsabilidad se comunica a los deudores
no culpables, limitadamente al valor de prestación (precio) o incluso
en la indemnización de perjuicios. Lo más probable es que se conside-
re mejor que en estos supuestos se apliquen las reglas generales. Por
ello, la solución propiciada será que, en tales casos, solo responderá
por el precio y los perjuicios el deudor por cuyo dolo o culpa se perdió
la cosa o se hizo imposible el cumplimiento de la obligación. Para el
resto de los deudores se extinguirá la obligación porque para ellos la
pérdida o imposibilidad habrá sido fortuita o sin culpa.

3. Debilitamiento de la propagación de efectos secundarios

Una de las manifestaciones de la unidad de prestación, explicada
a veces con base en la teoría del mandato tácito, es la propagación
de los efectos de ciertas vicisitudes de la obligación solidaria desde el
deudor solidario afectado por ellas al resto de los codeudores. En este
caso, se plantea que la interrupción de la prescripción respecto a uno
perjudica a los demás, que la mora de uno hace incurrir en mora a
los demás, que los privilegios del acreedor que pueden hacerse valer
frente uno de los deudores se extienden a los demás, que las conse-
cuencias del incumplimiento por dolo o culpa de uno de los deudores
se aplican también a los codeudores que no incurrieron en dolo o
culpa, que si uno de los deudores prorroga la competencia a favor del
acreedor, esa prórroga se aplica también al resto de los deudores, que
la sentencia dictada contra uno de los deudores produce cosa juzgada
respecto a los demás aunque no hayan sido partes del juicio, etc.
No hay una regla expresa al respecto en los instrumentos de ar-
monización del Derecho de contratos, salvo en lo que respecta a la
cosa juzgada y a la prescripción, pero en ambos casos el criterio es el

65
Por cierto, la deuda solidaria se extingue totalmente si así lo dispone la condona-
ción o la transacción (PECL art. 10:108.2) o si las circunstancias así lo indican
(PICC art. 11.1.6.1). Aunque el DCFR nada señala al respecto, se considera que
se aplicará igual regla (Orejudo, 2016: 340).
46 Hernán Corral Talciani

mismo: los efectos que se producen para uno de los deudores no se

aplican a los demás66.
En lo que concierne a la cosa juzgada, el criterio que predomina
es el mantenimiento en toda su amplitud del principio de relatividad
de las sentencias judiciales. En este sentido, los Principios Europeos
disponen: «Toda resolución judicial en torno a la responsabilidad de
un deudor solidario frente al acreedor no afectará: a) a la respon-
sabilidad del resto de los deudores solidarios con respecto a dicho
acreedor; b) ni al derecho de repetición entre los deudores solidarios
[...]» (PECL art. 10:109).
Los comentarios constatan que las legislaciones nacionales con-
templan diversas soluciones sobre la cosa juzgada de la sentencia dic-
tada contra un deudor y afirman que los Principios «[...] adoptan la
norma de que la decisión no repercutirá en aquellos deudores que
no hayan sido parte litigante en el proceso. Se rechaza la idea de la
“representación recíproca”. Cada deudor debe ser libre para poder
hacer el máximo uso de las posibilidades de defensa. No se producirá
el efecto de cosa juzgada excepto en relación con aquellos que hayan
sido parte en el litigio»67. La misma norma es recibida por el DCFR
(III-4:110). Los instrumentos siguen en este punto el criterio del Có-
digo Civil alemán (BGB § 425, 2).
Si bien los Principios UNIDROIT adoptan igualmente la regla ge-
neral de que la sentencia judicial dictada contra un deudor no afecta a
los demás ni en las acciones del acreedor ni en las acciones de regreso
de los codeudores, permiten a los codeudores invocar dicha decisión
(lo que harán si les favorece) salvo que se haya basado en motivos
personales del primer deudor (PICC, 11.1.8). Se sigue ahora el criterio
del Código Civil italiano (art. 1306)68.

66
En cuanto a la propagación de los efectos de la constitución en mora, los instru-
mentos no pueden dar reglas especiales en materia de solidaridad, ya que en ellos
ha desaparecido la institución de la mora.
67
Comentarios PECL, p. 115.
68
Meier (2015: 1222) señala que la carga de la prueba de que la decisión es favo-
rable corresponde al nuevo deudor demandado; en cambio, será el acreedor el
llamado a probar que la sentencia fue fundada en una excepción personal del
primer deudor.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 47

En lo que toca a la prescripción, se asume un criterio similar.

Al respecto, los Principios Europeos disponen: «La prescripción del
derecho de acción del acreedor contra uno de los deudores solida-
rios no afectará: a) a la responsabilidad del resto de los deudores
solidarios frente al acreedor [...]» (PECL, 10:110). La misma regla
se observa en los Principios UNIDROIT, pero estos añaden una pre-
visión especial para la interrupción de la prescripción que obra en
perjuicio de un deudor: «Si el acreedor inicia contra un deudor soli-
dario uno de los procedimientos previstos en los artículos 10.5, 10.6
o 10.7 [inicio de procedimiento judicial o arbitral o de resolución
alternativa de controversias], el curso de la prescripción se suspende
frente a los demás deudores solidarios» (PICC, art. 11.1.7). Para
comprender este cambio de criterio es preciso considerar que «[...]
se trata de dos efectos diferentes: los del vencimiento del período de
prescripción y los de la apertura de procedimientos de cobro» y que
«La solución adoptada en el párrafo (2) evita los gastos que implica-
ría iniciar procedimientos contra todos los deudores»69. También los
Principios OHADAC establecen la expansión del efecto interruptivo
de la prescripción; en estos terminos: «Las acciones ejercitadas con-
tra uno de los deudores solidarios suspenden la prescripción frente
a todos» (PO, art. 4.4.5).

VI. FUNCIONAMIENTO DE LA SOLIDARIDAD:

CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA
1. Procedencia de la contribución y forma de división
En lo referido a la contribución a la deuda o las relaciones inter-
nas entre los deudores deben tenerse en cuenta cuatro aspectos: 1)
cuándo procede la contribución y cómo se divide la deuda solidaria
entre los deudores; 2) qué acciones contra los demás deudores puede
interponer el deudor que ha pagado; 3) cuáles son los efectos de la

69
Comentarios PICC, p. 406. Se agrega: «Sin embargo, el acreedor debe tener en
mente la regla del artículo 11.1.8, relativa al efecto de las sentencias». Se refiere
a que, a pesar de los costos, al acreedor podrá convenirle iniciar el procedimiento
contra todos los deudores, dado que, en caso contrario, la sentencia no producirá
efectos respecto de los deudores no demandados.
48 Hernán Corral Talciani

insolvencia de alguno de los codeudores; y 4) qué excepciones puede

oponer el codeudor demandado ante la demanda de reembolso que
le interpone el deudor que pagó. Comenzamos por la procedencia y
forma de división de la deuda.
Los instrumentos de armonización de la regulación contractual
establecen la procedencia de la contribución de un modo indirecto:
afirman que procede cuando un deudor solidario paga más de lo que
le correspondía en la deuda y que tiene como fin la recuperación de
ese exceso (PECL, art. 10: 106, 1; DCFR, III-4: 107, 1; Principios
UNIDROIT, art. 11.1.10; Principios OHADAC, art. 4.4.9, 1). Salvo
que haya pacto en contrario, entre los codeudores no hay solidaridad,
por lo que la acción del deudor que pagó se limitará a la parte que
correspondía a cada uno de los otros deudores en la deuda. ¿Cómo
sabemos cuál es la parte que le corresponde a cada uno si nada se ha
dicho al respecto? Los instrumentos examinados coinciden en que la
distribución debe hacerse por partes iguales. Los Principios Europeos
(art. 10:105), los Principios UNIDROIT (art. 11.19), el DCFR (III-
4:106,1) y los Principios OADAC (art. 4.4.8,1) establecen esa regla en
términos casi idénticos.
Estos instrumentos difieren, sin embargo, en la determinación de
los casos en los que debe aplicarse una repartición diversa. Si los Prin-
cipios Europeos disponen que ello solo sucederá cuando el contrato
o a la ley establezcan otra cosa (art. 10:105) y los Principios OHA-
DAC cuando exista «pacto en contrario» (art. 4.4.8,1), los Principios
UNIDROIT, de modo más amplio, señalan que la deuda se dividirá en
partes iguales «a menos que las circunstancias indiquen lo contrario».
Los comentarios especifican que no es necesario un pacto preciso que
divida la deuda de manera diversa, sino que ello puede resultar de los
acuerdos contractuales de los deudores. Por otra parte, señalan, las
circunstancias pueden indicar que uno o más deudores tengan que
soportar el total de la deuda y otro u otros no, como sucede cuando
«[...] una parte acuerda obligarse como deudor solidario, no por su
propio interés en la operación, sino para servir de garante de otro
deudor»70. Se trata, así, de la solidaridad en función de garantía.

70
Comentarios PICC, p. 410.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 49

Algo similar puede decirse del DCFR, aunque el artículo relativo

a la cuestión no contiene más que la regla de la repartición por parte
iguales (III-4: 106, 1), pero en sus comentarios se explica que una
distribución diferente puede resultar de los términos expresos o im-
plícitos del contrato o de la ley.

2. Acciones del solvens

En cuanto a las acciones que se otorgan al deudor que pagó más
allá de lo que le correspondía soportar en la deuda (solvens), la ma-
yoría de estos instrumentos contemplan dos vías optativas para el
deudor: el derecho de regreso o recurso personal (personal right of
recourse) y el derecho a subrogarse en la acción del acreedor al que
se pagó, que suele denominarse «recurso subrogatorio» (subrogatory
recourse). Los Principios Europeos y el DCFR, disponen que si un
deudor ha pagado al acreedor más de lo que le correspondía tiene
derecho a reclamar ese exceso a sus codeudores hasta lo que lo que les
corresponda a estos, pero que, además, este deudor puede ejercitar los
derechos y acciones del acreedor, incluidas sus garantías, para recla-
mar su parte a los codeudores (PECL, art. 10:106; DCFR, III-4: 107,
1). Los comentarios precisan que el deudor que pagó tiene derecho a
escoger la acción que le resulte más ventajosa71.
En este sentido, el deudor deberá tener en cuenta que el recurso
personal incluye la porción de gastos en que haya incurrido de mane-
ra razonable (PECL, art. 10:106, 1; DCFR, art. III-4: 107, 1), mientras
que el recurso subrogatorio, si bien le permite gozar de las garantías
y preferencias del acreedor, tiene la limitación de que no puede perju-
dicar los derechos e intereses que corresponden al mismo (PECL, art.
10:106, 2; DCFR, III-4:107, 2), por lo que, si se ha tratado de un pago
parcial y concurren el acreedor solidario que reclama el saldo con el
deudor que pagó una parte frente a un codeudor solidario, en caso de
insolvencia deberá darse preferencia al acreedor.
Los Principios UNIDROIT reconocen igualmente la dualidad de
acciones de regreso, aunque en preceptos diferentes: el art. 10.1.10
regula la acción personal y el art. 10.1.11 la acción subrogatoria. Se

71
Comentarios PECL, p. 109.
50 Hernán Corral Talciani

advierten algunas leves diferencias respecto a la normativa de los PE-

CL y el DCFR: en primer lugar, no se explicita que en la acción per-
sonal puedan incluirse los gastos en que incurrió el deudor que pagó;
en segundo término, se precisa mejor la concurrencia entre el acreedor
original y el deudor que ejerce la acción de subrogación: «El acreedor
que no ha recibido el cumplimiento total conserva sus derechos fren-
te a los codeudores, en la medida del incumplimiento, con preferen-
cia sobre los codeudores que ejerciten las acciones de regreso» (art.
11.1.11, 2)72.
Los Principios OHADAC prevén también la duplicidad de vías,
pero sin mayores precisiones (art. 4.4.9).

3. Efectos de la insolvencia
El tercer aspecto que resulta relevante en el ámbito de las relacio-
nes internas es cómo funciona la distribución en caso de que uno de
los codeudores contra el que proceda el derecho de regreso o reembol-
so no esté en condiciones de pagar su parte por haber caído en insol-
vencia. Los instrumentos de armonización contractual siguen aquí el
criterio tradicional de las legislaciones codificadas, que se basan en la
unidad de la obligación solidaria: la insolvencia de un deudor debe ser
soportada por todos, pero, salvo los Principios OHADAC, no exigen
insolvencia, sino solo «imposibilidad de recuperar» después de haber
desplegado esfuerzos «razonables».
Así, los Principios Europeos disponen: «Si un deudor solidario que
ha pagado más de lo que le corresponde no consigue el pago, pese a
todos los esfuerzos razonables, de la parte que le correspondía a al-
guno de sus codeudores solidarios, la deuda de los demás, incluida la
del que ha cumplido, se verá aumentada a prorrata» (art. 10:106,3).
En idéntico sentido se pronuncian el DCFR (art. III-4:107,3) y los
Principios UNIDROIT (art. 11.1.13). Los Principios OHADAC solo
agregan que la regla no se aplicará si existe pacto en contrario (art.
4.4.8, 2).

72
En los Comentarios PICC, p. 412, se señala que la preferencia del acreedor ori-
ginal puede realizarse aplazando el derecho del codeudor que pagó hasta tanto
el acreedor reciba el cumplimiento total.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 51

Los comentarios a los Principios Europeos y al DCFR no justifican

la regla por la unidad prestacional de la solidaridad, sino que la creen
necesaria por razones de equidad y sobre la base de que la carga del
riesgo no debería depender de qué deudor elija el acreedor para co-
brar el crédito73. Por ello, los instrumentos no excluyen ni al deudor
exonerado de la solidaridad ni al que el acreedor remitió su parte en
la deuda.
Debe advertirse que la ampliación de las cuotas para cubrir la del
insolvente no se producirá si el solvens ha sido negligente y no ha
hecho los esfuerzos razonables para cobrarle.

4. Excepciones admisibles en contra del solvens

Finalmente, y, en cuarto lugar, debemos aludir a las excepciones
que puede oponer el deudor demandado por su contribución a la deu-
da. Los Principios Europeos establecen la regla general según la cual
el deudor demandado puede oponer a aquel que le pide concurrir a la
deuda las excepciones personales que podía oponer al acreedor (art.
10:111, 2). Los comentarios aclaran que esta facultad procede tanto
si es demandado por la acción o recurso personal como si lo es por el
recurso o acción subrogatoria74.
Implícitamente parece disponerse, entonces, que el codeudor de-
mandado no podría oponer al solvens las excepciones comunes o rea-
les. Esto se confirma con la previsión para la excepción de prescrip-
ción de la deuda, que dispone expresamente que la prescripción del
derecho de acción del acreedor contra uno de los deudores solidarios
no afectará «[...] el derecho de repetición entre los deudores solida-
rios [...]» (art. 10:110, b). Los comentarios aclaran que esto sucederá
si el deudor que pagó tenía derecho a oponer la prescripción y no lo
hizo75. Igualmente, se señala que las resoluciones judiciales en torno
a la responsabilidad de un deudor solidario frente a un acreedor no
afectarán al «[...] derecho de repetición entre los deudores solidarios

73
Comentarios PECL, p. 109; Comentarios DFCR p. 1001. Orejudo (2016: 346)
señala que se trata de una «obligación de mutua cobertura del riesgo en caso de
insolvencia».
74
Comentarios PECL, p. 119.
75
Comentarios PECL, p. 117.
52 Hernán Corral Talciani

[...]» (art. 10:109, b). Según los comentarios, esto significa que, si una
sentencia judicial establece que un deudor solidario no debe respon-
der ante el acreedor, tal resolución no será oponible a la demanda de
otro deudor que pagó y que ejerce en contra del primero su derecho
a repetición76.
Las reglas de los Principios Europeos se reproducen en el DCFR
(arts. III-4:112, 2; 4:111, b y 4:110, b).
Los Principios UNIDROIT reiteran que la prescripción y la sen-
tencia judicial no afectan al derecho de repetición (arts. 11.1.7, 1, b;
11.1.8, 1, b), pero son más generosos en lo que respecta a las excep-
ciones que puede oponer el deudor demandado por su contribución
a la deuda y disponen que, además de sus excepciones personales, el
deudor solidario demandado «[...] puede oponer todas las excepcio-
nes y los derechos de compensación que podrían haber sido invo-
cados o ejercitados por el codeudor [que pagó] frente al acreedor»
(art. 11.1.12, a). De este modo, lo único que no puede oponer son las
excepciones o los derechos de compensación que correspondan perso-
nalmente a uno o varios de los demás codeudores (art. 11.1.12, c). No
obstante, es manifiesto que entre las excepciones comunes que pudo
oponer el deudor ante el acreedor y que se le pueden oponer ante la
acción de regreso no está la de prescripción, ya que prevalecerá la re-
gla que señala que la prescripción no afectará a la acción de repetición
(art. 11.1.7, 1, b)77.
Los Principios OHADAC disponen también lo siguiente: «Frente
a la reclamación del codeudor solidario, cualquier deudor puede opo-
ner las excepciones comunes que no se invocaron por el codeudor que
cumplió, y las excepciones personales que le son propias, pero no las
excepciones personales de los otros codeudores» (art. 4.4.9, 3), y no
excluyen la prescripción como excepción común.

76
Comentarios PECL, p. 74. Debemos dejar constancia de que la traducción cas-
tellana (p. 111) es defectuosa e impide entender el sentido de la regla.
77
Los comentarios, sin embargo, no se pronuncian sobre este problema. Meier
(2005: 1217) señala que, si el solvens ocupa la acción de subrogación en los
derechos del acreedor, sí podrá oponerse la excepción de prescripción.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 53

VII. MODERNIZACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA

SOLIDARIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO A LA
LUZ DE LOS INSTRUMENTOS DE ARMONIZACIÓN
DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
1. Propuestas de lege ferenda
Para actualizar la regulación de las obligaciones solidarias conte-
nida en el Código Civil chileno conforme a las líneas que se derivan
de los instrumentos de armonización del Derecho de Contratos, sería
necesario seleccionar los aspectos que necesitarían una reforma legis-
lativa (lege ferenda) y los que son posibles de introducir sencillamente
por la vía de una reinterpretación de las normas vigentes (lege lata).
Son materias propias de una reforma legal las que pretendan es-
tablecer que la regla general en obligaciones con sujeto plural será la
solidaridad (modificando el art. 1511 del Código Civil78), así como
mejorar la regulación de la solidaridad en función de garantía, lo que
permitiría delimitar la fianza solidaria y la cláusula de “se obliga co-
mo fiador y codeudor solidario” (lo que implicaría modificar, solo
levemente, las reglas de los arts. 1512, 1522 y 2358 Nº 1 del Código
Civil). También debería aprobarse una reforma legal para que la pres-
cripción de la acción del acreedor contra uno de los codeudores no
libere a los demás. A fin de evitar la propagación de la interrupción de
la prescripción, habría que modificar el art. 2519 en un sentido simi-
lar a lo que dispone el art. 100 de la Ley Nº 18.092 para la solidari-
dad en la letra de cambio79. Si quisiera eliminarse la solidaridad sobre
el precio en caso de pérdida de la cosa culpable o en mora, debería
enmendarse el art. 1521.
Nos parece, sin embargo, que la presunción de solidaridad debería
aplicarse únicamente a las obligaciones comerciales, siempre que no
se trate de contratos regulados por la ley de protección al consumidor

78
Con todo, habría que tener en cuenta las razones por las que Bello estableció la
regla de la no presunción. Al respecto, puede verse Domínguez (2014: 473 y ss.).
79
Lo que, además, permitiría eliminar la controversia sobre si, para obligados al
pago de una letra de cambio o pagaré, rige la norma del art. 100 de la ley Nº
18.092 o el art. 2519 del Código Civil. Un examen de esta controversia y una
razonable solución considerando el principio de especialidad, puede verse en
Domínguez (2018: 207 y ss.).
54 Hernán Corral Talciani

(actos de consumo). Debe considerarse que varios instrumentos de ar-

monización la propician únicamente en este ámbito (Principios UNI-
DROIT, Principios OHADAC), y que la adopción de una presunción
tan fuerte no se condice con la solidaridad, ni aun con la reducción
de la propagación de efectos secundarios. Con más razón habría que
descartar la presunción cuando se trata de una solidaridad en función
de garantía, ya que estas deberían ser siempre expresas80.
Igualmente, cabe dudar de la pertinencia de suprimir la subsisten-
cia de la solidaridad sobre el valor de prestación en el caso de pérdida
culpable de la cosa del art. 1521, ya que tal consecuencia reduce la
eficacia de garantía de la solidaridad. Hay que considerar que la re-
forma francesa del Código Civil en materia de contratos cambió la
norma por el establecimiento de solidaridad no solo en el precio de la
cosa, sino también en la indemnización de los perjuicios (art. 1319).

2. Propuestas de lege lata

Pero, ¿qué podemos hacer mientras no haya posibilidades de mo-
dificar el Derecho de obligaciones y contratos en el Código Civil chile-
no? Nos parece que los criterios que están forjándose sobre la solida-
ridad en el llamado «Moderno Derecho de los contratos» pueden ser
recepcionados, en gran parte, sin necesidad de reformar las normas
actualmente vigentes y sobre la base de una reinterpretación de ellas.
Por ejemplo, no se ven dificultades para adoptar el criterio de la
relación obligatoria compleja que combina la unidad de la relación
radicada en la identidad de prestación con la pluralidad de vínculos
que se expresa en la admisión de diversas modalidades o causas del
débito (cfr. art. 1512) y, sobre, todo en la contribución a la deuda81.

80
Por estas razones, a diferencia de lo que opina Orejudo (2016: 330), no sorpren-
de que la reciente reforma al Código Civil francés haya mantenido la exigencia
de voluntad expresa para la solidaridad al establecer que esta no se presume (art.
1310).
81
La forma precisa en que se articula la unidad prestacional con la pluralidad de
vínculos debiera ser objeto de un estudio más profundo, sobre todo respecto de
prestaciones que son divisibles como las de dinero.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 55

Se ratifica el ius variandi del acreedor que, de acuerdo con la mayoría

de nuestra doctrina, permite al acreedor instaurar juicios sucesivos82.
Cabe, además, atenuar la propagación de los efectos secundarios
evitando fundar la solidaridad en la teoría del mandato tácito y re-
cíproco, cuya adopción acrítica por la doctrina chilena la ha llevado
a extenderla más allá de lo que señalan los textos legales83. Así, se
postula que, si un deudor solidario consiente en la prórroga de la
competencia, esta prórroga se extiende a todos los codeudores84, que
si un deudor se somete a arbitraje, todos los demás quedan obligados
por esa decisión85, que, si uno de ellos incurre en mora, todos deben
reputarse morosos86, que la cesión del crédito es oponible a todos los
deudores, aunque se haya notificado a uno solo87 y, en fin, que la sen-
tencia dictada en juicio entre el acreedor y uno de los deudores pro-
duce efectos sobre los demás deudores, tanto a su favor como en su
perjuicio88. Todas estas extensiones no aparecen en la ley y no tienen

82
Stitchkin (1948: 304; Somarriva (1943: 55); Vodanovic (2004: 138); Larraín
(2002: 166); Barcia (2008: 29). Se opone Abeliuk (2014: 518, n. 557). Claro
(1992: 420-421) parece pensar que solo si no se ha obtenido el pago en el primer
juicio puede después demandarse a otro codeudor.
83
Se manifiestan partidarios de la teoría del mandato o de la representación Stitch-
kin (1948: 300); y Abeliuk (2014: 519). Hay que dejar constancia de las excep-
ciones de Luis Claro Solar, que desde temprano rechazó la teoría del mandato:
Claro (1992: 413 y 424), y de Vodanovic, quien parece estar por la «doctrina
moderna» de la unicidad de objeto: Vodanovic (2004: 137). En verdad, la tesis
del mandato o de la representación genera muchas complicaciones en la solida-
ridad pasiva, de modo que lo que explica no se compensa con lo que oscurece.
84
Alessandri (1939: 236); Somarriva (1943: 56 y 66); Abeliuk (2014: 517); Voda-
novic (2004: 145); Troncoso (2011: 77); Larraín (2002: 170); Barcia (2008: 30);
Stitchkin (1948: 319) considera la cuestión discutible.
85
Somarriva (1943: 56 y 66).
86
Alessandri (1939: 235); Stitchkin (1948: 316-317); Abeliuk (2014: 523); Soma-
rriva (1943: 64), que añade incluso que, si uno de los codeudores está sujeto a
plazo y no los otros, la llegada del plazo constituye en mora a todos. En el mismo
sentido, Vodanovic (2004: 143-144); Larraín (2002: 169-170); Vial (2003: 155);
Peñailillo (2003: 287); Barcia (2008: 30); Troncoso (2011: 76).
87
Somarriva (1943: 67).
88
Claro (1992: 437); Abeliuk (2014: 519); Ramos (2004: 97-98); Troncoso (2011:
78), Barcia (2008: 30); Court y Wegner (2013: 75, n. 160). Algunos autores
limitan esta extensión respecto de las excepciones personales del deudor deman-
dado: Somarriva (1943: 55); Stitchkin (1948: 333-337); Vodanovic (2004: 147-
148).
56 Hernán Corral Talciani

más justificación que la teoría del mandato. Desaparecida esta, que es

la tendencia de los instrumentos de armonización, también deberían
descartarse aquellas consecuencias.
No será posible, en cambio, eludir la previsión del art. 2519, que
expresamente atibuye efecto expansivo a la interrupción de la pres-
cripción, aunque este criterio, restringido a la interrupción civil, se
conserva en los Principios UNIDROIT y los Principios OHADAC.
No resulta factible entender que solo se refiera a la interrupción por
demanda, ya que es manifiesto que la norma alude también a la in-
terrupción natural, como ha sido unánimemente entendido por la
doctrina nacional89. Pero ello, no se extenderá a la renuncia de la
prescripción ya consumada hecha por uno de los deudores, cuya ex-
tensión puede ser negada por analogía con lo que dispone el art. 2496
para el fiador90. En el mismo sentido, si la prescripción se suspende a
favor del acreedor respecto a uno de los deudores, esa suspensión no
perjudicará a los otros91.
En lo que respecta a la contribución a la deuda, habría que con-
solidar la opinión de que, a falta de estipulación contraria, la partici-
pación de los deudores es por partes iguales92. Lo mismo vale para la
tesis de que el solvens no solo se subroga en los derechos y acciones
del acreedor (art. 1522 y 1610 Nº 3), sino que tiene además una ac-
ción personal de reembolso93 a la que bien podría aplicarse por ana-
logía el art. 2370, que determina que el fiador tiene acción personal
de reembolso que incluye intereses y gastos siempre que estos no sean

89
Claro (1992: 433); Stitchkin (1948: 312-313); Somarriva (1943: 62). Troncoso
(2011: 76) señala incluso que, si se trata de prescripciones de corto tiempo, la
interrupción producirá para todos su conversión en prescripción de largo tiempo
(art. 2523 CC).
90
En este sentido, Claro (1992: 434); Stitchkin (1948: 313); Vodanovic (2004:
142); Peñailillo, (2003: 286); Larraín (2002: 169).
91
Alessandri (1939: 235). En contra, Claro (1992: 436).
92
Claro (1992: 445); Alessandri (1939: 241); Somarriva (1943: 77), Abeliuk
(2014: 529); Vodanovic (2004: 153); Barcia (2008: 31); Court y Wegner (2013:
85); Troncoso (2011: 83). A esta solución puede llegarse también por analogía
de lo dispuesto para los comuneros en el art. 2307 inciso 2º del Código Civil.
93
Somarriva (1943: 78-80). Peñailillo (2003: 294), señala que, si se postula la exis-
tencia de un mandato entre los deudores, procedería también la acción de reem-
bolso del mandatario prevista en el art. 2158 Nº 2; en igual sentido, Troncoso
(2011: 83).
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 57

inconsiderados, lo que coincide con el criterio de razonabilidad de

los gastos incluidos en la acción de regreso que prevén los Principios
Europeos y el DCFR.
La solidaridad en función de garantía puede quedar acogida por
una lectura más amplia del inciso 2º del art. 1522 si entendemos que
serán deudores a los que no concernía el negocio para el cual ha sido
contraída la obligación solidaria todos aquellos que, conforme a lo
expresado o a las circunstancias, asumen la deuda solidaria con la
única finalidad de garantizar al acreedor el pago del crédito de quien
o quienes son realmente los deudores. Su equiparación a los fiadores,
en el sentido de que, en caso de haber pagado, pueden recuperar el to-
tal de los demás deudores o, en caso contrario, quedar inmunes frente
a las acciones de regreso de un auténtico deudor que haya cumplido
la obligación, es perfectamente ajustable a la figura de la solidaridad
en función de garantía. Cuando se trata de pago parcial, la preferen-
cia que se da al acreedor, prevista en los instrumentos señalados, está
asegurada por la disposición del art. 1612.
En lo referido a la ampliación de las cuotas para cubrir la del
insolvente, no parece haber dificultades en entender que procederá
conforme a lo previsto en el inciso 3º del art. 1522, en la medida en
que el solvens haya desplegado los esfuerzos razonables para cobrar
oportunamente la cuota de quien ahora se encuentra en insolvencia94.
Se incluirá no solo a los exonerados de la solidaridad, sino también a
quienes se haya remitido su parte en la deuda, aunque estos últimos
no sean mencionados por el art. 1522. 3º95.
Es claro que los codeudores demandados por el solvens pueden
oponerle sus excepciones personales. Pero ¿podrían oponerle las ex-
cepciones reales o comunes que el solvens no quiso deducir contra el

94
Somarriva (1943: 82-83) señala que, por ello, la insolvencia no debe ser pos-
terior al pago, ya que ello revelaría negligencia del solvens en haber repetido
oportunamente en su contra. Peñailillo (2003: 299) indica, con razón, que para
que haya negligencia debe haber transcurrido un plazo razonable desde que el
deudor pagó porque no puede pretenderse que el solvens tenga que demandar de
inmediato a los demás deudores.
95
En este sentido, Alessandri (1939: 242); Stitchkin (1948: 343-344); Vodanovic
(2004: 154); Larraín (2002: 174); Peñailillo (2003. 298); Court y Wegner (2013:
84, n. 173). En contra, Somarriva, (1943: 83).
58 Hernán Corral Talciani

acreedor? En este punto, los instrumentos de armonización contrac-

tual están divididos. Nos parece que la solución más adecuada es la
que contienen los Principios UNIDROIT y los Principios OHADAC,
en el sentido de que sí es posible la deducción de excepciones comunes
o reales en contra del solvens, ya que ello incentivará la diligencia de
este último para defenderse con todas las herramientas posibles frente
a la acción del acreedor y parece congruente con el espíritu de lo que
dispone el art. 2377 inc. 1º para el caso de la acción de reembolso del
fiador si este paga sin avisar al deudor96. Se incluirá también la excep-
ción de prescripción de la deuda, tal y como establecen los Principios
OHADAC, que resultan congruentes con el criterio del art. 2496 que
determina que el fiador puede oponer la prescripción renunciada por
el deudor principal.

VIII. CONCLUSIONES
Los instrumentos de armonización del Derecho de contratos atri-
buyen una especial importancia a la obligación solidaria entre las
obligaciones con pluralidad de sujetos —y, sobre todo, con pluralidad
de deudores—, dado que amplían su ámbito de aplicación (por medio
de una presunción de solidaridad) y reconocen que muchas veces pue-
de desempeñar una función de garantía del crédito.
Aunque tiende a evitarse la adopción de posturas dogmáticas, pa-
rece claro que la teoría del mandato o representación recíproca y táci-
ta ha sido abandonada como construcción doctrinaria que permitiría
fundamentar la unidad obligacional y la propagación de los efectos
secundarios de la solidaridad entre los codeudores. Una concepción
más enriquecedora de la relación obligatoria permite justificar sin
problemas que pueda ser una única relación, aunque con pluralidad
de vínculos que pueden ser disímiles en relación con sus modalidades
(condición, plazo) o causas (solidaridad en garantía).
La tendencia es igualmente mantener la propagación del efecto
principal: el pago u otros modos de extinción (compensación, con-
fusión, transacción, remisión, mutuo disenso), en el sentido de que

96
Díez-Picazo (1996: 215-216) llega a la misma conclusión para el Derecho espa-
ñol usando los arts. 1840 y 1841 del Código Civil español.
Nuevas tendencias en la comprensión y funcionamiento de la obligación solidaria 59

cuando un deudor los lleva a cabo, se produce la liberación de los co-

deudores en lo referido a la obligación con el acreedor. En cambio, la
propagación de los efectos secundarios se ve fuertemente restringida,
como sucede en el caso de los efectos de la sentencia judicial dictada
contra alguno de los deudores o en el de la prescripción que hubiera
operado a favor de alguno de ellos. Esta decisión parece congruente
con la presunción de solidaridad, que se considera que no representa
un gravamen excesivamente fuerte para los codeudores.
No obstante, hay algunas discrepancias importantes entre los ins-
trumentos de armonización. Una de las más relevantes es el manteni-
miento de la propagación de ciertos efectos. Los Principios UNIDROIT
disponen que se mantiene el efecto extensivo de la interrupción de
la prescripción, así como el efecto expansivo de la sentencia judicial
anterior en cuanto sea favorable al deudor actualmente demandado.
Por su parte, los Principios OHADAC conservan igualmente la exten-
sión de la interrupción de la prescripción operada por la demanda del
acreedor contra uno de los deudores solidarios.
En materia de contribución a la deuda, algunos instrumentos (PE-
CL, DCFR) excluyen la posibilidad de que el codeudor demandado
por el solvens pueda oponerle una excepción común, mientras que
otros lo permiten (Principios UNIDROIT, Principios OHADAC). Del
mismo modo, la presunción de contribución por partes iguales —re-
gla general sobre la que hay unanimidad— puede ser dejada sin efecto
más o menos restrictivamente por una disposición legal o contractual
expresa en contrario (PECL, Principios OHADAC), conforme a una
disposición contractual o legal implícita (DCFR) e incluso por una de-
ducción de las circunstancias que indiquen una distribución diferente
(Principios UNIDROIT).
Muchos de estos criterios normativos, incluso algunos sobre los
que el consenso no es completo, podrían ser útiles para modernizar
el régimen de las obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos en el
Código Civil chileno, aunque habría que distinguir aquellos aspectos
que pueden introducirse a través de la interpretación de las normas
vigentes y otros que exigen una reforma legal. Estos últimos se re-
fieren principalmente a la posibilidad de cambiar la regla de la no
presunción de solidaridad por su contraria —es decir, por la que la
60 Hernán Corral Talciani

presume—, modificación que, pensamos, solo se justificaría en el caso

de las obligaciones derivadas de actos mercantiles.
En cuanto a las innovaciones que pueden incorporarse sin nece-
sidad de reforma legal y recurriendo solo a una reinterpretación de
las normas vigentes figura la restricción a la propagación de los efec-
tos secundarios de la solidaridad, que la doctrina nacional, siguien-
do irreflexivamente a autores franceses, ha derivado de la teoría del
mandato tácito entre codeudores como la extensión de la mora o de
la cosa juzgada. Rechazada esta teoría, no cabe sostener dicha propa-
gación más que en aquello que expresamente establece la ley, como la
interrupción de la prescripción (art. 2519 CC). En lo que respecta a la
contribución a la deuda, deberá entenderse que el deudor que pagó no
solo se subroga contra sus codeudores, sino que goza también de una
acción de reembolso, que, si la solidaridad fue en función de garantía,
puede repetir por el total sin soportar nada de la deuda y que los co-
deudores pueden oponer a la demanda del que pagó las excepciones
reales o comunes, incluyendo la prescripción de la deuda, que este
omitió oponer en contra del acreedor.

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§ 2.
La presunción de solidaridad en el
«Moderno Derecho de los contratos»*

HERNÁN CORRAL TALCIANI

I. LA REGLA DE QUE LA SOLIDARIDAD

NO SE PRESUME
1. Origen y consagración legal
Desde el mismo origen histórico de la figura de obligación solida-
ria, el Derecho romano determinó que esta solo podría tener lugar
cuando hubiera mediado una declaración de voluntad expresa para
obligarse de tal manera. Como es sabido, la solidaridad surgió de
la acumulación de varias estipulaciones conforme al formalismo del
Derecho clásico, de modo que el acreedor preguntaba a uno de los
deudores: «Julio, ¿prometes darme 100 sextercios?», y luego se diri-
gía al otro: «Cayo, ¿prometes darme esos mismos 100 sextercios?».
La respuesta podía ser conjunta («sí, prometemos») o sucesiva («sí,
prometo») (D. 45. 2. 4; Inst. J. 16. 3)1.
Más adelante, cuando el formalismo fue superado y los contratos
de buena fe o simples pactos fueron considerados fuentes de obliga-
ciones, se estimó que estas podían ser solidarias en la medida en que
se insertara una cláusula expresa que así lo dispusiera2.
En el Derecho posterior, la mayoría de los autores pensaba que
dicha estipulación expresa debía hacerse conforme a las disposicio-

*
Este trabajo fue originalmente publicado en Vidal, Álvaro y Severin, Gonzalo
(eds.), Estudios de Derecho de Contratos en homenaje a Antonio Manuel Mora-
les Moreno, Santiago: Thomson Reuters, 2018, pp. 259-279.
1
Cfr. Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Santiago, Thomson Re-
uters, 22013, II, p. 80.
2
Mignot, Marc, Les obligations solidaires et les obligations in solidum en Droit
privé français, París: Dalloz, 2002, p. 39; Guzmán, Alejandro, ob. cit., p. 87.
66 Hernán Corral Talciani

nes de la Novela 99 el emperador Justiniano3, pero ya Domat se

contentó con formular la regla de que «[...] la obligación de dos o
más deudores que prometen una misma cosa, no es solidaria si no se
expresa [...]»4. Con la reafirmación de Pothier5, la regla de la no
presunción de solidaridad fue acogida en el art. 1202 del Código Civil
francés de 1804 en términos enfáticos: «La solidaridad no se presu-
me; debe ser expresamente estipulada».
Por influencia del Code, la regla se extendió a los demás sistemas
codificados, entre ellos el español, el chileno y el argentino. El Código
Civil chileno (1855) dispuso: «La solidaridad debe ser expresamente
declarada en todos los casos en los que no la establece la ley» (art.
1511.3)6. El Código Civil argentino (1870) estableció: «Para que la
obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la soli-
daridad por términos inequívocos, ya obligándose in solidum, o cada
uno por el todo, o el uno por los otros, etc., o que expresamente la
ley la haya declarado solidaria» (art. 701)7. Finalmente, el Código

3
En la compilación moderna, figura como Const. XCVII, «De los que prome-
tiendo se obligan», dada por Justiniano el 15 de enero de 589 d.C. La novela se
reproduce también en la ley 2, título 40, libro 8 del Código de Justiniano, donde
se asienta: Si pactum fuerit speciales, unumquemque teneri insolidum; autentica,
Hoc ita.
4
Domat, Jean, Les loix civiles dans leur ordre naturel, lib. III, tít. 3, sec. 1, nº 2,
París, 1691 II, p. 252.
5
Pothier, Robert J., Traité des obligations, en Oeuvres de Pothier, París: Hippolyte
Tilliard y Eugéne Crochard, 1830, I, nº 265, p. 444, aunque un poco menos ca-
tegórico señala que la solidaridad «regularmente» debe ser expresada, si bien ese
término parece referirse a los casos en que hay solidaridad legal, como los socios
comerciales, el de pluralidad de tutores o administradores de fondos públicos.
Pothier fundamenta la regla en el principio del favor debitoris: «La razón es que
la interpretación de las obligaciones se hace en favor de los deudores».
6
La doctrina y la jurisprudencia chilenas han entendido que se requiere voluntad
expresa de haberse pactado solidaridad, aunque ello no sea en términos fijos o
sacramentales. Se excluye, en consecuencia, la voluntad tácita o presunta, dedu-
cida por la conducta de las partes o las circunstancias del contrato diversas de su
texto. Un estado de la cuestión en el Derecho chileno puede verse en Domínguez
Águila, Ramón, «Notas sobre la regla de que la solidaridad debe pactarse expre-
samente», en A. Vidal, G. Severin, C. Mejías (eds.) Estudios de Derecho Civil X,
Santiago: Thomson Reuters, 2014, pp. 473-482.
7
La doctrina tradicional argentina respaldaba la norma, aunque admitía que bas-
tan términos inequívocos y no es necesario que se ocupen expresiones sacra-
mentales. Cfr. Lafaille, Héctor, Derecho Civil VII: Tratado de las Obligaciones,
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 67

Civil español (1889) previó que la concurrencia de varios acreedores

o deudores en una sola obligación no implica que cada uno pudiera
pedir o debiera pagar íntegramente las cosas de esta y que «[...] solo
habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine,
constituyéndose con el carácter de solidaria» (art. 1137), de modo
que la regla general es la mancomunidad (art. 1138)8. La mayor
parte de los Códigos Civiles siguieron esta orientación9.

2. Algunos quiebres en el acogimiento de la regla de la no pre-

sunción
Aunque todavía firme y de aplicación generalizada, la regla que
prescribe no presumir la solidaridad ha sufrido algunos retrocesos o
quiebres. En la misma Francia, la jurisprudencia estimó, incluso sin
texto legal, que tal regla no podía aplicarse en materias de Derecho
Comercial, donde debía imperar la regla inversa, a saber, que salvo
pacto expreso, la pluralidad de deudores conlleva solidaridad, doctri-
na que tendría su fundamento en los usos o prácticas comerciales10.
Esta regla fue asumida por varios Códigos de Comercio, como los de
Colombia (art. 100) y Portugal (art. 825).

Buenos Aires: Ediar, 1950, II, p. 224. Incluso, autores más recientes que se mos-
traban favorables a la presunción de solidaridad, propiciaban que ella se estable-
ciera mediante reforma al Código Civil: Borda, Guillermo, Manual de Derecho
Civil. Obligaciones, 13ª edición actualizada por Alejandro Borda, Buenos Aires:
La Ley, p. 231.
8
El principio proviene de la Novísima Recopilación que presumía la división del
monto de la deuda, «[...] salvo si en el contrato se dijese, que cada uno sea obli-
gado in solidum» (Nov. R. 10. 1. 10). Así lo estableció también el Proyecto de
García Goyena de 1851: García Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y
comentarios del Código Civil español, Madrid: Imprenta de la Sociedad Tipo-
gráfico-Editorial, 1852, III, art. 1058, pp. 93-94. Según García Goyena, cuando
varios se obligan sin expresar la solidaridad cada uno cumple pagando su parte,
ya que «[...] exigir la totalidad de uno solo, es suponer una obligación más; y aun
cuando hubiera duda sobre esto, debería ser interpretada a favor del deudor»
(Ibíd., p. 94).
9
En el mismo sentido, pueden mencionarse los Códigos Civiles de Colombia (art.
1568.3), México (1924), Puerto Rico (art. 1090), Portugal (art. 513), Bélgica
(art. 1202), Grecia (art. 480), así como el Código de las Obligaciones de Suiza
(art. 143).
10
Cfr. Mignot, Marc, ob. cit. p. 47-53.
68 Hernán Corral Talciani

Más adelante, el BGB alemán y el Código Civil italiano de 1942

rechazaron la regla. El BGB se apartó del Derecho común y, siguiendo
al ALR prusiano11, dispuso que, si varios se obligan «por contrato»
conjuntamente a una prestación divisible, ante la duda la obligación
se tendrá por solidaria (§ 427)12. La doctrina aclara que la presunción
opera solo en caso de duda y no cuando haya convenio expreso o
cuando por las circunstancias resulte una voluntad distinta: por ejem-
plo, si se estipula que la mercancía vendida debe entregarse en parte
a cada uno de varios compradores, habrá que suponer que responden
del precio no solidariamente, sino por partes. Lo mismo, se agrega,
sucede en las obligaciones de no hacer, en las que se entiende que, si
son varios los obligados, cada uno solo debe su propia omisión13. De-
be notarse, sin embargo, que la presunción de solidaridad contractual
va de la mano de un debilitamiento de la rigurosidad de la obligación
solidaria, que queda despojada de los llamados efectos secundarios
que perjudican a todos los codeudores (cfr. § 425 BGB) y casi se limita
a la necesidad de que cada deudor pague el total de la deuda14.
En cambio, el Código Civil italiano de 1942, que unificó la regula-
ción civil con la comercial, mantuvo el rigor de la solidaridad, y aun
así incluyó la presunción: «Los codeudores son obligados in solidum
si de la ley o del título no resulta una cosa diversa» (art. 129415).

11
El art. 424 del Código Prusiano disponía: «Si se hubiesen obligado muchas per-
sonas en un mismo acto, son responsables todas solidariamente al cumplimiento
del contrato, a menos que mediare cláusula en contrario, o hubiere evidencia res-
pecto de la intención de las partes, o se hubieren fijado las obligaciones de cada
uno». Cfr. Concordancia entre el Código Civil francés y los Códigos extranjeros,
trad. F. Verlanga y J. Muñiz, Madrid, 1852, p. 104.
12
Pero para las obligaciones no contractuales rige la tradicional regla que impide
presumir la solidaridad: «Si varios deben una prestación divisible o varios deben
reclamar una prestación divisible, en la duda cada deudor sólo está obligado a
una parte igual y cada acreedor solo está legitimado a una parte igual» (§ 420).
13
Así, Enneccerus, Ludwig, «Derecho de Obligaciones», en L. Enneccerus, T. Kipp
y M. Wolff, Tratado de Derecho Civil, trad. B. Pérez González y J. Alguer, Barce-
lona: Bosch, 21954, II, I, pp. 448-449.
14
Cfr. Mendoza-Alonso, Pamela y Darío Parra-Sepúlveda, «El principio de no pre-
sunción de la solidaridad de deudores: del Code Napoleón a los principios del
soft law» Revista Jurídicas 12, 2015, 2, p. 111.
15
Una excepción legal para la división de deudas y créditos entre los herederos del
deudor o del acreedor es establecida por el art. 1295. En la asunción de la regla
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 69

Además de estas legislaciones que consagran en forma expresa la

presunción de solidaridad, en otros ordenamientos en los que sigue
rigiendo la regla clásica de la no presunción la jurisprudencia ha con-
siderado que basta una voluntad implícita, con lo que muchas veces la
regla en la práctica puede considerarse invertida. Al parecer, la juris-
prudencia española ha sido la que más ha utilizado esta herramienta
hermenéutica para cuestionar las normas que exigen la expresión de
la solidaridad, hasta el punto de que se ha llegado a afirmar que «[...]
quizás sea la jurisprudencia española la que haya dado muestra de un
menor respeto a la letra de la ley»16.
Algunos autores piensan que la admisión jurisprudencial de la
solidaridad de la obligación de reparar el daño causado por una
pluralidad de personas sobre la base de una obligación in solidum
(jurisprudencia francesa) o una solidaridad impropia (jurisprudencia
española) sigue la misma línea de debilitamiento del principio de no

debe tenerse en cuenta que el propósito del Código fue unificar la regulación civil
y comercial de los contratos.
16
Orejudo Prieto de los Mozos, Patricia, «Pluralidad de partes en la contrata-
ción: especial referencia a la solidaridad», en S. Sánchez Lorenzo (ed.), Derecho
contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, Pamplona:
Thompson Reuters, 32016), II, p. 329; en el mismo sentido, Díez-Picazo, Luis
(Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial: Las relaciones obligatorias, Ma-
drid: Civitas) 51996, p. 173) apunta que «[...] la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, especialmente en los últimos años, ha experimentado una sensible evo-
lución, de la que puede decirse, sin duda que ha erosionado el principio del art.
1.137». De «crisis del principio de no presunción de solidaridad» habla también
Díaz de Lezcano, Ignacio, La no presunción de solidaridad en las obligaciones.
Estudio en torno a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid: Marcial
Pons, 1997, p. 31. En esta evolución hacia la presunción de solidaridad parece
apreciarse la influencia del trabajo de Hernández Gil, Antonio, «El principio de
no presunción de solidaridad», en Revista de Derecho Privado, XXX, 35, 1947,
pp. 81-96, que se muestra partidario de revertir la regla por otra que presuma la
solidaridad y entre tanto interpretar el art. 1137 como permitiendo la deducción
de la solidaridad de una voluntad presunta o implícita. No toda la doctrina lo ha
seguido, sin embargo: algunos autores restringen esta interpretación; así, Sancho
Rebullida, Francisco, «La mancomunidad como regla en las obligaciones civi-
les con pluralidad de sujetos», en Estudios de Derecho Civil, Pamplona: Eunsa,
1978, p. 172, postula que la solidaridad puede deducirse de una voluntad im-
plícita, pero siempre que ella surja del texto de la obligación y no de «[...] datos
extrínsecos a la relación misma o a su fuente».
70 Hernán Corral Talciani

presunción de la solidaridad17. Nos parece que el supuesto debe ser

excluido del análisis, ya que, más que una presunción de solidaridad
o no solidaridad, lo que existe en estos supuestos es una situación de
solidaridad legal que no admite prueba en contrario. Además, el su-
puesto debe quedar excluido si estamos tratando de las obligaciones
que tienen fuente contractual18.

II. LA PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD EN

LOS INSTRUMENTOS DEL «MODERNO
DERECHO DE LOS CONTRATOS»
1. La tardía regulación de las obligaciones con pluralidad de
sujetos
En sus inicios, los instrumentos del «Moderno Derecho de los
contratos»19 no se centraron en las clases de obligaciones, sino más
bien en los contratos bilaterales, concretamente en su formación y
eficacia. Por ejemplo, la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1980 no contempla en ningún mo-
mento el caso de pluralidad de vendedores ni de compradores. La
llamada Comisión Lando, que ha producido los influyentes Principios

17
Mendoza-Alonso, Pamela y Darío Parra-Sepúlveda, ob. cit., 107-109.
18
Aun así, hay que observar que, a nuestro juicio de modo incoherente, algunos
instrumentos de soft law incluyen la solidaridad de los coautores de un daño
como fuente de la solidaridad: PECL, art. 10:102, 2; DCFR art. III.-4:103, 2.
19
Utilizamos esta expresión para designar los textos jurídicos, ya sea vinculantes
o no (soft law), que intentan armonizar los Derechos nacionales introduciendo
nuevos criterios para una mejor regulación de las obligaciones y de los contratos.
El movimiento partió en Europa y se ha venido consolidando a través de diversas
iniciativas forjadas por la Comunidad Europea, el Instituto UNIDROIT o co-
misiones de académicos, como las llamadas Comisiones Lando y Gandolfi. Una
exposición sobre los elementos esenciales que conforman la visión del contrato
en este contexto, puede verse en Morales Moreno, Antonio Manuel, «Claves de
la modernización del Derecho de los Contratos», en Autonomía de la voluntad
en el Derecho privado. Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley
General del Notariado, Madrid: Consejo General del Notariado, 2012, III-1, pp.
316-428; publicado también en Morales Moreno, Antonio Manuel; De la Maza,
Íñigo y Vidal Olivares, Álvaro, Estudios de Derecho de Contratos. Formación,
cumplimiento e incumplimiento, Santiago: Thomson Reuters, 2014, pp. 15-124.
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 71

Europeos de Derecho de los Contratos (PECL), trabajó primero en los

aspectos relativos al cumplimiento e incumplimiento de los contratos
(Parte I) y más tarde añadió reglas relativas a la formación, validez,
interpretación y contenido de los contratos (Parte II)20. Solo en 1997
la Comisión comenzó a preparar la Parte III de los Principios, que
debía incluir reglas sobre la pluralidad de partes en los contratos y
que terminarían de redactarse en 2001. Esta parte, publicada el 2002,
incluye el tratamiento de las obligaciones solidarias (arts. 10:101 a
10:205).
Algo similar ocurrió con los Principios Internacionales de los Con-
tratos Comerciales UNIDROIT, que solo después de las dos primeras
versiones (1994 y 2004) incluyeron una parte relativa a las obliga-
ciones con pluralidad de sujetos (versión de 2010). Finalmente, la re-
gulación de las obligaciones solidarias fue incluida en el capítulo 4º
del libro III del DCFR o Borrador de Marco Común de Referencia,
dedicado a las obligaciones (101-112), publicado el año 2009.
Con anterioridad (1999), la solidaridad había sido incidentalmen-
te mencionada en el Anteproyecto de Código Europeo de los Contra-
tos elaborado por el llamado Grupo Gandolfi o Academia de Pavía,
al referirse al cumplimiento del contrato (art. 87).
Un documento menos conocido, pero, a nuestro juicio, digno de
ser mencionado es el titulado Principios OHADAC para los Contra-
tos Comerciales Internacionales. La OHADAC, Organización para la
Armonización del Derecho Comercial en el Caribe21, inició sus tra-
bajos en 2007 y, después de varios Congresos, seminarios y trabajos
de grupos de expertos, publicó el documento con los Principios. La
primera versión, aprobada en 2014, contiene ya una regulación de la
pluralidad de partes en una obligación contractual.

20
Sobre esta primera y segunda parte de los Principios, puede consultarse Díez-
Picazo, Luis; Roca Trías, Encarna y Morales, Antonio Manuel, Los principios del
Derecho Europeo de los Contratos, Madrid: Civitas, 2002.
21
La OHADAC incluye a varios estados independientes como Colombia, Costa
Rica, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Venezuela, Surinam,
Guyana, Belice, Cuba, República Dominicana, Haití, Antigua y Barbuda, Domi-
nica, Granada, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y Granadinas, Santa Lucía,
Bahamas, Barbados, Jamaica y Trinidad-Tobago, más diversos territorios con
estatutos de autonomía pero sujetos a soberanía francesa, inglesa u holandesa.
Se incluye también a Puerto Rico, como estado libre asociado de Estados Unidos.
72 Hernán Corral Talciani

En la regulación de la solidaridad existen elementos de conti-

nuidad con la regulación de los códigos decimonónicos y otros que
planteaban una franca ruptura con los mismos. De estos últimos, es
importante destacar la inversión de la regla de la no presunción de
solidaridad, que ahora pasamos a examinar en cada uno de estos ins-
trumentos.

2. La presunción de solidaridad en el Proyecto de Código Eu-

ropeo de Contratos (Academia de Pavía)
Aunque la Parte General del llamado Código Europeo de Con-
tratos elaborado por Academia de Pavía —conocida también como
Grupo «Gandolfi» en consideración al profesor Giusseppe Gandolfi,
que ha liderado sus trabajos— solo trata las obligaciones solidarias
en relación con el cumplimiento de las obligaciones, cabe observar
que coincide con los demás instrumentos en el establecimiento de una
presunción de solidaridad22. Esta aparece en el párrafo 1º del art. 87,
que dispone: «Salvo pacto o disposición legal en contrario, y a reserva
de que la ley no disponga de otro modo, cuando el contrato obligue a
dos o más deudores a cumplir la misma prestación, el acreedor tiene
derecho a exigir el cumplimiento íntegro a cualquiera de los deudores,
a su elección, y el cumplimiento efectuado por un codeudor extingue
la obligación».
Como se ve, además de caracterizar la obligación solidaria, la nor-
ma establece una presunción de solidaridad que tiene los siguientes
requisitos:
1º) Pluralidad de deudores: el contrato debe obligar a dos o más
deudores.
2º) Unidad de prestación: los deudores deben estar obligados a
«cumplir la misma prestación».
3º) Unidad de contrato: la presunción requiere que sea un con-
trato el que obligue a dos o más deudores. Se descarta así la

22
Seguimos la versión en castellano de García Cantero, Gabriel, La traducción
española de la Parte General del Código Europeo de Contratos, Santa fe de Bo-
gotá: Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2004.
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 73

posibilidad de que la pluralidad de deudores surja de varios

contratos sucesivos.
La presunción solo cede cuando, además de que así lo disponga la
ley, exista pacto en contrario. La redacción de la norma parece aludir
a un pacto expreso, ya que esa es la forma que puede asumir una es-
tipulación contraria a la solidaridad.
No tenemos información sobre el fundamento por el cual se pre-
firió esta presunción a la de no solidaridad, pero es posible que la
norma del Código Civil italiano —que está formulada de un modo
semejante— influyera a favor de esta solución..

3. La presunción de solidaridad en los Principios de Derecho

Contractual Europeo
La presunción de solidaridad aparece en el art. 10:102 de los Prin-
cipios de Derecho Contractual Europeo (PECL), que hace referencia
a las «fuentes de las obligaciones solidarias»23. La regla dispone que,
aparte de la solidaridad legal que se produce cuando varias personas
son responsables de un mismo daño, una obligación solidaria se ori-
gina «[...] cuando dos o más deudores se encuentren obligados ante
un acreedor por una sola y misma prestación24 en virtud de un mis-
mo contrato, salvo que el contrato o la ley dispongan otra cosa». El
comentario resume el núcleo de la regla del siguiente modo: «Siempre
que varios deudores deben la misma prestación bajo el mismo con-

23
Utilizamos la versión en inglés: Lando, Ole; Clive, Eric, Prüm, André y Zimmer-
mann, Reinhard (eds.), Principles of European Contract Law. Parts III, La Haya:
Kluwer Law International, 2003; para su traducción al castellano, nos hemos
aprovechado de la edición española a cargo de Barres, Pilar; Embid, José y Mar-
tínez, Fernando, Principios de Derecho Contractual Europeo. Parte III, Madrid:
Colegios Notariales de España, 2007. Las páginas se citan por la versión en
inglés con la abreviatura de Principles Lando.
24
Nos apartamos aquí de la traducción española dirigida por Barres, Embid y
Martínez, que versiona el texto con la frase «a cumplir con una misma presta-
ción» (ob. cit., p. 100). Nos parece más fiel, aunque quizás menos elegante, la
traducción que sostenemos en lo principal, ya que el texto en inglés es «one and
the same performance» y el texto en francés lo sigue: «une seule et même presta-
tion».
74 Hernán Corral Talciani

trato, este párrafo establece el principio de que sus obligaciones serán

solidarias»25.
Los requisitos que permiten que se configure la presunción legal
son los siguientes:
1º) Pluralidad de deudores: dos o más personas están obligadas
ante un acreedor.
2º) Unidad de prestación: cada uno de los deudores está obligado
a una sola prestación.
3º) Identidad de prestación: cada uno de los deudores debe estar
obligado a la misma prestación.
4º) Unidad de contrato: los deudores deben estar obligados a una
sola y misma prestación «en virtud de un mismo contrato».
Normalmente, los ordenamientos nacionales solo exigen la unidad
de prestación, pero se entiende que la identidad forma parte de dicha
unidad, ya que, si la prestación no es la misma, no podrá ser única.
En este punto, los Principios prefieren ser más explícitos. También
aclaran un aspecto de la regulación clásica de la solidaridad: que la
unidad no impide que se pueda deber la prestación bajo distintas mo-
dalidades: «El hecho de que los deudores no resulten responsables en
los mismos términos no impide el carácter solidario de la obligación»
(art. 10:102, 3).
Más curiosa es la exigencia de que se trate de un único y mismo
contrato, dado que las regulaciones clásicas de la solidaridad no exi-
gen este requisito y, más aun, permiten que la solidaridad pueda surgir
de instrumentos distintos y por causas diferentes. Lo más probable es
que se haya querido que en estos casos no rija la presunción y que esta
deba pactarse de manera expresa.
El ejemplo mediante el que los comentaristas ilustran la regla es
simple: varios amigos celebran con el propietario un contrato para
arrendarle una casa de veraneo en el sur de Francia. A pesar de que

25
Principles Lando (n. 23), p. 63. La traducción española suaviza el «Whenever»
con que comienza la frase en inglés, por «En el caso de que varios deudores» (p.
100).
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 75

no se ha dicho nada en el contrato, en tal caso el propietario y arren-

dador podría exigir el total de la renta pactada a cualquiera de ellos26.
En los comentarios de los Principios se subraya, sin embargo, que,
como obligación de fuente contractual, la obligación solidaria «[...]
dependerá básicamente de la intención de las partes»27. De modo que,
de acuerdo con los autores de los Principios, la presunción de solida-
ridad es la que mejor se acomodaría a la intención de las partes en los
supuestos referidos.
Con todo, la presunción puede ser refutada por acuerdo entre las
partes o por disposición de la ley. El acuerdo entre las partes puede
a su vez ser expreso o tácito. Aunque el texto de los Principios no lo
señala, ello se deduce de uno de los ejemplos con los que los comen-
taristas ilustran este supuesto: si por contrato A y B compran una de-
terminada cantidad de petróleo para que sea entregada en diferentes
depósitos, la solidaridad no se aplicará si expresamente estipulan que
se obligan separadamente, y agregan: «Lo mismo ocurrirá si las partes
hubieran acordado que el suministrador envíe facturas separadas a A
y B, por resultar de ello un indicio claro de que las partes no deseaban
obligarse de manera solidaria»28.
El fundamento para establecer como regla general la solidaridad,
más que la voluntad presunta de las partes, parece residir en el de-
seo de robustecer la posición de los acreedores por la seguridad o
mayor garantía que resulta de la posibilidad de cobrar el total de
cualquiera de los deudores. Los comentarios constatan este extremo
cuando señalan que «[...] cualquier otra regla podría actuar despro-
porcionadamente en perjuicio de los acreedores de una obligación
contractual»29.

26
Principles Lando, (n. 23), p. 64.
27
Principles Lando, (n. 23), p. 63.
28
Principles Lando, (n. 23), p. 64.
29
Principles Lando, (n. 23), p. 63. El texto en inglés dice: «Any other rule could
operate disproportionately to the prejudice of the creditors in contractual obliga-
tions». La traducción española (n. 23, p. 100) incurre en un error que hace per-
der sentido a la frase: «Ninguna otra regla podría operar de manera más desigual
en perjuicio de los acreedores [sic] en las obligaciones contractuales». El sic que
ponen los traductores se evitaría si se tradujera la norma como proponemos.
76 Hernán Corral Talciani

4. La presunción de solidaridad en los Principios UNIDROIT

La edición 2010 de los Principios Internacionales de los Contratos
Comerciales de UNIDROIT agrega la regulación de las obligaciones
con pluralidad de acreedores y deudores. El tenor literal de una de
sus reglas, titulada «Presunción de solidaridad», es el siguiente: «Se
presume la solidaridad cuando varios deudores se obligan frente a
un acreedor por la misma obligación, a menos que las circunstancias
indiquen lo contrario» (art. 11.1.2)30.
Observamos que los requisitos de la presunción son menos riguro-
sos que los de los PECL. Así, basta que haya:
1º) Pluralidad de deudores respecto a un acreedor.
2º) Identidad de obligación. La identidad de la obligación puede
ser entendida como unidad e identidad de prestación, pero no
requiere que surja del mismo contrato. Los comentarios al art.
11.1.1 aclaran que «[...] la misma obligación surge usualmen-
te de un solo contrato, aunque no necesariamente» e ilustran
el supuesto con el ejemplo de un contrato de coaseguro en
el que varias aseguradoras se obligan a indemnizar el mismo
riesgo, pero por distintos contratos31.
Nada disponen los Principios UNIDROIT sobre la posibilidad de
que los deudores solidarios puedan resultar obligados según diversas
modalidades en materia de plazo o condición.
La presunción no se aplica cuando «las circunstancias indiquen
lo contrario» (art. 11.1.2). En esta frase se entiende incluido el pacto
expreso según el cual los deudores responderán solo por una parte
de la deuda. El ejemplo que se aporta es el de tres aseguradoras que
acuerdan asegurar una planta industrial y convienen en que cada una
de ellas se obligue a soportar solo un porcentaje del riesgo.

30
Usamos utilizamos la versión en castellano contenida en Garro, Alejandro; Ro-
dríguez, Javier y Perales, Pilar (dirs.), Principios UNIDROIT sobre los Contratos
Comerciales Internacionales 2010, Madrid: La ley, 2012. Disponible en: <http://
www.unidroit.org/unidroit-principles-2010-official-languages/spanish-integral>.
[Consulta: 31 de marzo de 2017]. Se les cita como Principios UNIDROIT.
31
Principios UNIDROIT, (n. 30), p. 395.
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 77

Obviamente, el enunciado es de más difícil aplicación cuando no

hay pacto expreso. La sola ausencia de pacto de no solidaridad no
implica automáticamente que se esté en presencia de una obligación
solidaria. Las circunstancias del contrato pueden conducir a descar-
tar la presunción de solidaridad. En el ejemplo puede verse que estas
«circunstancias» pueden deducirse de la misma finalidad del tipo de
contrato. Se dice que, si en el caso de las tres aseguradoras del ejemplo
anterior no se pacta que cada una responderá por una parte del riesgo,
a la misma conclusión podría arribarse teniendo en cuenta que «[...]
el objeto mismo del coaseguro es cubrir grandes riesgos sin exponer
a los aseguradores más allá de los límites de la propia capacidad»32.
En relación con el fundamento de la presunción, los comentarios
son bastante escuetos: «En la práctica commercial, el caso normal es
que varios deudores que han asumido la misma obligación queden
obligados solidariamente frente al acreedor»33. Pareciera, entonces,
que pretende consagrarse normativamente lo que sería la práctica
usual en materia de contratos comerciales.

5. La presunción de solidaridad en el DCFR

La version de 2009 del Draft Common Frame of Reference
(DCFR) presenta la particularidad de que regula en libros separados
lo que concierne, respectivamente, al contrato y a las obligaciones34.
La pluralidad de sujetos, y las obligaciones solidarias están ubicadas
en el libro III, capítulo IV. El art. 103 de este capítulo comienza seña-
lando que el hecho de que una obligación sea considerada solidaria,
separada o conjunta «[...] depende de los términos [terms] que regu-

32
Principios UNIDROIT, (n. 30), p. 397.
33
Principios UNIDROIT, (n. 30), p. 397.
34
Ocupamos la versión en inglés de Von Bar, Christian; Clive, Eric; Schulte-NölkE,
Hans y otros (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private
Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Disponible en el sitio <https://
www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/2009_02_DCFR_OutlineEdition.pdf>
[consulta 1º de septiembre de 2019]; para su traducción al castellano hemos
tomado en consideración el documento DCFR Translation Project English-
Spanish, Universität Osnabrürck, versión 15 de mayo de 2012; disponible en:
<https://studylib.es/doc/7955117/dcfr-translation-project> [Consulta 1º de sep-
tiembre de 2019]. Se cita por el ejemplar en inglés como DCFR.
78 Hernán Corral Talciani

lan la obligación». La expresión «términos» (terms) designa cualquier

provisión expresa o implícita de un contrato u otro acto jurídico35.
De esta manera, se admite que la solidaridad pueda ser incluida o ex-
cluida tanto de manera expresa como implícita, pero en la medida en
que ello se derive de los términos en los que se celebró el contrato36.
La presunción de solidaridad está contemplada en el párrafo 2 del
artículo 103: «Si los términos no determinan la cuestión, la respon-
sabilidad de dos o más deudores a cumplir la misma obligación es
solidaria».
Según esta regulación, los requisitos de la presunción pueden sin-
tetizarse del siguiente modo:
1º) Pluralidad de deudores: el art. III-4:101 dispone, en general,
que la regulación se aplica a las obligaciones compuestas por
dos o más deudores.
2º) Unidad de obligación: el art. III-4:101 presupone este requi-
sito al señalar que la regulación se aplica al caso en que dos
o más deudores se encuentran sujetos a cumplir «una obliga-
ción». Sin embargo, se permite, siguiendo la tradición, que los
deudores solidarios puedan obligarse de modos diversos. El
art. III-4:103.3, aclara que el hecho de que los deudores no
sean responsables en los mismos términos o fundamentos37
no excluye la solidaridad. El comentario señala que la norma
se refiere a los casos en que existe una diferente cualificación
de la obligación de algunos deudores solidarios por un plazo
o una condición. Y agrega que ello también incluye la posi-
bilidad de que alguno de los deudores —y no los demás—
cuente con garantías adicionales, o que la responsabilidad de
los deudores sea distinta, en el sentido de que uno de ellos sea
solamente un garante38.

35
DFCR, Annex, Definitions, «Term».
36
Puede tratarse de un contrato celebrado por escrito o verbalmente. Por esta ra-
zón, los redactores del DCFR prefirieron hablar de terms y no de clauses” que a
veces es usada en los PECL. Cfr. DCFR, (n. 34), p. 28.
37
Seguimos la versión en castellano referida en nt. 33. El término en inglés es
grounds.
38
DCFR, (n. 34), p. 992.
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 79

3º) Que haya dudas sobre si se trata de una obligación solidaria,

separada o conjunta: la formulación de la presunción aparece
como regla supletoria para el caso de que haya dudas sobre
si se trata de una obligación solidaria, separada o conjunta.
En realidad, la duda surgirá solo sobre si la obligación es
solidaria o separada (mancomunada o parciaria), ya que las
obligaciones conjuntas son mucho más fáciles de distinguir.
Obviamente, no habrá dudas si se expresa que la obligación
es solidaria o separada. Las dudas surgirán cuando no haya
existido convención explícita entre las partes. Pareciera que
basta la existencia de una duda para que se aplique la presun-
ción sin que se exija al juez algún esfuerzo para determinar la
intención implícita de las partes, la finalidad de la obligación
o sus circunstancias. En esto, se diría que la presunción del
DCFR tiene un ámbito de eficacia más amplio que la de los
PECL o la de los Principios UNIDROIT.
¿Cuál es el fundamento invocado para establecer esta presunción?
Se parte del reconocimiento de que la solidaridad pasiva es mejor des-
de el punto de vista del acreedor. Se añade que la solidaridad puede
ser asumida como la interpretación más natural cuando dos o más
personas se obligan por el total a cumplir una misma obligación. Se
asume, en fin, que si quisieran haber respondido solo por partes, de-
berían haberlo dicho39.

6. La presunción de solidaridad en los Principios OHADAC

A diferencia de otros instrumentos de soft law contractual, los
Principios OHADAC abordan la pluralidad de partes en las obligacio-
nes en el capítulo relativo a la interpretación y contenido del contrato
(capítulo IV)40, concretamente en la sección 4ª de dicho capítulo, que
incluye 15 reglas. Una de ellas, el art. 4.4.2, lleva por título «Fuente

39
DCFR, (n. 34), pp. 991-992.
40
El texto de los Principios OHADAC para los contratos comerciales internaciona-
les lo tomamos del sitio web de la OHADAC, en la siguiente dirección: <http://
www.ohadac.com/textes/2/principios-ohadac-sobre-los-contratos-comerciales-
internacionales.html>. [Consulta: 1º de septiembre de 2019]; se cita como Prin-
cipios OHADAC.
80 Hernán Corral Talciani

de la solidaridad entre deudores» y establece de manera escueta lo

siguiente: «La obligación contraída por una pluralidad de deudores se
considera solidaria, salvo pacto expreso en contrario».
Nuevamente, la solidaridad se presume, aunque los requisitos apa-
rezcan casi tácitamente formulados en el texto de la norma:
1º) Pluralidad de deudores: se observa que la presunción se apli-
ca cuando la obligación es contraída por «una pluralidad de
deudores». El propio título del artículo habla de solidaridad
«entre deudores».
2º) Unidad de obligación: si la norma habla de «la obligación con-
traída por una pluralidad de deudores», se deduce la exigencia
de que se trate de una sola obligación con varios obligados.
Llama la atención que no se advierta que las modalidades en que
se obligan los deudores pueden ser diversas. El art. 4.4.3 («Solidari-
dad varia entre deudores») dispon: «La obligación puede ser solidaria
entre algunos deudores solamente y no entre todos», lo que de mane-
ra literal parece indicar que en una obligación pluralmente pasiva po-
dría pactarse que algunos de los deudores se obliguen solidariamente
y otros se obliguen conjuntamente. Pero el comentario que se adosa
a la norma señala que con ella se ha querido seguir el criterio clási-
co tradicional de que los deudores solidarios pueden obligarse bajo
diversas modalidades, entre ellas plazos o condiciones: «La solidari-
dad no pierde su carácter por el hecho de que la relación obligatoria
contenga distintas modalidades en relación con distintos deudores.
Cada uno de estos, en efecto, podría estar sujeto a diversos plazos o
condiciones, o estar obligado al pago en un lugar diferente. Se hace
indicación expresa de esta posibilidad de “solidaridad varia”41, si-
guiendo la tradición de numerosos códigos»42.
Hay que advertir que, a diferencia de los demás instrumentos, en
los Principios OHADAC la presunción se ve especialmente reforzada,
puesto que la única manera de que sea desvirtuada es mediante pacto

41
La expresión está tomada de una clasificación doctrinal de la solidaridad según
la cual la obligación solidaria puede ser uniforme (si todos los deudores se su-
jetan a las mismas modalidades) o varia (si hay diversidad de modalidades a las
que se obligan los distintos deudores).
42
Principios OHADAC, (n. 40), p. 267.
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 81

expreso en contrario. No podría alegarse, entonces, que la solidaridad

no se aplica en virtud de las circunstancias o de una voluntad implí-
cita en el contrato.
Tampoco el fundamento plasmado en los comentarios es coinci-
dente con el del resto de instrumentos analizados. Los comentarios
indican que se sigue el criterio mayoritario expresado en múltiples
códigos o por la jurisprudencia en otras jurisdicciones en el sentido de
que, tratándose de obligaciones de carácter mercantil, la solidaridad
debe presumirse: «De ahí que en una normativa específica para con-
tratos comerciales internacionales convenga disponer directamente la
presunción de solidaridad de las obligaciones asumidas por más de
un deudor»43.

III. ALGUNAS REFLEXIONES CRÍTICAS

Sin duda, en el «Moderno Derecho de los contratos», reflejado
en los instrumentos de soft law reseñados, se detecta una acusada
tendencia favorable a transformar la regla de que la solidaridad no
se presume por la contraria, es decir, la regla de que la solidaridad se
presume salvo prueba en contrario. La presunción de no solidaridad
se convertiría, pues, en una presunción de solidaridad44.
Sin embargo, no hay plena coincidencia sobre los requisitos que
se exigen para que pueda operar la señalada presunción ni sobre la
forma en que ella puede ser refutada. Respecto a los requisitos, hay
confluencia básica en que se necesita pluralidad de deudores (dos o
más) y unidad de obligación, aunque respecto a este último hay al-
gunos instrumentos que son más inclusivos y exigen que sea una sola
obligación y la misma prestación. Los PECL exigen la unidad de con-
trato, con lo que la presunción no existiría si la obligación es plural
en virtud de la celebración de diversos contratos.

43
Principios OHADAC, (n. 40), p. 267.
44
En el mismo sentido, Orejudo Prieto de los Mozos, Patricia, ob. cit.., pp. 329-
330, quien apunta que las propuestas europeas, caribeña e internacional de codi-
ficación contractual se han inclinado por el modelo del BGB alemán y del Código
Civil italiano, reforzando así la tendencia a favorecer la solidaridad pasiva.
82 Hernán Corral Talciani

La fuerza de la presunción varía según los modos que se admiten

para que un juez pueda descartar su aplicación y considerar la obliga-
ción como mancomunada o simplemente conjunta. En algunos casos,
las reglas de ciertos instrumentos determinan que el solo hecho de
que pueda dudarse sobre si la obligación es o no solidaria puede dar
lugar a desvirtuar la presunción, de modo que esta parece bastante
débil. Otros instrumentos exigen algo más que la mera duda, —co-
mo un acuerdo de las partes, que puede ser expreso o implícito— o
prevén que las circunstancias permitan descartar la solidaridad. En
tales casos, la presunción parece tener mayor fuerza, aunque no sea
absoluta, porque la voluntad implícita o las circunstancias son ele-
mentos lábiles que, en definitiva, deberán ser apreciados por el juez.
Por último, algunos instrumentos señalan que la presunción solo pue-
de ser descartada en caso de pacto expreso, lo que confiere una fuerza
plena a la presunción, ya que es obvio que no puede aplicarse ninguna
presunción cuando las partes han explicitado su voluntad sobre la
naturaleza de la obligación.
La coincidencia en la regulación de la presunción tampoco se ve
reflejada en los fundamentos argüidos por los autores de estos ins-
trumentos. Se invocan diversas explicaciones para adoptar la regla,
a saber: que es la que mejor se acomoda a la voluntad de las partes
o a la naturaleza plural de la obligación, que fortalece la posición
del acreedor y da seguridad al crédito, que se adecua a lo que son las
prácticas comerciales internacionales y que es el criterio mayoritario
de las legislaciones mercantiles internas.
Como podrá verse, la solución auspiciada por el «Moderno De-
recho de los contratos» para consagrar la presunción de solidaridad
está aún lejos de concitar acuerdo respecto a sus requisitos, extensión
y fuerza jurídica. Los criterios son heterogéneos y con ellos se inserta
un elemento de incertidumbre que no estaba presente en la regla con-
traria —la presunción de la no solidaridad—, con el gravamen que
supone para los deudores.
Por otro lado, los argumentos que se ofrecen para fundamentar la
regla son controvertibles. Es muy dudoso que la voluntad presunta de
las partes o la naturaleza de la obligación plural puedan conducir a
estimar que los deudores asumieron el compromiso por el total de la
deuda. Más bien cabe suponer lo contrario, esto es, que si nada se ha
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 83

pactado cada uno asume su parte en la deuda, siendo la prestación

divisible. Una justificación más debil parece ser el argumento de que
la solidaridad sea la regla general en las prácticas comerciales inter-
nacionales, puesto que, si efectivamente fuera así, no hay para qué
presumirlo, ya que las partes pactarán la solidaridad conforme a la
supuesta práctica. Tampoco convence la idea de que hay que seguir
el criterio de las legislaciones internas comerciales: en primer lugar,
porque no se trata de un criterio único ni dominante y, en segundo
lugar, porque uno de los objetivos de los instrumentos del «Moderno
Derecho de los contratos» es omitir la diferencia entre contratos mer-
cantiles y civiles.
Finalmente, el único argumento que parece firme, y que reconocen
explícitamente los PECL, es la intención de favorecer al acreedor, lo
que resulta congruente con lo que parece ser la tendencia general en
esta materia contra las legislaciones codificadas que fueron diseñadas
pensando siempre en la tutela de los intereses del deudor, entendido
como la parte débil en la relación obligacional.
En suma, se trata de sumar una garantía implícita al crédito cuan-
do los deudores son dos o más. Tal garantía radica en la posibilidad
de que el acreedor pueda ejercer la acción de cumplimiento por el
total de la obligación, incluidas indemnizaciones, multas e intereses
en el patrimonio de cualquiera de los deudores sin que estos puedan
oponer ninguna excepción como el beneficio de excusión que se reco-
noce al fiador o al garante.
Pero esta idea de favorecer al acreedor no parece que sea compar-
tida por los legisladores nacionales, lo que se manifiesta en la escasa
recepción que ha tenido, al menos hasta ahora, la propuesta de inver-
tir la regla de la no presunción de solidaridad.

IV. NO PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD

EN LAS RECIENTES LEGISLACIONES
No parece que la tendencia favorable a la presunción de solidari-
dad que se aprecia en el «Moderno Derecho de los contratos» haya
ganado terreno en las modificaciones de los códigos civiles o en los
proyectos de reforma que se elaboran, incluso aunque se inspiren en
muchos de los instrumentos que hemos reseñado.
84 Hernán Corral Talciani

La Propuesta de nuevos Libros V y VI para el Código Civil, pre-

parado por la Asociación española de Profesores de Derecho Civil se
aleja de la propuesta de la presunción de solidaridad y excluye com-
pletamente las obligaciones contraídas por consumidores: «b) Si la
obligación ha nacido para todos los deudores en virtud de un mismo
contrato y la prestación es de tal naturaleza que cualquiera de los deu-
dores puede cumplirla íntegramente, la obligación es solidaria, salvo
cuando los deudores lo sean en virtud de un contrato celebrado con
un profesional y en el que hayan actuado como consumidores, en cu-
yo caso la obligación se considera mancomunada» (art. 513-2, b)45.
Más distancia han tomado los nuevos códigos civiles o las refor-
mas del Derecho de obligaciones, en los que se observa una firme
persistencia en la regla de la no presunción de solidaridad46.
Así, por ejemplo, el art. 6.1 de libro VI del Código Civil holandés
de 1991 dispone: «Cuando dos o más deudores se han obligado a una
sola prestación, cada uno se considera obligado por una parte igual,
a menos que, como resultado de la ley, del uso o de un acto jurídico,
sean obligados por partes diferentes o solidariamente». Por su parte,

45
El texto sigue lo que ya disponía la Propuesta para la modernización del Derecho
de las obligaciones y contratos, elaborada por la Comisión General de Codifica-
ción y publicada en 2009, que en su art. 1122 establecía: «Cuando en virtud de
un mismo contrato dos o más personas sean deudoras de una misma prestación
que cualquiera de ellas pueda realizar íntegramente, quedarán obligadas solida-
riamente, salvo que otra cosa resulte de la ley o del contenido del contrato. Esta
regla no es aplicable si los deudores lo son en virtud de un contrato celebrado
con un profesional y en el que han actuado como consumidores o usuarios». En
cambio, el Anteproyecto de Código Mercantil contemplaba la presunción sin la
excepción de los consumidores, aunque limitándola a las obligaciones mercanti-
les: «En las obligaciones mercantiles se presume que los codeudores están obli-
gados solidariamente, salvo pacto en contrario» (art. 415-1). Un comentario fa-
vorable a esta opción puede encontrarse en Pérez-Serrabona González, José Luis,
«La solidaridad de las obligaciones mercantiles en el Anteproyecto de Código
Mercantil», en Estudios sobre el futuro Código Mercantil. Libro homenaje al
profesor Rafael Illescas Ortiz, Getafe: Universidad Carlos III de Madrid, 2015,
pp. 1687-1706.
46
Mendoza-Alonso, Pamela y Darío Parra-Sepúlveda, ob. cit., p. 114, sostienen
que «[...] en las legislaciones europeas se observa una tendencia a expandir la
aplicación de la obligación solidaria en el ámbito contractual, pero no se obser-
va una tendencia a invertir el carácter excepcional de la solidaridad como regla
general tal como lo hizo el Código Civil italiano».
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 85

el art. 1525 del Código Civil de Quebec (en vigor desde 1994) estable-
ce: «La solidaridad entre deudores no se presume; ella no existe más
que cuando se haya estipulado expresamente por las partes o la haya
previsto la ley».
El Código Civil de la Federación Rusa (aprobado entre 1994 y
2006) dispone: «La obligación y el crédito solidarios surgirán si la
naturaleza solidaria ha sido estipulada por el contrato o ha sido es-
tablecida por la ley, y en particular en el caso de indivisibilidad del
objeto de la obligación» (art. 322.1). El Código Civil de Rumania
(aprobado el 2009 y en vigor desde el 2011) señala: «La solidaridad
entre deudores no se presume. Existe solo cuando así lo contemplen
expresamente las partes o lo establezca la ley» (art. 1457). El Código
Civil de Hungría (2013) establece: «A menos que se disponga otra
cosa en este Código, si un servicio divisible debe ser suministrado por
más de un deudor, el acreedor puede exigir a cada deudor que realice
su parte de la obligación. En caso de duda, los deudores se considera-
rán obligados a realizar el servicio en partes iguales» (sec. 6:28).
Lo mismo sucede en la reforma al Código Civil francés, así como
en el nuevo Código Civil y Comercial argentino. El nuevo art. 1310
del Código Civil francés, introducido por la reforma de la Ordenanza
2016-131, de 10 de febrero de 2016, establece: «La solidarité est lé-
gale ou conventionnelle; elle ne se présume pas» («La solidaridad es
legal o convencional; ella no se presume»)47, norma que ha producido
sorpresa en algunos autores, dado que en otras materias (apertura del
sistema de remedios, eliminación de la causa) la reforma siguió los

47
Ya en el llamado Proyecto Catala se había decidido mantener el principio de la
no presunción de solidaridad. Según explica el mismo profesor Catala algunos
propusieron alinear la legislación civil con el criterio comercial y presumir la
solidaridad, pero la mayoría del grupo de estudios que redactó el proyecto no
compartió esa propuesta. Las razones que se esgrimieron fueron la imposibili-
dad de medir los riesgos, las ventajas de la presunción, la desarmonía que ella
importaría para la protección de los consumidores y que invertir la regla podría
generar desagradables sorpresas para los codeudores en cuanto a las normas
legales sobre endeudamiento. Catala concluye que la opinión mayoritaria «[...]
estimó que la mantención de la presunción actual [de no solidaridad] presentaba
menos problemas que su inversión» (Catala, Pierre, en Avant-Projet de reforme
du Droit des obligations et du Droit de la prescription, Rapport 2005, p. 54.
Disponible en: <http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPT-
EMBRE2005.pdf>. [Consulta: 1º de septiembre de 2019].
86 Hernán Corral Talciani

criterios del «Moderno Derecho de los contratos»48. La misma orien-

tación contraria a la presunción se observa el art. 828 del Código
Civil y de Comercio de la República Argentina, que entró en vigor en
2015: «La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente
de la ley o del título constitutivo de la obligación».
El único aspecto en los que podría apreciarse una tendencia a reci-
bir el criterio del «Moderno Derecho de los contratos» es que algunos
de estos textos prevén una excepción para la regla general en la que la
solidaridad debe ser presumida. Así lo señala el inciso 2º del art. 1525
del Código de Quebec: después de asentar que la solidaridad no se
presume, el precepto dispone que «[...] por el contrario, ella es presu-
mida entre los deudores de una obligación contraída para el servicio o
explotación de una empresa». Similares previsiones se encuentran en
el Código de la Federación Rusa49 y en el Código rumano50.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN
No hay duda que el «Moderno Derecho de los contratos» conte-
nido en los instrumentos de soft law que tratan de las obligaciones
con pluralidad de sujetos se inclina decididamente por la inversión la
regla tradicional —de acuerdo con la cual la solidaridad no se presu-
me y necesita pacto expreso— y su sustitución por una presunción de
solidaridad que puede ser descartada por estipulación contraria. De
esta forma, parece imponerse el criterio del BGB alemán (también
recogida en el Código Civil italiano), que contempla esa forma de
presunción, pero sin considerar que, como hemos visto, la opción del
codificador germano va de la mano de una atenuación del rigor que

48
Orejudo Prieto de los Mozos, Patricia, ob. cit., p. 330. Pero debe observarse que
la nueva norma es menos categórica que la anterior: esta decía que la solidari-
dad debía estipularse expresamente, mientras que aquella solo señala que no se
presume.
49
Se excepciona el caso de obligaciones surgidas de la actividad empresarial, para
las cuales se presume la solidaridad, salvo que la ley, otros actos legales o los
términos de la obligación estipulen lo contrario (art. 322.2).
50
El art. 1458 prevé la siguiente excepción: «Solidaritatea se prezumă între debito-
rii unei obligaţii contractate în cursul activităţii unei întreprinderi, dacă prin lege
nu se prevede altfel».
La presunción de solidaridad en el «Moderno Derecho de los contratos» 87

constituye la solidaridad tradicional para los deudores a través de

la supresión de los llamados efectos secundarios, por lo que solo se
mantiene el efecto principal de permitir al acreedor reclamar el total
de la deuda a cualquiera de los codeudores.
Además, es dudoso que la regla que predomina en los instrumen-
tos analizados pueda contribuir a generar una mayor certeza jurídica,
ya que se acepta que la presunción quede desvirtuada por el hallazgo
de una voluntad implícita o deducida de las circunstancias, que en
definitiva solo podrá ser determinada por un juez o árbitro. En este
sentido, es discutible que realmente la presunción contribuya a forta-
lecer la posición del acreedor. Por otro lado, no conviene despreciar la
fuerza del principio favor debitoris porque, aun en la economía mo-
derna, pareciera que la parte débil sigue siendo la que tiene la posición
pasiva en la obligación51.
Estas consideraciones pueden haber pesado en los autores de las
nuevas legislaciones, que han preferido mantener el criterio tradicio-
nal de no presunción de solidaridad al menos para la generalidad de
los casos. Además de brindar mayor certeza jurídica, esta solución fa-
vorece a los deudores, pero también a los acreedores, dada que cuan-
do se pacte la solidaridad esta generará también los efectos secunda-
rios y no solo el efecto primario de dar derecho al pago del total.

51
Mendoza Alonso, Pamela («El reforzamiento de la responsabilidad colectiva en
la regulación de la pluralidad de deudores del Soft Law europeo», en C. Céspe-
des Muñoz (dir.), Estudios Jurídicos en Homenaje a los 40 años de la Facultad
de Derecho de la U. Católica de la Santísima Concepción, Santiago: Thomson
Reuters, 2017, p. 142) advierte que el reforzamiento del principio favor credito-
ris a través de mecanismos como la presunción de solidaridad debe «[...] compa-
tibilizar los intereses involucrados, sobre todo cuando estemos en presencia de
una relación entre particulares no comerciantes o en una relación de consumo
(teniendo a la luz el principio del favor debilis)».
§ 3.
La naturaleza jurídica de la obligación
solidaria y su proyección procesal*

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL

I. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA

Dentro de los tipos de relaciones jurídicas con pluralidad de suje-
tos, las obligaciones solidarias suscitan variados problemas procesa-
les1. Entre los más recurrentes figura la necesidad de delimitar si la
legitimación para ejercitar la acción contra o por los codeudores es
individual o conjunta, determinación que repercute en el tipo de litis-
consorcio que debe configurarse para reclamar a varios o por varios
(voluntario, necesario o unitario); la identidad subjetiva y objetiva a
efectos de la procedencia de la excepción de litispendencia y de cosa
juzgada; el modo de extinguir el proceso en el caso de procesos para-
lelos para satisfacer el mismo interés económico; los efectos comunes
o personales de los recursos interpuesto por alguno de los codeudores
frente a la pasividad de otros; y la eficacia de la sentencia respecto
de otros codeudores solidarios que no ha sido parte de la relación
procesal.
Como se explicará en las siguientes páginas, la solución a las difi-
cultades antes indicadas obliga, en primer lugar, a considerar la natu-
raleza jurídica de las obligaciones solidarias. Como se sabe, la doctri-
na ha postulado que en este tipo de obligaciones existe una pluralidad
de sujetos en una relación jurídica con unidad de objeto o, por el
contrario, que se trata de un vínculo jurídico caracterizado por una
pluralidad de obligaciones con unidad de objeto.

*
Este trabajo fue anteriormente publicado en Recursos Procesales. Problemas ac-
tuales, Santiago: Der Ediciones, 2017, pp. 157-167.
1
La actualidad del tema se aprecia en trabajos monográficos, entre otros, Corea
(2012: 9-20); y Gambineri (2012: 1-71).
90 Alejandro Romero Seguel

El propósito de este trabajo es sentar las bases dogmáticas para

resolver los problemas procesales que se presentan en la reclamación
judicial de las obligaciones solidarias. Como advierte Carreras, si los
estudiosos del Derecho civil no pueden prescindir de las categorías
procesales sin riesgo de extraviarse, tampoco los estudiosos del De-
recho procesal pueden resolver los problemas más importantes de su
disciplina sin tener en cuenta que el proceso es un instrumento para
buscar la justicia de los casos concretos a través de la aplicación de las
normas del Derecho material2.

II. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN SOLIDARIA

Conforme a los arts. 1511, 1513 y 1514 del Código Civil chile-
no3, existe una obligación solidaria si cualquiera de los acreedores
tiene la facultad de exigir del deudor el cumplimiento de la prestación
por entero (solidaridad activa) o si cualquiera de los deudores debe
realizar esa prestación en su totalidad al acreedor (solidaridad pasi-
va).
En coherencia con estas previsiones, Peñailillo señala que la obli-
gación solidaria es «[...] aquella en la cual, debiéndose una cosa divi-
sible y existiendo pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos,
cada acreedor puede demandar el total de la deuda y cada deudor
puede ser demandado por el total»4.
En la misma orientación, la Corte Suprema, en la sentencia de 30
de noviembre de 2011, ha señalado que «[...] la obligación es soli-
dariamente pasiva cuando tiene varios deudores y cada uno de estos
está en la necesidad de realizar la misma prestación, pudiendo ser
constreñido a cumplirla entera, liberando a todos el pago que hace al
acreedor. El fin práctico de la solidaridad pasiva es vigorizar o refor-
zar económicamente el crédito, servirle de garantía. El acreedor tiene
a su disposición a varios deudores obligados por la prestación íntegra,
que puede exigirla a todos en conjunto o al deudor más solvente o
adecuado; no necesita demandar uno a uno fraccionalmente, por la

2
Confróntese con Carreras (1990: 13).
3
En adelante, «CC».
4
Peñailillo (2003: 253).
La naturaleza jurídica de la obligación solidaria y su proyección procesal 91

cuota de cada cual [...]»5. En otra sentencia, de 19 de enero de 2012,

el mismo tribunal señala que «[...] la solidaridad pasiva “es aquella
que recayendo sobre una cosa divisible y en que hay varios deudores,
el acreedor puede demandar la totalidad de su crédito a cualquiera de
los deudores, extinguiéndose la obligación respecto de todos”6».
En cuanto a sus fuentes, la solidaridad puede tener su origen en
una convención, en un testamento o en la declaración de la ley (art.
1511 inciso 2º CC). En el caso de la sentencia judicial, esta puede im-
poner la solidaridad pasiva en aquellos casos en los que la ley recono-
ce expresamente tal posibilidad, es decir, si se cumplen los supuestos
fácticos para atribuir a varios sujetos ese régimen jurídico de cumpli-
miento de una prestación.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA

OBLIGACIÓN SOLIDARIA
Para tratar de clarificar los rasgos distintivos de la obligación soli-
daria, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto distintas alterna-
tivas. Como se podrá apreciar, el intento por delimitar la naturaleza
de la obligación solidaria no ha sido una materia pacífica y sobre la
cuestión han coexistido explicaciones contradictorias. En nuestro ca-
so, además de describir los rasgos esenciales de estas propuestas dog-
máticas, veremos si las mismas son extrapolables al ámbito procesal,
esto es, si permiten explicar los requerimientos jurídicos que surgen
en la reclamación de las obligaciones solidarias mediante el ejercicio
de la acción.

1. La explicación romanista
La explicación de la naturaleza de la obligación solidaria como
una prolongación del aporte del Derecho romano en nuestro orde-
namiento se ha justificado asignando valor interpretativo a las notas
realizadas por don Andrés Bello en las fuentes remotas del Código
Civil. Específicamente, en ellas se indica que en la redacción de algu-

5
Corte Suprema, ROL Nº 330-11, de 30 de noviembre de 2011.
6
Corte Suprema, ROL Nº 3243-10, de 19 de enero de 2012.
92 Alejandro Romero Seguel

nos preceptos sobre la solidaridad se había inspirado en el Tratado de

las Obligaciones, de Pothier y en las explicaciones del Cours de Code
Civil, de Delvincourt7.
Al consultar las fuentes remotas de esta tesis en nuestro medio,
Ramírez Frías sostenía en un trabajo publicado en 1901 que «[...]
nuestro Código, contra lo que generalmente se cree, no ha aceptado la
teoría francesa de la asociación, sino la romana del dominio aparente
exclusivo. Bastaría para demostrarlo, la mera comparación entre las
facultades que él confiere al acreedor solidario y las que le acuerdan
aquellos otros. Pero tenemos, además, la palabra del propio autor del
Código, don Andrés Bello. En efecto, en el Tratado sobre los contratos
y obligaciones convencionales, publicado en El Araucano de 1842 a
1845, base en esa parte de los “Proyectos” posteriores y del Código,
encontramos un artículo que contiene la misma disposición del inciso
2º del actual artículo 1513 del Código. “La remisión” dice, “de la
deuda, la compensación, la novación, la confusión entre el deudor y
uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda, con
respecto a los otros de la misma manera que el pago” (tít. VIII, art.
6º)». Al pie de esta disposición agregó el señor Bello la siguiente nota,
en la que hace referencia a las dos doctrinas opuestas: «L. 2 D. De
doubus reis constituendis. En este punto hay diferencia entre el Dere-
cho romano y el adoptado por los franceses. Entre los romanos cada
acreedor solidario era mirado, respecto del deudor, como propietario
único de la deuda. Entre los franceses cada acreedor no es ni aun res-
pecto del deudor, propietario del crédito, sino relativamente a su parte
y en lo demás no se le mira sino como un mero mandatario de sus
coacreedores». Más tarde, en el Proyecto llamado «Inédito», que pre-
cedió inmediatamente al Código, aparece aquella misma disposición,
ya solo con diferencias de palabras con la del referido artículo 1513,
y al pie de ella esta nota decisiva: “El Proyecto se separa aquí del
Código Francés y sigue el Derecho Romano. Véase Delvincourt, nota
7, a la página 140)”. Esta es la nota de Delvincourt a la que se refiere
más o menos la misma anteriormente copiada de don Andrés Bello»8.

7
Cfr. Barrientos (2013: t. II, 1232-1253), con anotaciones de las fuentes origina-
rias de los artículos 1511 al 1523 del Código Civil).
8
Ramírez (1901: 421-422).
La naturaleza jurídica de la obligación solidaria y su proyección procesal 93

La doctrina ha discutido si la referida tesis romana se aplica solo

a la solidaridad activa o también se extiende a la solidaridad pasiva.
Según Claro Solar, para la doctrina clásica la adopción de la tesis ro-
mana se limita a la solidaridad activa, al haberse apartado Bello del
Código Civil francés9.
Según la síntesis de Abeliuk, las consecuencias de la adopción de
la tesis romanista suponen la admisión de que «[...] cada acreedor
es dueño del crédito total [...]»; «[...] como dueño del crédito puede
disponer de este en su propio beneficio, prescindiendo de los demás
coacreedores [...]»; «[...] desde el punto de vista pasivo, la solidaridad
se fundaba en la noción que cada deudor está obligado por el total,
lo es de toda la deuda y puede operar con ello como el deudor único
puede hacerlo con la suya, aun cuando tales actos perjudiquen a los
demás deudores»10.
La invocación que durante más de un siglo se viene haciendo en
nuestro medio para delimitar la naturaleza de la obligación solidaria
conforme «al Derecho romano» debe revisarse críticamente.
La primera causa para proceder a esta revisión surge del hecho de
que son los propios romanistas los que advierten que las fuentes sobre
la solidaridad son oscuras y hasta contradictorias11. Como observan
Planiol y Ripert, la solidaridad moderna se derivaría, principalmente,

9
Claro (1936: t. X, vol I, 383-384 y 386). En igual sentido, Barros (1932: vol. II,
162). En cambio, se sostiene que la tesis romana regiría en ambos tipos de soli-
daridad en las explicaciones de Alessandri y Somarriva (1941: t. III, 139-142).
Sobre el tema, ratificando la descripción clásica, entre otros, Troncoso (2009:
69-71); y Court Wegner (2013: 61-87).
10
Abeliuk (2014: t. I, 507-509).
11
Como lo sintetiza Guzmán Brito, «[...] no puede decidirse el problema de la uni-
dad o pluralidad de obligaciones con base en los textos, porque se contradicen:
mientras D. 45,2,3,1 de Ulpiano dice: “Como una es la obligación, también es
una la cantidad” debida (cum una sit obligatio, una el summa est), el mismo
Ulpiano señala en D. 45, 2,3, pr.: “subsiste la primera obligación y se agrega la
segunda” con referencia a las de cada codeudor (pristinam obligationem durare
et sequentem accederé). Lo esencial, sin embargo, es la unidad de debitum, que
está fuera de discusión. La idea de pluralidad de obligaciones explica mejor que
ellas puedan recibir un tratamiento aparte, y que, por ejemplo, cuando la pregun-
ta se dirige a dos, si solo uno responde, este quede obligado como si únicamente
él hubiera sido preguntado; o que cuando es hecha por dos y el promitente res-
ponde solo a uno, aquel se obliga como si uno le hubiera preguntado (D. 45,2,6,
94 Alejandro Romero Seguel

de una institución romana que no recibió un nombre particular en

la Antigüedad y que los comentadores han llamado correalidad. La
expresión solidaridad no remonta más allá del siglo XVIII; de hecho,
Domat y Pothier no se referían a esta institución con la expresión con
la que la designamos actualmente12.
Transcurrido más de un siglo y medio de vigencia del Código Civil,
diversos trabajos históricos revelan que no hay correspondencia entre
la tesis «romanista» y los aspectos procesales que hoy están presentes
en la exigibilidad judicial de este tipo de obligaciones. Aunque no se
puede desconocer el valor formativo que tuvo para el desarrollo de la
codificación del siglo XIX acudir a las fuentes del Derecho romano,
esa opción no puede ser considerada inamovible en el análisis jurídi-
co, especialmente cuando existen antecedentes que invitan a una re-
consideración. Como señala Guzmán Brito, el influjo romanístico que
está presente en nuestra primera literatura de Derecho civil se explica
en Chile por el prestigio de que entonces, como todavía hoy, gozaba
la figura de don Andrés Bello, quien alentaba y defendía los estudios
de Derecho romano, que incluso restauró13. Sin embargo, el aporte
que supuso esa opción metodológica debe ser reconsiderada a la luz
de las investigaciones que han puesto de relieve que la exigibilidad de
la obligación solidaria en Roma estaba vinculada a los efectos de la
figura de la litis contestatio, que actualmente no tiene aplicación en
nuestra realidad procesal.
En el tema que se examina, los romanistas postulan que la litis
contestatio producía en la obligación solidaria un efecto extintivo y
otro novatorio14. El efecto extintivo habría impedido que, una vez

pr. 2), lo cual indica que las obligaciones nacen con independencia la una de la
otra» (Guzmán, 2013: 81).
12
Planiol y Ripert (1996: 748).
13
Guzmán (1992: 87).
14
Según Fuenteseca, la litis contestatio es una de las nociones más discutidas del
proceso formulario. El contenido y desarrollo de este acto procesal sigue sien-
do objeto de discrepantes criterios entre los romanistas. Hace más de un siglo,
Keller consideró la litis contestatio como el momento final ideal de la fase in
jure en el cual el magistrado entregaba la fórmula escrita. Wlassak dedicó sus
mejores afanes de estudioso a combatir la anterior tesis, y a instaurar la suya,
según la cual la litis contestatio tendría una naturaleza contractual como todo
el sentido antiguo del proceso romano participaba de la idea de arbitraje. En los
La naturaleza jurídica de la obligación solidaria y su proyección procesal 95

que era llevada a juicio, una relación litigiosa pudiera volver a plan-
tearse otra vez procesalmente. Una vez ejercitada la acción contra el
reo-deudor, como ya no quedaban más posibilidades de ejercicio, la
extinción de la acción llevaba consigo también la desaparición del
derecho subjetivo15. De igual forma, tal consecuencia liberaba ipso
iure a los deudores, desapareciendo para los acreedores la posibilidad
de poder demandar para exigir su obligación16. Como explica Gon-
zález, dado que la litis contestatio en el proceso formulario clásico
agotaba la actio y, por tanto, la obligatio, el hecho de que el vínculo
obligatorio en la solidaridad contractual fuera uno derivaba en que
las causas que afectarán al objeto o al vínculo (como el pago) o a la
actio (como la litiscontestación) extinguiesen la obligatio para todos
los sujetos17.
Como apunta Hernández Gil, en el año 1890 se publican dos
trabajos fundamentales sobre esta materia: uno de Ascoli y otro de
Eisele. Con base en la obra de Cuyacio, Ascoli y Eisele, trabajando
independientemente y sin perjuicio de diferencias de detalle, ambos
autores llegaron a la misma conclusión fundamental: en el Derecho
romano clásico, la litis contestatio produce siempre efectos extintivos
en las relaciones solidarias18. Según Caffarena, esta tesis se justifica
por aplicación de la regla bis de audem re ne sit actio [no se repita la
acción por un mismo asunto], que impedía llevar a cabo nuevas de-
mandas aunque el primer proceso no hubiera desembocado efectiva-
mente en el cobro del crédito por insolvencia del deudor reclamado19.
En cuanto al efecto novatorio, este surgía en el mismo instante en
que se extinguía la acción del actor, al nacer por obra de la litis con-

últimos decenios, Wlassak fue muy combatido en la medida en que su tesis pare-
cía reflejar las ideas contractualistas del liberalismo finisecular. Pero —concluye
Fuenteseca— todavía no se ha hallado una explicación convincente de lo que
debe entenderse por litis contestatio (Fuenteseca, 1978: 72).
15
Murga (1989: 287 y 291-295); en igual sentido, González (1983: 50).
16
León (1978: 56).
17
González (1983: 50-51). La litis contestacio en el proceso formulario era un
acuerdo por el cual las partes, vinculándose como por contrato, sustituían la
relación antigua por otra nueva, y se sometían a la decisión del juez, en definitiva,
sería una cuasinovación.
18
Hernández Gil (1946: 402).
19
Caffarena (1980: 6).
96 Alejandro Romero Seguel

testatio una nueva relación entre los litigantes que ocupaba el vacío
de la relación sustantiva20.
Las consecuencias extintivas y novatorias de la litis contestatio
antes referidas fueron modificadas con la aparición del proceso ex-
traordinario. La doctrina indica que, con arreglo a una Constitución
de Justiniano del año 531 (C. 8, 40, 28), se habrían eliminado los
efectos extintivos de la litis contestatio, estableciéndose que la rela-
ción obligatoria solidaria se extinguiría mediante el pago íntegro de
la deuda21.
Desde una perspectiva procesal, el abandono de la «doctrina ro-
mana» también fue alentada por la superación de las tesis contrac-
tualistas o cuasicontractualistas utilizadas para explicar los efectos
procesales. Aunque en la jurisprudencia de principios del siglo XX
existen algunas referencias al cuasicontrato de litis contestatio, esta
explicación del proceso ya ha sido superada22. El proceso se presenta
actualmente como una relación de Derecho público en la que no se

20
Murga (1989: 296).
21
Mayores antecedentes en González (1983: 155-164); Murga (1989: 374); en
la misma orientación, Guzmán (2013: 84). Entre los romanistas se discute si la
modificación justinianea aludida se refiere exclusivamente a la solidaridad pasiva
o si también comprende a la solidaridad activa.
22
En una sentencia de la Corte Suprema del año 1909, se resolvió «[...] que el
juicio propiamente dicho, o sea, el cuasi-contrato de litis contestación, queda
cerrado y perfeccionado en primera instancia, sin que sea permitido presentar
en segunda instancia nuevas acciones sobre las cuales no versó la discusión de
las partes ni recayó la sentencia de primera instancia» (Corte Suprema, 6 de
diciembre de 1909, en: RDJ, tomo VIII, sec. 1ª, p. 86). En igual sentido, Corte
Suprema, 9 de octubre de 1920, en: RDJ, tomo XIX, sec. 1ª, p. 378. De manera
excepcional, en sentencias más recientes se acude a esta figura, pero ello no pasa
de ser un exceso de justificación doctrinal, tal como consta en el fallo de la Corte
Suprema, de 31 agosto de 2011, al declarar que «[...] esta Corte, refiriéndose a
un caso similar y, en este mismo sentido, sostuvo que, existen diversas razones
de doctrina, las que se sustentan en el Derecho romano, que en el derecho for-
mulario se da origen a la relación que vincula a las partes con motivo de la litis
contestatio, la cual con diferentes adecuaciones se mantiene hasta nuestros días,
en que precisamente surge la relación procesal entre las partes y de estas con el
juez. De esta forma la relación procesal se origina en el momento en que la pre-
tensión extraprocesal, real o presuntamente resistida por el deudor, es acogida
a tramitación por el tribunal y puesta en conocimiento del demandado» (Corte
Suprema, ROL Nº 3865-11, de 31 de agosto de 2011).
La naturaleza jurídica de la obligación solidaria y su proyección procesal 97

producen los efectos extintivos o novatorios en la relación de Derecho

sustancial antes descritos.
Lo anterior se ve reforzado en nuestro Derecho por la opción del
Código Civil de no contemplar el cuasicontrato de litis contestatio al
regular las obligaciones que se contraen sin convención y que nacen
bien de la ley, bien de la voluntad de de las partes (art. 2284 CC).
Por otra parte, la relación de Derecho material que fundamenta la
causa de pedir de la acción intentada para hacer efectiva una obliga-
ción solidaria no se modifica al surgir el estado de litispendencia. El
emplazamiento legal del demandado no provoca actualmente ningún
efecto extintivo ni novatorio en la obligación solidaria.
Por otra parte, la tesis romana tardía, atribuida a Justiniano, en
virtud de la cual se estableció que la obligación solidaria se extingue
mediante el pago íntegro de la deuda, tampoco soluciona los proble-
mas procesales. Efectivamente, esa solución solo se refiere al modo
de extinguir la obligación, que es un hecho jurídico distinto de los
problemas procesales que actualmente genera la reclamación judicial
de la solidaridad en el proceso civil.
Por último, la pretendida tesis romana que nuestros autores deci-
monónicos atribuyeron a la solidaridad activa contiene una solución
normativa que desalienta su utilización en la práctica. Nos referimos
a la previsión del art. 1513 del CC: «El deudor puede hacer el pago
a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya
sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago
al demandante».
El reconocimiento de un derecho preferente para recibir el pago
por el hecho de demandar desincentiva la utilización de esta forma
de solidaridad. Esa opción genera el riesgo objetivo que el deudor
pague a un coacreedor que no tiene el derecho a recibir el pago por
no haberlo demandado primero, generando, en consecuencia, un acto
extintivo ineficaz por aplicación de la regla «el que paga mal, paga
dos veces»23.

23
Entre los autores que critican la solución del art. 1513, véase Claro (1936: 390).
98 Alejandro Romero Seguel

2. La tesis del mandato tácito y recíproco

Para explicar la naturaleza de las obligaciones solidarias también
se ha acudido a las tesis francesas de la asociación y el mandato tácito
y recíproco entre los obligados solidarios.
Como fue la tónica de nuestros autores de Derecho civil de fines
del siglo XIX y principios del XX, la tesis francesa también acabó
introduciéndose como elemento de interpretación de nuestro Derecho
positivo. De acuerdo con esta explicación, en el tema aquí analizado
se sostiene que existiría entre los coacreedores o entre los codeudores
solidarios un mandato tácito y reciproco en virtud del cual cada uno
de ellos representa a los otros más allá de su cuota. Bajo ese manda-
to, cada uno sería mandatario de los otros obligados solidarios para
cobrar.
Como señala Ramírez Frías, «[...] los legisladores franceses del Có-
digo de Napoleón innovaron radicalmente en este punto. Partiendo,
dicen M. M. Aubry y Rau, de la idea de que los acreedores solidarios
deben ser reputados de Derecho como asociados entre sí, les rehusa-
ron la facultad de disponer individualmente de la totalidad del crédito
y no atribuyeron a cada uno, en cuanto a lo que exceda de su propia
parte, sino un simple mandato para el efecto de perseguir y percibir el
pago de los otros»24.
La recepción de la tesis consta en sentencias de la primera década
del siglo pasado en las que se reconoció eficacia jurídica a los actos
ejecutados por uno de los deudores solidarios que favorecían o perju-
dicaban a los otros, validando esa situación en una supuesta represen-
tación recíproca surgida por el solo ministerio de la ley25.
Al igual que la tesis romana, la propuesta del mandato tácito y
reciproco se ve afectada por la falencia de la dificultad de justificar la
racionalidad del hecho de que alguien consienta tácitamente que otro
se ejecute actos que pueden ser contrarios a sus intereses.

24
Ramírez (1901: 420).
25
Entre otras, Corte Suprema, 8 de abril de 1919, en: RDJ, tomo XVII, sec. 1ª,
p. 36; Corte Suprema, 10 de julio de 1920, en: RDJ, tomo XIX, sec. 1ª, p. 171;
Corte Suprema, 24 de noviembre de 1924, en: RDJ, tomo XXVII, sec. 1ª, p. 513.
La naturaleza jurídica de la obligación solidaria y su proyección procesal 99

En el ámbito procesal, esta explicación es inconsistente, atendido

que la actuación en nombre de otro requiere la constitución formal
de un mandato judicial, que no opera de manera tácita. Ni siquiera
en la excepcional comparecencia con fianza de rato se admite una
representación tácita, ya que que lo obrado bajo esa modalidad se
ejecuta bajo la condición de ser ratificado expresamente por parte del
representado (art. 6 inc. 3 y 4 Código de Procedimiento Civil).
Desde el punto de vista procesal, el obligado solidario que no ha
demandado ni ha sido demandado tiene la condición de tercero en
el juicio, aunque en terminos sustantivos sea titular de una relación
jurídico-material respecto a la cual pudo comparecer para cobrar o
exigir su totalidad de la prestación.
La insuficiencia de la aplicación de esta tesis en el ámbito procesal
ha sido declarada en la jurisprudencia, que ha considerado que el
mandato tácito y recíproco no es compatible con varias instituciones
procesales. Si realmente existiera entre los codeudores solidarios ese
mandato, debería aceptarse que en el proceso pendiente se adopten
una serie de medidas en el patrimonio de los otros codeudores, aun-
que no sean parte, atendido que todos son representados por todos.
Nuestra jurisprudencia ha limitado la aplicación de la tesis fran-
cesa y ha reconocido la existencia de límites jurídicos que provienen
del principio de la bilateralidad, que obliga a garantizar el derecho de
defensa al obligado solidario como parte del debido proceso26. Así,
una antigua sentencia de la Corte Suprema, de 24 de abril de 1924,
declaró que «[...] la solidaridad por sí sola no puede despojar ipso
facto a los demás deudores que no han sido demandados del derecho
de representar sus intereses por mandatario legal y de hacer valer las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación y también
personales que pueden tener contra el acreedor en conformidad a lo
dispuesto por el artículo 1520 del Código Civil»27.
Asimismo, la doctrina del mandato tácito y recíproco no puede
conciliarse con el derecho de defensa frente al intento de practicar
medidas de apremio en el patrimonio del codeudor que no ha sido

26
En este sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de julio de 1991, en: GJ, Nº
133, p. 45.
27
Corte Suprema, 24 de abril de 1920, en: RDJ, tomo XVIII, sec. 1ª, p. 493.
100 Alejandro Romero Seguel

demandado en el juicio. En tal sentido, se ha resuelto que «[...] el

acreedor no podría en un proceso dirigido contra un determinado
deudor solidario impetrar medidas precautorias, embargos u obtener
el cumplimiento de la sentencia, en relación a los bienes de los codeu-
dores que no fueron parte en el juicio»28.
Lo que acaba de señalarse refuerza la separación de los efectos
procesales que se produce entre los que adquieren la calidad de parte
y los codeudores no emplazados a la relación procesal. Al respecto, la
Corte Suprema ha declarado, en sentencia de 22 de octubre de 1991,
que «[...] la solidaridad existente entre los demandados —de los cua-
les solo el avalista opuso excepciones— es de naturaleza sustantiva,
contractual, y no adjetiva o procesal, por lo que la situación de un de-
mandado no influye en la del otro en lo referente al procedimiento»29.
Tampoco la tesis en comento permite explicar el contenido del de-
recho de defensa. Si realmente el codeudor demandado representara a
todos, también podría oponer las excepciones de los demás codeudo-
res, posibilidad que el tenor literal del art. 1520 del CC no admite: «El
deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además
todas las personales suyas».
La jurisprudencia ha resuelto que esta tesis es de aplicación res-
tringida a las obligaciones solidarias de origen contractual, atendido
que «[...] la responsabilidad solidaria en materia extracontractual es
de naturaleza diversa a la contractual, donde no puede hablarse de
mandato tácito, ya que ella no encuentra su origen en el contrato sino
en la ley [...]»30.
Como puede apreciarse, la denominada tesis francesa no es com-
patible con el concepto de parte en sentido procesal que se utiliza para
resolver los problemas procesales en materia solidaria. Si en verdad
existiera el mandato tácito y recíproco entre codeudores solidarios,
se produciría el efecto previsto por art. 1448 del CC («Lo que una

28
Corte de Apelaciones de Concepción, 9 de diciembre de 1981, en: RDJ, tomo
LXXVIII, sec. 2ª, p. 184, con cita de la sentencia de la Corte Suprema, de 24 de
abril de 1920; Corte de Apelaciones de La Serena, 4 de mayo de 1979, en: RDJ,
tomo LXXVI, sec. 2ª, p. 194.
29
Corte Suprema. 22 de octubre de 1991, en: RDJ, tomo LXXXVIII, sec. 1ª, p. 87.
30
Corte Suprema, ROL Nº 4788-06, de 5 de marzo de 2008.
La naturaleza jurídica de la obligación solidaria y su proyección procesal 101

persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por

la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado el mismo»). Basta examinar la ju-
risprudencia indicada para constatar que en el ámbito procesal esta
tesis no tiene asidero.

3. La obligación solidaria como una pluralidad de vínculos

jurídicos
Entre las diversas explicaciones sobre la naturaleza de las obliga-
ciones solidarias, una parte importante de la doctrina ha postulado la
existencia de una pluralidad de vínculos obligatorios entre los distin-
tos sujetos de una misma obligación solidaria31.
En síntesis de Hernández Gil, esta multiplicidad de obligaciones se
produce porque los sujetos obligados solidariamente se encuentran en
cualquiera de las siguientes situaciones: a) por la unidad o comunidad
de fin o de interés que satisfacen; los varios deudores o acreedores
están unidos voluntariamente o en virtud de una disposición del or-
denamiento jurídico para conseguir el mismo fin, de modo que sus
obligaciones y sus créditos singulares aparecen como medio para la
consecución de este fin común; b) por la unidad del objeto y de la cau-
sa, bien en el sentido de causa de nacimiento, bien en el sentido técni-
co propio de causa; c) porque se produce una hipótesis de concurso
de derechos, es decir, aglutinación de varias relaciones jurídicas por la
identidad de la prestación; y d) o porque es una la relación jurídica32.
Según Larenz, la obligación solidaria encierra en sí una pluralidad
de créditos (del acreedor contra cada uno de los deudores solidarios).
O lo que es lo mismo, hay tantas obligaciones como acreedores o
deudores solidarios figuren en la relación obligacional, aunque las
prestaciones gravitantes sobre ellas tengan un mismo contenido33.
En nuestro Derecho, la tesis de la pluralidad de vínculos ha ter-
minado imponiéndose gradualmente en la jurisprudencia tomando

31
Entre varios, en esta orientación, Hernández Gil (1946: 411); y Soto (1980: 785-
788).
32
Hernández Gil (1946: 404). Otro desarrollo del tema, en León (1978: 34-44).
33
Larenz (1958: 504-505).
102 Alejandro Romero Seguel

como base lo dispuesto en el art. 1512 del CC. Este precepto acepta
la pluralidad de vínculos en estos terminos: «La cosa que se debe so-
lidariamente por muchos o a muchos, ha de ser la misma, aunque se
deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de
unos, bajo condición respecto de otros»34.
Entre otras ocasiones, han adherido a esta doctrina los fallos de la
Corte Suprema de 28 de octubre de 2011 y de 8 de octubre de 2013,
señalando que «[...] la solidaridad pasiva contiene en su unidad una
diversidad de relaciones, todas las que tienen y responden a una sola
finalidad, cual es servir la satisfacción de la prestación al acreedor,
es el debitum u obligación a la deuda, en que las personas que se en-
cuentran en tal vinculación responden por el total (CS Causa Rol Nº
59-07)»35. Aunque utilizando una base argumental distinta, había
anticipado esta explicación la sentencia de la Corte Suprema, de 4
de octubre de 1993, declarando que «[...] la solidaridad pasiva cons-
tituye una eficaz garantía personal porque ella permite al acreedor
hacer efectivo el derecho de prenda general sobre tantos patrimonios
cuantos sean los deudores solidarios [...]»36.

IV. LA UNIDAD DEL OBJETO O

IDENTIDAD DE LA PRESTACIÓN
Junto a la pluralidad de relaciones jurídicas presentes en la obliga-
ción solidaria, otro rasgo distintivo de este vínculo es la denominada
unidad del objeto.
El Código Civil alude a este atributo en el art. 1512: «La cosa que
se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma».
Sobre este elemento, Peñailillo puntualiza que en la solidaridad pasiva
la unidad de objeto «[...] debe entenderse en su significado jurídico
más que material; no se trata de que cada uno deba su prestación, que
resulta idéntica a la de los otros; simplemente todos deben lo mismo»37.

34
En la doctrina sigue esta orientación, entre otros, Peñailillo (2003: 254).
35
Corte Suprema, ROL Nº 8690-10, de 28 de octubre de 2011; y Corte Suprema,
ROL Nº 7260-12, de 8 de octubre de 2013.
36
Corte Suprema, 4 de octubre de 1993, en: GJ Nº 160, sentencia 1, p. 33.
37
Peñailillo (2003: 254).
La naturaleza jurídica de la obligación solidaria y su proyección procesal 103

En similares términos, Hernández Gil explica la unidad del objeto

señalando que «[...] si todos deben el todo —cualidad esencial y con-
natural a la solidaridad—, todos deben lo mismo»38. En palabras del
mismo autor, el todo es igual a cada una de las partes. No hay división
de créditos o de deudas porque se debe el todo o se es acreedor del
todo39.
En el clásico trabajo de Amorth, el autor sostiene que el rasgo que
estamos analizando determina que «[...] el hecho de que cada uno esté
obligado a una prestación, no produce como resultado consecuente
una suma de prestaciones, precisamente porque la prestación a que
está obligado el uno es la misma, a la que está obligado el otro: no
una parecida ni tampoco igual. El concepto de “identidad” equivale
en suma al de “unidad”»40.
En relación con la unidad de prestación, la Corte Suprema ha seña-
lado en la sentencia de 31 de agosto de 2012 que «[...] la solidaridad
es una obligación por garantía en cuya virtud el deudor solidario que-
da obligado en los mismos términos que lo ha sido el deudor directo,
efecto que en doctrina se denomina unidad de prestación o de objeto,
y es en tal sentido que el artículo 1511 del Código Civil autoriza al
acreedor para dirigirse contra cada uno de los codeudores por el total
de la deuda, al tiempo que el artículo 1512 proclama que la cosa que
se debe por muchos «ha de ser una misma [...]»41.
Reitera la misma doctrina la sentencia de 8 de octubre de 2013,
precisando que «[...] el requisito de la unidad de una prestación di-
visible es el aspecto determinante en la obligación solidaria y marca

38
Hernández Gil (1946: 410).
39
Hernández Gil (1946: 400).
40
Amorth (1963: 39).
41
Corte Suprema, ROL Nº 255-10, de 31 de agosto de 2012. Con anterioridad, el
mismo tribunal, en fallo de 30 de noviembre de 2011, indicaba que «[...] la so-
lidaridad pasiva consiste en que, existiendo pluralidad de deudores, el acreedor
puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el
cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligación respecto de todos.
Supone pluralidad de deudores, unidad de prestación de cosa divisible y plurali-
dad de vínculos y una disposición legal, disposición testamentaria, estipulación
de las partes o, por excepción, una sentencia judicial que la establezca claramen-
te» (Abeliuk, 52011: 428). Corte Suprema, ROL Nº 330-11, de 30 de noviembre
de 2011.
104 Alejandro Romero Seguel

la excepción en la forma de cumplimiento». Acto seguido, el fallo

indica que «[...] lo determinante es que el cumplimiento en su totali-
dad pueda ser requerido imperativamente a todos o a uno cualquiera
de los deudores y no que haya de exigirse una cosa a uno y otra a
otros [...]. En cuanto a esta exigencia, lo determinante es que ante el
establecimiento de una pluralidad de prestaciones reunidas por un
objetivo común —que, por lo mismo, son naturalmente divisibles en
su ejecución— se dispone o acuerda que, concurriendo pluralidad de
sujetos pasivos, los obligados se encuentran en la necesidad jurídica
de cumplirla íntegramente»42.

42
Corte Suprema, ROL Nº 7260-12, de 8 de octubre de 2013. El fallo ratifica
su conclusión con la siguiente cita de autoridad: «Así también lo desarrolla el
profesor Claro Solar en sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Compa-
rado: “Hay, pues, al mismo tiempo un vínculo múltiple y unidad de la deuda; un
vínculo múltiple porque hay muchos codeudores; pero este vínculo no se divide
entre ellos; y cada deudor es obligado a toda la deuda, como si fuera el único
obligado. La unidad de la deuda hace que los diversos vínculos no formen más
que uno solo; de suerte que los diversos codeudores son considerados como si no
formaran más que una misma persona, un mismo deudor, en el sentido de que
son obligados los unos por los otros y cada uno por todos al total de la deuda»
(Claro Solar, 1936: t. XX, vol. I, 413)”». Con anterioridad: Corte Suprema, ROL
Nº 6504-08, de 5 de noviembre de 2009, al señalar: «Cuarto: Que, en esa mis-
ma perspectiva, la obligación solidaria pasivamente ha sido considerada como
aquella en que el acreedor puede exigir a cada uno de los deudores u obligados el
total de una prestación que por su naturaleza es divisible y que por la fuente de
la obligación respectiva u otra, se impuso y aceptó esta forma de cumplimiento.
Nos enfrentamos a una pluralidad de sujetos, en este caso deudores y que existe
una fuente que establece una forma de cumplimiento, pues la regla general es que
sea satisfecha de manera simplemente conjunta. El requisito de la unidad de una
prestación divisible es el aspecto determinante en la obligación solidaria, marca
la excepción en la forma de cumplimiento, esta unidad se fundamenta en la ley
o en una declaración de voluntad, por lo cual puede versar, tanto sobre una o
más cosas divisibles, aun cuando estén vinculadas o sean totalmente diversas por
su naturaleza, lo único que este requisito exige es que todas las cosas debidas
lo sean por todos, pero lo determinante es que el cumplimiento en su totalidad
pueda ser requerido imperativamente a todos o a uno cualquiera de los deudores
y no que haya de exigirse una cosa a uno y otra a otro (Obligaciones Solidarias,
Héctor Urzúa Urzúa, Imprenta, Litografía y Encuadernación «La Unión», pági-
na 31)». En un periodo de mayor desarrollo la solidaridad pasiva se estableció
como pacto entre los deudores en el cumplimiento de la obligación o como una
caución personal. En el primer caso, existe pluralidad de deudores que están dis-
puestos a satisfacer el total de la prestación a la que se encuentran compelidos.
En el segundo caso, no obstante que no se encuentran vinculados perentoria-
La naturaleza jurídica de la obligación solidaria y su proyección procesal 105

V. CONCLUSIONES
1ª) Las denominadas tesis romana y francesa, desarrolladas prin-
cipalmente por los autores de Derecho civil del Siglo XIX para
explicar la naturaleza de la obligación solidaria, no resultan
actualmente satisfactorias para resolver los problemas proce-
sales que surgen en la reclamación judicial de este tipo de re-
lación jurídica con pluralidad de sujetos.
2ª) La doctrina que concibe a las obligaciones solidarias como
una pluralidad de vínculos con unidad de prestación, en cam-
bio, permite compatibilizar el concepto de parte en sentido
procesal con el de parte en sentido material. Esa explicación
también permite conciliar mejor los límites que impone el
principio de la bilateralidad o audiencia en la exigibilidad ju-
dicial de las obligaciones solidarias.
3ª) El obligado solidario que no forma parte de la relación pro-
cesal en la que se reclama una obligación solidaria, debe ser
considerado como un tercero en sentido técnico al que no se
le pueden decretar actos de apremio por no haber adquirido
la calidad de parte.

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mente a la obligación, otorgan una garantía para satisfacer la prestación en las

mismas condiciones que el obligado principal. «Hay, pues, al mismo tiempo un
vínculo múltiple y unidad de la deuda; un vínculo múltiple porque hay muchos
codeudores; pero este vínculo no se divide entre ellos; y cada deudor es obligado
a toda la deuda, como si fuera el único obligado. La unidad de la deuda hace
que los diversos vínculos no formen más que uno solo; de suerte que los diversos
codeudores son considerados como si no formaran más que una misma persona,
un mismo deudor, en el sentido de que son obligados lo unos por los otros y cada
uno por todos al total de la deuda» (Claro Solar, 1936, t. X, vol. I, 413)».
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Becza Gestión S.A. con Inmobiliaria Luis Carrera Uno S.A. y otro (2013):
Corte Suprema 8 de octubre de 2013 (recurso de casación en la forma y
en el fondo), en: Base de Datos Microjuris Nº 36326.
Cayupi Cuevas con Luengo Salvo y otra (2008): Corte Suprema 5 de marzo
de 2008 (recurso de casación en el fondo), en: Base de Datos Microjuris
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Ltda y otros (2011): Corte Suprema 28 de octubre de 2011 (recurso de
108 Alejandro Romero Seguel

casación en la forma y en el fondo), en: Base de Datos Microjuris Nº

29943.
Guzmán Mancilla y otros con Oyarce Martínez (2009): Corte Suprema 5 de
noviembre de 2009 (recurso de casación en el fondo), en: Base de datos
Microjuris Nº 22232.
Llanos Acuña con Vallejos Palacios y otro (2012): Corte Suprema 19 de ene-
ro de 2012 (recurso de casación en la forma y en el fondo, y casación de
oficio), en: Base de Datos Microjuris Nº 30780.
Quezada Jerez, Cristina c/Transportes F 700 Ltda. (2012): Corte Suprema 31
de agosto de 2012 (recurso de casación en el fondo), en: Base de Datos
Microjuris Nº 33007.
§ 4.
La obligación solidaria pasiva
y el debido proceso*

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL

I. LAS OBLIGACIONES SUBJETIVAMENTE COMPLEJAS

Desde el punto de vista sustantivo, existen diversas regulaciones
del fenómeno de la pluralidad de deudores, fenómeno que se concreta
en las denominadas obligaciones subjetivamente complejas u obliga-
ciones plurisubjetivas1.
Esta realidad puede ser clasificada en tres categorías2. En la prime-
ra, cada uno de los deudores está obligado al cumplimiento íntegro de
la prestación debida al acreedor. En la segunda, la obligación debida
por varios puede dividirse en tantas partes como deudores y a cada
deudor, solo puede exigírsele su parte en la prestación. En la tercera
categoría la deuda solo puede ser reclamada por el acreedor de mane-
ra conjunta contra todos los deudores y estos últimos deben cumplir
conjuntamente con lo debido para extinguir la obligación.
Siguiendo la terminología admitida por la legislación, la doctrina
y la jurisprudencia chilenas, según la proporción que puede exigirse a
cada uno de los varios obligados, resulta posible diferenciar entre res-
ponsabilidad solidaria, simplemente conjunta, accesoria, subsidiaria,
in solidum o concurrente.
En este trabajo se examinan algunos de los problemas que susci-
ta la reclamación judicial de las obligaciones solidarias pasivas. La
pertinencia del estudio se justifica por su relevancia en el régimen
de responsabilidad civil contractual, donde cumplen una función de

*
Este trabajo fue publicado anteriormente en la Revista Chilena de Derecho, vol.
46 (1), 2019, pp. 99-129.
1
Busnelli (1974: 499).
2
Gómez Calle (2017: 79-117). Brantt Zumarán (2015: 493-509).
110 Alejandro Romero Seguel

garantía o caución personal3. De igual forma, es recurrente que en la

responsabilidad extracontractual se impute a un grupo de sujetos esta
modalidad de reparación para involucrar tantos patrimonios cuantos
sean los deudores solidarios demandados.
Antes de abordar los temas procesales, es necesario hacer algunas
consideraciones sobre los aspectos sustantivos de las obligaciones so-
lidarias. Como ya se ha señalado en el capítulo precedente, Carreras
sostiene que si los estudiosos del Derecho civil no pueden prescindir
de las categorías procesales sin riesgo de extraviarse, tampoco los es-
tudiosos del Derecho procesal pueden solucionar los problemas más
importantes de su disciplina sin tener en cuenta que el proceso es un
instrumento para buscar la justicia de los casos concretos a través
de la aplicación de las normas del Derecho material4. Efectivamente,
a partir de los aspectos sustantivos de esta relación subjetivamente
compleja, deben resolverse algunos asuntos procesales. Entre otros,
el tipo de legitimación para ejercitar la acción (simple o conjunta);
la forma de litisconsorcio que se debe configurar (voluntario o nece-
sario); la eficacia de los actos procesales —en especial, el valor de la
sentencia judicial respecto a las partes y los codeudores solidarios que
han asumido la condición de terceros—; el efecto de la cosa juzgada
o la proyección prejudicial de la sentencia, especialmente en relación
con la situación de los otros codeudores.

II. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS, SIMPLEMENTE

CONJUNTAS, IN SOLIDUM O CONCURRENTES
En su actual regulación (arts. 1511, 1513 y 1514 del Código Ci-
vil), las obligaciones solidarias se caracterizan por el hecho de que
cualquiera de los acreedores tiene la facultad de exigir al deudor el
cumplimiento de la prestación por entero (solidaridad activa) o cual-
quiera de los deudores debe realizar esa prestación en su totalidad al
acreedor (solidaridad pasiva). Existe consenso en nuestra doctrina en
que las fuentes de la solidaridad son la convención, el testamento y la
ley. Respecto de esta última, la determinación final de la solidaridad

3
Entre una abundante bibliografía, véase Tapias Rocha (2008: 125-138).
4
Carreras Llansana, en el prólogo al libro de Carreras del Rincón (1990:13).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 111

surgirá en la sentencia judicial, que declarará los sujetos que deben

responder en esa calidad. Ello porque las normas legales que prevén
esta forma de responder lo hacen a través de supuestos generales que,
en función de la conducta desplegada por el deudor, el juez debe cali-
ficar en cada caso para poder imputarle esta responsabilidad.
Por otra parte, como ha declarado la sentencia de la Corte Supre-
ma de 8 de octubre de 2013, la unidad de una prestación divisible es el
aspecto determinante en la obligación solidaria y marca la excepción
en la forma de cumplimiento: «Esta unidad se funda generalmente
en la ley o en una declaración de voluntad, por lo cual puede versar,
tanto sobre una o más cosas divisibles, aun cuando estén vinculadas o
sean totalmente diversas por su naturaleza, lo único que este requisito
exige, es que todas las cosas debidas lo sean por todos, pero lo deter-
minante es que el cumplimiento en su totalidad pueda ser requerido
imperativamente a todos o a uno cualquiera de los deudores y no que
haya de exigirse una cosa a uno y otra a otros. En cuanto a esta exigen-
cia, lo determinante es que, ante el establecimiento de una pluralidad
de prestaciones reunidas por un objetivo común —que, por lo mismo,
son naturalmente divisibles en su ejecución—, se dispone o acuerda
que, concurriendo pluralidad de sujetos pasivos, los obligados se en-
cuentran en la necesidad jurídica de cumplirla íntegramente»5.
Para la solidaridad, la unidad del objeto de la obligación significa
que es deber de los diversos deudores —cada uno por separado y, a
la vez, conjuntamente— dar cumplimiento a la prestación debida en
su totalidad, es decir, íntegramente. En sus relaciones con el acreedor,
cada uno de los deudores solidarios es considerado como deudor de la
integridad de la prestación, es decir, se halla obligado in totum et to-
taliter6. Según la explicación propuesta por Amorth, «[...] cualquiera
que sea el contenido de la obligación lo que caracteriza a la obligación
solidaria es el hecho de que todos los codeudores están obligados y
el acreedor solo puede pedir la única y misma prestación, de modo
que la pluralidad concierne a los sujetos y a los vínculos, pero no a la
prestación. El hecho de que cada uno esté obligado a una prestación
no produce como resultado consecuente una suma de prestaciones,

5
Becza Gestión S.A. con Inmobiliaria Luis Carrera Uno S.A. y otros (2013).
6
Soto Nieto (1980: 783-785).
112 Alejandro Romero Seguel

precisamente porque la prestación a que está obligado el uno es la

misma, a la que está obligado el otro: no una parecida ni tampoco
igual. El concepto de “identidad” equivale en suma al de “unidad”»7.
La obligación solidaria debe ser diferenciada de las denominadas
obligaciones simplemente conjuntas. Conforme al art. 1511 inc. 1º
del CC, la obligación simplemente conjunta designa aquella en la que
el objeto o prestación es uno, pero la prestación es divisible, esto es, su
cumplimiento puede efectuarse por partes o cuotas, y es susceptible de
satisfacerse de manera separada o aislada por cada sujeto obligado8.
A su vez, las categorías anteriores deben ser distinguidas de las
obligaciones in solidum o concurrentes, que han sido incorporadas a
nuestra realidad por influencia de la doctrina francesa9. Su autonomía
ha logrado superar la sinonimia que contiene el art. 1511 inc. 2º del
CC, precepto que equipara la obligación solidaria y la obligación in
solidum10.
En palabras de Corral, la obligación in solidum surge «[...] cuando
dos o más deudores resultan obligados a un mismo objeto divisible
respecto de un idéntico acreedor, sea porque coinciden totalmente en
la prestación o solo parcialmente. La consecuencia estriba en que el
acreedor puede demandar conjuntamente a dichos deudores por el to-
tal de la prestación debida en que coinciden (y no solo por su cuota),
descartándose que se trate entonces de obligaciones simplemente con-
juntas. Pero tampoco se trata de obligaciones solidarias, pues, por una
parte, la ley no ha establecido expresamente la solidaridad y, por otra,
no estamos en presencia de una obligación con pluralidad de deudo-
res que debe satisfacerse en su totalidad por cada uno de ellos; pues,
como se ha dicho, se trata de obligaciones diversas, aunque coinciden-
tes total o parcialmente en el objeto de las prestaciones debidas»11.
Según la doctrina, los casos donde se da esta hipótesis se vinculan a

7
Amorth (1963: 39).
8
Becza Gestión S.A. con Inmobiliaria Luis Carrera Uno S.A. y otros (2013).
9
Sobre su contenido y evolución, Mignot (2002: 201-225). Lete del Río (1988:
41).
10
Utilizan la voz in solidum y concurrentes como equivalentes, entre otros, el fallo
Maldonado con Díaz García (2017).
11
Corral Talciani (2016: 21-22 y 2015: 455-471). El texto está también en esta
obra: pp.
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 113

las obligaciones de responder por el hecho ajeno, a las derivadas de

fuentes diversas, a las obligaciones en las que el daño se inflige a cosas
cubiertas por contratos de seguro y a obligaciones donde se reconoce
una legitimación para deducir la acción directa12.
Conforme a la sentencia de la Corte Suprema, de 20 de abril de
2016, las obligaciones in solidum se caracterizan «[...] porque gene-
ran el principal efecto de la solidaridad pasiva, cual es que el acreedor
puede demandar el total de la deuda a cualquiera de los deudores,
pero no los restantes efectos de dicho instituto jurídico; siendo defi-
nidas como “aquellas que tienen causas distintas y un objeto idéntico
que deben por el todo a un solo acreedor varios deudores. Cada uno
de los deudores debe el mismo objeto por el todo, es decir, in solidum.
En cambio, los deudores de las obligaciones solidarias lo son de una
obligación que presenta la misma causa, y los deudores de las obliga-
ciones in solidum lo son de varias causas distintas”. Los efectos de la
obligación in solidum no son idénticos a los de la solidaridad pasiva,
ya que “los llamados efectos secundarios de la solidaridad pasiva no
tienen ninguna aplicación en las obligaciones in solidum [...]”»13.
La diferencia entre las obligaciones solidarias y las obligaciones
insolidum radica, fundamentalmente, en que, tratándose de la obliga-
ción solidaria, todos deben el todo. Sin embargo, en las obligaciones
in solidum cada deuda es independiente de la otra, dado que no exis-
ten entre los codeudores las relaciones internas o externas que la ley
prevé para la solidaridad. Esto tendría relevancia respecto del derecho
a repetir que, según parte de la doctrina, solo sería admisible en el
régimen interno de los codeudores solidarios14.
En la práctica, la admisión de las obligaciones in solidum o concu-
rrentes ha permitido condenar a varios sujetos en situaciones donde
la actuación ilícita no podía ser enmarcada en la responsabilidad so-
lidaria —ello sucede, por ejemplo, en las acciones de responsabilidad
civil en materia médica, es decir, cuando se demanda al equipo médico
y a la clínica respectiva—15.

12
Atribuyen esta calidad al tercero civilmente responsable Peñailillo Arévalo
(2003: 305); Barros Bourie (2007: 421-427 y 936-937).
13
Comunidad Edificio Plaza Ñuñoa con Inmobiliaria Meyda S.A. (2016).
14
Kuncar Oneto (2017: 225-238).
15
C.T., R.P. Y T.G., K. con Clínica Las V.S.A., F.L.M. (2018).
114 Alejandro Romero Seguel

La jurisprudencia acepta esta distinción. La sentencia de la Corte

Suprema, de 27 de enero de 2017, señala que «[...] al haberse estable-
cido que cada uno de los demandados, con su conducta, contribuyó
a la producción del resultado dañoso, son obligaciones concurrentes
que los hace responder de la totalidad del daño causado, en forma
indistinta y hasta la concurrencia del monto total del mismo, por
lo que si el daño lo repara uno, exonera al otro, circunstancia que,
si bien no es un caso de solidaridad, opera como tal y correspon-
den a lo que en doctrina se conoce como “obligaciones concurrentes
o in solidum”»16. En la misma línea, la sentencia de 12 de julio de
2018, declara que «[...] aunque ambas han causado el mismo daño,
no pueden ser condenadas en forma solidaria de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 2317 del Código Civil, porque no se cumple
con la unidad que exige la norma citada, al tratarse los ilícitos de los
cuales resultaron responsables de hechos distintos, independientes y
autónomos»17.

III. LA ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA

Desde el punto de vista teórico, no existe consenso sobre la estruc-
tura de una obligación solidaria: la controversia se centra en la cues-
tión de si es una obligación única o una pluralidad de obligaciones.
En una primera época, este debate llevó a los autores de nuestro
medio a tratar de descifrar si el Código Civil siguió la llamada doctri-
na romana (o clásica) o si, en cambio, asumió la doctrina francesa de
la representación o del mandato tácito y recíproco. La opción por una
u otra es importante a la hora de explicar los efectos de la actuación
de un codeudor respecto a los otros obligados. La explicación funda-
da en el derecho romano se ha justificado, tradicionalmente, en las
notas de don Andrés Bello sobre las fuentes remotas del Código Civil:
Bello señaló que, en la redacción de algunos preceptos sobre la solida-
ridad, se había inspirado en el Tratado de las Obligaciones de Pothier
y en las explicaciones del Cours de Code Civil de Delvincourt18.

16
Maldonado con Díaz (2017). R.G.A. con Banco Santander Chile (2016).
17
Bidasoa con Isaacs (2018).
18
Barrientos Grandón (2013:1232-1253).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 115

En la tesis romana, la obligación se concibe como una unidad en

la que «[...] cada acreedor es dueño del crédito total [...]» y que «[...]
como dueño del crédito puede disponer de este en su propio beneficio,
prescindiendo de los demás coacreedores». En la de tipo pasiva «[...]
la solidaridad se fundaba en la noción que cada deudor está obligado
por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con ello como el
deudor único puede hacerlo con la suya, aun cuando tales actos per-
judiquen a los demás deudores»19. En todo caso, esta cuestión no ha
sido pacífica, atendido que la doctrina discute si la tesis romana se
aplica solo a la solidaridad activa o también a la solidaridad pasiva.
Según la explicación de Gambineri, el Code de Napoleón acoge una
visión de la solidaridad fundada en la idea de que, entre los diversos ti-
tulares de la obligación solidaria, se ha estipulado un mandato recípro-
co en virtud del cual se crea una suerte de sociedad, lo que explicaría
la posibilidad de reclamar por uno el total o uno deber el pago total.
El autor de esta tesis según Gambineri es Renusoon, el que en 1685
la mantuvo en su Traité de la subrogation de 1685. Dicha idea sería
posteriormente difundida por la Escuela de la Exégesis20. En nuestra
jurisprudencia, la recepción de la tesis consta en sentencias de la pri-
mera década del siglo pasado en las que se reconoció eficacia jurídica a
los actos ejecutados por uno de los deudores solidarios que favorecían
o perjudicaban a los otros, validando esa situación en una supuesta
representación recíproca surgida por el solo ministerio de la ley21.
Las tesis romanas y francesa han sido objeto de nuevas propuestas
dogmáticas que tratan de mediar entre ambas, reconociendo en la
obligación solidaria una sola relación obligatoria compuesta de una
pluralidad de vínculos jurídicos22. Como señala Díez-Picazo, si en-

19
Abeliuk Manasevich (2014: 507-509); en el mismo sentido, Ruz Lártiga (2011:
116); Claro Solar (1992: 384-386). Sostienen la tesis romana para ambos tipos
de solidaridad Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga (1941: 139-142);
Alessandri Rodríguez, Somarriva Undurraga y Vodanovic (2001: 130); para
la tesis clásica, véanse, entre otros, Troncoso Larronde (2011: 69-71); y Court
(2013: 61-87).
20
Gambineri (2012: 24-25).
21
Entre otras, Espinosa con Manríquez (1919); Banco Anglo Sud Americano LT-
DA. con Sociedad Slaughter (1920); Norambuena y otro con Urrutia (1924).
22
León Alonso (1998:109-111); Jordano Baera (1992: 866-867); y Albaladejo
(1960: 530).
116 Alejandro Romero Seguel

tendemos la obligación como relación obligatoria global o compleja,

la conclusión obvia es que tal relación continúa existiendo y siendo
una sola, lo que no impide reconocer que, en su seno, se produce una
articulación de vínculos distintos, especialmente en lo referido a las
relaciones internas entre los codeudores23.
En el ámbito del Derecho civil alemán, Larenz sostuvo que «[...]
según es hoy reconocido predominantemente, la obligación solida-
ria es una relación obligatoria unitaria comprensiva del acreedor y
de todos los deudores solidarios, que encierra en sí una pluralidad
de créditos (del acreedor contra cada uno de los deudores solida-
rios). Cada uno de estos créditos, y, por lo tanto, cada relación
obligatoria, puede desarrollarse hasta cierto grado con independen-
cia de las demás. Pero todas esas singulares relaciones obligatorias
permanecen unidas entre sí a través de la unidad de fin de la pres-
tación, con cuya realización cumple también su finalidad de con-
formidad con lo acordado la totalidad de la relación obligatoria,
incluyendo todas las relaciones obligatorias singulares»24. En otros
términos, en la obligación solidaria, hay tantas obligaciones como
acreedores o deudores solidarios que figuren en la relación obliga-
cional, aunque las prestaciones gravitantes sobre ellas tengan un
mismo contenido25.
En un estudio clásico sobre este tema, Hernández Gil reduce las
explicaciones sobre la naturaleza plural de las obligaciones solidarias
a varias hipótesis: 1º) concurrencia de varios acreedores o deudores,
al existir una conexión debido a la unidad o comunidad de la obli-
gación; 2º) existencia de una disposición del ordenamiento jurídico
para conseguir el mismo fin, de modo que sus obligaciones y sus cré-
ditos singulares aparecen como medio para la consecución de este
fin común; 3º) unidad del objeto y de la causa, bien en el sentido de
causa de nacimiento, bien en el sentido técnico propio de causa; 4º)
existencia de un concurso de derechos; 5º) aglutinación de varias re-

23
Díez-Picazo (2008: 237). Entre varios, en esta orientación, Hernández Gil (1946:
411); Soto Nieto (1980: 785-788); Larenz (1958: 504-505); Ticozzi (2012:
1-262); Gambineri (2012: 1-116).
24
Larenz (1958: 504-505).
25
Soto Nieto (1980: 785); y Busnelli (1974: 35-86).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 117

laciones jurídicas por la identidad de la prestación; 6º) porque es una

la relación jurídica26.
Aunque, en nuestro medio, parte de la doctrina civil tradicional
sigue intentando solucionar los problemas de la solidaridad acudien-
do a la explicación romana o a la doctrina francesa, en los últimos
tiempos se aprecia un cambio jurisprudencial. La ya referida tesis de
la pluralidad de vínculos jurídicos ha sido admitida a través de la in-
vocación el art. 1512 del Código Civil, que dispone: «La cosa que se
debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser la misma, aun-
que se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente res-
pecto de unos, bajo condición respecto de otros». Esta orientación ha
sido asumida, entre otras, por las sentencias de la Corte Suprema de 5
de noviembre de 2009 y de 8 de octubre de 2013, al señalar que «[...]
la solidaridad pasiva puede contener en su unidad una diversidad de
relaciones, todas las que tienen y responden a una sola finalidad, cual
es servir a la satisfacción de la prestación al acreedor, es el debitum
u obligación a la deuda, en que las personas que se encuentran en tal
vinculación responden por el total»27.
En este estudio sobre los aspectos procesales de la solidaridad pa-
siva, seguimos la tesis de la pluralidad de vínculos por varias razo-
nes. Básicamente, tanto la tesis «romana» como la «francesa» no son
conciliables con la garantía del debido proceso consagrada en el art.
19 Nº 3 de la Constitución. No es fácil aceptar que alguien pueda
consentir que se ejecuten en el proceso actos contrarios a sus intereses
bajo el supuesto dogmático de la unidad de la obligación o suponien-
do un acto de representación tácito. Por otra parte, nuestra posición
viene determinada por el hecho de que en la jurisprudencia hayan
surgido pronunciamientos que obligan a desestimar las doctrinas clá-
sicas que no se avengan con las garantías procesales, en especial con
el principio de la bilateralidad28.

26
Hernández Gil (1946: 404).
27
Becza Gestión S.A. con Inmobiliaria Luis Carrera Uno S.A. y otros (2013). Con
anterioridad, postula la pluralidad de vínculo, Guzmán con Oyarce (2009).
28
Un estudio del tema en Romero Seguel (2017: 137-157).
118 Alejandro Romero Seguel

IV. EL PROBLEMA DE LAS CAUSAS QUE LA ORIGINAN

La doctrina discute si es posible que una misma obligación so-
lidaria sea originada por distintas causas. Se trata de una temática
secular cuya esencia consiste en determinar si la vinculación entre los
diversos sujetos de una misma obligación solidaria puede tener causas
generadoras diferentes.
El problema de si la solidaridad exige una causa eficiente única
—en cuya virtud se vinculan todos los implicados en la relación obli-
gatoria— o si, por el contrario, puede existir una pluralidad de causas
independientes entre sí enlaza con la vieja polémica trabada entre ro-
manistas acerca de una posible contraposición entre dos especies de
solidaridad, recogidas cada una de ellas en la doctrina y jurispruden-
cia comparada bajo las denominaciones de solidaridad y correalidad
—o entre obligaciones solidarias y obligaciones in solidum—, o el
debate sobre la existencia de una solidaridad perfecta e imperfecta29.
Como señala Guillarte, en una consideración estricta de la obliga-
ción solidaria, representada probablemente por la de origen volunta-
rio o contractual, parece claro que, en los supuestos más normales, la
relación obligatoria obedece a una causa idéntica para todos, entendi-
da esta en su propia dimensión técnico-jurídica. Esa misma identidad
contribuye a explicar el fundamento y los efectos del régimen de la
obligación solidaria no solo desde la óptica de las relaciones externas,
sino también respecto desde la de las relaciones internas que existen
entre quienes integran las respectivas titularidades de la obligación.
Sin embargo, existen obligaciones con un mismo objeto, estimadas
como solidarias, que responden en su fundamento a causas indepen-

29
La distinción entre solidaridad propia e impropia se debe a la doctrina france-
sa, y surge por exigencias prácticas que permitieran vencer las dificultades de
orden exegético en la interpretación del Code para superar la idea de que la
solidaridad existiría solo en cuanto existe una identidad de causa (Hernández
Gil, 1946: 403). Esteve de Pardo, puntualiza que, en España, «[...] la solidaridad
impropia surge en aquellos casos cuando los tribunales condenan solidariamente
a responder de una obligación a varios demandados entre los cuales no había
previos vínculos de solidaridad ni legal ni voluntaria» (Esteve de Pardo, 2014:
22); conforme a la autora, el término «solidaridad impropia» lo introdujo la
doctrina alemana entre finales del siglo XIX y principio del siglo XX. En contra
de esta distinción, véase León Alonso (1978: principalmente 33, y 45-46). Una
síntesis del tema en Mendoza Alonso (2015: 31-164).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 119

dientes y distintas y cuyo cumplimiento se exige a personas que no

están ligadas, por tanto, por la misma causa, situación que, desde una
perspectiva teórica, y en la medida en que tales supuestos ponen de
manifiesto la ausencia de identidad causal única y eficiente, pretende
explicarse acudiendo a la categoría de la correalidad imperfecta, la
solidaridad impropia o la obligación insolidum30.
En nuestro medio, no ha tenido eco la figura de la solidaridad
impropia o imperfecta, atendido el tenor del art. 2317 del CC. Sin
embargo, el problema de la unidad o pluralidad de causas ha surgido
de igual forma, pero ha recibido un tratamiento que ha terminado
imponiendo una distinción entre las obligaciones solidarias de origen
contractual y las de origen extracontractual y, dentro de estas últimas,
entre las obligaciones solidarias y las insolidum o concurrentes.
Por su parte, en el análisis de las causas generadoras de la respon-
sabilidad solidaria extracontractual se propone distinguir tres catego-
rías, a saber: 1º) por contribución culposa o dolosa del agente al daño;
2º) por garantía; y 3º) por la ejecución de una actividad compleja31.
La responsabilidad solidaria por contribución culposa o dolosa de
varios agentes al daño tiene como hipótesis general el art. 2317 inc.
1º CC, que dispone. «Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por
dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable
de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 2323 y 2328»32. Dicho precepto asume co-
mo supuesto que es la comisión o coparticipación en un mismo hecho
lo que permite hacer exigible esa modalidad de responsabilidad civil y
reclamar a cualquiera el total de la prestación. Esta hipótesis general ha
sido ampliada gradualmente por nuestra doctrina y jurisprudencia33.
La responsabilidad solidaria pasiva por garantía tiene como sin-
gularidad que la misma prestación es debida por dos sujetos, uno
como autor del daño, el otro en función de la garantía que impone la
ley. Según la explicación de Corral, «[...] se reconoce a la víctima po-

30
Guillarte Zapatero (1983: 220).
31
En esta descripción seguimos a Corral Talciani (2017: 368-370). El texto está
también en esta obra: pp. 187 y ss.
32
Sintetiza esta evolución la sentencia Cabrera con Vicencio (2017).
33
Barros Bourie (2007: 421-427).
120 Alejandro Romero Seguel

der obtener la reparación de una persona que sea patrimonialmente

solvente, aunque no haya participado directamente en el ilícito que
produce el daño. En estos casos, el autor directo es imputable por
responsabilidad subjetiva (dolo o culpa), pero la ley hace responsable
solidariamente a otra persona que entiende puede reparar el daño con
más facilidad, y luego repetir contra el autor directo del daño»34. Son
manifestaciones positivas de lo anterior el art. 169 inc. 2º de la Ley del
Tránsito, respecto de propietario del vehículo y del tenedor de este; y
también el art. 18 inc. 6º del DFL Nº 458, del Ministerio de la Vivien-
da y Urbanismo, respecto a las personas jurídicas y los profesionales
que actúen por ellas como el arquitecto, el ingeniero civil, el ingeniero
constructor o el constructor civil.
Por último, en la responsabilidad civil solidaria derivada de la eje-
cución de una actividad compleja, la ley impone este régimen para
favorecer a la víctima frente a la dificultad probatoria de determinar
cuál de todos los agentes incurrió en la conducta culpable que produ-
jo el daño. Esta solución se recoge, por ejemplo, en art. 47 de la Ley
de Protección al Consumidor en relación con los daños generados por
productos o servicios peligrosos o tóxicos, de los que deben respon-
den solidariamente el productor, importador y primer distribuidor o
del prestador del servicio, en su caso, cuando no se puede identificar
al causante del daño o no es posible imputar la causalidad a alguno
de los agentes que participan en la actividad peligrosa.

V. IUS ELECTIONIS Y EL IUS VARIANDI

El punto de partida para examinar los problemas procesales de las
obligaciones solidarias pasivas surge de la forma en que se ejercitan
los denominados ius electionis y ius variandi35. En virtud del primero,
se puede reclamar el cumplimiento de la prestación a cualquiera de
los deudores, que debe realizarla en su totalidad al acreedor36. El ius
variandi, en cambio, se refiere a la potestad que tiene el acreedor de
demandar sucesivamente a cualquiera de los codeudores mientras no

34
Corral Talciani (2017: 369). En esta obra: p. 189.
35
Pérez Escolar (2004: 19).
36
Puig y Ferriol (1976: 456).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 121

resulte cobrada la deuda. Conforme al art. 1514 del CC: «El acreedor
podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente,
o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por este pueda opo-
nérsele el beneficio de división»37. La forma de ejercer esta prerrogati-
va es discrecional, tal como lo ha admitido la sentencia de la Corte Su-
prema, de 19 de agosto de 1931, al declarar que «[...] la ley autoriza
al acreedor de una obligación solidaria no solo para dirigirse contra
todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera
de ellos a su arbitrio, sino también para demandar simultáneamente a
cada uno de los deudores por cuerda separada»38.
Ahora bien, según el modo a través del cual el acreedor ejerza sus
derechos, la relación procesal puede quedar trabada conforme a las
siguientes posibilidades:
1º) que se demande a todos los codeudores solidarios en una mis-
ma demanda;
2º) que se demande a algunos de los varios obligados solidarios;
3º) que se demande la prestación contra un solo deudor de los
varios que pudieron ser emplazados;
4º) que se demande sucesivamente a un codeudor y después a otro
u otros; y
5º) que se demande a los codeudores en procesos separados pero
tramitados simultáneamente, ya sea declarativos o ejecutivos.
Esta pluralidad de opciones para reclamar la obligación solidaria
tiene relevancia práctica, puesto que, dependiendo de la forma en el
acreedor decida configurar el objeto del proceso surgen distintos pro-
blemas procesales, que se explican a continuación.

VI. EL CONCEPTO DE PARTE

PROCESAL Y SU RELEVANCIA
Cualquiera que sea la modalidad por la que opte el acreedor pa-
ra hacer exigible la prestación, solo tendrán la calidad de parte en

37
En la jurisprudencia esta facultad se vincula a la doctrina de la representación
común entre deudores, Espinosa con Manríquez (1919).
38
Gibb con Hidalgo (1931).
122 Alejandro Romero Seguel

la relación procesal él o los obligados solidarios que figuran en la

demanda. Esta solución proviene de la jurisprudencia, según la cual,
a falta de definición legal, la cualidad de parte procesal se adquiere
sin referencia al Derecho sustancial, por el solo hecho de proponer la
demanda ante el juez y figurar como sujeto pasivo en ella; por consi-
guiente, partes son los sujetos de la relación jurídica procesal que va
a desenvolverse en el pleito o, dicho en otros términos, los que son
sujetos activos o pasivos de la demanda39.
La necesidad de considerar esta distinción entre la condición de
parte en la relación procesal y la de obligado solidario (o parte en
sentido sustancial) permite resolver varios problemas que surgen en
la reclamación judicial de estas obligaciones, partiendo del supuesto
dogmático de que conforman una pluralidad de vínculos jurídicos40.
En primer lugar, la disociación entre el concepto de parte procesal
y el de parte en sentido sustancial explica que, en las obligaciones
solidarias que constan en un título ejecutivo, solo puede despacharse
el mandamiento de ejecución y embargo respecto de los codeudores
demandados (art. 441 CPC). De ese modo, la posibilidad de requerir
de pago y embargar bienes alcanza solo a los que son parte y se les
practica legalmente esta especial forma de emplazamiento41.
En segundo lugar, la sentencia pronunciada en un juicio declarati-
vo en el que se establece la existencia y la exigibilidad de la obligación
solidaria no puede afectar a los otros codeudores que no fueron em-
plazados. Tema diverso son los efectos positivos o prejudiciales que,
bajo ciertos supuestos, ese fallo puede generar para otros codeudores
solidarios, según se hayan opuesto y resuelto excepciones comunes o
personales, conforme se explica más adelante.
En tercer lugar, la rebeldía opera de manera individual entre los
codeudores solidarios en el proceso declarativo y de ejecución.
En cuarto lugar, el CPC admite varias soluciones en las que se
acepta que los efectos jurídicos procesales se producen respecto de los

39
Toro (Recurso de Queja) (1941).
40
Esta distinción entre parte en sentido procesal y parte en sentido sustancial se de-
be a Adolf Wach y fue seguida por la doctrina italiana, especialmente, Carnelutti
y Allorio (Allorio, 2014: 29-53).
41
Banco Santander Chile con Khor S.A. (2018).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 123

que han adquirido la calidad de parte en sentido procesal. A modo de

referencia, el art. 27 del CPC reparte los gastos o cargas pecuniarias
a que están sujetos los litigantes: «Cuando litiguen varias personas
conjuntamente, cada una de ellas responderá solidariamente del pago
de los derechos a que a todas afecten en conformidad a los artículos
anteriores, sin perjuicio de que las demás reembolsen a la que haya
pagado la cuota que les corresponda, a prorrata de su interés en el
juicio». En relación con el derecho a inhabilitar a los jueces, el art.
128 del CPC dispone: «Cuando sean varios los demandantes o de-
mandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos,
no podrán ser renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna
causal personal del recusante».
En quinto lugar, la distinción entre la condición de parte procesal
y la de parte en sentido sustancial determina que los efectos de la
litispendencia se produzcan respecto a los codeudores solidarios que
figuran en la relación procesal. Para el que no ha sido parte, las con-
secuencias de la litispendencia no pueden surgir, conforme se explica
a continuación.

VII. LOS EFECTOS PROCESALES DE LA

LITISPENDENCIA IN GENERE
La litispendencia es una institución jurídica que produce una serie
de efectos materiales y procesales cuyo estudio obliga a diferenciar
entre litispendencia in genere o in specie42.
La litispendencia in genere alude a la existencia de un juicio pen-
diente entre los mismos sujetos43. En nuestro sistema jurídico, la doc-
trina y jurisprudencia mayoritaria han defendido que esta situación es
consecuencia de la notificación de la demanda, tal como se desprende
de los arts. 1911 inc. 2º, 2518 y 2503 CC. En cambio, la litispenden-
cia in specie se produce en los casos en que una misma acción se de-
duce en otro proceso diverso, concurriendo la triple identidad entre la

42
Málaga Diéguez (1999: 25-195).
43
Medel con Díaz (2017).
124 Alejandro Romero Seguel

nueva acción deducida y la que es conocida en un proceso pendiente

iniciado para obtener el cumplimiento de la misma prestación.
En las obligaciones solidarias, el estado de litispendencia in genere
provoca las siguientes consecuencias procesales:
1º) Por el solo hecho de que se notifique a uno de los varios co-
deudores solidarios demandados, la causa queda radicada an-
te el tribunal competente, salvo las excepciones legales a esta
regla (arts. 109, 128 y 129 COT). Dicha solución debe ser
conciliada con otros preceptos relativos a la determinación
de la competencia, como el art. 141 del COT, que, para el
caso que los demandados fueren dos o más, faculta al actor
para entablar su acción ante el juez de cualquier lugar donde
esté domiciliado uno de los demandados, caso en el cual los
demás quedarán sujetos a la jurisdicción del mismo juez (art.
141 COT)44. Para la solidaridad de origen contractual, se es-
tablece otra regla particular, en virtud de la cual la prórroga
de competencia solo surte efecto entre las personas que han
concurrido a otorgarla (art. 185 COT).
2º) Al codeudor solidario requerido de pago en el juicio ejecutivo
le corre el plazo para oponer excepciones, aunque no estén
notificados los otros ejecutados45.
3º) El actor puede desistirse de la demanda contra el notificado o
los notificados (art. 150 CPC). Como se sabe, el desistimiento
es un acto procesal complejo que puede ser regulado para la
conclusión de la instancia o la del objeto del proceso46. En este
último caso, supone un acto de disposición que el actor realiza

44
Se ha resuelto que para determinar esta competencia no se debe atender al ti-
po de relación sustancial reclamada, sino a los factores indicados en la norma
procesal, Essbio con Interagro (2013). También Aseguradora Magallanes S.A.
C.G.E. con Distribución S.A. y otro (2015). Se ha fallado que el codeudor so-
lidario que no alega la incompetencia prorroga la misma para los otros codeu-
dores (Banco Anglo Sud Americano LTDA con Sociedad Slaughter (1920). El
hecho de que el ejecutado no haya sido parte en el contrato en virtud del cual se
prorrogó la competencia a determinado tribunal, no es oponible como excepción
a la demanda Corpbanca con Agropecuaria Servissan S.A. (2009).
45
González E., Fernando y otro (Recurso de Queja) (1957); Price Mac Donald,
Eduardo (Recurso de Queja) (1963).
46
Pérez Marín (2001: 99-113).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 125

de la (o las) acciones deducidas en el juicio que conforman el

objeto del proceso.
El CPC regula el desistimiento de la demanda de manera general,
sin sentar reglas especiales para la situación de las obligaciones soli-
darias. En cuanto a su naturaleza, lo concibe como un acto procesal
de carácter bilateral, al admitir que el demandado tenga la posibilidad
de ser oído incidentalmente, antes de que el juez se pronuncie acep-
tando o rechazando el desistimiento. Conforme al art. 149 del CPC:
«Si se hace oposición al desistimiento o solo se acepta condicional-
mente, resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en
que debe tenerse por desistido al actor». Enn cuanto a sus efectos, el
art. 150 del CPC dispone: «La sentencia que acepte el desistimiento,
haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera,
con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes
habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin».
En el caso de las obligaciones solidarias, el desistimiento debe cali-
ficarse como un acto de renuncia cuyos efectos pueden operar de ma-
nera general o particular, atendido el efecto previsto en el art. 150 del
CPC antes referido. Si en ese acto no media una reserva de la solida-
ridad, debe entenderse que concluye el objeto del proceso para todos
los codeudores, que por definición legal deben lo mismo, aunque sea
una pluralidad de vínculos la que allí está presente.

VIII. LOS EFECTOS MATERIALES DE LA

LITISPENDENCIA IN GENERE
En el orden material, el estado de litispendencia in genere produce
en las obligaciones solidarias los siguientes efectos: 1º) la constitución
en mora del deudor (art. 1551 CC); 2º) la conversión del crédito en
litigioso (art. 1911 CC); y 3º) la interrupción civil de la prescripción.
En el plano legal, conforme al art. 2519 del CC: «La interrupción
que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los
otros, ni la que obra en perjuicio de uno de los varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta
renunciado en los términos del artículo 1516».
126 Alejandro Romero Seguel

El precepto referido ha sido interpretado de diversas maneras por

la doctrina y la jurisprudencia47.
En nuestra opinión, la concepción de la obligación solidaria como
una pluralidad de vínculos jurídicos invita a descartar las explica-
ciones en las que subyacen las tesis romana o francesa sobre la obli-
gación solidaria. Como la obligación no es única (tesis romana), y
tampoco existe una representación común entre los codeudores (tesis
francesa), la interrupción del plazo de prescripción afecta solo a los
codeudores que forman parte de la relación procesal por el hecho de
ser incluidos en la demanda y emplazados al juicio.
Desde otro punto de vista, la necesidad de someter a revisión la
interpretación clásica en esta materia se justifica de diversas formas.
En primer lugar, debe considerarse que la solución del art. 2519
del CC proviene de la Ley 19, t. XXII, Partida Tercera. En este cuerpo
legal se aceptaba, como postulado dogmático propio de la época, que
el juicio seguido contra alguno de los deudores solidarios perjudicaba
a los todos los obligados48. Pues bien, actualmente esta solución no
es conciliable con la separación que surge entre la parte en sentido
procesal y la parte en sentido sustancial, donde los efectos de la litis-
pendencia surten para codeudores que han sido emplazados al juicio.
En segundo ser lugar, la revisión se impone por el contenido de
la garantía constitucional del debido proceso, en cuya virtud nadie
puede ser condenado sin ser oído. En coherencia con lo anterior, la
interrupción de la prescripción como consecuencia material de la li-
tispendencia debe quedar restringida a los deudores que conforman
la relación procesal. Esta exigencia se hace imperativa para las obli-
gaciones solidarias vinculadas a la responsabilidad extracontractual,
donde el derecho de defensa de los codeudores no emplazados debe
asegurarles que un acto procesal como la notificación de la demanda
no les produzca un efecto desfavorable como la interrupción de la
prescripción.

47
Sintetiza el debate la sentencia Medel, David y otros con Díaz Verdugo, Ricardo
(2017). En la doctrina civil se han propuesto diversas explicaciones sobre la
forma como opera la interrupción de la prescripción, en Pizarro Wilson (2017:
161-172); Pinochet Olave (2017: 173-188); y Alcalde Silva (2017: 189-210).
48
Pérez Escolar (2004: 143).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 127

Para justificar la propuesta anterior, debe considerarse que la ex-

clusión de los codeudores de la relación procesal surge de un acto
libre y soberano del acreedor, que determinó no incluirlos en su de-
manda o, en su caso, retirarlos de esta (art. 148 CPC). Por lo mismo,
tal forma de proceder debe ser considerada dentro del fenómeno de la
renuncia de derechos que surgen en el campo procesal, que en este ca-
so se genera en torno a la interrupción de la prescripción como efecto
material de la litispendencia49.
Debe precisarse que lo anterior no significa una renuncia a la so-
lidaridad, sino a un efecto preciso de la litispendencia. Esto implica
que, mientras no esté prescrita la acción respectiva, el acreedor podrá
demandar a los codeudores no emplazados al juicio conforme lo au-
toriza el ius electionis.

IX. LA LITISPENDENCIA IN SPECIE

Como se ha anticipado, la litispendencia in specie pretende evitar
que se tramiten al mismo tiempo dos juicios con el mismo objeto si
existe entre las acciones deducidas la triple identidad legal de las per-
sonas, la cosa pedida y la causa de pedir (art. 177 CPC). A tal efecto,
el demandado puede oponer la excepción de litispendencia con el fin
de impedir la continuación de la tramitación del juicio que tiene el
mismo objeto.
Al asumir que la obligación solidaria permite reclamar simultá-
neamente a varios codeudores, la litispendencia in especie no puede
paralizar el inicio de un nuevo juicio en el que se pretende reclamar
la prestación debida por varios, salvo que se trate del mismo acreedor
que demanda nuevamente al mismo codeudor solidario para reclamar
la misma obligación50.
Explicado de otra forma, la pluralidad de vínculos jurídicos auto-
riza a demandar a uno o varios en un mismo proceso, en juicios sepa-

49
Romero Seguel (2016: 2741-2753). En la jurisprudencia así lo ha entendido
Banco del Trabajo con Perea (1986).
50
En este sentido, N. N. con Luis Iturriaga V. y otro (1981). Esta excepción tiene
una restricción para el juicio ejecutivo en el art. 464 Nº 3 CPC. Sobre su alcance,
Aguirrezabal Grünstein (2017: 387-395).
128 Alejandro Romero Seguel

rados o sucesivos, sin que ello pueda impedirse mediante la deducción

de la excepción de litispendencia. Como ha declarado la sentencia
de la Corte Suprema de 19 de agosto de 1931, «[...] la ley autoriza
al acreedor de una obligación solidaria no solo para dirigirse contra
todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera
de ellos a su arbitrio, sino también para demandar simultáneamente a
cada uno de los deudores por cuerda separada»51.
Por su parte, la posibilidad de tramitar procesos separados para
hacer cumplir la misma obligación solidaria puede generar algunos
problemas. Concretamente, existe el riesgo de continuar reclaman-
do una obligación que se extinguió en un proceso paralelo cuando
alguno de los codeudores cumplió voluntaria o forzadamente la pres-
tación debida (art. 1568 CC). En este supuesto, si el acreedor no da
cuenta del hecho extintivo, cualquiera de los codeudores solidarios
puede alegar la pérdida del interés en el objeto del proceso para evitar
hacer cumplir la misma prestación52. Desde el punto de vista sustanti-
vo, esto se explica porque la unidad de prestación característica de la
solidaridad ya fue satisfecha y ello conlleva, necesariamente, la extin-
ción de toda la relación obligatoria, dado que las demás obligaciones
quedan privadas de las causas para su subsistencia53.

X. EL PRINCIPIO DE LA BILATERALIDAD
Y SU PROYECCIÓN
El principio de bilateralidad o de audiencia, explicado tradicio-
nalmente con referencia a la máxima latina auditur et altera pars,
determina que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en
juicio. Su fundamento último radica en la necesidad de escuchar al
otro antes de juzgar54.
En relación con los problemas procesales de las obligaciones so-
lidarias, el principio aquí analizado se comporta de diversa forma

51
GIBB Y Cia con Hidalgo (1931).
52
Gascón Abellán (2003: 63); y Silva Hanisch (2017: 167-198).
53
Esteve de Pardo (2014: 116-117).
54
Alfaro Valverde (2014: 98-173); y GENTILI (2009: 745-762); y Rascio (2001:
601-622).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 129

según la tesis a la que se recurra para explicar este vínculo jurídico.

Como se ha anticipado, la pluralidad de vínculos permite conciliar la
estructura de esta obligación con el contenido de varias garantías pro-
cesales que han de ser observadas en aquella relación procesal donde
se reclama la prestación que deben varios codeudores solidarios.
En nuestra jurisprudencia, existen varios pronunciamientos que
han asimilado correctamente el contenido esencial del principio de
audiencia y la pluralidad de vínculos que se da en la solidaridad. En
tal sentido, la Corte Suprema, en sentencia de 20 de mayo de 1971, ha
declarado que «[...] demandados conjuntamente los dos codeudores
solidarios y notificado y requerido solo uno de ellos por haber sido
imposible encontrar al otro, la relación procesal surge únicamente
entre el actor y el notificado»55. Incluso, dentro de la misma relación
procesal trabada contra los codeudores solidarios, la bilateralidad
autoriza diferentes planos para el derecho de defensa, tal como se
aprecia en la sentencia de nuestro máximo tribunal de 22 de octubre
de 1991 al resolver que «[...] la solidaridad existente entre los deman-
dados —de los cuales solo el avalista opuso excepciones— es de natu-
raleza sustantiva, contractual, y no adjetiva o procesal, por lo que la
situación de un demandado no influye en la del otro, en lo referente al
procedimiento»56. En lo concreto, la omisión de oponer excepciones
por uno de los codeudores permite que continúe el proceso ejecutivo
en su contra, al convertirse en una actividad de mera ejecución por el
hecho de no oponer excepciones (art. 472 CPC).
Asimismo, ratificando la necesidad de adquirir la condición de
parte en sentido procesal, se ha resuelto sobre el alcance de las me-
didas de apremio disponiendo que «[...] el acreedor no podría en un
proceso dirigido contra un determinado deudor solidario impetrar
medidas precautorias, embargos u obtener el cumplimiento de la sen-
tencia, en relación a los bienes de los codeudores que no fueron parte
en el juicio»57.
No obstante lo anterior, existen algunos problemas más complejos
que es preciso resolver en relación con el nexo entre el principio de

55
Corporación Fomento de la Producción (Recurso de Queja) (1971).
56
Banco de Chile con Sahr Cristie (1991).
57
N. N. con Luis Iturrieta (1979).
130 Alejandro Romero Seguel

audiencia y las obligaciones solidarias. Se trata de situaciones vincula-

das a los efectos de una sentencia que puede afectar a otros codeudo-
res solidarios que no han sido parte en el juicio. Como ha subrayado
Alfaro, se presentan casos de procesos que tienen por objeto una re-
lación jurídica con una pluralidad de titulares en los que, en ausencia
de algunos sujetos, su desarrollo y resolución supondría una violación
del principio de audiencia, en la medida en que les alcanzarían los
efectos de una eventual sentencia desfavorable sin haber tenido la
oportunidad de ser oídos58.
En nuestro Derecho, este problema podría surgir cuando se impu-
ta a algunos la comisión solidaria de un hecho ilícito y surge el riesgo
que la sentencia se pronuncie juzgando a alguien sin haber respetado
su derecho a ser oído. A título ilustrativo, esta hipótesis podría darse
cuando el codeudor solidario demandado se defiende sindicando a
otro como responsable del hecho y la sentencia concluye declarando
tal responsabilidad (al menos indirectamente). La misma dificultad
podría presentarse en los ilícitos vinculados a la difusión de infor-
mación falsa, errónea o inexacta, como la que puede surgir de una
auditoría si los accionistas reclaman contra la empresa contable y no
emplazan al juicio los dependientes que realizaron el acto viciado59.
También surge el mismo interrogante en relación a la responsabilidad
civil en materia de construcción regulada en el art. 18 del DFL 458 de
1975, que considera responsables a varios sujetos, a saber, el propie-
tario primer vendedor de una construcción, el arquitecto que realice
el proyecto de arquitectura, el profesional que realice el proyecto de
cálculo estructural (incluidos los planos, la memoria de cálculo, espe-
cificaciones técnicas y el estudio de geotecnia o mecánica de suelos),
el profesional que hace el estudio de mecánica de suelos (si es distinto
del anterior), los constructores y el inspector técnico de obra (ITO).
Como puede apreciarse, la exigibilidad de las obligaciones soli-
darias puede generar situaciones en las que, a fin de decidir sobre un
hecho ilícito, es pertinente plantear la necesidad de emplazar al juicio
a todos los codeudores para evitar un prejuzgamiento que lesione el
derecho de defensa en los términos que examinamos a continuación.

58
Alfaro Valverde (2014168.
59
Para un estudio del tema, véase Schopf Olea (2016: 943-960).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 131

XI. LITISCONSORCIO, LEGITIMACIÓN

Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS
La mayoría de la doctrina entiende que, en las obligaciones soli-
darias, cuando el acreedor opta por emplazar en un mismo proceso
a varios codeudores, se da un supuesto de litisconsorcio voluntario60.
Esta conclusión se explica porque un elemento distintivo de esta re-
lación jurídica es que no surja la necesidad de dictar una sentencia
única para todos los obligados. Como ya se expuso, en ejercicio del
ius electionis es el acreedor quien decide soberanamente demandar a
una pluralidad de sujetos con tal de que cumpla con las exigencias
previstas en el art. 18 del CPC. Aunque podría pensarse que en la
demanda conjunta de dos o más codeudores solidarios está ejercitán-
dose una única acción, ello no es así. En efecto, la pluralidad de rela-
ciones jurídicas existentes permite deducir conjunta o separadamente
el reclamo, existiendo entre las acciones un nexo de conexión, no de
identidad.
No obstante lo anterior, debe considerarse que la doctrina y la
jurisprudencia extranjeras, a partir de su propia regulación sustanti-
va, han propuesto excepciones en las que la responsabilidad solidaria
obliga a configurar un litisconsorcio necesario, imponiendo que la re-
lación procesal se trabe con todos los obligados solidarios61. En nues-
tro medio, ese criterio no es tan extraño, atendida la evolución expe-
rimentada por el concepto de legitimación en el último tiempo. Como
ha señalado la sentencia de la Corte Suprema, de 9 de enero de 2018,
existen casos en que se debe admitir que una decisión jurisdiccional
pueda, eventualmente, causar un perjuicio a terceros. Concretamente,
para lo que aquí interesa, la sentencia declara que «[...] puede ocurrir
que exista falta de legitimación o una legitimación incompleta, como
cuando al existir más de un sujeto a quienes afecta la pretensión, la
ausencia de llamamiento de alguno de ellos a juicio deriva en la ex-
clusión del debate jurídico del omitido y la subsecuente imposibilidad
de imponer los efectos derivados de cualquier pronunciamiento al que

60
ntre otros, Soto Nieto (1981:139-191); Amorth (1963: 425-428); y Vidal Pérez
(2007: 17-349).
61
Una síntesis para el caso español, Mendoza Alonso (2015: 101-444); Tapia Fer-
nández (2016: 3055-3088).
132 Alejandro Romero Seguel

no ha sido emplazado. Entonces, es menester llamar a juicio a todos

los titulares pasivos de la relación, que pudieran verse alcanzados por
los efectos de la sentencia que en aquel se dictare»62.
A mayor abundamiento, tanto en la doctrina como en la juris-
prudencia la distinción entre legitimación individual y conjunta es
utilizada para dilucidar los casos en los que la pluralidad de sujetos
deben ser demandados individualmente o, por el contrario, de manera
conjunta en un mismo proceso63. Así, la necesidad de considerar la
legitimación en materia de solidaridad de manera conjunta ha tenido
aplicación, en el campo laboral y previsional, en relación con el dueño
de la obra o faena. En esta hipótesis, se ha señalado que, para hacer
efectiva esta responsabilidad, es necesario accionar contra el emplea-
dor principal, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 183-B del
Código del Trabajo. Según la jurisprudencia, se trata de una hipótesis
de solidaridad legal sui generis a la que no se aplica el régimen del
Código Civil64.

62
Asociación Canal Las Mercedes con Director Ejecutivo del Servicio de Evalua-
ción Ambiental (2018). Este fallo indica que el litisconsorcio necesario impropio
no está establecido expresamente en la ley, sino que viene condicionado por la
naturaleza de la relación jurídica deducida en juicio.
63
Según el número de sujetos con los cuales se debe o se puede configurar la rela-
ción procesal, se distingue entre legitimación individual y legitimación conjunta.
La primera es aquella que se confiere al titular de un derecho subjetivo o interés
legítimo para poder impetrar tutela jurisdiccional sin el concurso de otros suje-
tos, salvo que libremente se configure entre varios un litisconsorcio voluntario.
En cambio, la legitimación conjunta es la que corresponde mancomunadamente
a un grupo de personas que están obligadas a demandar en una misma causa,
activa o pasivamente, a una pluralidad de sujetos como exigencia ineludible para
obtener un pronunciamiento sobre el fondo. La sentencia de la CS, de 24 de
septiembre de 2010 distingue entre legitimación individual y conjunta: «[...] la
primera es aquella que se confiere al titular de un derecho subjetivo o interés
legítimo por ser titular del mismo, para impetrar tutela jurisdiccional sin el con-
curso de otros sujetos; en cambio, la legitimación conjunta es la que corresponde
mancomunadamente a un grupo de personas, activa o pasivamente, dando vida
al litis consorcio necesario». Morales Riquelme, Jorge con I. Municipalidad de
Pucón (2010). En igual sentido, Silva con Alvarado (2012).
64
Morales Riquelme, Jorge con I. Municipalidad de Pucón (2010). Reitera el carác-
ter especial de esta solidaridad, que no puede extenderse a prestaciones ajenas
a su objeto, la sentencia Gutiérrez con Inmobiliaria Bilbao S.A. (2014) En igual
orientación, Ramírez con Sociedad Multiservicios (2014). En una interpretación
más amplia, Cifuentes con Carrillo (2018).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 133

Tomando partido sobre este punto, en nuestro Derecho la legiti-

mación para reclamar la prestación que tiene como fuente una obli-
gación solidaria contractual se comporta de manera individual, dado
que no impone el deber de demandar a varios conjuntamente. Al res-
pecto, el art. 1514 del CC dispone: «El acreedor podrá dirigirse con-
tra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera
de ellos a su arbitrio, sin que por este pueda oponérsele el beneficio
de división».
Dejando de lado el supuesto anterior, los casos complejos se vin-
culan a situaciones en los que la existencia de la solidaridad debe ser
declarada en la sentencia judicial. Dado que en esa situación la dis-
puta proviene de la actuación de varios agentes en un mismo hecho
que causa daño, puede ocurrir que el juez deba prejuzgar sobre la par-
ticipación de otros codeudores que no fueron emplazados al juicio,
con lo cual surge la duda de si debería configurarse un litisconsorcio
necesario pasivo impropio para evitar la infracción del principio de la
bilateralidad en el sentido que antes hemos explicado.
Admitiendo que el tema es difícil de resolver, entendemos que la
configuración del litisconsorcio necesario en materia de obligaciones
solidarias extracontractuales es excepcional y debe analizarse de ma-
nera casuística. Como se sabe, el litisconsorcio necesario se vincula a
casos donde una única relación sustancial existente entre varios suje-
tos impone la necesidad de emplazarlos a todos al juicio a fin de que
recaiga una resolución única que vincule a todos los litisconsortes. Su
carácter excepcional se explica porque impone la carga de conformar
la relación procesal perentoriamente con una pluralidad de sujetos,
lo que constituye una quiebra de la base del principio dispositivo que
informa el proceso civil65.
Como se ha explicado, la regla general en esta materia es conside-
rar la reclamación bajo el régimen del litisconsorcio voluntario para
no desvirtuar un rasgo característico de este vínculo, según el cual
no hay deber de demandar a todos los codeudores obligados. Como
bien dice Muñoz, no puede establecerse un litisconsorcio necesario
que abarque a todos los eventuales responsables del daño, puesto que
«[...] esto equivaldría a gravar a la víctima con la carga de tener que

65
Una revisión crítica de estos principios, Díez-Picazo Giménez (2015: 1-14).
134 Alejandro Romero Seguel

identificar, antes de promover el pleito, las posibles causas del suceso

y las personas a quienes sea imputable cada cual; labor que, habida
cuenta la extrema complejidad de la técnica moderna y de los pro-
cesos de construcción, fabricación y comercialización de productos,
ni siquiera se logra en muchas ocasiones dentro del propio litigio»66.
Por último, cabe señalar que, en estos casos de responsabilidad
civil —que obligan a prestaciones pecuniarias—, no existe un im-
pedimento objetivo para dictar una sentencia de condena. Bajo este
supuesto, el fallo siempre podrá ser ejecutado en el patrimonio del
codeudor condenado, aunque no hayan sido emplazados los otros
obligados. Tema diverso es el derecho a repetir entre ellos conforme a
las reglas internas o de contribución a la deuda.

XII. EL SISTEMA DE IMPUGNACIÓN

Vinculado con lo anterior, otra cuestión procesal relevante en las
obligaciones solidarias es la impugnación de la sentencia.
A diferencia de otros ordenamientos, nuestro Código de Procedi-
miento Civil no contiene reglas que solucionen los problemas de la
impugnación en procesos vinculados a obligaciones plurisubjetivas.
En esta hipótesis, puede suceder que solo algunos de los condena-
dos recurran y surja la duda sobre los efectos que provocará en los
que se han conformado. La cuestión estriba en determinar el alcance
que debe tener la sentencia del tribunal ad quem si acoge el recur-
so, esto es, si beneficiará o perjudicará a los que no lo interpusieron.
Asimismo, el problema también se vincula con el momento en que
debe entenderse que la sentencia impugnada por uno de los varios
codeudores adquirirá firmeza y, por ende, cuándo alcanzará el efecto
de cosa juzgada que permita ejecutar el fallo respecto de los que no
recurrieron.
Para solucionar este problema, la doctrina propone distinguir el
principio de la personalidad y el principio de la comunidad del re-
curso67. El principio de la personalidad del recurso prescribe que los

66
Muñoz Jiménez (1991: 5878).
67
Peyrano (1978: 67-70.)
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 135

resultados de la resolución del mismo solo afectan a la persona que ha

recurrido. Se trata de una proyección del efecto relativo de la senten-
cia judicial previsto en el art. 3º inc. 2º del CC. Esto significa que, para
el litisconsorte que no recurrió, la sentencia queda firme conforme a
las reglas del art. 174 del CPC. En cambio, el principio de la comuni-
dad determina que el resultado del recurso interpuesto por uno de los
litisconsortes beneficia a los demás, aunque no lo hayan interpuesto.
Como hemos avanzado, en el caso de las obligaciones solidarias
predomina el principio de la personalidad del recurso, debido a que
cuando se demanda a más de uno de los codeudores en un mismo
proceso se configura un litisconsorcio voluntario. Al tratarse de una
pluralidad de acciones con sujetos legitimados individualmente, no
existe ningún impedimento para que la sentencia contenga distintos
pronunciamientos, que no necesariamente deben ser homogéneos pa-
ra cada uno de los litisconsortes, salvo que lo decidido en el recur-
so guarde relación con un tema cuya eficacia jurídica se extienda a
los otros codeudores, como pronto se explicará. En cambio, si en las
obligaciones solidarias se configurara un litisconsorcio necesario, la
doctrina postula la aplicación del principio de la comunidad. Ello se
justifica por la presencia de un evento excepcional, donde el objeto del
proceso es único e indivisible para todos los litisconsortes y, por tanto,
debe dictarse una única solución para todos ellos.

XIII. COSA JUZGADA Y CODEUDORES SOLIDARIOS

Uno de los temas más complejos en el estudio de los problemas
procesales de las obligaciones solidarias es el de la cosa juzgada68. Las
dificultades surgen tanto respecto de los efectos negativos como de los
denominados efectos positivos o prejudiciales. La discusión teórica no
ha sido pacífica ni ha estado libre de contradicciones, especialmente
en relación con la situación de los otros codeudores que no han sido
emplazados al juicio en el que se reclama la prestación única debida
por varios a la vez.

68
Sobre el tema, Ataz López (2001: 41-68).
136 Alejandro Romero Seguel

En nuestro Derecho, el asunto cuenta con una regla general, pre-

vista en el art. 177 del CPC, en cuya virtud «[...] la excepción de
cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el
juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo
[...]».
En relación con el efecto negativo, la excepción de cosa juzgada
pretende evitar que se tramiten al mismo tiempo dos juicios con el
mismo objeto, cuando en la acción deducida y una resuelta con an-
telación se verifica la triple identidad legal de las personas, la cosa
pedida y la causa de pedir (art. 177 CPC). A tal efecto, el demandado
puede oponer la excepción referida a fin de no continuar con la trami-
tación del juicio que tiene el mismo objeto, es decir, que busca hacer
exigible la misma prestación que fue materia de un pronunciamiento
anterior.
Ahora, para declarar la procedencia de esta faceta negativa se debe
realizar una doble distinción. Por un lado, entendemos que existe la
triple identidad del art. 177 del CPC en el caso de que intente iniciarse
un nuevo juicio entre las mismas partes que han debatido previamen-
te sobre la misma prestación69.
En cambio, la solución es distinta cuando el acreedor demanda
nuevamente a algunos de los codeudores solidarios que no fueron
parte de un proceso anterior en el que se juzgó sobre el fondo de una
acción que buscaba hacer efectiva la obligación solidaria y no se logró
su satisfacción70. En estos casos, puede declararse que no existe la

69
Como establece la sentencia de la CS, de 29 de noviembre de 2017, para deter-
minar si se produce esta identidad el análisis comparativo se debe realizar entre
lo resuelto en una sentencia anterior y la nueva acción deducida en un proceso
posterior: «[...] en rigor, no es una identidad entre demandas, sino entre una
sentencia anterior —que ya juzgó el tema— y una nueva acción, deducida en una
demanda que pretende plantear el mismo objeto procesal» (Ibíd. 67), Vidal con
Suárez (2017).
70
Una Constitución de Justiniano del año 531 (C. 8, 40, 28) eliminó para la soli-
daridad los efectos extintivos o preclusivos de la litiscontestatio, estableciéndose
que esa relación se extinguirá mediante el pago íntegro de la deuda. Esto último,
tendría repercusiones relevantes para la cosa juzgada, puesto que, mientras no
se pague la prestación, será lícito accionar contra uno o varios codeudores sin
que lo puedan impedir, en principio, las sentencias anteriores o la existencia de
juicios paralelos pendientes. A este cambio del derecho postclásico romano se
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 137

triple identidad que exige la cosa juzgada, atendido que la tesis de la

pluralidad de vínculos acepta la diversidad de relaciones jurídicas que
concurren para satisfacer una única prestación, generando entre los
codeudores una relación de conexión, no de identidad, que es la base
para la procedencia de la cosa juzgada en nuestro sistema71.
En relación con los efectos positivos o prejudiciales de la cosa
juzgada, el problema estriba en resolver cuándo el pronunciamiento
contenido en una sentencia anterior bajo el efecto de cosa juzgada
material se proyecta sobre un proceso posterior en el que se reclama
la misma obligación solidaria debida por otros codeudores.
Para algunos, no es posible extender los efectos de una sentencia
a otros codeudores solidarios que no fueron parte72. Esta solución se
justifica invocando la regla tradicional recogida en el Digesto: la cosa
juzgada, al tercero, ni le perjudica ni le beneficia (res judicata tertio
neque nocet neque prodest)73. La Corte Suprema ha resuelto reitera-
damente que el efecto de cosa juzgada no puede hacerse extensivo a
personas que no formaron parte de la relación procesal por no haber
sido legalmente emplazadas, rigiendo en toda su extensión el efecto
relativo de la sentencia judicial que consagra el art. 3º inc. 2º del Có-
digo Civil74.
Para otros, sin embargo, sí es factible extender el fallo a los codeu-
dores, aunque hayan ostentado la condición de terceros en el proceso
donde se pronunció la sentencia. Entre los argumentos aducidos para
avalar esta extensión de la cosa juzgada a los codeudores que no fue-
ron parte, tradicionalmente se invoca la necesidad de evitar sentencias

le atribuye una modificación de la estructura de la obligación solidaria como la

concebía el Derecho romano clásico, que pasa a ser concebida como una obli-
gación colectiva única, reclamable a través de una pluralidad de acciones. Cfr.
Mignot (2002: 75-76).
71
Ried Undurraga (2015: 205-241). Rivero Hurtado (2016: 27-91). La conexión
se da cuando, entre dos o más acciones, existe en común uno o dos elementos
de identificación que, para el caso en estudio, sería entre las causas de pedir y el
petitum, donde la pluralidad de acciones tiene un mismo al fin: hacer cumplir la
obligación solidaria.
72
Fuente (de la) con Eguiluz (1920).
73
Allorio (1992: 45).
74
MacuadA con Macuada y otra (1939); Benacchio, Marcos (Recurso de Queja)
(1951); Banco del Estado de Chile con Lincir (1992).
138 Alejandro Romero Seguel

contradictorias75. Esta solución, a su vez, se aviene a las teorías que

conciben la obligación solidaria como única (tesis romana) o como un
vínculo cuyos efectos comunes son el resultado de una representación
común entre los codeudores (tesis francesa).
Una tercera posición doctrinal y jurisprudencial, que matiza las
propuestas anteriores, propone diferenciar si el fallo es desfavorable
o favorable, supuesto, este último, en el que se postula la posibilidad
de extender los efectos del fallo al deudor que no fue parte76.
El problema de los efectos de la cosa juzgada en las obligacio-
nes solidarias también ha sido abordado recurriendo a la distinción
entre los efectos directos y los efectos reflejos de los fallos, criterio
que también se va abriendo paso en nuestra realidad jurisprudencial
para solucionar los problemas que la cosa juzgada presenta en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual. En efecto, este cri-
terio consta, entre otras, en la sentencia de la Corte Suprema de 18
de marzo de 2008, que declaró que «[...] la sentencia va a afectar
al tercero civilmente responsable que no fue emplazado en el juicio,
en cuanto a la existencia de la contravención y a su culpabilidad;
pero no ocurre lo mismo en relación a los otros elementos de la
responsabilidad civil, como los daños y perjuicios en que el tercero
no ha sido emplazado, donde lo decidido no revestirá el carácter
de irrevocable y puede en consecuencia discutirse la decisión en un
juicio diverso en que se persiga su responsabilidad, como ocurre en
el presente juicio»77.
Aunque es prácticamente imposible delimitar preliminarmente
toda la casuística, las hipótesis de proyección positiva o prejudicial
más frecuentes provienen, básicamente, de los casos donde el acogi-
miento de una excepción material, deducida en otro juicio seguido
contra otro codeudor de la misma prestación, termina beneficiando
al codeudor solidario. Esto sucede cuando se realiza una declaración
del derecho que, objetivamente, no permite estimar que subsiste es-
ta pluralidad de vínculos para todos los obligados a la prestación
común.

75
Una síntesis en Pérez Escolar (2004:118-119).
76
Allorio (1992: 208).
77
Sepúlveda con Bugueño (2008).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 139

XIV. EL CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA

Como consecuencia de la pluralidad de vínculos jurídicos que ex-
plican la solidaridad, el principio rector es que cada codeudor puede
ejercer su defensa de manera autónoma e independiente. Así, los actos
que cada uno de ellos realice en el proceso no beneficiarán ni perju-
dicarán a los demás, en la medida en que se trata de litisconsortes
voluntarios (art. 16 CPC).
La regla antes enunciada no obsta para que ciertas actuaciones de
un codeudor solidario pueden beneficiar a los otros, resultando nece-
sario hacer varias distinciones.
En lo que respecta a la solidaridad contractual, el art. 1520 del
CC, utilizando una terminología antigua, diferencia las excepciones
que resulten de la naturaleza de la obligación y las excepciones per-
sonales del deudor (como la nulidad del contrato que es fuente de la
obligación). La doctrina civil, a su vez, ha preferido distinguir entre
excepciones reales o personales, comunes y mixtas78.
En descripción de Ticozzi, las excepciones comunes son aquellas
que se refieren a hechos independientes de la esfera personal de algu-
no de los obligados solidariamente, pero que afectan al vínculo obli-
gacional y se fundan principalmente en la existencia y validez de la
obligación u otros eventos que atañen al vínculo obligatorio (como
el pago o alguna modalidad común a todos los obligados solidarios).
La legitimación para oponer estas excepciones comunes la tiene cual-
quiera de los codeudores en el proceso respectivo. Si ellas se acogen,
se producen efectos para todos los obligados solidarios.
Las excepciones personales se denominan de este modo porque
derivan de hechos personales, en el sentido que se verifican respecto

78
En el denominado Proyecto de 1842, se incluía la expresión «reales», en vez de
la que resultó promulgada relativa a la «naturaleza de la obligación». Dentro de
los primeros trabajos sobre el tema en nuestro medio, Ramirez Frías señalaba
que «[...] se llaman reales aquellas que son inherentes a la obligación, al vínculo
mismo, o que resultan de la naturaleza de él (arts. 1520 inc. 1º y 2354 inc. 2º)
como las de dolo, violencia o cosa juzgada».(Ramírez Frías, 1901: 426). En la
jurisprudencia no ha existido obstáculo para aludir a excepciones reales. Dentro
de los estudios particulares sobre este tema, Jordano Barea (1992: 866-867); y
Muñoz Jiménez (1991: 5774-5776).
140 Alejandro Romero Seguel

del deudor solidario y producen una eficacia diversa entre los sujetos
obligados, que varía de un caso a otro79.
Ahora bien, la delimitación de lo que configura una excepción
común o personal no puede ser presentada de modo unitario. Son
excepciones personales, por ejemplo, las referidas al vicio del con-
sentimiento de uno de los deudores que manifestó su voluntad para
obligarse solidariamente. En el campo contractual, entre estas excep-
ciones que benefician solo al deudor que la opone figura la que de-
clara la nulidad relativa de la obligación, atendido que se funda en
un vicio que se admite en consideración al estado o condición de la
persona que, por lo mismo, no puede beneficiar a los otros codeudo-
res. Distinta es, en cambio, la situación de la nulidad absoluta, que sí
podría afectar a la totalidad del vínculo obligatorio si se trata de un
vicio de nulidad por falta de objeto o de ilicitud de la causa. También
el pago opera en beneficio de todos los codeudores en lo que atañe a
la relación externa.
En el caso de la responsabilidad extracontractual, dado que no
existe un vínculo previo entre los obligados, debe admitirse que las
excepciones comprenden los modos de extinguir una obligación co-
mo el pago o la prescripción de la acción, pero también lo que la
doctrina denomina excepciones materiales, que son aquellas situacio-
nes o hechos jurídicos que pueden enervar la acción del actor. Esta
forma de concebir el derecho de defensa se entiende por la amplitud
del concepto de excepción en el ámbito procesal, donde no es factible
definirla preliminarmente.
Cuestión distinta es examinar cuándo la sentencia que se pronun-
cia en un proceso actúa o no como un hecho jurídico que pueden
invocar los otros codeudores solidarios en la responsabilidad con-
tractual o extracontractual para alegar en su beneficio la extinción
común de los diversos vínculos jurídicos que explican actualmente la
solidaridad80.
Como puede advertirse, el efecto de la admisión de una excepción
no puede realizarse en abstracto, puesto que su aceptación puede pro-
vocar efectos extintivos para los otros codeudores, lo cual determina-

79
Ticozzi (2012:110-111).
80
Romero Seguel (2012: 251-276).
La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 141

rá que el fallo tenga un efecto común que beneficie también a los que
no impugnaron.

XV. CONCLUSIONES
1ª) La obligación solidaria pasiva, al ser considerada como una
pluralidad de vínculos, permite explicar de manera más cohe-
rente el comportamiento de la cosa juzgada, la litispendencia,
la legitimación y la prejudicialidad a la luz del contenido de la
garantía del debido proceso.
2ª) La pluralidad de vínculos que conforma la obligación soli-
daria refuerza la necesidad de abandonar las tesis romana y
francesa, que durante mucho tiempo se han utilizado en nues-
tro medio para intentar resolver los problemas que surgen en
los procesos donde pretende hacerse exigible una obligación
solidaria pasiva.

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La obligación solidaria pasiva y el debido proceso 147

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consulta: 21 de enero de 2019.
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González E., Fernando y otro (recurso de queja) (1957): Corte de Apela-
ciones de Santiago, 12 de septiembre de 1957, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 62, sec. 1ª, p. 242.
§ 5.
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el
juicio ejecutivo*

HERNÁN CORRAL TALCIANI

I. LA COSA JUZGADA EN LA SOLIDARIDAD PASIVA

Una cuestión clásica que la doctrina nacional y extranjera debe
afrontar en relación con los efectos de la solidaridad pasiva es aquella
relativa a si una sentencia dictada en contra o a favor de uno de los
deudores solidarios produce cosa juzgada respecto a los demás.
Nuestro Código Civil, siguiendo al Código francés, no trató ex-
presamente el problema y solamente se refirió a las excepciones que
puede oponer el deudor solidario demandado, distinguiendo aquellas
que resultan de la naturaleza de la obligación (denominadas reales)
y aquellas que derivan de una calidad de cada deudor (denominadas
personales). El art. 1520 del CC dispone: «El deudor solidario de-
mandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que re-
sulten de la naturaleza de la obligación [es decir, las reales], y además
todas las personales suyas». Tratando de la fianza, el art. 2354 califica
la «cosa juzgada» como excepción real oponible por el fiador ante la
demanda del acreedor.
Frente a esta precariedad normativa, el problema de los efectos
de la cosa juzgada puede merecer soluciones muy heterogéneas. Así,
quienes enfatizan la unidad de la obligación y la conexión común en-
tre los deudores (vía teoría del mandato o de la representación) dirán
que la sentencia dictada ante un primer deudor produce cosa juzgada
en todos los casos, favorables o adversos, frente a los codeudores1.

*
Este trabajo fue originalmente publicado en Claudia Bahamondes, Leonor Et-
cheberry y Carlos Pizarro (eds.), Estudios de Derecho Civil XIII, Santiago: Uni-
versidad Diego Portales, Thomson Reuters, 2018, pp. 351-369.
1
Claro Solar (1992:. 437), aunque rechaza la teoría del mandato tácito; Abeliuk
(2014: 519); Ramos (2004: 97-98); Troncoso (2011: 78), Barcia (2008: 30);
150 Hernán Corral Talciani

También se argumenta en el mismo sentido con base en el precedente

histórico de una disposición de las Partidas (P. 3. 22. 20) que afirma-
ba la cosa juzgada en caso de obligaciones solidarias, criterio que se
habría confirmado por el silencio del codificador2. Suelen invocarse,
además, algunos fallos antiguos en apoyo de esta posición, pero en
realidad se trata más bien de consideraciones argumentativas indirec-
tas o francamente impertinentes3.
Por el contrario, aquellos que ponen el énfasis en la pluralidad
de vínculos y en la posibilidad de que los deudores puedan deber la
misma cosa pero de diversos modos, llegan a la conclusión inversa: la
sentencia dictada a favor o en contra de uno de los deudores solida-
rios no produce nunca cosa juzgada frente a los demás4.
Ante estas dos tesis extremas, no faltan teorías intermedias o ecléc-
ticas, que sostienen que para saber si la primera sentencia produce

Court y Wegner (2013: 75, n. 74). En este sentido, puede verse también la memo-
ria de prueba de Lámas (1920: 30).
2
Así, Claro Solar (1992: 437). En el mismo sentido, Opazo (1929: 94). La dis-
posición de las Partidas afirmaba que la sentencia dictada contra un codeudor
«puede empecer» a otros; como cuando «omes que se fiziessen debdores de otro
sobre una cosa misma, cada uno por todo, o cuando fuesse a algunos prometido
campo, o viña, o otra cosa cualquier, de manera que cada uno dellos en todo lo
pudiessen demandar; ca el juyzio que fuesse dado contra alguno de estos sobre-
dichos en razon de aquella cosa, empecería a los otros, maguer y non fuessen
acertados a la sazón que lo dieron» (P., 3. 22. 20).
3
En el caso Bustamante, José María con sucesión de Aquiles Descouvrières: Corte
de Concepción 7 de septiembre de 1886 (recurso de apelación), Gaceta de los
Tribunales 1887, nº 2794, p. 1667, se dice que «[...] según lo dispuesto en la ley
20, tít. 22, part. 3ª, la sentencia dada contra una persona empece a sus codeudo-
res solidarios» (cons. 7º), pero el aserto se aplica al mismo juicio y no a uno ante-
rior, sosteniendo que, ya que se declara la deuda solidaria de uno de los deudores,
debe declararse también la del otro fallecido y representado por su sucesión. A su
vez, en el caso Arias con Díaz Muñoz: Corte Suprema 29 de septiembre de 1917
(casación en el fondo), Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 15, sec. 1ª, p. 158,
si bien trata de una compensación opuesta por la demandada sobre la base de
un saldo a su favor declarado por sentencia de partidor y que la Corte rechaza
por ser ilícita, en realidad no se trata de un caso de obligación solidaria, sino de
sujeto único.
4
Laurent (1876: 149-153). En Chile, compartió inicialmente este predicamento
Vodanovic (1941: 143-144), aunque fundándose en que el Código Civil no si-
guió la tesis francesa del mandato y cada deudor es considerado deudor único,
por lo que nunca se daría la identidad legal de personas.
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 151

cosa juzgada en los juicios posteriores hay que distinguir en función

del resultado del primer proceso, de la naturaleza de la excepción que
fue debatida en dicho primer proceso o de si se trata de solidaridad
contractual o legal.
Algunos proponen que, si el resultado es favorable al deudor de-
mandado, la sentencia produce cosa juzgada a favor de los demás
deudores; en cambio, si es adverso no produciría dicho efecto. Otros
sostienen que, más que al resultado, hay que atenerse a la naturaleza
de la excepción ventilada en el primer juicio: si fue real, produce cosa
juzgada; si fue personal del deudor demandado, no produce cosa juz-
gada. Esta última es la tesis acogida por Somarriva5, Stitchkin6 y
Vodanovic7. Es también la que defienden algunos memoristas como
Urzúa8, Calderón9, Contreras10 y Opazo11.
Peñailillo también estima que es la más razonable, aunque introdu-
ce varios matices a la misma y formula la siguiente regla: «La exten-
sión de la cosa juzgada a los codeudores procede salvo que se propon-
ga un debate que no ha sido efectivamente conocido o resuelto»12. La
regla es demasiado abierta para que pueda operar sin incertidumbre

5
Somarriva (1943: 55).
6
Stitchkin (1948: 333-337).
7
Vodanovic (2004: 147-148), que justifica la aplicación de la cosa juzgada no
en la identidad legal de personas, sino señalando que se trataría de los efectos
reflejos que van más allá de las partes y que alcanzan a titulares de relaciones
jurídicas conexas, y que el art. 177 del Código de Procedimiento Civil contempla
al aludir a «[...] aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo».
8
Urzúa (1930: 91), quien justifica esta distinción en que solo respecto de las ex-
cepciones reales o comunes puede admitirse que hay mandato tácito entre los
codeudores, mientras que para las excepciones personales tal mandato no existe.
9
Calderón (1927: 79).
10
Contreras (1943: 109).
11
Opazo (1929: 87-95).
12
Peñailillo (2003: 279). La regla pretende englobar los siguientes supuestos en los
que no se aplicaría la cosa juzgada: excepciones personales, prueba de colusión,
agravamiento de la obligación original y falta o insuficiencia de la defensa. Ya
antes, en su memoria de prueba, Fuentes (1931: 72-73), siguiendo a algunos
autores franceses, sugería que la cosa juzgada respecto de excepciones reales
debía estar limitada por algunas reglas que impidieran situaciones injustas, de
modo que no habría efecto de cosa juzgada cuando hubo renuncia a un medio
común de defensa o el deudor se allanó a la demanda o en los casos de colusión
fraudulenta.
152 Hernán Corral Talciani

y no parece suficiente para impedir que se dicten sentencias contra-

dictorias.
Finalmente, ciertos fallos judiciales han señalado que la extensión
de la cosa juzgada solo opera en caso de solidaridad de fuente con-
tractual y no cuando esa solidaridad proviene de la ley en casos de
responsabilidad extracontractual13.
En este trabajo trataremos de aportar más luces sobre el problema
sobre la base de la distinción, propuesta por la doctrina procesal mo-
derna, entre el efecto negativo y el efecto positivo de la cosa juzgada, y
abandonando la tesis del mandato tácito o representación legal entre
los codeudores solidarios que es rechazada por la moderna doctrina
civil. Nos centraremos en el juicio ejecutivo, ya que es el que mayores
repercusiones tiene en la práctica jurídica.

II. CUESTIONES PREVIAS

1. Efectos negativos, positivos y reflejos de la sentencia judi-
cial
Normalmente, la expresión cosa juzgada hace referencia al que
puede llamarse efecto negativo o excluyente, es decir, a la alegación
de que no sea objeto de un nuevo proceso aquello que ya ha sido re-
suelto por una sentencia firme en un proceso anterior. Es lo que anti-

13
Así, sobre la base de que no se trata de solidaridad contractual, la Corte Suprema
ha dicho que «[...] debe señalarse que la responsabilidad solidaria en materia ex-
tracontractual es de naturaleza diversa a la contractual, ya que ella no encuentra
su origen en el contrato sino en la ley, tratándose en estos casos de una obliga-
ción “in solidum”, en que cada uno de los obligados al pago puede ser requerido
por la totalidad de la deuda, pero que la sentencia obtenida contra uno de ellos
no es oponible a los restantes. Por lo anterior, nunca se producirá la identidad
legal de parte que exige la ley para que surta efecto la autoridad de cosa juzga-
da»: Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. con Scania Finan-
ce Chile S.A. (2011): Corte Suprema 12 de mayo de 2012, rol Nº 5156-2009, en
Westlaw CL/JUR/4102/2011, cons. 6º. En similar sentido, Cayupi Cuevas, Carla
con Luengo Salvo, Zodemir y otra (2008): Corte Suprema 5 de marzo de 2008,
rol Nº 4788-2006, en Westlaw CL/JUR/1744/2008; Scheffer Andrade, Jovita y
otro contra Rosales Espinoza, Eugenio y otro (2010): Corte Suprema, 15 de
septiembre de 2010, rol Nº 4736-2008, en WestLaw CL/JUR/7222/2010.
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 153

guamente se denominaba «excepción de cosa juzgada» porque dicha

imposibilidad se hace valer normalmente por medio de una excepción
procesal. El efecto negativo es consecuencia de una regla jurídica bá-
sica que impide que los mismos hechos sean juzgados dos veces: non
bis in idem14.
En cambio, el efecto positivo, también llamado prejudicial, alude
a que lo resuelto en una sentencia sea tomado como un presupuesto
de otra sentencia que debe dictarse en un juicio diferente. En este sen-
tido, el segundo juez resulta obligado por lo que ya ha sido resuelto
en un proceso anterior, en la medida en que este puede considerar-
se un antecedente lógico del nuevo juicio. El principio jurídico que
fundamenta este efecto es el impedimento del dictado de decisiones
jurisdiccionales distintas sobre un objeto procesal conexo15. Proce-
salmente, el efecto positivo se hace valer mediante alegaciones que
fundamentan las acciones o excepciones16.
En la doctrina procesal se discute si este efecto positivo incluye o
no los llamados efectos reflejos o indirectos, que serían aquellos en
virtud de los cuales una sentencia es considerada como un hecho que
influye en otra relación jurídica y que, por ello, impacta en terceros,
al igual que en materias civiles se habla del efecto reflejo o expansivo
de los contratos. Por ejemplo, si una sentencia declara la nulidad de
un testamento y luego es invocada en un juicio en el que se persigue
la responsabilidad civil del notario.
Hay quienes distinguen netamente el efecto positivo del efecto re-
flejo sobre la base de varias diferencias: el efecto positivo solo se daría
en relación con las partes y no con terceros; en el efecto positivo,
la sentencia se consideraría como acto jurídico, mientras que en el
efecto reflejo se la estimaría como un hecho jurídico; el efecto positi-
vo requiere siempre un nuevo juicio, mientras que ello no sucede en
el efecto reflejo; este último podría ser desvirtuado por pruebas en
contrario en el juicio en el que pretende influir, mientras que el efecto

14
Romero (2017: 128).
15
Romero (2017: 160). La distinción puede verse desarrollada y aplicada en rela-
ción con las obligaciones solidarias en el ordenamiento jurídico español por Ataz
(2002: 80 y ss.).
16
Romero (2017: 160).
154 Hernán Corral Talciani

positivo sería incontrovertible17. Romero comparte estas diferencias

y sostiene que la facultad de uno de los codeudores solidarios para
aprovecharse del acogimiento de una excepción material deducida en
otro juicio seguido por el acreedor contra otro codeudor de la misma
prestación sería un efecto reflejo o indirecto18.
Por nuestra parte, pensamos que, de admitirse la distinción entre
eficacia refleja de la sentencia y efecto positivo de la cosa juzgada, el
impacto de un fallo relativo a un codeudor solidario sobre el resto
debe ser calificado como efecto positivo de la cosa juzgada, dado que
la sentencia no es tomada solo como un hecho jurídico, sino también
como una declaración jurídica de procedencia o improcedencia de
acciones o excepciones. Además, no parece que el codeudor solidario
pueda ser calificado de tercero respecto del juicio en que se debatió
la misma deuda solidaria con la que está obligado19. Esto nos lleva a
replantearnos si tal identidad subjetiva o de partes puede fundarse en
un mandato tácito o una representación.

2. Abandono de la tesis del mandato o representación

Durante largo tiempo se ha sostenido que la extensión negativa
o positiva de la cosa juzgada en materia de solidaridad se funda-
menta en la idea de que existiría no identidad física de personas,
pero sí identidad jurídica, ya que todos los codeudores solidarios
se habrían otorgado un mandato tácito y recíproco que los habilita
para proceder en nombre de los otros. Cuando se ha objetado que
ello solo tendría sentido si se limitaran los efectos a lo beneficioso

17
Rosende (2001: 496-497).
18
Romero (2017: 166-167) fundamenta este efecto reflejo en la pluralidad de vín-
culos que la jurisprudencia ha aceptado como constitutiva de la obligación soli-
daria.
19
Para la legislación española, Ataz (2002: 107-127) propone que los casos de
extensión de efectos de la cosa juzgada sean considerados como un efecto posi-
tivo, con diversas interpretaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil que derogó
el art. 1252 del Código Civil que establecía expresamente la eficacia expansiva
de la sentencia tratándose de obligaciones solidarias. No deja de ser llamativo,
igualmente, que Rosende (2001: 489, 494, 500, 502, 505 y 506) mencione varias
veces como ejemplo de efecto reflejo el caso del fiador, pero nunca el de codeudor
solidario.
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 155

y no se extendieran a lo perjudicial —ya que no se entiende que un

mandatario actúe en perjuicio de los intereses de su mandante—, se
sustituye la teoría del mandato por la de la representación legal, que
puede funcionar tanto a favor como en desmedro de los intereses del
representado.
En los planteamientos más modernos sobre la solidaridad pasiva
se observa un cuestionamiento de estas tesis, que resultan artificiales
y postizas en relación con una figura jurídica que tiene sus propios
perfiles.
La propagación de los efectos de la solidaridad entre los deudores
puede ser explicada sobre la base de la unidad de prestación y la co-
nexión que se produce entre los vínculos de los codeudores en lo que
resulte necesario para satisfacer el interés del acreedor.
La tendencia es, igualmente, a limitar al máximo la eficacia ex-
pansiva de los aspectos secundarios de la solidaridad y, entre ellos,
la extensión de la cosa juzgada entre los sujetos pasivos de la obli-
gación solidaria. Así se observa en los instrumentos de soft law
del llamado «Derecho Uniforme de los contratos». Los Principios
Europeos de Derecho de los Contratos, por ejemplo, disponen que
una decisión judicial en caso de obligaciones solidarias no afectará
ni a la responsabilidad del resto de los deudores solidarios respecto
del acreedor ni al derecho de repetición entre los deudores soli-
darios (art. 10:109)20. En el mismo sentido pueden verse el Dra-
ft Common Frame of Reference (III-4:110) y los Principios UNI-
DROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2010),
art. 11.1.8.
Sin embargo, mientras no haya una norma expresa como esta en
nuestro ordenamiento jurídico, la opción parece ser restringir los efec-
tos de la cosa juzgada en la mayor medida posible, pero no eliminar-
los del todo, ya que pueden venir impuestos por una cierta «cotitu-

20
Los comentarios añadidos a la norma señalan que, aunque las legislaciones na-
cionales adoptan diferentes soluciones, los Principios adoptan el criterio de que
la decisión judicial no repercutirá en aquellos deudores que no hayan sido parte
litigante en el proceso, de modo que se rechaza la idea de la representación
recíproca y la sentencia no producirá el efecto de cosa juzgada sino en relación
con aquellos que hayan sido partes del litigio: The Commission on European
Contract Law (2003: 73).
156 Hernán Corral Talciani

laridad» negativa en la deuda por parte de los deudores solidarios,

entendida como una situación en la que varias personas ocupan la
misma posición jurídica de deudor21.

3. Presupuesto común: que se trate de codeudores solidarios

Para que pueda admitirse si una sentencia produce o no cosa juz-
gada en materia de solidaridad, debe considerarse como presupuesto
básico que no exista discusión sobre la existencia de la obligación
solidaria ni sobre quiénes son los sujetos activo y pasivo.
Siguiendo a Caffarena22, Peñailillo señala que el supuesto de he-
cho del problema de la extensión de la cosa juzgada es que se trate de
«codeudores solidarios», de manera que solo si no está en discusión la
calidad de codeudor solidario del demandado procede tratar el tema
de si la cosa juzgada de un fallo dictado entre el acreedor y uno de los
codeudores se extiende o no a los otros23.
Por su parte, Abeliuk, si bien se muestra partidario de la extensión
de la cosa juzgada en materia de solidaridad, apunta que en todo caso
debiera reconocerse a aquel en contra del cual se invoca la solidaridad
«un amplio derecho para probar en la ejecución que esta no existe, no
obstante lo que se haya establecido en el juicio declarativo»24.
En suma, si lo que se cuestiona es la existencia de la solidaridad,
no procede la extensión de la cosa juzgada o, al menos, esta sería con-
trovertible por el demandado que no fue parte del juicio declarativo
anterior.
Precisadas estas cuestiones previas, nos parece que estamos en
condiciones de avanzar hacia el tratamiento del efecto positivo y ne-
gativo de la sentencia ejecutiva en la relación entre el acreedor y los
deudores solidarios.

21
Cfr. Ataz (2002: 124).
22
Caffarena (1980: 22).
23
Peñailillo (2003: 277).
24
Abeliuk (2014: 519, n. 558).
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 157

III. COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EN

JUICIO EJECUTIVO DE DEUDA SOLIDARIA
1. Efecto positivo
La cuestión se plantea cuando el título ejecutivo contiene la de-
terminación de varios deudores ligados por solidaridad y el acreedor
opta por demandar solo a uno o a algunos de aquellos y no a todos25.
¿Podría con ese mandamiento de ejecución y embargo o la sentencia
de pago o remate de ese primer juicio embargar y ejecutar los bienes
de un deudor solidario que no fue demandado?
La respuesta afirmativa constituiría un caso de efecto positivo de
la cosa juzgada. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia chilenas
sostienen que no es posible que con un mandamiento o sentencia dic-
tados contra un deudor solidario puedan embargarse bienes de otro
que no ha sido demandado26.
Estamos de acuerdo con esta conclusión, pero el fundamento no es
la limitación del efecto positivo de la cosa juzgada del mandamiento
o sentencia de pago o remate ante el nuevo deudor, sino la imposibili-
dad procesal de que el patrimonio del ejecutado pueda ser sustituido
por el patrimonio de una persona diversa27.
Se ha pensado, asimismo, que habría un efecto positivo cuando se
ha dictado sentencia en un juicio declarativo en el que se ha recono-
cido la deuda solidaria (por ejemplo, en los casos de responsabilidad
civil solidaria por coautoría del art. 2317 del Código Civil) para lue-
go, sobre la base de esa sentencia, iniciar un juicio ejecutivo contra
un deudor solidario que no ha participado en el primer proceso. Sin

25
Aunque el art. 1514 del Código Civil menciona solo dos alternativas, a saber,
que el acreedor se dirija contra todos los deudores solidarios conjuntamente o
contra cualquiera de ellos a su arbitrio, no hay duda de que se permite también
demandar a dos o más codeudores dejando sin demandar a otros. Cfr. Abeliuk
(2014: 516, n. 533).
26
En este sentido, Peñailillo (2003: 278) y Abeliuk (2014: 519). Ambos citan como
apoyo la sentencia Norambuena y otros con Urrutia (1920): Corte Suprema, 24
de abril de 1920 (casación en el fondo), Revista de Derecho y Jurisprudencia
t. 18, sec. 1ª, p. 482, por la cual se casó la sentencia que en un juicio ejecutivo
proseguido solo contra uno de los deudores solidarios se embargaron bienes que
eran también de propiedad de deudores solidarios no demandados.
27
En este sentido, puede verse a Ataz (2002: 103-104).
158 Hernán Corral Talciani

embargo, es muy difícil que esto ocurra porque si se ha demandado

a un solo deudor solidario no parece factible que se individualice en
la sentencia a deudores que no fueron demandados: si estos no están
individualizados en ella, no será posible invocar la sentencia como
título ejecutivo en su contra.
Con todo, si llegara a dictarse una sentencia como esta —una re-
solución judicial que, por ejemplo, individualice a coautores del ilícito
que no fueron demandados—, no parece que esta sentencia pueda ser
utilizada para ejecutar la deuda solidaria contra supuestos deudores
que no participaron en el juicio declarativo anterior, dado que a estos
les bastará negar los hechos de los que surge la solidaridad (por ejem-
plo, la coautoría) para que no se cumpla el presupuesto básico de la
extensión de efectos de la cosa juzgada en esta materia, que consiste
en que la solidaridad sea indubitable28.
En aquellos casos de solidaridad legal derivada de ciertos hechos,
si una sentencia previa los declara como tales, esa sentencia podría ser
oponible a este deudor solidario legal, pero solo limitada a los hechos
constatados en el primer juicio. Así sucede con la responsabilidad so-
lidaria del propietario o tenedor del vehículo que, conducido por un
tercero, provoca daños con infracción a las reglas del tránsito, y que se
regula en el art. 169 inc. 2º de la Ley Nº 18.290 (texto refundido por
DFL Nº 1, Ministerio de Transportes, de 2009). De esta manera, la sen-
tencia penal o la del juez de Policía Local que condenen al conductor
producirán el efecto positivo de la cosa juzgada si la víctima demanda
al dueño del vehículo para hacer valer su responsabilidad solidaria por
los daños conforme a lo establecido en los arts. 178 y 180 del Código
de Procedimiento Civil, aplicables a la sentencia infraccional de Policía
Local por disposición del art. 29 de la ley Nº 18.827, de 1984, sobre
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

28
Corral (2017ª: 676) (El texto está también en esta obra: véase pp. 201 y ss.),
aunque con fundamento en el principio de relatividad de la sentencia. Cuestión
diversa es la cosa juzgada de la sentencia penal que condene a varios por el mis-
mo delito, la que podrá hacerse valer en el juicio civil en virtud del art. 178 del
Código de Procedimiento Civil, puesto que en tal caso se estará aplicando la sen-
tencia de un proceso en el que participaron los eventuales codeudores solidarios.
Así, Codelco Chile con Sacre Berrios, José (2013): Corte Suprema, 29 de agosto
de 2013, rol Nº 1961-13, Microjuris MJJ35897.
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 159

En estos casos, el efecto positivo se limitará al supuesto de hecho

consistente en la comisión de un hecho ilícito por el conductor que
ha causado daño. El demandante debe acreditar que se trata del pro-
pietario del vehículo y la naturaleza y monto de los daños. El dueño
demandado podrá hacer valer la exclusión de responsabilidad que
prevé la ley en caso de que el vehículo haya sido utilizado contra la
voluntad del dueño (art. 169 inc. 2º Ley Nº 18.290)29.
Es cierto que la ley exige que el tercero civilmente responsable
haya sido notificado de la denuncia o querella ante el juez de Policía
Local bajo sanción de no serle oponible sentencia (caso en el cual no
se daría el efecto positivo). Se ha considerado, sin embargo, que el
hecho de que la sentencia no sea oponible por falta de notificación
del tercero no impide que pueda ser demandado en un procedimiento
civil en el que se pruebe el hecho ilícito del conductor con los demás
requisitos de la responsabilidad solidaria30.
Más complejos son los casos en los que se ha declarado la exis-
tencia y el monto de la obligación principal, a la que la ley añade un
responsable solidario. Por ejemplo, si tratándose del dueño del vehí-
culo, la víctima demanda ejecutivamente invocando como título la
sentencia penal o infraccional que ha determinado la obligación de in-
demnizar del conductor al pronunciarse sobre la acción civil deducida
en sede penal o de policía local. Lo mismo puede suceder respecto de
un socio de una sociedad colectiva comercial si primero se demanda
a la sociedad para que se declare una deuda de esta, y luego se invoca
esa sentencia para ejecutar a un socio como codeudor solidario o si
en juicio de alimentos la sentencia condena al alimentante, pero tam-
bién a un responsable solidario que no ha participado en el juicio, y
se pretende ejecutar a este invocando como título ejecutivo la referida
sentencia. En estos tres casos, la jurisprudencia se ha resistido a apli-
car el efecto positivo de la cosa juzgada31.

29
Cfr. Corral (2017b: 374-375). El texto está también en esta obra: véase pp. 187
y ss.
30
Cfr. Sociedad Concesionaria Autopista Vespucio Sur S.A. con Mauricio Fernán-
dez Celedón y otro (2015): Corte Suprema, 22 de septiembre de 2015 (casación
en el fondo) rol Nº 24542-2014, en WestLaw CL/JUR/5614/2015.
31
En el caso Scheffer Andrade, Jovita y otro contra Rosales Espinoza, Eugenio y
otro (2010): Corte Suprema, 15 de septiembre de 2010, rol Nº 4736-2008, en
160 Hernán Corral Talciani

Pensamos que la cuestión debe resolverse precisando si la solidari-

dad que se invoca respecto del demandado es indisputada o no. Hay
casos en los que dicha solidaridad puede ser cuestionada; por ejem-
plo, si el dueño del vehículo arguye que fue usado contra su voluntad
o que no era propietario del mismo a la fecha del accidente. Lo mismo
sucede con el caso de la deuda alimenticia, en el que el demandado
podría señalar que no se han acreditado los hechos de los cuales la ley
deduce la responsabilidad solidaria. En todos estos casos, no procede-
rá el efecto positivo, dado que no se cumple el presupuesto de base: la
existencia indudable de una obligación solidaria.
En aquellos supuestos en que la solidaridad no sea disputada —co-
mo, creemos, sucede en el caso del socio de la sociedad colectiva civil
o podría suceder en el del dueño del vehículo que no cuenta con una
excusa de su responsabilidad—, ha de considerarse, en principio, que
la cosa juzgada de la primera sentencia se extiende al segundo. No
obstante, el peligro de colusión o fraude aconseja estimar que se trata
solo de un efecto reflejo y que, por tanto, el codeudor solidario de-
bería poder controvertir la determinación y cuantía de la obligación
principal, de modo que necesariamente debe demandársele en juicio
ordinario y no ejecutivo32.

WestLaw CL/JUR/7222/2010, la Corte estima que no puede usarse la sentencia

penal que condena civilmente al conductor, para que se declare en juicio civil la
responsabilidad solidaria del dueño del vehículo. Más antiguamente, la Corte
Suprema se había pronunciado negativamente sobre la posibilidad de invocar
como título ejecutivo la sentencia que declaraba una sociedad colectiva comer-
cial como deudora en contra de uno de los socios, aunque, según la ley (art. 370
CCom), sea considerado responsable solidario: Adriazola con Rivera (1942):
Corte Suprema, 20 de octubre de 1942 (casación en el fondo), Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia t. 40, sec. 1ª, p. 349. En lo referido a la deuda de alimentos,
la misma Corte se opone a que una mujer que no compareció en el juicio alimen-
ticio sea ejecutada por la sentencia que dispone que ella es responsable solidaria
en la calidad de concubina del alimentante: Mikaly T., Nadia (1968): Corte Su-
prema, 22 de octubre de 1968, Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 65, sec.
1ª, p. 321. Aunque este supuesto de solidaridad legal fue suprimido, podría darse
con el que se mantiene: «Los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibili-
taren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación [alimenticia]» (art. 18
ley Nº 14.908, texto refundido por DFL Nº 1, Ministerio de Justicia, de 2000).
32
En este sentido se pronunció la Corte Suprema en el caso Cayupi Cuevas, Carla
con Luengo Salvo, Zodemir y otra (2008): Corte Suprema 5 de marzo de 2008,
rol Nº 4788-2006, en Westlaw CL/JUR/1744/2008: «Es incuestionable que la
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 161

En último término, cabe imaginar que el acreedor demande a dos

o más deudores solidarios de la misma deuda en juicios declarativos
separados33. En ese supuesto, podría convenirse en que posterior-
mente se demandara ejecutivamente a todos ellos, pero en tal caso
no estaríamos realmente frente al despliegue del efecto positivo de la
cosa juzgada, sino más bien ante un supuesto de un título ejecutivo
integrado por varios instrumentos34.

2. Efecto negativo
Para analizar el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada de
la sentencia ejecutiva en materia de obligaciones solidarias, debemos
distinguir si se trata de una sentencia condenatoria o de una sentencia
absolutoria.
Si se trata de sentencia condenatoria, habrá que diferenciar si el
acreedor ha podido hacerse pago del total del crédito o si, por insol-
vencia del deudor condenado, no ha obtenido pago alguno o solo ha
conseguido un pago parcial de la deuda. En estos últimos casos —falta
de pago—, el acreedor podrá volver a demandar en juicio ejecutivo a
otros codeudores solidarios para obtener el pago del total del crédito,
y estos no podrán alegar el efecto negativo de la cosa juzgada del pri-

sentencia dictada contra el infractor, una vez ejecutoriada, produce efectos res-
pecto del tercero civilmente responsable en cuanto a la existencia de la contra-
vención y a su culpabilidad; pero no ocurre lo mismo en relación a los otros ele-
mentos de la responsabilidad civil, como los daños y perjuicios a cuyo respecto el
tercero no ha sido emplazado, ya que el legislador, a través del artículo 29 [de la
ley Nº 18.290] ya mencionado, ha querido evitar la posibilidad de que el tercero
civilmente responsable pudiera sufrir los efectos de una sentencia condenatoria
civil que lo sujetará a la obligación de pagar solidariamente con el conductor del
vehículo sin entregarle la posibilidad de controvertir no solo su responsabilidad
solidaria, haciendo valer sus excepciones personales, sino también la existencia
de los daños reclamados, su naturaleza y su monto» (cons. 13º). En igual sen-
tido, puede verse la sentencia del caso Sepúlveda, Giussepe con Bugueño, Félix
(2008): Corte Suprema 18 de marzo de 2008, rol Nº 369-2007, en WestLaw CL/
JUR/818/2008.
33
El supuesto se daría en la medida en que se acepte la posibilidad de demandar
simultáneamente en juicio separados a codeudores solidarios, sin que proceda la
litispendencia: cfr. Stitchkin (1948: pp. 304-305). En contra, Abeliuk (2014: 518,
nt. 557).
34
Sobre el título ejecutivo múltiple o compuesto, puede verse Vergara (1983: 53 y ss.).
162 Hernán Corral Talciani

mer juicio. El acreedor tampoco estará invocando la cosa juzgada del

primer juicio en su efecto positivo, sino el título ejecutivo que existía
previamente contra el nuevo deudor ahora demandado. En otros térmi-
nos: el acreedor no invoca la sentencia ni lo que en ella se ha resuelto.
Si la sentencia condenatoria se ha pronunciado sobre una excep-
ción opuesta por el primer deudor demandado, habrá que distinguir
si se trata de una excepción real o una excepción personal. No hay
mayor problema en señalar que el rechazo de una excepción personal
del deudor no impedirá que el nuevo deudor demandado oponga sus
propias excepciones ya sean reales o personales. Pero si el deudor
opuso una excepción real, es decir, común a todos los deudores —por
ejemplo, la nulidad absoluta del contrato— y esta fue rechazada, el
nuevo deudor no podrá oponer la misma excepción fundada en los
mismos motivos, pues entonces el acreedor invocará el efecto negati-
vo de la cosa juzgada, que se extenderá a todos los codeudores solida-
rios, incluidos los que no hayan sido partes del juicio en el que se de-
claró. Este efecto negativo no se extiende a las excepciones reales que,
aunque podrían haberse opuesto35, no fueron opuestas en el primer
juicio ni a las excepciones personales del nuevo deudor demandado.
Si se trata de sentencia absolutoria, estaremos necesariamente en
el caso de que el deudor demandado opuso alguna excepción y esta
fue acogida. El problema, entonces, se presenta cuando el acreedor
desea ejecutar a otro de los deudores solidarios que no fue parte en el
mismo juicio. ¿Puede este deudor oponer al demandante la excepción
de cosa juzgada en su efecto negativo? Si la excepción rechazada fue
una excepción personal del primer demandado, parece claro que la
cosa juzgada no desplegará su efecto negativo, ya que, del mismo
modo que ese deudor no podría haber interpuesto dicha excepción,
tampoco podrá aprovecharse del fallo que la acogió.

35
En contra, y tratando de aplicar el hoy derogado art. 1252 del Código Civil
español, se pronuncia Caffarena (1980: 23-29), según el cual el objeto de la cosa
juzgada comprende no solo las excepciones que efectivamente se dedujeron, sino
también aquellas que el deudor demandado omitió interponer pudiendo hacerlo
(lo deducible en juicio), pero solo en la medida en que el juez estaba también
facultado para declararlas de oficio y tampoco lo hizo. En sistemas como los
nuestros, en los que rige el principio dispositivo, raramente se dará esta posibili-
dad, por lo que prevalecerá la idea de que la cosa juzgada no opera respecto de
excepciones que no se opusieron ni se discutieron en el primer pleito.
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 163

No obstante, si la excepción personal consistió en un modo de

extinción de la obligación —por ejemplo, la compensación con un
crédito del deudor demandado o la remisión del total o de parte de
la deuda de ese mismo deudor (excepciones mixtas)—, el segundo
deudor llevado a juicio podrá hacer valer lo resuelto para impedir la
prosecución del nuevo proceso (aunque sea parcialmente), pero no
porque la cosa juzgada opere en su beneficio, sino más bien porque la
deuda ha sido extinguida total o parcialmente, y ello beneficia a todos
los codeudores solidarios (art. 1515 CC).
Si la excepción acogida es de carácter real, el nuevo deudor sí po-
drá, en principio, hacer valer la cosa juzgada e impedir que vuelva a
discutirse el mismo asunto. Pero hay que excluir aquellos casos en los
que una excepción real puede producir sus efectos de manera diversa
entre los distintos deudores. Como sabemos, los deudores solidarios
pueden obligarse «de diversos modos» (art. 1512 CC). Dado que la
prescripción corre desde que se hace exigible la obligación, bien puede
suceder que para uno de los deudores haya operado la prescripción,
mientras que para otros no; por ejemplo: si uno se obligó pura y sim-
plemente y otro solo desde que se cumple una condición o plazo. En
estos casos, puede que la excepción de prescripción acogida para uno
de los deudores no sea invocable por otro deudor respecto al cual la
deuda no ha prescrito aún, de modo que la sentencia absolutoria no
impedirá el desarrollo del nuevo proceso ni procederá la alegación
de cosa juzgada por parte del deudor solidario cuya deuda no haya
prescrito.

IV. ...¿Y EN LAS RELACIONES INTERNAS

(ENTRE LOS CODEUDORES)?
Normalmente, el efecto de cosa juzgada se analiza únicamente en
las llamadas relaciones externas de la solidaridad, es decir, en aquellas
que se producen entre el acreedor y los deudores solidarios (obligación
a la deuda), pero este problema también se plantea en las relaciones
internas entre los deudores solidarios una vez hecho el pago por uno
de ellos (contribución a la deuda). En estos supuestos, la cuestión es si
la sentencia del juicio por el que uno de los deudores debió responder
frente al acreedor tiene algún efecto positivo o negativo de cosa juz-
164 Hernán Corral Talciani

gada en los procesos mediante los cuales el deudor que pagó pretende
que sus codeudores asuman la parte de la deuda que les corresponde.
Pensamos que, en verdad, no se presentan problemas de cosa juz-
gada en su efecto negativo, ya que suponemos que, tratándose de un
juicio entre partes distintas y con objeto diferente, no puede impedirse
un nuevo juicio por el hecho de que haya habido una sentencia previa
entre el acreedor y el deudor (ahora demandante). Pero sí puede con-
siderarse el efecto positivo de esa sentencia, dicho esto en el sentido
de que la misma puede servir de título ejecutivo para reclamar el re-
embolso del deudor que pagó en contra de sus codeudores, a pesar de
que estos no fueran parte del primer juicio.
Si los deudores solidarios fueron condenados por una primera sen-
tencia declarativa y uno de ellos paga, podrá reclamar el reembolso,
vía subrogación, en virtud de la misma sentencia que declaró la so-
lidaridad, dado que esta resolución judicial es un título ejecutivo36.
Lo más frecuente será, sin embargo, que los codeudores demanda-
dos no hayan participado en el proceso incoado por el deudor con-
denado y que pagó la deuda. En tales casos, habrá que distinguir si el
deudor que pagó ejerce la acción subrogatoria derivada de los arts.
1522 y 1610 Nº 3 del Código Civil o una acción de simple reembolso.
Si se subroga en el crédito del acreedor, en realidad el juicio ejecutivo
deriva del título en el que consta la deuda solidaria y no se funda en la
sentencia que lo condenó a pagar. Bastará que el deudor demandante
acredite que efectuó el pago37.

36
En el caso Municipalidad de Viña del Mar con Supermercado Las Brisas Empo-
rium S.A. (2011): Corte Suprema, 21 de junio de 2011 (casación en el fondo) rol
Nº 3170-2009, en WestLaw CL/JUR/9686/2011, la Corte Suprema determinó
que la sentencia por la que la Municipalidad y el Supermercado fueron conde-
nados a pagar una cantidad solidariamente, podía servir de título ejecutivo para
que la primera reclamara la restitución de la mitad de lo pagado al segundo.
37
Así MásAVAL Sociedad Anónima de Garantía Recíproca con Forestal San Pedro
Limitada y otros (2017): Corte Suprema, 16 de enero de 2017, rol Nº 38326-
2016, en WestLaw CL/JUR/174/2017; Petrobras Chile Distribución Limitada
con Fernando Llull Claramunt (2014): Corte Suprema 31 de diciembre de 2014,
rol Nº 23420-2014, en WetsLaw CL/JUR/10010/2014. En ambos casos se ad-
mite que el título original sea complementado por documentos que acreditan
el pago efectuado por el deudor solidario que se subroga en los derechos del
acreedor.
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 165

Si ejerce una simple acción de reembolso, entonces el deudor que

pagó deberá fundar su demanda en la sentencia ejecutiva que lo con-
denó a pagar, y en el nuevo juicio esta sentencia será un antecedente
lógico para condenar a los codeudores a reembolsar la cuota que les
corresponda de la deuda.
En todos los casos anteriores podría argüirse que no procede el jui-
cio ejecutivo porque la obligación de los codeudores de reembolsar no
es líquida, dado que en el título no aparecen determinadas las cuotas
que les corresponden en la deuda. Nos parece que esto es equivocado,
porque la regla general es que la contribución sea por partes iguales,
de modo que la deuda es liquidable38.
Si no fuera así, el deudor obligado a pagar más de lo que le corres-
ponde deberá probar que la cuota era menor o incluso que no debía
reembolsar nada por tratarse de un deudor no interesado en la deuda
(art. 1522 CC). Para ello podrá oponer la excepción del Nº 7 del art.
464 del Código de Procedimiento Civil, ya que, al no existir el total o
parte de la deuda que se reclama, el título carece de fuerza ejecutiva.

V. CONCLUSIONES
De lo expuesto puede concluirse que, en nuestro ordenamiento
jurídico, la regla general es que la sentencia dictada entre el acreedor y
un deudor solidario en un juicio ejecutivo no tiene efectos ni positivos

38
Municipalidad de Viña del Mar con Supermercado Las Brisas Emporium S.A.
(2011): Corte Suprema, 21 de junio de 2011 (casación en el fondo) rol Nº 3170-
2009, en WestLaw CL/JUR/9686/2011. Señala la sentencia: «Que por lo expre-
sado, no es acertado el planteamiento de la sentencia impugnada porque en el
presente caso los derechos que hace valer la ejecutante no son obscuros o dispu-
tados como para seguir un procedimiento ordinario que los declare o establezca.
Por el contrario, es el procedimiento ejecutivo el jurídicamente procedente para
perseguir el cumplimiento de la obligación demandada, que se encuentra de-
terminada en forma fehaciente. En esta línea argumental, cabe también colegir
que los jueces del fondo incurren en infracción del artículo 438 del Código de
Procedimiento Civil, puesto que una cantidad es líquida no solo cuando tiene
actualmente esa calidad, sino también cuando puede liquidarse mediante simples
operaciones aritméticas con solo los datos que el mismo título ejecutivo suminis-
tre. De esta manera, nada obstaba para que la obligación quedare perfectamente
determinada dividiendo la deuda pagada por mitades» (cons. 16º).
166 Hernán Corral Talciani

ni negativos para los demás deudores solidarios. Solo excepcional-

mente, podrá invocarse la cosa juzgada en el nuevo juicio que deduzca
el acreedor o el deudor que paga en contra de los deudores que no
intervinieron en el primer proceso. Se trata de dos casos en que opera-
rá el efecto negativo y dos casos en los que se dará el efecto positivo.
Los dos casos de efecto negativo son:
1º) Si se dicta sentencia condenatoria que rechaza una excepción
real, el acreedor podrá oponerse a que el nuevo deudor de-
mandado intente discutir la procedencia de la misma excep-
ción.
2º) Si se dicta sentencia absolutoria por acoger una excepción real
y el acreedor intenta una nueva acción contra otro deudor, es-
te podrá ampararse en el efecto de cosa juzgada de la primera
sentencia para evitar la duplicidad de fallos.
Los dos casos de efecto positivo son:
1º) Si se ha declarado en juicio penal o civil la existencia y el mon-
to de la obligación principal por la que un tercero es conside-
rado por la ley como deudor solidario, esa sentencia puede ser
utilizada por el acreedor para demandar a este último, en la
medida en que la solidaridad no sea discutida.
2º) Si el deudor que paga ejerce no la acción subrogatoria, si no
una acción de reembolso simple, podrá ampararse en la sen-
tencia que lo condenó para demandar ejecutivamente a sus
codeudores.
Con todo, estimamos que el primer caso debería ser asimilado más
bien a un efecto reflejo de la sentencia, por lo que el tercero conser-
varía el derecho a controvertir con prueba contraria lo decidido en
el juicio en que no ha intervenido sobre la existencia y monto de la
obligación principal, de modo que el segundo proceso no podrá ser
ejecutivo. Esta conversión del efecto positivo en efecto reflejo se pro-
picia para evitar que este tercero se vea perjudicado por una colusión
fraudulenta entre el acreedor y el deudor principal, que podrían haber
amañado el resultado del primer juicio.
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 167

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Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio ejecutivo 169

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§ 6.
«Se obliga como fiador y codeudor
solidario»: revisión del alcance de una
cláusula usual en la contratación chilena*

HERNÁN CORRAL TALCIANI

I. LA INTERPRETACIÓN TRADICIONAL
Y SUS CONSECUENCIAS
Muy frecuente, y al parecer típica de la contratación chilena, es
aquella cláusula en virtud de la cual una persona se obliga con un
acreedor como «fiador y codeudor solidario» de otra, cláusula que
genera la duda de si estamos frente a la conocida institución de la
fianza solidaria.
La opinión que, al menos desde la memoria de grado de Pescio
(1926), ha prevalecido en nuestra doctrina es que la cláusula no con-
tiene el pacto de una fianza solidaria, y que la de fiador solidario
y la de fiador y codeudor solidario son estipulaciones diversas. Al
primero se aplicarán todas las reglas de la fianza, salvo los beneficios
de excusión y división; al «fiador y codeudor solidario», en cambio,
se aplicarían las reglas de la solidaridad pasiva. ¿Cuál sería entonces
el alcance que debiera darse a la inclusión de la palabra «fiador»? La
respuesta es que tendría utilidad para preconstituir una prueba de que
la persona así obligada no tiene interés en el negocio para el cual ha
sido contraída la deuda, de modo que, conforme a lo dispuesto por el
art. 1522 CC, en las relaciones internas (contribución a la deuda) será
considerada como fiador y tendrá derecho a subrogarse para deman-
dar el total de lo pagado al o a los deudores interesados1.

*
Este trabajo fue publicado originalmente en Hernán Corral y Pablo Mantero-
la (eds.), Estudios de Derecho Civil XII, Santiago: Universidad de los Andes,
Thomson Reuters, 2017, pp. 211-224.
1
Pescio, Victorio, La fianza, Valparaíso: Fisher y Cía, 1926, pp. 124-125. Pes-
cio da a entender que su tesis tiene respaldo en los clásicos franceses y cita a
172 Hernán Corral Talciani

Siguiendo a Pescio, Somarriva concluye que no es lo mismo obli-

garse como fiador solidario que como «fiador y codeudor solidario»,
ya que el primero no pierde su calidad de deudor subsidiario ni aun
con respecto al acreedor, mientras que el segundo es un deudor direc-
to en sus relaciones con el acreedor2.
En el mismo sentido se pronuncia Vodanovic en su monografía
sobre la fianza: el fiador solidario es un fiador que no tiene los benefi-
cios de excusión y división, mientras que el «fiador y codeudor solida-
rio» no solo está privado de esos beneficios, sino que queda sometido
frente al acreedor a las demás reglas de la solidaridad3. La doctrina
contemporánea se muestra conforme con este planteamiento, como
puede verse en las obras de autores como Peñailillo4, Troncoso5, Bar-
cia6 y Cuadra7.

Aubry y Rau, a Troplong y a Colin y Capitant. Sin embargo, estos autores no

se plantean el problema de la cláusula del «fiador y codeudor solidario», sino
del alcance que debe darse al fiador solidario y más bien deben ser invocados
a favor de la tesis contraria ya que intentan rescatar el carácter de fiador del
fiador solidario incluso contra el tenor del antiguo art. 2021 (actual 2298),
que dice expresamente que si el fiador se obliga solidariamente, el efecto de su
obligación se rige por los principios que han sido establecidos para las deudas
solidarias (ver infra n. 18).
2
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las cauciones, Santiago: Nascimento,
1943, p. 81 y p. 130.
3
Vodanovic H., Antonio, La fianza, Santiago: Conosur, 1999, p. 86. Ya con ante-
rioridad, en Vodanovic H. A., «Curso de Derecho Civil, basado en las explicacio-
nes de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alesssandri Rodríguez y
Manuel Somarriva Undurraga», Santiago: Nascimento, 1942, t. IV, núm. 1051
bis, p. 700.
4
Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La re-
solución por incumplimiento, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp.
300-301.
5
Troncoso Larronde, Hernán, De las obligaciones, Santiago: LexisNexis, 42006, p.
85.
6
Barcia Lehmann, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil chileno II: De las fuentes
de las obligaciones, Santiago: Edit. Jurídica de Chile, 2007, p. 183.
7
Cuadra Folle, Reinaldo, «La solidaridad, la fianza, la fianza solidaria y la codeu-
da solidaria. Algunas cuestiones y sus límites», en M. Tapia et al. (dirs.), Estudios
sobre garantías reales y personales. Homenaje al profesor Manuel Somarriva
Undurraga, Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2009, t. I, pp. 146-147.
«Se obliga como fiador y codeudor solidario» 173

II. LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

La famosa cláusula no es invento nuevo y los fallos publicados
evidencian que ya durante el siglo XIX se usaba el «afianzo como
codeudor solidario» o el «afianzo de mancomun et in solidum», sus-
citándose el problema de cuál era el régimen aplicable.
El primer caso del que tenemos noticia fue fallado por la Corte
de Santiago en 1882. El acreedor demandó a la persona que había
«afianzado como deudor solidario» a otra. El demandado alegó que
el acreedor habría prorrogado el plazo al deudor principal, por lo
que, según el art. 1649 del Código Civil, debía entenderse extinguida
su obligación. Adujo también que, habiendo requerido al acreedor
para que demandara al deudor, ante su omisión debía estimarse extin-
guida su fianza en virtud del art. 2356 del mismo Código. El tribunal
de primera instancia acogió las excepciones y rechazó la demanda.
Por el contrario, la Corte de Apelaciones de Santiago consideró que
la garantía debía regirse por las normas de la solidaridad, de manera
que no resultaban procedentes los arts. 1649 y 2356, que solo eran
aplicables a los fiadores y no a los deudores solidarios (C. Stgo. 18 de
octubre de 1882, GT 1882, Nº 2652, p. 1490).
Varias sentencias de Cortes de Apelaciones han seguido este mis-
mo criterio. Así, la Corte de Valparaíso sostuvo que si un acreedor
demanda conjuntamente al deudor principal y a su «fiador y co-
deudor solidario», y luego desiste de la demanda contra el deudor
principal, puede proseguir la acción contra el otro demandado (C.
Valparaíso 25 de septiembre de 1917, GT 1917, Nº 267, p. 820)8.
Más explícitamente, la Corte de Santiago declara que no se aplica al

8
Somarriva, M., Tratado..., ob cit., p. 131, cita como siguiendo este mismo plan-
teamiento otras dos sentencias de segunda instancia: C. Santiago, 19 de julio
1899, GT 1899, II, Nº 403, p. 337 y C. Concepción 15 de noviembre de 1921,
GT 1921, II, Nº 288, p. 1167, pero, si bien los fallos se refieren a casos de
fiadores y codeudores solidarios, no se pronuncian sobre su asimilación a la
solidaridad: el primero descarta que pueda servir como título ejecutivo contra el
«fiador y codeudor solidario» la sentencia de un juicio arbitral seguido entre el
acreedor y el deudor principal en el que se determina la deuda; el segundo señala
que el «fiador y codeudor solidario» por un saldo de precio de una compraventa,
puede oponer al cesionario del crédito que al despacharse el mandamiento se
había decretado retención del precio y que el vendedor no había entregado todo
lo vendido.
174 Hernán Corral Talciani

«fiador y codeudor solidario» la caducidad de la fianza por prórro-

ga del plazo prevista en el art. 1649 del Código Civil porque dicho
fiador debe regirse por las reglas de la solidaridad (C. Santiago, 25
de septiembre de 1995, GJ Nº 183, p. 76; 11 de julio de 2007, rol
Nº 6925-2002). También se observa esta doctrina en otra sentencia
de la Corte de Santiago que entendió que la cláusula de «fiador
y codeudor solidario» insertada en un pagaré podía hacerse valer
también cuando el acreedor ejercitaba la acción ordinaria por estar
prescrita la acción cambiaria (C. Stgo. 25 de mayo de 2010, rol Nº
2850-2008)9.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido respaldada por la Corte
Suprema en fallos como los de C. Sup. 7 de enero de 1920, RDJ t.
18, sec. 1ª, p. 409; C. Sup. 14 de noviembre de 1938, RDJ t. 36,
sec. 1ª, p. 330 y C. Sup. 25 de septiembre de 1996, RDJ t. 93, sec.
1ª, p. 118; F. del M. 350, p. 974. En una sentencia más reciente,
aunque como obiter dictum y sin mayor profundización, la Corte
señala que se distinguen la fianza simple, la fianza solidaria y la
fianza y codeuda solidaria (C. Sup. 24 de junio de 2009, rol Nº
2.778-08)10.

9
La sentencia sostiene que «[...] en la fianza solidaria se combinan dos cauciones
personales, como son la fianza y la solidaridad pasiva, pero al declarar que el ga-
rante se obliga como fiador y codeudor solidario, tal manifestación de voluntad
demuestra sin lugar a dudas que la intención es asegurar la obligación asumida
por la deudora, configurándose un prueba expresa de que no tiene interés en la
deuda por ser un tercero que otorga caución personal y, en esos términos, en su
relación con el acreedor es la de un deudor directo y no subsidiario, tal como lo
autoriza el artículo 1.522 del Código Civil» (cons. 12º). La Corte Suprema re-
chazó la casación por sentencia de 30 de noviembre de 2012, rol Nº 5.553-2010,
pero no se pronunció sobre el alcance de la cláusula.
10
En la sentencia de reemplazo que se dicta después de casar el fallo de segunda
instancia la Corte declara que «[...] como generalmente los acreedores no se
contentan con asegurar el pago de sus créditos mediante la simple fianza, exigen,
además, que el fiador se obligue solidariamente o como fiador y codeudor soli-
dario, lo que da origen a la segunda clasificación antes acotada, cada una con
efectos distintos, también en lo atinente al caso que se resuelve, puesto que no
todas dan lugar al beneficio últimamente indicado. En efecto, en la fianza solida-
ria el fiador queda privado de hacer uso del beneficio de excusión, lo que resulta
de la aplicación de las normas de la solidaridad pasiva, que no lo contempla, y lo
mismo acontece en lo relativo al fiador codeudor solidario» (cons, 3º). Como se
observa, la Corte distingue el fiador solidario del «fiador y codeudor solidario»,
«Se obliga como fiador y codeudor solidario» 175

Pero existen pronunciamientos discrepantes también desde an-

tiguo: en un fallo de 1880, la Corte de Concepción resolvió que si
alguien afirma que afianza de mancomun et in solidum, esta expre-
sión «[...] no le quita el carácter de obligación accesoria que le es
inherente», de modo que, habiéndose obligado el demandado como
fiador, debe aceptarse la excepción de nulidad, dado que se trata de
una persona que, según el texto original del art. 2342 del Código
Civil, no puede obligarse como fiador (C. Concepción 9 de diciem-
bre de 1880, GT 1880, Nº 1934, p. 1380)11. En otro fallo, esta vez
de 1885, la Corte de Santiago estimó que, si el deudor principal era
comerciante, la obligación del «fiador y codeudor solidario» prescri-
be en el plazo señalado en el Código de Comercio, ya que se aplica
la exigencia de que el fiador no puede obligarse en términos más
gravosos que los del deudor principal (C. Stgo. 21 de abril de 1885,
GT 1885, Nº 695, p. 40412). Más tarde, otro fallo señaló que no
puede despacharse mandamiento de ejecución y embargo contra los
bienes de quien garantizó como fiador solidario las obligaciones de
un mutuario, ya que «[...] la fianza es por su naturaleza y por defi-
nición de la ley, una obligación accesoria y condicional y no puede
perder ese carácter por las circunstancias de que se la califique de
solidaria [...]» (C. Concepción, 8 de agosto de 1894, GT 1894, t. III,
Nº 3284, p. 237).
La Corte Suprema también ha emitido fallos en el sentido de que
la cláusula debe entenderse como fianza por el total de la deuda, pero
sin goce del beneficio de excusión (C. Sup. 26 de mayo de 1914, RDJ

pero les asigna el mismo alcance. En otro fallo, la Corte también se muestra
dubitativa, ya que no aplica la extinción por prórroga del plazo del art. 1649 CC
al «fiador y codeudor solidario» por entender que no solo hay fianza sino soli-
daridad, pero además invoca que el demandado en el mismo instrumento aceptó
por anticipado las prórrogas que pudiera obtener el deudor principal: C. Sup. 28
de septiembre de 2015, rol nº 1844/2015.
11
El demandado era un sacerdote al que le afectaba la inhabilidad establecida en
el texto original del art. 2342 Nº 3, que establecía que no podían obligarse como
fiadores «los ordenados in sacris».
12
El argumento fue a mayor abundamiento, ya que la Corte también consideró que
como deudor solidario debía seguir el «fuero mercantil» del deudor principal.
176 Hernán Corral Talciani

t. 12, sec. 1ª, p. 26613; C. Sup. 24 de septiembre de 1929, RDJ t. 27,

sec. 1ª, p. 513)14.
Las consecuencias de la teoría tradicional son variadas: el «fiador
y codeudor solidario» no gozaría de la excepción de subrogación (art.
2335 CC), podría asumir una obligación más gravosa que la del deudor
principal, no se extinguiría su obligación por la prórroga del plazo (art.
1649 CC) y, en general, no se le aplicarían ninguna de las normas refe-
ridas a la relevación, retractación, extinción o prescripción de la fianza.

III. CRÍTICA A LA INTERPRETACIÓN TRADICIONAL

La tesis tradicional no resulta convincente y más parece una for-
ma de eludir la aplicación de la figura de la fianza solidaria, que es la
única reconocida en el Código Civil. Tanto el art. 2358 Nº 2 como el
2367 inc. 1º CC disponen que el fiador puede obligarse «como deu-
dor solidario». Parece quedar claro que estamos ante un contrato de
fianza al que se aplican ciertas reglas de la solidaridad, que tradicio-
nalmente se han conocido como «fianza solidaria».
El art. 1522 inc. 2º CC, en sede de obligaciones solidarias, al tratar
de los deudores no interesados, no dice que sean fiadores, sino que
«serán considerados como fiadores». Si se ordena que sean considera-
dos fiadores es porque no lo son15.

13
En el caso la Corte declaró que constituirse en «fiador y codeudor solidario» solo
importa hacerse responsable del pago de toda la deuda y sin goce del beneficio de
excusión, por lo que el privilegio del crédito contra el deudor principal no puede
hacerse valer respecto del fiador, perjudicando a los acreedores de este, que son
terceros en el negocio de fianza.
14
En la sentencia la Corte Suprema estimó que no había codeuda solidaria sino
solo una fianza solidaria, ya que la cláusula del «fiador y codeudor solidario»
había sido suscrita solo por el garante y no por el deudor principal. En cuanto a
la fianza solidaria, se sostuvo que «[...] siendo él [el demandado] un fiador que se
obligó como codeudor solidario, renunció de ese modo tácitamente el beneficio
de excusión y quedó así ligado a favor del acreedor como fiador solidario del
deudor [...], supuesto que, en tal situación, su obligación presupone la existencia
de la obligación principal de este, y por lo propio es la suya puramente acceso-
ria» (cons. 6º).
15
Históricamente, puede verse que Pothier, posible fuente del art. 1522 inc. 2º de
nuestro Código, consideraba que la subrogación en la solidaridad solo se pro-
«Se obliga como fiador y codeudor solidario» 177

Por otro lado, no parece que, conforme a las reglas de interpre-

tación de los contratos, pueda convertirse una declaración tan clara
de que una persona se constituye como fiador en una mera prueba
preconstituida de la falta de interés en la deuda de lo que en realidad
sería un deudor solidario. Más curioso es que ello sea exigido normal-
mente por el acreedor, cuando, en realidad, según la tesis clásica, no
le empece de ninguna manera y, en cambio, se trataría de una expre-
sión (obligarse como fiador) que solo será oponible al o a los otros
codeudores16.
Tampoco parece aceptable la tesis que reduce la fianza solidaria a
una fianza para la que se ha renunciado al beneficio de excusión, apli-
cándose todas y cada una de las reglas de ese contrato y con aquella
única excepción. El Código Civil dispone que, en este caso, el fiador se
ha obligado «como codeudor solidario», lo que parece revelar que la
aplicación de las reglas de la solidaridad es más extensa que la sola no
procedencia del beneficio de excusión. Por lo demás, si la fianza soli-
daria consistiera únicamente en una fianza con renuncia del beneficio
de excusión, no se entendería por qué razón el art. 2358 CC hace re-
ferencia a dos casos en los que dicho beneficio no tendría lugar en un
contrato de fianza, a saber: cuando se ha renunciado expresamente a
dicho beneficio (art. 2358 Nº 1 CC) y cuando el fiador se ha obligado
como codeudor solidario (art. 2358 Nº 2 CC).
No puede sostenerse que la presencia de ambos casos se explica
porque en el primero se exige que la renuncia sea expresa, mientras
que en el segundo ello no sería necesario y la renuncia se presumiría
por la voluntad de obligarse solidariamente. Si así fuera, habría sido

ducía cuando el deudor la invocaba al momento de hacer el pago al acreedor,

pero que de no hacerlo podía interponer diversas acciones según la causa de su
obligación: así si se trataba de un negocio común, tendría la acción pro socio; si
el negocio por el cual se contrató la deuda no concernía más que a uno de ellos,
«[...] aquel a quien el negocio concierna es el deudor principal, y los otros son
como sus fiadores», por lo que en tal caso procedería ejercer la actio mandati
para recuperar el total de lo pagado (Cfr. Pothier, Robert J., Tratado de las obli-
gaciones, trad. Guillermo Cabanellas, Buenos Aires: Heliasta, 2007, núm. 282,
pp. 156-158).
16
Ramos dice expresamente que la prueba de que no es interesado le corresponde
al codeudor que lo alega: Ramos Pazos, René, De las obligaciones, Santiago:
LexisNexis, 2004, núm 103, p. 103.
178 Hernán Corral Talciani

más sencillo que en el primer caso el codificador hubiera incluido

ambos tipos de renuncia: la expresa y la tácita. Si Bello no lo hizo,
fue porque no quiso admitir en este caso una renuncia que no fuera
expresa. El supuesto del Nº 2, en consecuencia, no alude a una simple
renuncia tácita del beneficio de excusión, sino a una modalidad diver-
sa de fianza: la fianza solidaria17.

IV. HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA CLÁUSULA

1. El «fiador y codeudor solidario» es un fiador solidario
Nos parece que la interpretación tradicional de la cláusula le resta
sentido porque el hecho de que uno más codeudores no estén intere-
sados en el negocio por el que se contrae la deuda no los transforma
en fiadores. El art. 1522 inc. 2º CC los asimila a fiadores, pero solo
para los efectos internos y básicamente para permitir que se subro-
guen en los derechos del acreedor a fin de cobrar incluso por el total a
los demás codeudores interesados. Pero se trata siempre de deudores
directos y no subsidiarios. Son deudores y no garantes.
Además, la cláusula se conviene no entre el garante y el codeudor
solidario, sino entre el primero y el acreedor. Por lo tanto, conforme
al art. 1560 CC, la interpretación debe ajustarse a la intención de los
contratantes, y no puede considerarse que sea intención del acreedor
dejar constancia de un elemento que no le concierne para nada y que
solo puede ser relevante en las relaciones internas entre los codeudo-
res, como lo sería la presencia o no de un interés en la deuda. Por ello,
la cláusula pactada entre acreedor y garante no podría ser aportada
como prueba en un juicio entre este último y el codeudor solidario, ya
que se trataría de un instrumento público o privado suscrito entre ter-
ceros con el deudor directo, que es inoponible a este último. No hay
que olvidar que no es infrecuente que la fianza y codeuda solidaria se
pacte en un instrumento independiente de aquel en el que consta la
obligación principal.

17
Ya Pescio, V., La fianza..., ob. cit., p. 117 afirmaba con claridad que la mera
renuncia a los beneficios de excusión y división no convierte al renunciante en
fiador solidario.
«Se obliga como fiador y codeudor solidario» 179

De esta manera, si aceptáramos la tesis clásica, la cláusula que-

daría sin efecto en cuanto a la referencia al contrato de fianza y ello
contravendría la regla el Código Civil que manda preferir el sentido
en que una cláusula pueda producir algún efecto a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno (art. 1562).
Por último, el art. 1563 CC ordena seguir la interpretación que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato, que no puede ser la rela-
ción de fondo de los codeudores solidarios, ya que se trata, insistimos,
de una cláusula pactada en convenio suscrito no entre los codeudores,
sino entre el «fiador y codeudor solidario» y el acreedor.
Por todas estas razones, debemos aceptar en primer lugar que lo
que se quiso convenir fue un contrato de fianza entre el acreedor y
este tercero distinto del deudor directo que se obliga no con la misma
deuda, sino con otra obligación que resulta accesoria y subordinada
estructuralmente a la del primero. Pero se agrega que se tratará de un
fiador que se obliga al mismo tiempo como codeudor solidario. Se
comprueba así que, al pactarse que alguien se obliga como «fiador
y codeudor solidario», no se está haciendo otra cosa que convenir la
fianza solidaria que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, locali-
zan en el art. 2358 Nº 2 CC, que prevé justamente el caso de que un
fiador que se obligue como «codeudor solidario».
En suma, discrepamos de la opinión común que distingue la fianza
solidaria de la fianza y codeuda solidaria, y sostenemos que se trata de
una figura única: la fianza solidaria, aunque pactada en los términos
de «fiador y codeudor solidario». No cabe diferenciar, entonces, la fi-
gura del fiador solidario de la del «fiador y codeudor solidario». Pero,
a su vez, el fiador solidario únicamente puede se entendido como un
fiador sin beneficio de excusión.

2. La fianza solidaria es más que una fianza sin beneficio de

excusión
Lo anterior plantea la necesidad de delimitar la fianza solidaria,
ya que ese estatuto deberá aplicarse al convenio en que se pacta que
alguien se obliga como «fiador y codeudor solidario».
Para determinar el estatuto jurídico de la fianza solidaria tenemos
dos alternativas extremas, según nos aproximemos a una u otra insti-
180 Hernán Corral Talciani

tución. Si nos acercamos lo más posible a la fianza, tenemos la fianza

con renuncia al beneficio de excusión; si nos aproximamos más a la
solidaridad, tenemos la situación de los codeudores no interesados.
Para no confundir la fianza solidaria con ninguna de estas dos figu-
ras extremas —que tienen su propia calificación—, resulta necesario
construir dogmáticamente un estatuto intermedio que sea fianza, pero
no tanto como la fianza sin beneficio de excusión, y que sea solidari-
dad, pero no tanto como si estuviéramos en el caso de un codeudor
solidario no interesado.
Se rechazan, así, dos posturas que parecen ser las más simples de
sostener: la de que la fianza solidaria es, en todo, fianza, salvo en el
hecho de que el fiador carece del beneficio de excusión (criterio sos-
tenido por la doctrina tradicional chilena para la fianza solidaria18)
y la de que la fianza solidaria es solidaridad en las relaciones con el
acreedor y fianza en las relaciones internas (que, en general, es la tesis
que la doctrina chilena ha sostenido para la cláusula del «fiador y
codeudor solidario»).
A nuestro entender, la fianza solidaria es, antes que nada, fianza19.
Lo es en su estructura y en una característica esencial: la accesoriedad

18
Somarriva, Manuel, Tratado..., ob. cit., pp. 124-128. La tesis ha sido adoptada
también en la doctrina colombiana: Gaitán Martínez, José Alberto, «Fianza y
obligación solidaria», en M. Tapia et al. (dirs.), Estudios sobre garantías reales
y personales. Homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga, ob. cit., pp.
116-117.
19
La mayor parte de la doctrina francesa clásica, incluso contra el tenor literal
del antiguo art. 2021 del Code, se esfuerza por destacar que el fiador solidario
no es un deudor solidario. Aubry y Rau, Cours de Droit Civil Français, París,
Librairie Général de Jurisprudence, 41871, t. IV, p. 675, nota 7, contra la opinión
de Duranton y Zachariae, enseñan que la fianza mantiene su carácter de obliga-
ción accesoria, aunque se pacte como solidaria. Troplong, Raymond-Théodore,
Droit Civil expliqué XVII: Du cautionnemet et de transactions, París: Charles
Hingray edit., 1846, núm. 522, p. 454 sostiene que el fiador solidario no es un
deudor principal, sino accesorio: «La promesa de solidaridad no cambia nada
esta situación deducida de la naturaleza de las cosas y proclamada por la poten-
cia de las palabras». Guillouard, Louis-Vincent, Traités du Cautionnement et des
Transactions, A. Durand et Pedoe-Lauriel, éditeurs, París, 21895, pp. 27 y ss., es-
cribe que la fianza solidaria es esencialmente una fianza: «El fiador que se obliga
solidariamente no deja de ser fiador, lo proclama por la forma misma del com-
promiso que contrae, y la solidaridad que estipula no es más que una manera de
ser, una modalidad de su fianza, que le hará perder los beneficios de discusión y
«Se obliga como fiador y codeudor solidario» 181

que le confiere su carácter de caución (art. 46 CC). El fiador solidario,

por tanto, es un obligado distinto al deudor directo; su obligación
no deriva de la causa de concesión del crédito solidario, sino de una
causa diversa, a saber, que es una obligación que asegura o garantiza
el crédito solidario. No se trata simplemente de que ciertos deudores
solidarios estén más o menos interesados en el negocio jurídico para
el que se contrae la obligación, sino de la manera objetiva mediante
la que se concede el crédito y en la que tiene clara intervención el
acreedor20.
Esta estructura y característica esencial —ser una obligación dis-
tinta de la deuda principal pero accesoria a esta— es la que permite
trazar una frontera razonable entre fianza solidaria y obligación so-
lidaria.

V. CONSECUENCIAS DE ESTA CONFIGURACIÓN

DE LA FIANZA SOLIDARIA
Destacamos algunas consecuencias de la aplicación del criterio de-
fendido en relación con la conformación y al funcionamiento de la
fianza solidaria.

de división, pero conservará todas las otras ventajas atribuidas a su situación de

deudor accesorio». Por su parte, Baudry-Lacantinerie, Gabriel, Précis de Droit
Civil, París, Librairie Recueil Sirey, 1925, t. II, p. 614 califica esta tesis como
«mejor fundada» y Colin, Ambroise y Capitant, Henri, Cours Élémentaire de
Droit Civil français, París: Librairie Dalloz, 1915, t. II, p. 733, señalan que «[...]
la solidaridad no priva al fiador de la calidad de codeudor accesorio [...]». Es-
te mismo problema se ha presentado en la jurisprudencia y doctrina española:
cfr. Pérez Álvarez, Miguel Ángel, Solidaridad en la fianza, Pamplona: Aranzadi,
1985, passim.
20
En este sentido, puede verse Gómez-Blanes, Pablo, El principio de accesoriedad
de la fianza, Pamplona: Aranzadi, 2008, p. 54, quien sostiene que lo relevante
para distinguir al codeudor solidario del fiador no es el interés económico sino el
jurídico: «Así pues, nos hallamos ante un deudor solidario cuando objetivamen-
te lo sea, es decir, cuando haya recibido crédito y se encuentre en una situación
de comunidad de deudores, que responden entre sí de forma solidaria. Por el
contrario, estamos ante un fiador cuando este no reciba crédito y únicamente
garantice el concedido a otro».
182 Hernán Corral Talciani

1. Consecuencias en cuanto a la conformación de la fianza

En lo referido a la conformación, hay dos características de la fian-
za que son diversas de la codeuda solidaria: por una parte, que el fia-
dor no puede obligarse a más o en forma más gravosa que el deudor
principal (arts. 2343 y 2344 CC) y, por otra, que su obligación debe
siempre avaluarse en dinero (art. 2343 CC). Ambas reglas no rigen
para la solidaridad, en la que los codeudores pueden obligarse con
modalidades más gravosas y la prestación, siendo única, puede ser de
dar, hacer o no hacer.
Como la exigencia de que el fiador no pueda obligarse a más o en
forma más gravosa es una norma que se desprende de la accesoriedad
de la fianza, debe aplicarse en el caso de fianza solidaria21.
En cambio, que la obligación deba consistir en dinero es una regla
que no tiene como base la accesoriedad, de modo que, en este aspecto,
la fianza solidaria deberá regirse por las reglas de la solidaridad y, por
tanto, podrá ser una obligación no dineraria.

2. Contribución a la deuda (relaciones entre el fiador solida-

rio y el deudor)
En cuanto al funcionamiento, hay que distinguir la obligación a la
deuda (relaciones externas) y la contribución en la deuda (relaciones
internas). En lo referido a la contribución en la deuda, es decir, a las
relaciones entre los codeudores y el fiador solidario, una vez que se
ha pagado la deuda o se ha extinguido por un medio equivalente, no
hay duda de que se aplica en toda su integridad el estatuto normativo
de la fianza. Solo debe afirmarse que, en este caso, el fiador solidario
no es «considerado» fiador, como sucede con los codeudores no in-
teresados según el art. 1522 inc. 2º CC, sino que «es» fiador y tiene
todos los derechos como tal. De este modo, todo lo que se plantea

21
Somarriva Manuel, Tratado..., ob. cit., p. 93, señala expresamente que la no ma-
yor gravosidad de la fianza es una consecuencia que se deriva de la accesoriedad.
Pescio, V., La fianza..., ob. cit., p. 91, sostiene que incluso el fiador solidario no
podría tener una modalidad (plazo) más gravosa que el deudor principal, porque
«[...] hay que dejar en claro que el fiador solidario no es propiamente un deudor
solidario».
«Se obliga como fiador y codeudor solidario» 183

con dudas o discusiones respecto al codeudor no interesado22 debe

afirmarse sin problemas para el fiador solidario: así, el fiador solidario
que paga se subroga en los derechos del acreedor contra los deudores
solidarios por el total y de forma solidaria en caso de haber muchos
(art. 1610 Nº 3 CC); si lo prefiere, puede ejercer la acción de reem-
bolso propia de la fianza demandando a cada codeudor por el total
e incluyendo ahora gastos y perjuicios (art. 2372 CC). Si hay varios
fiadores solidarios, el que pagó más de lo que debiera soportar de la
deuda puede subrogarse en los derechos del acreedor para reclamar
el exceso a los cofiadores (art. 2378 CC)23. También debe reconocerse
el derecho de los fiadores solidarios a exigir su relevo en los casos del
art. 2369 CC24.

3. Obligación a la deuda (relaciones del fiador solidario con el

acreedor)
En la obligación a la deuda es indiscutido que el fiador solidario
carece del beneficio de excusión y, en caso de pluralidad de fiadores,
también del de división (art. 2367: cfr. art. 1514 CC), ya que estos
aspectos no derivan necesariamente del principio de accesoriedad (co-
mo evidencian las llamadas garantías a primer requerimiento). Pero sí
cabría aplicar la excepción de subrogación, ya que tal beneficio parece
derivarse del carácter de caución (contrato accesorio) de la fianza (art.
2355 CC)
Respecto a la extinción de la fianza solidaria por causales como la
remisión, la nulidad o la prescripción debe aplicarse el principio de
accesoriedad en el sentido de que, extinguida la obligación principal,

22
Por todos, véase Vial Del Río, Víctor, Manual de las obligaciones en el Código
Civil chileno, Santiago: Editorial Biblioteca Americana, 2003, pp. 161-162.
23
Peñailillo, Daniel, Obligaciones..., ob. cit., p. 296, discrepando de otros autores,
estima que esta acción también la tendría el codeudor solidario no interesado
en contra de otros codeudores igualmente no interesados, si bien reconoce que
podrían ponerse objeciones en razón de la literalidad de la norma. Recogen su
opinión, Court M., Eduardo y Wegner A., Veronika, Derecho de las obligaciones.
Las obligaciones en general y sus clases, Santiago: Thomson Reuters, 2013, p. 83,
nt. 171.
24
Troncoso, Hernán, Obligaciones..., ob. cit., p. 85, aplica esta norma a los codeu-
dores solidarios no interesados conforme al art. 1522 inc. 2º CC.
184 Hernán Corral Talciani

no puede subsistir la obligación de garantía (art. 2381 Nº 3 CC). Así,

si el acreedor condona la deuda al deudor directo o principal, no
podrá reclamar nada al fiador solidario (no se aplicará la disposición
del art. 1518 que señala que puede demandarse al codeudor solidario
con descuento de la cuota del remitido). A la inversa, si el acreedor
condona la deuda respecto del fiador solidario (arts. 2374 y 2381 Nº
1 CC), podrá demandar al deudor directo la totalidad del crédito sin
descuento de ninguna cuota. En relación con la nulidad, la norma que
permite al fiador oponer las excepciones de fuerza y dolo que deter-
minan la nulidad relativa de la obligación principal (art. 2354 CC)
se aplicará con preferencia a la del art. 1520 CC, que solo autoriza
a oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de
la obligación y las personales suyas. En materia de prescripción, se
aplicará la regla del art. 2516 CC, derivada justamente del princi-
pio de accesoriedad, de modo que la interrupción que opere contra
un deudor directo interrumpirá también la prescripción de la obliga-
ción del fiador solidario25 (lo que concuerda con lo que señala el art.
2519 CC para la solidaridad). Del mismo modo la interrupción de la
prescripción operada contra el fiador solidario perjudicará al deudor
principal, ya que, no siendo lo contrario una exigencia de la accesorie-
dad, debe aplicarse la regla propia de la solidaridad (art. 2519 CC)26.
Tampoco se aplicará al fiador solidario la regla que permite al fiador
oponer al acreedor la prescripción renunciada por el deudor principal
(art. 2496), dado que esta norma constituye más bien una excepción
que una inferencia de la accesoriedad de la fianza27.
En cuanto a la compensación, se deduce del art. 1657 inc. 2º CC
que el fiador puede oponer por vía de compensación el crédito del
deudor principal contra el acreedor. Dado que esta regla no es una
exigencia propia de la accesoriedad, no procederá aplicarla al fiador
solidario, que se regirá por los arts. 1520 inc. 2º y 1657 inc. 4º CC,
preceptos que impiden que un codeudor solidario oponga al acreedor

25
Lo afirma así para el fiador simple, Somarriva, Manuel, Tratado..., ob. cit., p.
166.
26
Para la fianza simple, Somarriva, Manuel, Tratado..., ob. cit., p. 167, sostiene que
la interrupción operada en el fiador no perjudica al deudor principal.
27
Sin mayores explicaciones, Pescio, Victorio, La fianza..., ob. cit., p. 93, dice que
la norma del art. 2496 «es una aplicación del carácter accesorio de la fianza».
«Se obliga como fiador y codeudor solidario» 185

en compensación un crédito de otro de los codeudores. Respecto a la

pérdida de la cosa debida, no hay duda de que la fianza solidaria se
extingue si se pierde la cosa debida por el deudor principal sin culpa
ni mora. Pero si no se extingue porque la pérdida no es fortuita, el fia-
dor simple debe responder tanto por el precio de la cosa como de los
perjuicios en virtud de lo dispuesto en el art. 1672 CC. No parece que
este criterio venga exigido por la accesoriedad de la fianza, de modo
que al fiador solidario le será aplicable lo señalado en el art. 1521 CC
y responderá únicamente del precio de la cosa.
La extinción especial de la fianza por prórroga del plazo parece
fundarse en el principio de no mayor gravosidad que se sustenta en la
accesoriedad (art. 1649 CC), de manera que se aplicará al «fiador y
codeudor solidario»28.
En cambio, la extinción que se funda en la evicción de la cosa dada
en pago (art. 2382 CC) parece ser un privilegio especial del fiador que
no depende de su carácter accesorio; por el contrario, dicho carácter
pareciera exigir la subsistencia de la fianza más que su extinción. De
esta manera, concluimos que el fiador solidario verá extinguida su
responsabilidad en caso de prórroga del plazo, pero no en el supuesto
de dación en pago en que la cosa sea evicta.

28
Pescio, Victorio, La fianza..., ob. cit, pp. 63 y 87, sostiene que la norma se basa
en el principio tempore ad tempus según el cual la fianza no puede mantenerse
por más tiempo que el estipulado. Lo mismo debe sostenerse respecto de la no
extensión de la fianza a la renovación de un contrato de arriendo establecida
en el art. 1957 CC; así lo ha señalado la Corte Suprema, pero sin advertir que
la norma sólo incluye a la fianza y no a la solidaridad: C. Sup. 30 de agosto de
2012, rol Nº 3.752-2010.
§ 7.
La solidaridad pasiva derivada de
responsabilidad civil*

HERNÁN CORRAL TALCIANI

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO

FUENTE DE LA SOLIDARIDAD
1. Fuentes de la solidaridad
Como sabemos, en nuestro sistema la regla general en materia de
obligaciones con pluralidad de deudores o acreedores es la mancomu-
nidad. La solidaridad es una figura excepcional que debe ser declara-
da expresamente ya por la voluntad de las partes (o del testador), ya
por la ley (cfr. art. 1511 inc. 3º CC).
La responsabilidad civil, ya sea contractual o extracontractual,
puede dar lugar a una obligación de reparar que tenga varios sujetos
activos o pasivos. Siguiendo la regla general, esas obligaciones de su-
jeto plural son mancomunadas o simplemente conjuntas (salvo que
la reparación consista en la entrega de una cosa o una prestación no
divisible, supuesto en el que se puede dar el fenómeno de la indivisibi-
lidad). Como normalmente la obligación de reparar el daño se tradu-
ce en una reparación en equivalente monetario, la única excepción a
la mancomunidad será la solidaridad, en este caso de los deudores, es
decir, la solidaridad pasiva.
En principio, habría que examinar los dos estatutos de la respon-
sabilidad: la extracontractual y la contractual. En este momento nos
concentraremos en la solidaridad pasiva derivada de responsabilidad
extracontractual. Excluyendo el caso muy poco probable de que se

*
Este trabajo fue originalmente publicado en Barría, Rodrigo; Ferrante, Alfredo y
San Martín, Lilian (edits.), Presente y futuro de la responsabilidad civil, editores,
Universidad Alberto Hurtado-Thomson Reuters, Santiago, 2017, pp. 367-380.
188 Hernán Corral Talciani

haya estipulado por anticipado que la eventual obligación de reparar

sea solidaria, la solidaridad derivada de responsabilidad civil solo se
aplicará en caso de que la ley así lo establezca. La ley, sin embargo,
puede contemplar varias modalidades de responsabilidad solidaria.

2. Modalidades de responsabilidad extracontractual solidaria

Tratándose de la responsabilidad derivada de delitos o cuasidelitos
civiles, la solidaridad viene impuesta, en primer lugar, por el art. 2317
inciso primero del Código Civil, que dispone: «Si un delito o cuaside-
lito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito [...]». Se exceptúan los casos de responsabilidad
por ruina de un edificio y por una cosa que cae o se arroja desde un
edificio (cfr. arts. 2323 y 2328 CC).
Estamos ante un supuesto de solidaridad pasiva impuesto por la
ley que se fundamenta en la contribución dolosa o culposa al daño1.
A este supuesto debemos agregar otros establecidos en leyes espe-
ciales en los que el fundamento de la solidaridad es más bien la garan-
tía de la víctima de poder obtener la reparación de una persona que sea
patrimonialmente solvente, aunque no haya participado directamente
en el ilícito que ha producido el daño. En estos casos, el autor directo
es imputable por responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) pero la ley
hace responsable solidariamente a otra persona que, considera, puede
reparar el daño con más facilidad y posteriormente repetir contra el
autor directo. El caso más claro de este tipo de responsabilidad solida-
ria lo encontramos en la Ley del Tránsito Nº 18.290, con texto refun-

1
Otros supuestos legales de solidaridad por el daño obedecen a la misma razón:
art. 130 inc. 2º, 328; art. 551-2 CC. No parece, en cambio, que pueda aplicarse
a la culpa de la víctima que permite la reducción del daño según el art. 2330 CC,
de modo que, aunque haya concurrencia de culpas en la causación del hecho
entre el autor y la víctima directa, no podrá decirse que, en razón del art. 2317
CC, la víctima por repercusión o rebote podría reclamar el total del daño frente
al autor por ser solidariamente responsable con la víctima directa. Sobre esta
cuestión, y la más compleja de la culpa concurrente del guardián del incapaz,
véase San Martín Neira, Lilian, «Culpa concurrente de la víctima y daño por re-
percusión o rebote», Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso),
47, 2016, pp. 157-162.
La solidaridad pasiva derivada de responsabilidad civil 189

dido por DFL Nº 1, Ministerio de Transportes, de 2009, que dispone:

«El conductor, el propietario del vehículo y el tenedor del mismo a
cualquier título, a menos que estos últimos acrediten que el vehículo
fue usado contra su voluntad, son solidariamente responsables de los
daños o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin perjuicio de la
responsabilidad de terceros de conformidad a la legislación vigente»
(art. 169 inc. 2º). Quizás pueda añadirse el supuesto previsto en la
Ley General de Urbanismo y Construcción: «Las personas jurídicas
serán solidariamente responsables con el profesional competente que
actúe por ellas como arquitecto, ingeniero civil, ingeniero constructor
o constructor civil, los que deberán individualizarse en el respectivo
permiso de construcción» (art. 18 inc. 6º DFL Nº 458, Ministerio de
la Vivienda y Urbanismo, de 1976).
Finalmente, un tercer supuesto es aquel en el que el daño se produ-
ce como resultado de una actividad compleja en la cual intervienen di-
versos agentes, de modo que resulta arduo para la víctima determinar
cuál de todos ellos incurrió en la conducta culpable que produjo el da-
ño. Es lo que sucede, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad por
productos peligrosos, regulada en estos términos por la Ley de Pro-
tección de los Derechos del Consumidor: «Declarada judicialmente
o determinada por la autoridad competente de acuerdo a las normas
especiales a que se refiere el artículo 44, la peligrosidad de un produc-
to o servicio, o su toxicidad en niveles considerados como nocivos
para la salud o seguridad de las personas, los daños o perjuicios que
de su consumo provengan serán de cargo, solidariamente, del produc-
tor, importador y primer distribuidor o del prestador del servicio, en
su caso» (art. 47 ley Nº 19.496, de 1997)2. Algo similar sucede con
la responsabilidad por productos sanitarios defectuosos: «Serán res-
ponsables de los daños los titulares de los registros o autorizaciones,
los fabricantes y los importadores, según corresponda. Las personas
responsables del daño lo serán solidariamente ante los perjudicados»

2
Sobre este régimen puede verse a Corral Talciani, Hernán, «Comentario a los
arts. 3 letra d y 44 a 49», en Í. de la Maza, C. Pizarro y F. Barrientos (eds.), La
protección de los derechos de los consumidores. Comentarios a la Ley de Pro-
tección de los Derechos de los Consumidores, Santiago: Fundación Fernando
Fueyo, Thomson Reuters, 2013, pp. 109-116 y pp. 919-947.
190 Hernán Corral Talciani

(art. 111 I, inc. 2º, Código Sanitario)3. Otro ejemplo contemplado en

nuestro ordenamiento, aunque no tiene aplicación práctica debido a
la inexistencia de plantas nucleares, es el de los explotadores de di-
chas plantas, que, si son varios y no es posible precisar a cuál de ellos
puede imputarse el accidente, responden solidariamente (art. 53 ley
Nº 18.302, de 1984)4.
Establecida esta tipología de fuentes de solidaridad derivada de
responsabilidad civil, habrá que ver qué incidencia pueda tener en el
funcionamiento dinámico de la solidaridad, esto es, en el derecho del
acreedor a reclamar la ejecución de la obligación solidaria (obligación
a la deuda) y en el derecho de quien paga a ser reembolsado en todo
o en parte por su codeudores (contribución a la deuda).

II. OBLIGACIÓN A LA DEUDA SOLIDARIA

DERIVADA DE RESPONSABILIDAD
1. Formas de reparación: en naturaleza o en equivalente
La obligación solidaria se caracteriza por que los codeudores de-
ben una misma prestación, conforme lo establece el art 1512 del Có-
digo Civil: «La cosa que se debe solidariamente por muchos [...] ha
de ser una misma».
Pero la obligación de reparar el daño puede satisfacerse en natu-
raleza o en equivalente, según lo requiera el demandante5, y surge
la duda de si dicha opción podría ser diferente respecto de los varios
sujetos obligados por una responsabilidad solidaria. Por la necesi-

3
Sobre este régimen, introducido por la ley Nº 20.850, de 2015, puede verse
Corral Talciani, Hernán, «El primer régimen legal chileno de responsabilidad
por productos: daños por defectos de los productos sanitarios», en M. Barría
(coord.), Estudios de Derecho Civil XI, Santiago: Thomson Reuters, 2016, pp.
897-911, publicado también con actualizaciones en Doctrina y Jurisprudencia
Penal Nº 37, 2019, pp. 3-18.
4
En el Código Civil podrían incluirse en esta categoría la solidaridad de los guar-
dadores que administran conjuntamente (arts. 419 y 421 CC), y la de los alba-
ceas (arts. 1281 y 1283 CC)
5
Por todos, Alessandri Rodríguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual
en el Derecho Civil chileno, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, reimp. de la 1ª
edic., 2005, pp. 385-386.
La solidaridad pasiva derivada de responsabilidad civil 191

dad de unidad de prestación que implica la solidaridad, el acreedor

deberá optar por la reparación en naturaleza o en equivalente mone-
tario para todos los obligados solidariamente. Si exigiera una forma
de reparación a uno de los deudores y otra forma a los demás, estaría
renunciando a la solidaridad y la obligación se transformaría en una
obligación simplemente conjunta (art. 1516 inc. final CC).
Sin embargo, los tribunales no parecen darse cuenta del problema
de la pluralidad e indivisibilidad de las prestaciones, sobre todo en
materia de reparación de daños ecológicos. Así, la Corte Suprema
ha condenado de manera «solidaria» a varios demandados a realizar
diversas acciones de reparación del medio ambiente dañado (Corte
Suprema, 5 de septiembre de 2013, Rol Nº 8593-2012). En estos ca-
sos, parece aplicarse más bien la indivisibilidad que la solidaridad.

2. Demanda conjunta o individual

El hecho de que la responsabilidad sea solidaria no implica que el
acreedor deba demandar a todos los responsables solidarios. Siguien-
do la regla del art. 1514, el acreedor puede dirigirse contra todos los
deudores solidarios o contra cualquiera de ellos a su arbitrio. Recor-
demos que la doctrina ha añadido que el acreedor podría igualmente
demandar a algunos de los codeudores conjuntamente, aunque la nor-
ma no lo autorice expresamente6. En los casos en los que se demande
a varios responsables, el juicio se seguirá contra todos ellos, en aten-
ción a lo dispuesto por el art. 18 del Código de Procedimiento Civil.
Los demandados no pueden obligar a que concurran al juicio los
responsables solidarios contra los que no se ha deducido la demanda.
Esto se aplica incluso en los casos de responsabilidad solidaria por
garantía, de modo que el actor puede demandar solo al responsable
garante sin emplazar al autor director del daño7.
Conforme a lo establecido en el art. 23 del Código de Procedi-
miento Civil, si se demanda a uno de los responsables solidarios, los

6
Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Santiago: Thomson Reuters,
6
2014, t. I, p. 516 nt. 553.
7
C. Sup. 29 de marzo de 2016, rol Nº 6440-2016. En el caso, el conductor del
vehículo había fallecido en el accidente, de modo que el demandado pretendía
que el actor emplazara a sus herederos.
192 Hernán Corral Talciani

demás sí podrían concurrir al juicio como terceros coadyuvantes del

demandado, ya que tienen un interés actual en su resultado.

3. Excepciones o defensas de los responsables demandados

En materia de excepciones, regirá lo dispuesto en el art 1520 del
Código Civil, de manera que cada deudor responsable demandado
podrá oponer todas las excepciones reales, esto es, las que resultan de
la naturaleza de la obligación, y las personales que le correspondan
a él. No puede oponer las excepciones personales de otro de los de-
mandados.
En materia de responsabilidad civil, la mayoría de las excepciones
son reales, ya que apuntan a la no existencia de la obligación por
falta de alguno de los requisitos legales para su configuración (dolo
o culpa, nexo causal, daño), a una causal de exención o atenuación
de la responsabilidad (legítima defensa, estado de necesidad, culpa de
la víctima) o a una forma de extinción de la obligación de resarcir el
daño (renuncia de la víctima, prescripción).
También son reales las excepciones que impiden que vuelva a co-
nocerse del asunto, como la cosa juzgada o la transacción8.
No obstante, pueden mencionarse algunas excepciones personales.
Por ejemplo, la falta de capacidad extracontractual de alguno de los
demandados.
También podrían operar las excepciones mixtas, es decir, aquellas
que son personales, pero que, una vez opuestas, favorecen a los demás
codeudores; ejemplos de este tipo de exepciones son la compensación
y la remisión de la deuda. En el caso de la compensación, habrá que
precisar que no procede la compensación legal por ser ilíquido el cré-
dito de responsabilidad, pero sí la compensación judicial.

8
Aunque respecto de esto la doctrina admite variados matices: cfr. Abeliuk, René,
Las obligaciones..., ob. cit., t. I, p. 519; Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado
de las cauciones, Santiago: Nascimento, 1943, p. 55; Vodanovic H., Antonio,
Tratado de las Obligaciones. De las Obligaciones en general y sus diversas cla-
ses, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 22001, pp. 147-148; Peñalillo Arévalo,
Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. Resolución por incumpli-
miento, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 275-279; Ramos Pazos,
René, De las Obligaciones, Santiago: Legal Publishing, 32008, p. 97.
La solidaridad pasiva derivada de responsabilidad civil 193

4. Efectos de la sentencia condenatoria

Si se ha demandado a todos los responsables solidarios, la sen-
tencia deberá condenarlos al pago de la indemnización de esa misma
manera, esto es, solidariamente, sin que pueda indicar preferencia por
alguno o algunos de los codeudores.
Una vez establecida por la sentencia judicial la obligación solida-
ria, el acreedor podrá pedir su cumplimiento incidental o por un jui-
cio ejecutivo contra todos o cualquiera de los sentenciados a resarcir
solidariamente el daño.
Más compleja es la situación si el acreedor ha demandado solo a
un responsable solidario y no a los demás —por ejemplo, si hay tres
autores de un delito o cuasidelito y la víctima ejerció la acción solo
contra uno de ellos pensando que era el más solvente, pero luego
advierte que se ha equivocado y desea cobrar la indemnización en el
patrimonio de otro de los coautores que no fue emplazado—. Supo-
niendo que la sentencia hubiera declarado que se trató de un hecho
ilícito ejecutado por varios y que se hayan establecido sus identida-
des, ¿podría esta sentencia ser considerada un título para demandar
la obligación solidaria del responsable que no fue parte del juicio?
Consideramos que ello no procedería en atención al principio de la
relatividad de los fallos judiciales consagrado en el art. 3 del Código
Civil. En tal caso, será necesario demandar en juicio ordinario al nue-
vo responsable para que pueda hacer valer las defensas y excepciones
que pudiera tener9.
Las mismas conclusiones deberían aplicarse en el caso de respon-
sabilidad solidaria por actividades complejas.
Algo distinto, en cambio, sucede con la responsabilidad por ga-
rantía, puesto que en tales casos la sentencia que se pronuncia sobre

9
Para la solidaridad en general parte de la doctrina señala que produciría cosa
juzgada la sentencia que condena a uno de los codeudores solidarios para ac-
cionar ejecutivamente contra otro, sin perjuicio de que éste pueda oponer en
esa instancia las excepciones personales que le correspondan: cfr. Abeliuk, René,
Las obligaciones..., ob. cit., t. I, p. 519; Somarriva, Manuel, Tratado de las cau-
ciones..., ob. cit., p. 55; Ramos, René, De las obligaciones..., ob. cit., p. 97. Para
Peñailillo, Daniel, Obligaciones..., ob. cit., pp. 275-279, en cambio, dependerá de
la excepción que se resolvió en el primer juicio.
194 Hernán Corral Talciani

el hecho que da lugar a la responsabilidad solidaria por garantía sí

puede tener efectos en el juicio posterior contra el garante. Es lo que
se deduce de la previsión legal para el propietario del vehículo que
es responsable por los daños causados por el conductor. La ley Nº
18.287, de 1984, sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía
Local, prevé que se apliquen los arts. 178 a 180 sobre cosa juzgada de
la sentencia penal en juicio civil (art. 29), de modo que la sentencia
del juez de Policía Local que condena al conductor por alguna infrac-
ción de la ley del tránsito que ha causado daño podrá ser invocada
por la víctima para demandar al propietario o tenedor del vehículo
y no procederá volver a discutir en el juicio la ilicitud del hecho ni
la culpabilidad del conductor. El garante, sin embargo, podrá hacer
valer en ese juicio la ausencia de los requisitos para que proceda la
responsabilidad: ausencia del daño, no ser dueño o tenedor del vehí-
culo o que el conductor lo tomó sin su conocimiento o autorización
(cfr. C. Concepción, 23 de mayo de 1990, RDJ t. 87, sec. 2ª, p. 99).
Con todo, si el propietario o tenedor no es notificado de la denuncia
o querella infraccional antes de la sentencia, esta no le será oponible
(art. 29 inc. 2º ley Nº 18.287, de 1984).
Respecto a esta última forma de responsabilidad solidaria se ha
resuelto que, para que proceda la responsabilidad del dueño o te-
nedor, la culpabilidad del conductor debe haber sido establecida
en juicio penal o infraccional (C. Sup. 17 de marzo de 2004, GJ
Nº 285, p. 103). No es la opinión que prevalece, sin embargo, so-
bre todo cuando la causa penal o infraccional es sobreseída por
muerte del conductor en el vehículo (C. Sup. 29 de marzo de 2016,
rol Nº 6440-2016). Más aun, se ha fallado que, si el propietario o
tenedor no es notificado en el proceso contra el conductor ante el
juez de Policía Local, eso solo quiere decir que la víctima no podrá
hacer valer la sentencia infraccional, pero igual podrá demandar
al propietario o tenedor del vehículo probando en el juicio civil
los hechos que fundamentan su responsabilidad solidaria (C. Sup.
22 de septiembre de 2015, rol Nº 24542/2014). Ahora bien, si la
sentencia en juicio penal ha establecido solo la responsabilidad del
conductor, la Corte Suprema ha determinado que no procede de-
mandar que se declare la solidaridad del dueño del vehículo, ya
que se le priva de oponer las excepciones pertinentes para eximirse
La solidaridad pasiva derivada de responsabilidad civil 195

de esa responsabilidad solidaria legal (C. Sup. 15 de septiembre de

2009, rol Nº 4736-2008).

5. Interrupción de la prescripción
Si se demanda a uno de los responsables solidarios sin resultados
satisfactorios para la víctima (por insolvencia del demandado, por
ejemplo) y el acreedor demanda a otro codemandado, pero entre tan-
to ha transcurrido el tiempo previsto para la prescripción de la acción,
se presenta el problema de si es aplicable la regla del art. 2519 del
Código Civil, que dispone que, en el caso de deudores solidarios, la
interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de uno de ellos
interrumpe la prescripción en perjuicio de los demás.
Pensamos que deberían distinguirse la fase previa a la declaración
judicial de responsabilidad solidaria y la posterior, en la que ya se ha
constatado y determinado la obligación solidaria.
Es claro que a esta última fase se aplicará el efecto extensivo de la
interrupción. En cambio, consideramos que ello no sucederá en la fase
anterior, ya que la solidaridad aún no se ha establecido judicialmente.

III. CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA

1. Diversas formas de contribución
Nuevamente, debemos hacer determinadas distinciones según la
forma de responsabilidad solidaria de que se trate. Si estamos ante
el caso de coautoría en el ilícito, se ha discutido en qué forma deben
contribuir los coautores, e incluso se ha llegado a sostener que no
procede la contribución, ya que el coautor que paga está pagando su
propia deuda y no podría invocar su propio delito para cobrar una
parte de la indemnización pagada a sus colaboradores en el ilícito.
Esta tesis ha sido rechazada por nuestra doctrina porque, a pretexto
de moralizar, incurre en una inmoralidad mayor, a saber, permitir el
enriquecimiento sin causa de los coautores del ilícito que no pagaron
la indemnización. Por ello, se ha señalado que deben concurrir, pero
se discute en qué forma; al respecto, se proponen dos criterios: la gra-
vedad de la culpa o la contribución causal al daño. En caso de no ser
196 Hernán Corral Talciani

posible determinar la división de la deuda conforme a estos criterios,

se aplicará la contribución por partes iguales10.
No sucede lo mismo con las responsabilidades solidarias por acti-
vidades complejas o por garantía. En la responsabilidad por activida-
des complejas es posible que quien deba pagar la indemnización no
sea quien verdaderamente causó el daño, y es lógico, en consecuencia,
que pueda repetir en contra del agente que con su conducta no di-
ligente provocó el perjuicio por el total de lo pagado. En el fondo,
lo que hace la ley es trasladar la carga de identificar al culpable del
daño a quien participó en la actividad porque se considera que tiene
mayores facilidades que la víctima para conocer y probar esa culpa-
bilidad individual. Por ello, en ocasiones la ley señala expresamente
que el responsable solidario que paga tiene derecho de reembolso en
contra de quien produjo el daño. Así, el art. 111 I, inc. 2º, del Código
Sanitario establece: «El que hubiere respondido ante el perjudicado
tendrá derecho a repetir frente a los otros responsables, según su par-
ticipación en la producción del daño».
Algo similar ocurre con la responsabilidad por garantía si quien
paga la indemnización es el garante o tercero civilmente responsable.
Frente al silencio de la ley, la jurisprudencia ha tenido que recurrir a
los criterios previstos para la solidaridad y asimilar al garante a un
codeudor solidario no interesado en el negocio para el cual se contra-
jo la deuda. Como sabemos, el art. 1522 del Código Civil considera
a estos codeudores como fiadores, de modo que pueden cobrar la to-
talidad de lo pagado. Así lo ha establecido la Corte Suprema: C. Sup.
7 de mayo de 2007, Rol Nº 5340-2005; C. Sup. 24 de septiembre de
2012, Rol Nº 1962-2010.
La jurisprudencia también ha acudido a la aplicación analógica
del art. 2325 del Código Civil, que permite el reembolso del total de
lo pagado al tercero civilmente responsable contra el autor director
del año: «Si bien la norma del artículo 2325 citado se refiere al caso
del daño causado por un dependiente de la persona que se ha visto

10
Cfr. Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, San-
tiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 424-425. En contra, Alessandri, Ar-
turo, De la responsabilidad..., ob. cit., p. 354, que sostiene que, ante el silencio
de la ley, la deuda debe ser distribuida siempre por partes iguales.
La solidaridad pasiva derivada de responsabilidad civil 197

obligada a pagar —cuestión que no ocurre con la ley del tránsito en

que no hay tal vínculo de dependencia— existe la misma razón por lo
que cabe aplicar la misma disposición» (C. Sup. 28 de mayo de 2013,
Rol Nº 7378-2012, cons. 8º).

2. Prescripción de la acción de reembolso

Si se ejerce la acción subrogatoria derivada del art. 1610 Nº 3
del Código Civil, se aplicará el plazo de prescripción de la acción de
responsabilidad de la que era titular la víctima, que podría estar ya
vencido11. Conviene, entonces, determinar la prescripción de la acción
personal de reembolso que es propia del deudor solidario que pagó
la deuda.
La prescripción de la acción de reembolso se regirá por el art. 2332
del Código Civil en caso de responsabilidad solidaria por coautoría,
ya que esta norma señala que ella se aplica a «[...] las acciones que
concede este título por daño o dolo» y remite al título XXXV del li-
bro IV, donde se encuentra el art. 2317, que es la fuente de esta forma
de responsabilidad solidaria. Entendemos, sin embargo, que el plazo
de cuatro años no debe contarse desde la perpetración del acto, como
señala el art. 2332. Si así fuera, podría suceder que cuando nazca la
acción de reembolso se encuentre ya prescrita por haber pasado más
de cuatro años desde la commisión del hecho dañoso.
Por ello, al igual que en el caso de la acción de reembolso del
tercero civilmente responsable del art. 232512, pensamos que debe
aplicarse el criterio general de inicio de la prescripción establecido
en el art. 2515, esto es, desde que la obligación sea exigible. Ello se
producirá cuando el coautor pague la indemnización en virtud de su
responsabilidad solidaria.
Lo mismo puede considerarse para las otras formas de responsa-
bilidad solidaria, con la salvedad de que deberá aplicarse el plazo que

11
Aunque podría alegarse que la prescripción está interrumpida por la demanda
del juicio que condenó al responsable solidario que pagó, por lo que la prescrip-
ción no correría o que solo habría comenzado a correr nuevamente desde que
quedó ejecutoriada la sentencia.
12
Cfr. Corral Talciani, Hernán, Lecciones de Responsabilidad civil extracontrac-
tual, Santiago: Thomson Reuters, 22013, p. 405.
198 Hernán Corral Talciani

fijen las leyes que la establecen. A falta de determinación, el plazo será

el de cinco años establecido en el art. 2515 del Código Civil, puesto
que no existe una norma especial de prescripción que les sea aplicable.
Así lo ha establecido la Corte Suprema para la acción personal
de reembolso que interpone el dueño del vehículo contra el conduc-
tor responsable del accidente: la prescripción es la ordinaria de cinco
años y se cuenta desde que se hizo el pago (C. Sup. 24 de septiembre
de 2012, Rol Nº 1962-2010)

3. Prejudicialidad de la sentencia condenatoria

La cuestión a dirimir ahora es si la sentencia que establece la res-
ponsabilidad solidaria puede ser utilizada por el deudor solidario que
pagó para obtener el reembolso de sus codeudores. Habrá que dis-
tinguir si estos últimos fueron parte del juicio o no. Si lo fueron, es
obvio que la sentencia les será oponible en cuanto al establecimiento
de la responsabilidad civil y a la solidaridad que les afecta, pero ello
no podría ser suficiente para que quien pagó pida reembolso de los
codeudores, ya que se necesita que un nuevo juicio, que tendrá que ser
declarativo, determine la forma de contribución a la deuda. Quizás
podría hacerse excepción en los casos de responsabilidad solidaria
por coautoría, en los que podría plantearse la acción ejecutiva contra
los demás codeudores si se aplica el criterio de la contribución en par-
tes iguales. Si, al ser demandados, los otros codeudores no alegan que
la contribución debe hacerse por criterios diversos, procederá conti-
nuar la ejecución en su contra.
Tratándose de responsabilidad civil por actividades complejas, no
parece que la sentencia que se pronuncia sobre la obligación del de-
mandado de responder pueda tener incidencia en el proceso que este
incoe contra aquel agente que, en definitiva, debe soportar el costo del
daño, salvo que la resolución judicial determine la legitimación activa
de la acción de reembolso, a lo que deberá añadirse la constancia del
pago. Pero el demandante deberá acreditar la existencia de la solida-
ridad, el factor de imputación de responsabilidad que se atribuye al
demandado y la parte en que debe concurrir a la indemnización.
En los casos de responsabilidad solidaria por garantía, la sentencia
que condena al garante a indemnizar podrá ser invocada en el juicio
La solidaridad pasiva derivada de responsabilidad civil 199

en el que este último pretende obtener el reembolso de lo pagado del

autor directo del daño. Es cierto que este podría alegar que no fue
parte del primer proceso, por lo que la sentencia no produce efectos
en su contra en cuanto a la acreditación de su negligencia. Sin embar-
go, normalmente esto no sucederá, ya que el juicio contra el garante
habrá sido precedido por otro en el cual se habrá constatado la con-
ducta ilícita y dañosa del conductor (penal o infraccional).

IV. REFLEXIÓN FINAL

La deuda solidaria que tiene como fuente la responsabilidad civil
merece un análisis dogmático tanto civil como procesal más profun-
do y detallado que el que normalmente se encuentra en las obras que
tratan sobre responsabilidad o sobre la solidaridad obligacional. Se
diría que los autores que escriben sobre responsabilidad civil piensan
que la materia será tratada por los que escriben sobre solidaridad y
que estos, a su vez, asumen lo mismo pero a la inversa. Es lo que suele
suceder con los temas fronterizos.
Si las reflexiones que hemos expuesto aquí sirven al menos para
abrir camino y despertar el interés de los civilistas por esta materia,
nos daremos por satisfechos.
§ 8.
La responsabilidad solidaria de los coautores
de un ilícito extracontractual*

HERNÁN CORRAL TALCIANI

I. EL ORIGEN ROMANO
La solidaridad entre los coautores de un hecho ilícito extracon-
tractual tiene sus orígenes en el Derecho romano, pero es el resultado
de una larga y curiosa evolución.
En un primer momento, los romanos no admitieron que los auto-
res de un ilícito resultaran de modo general obligados civilmente a la
indemnización del daño causado. La víctima de un delito privado po-
día ejercer la acción penal para que se aplicara una sanción. En caso
de incumplimiento de un contrato o de privación de la propiedad de
una cosa que le pertenecía, podía ejercer, conjuntamente con la acción
penal, una acción civil: la reipersecutoria.
Lentamente, sin embargo, la acción penal fue adquiriendo los ca-
racteres de una reparación civil. Así, por diversas exigencias procesa-
les, la cuantía de la pena se fue fijando en relación con el monto del
daño sufrido. Al mismo tiempo, la acumulación entre acción penal y
acción reipersecutoria se fue limitando hasta llegar a su eliminación
por medio de la Lex Aquilia (c. 286 a. C.). Esta ley creó una acción
que podría calificarse como mixta, pues tiene a la vez caracteres de
sanción penal y de reparación civil1.

*
Este trabajo fue originalmente publicado en A. Shopf Olea y J. C. Marín Gonzá-
lez, Juan (eds.), Lo público y lo privado. Estudios en homenaje al profesor En-
rique Barros Bourie, Santiago: Thomson Reuters, 2017, pp. 657-696. Respecto
de la jurisprudencia, se citan de preferencia fallos de la Corte Suprema y, aparte
de la fecha y del rol, se menciona el indicador por el cual es posible ubicarlos en
las principales bases de datos informáticas de jurisprudencia chilena; al efecto, se
ocupan las siguientes abreviaturas: LP= LegalPublishing (hoy West Law Chile);
MJ= Microjuris.
202 Hernán Corral Talciani

En este contexto aparece el problema de la pluralidad de autores

de un delito. Los juristas romanos no vieron problemas en el hecho
de que todos ellos debieran responder penalmente. La responsabili-
dad penal se atribuía al autor y a todos los cómplices, ya sea por
instigación o cooperación. Todos los que participaban en la comisión
del delito debían ser castigados con la misma pena, como si hubieran
actuado por sí solos, ya sea porque el delito era considerado indivi-
sible o porque así se lograba cumplir mejor la finalidad de la pena,
que era castigar a todos los que cometieran el hecho punible. Varios
textos conservados en el Corpus Iuris Civilis dan cuenta de este cri-
terio2. La víctima podía acumular las penas debidas por cada uno de
los coautores3.
Pero esto fue variando en la misma medida en que la responsabi-
lidad penal por delito privado fue transformándose en una responsa-
bilidad civil. La acumulabilidad se fue limitando hasta que se excluyó
completamente el cúmulo al establecerse que, si uno de los coautores
pagaba el total de la pena, se liberaban los demás4.
En esta evolución tuvieron mucha importancia los efectos de la
litis contestatio en el procedimiento formulario del período clásico
En la solidaridad contractual, el acreedor que demandaba a uno de

1
Cfr. Mignot, Marc, Les obligations solidaires et les obligations in solidum en
droit privé français, París: Dalloz, 2002, pp. 236-238.
2
D. 9.2.11 §§ 2 y 4; D. 26.7.55 § 1; D. 47.4.1 § 19; D. 47.7.6; C. 4.8.1.
3
Se habla de «acumulabilidad» de las acciones penales, en el sentido de que, si son
varios los autores del delito, debe pagar cada uno de ellos la pena entera: D’Ors,
Álvaro, Derecho privado romano, Pamplona: Eunsa, 81991 p. 420. En igual sen-
tido, Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Santiago de Chile:
LegalPublishing, 22013, T. II, p. 266, señala que «[...] la obligación penal no es,
por lo tanto, solidaria ni divisible, sino acumulativa. Ello se entiende: si cada
cual cometió un delito, cada cual debe sufrir totalmente la pena». Véase también
Samper, Francisco, Derecho romano, Santiago de Chile: Ediciones Universidad
Católica de Chile, 22007, p. 281.
4
De acuerdo con Kaser, Max, Derecho romano privado, trad. José Santa Cruz Tei-
jeiro, Madrid: Reus, 21982 p. 226, fue durante Justiniano que se establece que,
si el ofendido recibió toda la pena pecuniaria (que incluye la indemnización), se
libera a los coautores, lo que se observa en el texto de D. 11, 6, 3 pr: «Si a dos se
lo hubiere yo mandado [la medición de un campo] y ambos hubieren obrado con
dolo, podrá ejercitarse la acción solidariamente contra cada uno; pero demanda-
do uno, si pagare, corresponderá que se deniegue la acción contra el otro».
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 203

los codeudores y trababa la litis con él, ya no podía demandar a los

demás, aunque no consiguiera el pago del total de la obligación. En
cambio, tratándose de delitos cometidos por varios, la litis contestatio
no producía ese efecto, de modo que la víctima podía perseguir a los
demás responsables si después de seguir juicio a uno no obtenía la
reparación completa5.
Esta diferencia originó la distinción entre obligaciones correales y
obligaciones solidarias, que desarrollaría latamente la doctrina ale-
mana del siglo XIX6. La obligación de reparar el daño por varios
autores fue considerada solidaria y no correal, ya que, en ella, solo
cuando uno de los codeudores pagaba la totalidad de la deuda se
extinguía también la acción contra los demás7.

5
Según Mignot, Marc, ob. cit., p. 241, esto no se producía en ciertos casos, en los
que la litis contestatio también extinguía la responsabilidad de los coautores no
demandados. Pone como ejemplo el fragmento del Digesto referido al daño por
cosas arrojadas de un aposento en que habitan muchos, caso en el cual se da
acción contra cualquiera de ellos por el total del daño, y se señala, con texto de
Ulpiano, [...] pero si contra uno se hubiere intentado la acción, quedarán libres
los demás» (D. 9.3.3). Pero debe señalarse que no ocurre esto en tiempos de Jus-
tiniano, ya que en el Digesto se añade al de Ulpiano un texto sacado de Paulo que
aclara que los demás quedarán libres «por la percepción, no por la contestación
de la demanda [litis contestatio]...» (D. 9.3.4).
6
En opinión de Kaser, Max, ob. cit. p. 249, lo que ocurrió fue que Justiniano su-
primió el llamado efecto consuntivo de la litis contestatio y determinó que solo el
pago liberaba a los codeudores solidarios. Para ello se recurrió a la interpolación
de los textos clásicos, pero dejando por descuido inalterados otros. La contra-
dicción de párrafos de las fuentes originó la teoría de las obligaciones correales
y solidarias. Así se sostendrá que la obligación correal es una obligación con
pluralidad de vínculos, de modo que en ella la litis contestatio con uno de los
deudores libera a los demás; en cambio, la obligación solidaria se compone de
una pluralidad de obligaciones que se extinguen solo por su cumplimiento.
7
Según Mignot, Marc, ob, cit., pp. 242-243, la transformación de la obligación al
total de la pena por cada uno de los delincuentes por una obligación solidaria a
la indemnización del daño, bajo el título de obligación in solidum, ha provocado
graves confusiones porque en Derecho penal se entiende que cada autor deba
cumplir su pena, pero en materia civil debería aplicarse el criterio común de las
obligaciones con pluralidad de sujetos, que es la mancomunidad. Por eso, sos-
tiene para el Derecho francés que la obligación in solidum de los coautores del
ilícito civil debe ser entendida de un modo distinto: cada autor debe solo su parte
en el daño, si bien es un garante por la de los demás (es lo que llama obligación
al total, lato sensu).
204 Hernán Corral Talciani

II. LA DIVERGENCIA EN EL PERÍODO

DE LA CODIFICACIÓN
La influencia de la pandectística explica que la regla de la res-
ponsabilidad solidaria aparezca primeramente en los códigos de raíz
germánica. Se consagra en el Código prusiano, aunque limitada a los
casos de falta grave o intencional8 y, de modo más general, en el Có-
digo austriaco9.
Esta tendencia también se encuentra en la tradición francesa. Así
Pothier, al tratar de las obligaciones solidarias, señala que uno de los
casos en los que la solidaridad no tiene como fuente la estipulación
expresa es el que se da «[...] en relación de aquellos que concurren en
la perpetración de un delito, que es cuando todos vienen obligados
solidariamente a la reparación»10.
Siguiendo seguramente esta doctrina, el Código Civil de la Lui-
siana (1825) dispone la solidaridad entre el autor, el instigador y el
cómplice11.
No obstante, el Código Civil francés (1804) no contempló ningu-
na regla sobre esta materia al regular las obligaciones que nacen de
los delitos y cuasidelitos (arts. 1382-1386)12.

8
«Cuando el daño proviene del hecho de muchos, todos son responsables solida-
riamente en el caso de falta grave o intencional» (título VI, parte 1, art. 29): cfr.
Concordancia entre el Código Civil francés y los Códigos Civiles extranjeros,
trad. F. Verlanga Huerta y J. Muñiz Miranda, Madrid, Imprenta de Antonio Ye-
nes, Madrid, 21847, p. 115.
9
«Si muchas personas son culpables de un daño, todas son mancomunadamente
responsables de él, a menos que este daño solo provenga de una falta y no de una
premeditación, y cuando pueda ser determinada la parte respectiva a cada una»
(art. 1301). Cfr. Concordancia, ob, cit., p. 116. Aunque los traductores utilizan
la expresión «mancomunadamente», es claro que el precepto se refiere a la soli-
daridad.
10
Pothier, Robert J., Tratado de las obligaciones, trad. Guillermo Cabanellas, Bue-
nos Aires: Heliastra, 22007, Nº 268, p. 141. Agrega que los obligados a la repa-
ración «[...] no pueden oponer excepción alguna de discusión, ni de división,
siendo de ellas indignos».
11
«El que hace cometer a un tercero un acto ilícito, o le ayuda o le anima a come-
terlo, es responsable solidariamente con él, del daño causado por este hecho»
(art. 2304). Cfr. Concordancia, ob. cit., p. 116.
12
Según nos informa Delvincourt el proyecto de Código Civil contenía, después del
art. 1383, un precepto que establecía que si de una casa habitada por varias per-
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 205

La fuerte influencia del Código Civil francés determinaría que la

solidaridad de los coautores de un ilícito civil desapareciera expresa-
mente en varias legislaciones. Así, no se menciona en el Código Civil
de Bélgica13 ni en el Código Civil español de 188914.
En cambio, sí aparecerá en el Código Civil italiano de 1865, a pe-
sar de que sigue muy de cerca al Código Civil francés15.
La solidaridad volverá a reaparecer en el Código suizo de las
obligaciones (1881)16 y, poco más tarde, en el Código Civil alemán
(1896), aunque este no la menciona por su nombre técnico17. Debe

sonas caía una cosa que causaba daño a otro, todos los que habitaban el apar-
tamento desde donde la cosa había sido arrojada eran solidariamente responsa-
bles, a menos que dieren a conocer quién había causado el daño. Este artículo,
junto a otro que le seguía, fue suprimido en el texto definitivo por entenderse que
quedaba comprendido en el principio general previsto en el art. 1382. Delvin-
court advierte que en el art. 1382 no se dice nada sobre la solidaridad. Aún así
señala: «Yo pienso que las disposiciones de estos artículos deberán ser seguidas,
incluso en lo que se refiere a la solidaridad». Delvincourt, Claude-Etienne, Cours
de Code Civil, París, Videcoq Libraire, 1834, T. III, p. 452.
13
Se mantienen los arts. 1382 a 1386 del Código Civil francés.
14
Tampoco aparecía en el Proyecto de 1851 de Florencio García Goyena. Cfr. Gar-
cía Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil
español, Madrid: Sociedad Tipográfico-Editorial, 1852, T. II, pp. 252 y ss. Sí se
menciona, aunque con el nombre de mancomunidad, en el supuesto de caída de
una cosa de una casa con pluralidad de habitantes (art. 1904, T. II, pp. 257-258).
No obstante, al tratar de la solidaridad, a la que da el nombre de mancomuni-
dad, señala que entre los casos en los que ella proviene de la disposición de la
ley estaría la que procede de la coautoría de delitos o faltas: «La responsabilidad
civil por los delitos o faltas envuelve también, por punto general, la mancomuni-
dad» (T. II, p. 94). Nótese que la circunscribe a los delitos o faltas y no la aplica
a los ilícitos causados por negligencia (cuasidelitos).
15
Según su art. 1156: «Si el delito o cuasidelito es imputable a más personas, estas
quedan obligadas solidariamente al resarcimiento del daño causado».
16
El art. 50 dispone: «Cuando muchos han causado conjuntamente un daño, son
obligados solidariamente a repararlo, sino que se distinga entre el instigador, el
autor principal y el cómplice». Agrega que el juez determinará si hay recurso
entre ellos y su extensión, así como que el receptor (receleur) no es obligado a
menos que haya recibido una parte de la ganancia o haya causado un perjuicio
por el hecho de su cooperación.
17
El § 830 dispone: «Si varios han causado un daño mediante un acto ilícito rea-
lizado conjuntamente, cada uno de ellos es responsable del daño. Lo mismo rige
si no resulta posible determinar cuál de todos los partícipes ha causado el daño».
Y se agrega: «Los inductores y cómplices se equiparan a los coautores».
206 Hernán Corral Talciani

notarse que en estos cuerpos jurídicos la solidaridad aparece exten-

dida no solo al delito o hecho ilícito doloso, sino también al hecho
ilícito cometido con culpa.

III. SU CONSAGRACIÓN EN EL ART. 2317

DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
La norma del art. 2317 aparece desde los comienzos en la elabo-
ración del Código Civil chileno. La encontramos primeramente en los
incisos 6º y 7º del art. 667 del Proyecto de 1846-1847 con el siguiente
tenor literal: «Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o
más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 668 y 670. Todo fraude o dolo produce la
acción solidaria del precedente inciso». Los casos excepcionados son
los que se refieren a la responsabilidad por la ruina de un edificio o
por una cosa que cae o se arroja desde su parte superior.
Los dos incisos finales del art. 667 se convertirán en un solo artí-
culo en el Proyecto de 1853: el art. 2481. Solo cambian los números
de los artículos con las excepciones a la solidaridad, que ahora son
el 2487 y el 2492, que aparecen separados por una coma. La frase
que la introduce aparece precedida por un punto y coma. En el inciso
segundo se agrega la frase «cometido por dos o más personas». En
definitiva la regla quedará redactada así: «Si un delito o cuasidelito ha
sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solida-
riamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito; salvas las excepciones de los artículos 2487, 2492. Todo
fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
solidaria del precedente inciso» (énfasis añadido).
En el llamado Proyecto «Inédito» se reproduce la misma norma con
pequeñas alteraciones: se cambia el punto y coma que precedía la frase
«salvas las excepciones [...]» por una coma, y se cambia la coma que
separa a los artículos 2487 y 2489 por una «i»: «Si un delito o cuasi-
delito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo de-
lito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2487 i 2492.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 207

solidaria del precedente inciso». Este es el texto que se convertiría en el

definitivo y que permanece vigente hasta hoy, con la enmienda mera-
mente formal de sustituir la «i» latina por la «y» griega.
Puede concluirse que la regla de la solidaridad para los coautores
de un delito o cuasidelito fue el resultado de una decisión muy tem-
prana del codificador y que se mantuvo invariable a lo largo de todo
el proceso de redacción y aprobación del Código. No parece que haya
suscitado dudas o discusiones entre otros juristas que participaron en
la discusión de su texto.
Respecto a las fuentes que habrían inspirado a Bello, solo en el
Proyecto de 1853 aparecen notas que sugieren que la fuente que se
tuvo en cuenta en la redacción de la norma fue el Código de las Siete
Partidas. Respecto del primer inciso se anota lo siguiente: «L. 15, tít.
15, Part. 7». El texto de la ley citada dice lo siguiente: «Acertandosse
muchos omes en matar algund siervo, o alguna bestia, de quisa, que la
fieran todos, e que no sepan ciertamente de qul ferida murio, estonce
puede demandar a todos, o a cada uno dellos, qual mal quisiere, que
le fagan emienda pechando la estimacion de dicha cosa, que le ma-
taron. Pero si emienda rescibiere del uno, dende en adelante non la
puede demandar a los otros» (P. 7. 15. 15).
Al inciso segundo anotó «Ley 3, tít. 16, Part. 7», que, en la parte
pertinente, señala: «Otrosi dezimos, que si muchos omes se acertaren
de consuno en fazer algund engaño, que a cada uno de ellos puede
demandar el que lo rescibio, quel faga emienda del. Pero desde que
ouiesse ya recibida enteramente emienda del uno de los engañadores,
dende en adelante non puede demandar mas a ninguno de los otros»
(P. 7. 16. 3)18.
Seguramente, estas notas mencionan a las Partidas solo como uno
de los posibles ejemplos de fuentes, por la proximidad con el Dere-
cho que regía en Chile19. Bello no ha podido dejar de considerar los

18
La Partida Séptima está dedicada a la sanción penal de los delitos, pero siguiendo
al Derecho romano se mezcla la responsabilidad civil con la penal. El título XV
se refiere al delito de daño en las cosas, mientras que el título XVI regula los
engaños dolosos.
19
Es de notar que, con excepción de una referencia al Código Civil peruano, todas
las notas del título «De los delitos y cuasidelitos» del Proyecto de 1853 estén
tomadas de la Séptima Partida.
208 Hernán Corral Talciani

textos del Derecho romano20, la opinión manifestada por Pothier en

su Tratado de las Obligaciones y los textos de los Códigos prusiano,
austriaco y de la Luisiana.
Resulta destacable que Bello haya sido uno de los primeros en
apartarse en esta materia del Código Civil francés y romper el silencio
que este había preferido asumir sobre el punto. Además, se observa
que el codificador ha ido más allá de sus fuentes, ya que la mayoría
de ellas restringían la solidaridad al ilícito doloso, mientras que en el
precepto incluye también a los cuasidelitos. Quizás esta razón histó-
rica sea la explicación de que en el inciso segundo se haya reafirmado
la solidaridad por fraude o dolo, aunque en esta oportunidad no nos
ocuparemos de su interpretación y nos atendremos a la solidaridad
amplia contemplada en el primer inciso del precepto.

IV. REQUISITOS DE LA SOLIDARIDAD

1. Unidad del hecho: «un delito o cuasidelito»
a) Enunciación legal
El art. 2317 dispone expresamente que la solidaridad se produce
si «[...] un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más per-
sonas».
Es una conclusión ya asentada en doctrina y la jurisprudencia que
el precepto se refiere a los delitos y cuasidelitos civiles, y que no puede
restringirse su interpretación a los ilícitos penales21.
Hay que relacionar el texto con el art. 2284, que dispone que las
obligaciones que se contraen sin convención, nacen de la ley o de un

20
De hecho en sus Instituciones de Derecho romano, al explicar la Ley Aquilia,
Bello señala que su primera cláusula que se refería a la muerte ilícita provocada
de un siervo o de un animal de otro, daba acción penal «[...] al dueño o al intere-
sado en la cosa, contra el matador o matadores in solidum [...]» (Bello, Andrés,
Instituciones de Derecho Romano, en Obras completas, Caracas: Ministerio de
Educación, 1959, T. XVII, p. 175). Puede verse igualmente lo que señala respecto
de la responsabilidad por la caída de cosas de edificios en altura (p. 179).
21
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el De-
recho civil chileno, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2005, reimpr.,
p. 351.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 209

hecho voluntario de una de las partes, y agrega que «[...] si el hecho

es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito»,
mientras que «[...] si el hecho es culpable, pero cometido sin intención
de dañar, constituye un cuasidelito». De esta manera, el hecho ilícito
doloso es delito y el hecho ilícito culposo es un cuasidelito.
La norma del art. 2317 no diferencia si el hecho cometido por
varios es un delito o un cuasidelito: en ambos casos, la obligación de
reparar el daño será solidaria22.
Por cierto, se trata de un caso de solidaridad legal, por lo que no se
exige la solidaridad sea expresamente pactada (art. 1511)23.

b) Casos en los que no se da la unidad de hecho

Lo que el precepto legal requiere es que el hecho ilícito sea único,
sin que importe de qué manera se produce el daño. Por ello, se ha
señalado que, aunque el perjuicio sea uno, no habrá solidaridad si se
produce como resultado de varios hechos ilícitos distintos e indepen-
dientes entre sí24.
Por la misma razón, si se trata de hechos ilícitos que se suceden
unos a otros y que redundan en un mismo perjuicio, tampoco habrá
unidad de hecho que implique la solidaridad legal del art. 2317 del
Código Civil25.
Se ha señalado que la coautoría que da lugar a la responsabilidad
solidaria del art. 2317 no implica un acuerdo o concierto previo entre
los partícipes: basta que concurran en la ejecución del hecho ilícito26.

22
Salvo que la misma ley, en algún caso especial, limite la solidaridad al hecho
doloso, como sucede con el supuesto del art. 328 del Código Civil.
23
En este sentido, Corte Suprema sentencia de 2 de abril de 1996, Rol Nº 32610-
1995, CL/JUR/82/1996.
24
Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 352. En este sentido, véase Corte Suprema,
sentencia de 3 de junio de 2015, Rol Nº 1300-2015, LP CL/JUR/3026/2015;
Corte Suprema sentencia de 23 de junio de 2014, Rol Nº 14854-2013, CL/
JUR/4211/2014.
25
Alessandri, Arturo, ob. cit.., p. 352-353.
26
Tapia Suárez, Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la responsa-
bilidad delictual entre los contratantes, Santiago de Chile: LexisNexis, 22006, p.
300.
210 Hernán Corral Talciani

Con todo, hay que considerar que, en ocasiones, varios actos u

omisiones pueden constituir un solo hecho ilícito, aunque complejo,
como veremos más adelante (IV).

2. Pluralidad de autores
a) Enunciación legal
El segundo requisito de la solidaridad es que el delito o cuasidelito
se haya cometido por dos o más personas. La norma utiliza el verbo
«cometer», que es el mismo que usa el art. 2314 del Código Civil
cuando dispone: «El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización».
Se trata, en consecuencia, de quienes tienen la calidad de autores
del ilícito. Pero la cuestión se hace más compleja cuando se analiza
con las categorías de participación que provienen del Derecho penal.
Por cierto, aunque sean muchos los demandados, si la responsabi-
lidad solo se prueba respecto de uno de ellos, no cabe la aplicación de
la solidaridad del art. 231727.

b) Autores materiales concertados e inductores

No parece haber duda de que cumplen el requisito de haber come-
tido el hecho ilícito las diversas categorías de autores que contempla
el art. 15 del Código Penal, a saber:
1º) Las personas que toman parte en la ejecución del hecho de
manera inmediata y directa.
2º) Las personas que toman parte en la ejecución del hecho, no de
manera directa, sino impidiendo o procurando impedir que se
evite.
3º) Las personas que fuerzan a otra para que lo ejecute.
4º) Las personas que inducen a otra a ejecutar el hecho ilícito.

27
Corte Suprema sentencia de 12 de enero de 2012, Rol Nº 6275-2009, LP CL/
JUR/86/2012.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 211

5º) Los concertados para la ejecución del hecho que facilitan los
medios con que se lleva a efecto.
6º) Los concertados para la ejecución del hecho que lo presencian
sin tomar parte inmediata en él.
Salvo en el primer caso, que admite tanto el dolo como la culpa o
negligencia, los supuestos señalados solo son concebibles si la parti-
cipación es dolosa.
La jurisprudencia ha señalado que, en caso de colusión de empre-
sas para prácticas monopólicas como el dumping, se aplica plenamen-
te la solidaridad del art. 231728.

c) El caso de los cómplices

Según el Código Penal, son cómplices los que, no siendo autores,
«cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultá-
neos» (art. 16).
La pregunta es si el cómplice penal debe ser considerado coautor
en materia de responsabilidad civil. La respuesta es positiva, sobre
todo si se atiende a lo que dispone el art. 2316 inc. 2º del Código,
que considera que responde por el provecho del dolo ajeno aquel que
ha recibido el beneficio del dolo «sin ser cómplice en él». De aquí
se desprende que, si el que se aprovecha del resultado del ilícito es
cómplice, será considerado autor («el que hizo el daño») y responde
solidariamente junto a los autores directos29.

d) El caso de los encubridores

Siguiendo con las categorías penales, corresponde analizar la si-
tuación de los encubridores. Conforme con el art. 17 del Código Pe-
nal, son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de
un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo

28
Corte Suprema sentencia de 27 de diciembre de 2006, Rol Nº 5.835-2004, MJ
MJCH_MJJ9015.
29
En este sentido ya tempranamente Fabres, José Clemente, Instituciones de Dere-
cho Civil chileno, Santiago de Chile: Imprenta y Librería Ercilla, 21902, p. 221.
El resto de la doctrina unánimemente ha apoyado esta conclusión: por todos,
Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 353.
212 Hernán Corral Talciani

a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como

cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de cualquie-
ra de los siguientes modos: 1º) Aprovechándose o facilitando medios
para que los delincuentes se aprovechen de los efectos del ilícito; 2º)
Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del
ilícito para impedir su descubrimiento; y 3º) Albergando, ocultando o
proporcionando la fuga del culpable.
Se agrega que también son encubridores los que «[...] acogiendo,
receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo
que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de re-
unirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven» (art. 17 Nº 4 CP).
La doctrina ha discutido si los encubridores penales deben ser con-
siderados responsables solidarios del ilícito civil. La posición afirma-
tiva se ha apoyado en que también los encubridores participan del
ilícito que genera daño y que, según el art. 24 del Código Penal, tanto
los autores como los cómplices o encubridores, deben ser condenados
a pagar las costas y los daños y perjuicios30. Según una opinión di-
versa, el encubridor solo respondería en el caso del Nº 1 del art. 17,
pero no solidariamente —conforme al art. 2317—, sino con arreglo
al art. 2316, es decir, hasta concurrencia del provecho reportado del
dolo ajeno31.
Nuestra posición coincide con la de la mayoría de la doctrina; de
acuerdo con ella, los encubridores penales no pueden ser excluidos de
la condición de coautores civiles del delito o cuasidelito a efectos de
la responsabilidad civil. Lo relevante es que con su conducta hayan
contribuido causalmente (según la causalidad civil) a la producción
del daño32. Una completa revisión de los argumentos por los cuales
no cabe identificar al encubridor con el que recibe provecho del do-
lo ajeno puede encontrarse en el texto de Jaime Ríos Llaneza, que
concluye que no es posible identificar al encubridor penal con el que

30
Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 353.
31
Ducci Claro, Carlos, Responsabilidad civil (ex contractual), Santiago de Chile:
Empresa Periodística El Imparcial, 1936, p. 59; y Tapia, Orlando, ob. cit., p. 301.
32
Corral TalcianI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
Santiago de Chile: LegalPublishing, 22013, p. 363.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 213

recibe provecho del dolo ajeno al que se refiere el art. 2316 y que si el
encubridor, «[...] al actuar dolosamente y con posterioridad a la reali-
zación de un hecho tipificado, en caso de que consista en un compor-
tamiento que a su vez sea dañoso o agrava un perjuicio anterior, no
puede sino ser visto como autor de un daño, y en tanto tal, obligado
a indemnizar a la víctima por todas las lesiones que causalmente le
hubiere ocasionado»33. Ríos agrega que el hecho de que el encubridor
responda solidariamente o no dependerá de si ha obrado con otras
personas en la consumación del perjuicio, de modo que habrá que
considerar las circunstancias del caso34.
Profundizando un poco más en la situación de los encubridores,
pareciera que no es posible dar una respuesta única al problema de
si deben considerarse o no coautores desde el punto de vista de la
responsabilidad civil. Pensamos que caben tres posibilidades: 1ª) el
encubridor responde por sus propios daños y no por los causados por
los autores penales; 2ª) el encubridor responde como tercero que se
aprovecha del dolo ajeno y 3ª) el encubridor responde solidariamente
por los daños causados por los autores. Veamos:
Si nos atenemos a las conductas que el Código Penal tipifica como
encubrimiento, la regla general es que el encubridor no ha participado
en la perpetración del delito o cuasidelito civil y, por tanto, no se le
aplicará el art. 2317, ya que su actuación es posterior a la causación
del daño y no podrá decirse que, desde el punto de vista de la cau-
salidad civil, ha tenido una intervención relevante en su producción.
Se trata de comportamientos independientes que, si producen daño,
constituirán un nuevo ilícito civil del que responderá el encubridor.
Por cierto, si varias personas participan en este ilícito, todas ellas res-
ponderán solidariamente conforme al art. 2317, pero ninguna de ellas
será responsable conjuntamente con los autores del delito penal.
En segundo lugar, hay que centrarse en la conducta descrita en el
art. 17 Nº 1 del Código Penal, es decir, en que el encubridor lo es en
cuanto actúa «aprovechándose [...] de los efectos del ilícito». Parece

33
Ríos Llaneza, Jaime, «La complicidad y el encubrimiento en la responsabilidad
extracontractual», en Estudios de Derecho Civil VII, Santiago de Chile: Abeledo
Perrot, 2012, p. 775.
34
Ríos, Jaime, ob. cit., p. 775.
214 Hernán Corral Talciani

indiscutible que, en lo que se refiere a este preciso supuesto, la figura

del encubridor penal se ve cubierta perfectamente por la norma del
art. 2316 del Código Civil. Hay un tercero, que no ha sido cómplice ni
autor del delito, pero que se aprovecha de los efectos del ilícito. Si no
produce ningún otro daño a la víctima, responderá civilmente hasta
concurrencia del provecho obtenido.
Finalmente, si la conducta del encubridor puede, conforme a las
circunstancias de los acontecimientos, considerarse un solo hecho ilí-
cito causante del daño, el encubridor caerá bajo la regla del art. 2317
del Código Civil y responderá solidariamente con los autores. Pensa-
mos, sin embargo, que este supuesto se dará muy excepcionalmente.
Un ejemplo, proporcionado por Ríos Llaneza, permite sin embargo,
intuir que pueden darse algunos casos en los que se configure la res-
ponsabilidad solidaria del encubridor: por ejemplo, si alguien esconde
el taxi robado para ayudar al ladrón y favorece así los perjuicios para
el dueño del automóvil por no haberlo podido explotar económica-
mente durante el tiempo del ocultamiento35.

e) Personas jurídicas
Se ha señalado que, si uno de los demandados es una persona ju-
rídica —por ejemplo, una sociedad de responsabilidad limitada—, no
es posible aplicar lo dispuesto en el art. 2317, que consagra la soli-
daridad cuando un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o
más personas, «[...] ya que las personas jurídicas no pueden incurrir
en estas conductas, sino las personas naturales que actúan por estas».
Por ello, la obligación de reparar el daño debiera ser simplemente
conjunta36.

35
Ibídem, p. 774. Aunque el autor da el ejemplo para señalar que no todos los ca-
sos de responsabilidad civil del encubridor quedan comprendidos en el Nº 1 del
art. 17 del Código Penal. Lo mismo parece que debe afirmarse cuando la recep-
tación está especialmente tipificada como sucede en el art. 456 bis A del Código
Penal: cfr. Corte Suprema sentencia de 29 de agosto de 2013, Rol Nº 1961-13,
MJ MJCH_MJJ35897.
36
Corte Suprema sentencia de 29 de enero de 2007, Rol Nº 657-2006, LP CL/
JUR/3458/2007.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 215

No concordamos con este criterio, ya que está más que asentada

en doctrina y jurisprudencia la tesis de que las personas jurídicas, al
igual que las personas naturales, pueden cometer delitos o cuaside-
litos por hecho propio y no responden solo por el hecho ajeno. En
contrario, la Corte Suprema ha considerado aceptable que se impon-
ga dicha responsabilidad solidaria al Fisco, incluso cuando se le haga
responder en virtud del art. 4 de la ley Nº 18.57537.
Son múltiples las sentencias que imponen la responsabilidad soli-
daria del art. 2317 a personas jurídicas, ya sea en conjunto con per-
sonas naturales o con otras personas jurídicas. Por ejemplo, se ha
dicho que responden solidariamente por los daños causados por un
accidente del trabajo dos empresas que, aunque tienen existencia legal
distinta como personas jurídicas, en realidad funcionan confundidas
tanto en la dirección como en el trabajo material38.

3. Que la reparación sea de objeto único y divisible

Este requisito es obviado tanto por el texto legal como por sus co-
mentaristas y la jurisprudencia que lo aplica. Esta omisión se explica
porque suele pensarse que la reparación a la que se obliga solidariamente
es una indemnización que se traduce en una suma de dinero. Pero no se
advierte que, aunque de modo infrecuente, podría darse una reparación
no pecuniaria si así lo pidiera el demandante. Puede que la reparación
sea en especie o en un equivalente diferente a la avaluación dineraria
(por ejemplo, la rectificación de una publicación difamatoria)39. Res-
pecto a estas últimas, podría darse una multiplicidad de prestaciones de
diversa naturaleza: obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Para que pueda condenarse solidariamente a los coautores del de-
lito o cuasidelito es necesario que se cumplan los elementos estructu-
rales de la solidaridad: prestación única (art. 1512) y objeto divisible
(art. 1525).

37
Corte Suprema sentencia de 27 de abril de 1999, Rol Nº 2600-1998, LP CL/
JUR/626/1999; C. Suprema sentencia de 1 de abril de 2014, Rol Nº 1424-2013,
LP CL/JUR/751/2014.
38
Corte Suprema sentencia 15 de mayo de 2013, Rol Nº 376-12, MJ MJCH_
MJJ35241.
39
Por todos, Alessandri, Arturo, ob. cit., pp. 385-390.
216 Hernán Corral Talciani

Si se trata de prestaciones múltiples, a falta de solicitud de la parte

demandante la sentencia deberá determinar qué demandado resultará
obligado.
Tratándose de una prestación de objeto indivisible, no podrá apli-
carse el art. 2317, pero la obligación seguirá el régimen propio de las
obligaciones indivisibles (arts. 1524 y siguientes)40.

4. Que la ley no disponga lo contrario

El art. 2317 dispone que no se aplica la responsabilidad solidaria
en los casos previstos en los arts. 2323 y 2328 del Código Civil, por
lo que podemos deducir que, a pesar de que un solo hecho dañoso
haya sido cometido por dos o más personas, si la ley dispone que la
obligación será simplemente conjunta y no solidaria no cabe hablar
de solidaridad.
Veamos brevemente los casos exceptuados por el propio Código
Civil.
El primero se refiere a la responsabilidad del propietario de un
edificio por los daños ocasionados por su ruina, sobrevenida porque
omitió acometer las necesarias reparaciones o porque faltó de cual-
quier otra manera al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323
inc. 1º)41. A continuación, el Código Civil dispone que «[...] si el edi-
ficio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá en-
tre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio» (art.
2323 inc. 2º)42.

40
La reparación en naturaleza es muy frecuente en la responsabilidad por daño
al medio ambiente. Sin embargo, la jurisprudencia no parece darse cuenta del
problema de la pluralidad e indivisibilidad de prestaciones y condena de manera
«solidaria» a realizar diversas acciones de reparación del medio ambiente daña-
do: cfr. Corte Suprema sentencia de 5 de septiembre de 2013, Rol Nº 8593-2012,
LP CL/JUR/1969/201.
41
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago
de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 780, sostiene que se trata de una
presunción de culpa, de modo que, acaecida la ruina, el propietario debe probar
que se actuó con la diligencia debida o que la ruina habría sobrevenido igual si
se hubiere brindado el cuidado debido al edificio.
42
El criterio de división según las cuotas en el dominio aparece en las fuentes
romanas: D. 39. 2. 40 § 3. Bello pudo también tomarlo de Delvincourt que, al
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 217

La segunda excepción se refiere al daño causado por una cosa que

cae o se arroja de la parte superior de un edificio. En tal caso, siguien-
do parcialmente los precedentes romanos, el Código Civil contempla
una especie de presunción de culpa43, ya que serán responsables varias
personas a menos que se pruebe que el hecho se debe exclusivamente
a la negligencia o mala intención de una sola persona, que en este
supuesto será la única responsable. Si no se determina quién fue el
culpable, la responsabilidad incumbe a todos los que habitan la parte
del edificio desde la cual cayó o fue arrojada la cosa. Si son varios los
habitantes, entonces la «[...] indemnización se dividirá entre todas
ellas» (art. 2328 inc. 1º)44.
En ambos casos, la pluralidad de imputados no genera una deuda
solidaria de responsabilidad, sino una obligación simplemente con-
junta a la que se refieren los arts. 1511 y 1526 del Código Civil. Pero
existe una diferencia en la cuota que corresponde a cada deudor: la de
los codueños será la misma que tengan en la comunidad propietaria,
ya que así lo dispone expresamente el art. 2323 inc. 2º. No sucede lo
mismo con el segundo caso: los que habitan la parte superior de un
edificio del que cae o se arroja una cosa. La norma solo dice que la
indemnización «se dividirá» entre ellos. Al no precisarse de qué for-

comentar el art. 1386 del Código Civil francés, se pregunta cómo se resolvería si
el edificio que ha causado el daño pertenece a muchos propietarios; su respuesta
es la siguiente: «Cada uno será obligado en razón de la parte que tenga en la
propiedad del edificio»: Delvincourt, Claude-Etienne, ob. cit., T. III, p. 453.
43
Aunque Barros, Enrique, ob. cit., p. 213, piensa que se trata de un supuesto de
responsabilidad estricta u objetiva.
44
Cambió Bello el criterio que expone en sus Instituciones de Derecho Romano:
allí señala expresamente que tienen responsabilidad por cuasidelito los «[...] ha-
bitantes de altos por lo que arrojan o derraman causando daño a los que pasan»,
y agrega: «Estos o sus herederos tienen acción in factum, contra los cuasidelin-
cuentes in solidum; pero pagando uno se libertan los otros [...]»: Bello, Andrés,
ob. cit., pp. 179-180. En realidad, la responsabilidad solidaria era la solución
que se encontraba en las fuentes justinianeas (D. 9. 3.1 § 10, D. 9.3.2, 3 y 4) y
también en las Siete Partidas (P. 7.15.25). Más curioso es que Bello mencionara
este texto de las Siete Partidas como indicación de fuente del art. 2492 inc. 1º
del Proyecto de 1853, equivalente al actual art. 2328 inc. 1º, sin que sintiera la
necesidad de advertir al lector la modificación introducida, la cual era manifiesta,
puesto que en el precepto que imponía la solidaridad a varios autores, el 2481,
decía expresamente que el supuesto del art. 2492 constituía una excepción a la
regla de la solidaridad.
218 Hernán Corral Talciani

ma se dividirá, debe entenderse que los demandados responderán por

partes iguales45.

V. OBLIGACIÓN A LA DEUDA DE LOS

SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES
1. Breve explicación
Como ya se ha dicho, en materia de solidaridad suelen distinguirse
la «obligación a la deuda» y la «contribución a la deuda». En la pri-
mera se analizan los llamados efectos externos de la solidaridad, esto
es, las relaciones entre los deudores y el acreedor, mientras que en la
segunda se analizan los efectos internos, esto es, las relaciones entre
los codeudores entre sí —básicamente, después de que alguno haya
satisfecho la obligación—.
Veremos, en primer lugar, la obligación a la deuda en la responsa-
bilidad solidaria que regula el art. 2317.
En este caso, la obligación a la deuda tiene la particularidad de que
puede ser considerada en dos momentos: antes de que la responsabi-
lidad civil solidaria haya sido reconocida por sentencia judicial, y una
vez de que este reconocimiento se haya producido.

2. La responsabilidad solidaria antes de su declaración judi-

cial
Entendemos que la sentencia que reconoce la responsabilidad ci-
vil y la obligación solidaria de pagar la indemnización tiene carácter
declarativo y no constitutivo ni de la responsabilidad ni de la solidari-
dad. Por lo tanto, la obligación solidaria existe desde que se produce
el hecho ilícito —con los requisitos que ya hemos examinado—, pero
se trata de una obligación ilíquida y no determinada, de modo que
no puede reclamarse como se relama cualquier deuda solidaria, sino
que es necesario obtener su determinación y liquidación mediante la
sentencia judicial.

45
Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 323.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 219

El acreedor, esto es, la víctima, podrá demandar a todos los coau-

tores del delito o cuasidelito y solicitar que sean condenados solida-
riamente a pagar la indemnización, pero también podrá demandar
solo a uno de ellos o también a algunos de ellos, aunque excluya a
otros46.
En caso de pluralidad de demandados se dará un litis consorcio
voluntario pasivo, tal y como establece art. 18 del Código de Procedi-
miento Civil. El o los demandados no pueden obligar al demandante
a que emplace a juicio a los demás posibles responsables, pero estos
podrán comparecer y plantear defensas propias como terceros coad-
yuvantes en virtud de lo dispuesto en los arts. 23 y 16 del referido
Código47.
Durante el proceso, los demandados podrán adoptar una defensa
común, en cuyo caso deberán constituir un solo mandatario (art. 19
CPC) o procederán a defenderse con excepciones y defensas diversas,
supuesto en el que obrarán por separado. Las defensas podrán alegar
la ausencia de los requisitos de la responsabilidad civil o a la falta de
requisitos para que se produzca la obligación solidaria, ya sea porque
no se da la unidad de hecho o porque alguno de ellos no haya parti-
cipado en su realización.
Una vez adquiera firmeza, la sentencia judicial que declare la res-
ponsabilidad solidaria producirá cosa juzgada respecto a los que ha-
yan participado en el proceso. El juez no podrá dividir la indemniza-
ción, sino que declarará que todos los que hayan sido considerados

46
Este último supuesto es discutido en materia de solidaridad porque no estaría
cubierto por el art. 1514: cfr. Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, San-
tiago de Chile: Abeledo Perrot, 62014, T. I, p. 518, nt. 557. En materia de respon-
sabilidad civil, parece claro que no existe ese problema, atendido lo dispuesto
por el art. 2316, que señala que es obligado a la indemnización «el que hizo el
daño». Por lo mismo, se ha fallado que si la demandante se desistió de la deman-
da respecto de alguno de los partícipes del hecho, la responsabilidad solidaria
se mantiene respecto de los demás demandados: Corte Suprema sentencia de 27
de mayo de 2003, Rol Nº 2905-2001, LP CL/JUR/557/2003. También se acepta
que en un juicio penal se deduzca acción civil solo contra uno de los coautores
del ilícito penal por el total de daño: Corte Suprema sentencia de 10 de marzo de
1977, Rol Nº 20279, LP CL/JUR/63/1977.
47
Así lo defiende para la solidaridad común, Ramos Pazos, René, De las obligacio-
nes, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 103.
220 Hernán Corral Talciani

responsables quedan obligados solidariamente a su pago. La solida-

ridad se extenderá a los intereses y reajustes que se ordene abonar al
demandante48.
Debemos plantear si la sentencia que declara la responsabilidad ci-
vil solidaria produce efecto de cosa juzgada respecto a aquellos coau-
tores del delito o cuasidelito que no participaron del proceso ni como
demandados ni como terceros coadyuvantes.
La doctrina relativa a las obligaciones solidarias ha señalado que,
en virtud el principio de representación legal o mandato tácito que
existiría entre los codeudores, la sentencia que condena a uno de ellos
tiene efectos de cosa juzgada respecto de los demás, aunque no ha-
yan concurrido al juicio49. La jurisprudencia, sin embargo, se resiste
a aplicar el efecto de cosa juzgada a personas que no han sido parte
en el proceso50.
Tratándose de responsabilidad civil solidaria, no puede aplicar-
se el principio de representación legal de los codeudores y debería
mantenerse sin excepciones el principio de relatividad de la cosa juz-
gada previsto en el art. 3 del Código Civil. Por tanto, la sentencia no

48
Obviamente, si solo se admite la responsabilidad de uno de los demandados, este
deberá soportar la totalidad del daño, puesto que no puede haber solidaridad al
faltar la pluralidad de personas. Se ha fallado que es infundada la acusación de
ultra petita respecto de la sentencia que así lo establece: Corte Suprema senten-
cia de 24 de octubre de 2013, Rol Nº 2855-2013, LP CL/JUR/2352/2013 y que
tampoco se infringe el art. 2317: Corte Suprema sentencia 12 de enero de 2012,
Rol Nº 6275-09, MJ MJCH_MJJ30591.
49
Abeliuk, René, ob. cit., T. I, p. 519; Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 99.
50
Respecto de la solidaridad contractual, puede verse Corte Suprema sentencia
de 20 de mayo de 1971, LP CL/JUR/18/1971. En materia de responsabilidad
civil la Corte Suprema ha mantenido que «[...] la responsabilidad solidaria en
materia extracontractual es de naturaleza diversa a la contractual, ya que ella
no encuentra su origen en el contrato sino en la ley, tratándose en estos casos de
una obligación “in solidum”, en que cada uno de los obligados al pago puede
ser requerido por la totalidad de la deuda, pero que la sentencia obtenida contra
uno de ellos no es oponible a los restantes. Por lo anterior, nunca se producirá
la identidad legal de parte que exige la ley para que surta efecto la autoridad de
cosa juzgada». Se trataba de un caso de responsabilidad solidaria del dueño del
vehículo de la Ley del Tránsito en que el propietario demandado alegaba que se
había rechazado la acción civil contra el conductor en juicio previo ante un juez
de Policía Local: Corte Suprema sentencia 12 de mayo de 2011, Rol Nº 5156-
2009, LP CL/JUR/4102/2011.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 221

producirá efectos ni a favor ni en contra de los coautores del delito

o cuasidelito que no hayan sido demandados ni participado como
coadyuvantes51.
Pero esto no implica que, si la víctima no obtiene el pago de la
indemnización fijada en la sentencia que condenó a algunos de los
responsables, no pueda intentar una nueva acción contra los que no
fueron demandados en el primer juicio. Estos no podrán alegar que
hubo renuncia del crédito indemnizatorio ni a la solidaridad por el
solo hecho de que el perjudicado haya limitado a ciertos responsables
la primera acción de responsabilidad civil52. Pero, ¿podrán alegar con
éxito la prescripción extintiva del art. 2332 si ha transcurrido el plazo
de cuatro años previsto en la norma? El problema central estriba en si
la notificación de la primera demanda debe considerarse interrupción
civil de la prescripción. Si nos atenemos al art. 2519, que dispone que
la interrupción que obra en perjuicio de uno de varios codeudores no

51
Sostenemos esto incluso cuando en el proceso se haya probado, y así se haya
declarado en la sentencia, que participaron como autores otras personas que no
figuran en el juicio. Cuestión diversa será si el proceso ha sido penal y se han
condenado a varios por un mismo delito, ya que de acuerdo con el art. 178 del
Código de Procedimiento Civil en los juicios civiles pueden hacerse valer las sen-
tencias dictadas en proceso criminal si son condenatorias. Pero la condena penal
no eximirá a los demandantes del juicio civil de probar los demás requisitos de la
responsabilidad civil como los daños y el nexo causal, procediendo también que
el demandado oponga excepciones personales o defensas tendientes a desestimar
la existencia de solidaridad en el caso. En este sentido, aunque para la responsa-
bilidad solidaria del dueño del vehículo motorizado, puede verse Corte Suprema
sentencia de 5 de marzo de 2008, Rol Nº 4788-2006, LP CL/JUR/1744/2008;
y Corte Suprema sentencia de 18 de marzo de 2008, Rol Nº 369-2007, LP CL/
JUR/818/2008. Excepcionalmente, la sentencia penal producirá cosa juzgada
incluso respecto del perjuicio causado si para imponer la pena el tribunal en
lo penal se pronunció sobre el valor de las especies receptadas, que equivale al
perjuicio: Corte Suprema sentencia de 29 de agosto de 2013, Rol Nº 1961-13,
MJ MJCH_MJJ35897.
52
En el caso fallado por la Corte Suprema sentencia 5 de marzo de 2008, Rol Nº
4788-2006, LP CL/JUR/1744/2008, los jueces del fondo habían desechado la de-
manda contra el dueño del vehículo motorizado por entender que la demandan-
te, al haber anteriormente ejercido la acción civil en juicio penal solo contra el
conductor, había renunciado a la solidaridad. La Corte Suprema no se pronunció
sobre este razonamiento por entender que, de haber habido error de Derecho en
esa materia, no habría influido sustancialmente en la resolución de la sentencia
impugnada de casación.
222 Hernán Corral Talciani

perjudica a los otros «a menos que haya solidaridad», deberíamos

concluir que la interrupción civil producida por la notificación de la
demanda del primer proceso perjudica al nuevo demandado, en la
medida en que este también sería un deudor solidario de aquel que fue
notificado en primer término53.
Sin embargo, hemos de advertir que estamos ante una norma de
excepción que debe ser interpretada restrictivamente. Su tenor literal
parece hacer referencia a una deuda solidaria que ya está declarada y
determinada como tal, como lo prueba la frase final «[...] y no se ha-
ya esta renunciado en los términos del artículo 1516». Pensamos, en
consecuencia, que la excepción no se aplicará cuando se trata de una
obligación solidaria que no ha sido aún determinada ni en su monto
ni en cuanto a sus sujetos pasivos, como sucede en el caso de respon-
sabilidad civil solidaria del art. 2317. En tal situación, se aplicará la
regla general de que la interrupción de la prescripción de uno de los
deudores no afecta a los demás.
Una nueva cuestión que puede formularse atañe a la influencia de
la sentencia del primer juicio en el segundo: ¿deberá el demandante
volver a acreditar el ilícito y las demás condiciones de la responsabi-
lidad civil o le bastará probar la participación del demandado en el
hecho dañoso que se tendrá por constatado conforme a la primera
sentencia? No vemos ninguna norma que autorice que esta sentencia
tenga una eficacia de prejudicialidad respecto del segundo juicio. Pen-
samos, por tanto, que la respuesta debe ser negativa: el demandante
tendrá la carga de probar todas las circunstancias en las que se funda
la acción de responsabilidad civil solidaria intentada contra el nuevo
responsable.
Distintas serán las consecuencias en el caso de la sentencia penal
condenatoria que produce cosa juzgada en el juicio civil, si nos ate-
nemos a las previsiones de los arts. 178 y 180 CPC. No obstante, la
prejudicialidad se limitará a la existencia del hecho y a su ilicitud, y
no a los demás requisitos de la responsabilidad civil.

53
Así, Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 354.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 223

3. La responsabilidad solidaria declarada por sentencia judi-

cial
Una vez que una sentencia declare que se ha producido un daño
como consecuencia de un ilícito en el que participaron varias perso-
nas y las condene a indemnizar de manera solidaria, estaremos frente
a una obligación solidaria ya determinada y líquida, que se regirá por
las reglas comunes de las deudas solidarias contempladas en los arts.
1511 y siguientes del Código Civil.
Lo mismo sucederá si el juicio ha terminado por transacción, con-
ciliación o avenimiento judicial cuando se haya estipulado el pago
solidario de la indemnización.
La víctima podrá cobrar la obligación solidaria al conjunto de los
deudores o a cualquiera de ellos en la ejecución del fallo o en un juicio
distinto que podrá tener carácter ejecutivo, ya que la sentencia judi-
cial tendrá el carácter de título ejecutivo (art. 434 Nº 1 CPC).

VI. CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA ENTRE

LOS SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES
1. Procedencia
El artículo 1522 del Código Civil dispone que para que proceda
la contribución a la deuda es necesario que uno de los deudores so-
lidarios la haya pagado o la haya extinguido mediante algunos de
los modos extintivos equivalentes al pago (dación en pago, novación,
compensación).
De esta manera, si uno de los varios responsables solidarios paga
el total de la indemnización podría, en principio, repetir contra sus
codeudores.
No hay duda de que ello podrá tener lugar cuando la responsabili-
dad solidaria ha sido declarada por sentencia judicial (o un equivalen-
te jurisdiccional como la transacción, la conciliación o el avenimiento
judicial). Cabe, en todo caso, plantear la siguiente cuestión: si alguno
de los responsables paga la indemnización antes del proceso para evi-
tar el juicio, ¿podrá luego repetir contra los demás?
224 Hernán Corral Talciani

Pensamos que tendrá derecho a hacerlo, pero siempre que en el

respectivo juicio acredite que concurrieron los presupuestos del art.
2317 y que el o los demandados fueron partícipes del hecho dañoso.
Igualmente, deberá acreditarse el pago a la víctima.

2. Posibilidad de división de la deuda

Alguna vez se ha planteado que quien paga la indemnización debe
soportar dicha carga sin poder repetir contra los demás responsables,
ya que constituiría una inmoralidad que se beneficiara con esta ac-
ción legal a alguien que cometió un hecho ilícito doloso o culposo,
aunque fuera junto a otros. Esta opinión influyó en Vélez Sársfield,
que consagró la negativa del derecho al reembolso en el art. 1082
del Código Civil argentino de 1870, si bien restringido a los delitos o
hechos dolosos54.
Nuestra doctrina, en cambio, ha considerado de justicia que si el
hecho ilícito fue cometido por varios, todos ellos deben soportar en
definitiva la indemnización. Se reconoce, en consecuencia, la aplica-
ción de las reglas previstas para la solidaridad contractual.
Pero se observa que no es posible aplicar la diferencia que esta-
blece el art. 1522 entre deudores interesados en la deuda y deudores
no interesados. Debe asumirse que, en los supuestos de responsa-
bilidad civil solidaria, todos los deudores han tenido interés en la
obligación. De este modo, cualquiera de ellos que pague a la víctima
se subrogará en las acciones de esta para cobrar a cada uno de los
demás codeudores su parte o cuota en la deuda (art. 1522 y 1610
Nº 3)55.

54
Según el art. 1081: «La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, conse-
jeros o cómplices [...]»; por su parte, el art. 1082 dispone: «Indemnizando uno
de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes
que le correspondieren». El nuevo Código Civil y Comercial dispone, en cambio,
que en los casos de pluralidad de responsables de un daño con causa única se
aplicarán las reglas de la solidaridad (art. 1751).
55
En este sentido, Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 354.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 225

3. Formas de contribución
Afirmada la posibilidad de que quien paga el total de la indemniza-
ción tenga acción contra los demás codeudores, la discusión se centra
en cómo debe dividirse entre ellos. Las opciones son varias: por partes
iguales, en proporción a la culpa o en proporción a la contribución
causal de cada conducta.
Hay consenso, sin embargo, en que no corresponde hacer la dis-
tinción entre deudores «interesados» y «no interesados» en la deuda
los efectos de considerar a los segundos como fiadores, según el art.
1522. Por ello, todos los coautores del delito o cuasidelito civil deben
contribuir a soportar el costo de la indemnización56.
Una primera postura ha defendido que, dado que no puede apli-
carse el criterio del inciso 2º del art. 1522 y ante el silencio de la ley,
la deuda debe distribuirse por partes iguales57.
Según otra posición doctrinal, la división de la deuda debe hacerse
en función de la intensidad de las culpas y de su contribución causal a
la producción del daño. Esta solución es más compatible con una apli-
cación analógica del art. 1522 y resulta coherente con la regla del art.
2330 sobre la exposición imprudente de la víctima al daño58. Según

56
Así, se ha fallado que si el Fisco es condenado solidariamente con otras personas,
no puede pedir el reembolso de lo que haya pagado de manera solidaria, sino
solo a prorrata de las cuotas que le correspondan en la deuda de responsabili-
dad: Corte Suprema sentencia 12 de junio de 2007, Rol Nº 2954-2006, LP CL/
JUR/3541/2007, Cosa distinta se ha fallado para la responsabilidad solidaria del
dueño del vehículo motorizado contemplada en la Ley del Tránsito, para el cual
se ha hecho aplicable por analogía la norma del art. 2325 que permite al tercero
civilmente responsable repetir por el total contra el dependiente autor directo
del daño: Corte Suprema sentencia de 28 de mayo de 2013, Rol Nº 7378-2012,
LP CL/JUR/1147/2013. Pero, en estos casos, el propietario del vehículo puede
reclamar el reajuste pero no intereses: Corte Suprema sentencia de 7 de mayo de
2007, Rol Nº 5340-2005, LP CL/JUR/831/2007.
57
Tapia, Orlando, ob. cit., pp. 301-302; Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 354. En un
caso de responsabilidad por falta de servicio, la Corte Suprema señaló, aunque
solo como obiter dictum, que, si en la causación del daño concurría falta de ser-
vicio con falta personal del funcionario, el Estado obligado a pagar la totalidad
de la indemnización puede después repetir contra el funcionario por el 50%, si
el juez nada dice o en el porcentaje que este determine: Corte Suprema sentencia
de 13 de enero de 2011, Rol Nº 6665-08, MJ MJCH_MJJ25935.
58
Barros, Enrique, ob. cit., pp. 424-425.
226 Hernán Corral Talciani

este criterio, la gravedad de una culpa puede ser tal que se determine
que su autor debe soportar íntegramente el daño, eximiéndose a los
demás partícipes, como cuando concurren causalmente en la produc-
ción del daño una mera negligencia con un dolo subsiguiente59.

VII. ALGUNOS SUPUESTOS ESPECIALES

1. Hecho ilícito complejo
a) Caracterización
Bajo la expresión «hecho ilícito» es posible distinguir diversas for-
mas de presentación y de comisión, esto es, existen diversas maneras
en que aquel puede configurarse. Así, puede haber ilícitos por acción
o por omisión, ilícitos típicos o atípicos, ilícitos individuales o colecti-
vos, ilícitos instantáneos e ilícitos continuados o permanentes.
En lo que respecta a su estructura interna, cabe distinguir los ilí-
citos simples y los ilícitos complejos60. Los primeros consisten en
acontecimientos singulares cuyas características determinan que por
sí mismos sean considerados comportamientos contrarios al Derecho.
Los segundos, en cambio, se componen o se integran por un con-
junto de comportamientos singulares, algunos iguales y otros de dis-
tinta naturaleza, que, en virtud de uno o más elementos jurídicos y
materiales comunes que los vinculan, constituyen, según una valora-
ción jurídica comprensiva, una sola conducta ilícita. Nos parece que
Enrique Barros alude a este tipo de hechos ilícitos cuando los define
como «[...] un conjunto de actos autónomos, pero normativamente
vinculados entre sí y que causan daño»61.

59
Ibídem, p. 425, que cita en su apoyo la jurisprudencia del Tribunal Supremo
alemán.
60
Empleamos la expresión «complejo» en la acepción que le da el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua según la cual se dice de algo «que se compone de
elementos diversos» (acepción 1). Agradecemos al profesor Gian Franco Rosso
habernos sugerido esta denominación, así como las observaciones que nos hicie-
ra sobre la configuración del «ilícito complejo».
61
Barros, Enrique, ob. cit., p. 925.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 227

Dadas sus características, ocurren más esporádicamente, lo que no

significa que sean excepcionales. En todo caso, cuando se llevan a ca-
bo producen un daño bastante mayor un hecho meramente singular.
La relevancia de este tipo de actos radica en que, a pesar de concurrir
varios hechos, configuran a todos los efectos civiles un solo acto ilíci-
to, una sola conducta ilícita capaz de engendrar responsabilidad civil
por el daño causado. Hay, entonces, pluralidad fáctica, pero unidad
jurídica.
Desde un punto de vista meramente fáctico, los acontecimientos
no son, por sí mismos, actos ilícitos simples o complejos. La subsun-
ción de los mismos en una u otra categoría dependerá de las circuns-
tancias particulares que hayan tenido lugar en cada caso específico y
de la valoración jurídica que deba darse a todos los comportamientos
implicados, atendida la finalidad perseguida por los distintos agentes
y los deberes de cuidado que se han vulnerado.

b) Requisitos del hecho ilícito complejo

Pensamos que los requisitos que deben concurrir para que se pro-
duzca un hecho ilícito complejo son los siguientes:
1º) Pluralidad de hechos singulares: es menester la existencia de
dos o más hechos singulares, pues de lo contrario se impone
materialmente la unicidad del acontecimiento.
2º) Identidad subjetiva pasiva: la parte pasiva que resulte dañada
debe ser la misma.
3º) Conexión orgánica y temporal: los acontecimientos deben eje-
cutarse secuencialmente dentro de un periodo de tiempo que
no necesariamente tiene que ser extenso, y deben estar conec-
tados entre sí, atendida una finalidad común que da unidad al
comportamiento. Los hechos que componen el conjunto se-
cuencial no necesariamente deben presentar las mismas carac-
terísticas. Así, es posible encontrar hechos de carácter prolon-
gado, sucesivo, reiterado, mixto o único. En efecto, algunos
de los acontecimientos pueden producirse y extenderse en el
tiempo (hechos prolongados), sucederse causalmente (hechos
sucesivos), repetirse idénticamente (hechos reiterados); tener
228 Hernán Corral Talciani

uno y otro carácter (hechos mixtos) y, finalmente, ocurrir solo

una vez dentro del todo (únicos).
4º) Vínculo unificador: los acontecimientos deben presentar uno
o más elementos materiales y jurídicos que permitan su vin-
culación normativa. Tales elementos pueden ser de muy di-
versa especie. Entre los más habituales figuran la finalidad o
propósito al que todos se dirigen; la utilización de los mismos
medios para su ejecución; la presencia de actos jurídicos que
permita su vinculación —por ejemplo, una resolución judicial,
un contrato, el nombramiento en un cargo—; la calidad jurí-
dica de los sujetos intervinientes; etc.
5º) Ilicitud de la conducta compleja: sin perjuicio de que cada
hecho singular que compone el acto complejo pueda ser ca-
lificado de ilícito, el conjunto de la conducta desarrollada o
desplegada, como unidad, debe ser contraria al ordenamiento
jurídico62.

c) Aplicación de las exigencias comunes a la responsabilidad

civil, en especial el daño
Para que origine responsabilidad civil, el hecho ilícito complejo debe
cumplir las demás exigencias de la misma. En particular, es fundamen-
tal que haya causado perjuicios, pues la acción indemnizatoria derivada
de tal responsabilidad se dirigirá precisamente a su reparación.
Tales daños pueden ser de distinta naturaleza y ocurrir en distintos
momentos. Por un lado, podrán ser daños materiales o morales, ins-

62
Al respecto, pueden verse las conclusiones a las que llega Rodríguez Grez, Pablo,
Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chi-
le, 2009, reimpr., pp. 199 y 200, al tratar del riesgo creado como nueva visión
de la culpa, cuando señala los supuestos «[...] para que opere la integración de
dos o más conductas, proyectando la responsabilidad hacia los autores de todas
ellas». Según su opinión estos serían: 1) Concurrencia de dos o más conductas,
no concertadas y sin atender a la imputabilidad de quienes intervienen; 2) Dolo
o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a la causación del daño;
3) Existencia de un daño que razonablemente no se habría producido sin la
intervención de las personas indicadas y de la manera que se señala (dolosa o
culposamente); y 4) Unidad subjetiva de la acción dañosa, en la cual se integra la
creación del riesgo y el hecho que desencadena el perjuicio reparable.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 229

tantáneos o permanentes, o subsumibles en cualquiera otra categoría.

Por otro, podrán producirse sucesivamente —esto es, uno tras otro—,
continuadamente, reiteradamente o simplemente presentarse al final
de la secuencia. Lo importante es que deriven de la unidad orgánica
constituida por el hecho ilícito complejo.

d) El hecho ilícito complejo en la jurisprudencia

Nuestros tribunales superiores han tenido ocasión de reconocer
expresamente la categoría de los actos ilícitos complejos.
En otros pronunciamientos se observa la construcción de un ilícito
complejo, sobre todo a propósito del inicio del cómputo del plazo
de la prescripción extintiva de la acción de responsabilidad civil ex-
tracontractual. La Corte Suprema, por ejemplo, debió pronunciarse
sobre una demanda interpuesta en contra el Estado de Chile por el
dueño de un barco que fue detenido ilegalmente durante 23 meses en
el puerto de Iquique. Los hechos se iniciaron el 10 de junio de 1971
con el apresamiento del barco mercante del actor por una nave de la
Armada Nacional que forzó al actor a dirigirse al puerto de Iquique.
El barco quedó amarrado allí bajo el poder de la autoridad marítima
en virtud de un decreto del administrador de aduanas que imputaba
al actor cargos falsos como la importación ilegal de armas y la bota-
dura de cajones o bultos al mar. El juez aduanero inició una investi-
gación por defectos formales de la documentación que respaldaba las
mercaderías por presión directa del Gobierno de la época, defectos
que fueron en poco tiempo subsanados. A pesar de ello, se interpuso
una querella fiscal contra el actor que derivó en una medida cautelar
que, aunque restringida a su persona, se extendió de hecho —e inde-
bidamente— al barco, que permaneció retenido en el puerto. Durante
el tiempo que duró la retención, el propietario fue sometido a diversos
actos de desprestigio, deshonra y descrédito público a través de una
campaña organizada con ese objeto. De hecho, la misma Policía de
Investigaciones informaba directamente al ministro del interior sobre
la causa y avances, y este procedió (ilegalmente) a dar instrucciones
sobre la investigación, asumiendo así las funciones propias del juez de
la causa criminal. La secuencia de todos estos actos tuvo lugar entre
el apresamiento del barco el 10 de junio de 1971 y su liberación el
12 abril de 1973. Los hechos relatados causaron al propietario daños
230 Hernán Corral Talciani

tanto personales como materiales —entre estos últimos, el deterioro

del barco, que permaneció inmovilizado—.
La Corte Suprema estableció en su fallo que los daños morales y
materiales alegados por el actor «[...] no son más que efectos directos
de unos mismos actos ilícitos ejecutados por el demandado» (consi-
derando 10º, énfasis añadido). Es decir, la Corte determinó que todos
los actos ejecutados por el demandado y sus agentes conformaban
una conducta unitaria, lo que llevó a los juzgadores a rechazar la
prescripción de la acción, pues la perpetración del acto ilícito no ha-
bía tenido lugar cuando comenzó a conocer la justicia criminal, fecha
en que habría cesado supuestamente la ilegalidad de la detención (17
de junio de 1971), sino el día de la efectiva liberación del barco (12
de abril de 1973)63.
Hasta la Corte Suprema también llegó un caso en que ya el tri-
bunal de primera instancia había estimado una demanda basada en
actos complejos de acción u omisión llevados a cabo a través de las
declaraciones inculpatorias formuladas ante un tribunal del crimen.
En lo medular, la actora había sido acusada de ser la responsable de
la sustracción de mercadería faltante en la empresa en que trabaja-
ba por agentes y representantes de esta. Las declaraciones de estos
resultaron inexactas; asimismo, omitieron hechos que conocían o
debían conocer. Lo relevante es que estas declaraciones propiciaron
que el tribunal que conoció de la sustracción de las mercaderías pre-
sumiera que, efectivamente, la demandante había cometido el delito
y, en consecuencia, dictó los autos de procesamiento y acusación
contra la actora, que se extendieron por más de cinco años; incluso,
llevaron a la privación de la libertad de la acusada durante veintiséis
días.
Frente a la alegación de prescripción deducida por la empresa de-
mandada, la Corte estableció que los actos de los agentes de la empre-
sa no podían considerarse realizados en un solo día ni en una única
gestión. Ello es importante, dado que los jueces consideraron que solo
cuando cesa la actividad cesa el ilícito y que la prescripción debe con-

63
Corte Suprema, sentencia de 6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª,
p. 326.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 231

tarse precisamente a partir de este momento. Ello es así porque, en la

especie, se trataba de un «acto complejo» (considerando 14)64.
A la Corte de Apelaciones de Rancagua le correspondió conocer
del envío que hizo una entidad bancaria al Boletín de Informaciones
Comerciales —para su publicación— de los datos relativos a supues-
tas morosidades de un deudor por cuotas impagas originadas en un
contrato de mutuo celebrado entre las partes y pagadero en 36 cuotas
mensuales iguales. Ello a pesar de que existía un contrato de seguro
de incapacidad temporal que debía servir la deuda, contratado por
el mutuario con una aseguradora. A pesar de las reiteradas protestas
del deudor, el banco no hizo nada, y en el juicio alegó que no podían
bloquear el sistema de cobranza mientras estuviera tramitándose el
seguro —lo que originó el envío de los datos al Boletín—, y que, solo
una vez recibidos los fondos, podía proceder a la aclaración. Mien-
tras, permaneció la publicación de la deuda. Al deudor se le coartó su
actividad económica: no pudo adquirir créditos, comprar en cuotas,
pagar con cheques ni obtener trabajo.
La Corte dejó sin efecto la sentencia de primera instancia que ha-
bía acogido la excepción de prescripción, expresando que «[...] ha
podido resolverse acertadamente que si se trata de un conjunto de
actos complejos que causan daño, el plazo se cuenta desde que cesa el
ilícito» (considerando 1º, énfasis añadido). La argumentación agrega,
además, que, tratándose de un daño continuado, el plazo de prescrip-
ción solo puede contarse desde que el daño ha cesado65.
La Corte de Apelaciones de Rancagua también debió revisar lo
fallado respecto de una acción de responsabilidad extracontractual
ejercida contra un banco en el que había trabajado la actora, que re-
nunció a su puesto para trabajar en otra entidad bancaria. La deman-
da se fundó en que, con posterioridad a su renuncia, en junio de 2004,
su antiguo empleador la denunció y presentó una querella contra ella
por hurto reiterado de dinero. Como consecuencia de ello, la despi-
dieron de su nuevo trabajo. Adicionalmente, los antecedentes penales

64
Corte Suprema, sentencia de 4 de enero de 1996, Rol Nº 31.753, Fallos del Mes
Nº 446, p. 1899, también en LP CL/JUR/1177/1996.
65
Corte de Apelaciones de Rancagua, sentencia de 1 de agosto de 2007, Rol Nº
409-2007, LP CL/JUR/1542/2007.
232 Hernán Corral Talciani

impidieron que la contrataran en entidades públicas y privadas y que

pudiera presentarse a concursos. La actora sufrió una depresión y
estuvo varias veces de baja médica, circunstancias que le causaron
secuelas físicas y psíquicas. En abril de 2008, la Corte ratificó el fallo
de primera instancia que la absolvía de los cargos que que se le ha-
bían formulado. Manteniendo la doctrina de la sentencia precedente,
la Corte estableció que «[...] los hechos en que se basa la demanda
indemnizatoria son complejos y están construidos por una serie de
actos concatenados, unidos entre sí de tal forma que conforman una
unidad» (considerando 3º, énfasis añadido). Por ello, la prescripción
no puede contarse desde la fecha de la denuncia, sino desde el fallo
que confirmó la absolución66.
Finalmente, cabe mencionar el caso conocido por el 17º Juzgado
Civil de Santiago, en el que la afectada, su marido e hijas dedujeron
acciones de indemnización de perjuicios por responsabilidad contrac-
tual y extracontractual contra el médico tratante y la clínica donde
este atendía, fundada en un error de diagnóstico. Los demandantes
alegaron que en 1999, luego de una evaluación en la consulta y de un
examen psiconeurológico, el psiquiatra demandado diagnosticó que la
paciente demandante sufría el síndrome de Pick, patología rara e irre-
versible de demencia que ocasiona cambios severos de personalidad y
trastornos motores, y que, transcurridos unos años, provoca la muerte.
El diagnóstico supuso la eliminación de los medicamentos recetados
con anterioridad para tratar el estado anímico depresivo de la actora
y la prescripción de una nueva medicación, cambio que generó efectos
negativos como la falta de interés por relacionarse con sus hijas, su
marido y con terceros, la pérdida de autoestima, la desinhibición en
su comportamiento, etc. Estos efectos provocaron que la familia tu-
viera que arrendar a la actora un departamento separado de la casa
familiar con una asistente de enfermería durante las 24 horas del día.
Sin embargo, el médico tratante mantuvo en el tiempo el diagnóstico y
tratamiento y no realizó nuevas evaluaciones ante los síntomas expues-
tos. Una reevaluación realizada en 2006 por profesionales distintos al
demandado determinó que, en realidad, padecía trastorno bipolar.

66
Corte de Apelaciones de Rancagua, sentencia de 19 de abril de 2011, Rol Nº
703-10, MJ MJJ27188.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 233

Respecto a la demanda por responsabilidad extracontractual, tan-

to el médico como la clínica alegaron la prescripción de la acción. En
su réplica, los demandantes señalaron expresamente que debía recha-
zarse la excepción porque «[...] la doctrina entiende que, al estar el
hecho ilícito dañoso compuesto por un conjunto complejo de actos
vinculados entre sí, que se iba renovando continuamente, el plazo de
prescripción solo pudo haber comenzado a correr una vez que el acto
mismo dejo de renovarse», por lo que los actores solo habrían podido
accionar «[...] cuando supieron del error de diagnóstico y de trata-
miento, y desde que los nuevos médicos comenzaron un tratamiento
diligente y adecuado». El tribunal rechazó la excepción de prescrip-
ción en al ámbito extracontractual con base en la existencia de un
contrato de prestaciones médicas entre una demandante (la paciente)
y el médico, el cual tiene el carácter «[...] de tracto sucesivo, pues
implica una serie de actos unidos y vinculados entre sí, no pudiendo
desvincularse uno de otro». Además del diagnóstico, tuvieron lugar
actividades de tratamiento y evaluaciones periódicas hasta el nuevo
diagnóstico realizado en 2006. Si bien el caso llegó hasta la Corte
Suprema, la discusión ante esta y ante la Corte de Apelaciones se re-
firió a otras materias, pues el médico condenado se conformó con el
argumento y el rechazo de la excepción de prescripción67.
En síntesis, se observa que, aun sin emplear literalmente la locu-
ción, la figura del «acto o hecho ilícito complejo» ha sido acogida por
nuestra jurisprudencia. Esta recepción se refuerza aún más en el típico
caso de administración de un patrimonio ajeno en que se incurre en
fraude o negligencia. Veámoslo.

e) La administración fraudulenta o negligente como ejemplo

de ilícito complejo
En la administración de un patrimonio ajeno, sea o no de origen
contractual, puede surgir la responsabilidad civil del administrador
derivada de la infracción de sus deberes contractuales —si existiera
contrato— o legales. En dicho caso, el perjudicado o su representante

67
17º Juzgado Civil de Santiago sentencia de 28 de enero de 2011, Rol Nº C-7788-
2008; Corte Suprema sentencia de 5 de junio de 2013, Rol Nº 5883-2012, LP
CL/JUR/1219/2013.
234 Hernán Corral Talciani

podrán o bien ejercer las acciones destinadas a terminar la relación

de administración —si esta estuviere vigente— y a solicitar la indem-
nización de los perjuicios, o bien únicamente la acción civil repara-
toria —si la relación ya hubiese terminado—. En este último caso, se
revisan todas las posibles infracciones a la relación y los daños que
ello causó. La acción indemnizatoria derivada de estas relaciones de
administración, que, en cuanto a lo que nos interesa, será «una» y
no varias acciones por cada posible infracción contractual o legal del
administrador y por cada uno de los perjuicios constitutivos jurídica-
mente del daño.
Lo dicho queda de manifiesto en distintos supuestos de adminis-
tración de bienes ajenos —contractuales o no— regulados por el Có-
digo Civil, en los cuales resulta claro que la rendición de cuentas al
término de la relación resulta fundamental. Solo a partir de ella puede
determinarse si ha habido o no una mala administración —dolosa
o culposa— y, en caso afirmativo, evaluarse los daños causados al
dueño de los bienes administrados. Al respecto, pueden citarse los
siguientes caso: el del mandato previsto en el art. 2155, el del albacea
(arts. 1300 y 1309), el de los padres al término de la patria potestad
(art. 259) y el del guardador (art. 422). Podría agregarse también el
del art. 1748 sobre daños causados en la administración de la socie-
dad conyugal.
En todos estos supuestos de administración negligente o fraudu-
lenta existe una unidad de conducta, pues cada pérdida económica
no se considera individualmente, sino unitariamente. Aun cuando se
hayan reiterado la misma actividad y el perjuicio, lo que es demanda
es la indemnización de los daños que «la administración» causó frau-
dulentamente con infracción de los deberes que el cargo impone y de
las demás obligaciones que impone la ley. Por tanto, todos los efectos
civiles se producen al término de la relación.
A mayor abundamiento, lo expresado queda aún más de manifies-
to en el otorgamiento de una preferencia a los créditos de la mujer
casada en sociedad conyugal, del hijo sujeto a patria potestad y del
pupilo contra la administración dolosa o culposa del marido, padre o
madre o guardador (art. 2483).
Lo actos de los terceros que hayan intervenido en el fraude de
las administraciones o en la infracción contractual forman parte de
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 235

la conducta ilícita compleja, estructurando su unidad. Es más, ni si-

quiera obsta a esta unidad del ilícito civil el hecho de que algunos
partícipes, sean los administradores o los terceros, hayan actuado
dolosamente y otros con negligencia o culpa. Lo relevante es que la
cooperación entre las conductas de todos hace posible el resultado
lesivo para la víctima.

f) Solidaridad entre los partícipes de un hecho ilícito complejo

Parece claro, por todo lo dicho hasta aquí, que el hecho ilícito
complejo cumple el requisito de unidad del delito o cuasidelito que
exige el art. 2317 para imponer solidaridad a todos los que participan
en él.
La jurisprudencia también ha asumido esta tesis. Así, la Corte Su-
prema rechazó un recurso de casación —fundado justamente en la
infracción del art. 2317— en un caso en que se imputaba respon-
sabilidad por daño moral a un banco y a DICOM S.A. porque el
banco había protestado erróneamente unos cheques y enviado luego
los datos al Boletín Comercial, de donde DICOM primero los obtuvo
y luego los publicó. El banco impugnó la solidaridad impuesta por
los jueces del fondo señalando que se había vulnerado la disposición
del art. 2317, dado que, en opinión del recurrente, para que opere la
solidaridad que consagra este artículo es necesario que el ilícito haya
sido cometido simultáneamente por dos o más personas y que se trate
de un mismo y único acto, lo que no ocurriría en la especie porque las
acciones que se imputó a cada uno de los demandados eran distintas
y sucesivas. Como mucho, alegó el recurrente, debió condenarse a los
demandados en forma simplemente conjunta.
La Corte rechazó este razonamiento y sostuvo que «[...] el tenor
literal de la norma que se dice infringida no contempla la exigencia
de simultaneidad cuya omisión reprocha el recurrente, de modo que
no cabe, consecuente con lo que dispone el artículo 19 del Código
Civil, agregar condiciones para su aplicación, sin que obste tampoco
a ello la circunstancia de haberse configurado el ilícito por una o más
acciones. El ordenamiento jurídico abunda en situaciones descritas
como delito que se configuran por actos distintos entre sí y suscepti-
bles de ser calificados separadamente como tales, pero que al ocurrir
conjuntamente tipifican un ilícito diverso de cada uno de los que lo
236 Hernán Corral Talciani

componen, lo que no se altera por la ausencia de dolo propia de los

cuasidelitos»68.
En sentido similar, la misma Corte Suprema ha entendido que hay
responsabilidad solidaria entre la empresa de distribución de energía
eléctrica que suspende ilegalmente el servicio de suministro a un in-
mueble habitado y la persona natural que, sin invocar representación
de la sociedad propietaria, solicitó el corte de dicho servicio. En este
caso, el fallo de casación sostuvo que «[...] habiendo participado en
la comisión del hecho los demandados de manera conjunta, atendido
que el actuar de [la empresa] fue consecuencia del proceder a sabien-
das, de la solicitud del señor [...], es que de conformidad a lo dispues-
to en el artículo 2317 del Código Civil, la comisión del hecho califica
como actuación conjunta, por lo que la responsabilidad de ambos
resulta solidaria en la reparación pretendida»69.

2. Concurrencia de hechos ilícitos diversos en la causación de

un daño
Si se trata de hechos ilícitos diversos, no se da la unidad que exige
el art. 2317 para imponer la solidaridad, de modo que, aunque hayan
causado el mismo daño, no puede aplicarse el precepto70.
Sin embargo, y aunque la obligación no sea solidaria, lo cierto es
que, dado que cada uno de los delitos o cuasidelitos constituyen una
causa adecuada del daño, sus autores deben responder por el total de
dicho daño. Se produce, en consecuencia, lo que la doctrina francesa ha

68
Corte Suprema sentencia de 3 de abril de 2003, Rol Nº 839-2002, LP CL/
JUR/769/2003.
69
Corte Suprema sentencia de 24 de julio de 2014, Rol Nº 8694-2013, LP CL/
JUR/4781/2014. Queda la duda de si no se trataba de un caso de incumplimiento
contractual con participación de un tercero. El juicio se llevó según las reglas de
la responsabilidad extracontractual.
70
Se ha fallado que «[...] para que haya solidaridad tiene que haber una fuen-
te de la solidaridad: convención, testamento o ley. No cabe que se declare por
sentencia judicial [...] Asimismo, la solidaridad es de derecho estricto y de inter-
pretación restringida«, de modo que no es aplicable el art. 2317 a la responsa-
bilidad por vicios constructivos entre la inmobiliaria y la empresa constructora
(Corte Suprema sentencia de 16 de abril de 2012, Rol Nº 10021-2010, LP CL/
JUR/797/2012).
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 237

dado en llamar obligaciones in solidum y que nosotros preferimos de-

nominar, siguiendo la doctrina argentina recogida en el nuevo Código
Civil de 2015, obligaciones concurrentes (cfr. arts. 850-852 y 1751).
Esta idea ha sido asumida por la doctrina chilena reciente71. Sobre
la naturaleza y efectos de estas obligaciones concurrentes, así como
sobre las diferencias con la solidaridad, nos remitimos a un estudio
previo72.
Debe señalarse que la llamada responsabilidad por el hecho ajeno
(arts. 2320 y 2322)73, así como la responsabilidad derivada por el
incumplimiento de un contrato en el que ha participado un tercero,
pueden ser explicadas a través de la figura de las obligaciones concu-
rrentes o in solidum74.

71
Así, Barros, Enrique, ob. cit., pp. 423-424. Sin embargo, la jurisprudencia a veces
asimila estos casos a la responsabilidad solidaria del art. 2317: Corte Suprema
sentencia de 25 de junio de 2014, Rol Nº 7655-2013, LP CL/JUR/3795/2014,
aplica la solidaridad por la muerte de una persona al empleador y a otra empresa
a la que también se atribuye falta de vigilancia. Del mismo modo, estima que hay
solidaridad entre sociedad que corta y quema árboles nativos y un Banco que era
propietario del predio y que se le imputa falta de vigilancia: Corte Suprema sen-
tencia de 5 de septiembre de 2013, Rol Nº 8593-2012, LP CL/JUR/1969/201. En
otro fallo, entiende aplicado correctamente el art. 2317 entre el propietario del
vehículo que responde en virtud de la Ley del Tránsito y la empresa que respon-
de por culpa propia: Corte Suprema sentencia de 25 de junio de 2014, Rol Nº
6039-2014, LP CL/JUR/3783/2014. En otros señala que no puede aplicarse la
solidaridad, por lo que la obligación será simplemente conjunta: Corte Suprema
sentencia de 23 de junio de 2014, Rol Nº 14854-2013, LP CL/JUR/4211/2014,
respecto de la responsabilidad de una empresa por hecho propio y de otra por
hecho ajeno.
72
Corral Talciani, Hernán, «Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones
concurrentes», en Estudios de Derecho Civil XII, Santiago: Abeledo Perrot, en
A. Vidal, G. Severin y C. Mejías (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Thomson
Reuters, Santiago, 2015, pp. 455-471, y en este mismo libro, pp. 243 y ss.
73
Cfr. Corte Suprema sentencia de 5 de agosto de 2013, Rol Nº 1006-2012, LP CL/
JUR/1736/2013, por la cual se niega que la responsabilidad por el hecho ajeno
sea un caso de responsabilidad solidaria. Interesante también es un fallo de Corte
Suprema que considera incompatible alegación del recurrente de casación en
el sentido de que se habían infringido los arts. 2320 y 2317, ya que el primero
supone la responsabilidad de un tercero, mientras que el segundo exige la parti-
cipación como coautor: Corte Suprema sentencia de 14 de julio de 2011, Rol Nº
2095-09, MJ MJCH_MJJ28312.
74
Respecto de la responsabilidad del tercero por interferencia ilícita en un contra-
to, lo señala expresamente Barros, Enrique, ob. cit., p. 1000.
238 Hernán Corral Talciani

3. Concurrencia de diversos regímenes de responsabilidad

En ocasiones, la jurisprudencia ha afirmado que existe responsa-
bilidad solidaria entre dos o más personas cuando el daño puede ser
atribuido a cualquiera de ellas, aunque por diversos estatutos de res-
ponsabilidad.
Obviamente, no habrá problemas cuando esta solidaridad ha sido
establecida expresamente por la ley, como sucede en el caso del pro-
pietario o tenedor del vehículo motorizado, que responde solidaria-
mente con el conductor en virtud del art. 169 de la Ley del Tránsito
(Ley Nº 18.290, con texto refundido por DFL Nº 1, de Transportes,
de 2007).
Sin embargo, incluso en ausencia de ley, los tribunales han llegado
a la conclusión de que debe aplicarse la solidaridad en razón de que
todos los demandados tienen que responder de la totalidad del daño.
Así ha sucedido, por ejemplo, en algunos juicios de responsabilidad
por vicios constructivos en los que se demanda al propietario primer
vendedor (que responde por responsabilidad estricta calificada por el
defecto) y también a otros agentes como la empresa constructora o
el diseñador (que responden por culpa presunta o incluso probada)75.
Criterio similar se ha aplicado en aquellos procesos por accidentes
del trabajo ocurridos en actividades regidas por el régimen de sub-
contratación, en los que se ha demandado a la empresa mandante y
a la empresa contratista, que es la empleadora directa del trabajador
lesionado. Después de dictar fallos con decisiones a favor de la soli-
daridad y a favor de la mancomunidad, en sentencia de unificación la
Corte Suprema optó por la solidaridad76.
También se ha planteado el tema cuando se imputa el daño a una
persona por responsabilidad por culpa y al Fisco por la falta de ser-
vicio prevista en los arts. 4 y 41 de la ley Nº 18.575 (texto refundido
por DFL Nº 1, Secretaría General de la Presidencia, de 2000). Se ha
señalado que, como el Fisco debe responder por todo el daño, debe

75
Corte Suprema sentencia de 24 de octubre de 2013, Rol Nº 3551-2013 LP CL/
JUR/2363/2013; y Corte Suprema sentencia de 8 de octubre de 2013, Rol Nº
7260-2012, LP CL/JUR/2225/2013.
76
Corte Suprema sentencia de 10 de junio de 2014, Rol Nº 10139-2013 LP CL/
JUR/3254/2014.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 239

condenársele solidariamente con el autor directo. A veces, esta solida-

ridad se justifica en la aplicación del art. 2317 del Código Civil como
regla supletoria77.
En nuestra opinión, en estos casos de concurrencia de diversos
regímenes de responsabilidad la solidaridad solo puede tener lugar
cuando la ley la haya establecido expresamente. No cabe aplicar el
art. 2317 porque, en estricto rigor, no hay coautoría entre los deman-
dados en el delito o cuasidelito y ello simplemente porque alguno de
los demandados responde por otros factores de imputación diversos
del dolo o la culpa.
La solución a este problema no es recurrir a una solidaridad de
creación jurisprudencial, sino comprender y acoger las obligaciones
concurrentes o in solidum, en las cuales hay diversas obligaciones, si
bien con un mismo objeto. La diferencia es relevante para determinar
las relaciones internas entre los deudores cuando uno de ellos ya ha
hecho efectivo el pago de la indemnización. Remitimos nuevamente a
nuestro estudio sobre la materia78.

4. Daños producidos por un integrante desconocido de un

grupo
El caso de que el autor del daño no es identificable singularmente,
pero sí como integrante de un grupo de personas, ha sido un supuesto
clásico en la doctrina de la responsabilidad civil. Uno de los ejemplos
paradigmáticos es el del transeúnte herido por un arma disparada por
un miembro de un equipo de cazadores, suceso en el que no puede
determinarse con exactitud quién fue el autor del disparo.

77
Corte Suprema sentencia de 1 de abril de 2014, Rol Nº 1424-2013, LP CL/
JUR/751/2014; Corte Suprema sentencia de 27 de abril de 1999, Rol Nº 2600-
1998, LP CL/JUR/626/1999. Pero hay fallos en contra: Corte Suprema sentencia
de 13 de enero de 2011, Rol Nº 6665-08, MJ MJCH_MJJ25935 y Corte Supre-
ma sentencia de 27 de agosto de 2008, Rol Nº 1496-07, MJ MJCH_MJJ18136,
esta última respecto de la aplicación del art. 2317 a la responsabilidad de Dere-
cho público por falta de servicio municipal.
78
Corral, Hernán, ob. cit., 72.
240 Hernán Corral Talciani

Se ha discutido si en estos casos cabe imponer a todos los inte-

grantes del grupo una responsabilidad solidaria por el total del daño,
como prevé expresamente el Código Civil alemán (§ 830 I).
En el Código Civil chileno no existe norma expresa al respecto, si
bien el art. 2328 contempla una situación semejante: los daños cau-
sados por una cosa que cae o se arroja de un edificio. En ese caso, sin
embargo, la ley exime de responder solidariamente a los miembros del
grupo, y el art. 2317 menciona expresamente el supuesto como una
excepción a la regla de la solidaridad por coparticipación en un delito
o cuasidelito civil.
Por ello, la doctrina chilena ha negado que en estos casos pueda
aplicarse la responsabilidad solidaria que establece dicho precepto79.
Si no se aplica la solidaridad, ¿procederá que los integrantes del grupo
respondan de manera simplemente conjunta? El recurso a la analogía
con las situaciones previstas en el art. 2328 abonan la respuesta afir-
mativa a esta pregunta80.

79
Alessandri, Arturo, ob, cit., p. 352. Aunque la posición de la solidaridad podría
tener un cierto sustento en la nota que Bello puso al inciso primero del art. 2481
del Proyecto de 1853 (el actual inciso 1º del art. 2317) con la indicación de un
texto de las Siete Partidas que justamente se pone en un caso como estos: «Acer-
tandosse muchos omes en matar algund siervo, o alguna bestia, de quisa, que
la fieran todos, e que no sepan ciertamente de qul ferida murio, estonce puede
demandar a todos, o a cada uno dellos, qual mal quisiere, que le fagan emienda
pechando la estimacion de dicha cosa, que le mataron. Pero si emienda rescibiere
del uno, dende en adelante non la puede demandar a los otros» (P. 7. 15. 15). Co-
mo se ve, se trata de un grupo de personas que hieren a un siervo o animal perte-
neciente a otro, sin que pueda determinarse quién le causó la muerte; la respuesta
jurídica es la solidaridad: el afectado puede demandar a todos o a cualquiera de
ellos que le reparen el daño pagando el valor estimado de la cosa. No parece, sin
embargo, que Bello haya pensado que se aplicara la solidaridad en estos casos de
indeterminación del autor del delito o cuasidelito. Más probable es que quisiera
ilustrar la disposición de lo que sería el art. 2317 llamando la atención sobre
el efecto de la solidaridad, más que en el supuesto de hecho contemplado en el
texto alfonsino citado.
80
Barros, Enrique, ob. cit., p. 426, piensa que hay razones para la solución de la
solidaridad y para la mancomunidad. A favor de la solidaridad pesaría la mejor
garantía de que la víctima sea reparada por el total del daño. No obstante, pen-
samos que tal razón no es suficiente para justificar una solidaridad que debe estar
prevista expresamente por la ley, máxime si conlleva un supuesto de responsabi-
lidad estricta u objetiva.
La responsabilidad solidaria de los coautores de un ilícito extracontractual 241

Sin embargo, el recurso a la analogía en estos casos no parece

correcto, ya que se trata de consagrar una responsabilidad sin culpa,
objetiva o estricta, que es de competencia del legislador y no del intér-
prete. Por ello, pensamos que en estos casos la víctima no podrá obte-
ner reparación si no consigue probar cuál de las personas cometió el
delito o cuasidelito que le produjo el daño81.

5. Daños producidos por grupos de personas con responsable

directo determinado
Un caso similar al anterior, pero que debe tratarse diferenciada-
mente, es aquel en que, si bien el daño es el resultado del compor-
tamiento de un grupo de personas, es posible identificar a la que los
causó. En Chile, Pablo Rodríguez ha sostenido que, si la actividad de
un grupo —como las llamadas barras bravas de los estadios o los ma-
nifestantes en una protesta— provoca un daño, todos los integrantes
del mismo responden solidariamente, aunque el responsable directo
pueda ser identificado. Rodríguez funda su postura en la tesis de que
la sola conformación de un grupo que provoca el riesgo de daños
es ya una forma de culpa común que justifica la aplicación del art.
231782.
Nos parece que esto equivale a confundir el riesgo con la culpa y
a propiciar una responsabilidad objetiva por conductas que, como
mucho, pueden haber provocado un riesgo, pero que no constituyen
la causa del daño. Si la o las personas que provocaron el daño por
dolo o culpa están identificadas, no es congruente sostener, al mismo
tiempo, que puede reclamarse la indemnización a otras que no han
causado el daño ni como autores ni como cómplices. En verdad, aquí
estaría afirmándose una responsabilidad por el hecho ajeno que no
cumple los requisitos de los arts. 2320 y 2322, ya que el responsable

81
Abona esta idea el hecho de que, cuando ha querido imponer la responsabilidad
solidaria a un grupo de personas, la ley lo ha dispuesto expresamente, como
sucede con el art. 47 de la ley Nº 19.496, el art. 53 de la ley Nº 18.302, el art. 18
del DFL Nº 458, de 1975 y los arts. 157, 163 y 166 del Código Aeronáutico (ley
Nº 18.916, de 1990). Cfr. Corral, ob. cit., pp. 369-370.
82
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 521.
242 Hernán Corral Talciani

directo no está bajo el cuidado o dependencia del resto de los compo-

nentes del grupo.
Pensamos, por tanto, que la víctima podrá pedir la reparación a la
persona o las personas que causaron el daño, pero no a las que no lo
provocaron, más allá de que conformaran el colectivo en el momento
de la comisión el delito o cuasidelito.
§ 9.
Obligaciones por el total no solidarias u
obligaciones concurrentes*

HERNÁN CORRAL TALCIANI

I. PLANTEAMIENTO JURISPRUDENCIAL
En la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema es posible iden-
tificar algunas dificultades a la hora de calificar algunas obligaciones
como solidarias, especialmente aquellas generadas en casos de res-
ponsabilidad civil en los que se demanda por el total del daño a di-
ferentes personas, pero no por un solo hecho ilícito, sino por hechos
ilícitos diferentes o por factores de imputación o regímenes de respon-
sabilidad diversos.
En un caso de responsabilidad por daño al medio ambiente, el
Consejo de Defensa del Estado demandó a la empresa arrendataria
del predio por talar y quemar unos árboles nativos y al propietario,
un banco, por culpa de omisión en la vigilancia y supervisión. La Cor-
te Suprema determinó por mayoría que ambos demandados debían
responder solidariamente. No obstante, dos ministros discreparon y
en su voto disidente expresaron que, en su opinión, no debía apli-
carse el art. 2317 del Código Civil porque se trataba de dos ilícitos
diferentes (C. Sup. 5 de septiembre de 2013, rol Nº 8593-2012; Legal
Publishing CL/JUR/1969/2013).
En otras oportunidades, la duda sobre si debe aplicarse la solidari-
dad o no obedece a que se demanda a dos sujetos que deben respon-
der, pero por factores de atribución diversos. Es lo que sucede cuando
el perjudicado por defectos constructivos, en aplicación del art. 18 del

*
Este trabajo fue originalmente publicado en Álvaro Vidal, Gonzalo Severin y
Claudia Mejías (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Valparaíso 2014, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 455-471.
244 Hernán Corral Talciani

DFL Nº 458, de 1976, Ley General de Urbanismo y Construcciones,

demanda al propietario primer vendedor y a la vez a la empresa cons-
tructora. En un caso reciente, se condenó solidariamente a ambos de-
mandados, y la Corte Suprema se negó a acoger la casación fundada
en la infracción del art. 1511 del Código Civil. Después de una larga
reflexión, la Corte llega a la conclusión de que hay solidaridad por la
naturaleza de las obligaciones y que la solidaridad legal no necesita
ser establecida con términos sacramentales (C. Sup. 8 de octubre de
2013, rol Nº 7260-2012, Legal Publishing CL/JUR/2225/2013; en el
mismo sentido C. Sup. 24 de octubre de 2013, rol Nº 3551-2013;
Legal Publishing CL/JUR/2363/2013).
Algo similar ha ocurrido en los supuestos de responsabilidad por
accidentes del trabajo ocurridos en faenas regidas por el régimen de
subcontratación, en los que se demanda a la empresa dueña de la obra
en virtud del art. 183 E del Código del Trabajo y, conjuntamente, a
la empresa contratista, que es el empleador directo del trabajador ac-
cidentado. Las Cortes se dividieron entre aquellas que entendían que
no procedía condenar solidariamente por falta de disposición legal
que estableciera la solidaridad, y aquellas que defendían la aplica-
bilidad de la solidaridad sobre la base del art. 183 B. Esta dispari-
dad de criterios motivó el dictado de varios fallos de unificación de
jurisprudencia de la Corte Suprema. En todos ellos se establece que
la responsabilidad del dueño de la obra es directa y no opera como
garante de las obligaciones del contratista, pero en los primeros fallos
se deduce de ello que no procede condenar solidariamente al dueño
de la obra y al contratista y que responderían mancomunadamente
(C. Sup., 25 de febrero de 2014, rol Nº 9858-2013; Legal Publishing
CL/JUR/313/2014; C. Sup., 27 de marzo de 2013, Rol Nº 5620-2012;
Legal Publishing CL/JUR/671/2013). Sin embargo, en el fallo de 10
de junio de 2014 la propia Corte unificó la jurisprudencia, determi-
nó que procede la responsabilidad solidaria entre los demandados
y anuló el fallo de la Corte de Apelaciones que había acogido la te-
sis de la responsabilidad mancomunada o simplemente conjunta (C.
Sup. 10 de junio de 2014, rol Nº 10139-2013, Legal Publishing CL/
JUR/3254/2014).
En otras materias como los supuestos de responsabilidad por el he-
cho ajeno se ha rechazado, en cambio, que se trate de solidaridad. Así,
respecto al sobreviviente de un accidente aéreo que demandó a la em-
Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes 245

presa Famae —cuyo director pilotaba el avión—, con base en el art.

2320 del Código Civil se declaró expresamente que, al no aplicarse
el art. 2317 del Código Civil, no procedía en el caso responsabilidad
solidaria, pese a lo cual la empresa demandada debía responder por el
total del daño (C. Sup. 5 de agosto de 2013, rol Nº 1006-2012, Legal
Publishing CL/JUR/1736/2013). En otro caso, la viuda y los hijos del
trabajador fallecido en un accidente demandaron al empleador, a la
empresa dueña de la grúa —de la cual dependía el trabajador que la
maniobraba y que ocasionó el accidente— y al Fisco, ya que la fae-
na pertenecía a una empresa concesionaria del Ministerio de Obras
Públicas. En primera instancia se condenó solidariamente a los tres
demandados. En segunda, se desechó la responsabilidad del Fisco y se
mantuvo la solidaridad de las otras dos empresas. La Corte Suprema
casó la sentencia por infracción del art. 2317 del Código Civil, ya
que estimó que, tratándose de hechos diferentes provenientes de dos
personas jurídicas, no podía condenarse solidariamente. Dictó senten-
cia de reemplazo en la que califica la obligación como simplemente
conjunta (C. Sup. 23 de junio de 2014, rol Nº 14854-2013, Legal
Publishing CL/JUR/4211/2014).
Como puede observarse, reina bastante confusión en los casos en
los que la ley no ha dispuesto expresamente la solidaridad, pero se
permite demandar conjuntamente a dos o más deudores. Pareciera
que existe cierta resistencia en las cortes a asumir que, si no hay decla-
ración legal de solidaridad, la obligación debe satisfacerse por cuotas
iguales entre los obligados mediante la aplicación del régimen de las
obligaciones mancomunadas.
Nuestra exposición intentará esclarecer estas cuestiones mediante
la defensa de idea de que el ordenamiento civil chileno permite la
configuración de obligaciones con pluralidad de deudores en las que
cada uno de ellos debe pagar el total, pero que no por ello son solida-
rias, de modo que no debe recurrirse forzadamente a la construcción
de una solidaridad jurisprudencial que no está admitida por nuestro
Código Civil.
Esta figura ha sido admitida por la doctrina francesa, que las suele
llamar obligaciones in solidum, así como por la dogmática argentina,
que, a nuestro juicio más apropiadamente, las denomina obligaciones
concurrentes.
246 Hernán Corral Talciani

La idea es que no se trata de una obligación solidaria, sino de va-

rias obligaciones independientes que convergen en el objeto o presta-
ción, de modo que todos los deudores, aun teniendo diversos vínculos
originados en fuentes o títulos diversos, deben cumplir pagando la
misma o idéntica prestación.

II. ANTECEDENTES Y DESARROLLO DE LAS

OBLIGACIONES CONCURRENTES
1. Los vestigios procedentes del Derecho romano
La distinción entre solidaridad y lo que después se denominaría
obligación in solidum parece encontrarse en dos supuestos de obli-
gaciones por el total que tenían efectos diversos en el Derecho ro-
mano dependiendo de si la litis contestatio extinguía o no la acción
del acreedor contra los otros deudores. Cuando se trataba de una
obligación por el total nacida de la voluntad de las partes, como en
la stipulatio, si el acreedor perseguía a uno de los deudores dejaba de
tener acción contra el resto porque operaba el efecto extintivo de la
litis contestatio. En cambio, cuando la obligación por el total nacía,
por ejemplo, de un delito cometido por varios sujetos, el acreedor
podía cobrar el total a uno y la litis contestatio no extinguía la po-
sibilidad de perseguir a los demás1. Esto permitiría a los romanistas
del siglo XIX (a partir de la pandectística) distinguir las obligaciones
correales o propiamente solidarias —que serían una sola obligación
con varios deudores— y las obligaciones simplemente solidarias —en
las que habría diversas obligaciones, aunque con objetos idénticos—2.

1
Mignot, Marc, Les obligations solidaires et les obligations in solidum en droit
privé français, París: Dalloz, 2002, p. 217.
2
Así, por ejemplo, Cuq, Edouard, Manuel des Institutions Juridiques des Roma-
ins, París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1917, pp. 378-379.
La romanística contemporánea ha refutado que en el Derecho clásico existiera
esta diferencia entre obligaciones correales y simplemente solidarias, según si se
aplica o no el efecto extintivo de la litis contestatio. De acuerdo con esta postura,
después de que Justiniano derogara este efecto, se procedió a interpolar los tex-
tos clásicos que lo contenían, pero de esta labor se escaparon algunos que siguie-
ron suponiendo que la solidaridad se extingue por la litis contestatio y no por el
pago, y esto fue considerado erróneamente como una diferencia de solidaridades
Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes 247

El supuesto típico de esta última es el de las obligaciones por el total

que se producen en casos de coautoría de un delito.
La obligación por el total derivada de un delito cometido por va-
rios proviene, a su vez, de la naturaleza penal que tenía la indemni-
zación en sus orígenes. Como la responsabilidad penal era personal,
cada autor de delito era condenado a una pena pecuniaria total, y la
víctima podía perseguir cumulativamente todas las penas que eran
debidas por cada uno de los coautores. Se trataba de obligaciones
diversas con objetos distintos. Posteriormente, una parte del Derecho
penal romano se transformó en un Derecho de la responsabilidad y
los juristas convirtieron la pena en una reparación, lo que llevó a
concluir que no es posible la acumulación, por lo que, si un deudor ha
pagado la totalidad de la reparación, esta no puede exigirse de nuevo
a los demás. Pero esta unificación de la deuda no cambia la estructura
original de varias obligaciones, y de allí nace la diferencia con la obli-
gación propiamente solidaria3.

2. El surgimiento de la idea en la doctrina y jurisprudencia

francesa: de la solidaridad imperfecta a la obligación in so-
lidum
Ante el silencio del Código Civil francés sobre el hecho ilícito co-
metido por dos o más personas, en principio la jurisprudencia habló
de solidaridad, pero luego la doctrina advirtió que el art. 1202 exigía
que esta fuera estipulada expresamente. Se justificó la obligación por
el total en una noción de solidaridad imperfecta. En esta, se dijo, los
obligados no tienen un propósito común al asumir la obligación por
el total, de modo que no puede considerarse que exista un mandato
tácito entre ellos, como sucede en la solidaridad propiamente dicha o
perfecta. De esta manera, la solidaridad imperfecta permite al acree-

que en verdad nunca existió: cfr. D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, Pam-
plona: Eunsa. 81991, pp. 498-499; y Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado
romano, Santiago: Legal Publishing, 22013), II, p. 84.
3
Mignot, Marc, ob, cit., pp. 13-14. Señala este autor que «[...] la obligación in
solidum ha nacido así de la degradación de una responsabilidad penal al total
cumulativa en una responsabilidad al total no cumulativa». Véase también Ibíd.,
pp. 236-242.
248 Hernán Corral Talciani

dor cobrar el total a cualquiera de los deudores, pero no produce los

llamados efectos secundarios de la solidaridad4.
Posteriormente, la doctrina francesa profundizó más la diferencia
y, siguiendo a los romanistas de la época, transitó desde la idea de la
solidaridad imperfecta hacia la noción de obligaciones in solidum.
Ya no se trataba de una diferencia de grado o de la intensidad de
los efectos, sino de la propia naturaleza del fenómeno obligacional.
No se trataba, según estos autores, de una variante o modalidad de
la obligación solidaria, sino de una categoría obligacional autónoma
que se distinguía netamente de la solidaridad no solo en materia de
efectos. Esta autonomía estructural la encontraban en la pluralidad de
obligaciones que se da en las obligaciones in solidum, a diferencia de
la unidad obligacional que caracteriza a la solidaridad. Sin embargo,
existen diferencias doctrinales sobre la cuestión de si la obligación in
solidum supone pluralidad de vínculos pero unidad de objeto o plu-
ralidad tanto de vínculos como de objeto5.
La construcción dogmática de las obligaciones in solidum como
categoría diferente de la obligación solidaria se impuso en la jurispru-
dencia y no parece haber declinado, a pesar de la aparición de algunas
opiniones críticas en la doctrina6.

3. Su recepción en otras legislaciones

La falta de una disposición expresa sobre la coautoría en caso de
ilícitos extracontractuales ha llevado también a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo español a señalar que, si bien en tales casos no hay
solidaridad, existe una especie de solidaridad impropia. Una parte
de la doctrina entiende que esta solidaridad impropia coincide con

4
Cfr. Mignot, Marc, ob. cit. pp. 214-216,
5
Mignot, Marc, ob. cit., pp. 220-222. Uno de los autores más representativos de
la última postura es François Chabas: cfr. Chabas, François, «Remarques sur
l’obligation “in solidum”», Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1967, pp. 310-
338.
6
Así, Mignot, Marc, ob. cit., p. 277, quien piensa que la solidaridad y la obliga-
ción in solidum derivada de coautoría de un delito o cuasidelito poseen la misma
estructura interna y externa, en el sentido de que se constituyen sobre la especie
de una garantía mutua: cada deudor es deudor de su parte en la deuda y garante
de la que corresponde a los demás.
Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes 249

la formulación francesa de las obligaciones in solidum, en la medida

en que se trataría de obligaciones independientes, aunque con una
prestación idéntica. Así lo sugirieron tempranamente Hernández Gil7
y Cossío8 y José Ricardo León9 defendió esta postura en una mono-
grafía dedicada al tema. Más recientemente, Ferrándiz10 ha destacado
la utilidad de esta categoría, sea cual fuere el nombre con el que se
la designe. Sin embargo, hay autores que piensan que la solidaridad
impropia no se ajusta plenamente al modelo de las obligaciones in
solidum acuñado por la dogmática francesa11.
En el Derecho argentino, la recepción de la figura ha sido más
favorable que en España, aunque menos visible, dado que la doctrina
prefiere hablar de obligaciones indistintas, convergentes o concurren-
tes más que de obligaciones in solidum. En este sentido se pronuncian
los tratadistas Laffaille12 y Borda13. La doctrina y la jurisprudencia ar-
gentinas apoyan masivamente las obligaciones concurrentes —o por
el total no solidarias— como una especie diversa de obligaciones con
pluralidad de sujetos y no como un tipo de obligación solidaria, ello

7
Hernández Gil, Antonio, «La solidaridad en las obligaciones», Revista de Dere-
cho Privado, 30 (1946), 351, p. 410.
8
Cossío, Alfonso de, «La causalidad en la responsabilidad civil: Estudio del Dere-
cho español», Anuario de Derecho Civil 19 (1966) 3, pp. 550-551.
9
León Alonso, José Ricardo, La categoría de la obligación in solidum, Sevilla:
Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1978, passim.
10
Ferrándiz Gabriel, José Ramón, «Vicisitudes de las obligaciones en los casos de
pluralidad de deudores», Boletín del Colegio de Registradores de España, 42,
1998, p. 2764.
11
En este sentido, Esteve Pardo, María Asunción, Solidaridad impropia de deudo-
res, Madrid: Marcial Pons, 2014, pp. 124-135. Lo mismo piensa la profesora
chilena Pamela Mendoza en su tesis doctoral, aún inédita, que hemos podido
consultar por gentileza de su autora. Según su planteamiento, la «solidaridad
impropia» establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español es
un híbrido que no tiene justificación, por lo que sería preferible que, frente a la
coautoría en un hecho ilícito, se declara directamente la solidaridad: MENDO-
ZA, Pamela, La obligación solidaria impropia. Su configuración en el Derecho
español, Tesis doctoral inédita, Salamanca: Universidad de Salamanca, 2013, pp.
445 y ss.
12
Lafaille, Héctor, Derecho Civil. Tratado de las obligaciones (2ª edic. actualizada
y ampliada por Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo), Buenos Aires: La Ley, 22009,
pp. 457-466.
13
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil: Obligaciones I, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 71994, pp. 449-451.
250 Hernán Corral Talciani

a pesar de que el Código Civil afirme la solidaridad entre los coau-

tores del hecho ilícito14. Las obligaciones concurrentes no operan en
los casos de coautoría, sino de responsabilidad por diversas causas o
títulos: por ejemplo, por culpa y por el riesgo de la cosa. Finalmente,
el nuevo Código Civil y Comercial argentino ha consagrado normati-
vamente la figura con el nombre de obligaciones concurrentes: el art.
850 de este cuerpo legal las define como «[...] aquellas en la que va-
rios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes»15.
Los primeros comentarios son favorables a esta consagración le-
gislativa de las obligaciones concurrentes16.

4. Actitud negativa de la doctrina chilena

Luis Claro Solar menciona la distinción de la doctrina francesa
entre solidaridad perfecta e imperfecta, así como la teoría de las obli-
gaciones in solidum presentada por Demolombe, pero no acepta nin-
guna de sus tesis. Piensa que los comentadores del Código francés
«fueron arrastrados» a estas teorías debido al silencio que el Code
guardaba sobre las obligaciones del hecho ilícito imputable a varias
personas17, y afirma a manera de conclusión: «En nuestro Código,
que expresamente declara solidaria la obligación de los coautores de
un delito o cuasidelito civil que ha inferido daño a otra persona, no

14
Ver por todos Alterini, Atilio, José Ameal y Roberto López Cabana,(1993): Dere-
cho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 41993),
pp. 536-538.
15
El Código contempla las obligaciones concurrentes dentro de la clasificación de
las obligaciones y después de tratar de las obligaciones solidarias. Junto con el
concepto, menciona sus principales efectos (art. 851) y ordena que supletoria-
mente rijan para ellas las normas relativas a las obligaciones solidarias (art. 852).
El anterior Proyecto de Código Civil de 1998 también incluía expresamente las
obligaciones concurrentes: cfr. Chausovsky, Gabriel, «Obligaciones concurren-
tes: su regulación en el proyecto de Código Civil de 1998», en O. Ameal y S.
Tanzi (coords.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje
al profesor doctor Roberto M. López Cabana, Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
2001, pp. 97-103.
16
Véase Silvestre, Norma O., «Solidaridad y concurrencia: una reiterada confusión
resuelta en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», Revista de Respon-
sabilidad Civil y Seguros, año XVI, núm. 11, 2014, pp. 55-63.
17
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado (reimpr.),
Santiago-Bogotá: Edit. Jurídica de Chile, 1992) t. X, v. I, núm. 398, p. 379.
Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes 251

existiría ni este pretexto a que se ha prestado el silencio del Código

francés, para sostener esta teoría de la solidariedad perfecta e imper-
fecta [...]. No hay, pues, según el Código más que una clase de soli-
daridad, ya se haya establecido convencionalmente, ya la declare la
ley. Esa solidaridad, cualquiera que sea su origen, produce los mismos
efectos»18.
La doctrina chilena seguirá, en general estos mismos argumentos
para rechazar la doctrina francesa de la solidaridad imperfecta, que
confunde con la de las obligaciones in solidum: el Código Civil chi-
leno no tiene el problema que originó la doctrina francesa y la regu-
lación solo admite un tipo de solidaridad que debe producir todos
sus efectos, tanto primarios como secundarios19. La mayoría de los
autores se limitan a rechazar la doctrina de la solidaridad imperfecta
para afirmar que hay una sola forma de solidaridad20.
Peñailillo distingue la teoría de la distinción entre solidaridad per-
fecta e imperfecta y la de las obligaciones in solidum. La primera
estaría fundada en la existencia o no de una convención o mandato
tácito —o, al menos, comunidad de intereses— entre los deudores.
Respecto a esta señala: «Entre nosotros tampoco se ha admitido. Des-
de luego, nuestro art. 2317 satisface la situación de los varios autores
de un daño; se dispone expresamente que responden solidariamente.

18
Claro Solar, Luis, ob, cit., t. X, v. I, núm. 399, p. 380.
19
Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Santiago: LegalPublishing 62014,
t. I, pp. 515-516.
20
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las cauciones, Santiago: Nascimento,
1943, pp. 67-69; Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las obliga-
ciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 91997), pp. 160-161; Ramos Pazos,
René, De las obligaciones, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 84;
Larraín Ríos, Hernán, Teoría general de las obligaciones, Santiago: LexisNexis,
2002, pp. 179-180.
En la obra de Vodanovic se hace la distinción entre la doctrina de la solidaridad
imperfecta y la de la obligación in solidum, pero luego se señala que nuestra
dogmática jamás ha aceptado la solidaridad imperfecta, y que «[...] en cuanto
a la obligación in solidum [...] no se la ha considerado, dentro de nuestras con-
cepciones, como una figura necesaria o útil para resolver algún problema»: cfr.
Antonio Vodanovic, Tratado de las obligaciones. Explicaciones basadas en las
versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessan-
dri R. y Manuel Somarriva U, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 22001, I, p.
159.
252 Hernán Corral Talciani

Y siendo el texto que señala las fuentes de la solidaridad (el art. 1511)
una excepción (a la regla general, que es la mancomunidad), debe
entenderse restrictivamente. Además, hay un solo estatuto para la so-
lidaridad pasiva, de modo que no hay base para subdistinguir entre
una que produzca todos los efectos y otra que produzca solo algunos
(o el más importante)»21.
El autor citado parece más proclive a aceptar la categoría de las
obligaciones in solidum, a las que, siguiendo a la doctrina argentina,
también llama concurrentes: «Estos intentos doctrinarios de formu-
lar, abstrayendo, algunos principios comunes a las concurrentes nos
parecen encomiables, porque así se va construyendo la teoría jurídi-
ca; pero tenemos que prevenir que, todavía, debido a la diversidad
legislativa y al incompleto asentamiento doctrinario (por lo mismo
poco influyente en el legislador), hay que respetar las variadas carac-
terísticas que presentan, diferenciando a veces marcadamente a unas
de otras, de modo que estos atisbos de principios comunes deben
frecuentemente adaptarse a cada una, y hasta ceder ante caracteres
individualizantes»22.
En cambio, Enrique Barros no tiene inconveniente en seguir la teo-
ría francesa de las obligaciones in solidum en algunos supuestos de
responsabilidad civil a los que no cabe aplicar la solidaridad legal
del art. 2317: así, cuando varias personas concurren a causar el daño
pero no son coautores del mismo delito o cuasidelito o en los casos de
responsabilidad civil por el hecho ajeno23.

5. Hacia una aceptación de las obligaciones por el total no

solidarias en el Derecho chileno
Pensamos que la mayor parte de la doctrina chilena que ha re-
chazado la recepción de la doctrina francesa de las obligaciones in
solidum no ha comprendido lo que esta plantea. En parte, ello puede
haberse debido a la denominación de in solidum que se da a las obli-

21
Peñailillo, Daniel, Obligaciones: teoría general y clasificaciones. La resolución
por incumplimiento, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 306.
22
Ibídem, p. 306, n. 498.
23
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 423-426 y 936-937.
Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes 253

gaciones por el total no solidarias: es claro que para nuestro Código

la expresión «insólidum» hace referencia a las obligaciones solidarias,
como lo pone de manifiesto el inc. 2º del art. 1511, al hablar de obli-
gación «solidaria o insólidum». Pero la naturaleza de una institución
y la denominación que se le dé —que puede ser más o menos afortu-
nada— son cosas diversas. Lo revelante es si el fenómeno definido por
la doctrina francesa como obligaciones in solidum es o no coincidente
con la solidaridad.
Por otro lado, el hecho de que en nuestro Código Civil exista una
disposición que establece la solidaridad en caso de pluralidad de au-
tores de un delito o cuasidelito (art. 2317 CC) no significa que la doc-
trina de las obligaciones por el total no solidarias no sea aplicable a
otros supuestos que sí se producen en nuestro ordenamiento jurídico
y que ocasionan las dificultades jurisprudenciales que hemos consta-
tado al principio de este trabajo. La ausencia de esta figura provoca
que los tribunales se vean en la disyuntiva de aplicar en esos casos la
solidaridad legal, infringiendo el principio de que la solidaridad no se
presume y debe ser declarada por la voluntad o la ley (art. 1511 inc.
3º CC) o desproteger al acreedor permitiendo que la deuda se divida
entre los varios deudores por partes iguales, como si se tratara de una
obligación simplemente conjunta o mancomunada.
Más que una objeción, las dificultades anotadas por Peñailillo pa-
ra hallar principios comunes que puedan fundar la nueva categoría
de obligaciones constituyen un desafío. Si efectivamente existen estas
obligaciones por el total no solidarias, debemos hacer el esfuerzo de
identificarlas, distinguirlas de la obligación solidaria y, respetando las
singularidades de cada supuesto, ofrecer un tratamiento doctrinal ca-
paz de sustentar una futura recepción legislativa, tal como ha ocurri-
do en el país trasandino.
Un primer esfuerzo en este sentido debería consistir en designar
adecuadamente el fenómeno que pretendemos identificar y evitar la
terminología francesa —obligaciones in solidum—, que es poco útil
para diferenciarlo de la solidaridad de fuente legal. Una posibilidad,
que en este trabajo hemos usado con fines ilustrativos, es denomi-
narlas «obligaciones por el total no solidarias». No obstante, y más
allá de que es demasiado extensa, esta expresión más bien niega que
afirma. Por eso, coincidimos con la mayor parte de los autores ar-
254 Hernán Corral Talciani

gentinos, que utilizan la denominación «obligaciones concurrentes»,

ya que da cuenta de que no se trata de una obligación, sino de varias
obligaciones que concurren en el objeto o prestación24.
En lo que resta de este trabajo intentaremos esclarecer lo que po-
dría ser el régimen jurídico de estas obligaciones concurrentes —que,
aunque se asemejan a las obligaciones pasivamente solidarias, son
distintas a ellas tanto desde el punto de vista estructural como funcio-
nal—. En primer lugar, trataremos de identificar grupos de casos en
los que puede plantearse la existencia de obligaciones concurrentes.

III. SUPUESTOS DE OBLIGACIONES CONCURRENTES

1. Obligaciones concurrentes por participación en la causa-

ción de un mismo daño
La caracterización de las obligaciones por el total no solidarias —
llamadas in solidum— comenzó en Francia respecto a los coautores
de un delito o cuasidelito civil. Al no disponer el Code la solidaridad,
la doctrina trató de forjar una categoría similar mediante esta nueva
distinción. El Código Civil chileno, ya se ha dicho, no tiene este pro-
blema, dado que el art. 2317 dispone expresamente que, si un delito
o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una
de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio. Por eso,
pensamos, el legislador estimó que las expresiones «obligaciones so-
lidarias» y «obligaciones insólidum» eran equivalentes (cfr. art. 1511
inc. 2º CC).
Pero esta solidaridad legal solo tiene lugar cuando hay unidad en
el hecho ilícito. Si, en cambio, el daño proviene de hechos ilícitos dis-
tintos que, al combinarse, producen el daño, no se aplica el art. 2317.
De allí podría pensarse que, en tal caso, y en ausencia de otra alter-

24
En este sentido, Silvestre, Norma, ob. cit., p. 59, afirma que, entre los nombres
que se han sugerido (in solidum, conjuntas, conexas, indistintas, convergentes,
concurrentes), le parece más apropiado el de concurrentes «[...] por cuanto las
diversas obligaciones están conectadas entre sí por la circunstancia de concurrir
respecto de un mismo objeto y un mismo acreedor».
Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes 255

nativa, los autores de cada ilícito estarían obligados en forma simple-

mente conjunta a indemnizar los perjuicios.
No obstante, bien puede sostenerse que, como cada ilícito es causa
del daño en su totalidad, aunque se trate de ilícitos independientes
entre sí corresponde a cada autor hacerse cargo de la totalidad de la
indemnización. Estaríamos, entonces, ante obligaciones concurrentes
y no solidarias25.

2. Obligación de responder por el hecho ajeno

La responsabilidad por el hecho ajeno prevista en los arts. 2329,
2321, 2322 y 2325 del Código Civil puede suponer que haya dos per-
sonas obligadas a la indemnización del total del daño: el autor directo
del ilícito, en caso de ser capaz, y el tercero civilmente responsable del
cual el primero depende.
Aunque puede demandarse la totalidad de la reparación del daño
a ambas personas, no hay solidaridad entre ellas porque no la ha
dispuesto la ley de ningún modo. Es más, la propia ley dispone que el
tercero civilmente responsable tiene derecho de reembolso por lo que
hubiera pagado sobre el patrimonio del dependiente (art. 2325 CC)26.

3. Obligaciones surgidas de responsabilidad derivada de fuen-

tes diversas
Un tercer supuesto de obligaciones por el total no solidarias puede
originarse cuando varias personas responden de un daño, pero por

25
Así Barros, Enrique, ob. cit., pp. 423-424 y 936-937.
26
Peñailillo, Daniel, ob. cit., p. 307, quien no parece muy convencido de la cate-
goría de las obligaciones concurrentes, señala respecto de este supuesto: «Esti-
mamos que en el Código hay una situación que al menos evoca la obligación in
solidum y hasta incita a aplicarla. Es la del denominado tercero civilmente res-
ponsable [...] Como se tiene entendido que la responsabilidad es sin perjuicio de
la del hechor directo, podría pensarse que se está en presencia de una obligación
in solidum [...]». Barros, Enrique, ob. cit., pp. 936-937, señala que, como el autor
directo y el tercero son responsables por el total de la obligación, «se les puede
tener por obligados in solidum». En el mismo sentido, véase Corral Talciani,
Hernán, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Santiago: Legal
Publishing, 22013, p. 230.
256 Hernán Corral Talciani

factores de imputación o regímenes de responsabilidad diversos. Un

caso típico es el del depositario al que, por su falta de cuidado, le ro-
ban la cosa, que luego resulta consumida o destruida: en este supues-
to, tanto el comodatario como el ladrón deben los perjuicios al dueño,
sin que haya solidaridad entre ellos27.
Esto es lo que, a nuestro juicio, sucede con la responsabilidad por
defectos de la construcción regulada en el art. 18 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones. De acuerdo con esa norma, el pro-
pietario primer vendedor responde por una forma de responsabili-
dad estricta (objetiva) calificada por la prueba del defecto, la empresa
constructora responde solo por los defectos que se hayan originado
en su ámbito de actividades y los diseñadores por negligencia o impe-
ricia. En ningún momento el precepto señala que se trate de una res-
ponsabilidad solidaria, pero es obvio que tanto el propietario primer
vendedor como la empresa constructora o los diseñadores pueden ser
condenados a responder por el total de los daños si se verifican los
supuestos de cada régimen de responsabilidad28.
Lo mismo sucederá si concurre responsabilidad objetiva y respon-
sabilidad por culpa en sujetos diversos. La víctima podrá reclamar
por el total de los perjuicios a cualquiera de ellos. Por ejemplo, si se
trata de un funcionario público que causa un daño, el perjudicado
podrá reclamar contra el Estado por falta de servicio (art. 42 ley Nº
18.575, texto refundido por DFL Nº 1, de 2001) y contra el autor
directo en virtud de las reglas generales de la responsabilidad extra-
contractual29.

27
El caso es mencionado por la doctrina alemana: cfr. Larenz, Karl, Derecho de
obligaciones, trad. Jaime Santos Briz, Madrid: Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, 1958, t. I, p. 514, quien habla de solidaridad aparente o impropia, negando
que en casos como este no existe la relación jurídica unitaria que supone la obli-
gación solidaria.
28
Cfr. Corral, Hernán, Lecciones, ob. cit., pp. 364-365.
29
En otras legislaciones suele hablarse de concurrencia entre los responsables por
culpa y los responsables a título de guardián de una cosa. Entre nosotros, como
sabemos, la responsabilidad por el hecho de las cosas está limitada a ciertos
supuestos del Código Civil y, en el caso de los vehículos motorizados, la res-
ponsabilidad entre el conductor y el propietario del vehículo ha sido legalmente
calificada de solidaria: cfr. art. 169 ley Nº 18.290, de 1984 (texto refundido por
DFL Nº 1, de 2009).
Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes 257

También cabrán aquí los casos de responsabilidad por incumpli-

miento contractual atribuible tanto a una de las partes del contrato
como a un tercero que interfiere ilícitamente en él30.

4. Obligaciones por el daño a cosas cubiertas por seguros

Si una persona contrata un seguro de daños sobre una cosa, y es-
ta resulta destruida por la acción dolosa o culposa de un tercero, se
produce nuevamente una concurrencia de obligaciones sobre el valor
de la cosa perdida, que el dueño podría ejercer indistintamente. Po-
drá hacer valer el contrato de seguros y cobrar la indemnización por
el siniestro o perseguir la responsabilidad extracontractual de quien
provocó el daño31.

5. Obligaciones surgidas por la consagración de una acción

directa
A nuestro juicio, el caso más claro es el de la acción directa del per-
judicado contra el asegurador de responsabilidad civil que contem-
plan los nuevos arts. 513 y 570 del Código de Comercio (reformado
por la ley Nº 20.667, de 2013). La víctima puede reclamar la indem-
nización tanto al asegurado responsable del daño como al asegurador
(en los términos de la póliza). Ambos están obligados a responder por
el total de los perjuicios, pero no hay una obligación solidaria, sino
varias obligaciones que concurren entre sí32.

30
En estos casos, la responsabilidad de la parte es contractual mientras que la del
tercero es extracontractual. Cfr. Barros, Enrique, ob. cit., pp. 425-426.
31
Respecto del seguro de incendio expone el caso Larenz, Karl, ob. cit., p. 514.
32
Cfr. Corral Talciani, Hernán, «Acción directa de la víctima contra el asegurador
de responsabilidad civil», en S. Turner, Susan y J. A. Varas (eds.), Estudios de De-
recho Civil IX, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia 2013, Santiago:
Legal Publishing, 2014, pp. 578-579; y también «La interposición de la acción
directa implícita del tercero perjudicado en contra del asegurador de respon-
sabilidad civil en el nuevo régimen de seguros chileno», en Revista Chilena de
Derecho vol. 42, 2015, Nº 2, pp. 397-422
258 Hernán Corral Talciani

El mismo criterio deberá aplicarse a los demás casos de acción

directa previstos en el Código Civil33 o en leyes especiales34.

6. ¿Obligación de alimentos de varios alimentantes?

La doctrina y la jurisprudencia francesas consideran que las obli-
gaciones que afectan a varias personas en el pago de alimentos legales
a un mismo alimentario constituyen un ejemplo de las obligaciones
in solidum35. No obstante, no parece ser este un caso de obligaciones
concurrentes en nuestro sistema jurídico, ya que el art. 326 inc. 2º del
Código Civil dipone: «Entre varios obligados [a prestar alimentos]
por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción
a sus facultades». Por esta razón creemos que estamos ante a un ca-
so de obligación simplemente conjunta cuya particularidad es que la
distribución no se hace por iguales partes, sino en proporción a las
facultades económicas de los deudores.

IV. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON

LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Entre las similitudes entre las obligaciones concurrentes y las obli-
gaciones solidarias cabe señalar la pluralidad de sujetos, la divisibili-
dad del objeto y el hecho de que el acreedor puede exigir el pago del
total de la prestación a cualquiera de los deudores. Podría pensarse
en que una diferencia entre ambas figuras sería que las obligaciones
concurrentes no siempre son coincidentes en su totalidad: por ejem-
plo, si el seguro de responsabilidad civil tiene un límite de cobertura,
la víctima puede cobrar la totalidad del daño sufrido al asegurado
responsable o la parte cubierta por la póliza al asegurador. Es decir,
puede haber obligaciones que sean parcialmente concurrentes. No

33
Ver, por ejemplo, arts. 1280, 2003 regla 5ª y 2138.
34
Existen supuestos de acciones directas en la Ley de Protección de los Derechos
del Consumidor (arts. 21, incs. 2º y 5º y 43 de la ley Nº 19.496) y en el Código
del Trabajo, con motivo de la regulación del régimen de la subcontratación labo-
ral (arts. 183 A y ss.).
35
Cfr. Lécuyer, Hervé, «La pluralité de débiteurs de l’obligation alimentaire»,
Droit de la famille, fév. 1997, pp. 4-5.
Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes 259

obstante, esto también ocurre en la solidaridad, ya que es posible que

una obligación sea solidaria únicamente en una parte y que por el
resto responda solo uno de los deudores.
En cambio, una clara diferencia entre ambas formas obligaciona-
les es el hecho de que las obligaciones concurrentes solo presentan
pluralidad de sujetos pasivos (deudores), mientras que la solidaridad
puede ser también activa, es decir, de varios acreedores.
Las otras diferencias proceden de la consideración de que en las
obligaciones concurrentes no estamos ante una sola obligación, si-
no ante varias obligaciones que son estructuralmente independientes,
aunque resulten coincidentes en el objeto. De este modo, y a diferen-
cia de las obligaciones solidarias, la culpa de un deudor en la pérdida
de la cosa debida no implica la responsabilidad del otro36, la mora de
uno de ellos no se extiende a los demás37, la prescripción de una de las
obligaciones no comporta la prescripción de las otras, la interrupción
de la prescripción respecto a uno de los deudores no perjudica a los
otros38, la remisión de una de las deudas no necesariamente extingue
las otras39, la cosa juzgada que puede afectar a uno no afecta a los
demás40 y la transacción realizada entre el acreedor y uno de los deu-
dores no es oponible ni perjudica a los otros41.

36
Mientras en la solidaridad, si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno
de los deudores solidarios, todos quedan obligados solidariamente a pagar el
valor de la cosa (cfr. 1521 CC). Es cierto, sin embargo, que no vemos factible
que se produzca una concurrencia de obligaciones de especie o cuerpo cierto, y
los supuestos que hemos mencionado se refieren a obligaciones de género, y más
aún, a obligaciones dinerarias.
37
Lo que la doctrina afirma unánimemente en el caso de las obligaciones solida-
rias, pese a no disponerlo expresamente la ley: cfr. Abeliuk, René, ob. cit., I, p.
523.
38
Lo que sí sucede en la solidaridad por aplicación del art. 2519 CC.
39
Mientras que si el acreedor remite la deuda para uno de los deudores solidarios,
solo puede perseguir a los demás descontando la cuota del deudor remitido: art.
1518 CC.
40
En cambio, la doctrina establece que la cosa juzgada que afecta a uno de los deu-
dores solidarios es oponible al resto, si bien la jurisprudencia ha considerado que
no existe acción de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia contra deudores
que, aunque siendo solidarios, no fueron partes en el juicio: cfr. Abeliuk, René,
ob. cit., I, p. 519.
41
Lo cual se entenderá incluso si en la transacción se ha incluido una novación de
la deuda, caso en el cual, según el art. 2461 CC, la transacción sí beneficia a los
260 Hernán Corral Talciani

En suma, puede decirse que, si en la solidaridad la conexión entre

los deudores hace que en principio todas las incidencias que afecten
o beneficien a uno de ellos se propagan al resto, esto no sucede en
las obligaciones por el total no solidarias o concurrentes42. Tampoco
procedería la renuncia del acreedor a la concurrencia, como sí se ad-
mite en la solidaridad (cfr. art. 1516 CC).
Otra gran diferencia es que la solidaridad surge de una declaración
expresa negocial o legal, mientras que la concurrencia no solidaria
proviene de las circunstancias o la naturaleza misma de las cosas y no
requieren ni pacto ni declaración testamentaria ni disposición legal.

V. ESTRUCTURA Y EFECTOS
Si bien prevalece la opinión de que la obligación solidaria es úni-
ca —aunque con pluralidad de sujetos, sean activos o pasivos—,
aquellos que piensan que también se da una pluralidad de vínculos
obligacionales o de obligaciones en la solidaridad sostienen que esos
vínculos u obligaciones están estructuralmente conectados y no son
independientes entre sí43.
En cambio, en las obligaciones concurrentes existen varias obliga-
ciones que son diferentes e independientes entre sí. Su punto de cone-
xión es que tienen un mismo acreedor y una misma o idéntica presta-

codeudores solidarios que no participaron en el contrato transaccional.

42
Como excepción, la compensación que opera en beneficio de uno de los deudo-
res concurrentes podrá ser opuesta por otro de ellos. Señala CHABAS, François,
ob. cit., p. 335 que es más justo reconocer su oponibilidad, porque la compen-
sación puede ser asimilada a un pago automático y forzado. No concordamos,
en cambio, con este autor en que también sea oponible la remisión de la deuda
a uno de los deudores: la remisión no satisface el interés del acreedor y no hay
razones imponer un tratamiento igualitario respecto de los otros obligados con-
currentemente.
43
Sobre la discusión por la naturaleza unitaria o plural de la obligación solidaria,
puede verse entre nosotros a Peñailillo, Daniel, ob. cit., pp. 261 y ss. Su conclu-
sión es bien poco categórica sobre la doctrina chilena, ya que sostiene que esta
parece conforme con la fórmula de «pluralidad de vínculos», pero sin llegar a
la expresión de pluralidad de obligaciones. Si es así, podría sostenerse que el
criterio mayoritario es que existe una sola relación obligatoria solidaria, pero
compuesta de pluralidad de vínculos.
Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes 261

ción, de modo que el pago de una de aquellas obligaciones satisface

completamente el interés del acreedor, de suerte que caduca toda po-
sible pretensión de demandar nuevamente a otro deudor concurrente.
Según algunas opiniones, las obligaciones por el total no solidarias
tendrían un objeto común. Para otros, el objeto es diverso, ya que son
obligaciones distintas, pero el interés del acreedor sería coincidente44.
En todo caso, el principal efecto es que, al igual que en las obliga-
ciones solidarias, el acreedor puede demandar el total (o hasta el mon-
to en que las obligaciones convergen) a cualquiera de los deudores,
sin que estos puedan excepcionarse solicitando que se dirija primero
a otro o que la obligación se divida entre ellos. Por la misma razón,
el pago hecho por uno de los deudores produce también la extinción
de la obligación concurrente o al menos la caducidad del interés del
acreedor en exigir nuevamente el pago a otro deudor45.
Una vez hecho el pago, no se produce el efecto normal de la soli-
daridad, es decir, que el deudor que pagó pueda cobrar su cuota en la
deuda al resto de los codeudores, ya sea mediante una simple acción
de reembolso, ya subrogándose en los derechos del acreedor.
En las obligaciones concurrentes no se produce subrogación46 y
la acción de reembolso procederá dependiendo de la causa de cada
obligación y de la forma en la que se relacionan47. Así, por ejemplo,

44
Para algunos autores franceses, el objeto no es el mismo porque, si lo fuera, no
habría varias obligaciones. Lo que sucedería es que, teniendo diversos objetos,
las obligaciones concurrentes se caracterizarían por el hecho de que esos objetos,
siendo diversos, son idénticos entre sí: cfr. Chabas, François, ob. cit., p. 318: «A
diferencia de la obligación solidaria, la obligación “in solidum” implica que cada
deudor debe, no lo que debe su coobligado, sino una cosa idéntica a aquella a la
cual aquel es obligado [...]. Así presentada, la obligación “in solidum” significa
simplemente que, separadamente dos personas deben prestaciones idénticas».
45
Siendo una forma de pago, también producirá el mismo efecto la dación en pago.
Lo propio puede decirse de la compensación, según hemos ya afirmado.
46
Así Barros, Enrique, ob. cit., p. 425, respecto de la concurrencia que se produce
cuando hay varios responsables de un daño, pero por hechos diferentes.
47
En la doctrina francesa se ha discutido la razón de que proceda una acción de
reembolso en los casos de obligaciones in solidum o concurrentes, ya que, tratán-
dose de obligaciones independientes, no debería el pago de una influir en la otra.
Chabas, François, ob. cit., pp. 334-355, piensa que el reembolso se justifica por
una razón de equidad. Entre nosotros, Barros, Enrique, ob. cit., p. 425, opina que
surge del principio del enriquecimiento sin causa.
262 Hernán Corral Talciani

en principio el tercero civilmente responsable puede accionar de re-

greso contra el dependiente autor director del año (art. 2325 CC). El
responsable por responsabilidad estricta puede repetir por el total en
contra del responsable por dolo o culpa. El asegurado responsable
puede reclamar al asegurador de responsabilidad civil el reembolso
del total de lo pagado a la víctima, sin perjuicio de los límites de co-
bertura que tenga la póliza.
En otros supuestos, el que paga no podrá repetir nada contra el
otro deudor concurrente. Por ejemplo, el tercero civilmente responsa-
ble no tiene acción de reembolso contra el autor director del daño si
este actuó obedeciendo las órdenes del primero (art. 2325 CC), y el
asegurador de responsabilidad civil que paga a la víctima que ejerció
la acción directa no puede cobrar nada al asegurado, conforme a lo
estipulado en el contrato de seguro48.
Una tercera alternativa es que, ya sea por pactos entre los obli-
gados o por la naturaleza de las circunstancias que dieron lugar al
nacimiento de la concurrencia de obligaciones, el deudor que pagó
tenga derecho a pedir reembolso, pero no por el total, sino única-
mente por una parte de la deuda. Así, nos parece, debería suceder
en el caso de que el daño se produzca por hechos ilícitos diferentes;
por ejemplo, cuando el accidente del trabajo se produce en parte por
el incumplimiento del deber contractual de seguridad de la empresa
contratista y en parte por el incumplimiento del deber de seguridad
que la legislación impone a la empresa dueña de la obra. En tales
casos, la distribución entre los deudores debería corresponder no al
criterio de la gravedad de la culpa, sino al de la incidencia causal de
esta en el daño producido49.

48
Si bien el asegurador se subroga en los derechos y acciones del asegurado en con-
tra de terceros en razón del siniestro (art. 534 del Código de Comercio), como
sucedería si el asegurado es un tercero civilmente responsable que podría pedir
reembolso contra el autor directo del hecho ilícito dañoso.
49
Barros, Enrique, ob. cit., pp. 424-425, piensa que la distribución debe hacerse
en razón de la intensidad de las culpas y de la contribución causal al daño. Por
nuestra parte, pensamos que el criterio de distribución debe atender exclusiva-
mente a la causalidad y, en los casos en los que esa distinción no sea posible, la
contribución se hará por partes iguales. Es el mismo criterio que pensamos debe
utilizarse en los casos de la solidaridad legal del art. 2317 del Código Civil: cfr.
Corral, Hernán, Lecciones..., ob. cit., p. 363.
§ 10.
Las defensas contradictorias entre
litisconsortes en las obligaciones solidarias y
concurrentes

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL

I. LA DIVERSIDAD DE DEFENSAS ENTRE

CODEMANDADOS
Una de las bases del proceso civil es la existencia de dos partes, la
demandante y la demandada, cada una de las cuales puede estar cons-
tituida por una o muchas personas1. Esto último acontece normal-
mente en la reclamación de las obligaciones plurisubjetivas, es decir,
cuando se demanda a más de uno de los deudores configurando un
litisconsorcio pasivo, que es una de las manifestaciones más relevan-
tes del proceso con pluralidad de sujetos o proceso litisconsorcial.
Toda la estructura procesal ha sido concebida para que el derecho
de defensa se ejerza normalmente contra el contradictor. Desde las
perspectivas legal y doctrinal no hemos prestado suficiente atención a
los problemas que surgen en la relación procesal donde se discute el
contenido de obligaciones con pluralidad de sujetos cuando entre los
que ocupan la misma posición de parte se verifican intereses contra-
puestos en la ejecución de los actos procesales de alegación, prueba,
impugnación y pago de costas, entre otros2. La circunstancia de que
exista una pluralidad de demandados no equivale a una unidad de

1
Este elemento está presente en los procesos singulares. No se aplica a los pro-
cesos universales o colectivos, donde todos tienen al mismo tiempo la calidad
de demandante y de demandado, y que se utilizan para solucionar problemas o
contiendas surgidas en relación a la liquidación de una comunidad o una univer-
salidad.
2
Un completo estudio del tema en la doctrina italiana, con referencia a otros or-
denamientos, Menchini, Sergio, Il proceso litisconsortile, Milán: Giuffrè, 1993,
especialmente, pp. 192-791.
264 Alejandro Romero Seguel

propósitos en el ejercicio del derecho de defensa. Como se explica en

este trabajo, existen situaciones que no pueden ser resueltas mediante
la aplicación de la lógica del binomio demandante-demandado.
Nuestro proceso civil prevé esta posibilidad de divergencia entre
colitigantes al regular la figura del procurador común. El Código de
Procedimiento Civil establece que esta procede cuando los demanda-
dos «[...] sean dos o más y opongan idénticas excepciones o defensas»
(art. 19 inc. 2 CPC). Como bien ha precisado la Corte de Apelaciones
de Santiago en sentencia de 24 de mayo de 2016, «[...] estas excepcio-
nes o defensas no pueden ser sino las perentorias, esto es, aquellas que
atacan el fondo de la acción deducida y no las meramente dilatorias.
En efecto, las razones de economía procesal que inspiran la norma
citada solo permiten designar un apoderado común si es que los de-
mandados desvirtúan la acción en términos idénticos»3.
De lo dicho se colige que, cuando hay divergencia en la estrategia
defensiva, no es admisible la representación común. En esta hipótesis,
cada litisconsorte podrá ejercer los actos procesales que estime con-
venientes a su defensa (art. 16 CPC)4. Por tanto, esta prevision legal
demuestra que el CPC acepta la autonomía de cada litisconsorte en la
relación procesal, en virtud de la cual cada codemandado podrá ejer-
cer sus derechos en el procedimiento velando por su propio interés,
salvo que por la naturaleza del objeto controvertido o la protección
de la buena fe procesal deba limitarse su actuación.

3
Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de mayo de 2016. Rol Nº 2394-2016. Vlex
457464.
4
La necesidad de evitar la aplicación de la figura del procurador común cuando
hay intereses contrapuestos se hace todavía más necesaria por la restricción que
ha impuesto la jurisprudencia al señalar que «[...] el procurador común solo
puede presentar 6 testigos para que declaren sobre cada uno de los hechos, sin
que le sea dable pretender que debe admitírsele ese número de testigos por cada
uno de sus representados (La Prueba ante la Jurisprudencia, tomo II, página
136, de don Emilio Rioseco Enríquez), comentando que la doctrina es aceptable
como interpretación finalista del artículo 19 del Código de Procedimiento Civil,
cuyo objeto es simplificar el procedimiento (economía procesal), pero no obsta
a que cualquiera de las partes representadas por el procurador común invoque
su derecho a rendir testifical aparte de la que presente el procurador, con arreglo
al artículo 16 del citado Código» (CS, 29 de mayo de 2003. Asociación para
Espásticos Chilenos con Gutiérrez Mora, Lía y otros).
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 265

La realidad descrita evidencia que es factible que un codemandado

se defienda ejerciendo alguna de las posibilidades que admite nuestro
proceso civil mediante la oposición de excepciones o la formulación
de alegaciones o de defensas. También podría optar por la rebeldía
con el objeto de trasladar al actor la carga de la prueba del hecho
constitutivo. A través de cualquiera de esas actuaciones, puede quedar
configurado el objeto del proceso de una manera que colisione con los
intereses de los otros colitigantes, tanto por que se hayan invocado
hechos impeditivos o extintivos que intenten enervar la acción del
actor como por que se haya tratado de contribuir a la condena de
alguno de los otros codemandados.
La contradicción de intereses en la defensa entre sujetos que ocu-
pan la misma posición pasiva en la relación procesal puede surgir
de múltiples situaciones. Aunque el actor presente un relato fáctico
y jurídico tendente a justificar la aplicación a varios de una hipóte-
sis de responsabilidad civil, por diversas razones los codemandados
tendrán interés en postular justamente lo contrario. En estos casos,
formalmente el procedimiento es único, pero en su desarrollo cada
litisconsorte podrá ejercer sus derechos de manera autónoma, aunque
ello colisione con los de los que están en la misma posición de parte.
A título de ejemplo, esta situación puede provenir de la alegación
de un codeudor imputado como responsable solidario que sostiene
que su situación debe ser enmarcada dentro de las obligaciones con-
currentes. Esta estrategia será cada vez más común en nuestro medio,
dado que la jurisprudencia ha aceptado la distinción entre las obli-
gaciones solidarias y las in solidum o concurrentes. Como explica
Corral, la obligación in solidum surge «[...] cuando dos o más deu-
dores resultan obligados a un mismo objeto divisible respecto de un
idéntico acreedor, sea porque coinciden totalmente en la prestación o
solo parcialmente. La consecuencia estriba en que el acreedor puede
demandar conjuntamente a dichos deudores por el total de la presta-
ción debida en que coinciden (y no solo por su cuota), descartándose
que se trate entonces de obligaciones simplemente conjuntas. Pero
tampoco se trata de obligaciones solidarias, pues, por una parte, la ley
no ha establecido expresamente la solidaridad y, por otra, no estamos
en presencia de una obligación con pluralidad de deudores que debe
satisfacerse en su totalidad por cada uno de ellos; pues, como se ha
266 Alejandro Romero Seguel

dicho, se trata de obligaciones diversas, aunque coincidentes total o

parcialmente en el objeto de las prestaciones debidas»5.
Conforme a la sentencia de la Corte Suprema, de 20 de abril de
2016, las obligaciones «in sólidum» se caracterizan «[...] porque ge-
neran el principal efecto de la solidaridad pasiva, cual es que el acree-
dor puede demandar el total de la deuda a cualquiera de los deudores,
pero no los restantes efectos de dicho instituto jurídico; siendo defi-
nidas como “aquellas que tienen causas distintas y un objeto idéntico
que deben por el todo a un solo acreedor varios deudores. Cada uno
de los deudores debe el mismo objeto por el todo, es decir, in solidum.
En cambio, los deudores de las obligaciones solidarias lo son de una
obligación que presenta la misma causa, y los deudores de las obliga-
ciones in solidum lo son de varias causas distintas”. Los efectos de la
obligación in solidum no son idénticos a los de la solidaridad pasiva,
ya que “los llamados efectos secundarios de la solidaridad pasiva no
tienen ninguna aplicación en las obligaciones in solidum” [...]»6.
También esta divergencia puede surgir en la responsabilidad aqui-
liana, es decir, cuando una demanda imputa a un grupo de sujetos la
condición de deudores solidarios. Como se ha dicho, en nuestro sis-
tema la solidaridad engloba varias categorías, desde la contribución
culposa o dolosa del agente al daño (art. 2317 CC) hasta las obliga-
ciones de solidaridad por garantía y por la ejecución de una actividad
compleja. Ello puede significar que, internamente, cada codemandado
desarrolle una tesis para liberarse del gravamen que supone responder
solidariamente de un ilícito.

5
Corral Talciani, Hernán, «Deber de indemnizar por defectos constructivos en el
caso de pluralidad de responsables. A propósito del fallo de la Corte Suprema
de 20 de abril de 2016», Revista de Derecho de la Universidad de Concepción,
núm 239, 2016, pp. 21-22.; Corral Talciani, Hernán «Obligaciones por el total
no solidarias u obligaciones concurrentes», en A. Vidal, G. Severín, y C. Mejías
(eds.), Estudios de Derecho Civil X, Santiago, Thomson Reuters, 2015, pp. 455-
471. El texto está también en esta obra: véase pp. 243 y ss.
6
Corte Suprema, 20 de abril de 2016. Rol Nº 2420-15 (MJ 44213), Comunidad
Edificio Plaza Ñuñoa con Inmobiliaria Meyda S.A. y otra. En igual sentido, Cor-
te Suprema, 27 de enero de 2017, Rol Nº 95110-2016, Isabel Maldonado Car-
vajal con Ana Díaz García E.I.R.L. y otros; Corte de Apelaciones de Valparaíso,
22 de diciembre de 2014. Rol Nº 962-2014 (confirmada por la CS, de 26 de abril
de 2016 Rol Nº 1666-2015).
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 267

II. EL DERECHO A RENDIR PRUEBA

CONTRA UN CODEMANDADO
Admitida la posibilidad de que entre los colitigantes existan intere-
ses contrapuestos a pesar de que ocupen una misma posición de parte,
a continuación examinaremos algunos problemas que se generan en
la ejecución del acto procesal de prueba.
En primer lugar, el primer interrogante es si la prueba entre coli-
tigantes es un acto procesal admisible. Sin perjuicio de la existencia
de algunos límites, en mi opinión la procedencia de estas actuacio-
nes se justifica por las reglas generales, conforme a las cuales cada
parte tiene derecho a producir los elementos de convicción que sean
adecuados a sus intereses. Esto se explica, en palabras de Carnelutti,
porque los hechos controvertidos constituyen la regla en materia de
prueba. El juez se encuentra aquí frente a la afirmación de una parte
y a la negación de la otra, es decir, ante la discusión de un hecho:
es necesario proporcionarle el medio o indicarle la vía para resolver
la discusión7. De este modo, la posibilidad de aportar antecedentes
probatorios perjudiciales entre colitigantes es una facultad inherente
al ejercicio del denominado derecho a la prueba, que forma parte de
la garantía del debido proceso8.
Ello viene avalado por el fenómeno de la realidad de las pruebas
contradictorias, aceptadas en el art. 428 del CPC, precepto que dis-
pone que, en tal evento, y a falta de ley que resuelva el conflicto, «[...]
los tribunales preferirán las que crean más conformes a la verdad».
Como se sabe, la búsqueda de la verdad obliga a que el juez considere
todo el material fáctico producido lícitamente, sin que sea obstáculo
que provenga de personas que ocupan la misma posición de parte y
tengan intereses contradictorios9. En palabras de una antigua sen-

7
Carnelutti, Francesco, La prueba civil, Santiago: Ediciones Olejnik, tr. de la 2ª ed.
Italiana N. Alcalá-Zamora, 2018, pp. 49-51.
8
Para una exposición del tema, véase Bustamante Alarcón, Reinaldo, El derecho a
probar como elemento esencial de un proceso justo, Santiago: Ediciones Olejnik,
2
2015, pp. 19-333.
9
Esto se avala por la amplitud del concepto de leyes reguladoras de la prueba
sentado por la Corte Suprema, que reconoce un amplio margen para que el juez
pondere la prueba, al señalar, entre tantas formulaciones, que «[...] no son sus-
ceptibles de ser revisadas por el recurso de casación en el fondo, las sentencias
268 Alejandro Romero Seguel

tencia de la Corte Suprema, «[...] las partes tienen derecho para exigir
que se tomen en consideración y aprecio todos los medios probato-
rios señalados por la ley que se hayan hecho valer en el juicio»10. La
valoración de los elementos de convicción que se produzcan entre
colitigantes es validada por el principio de adquisición procesal, en
virtud del cual la prueba rendida en una causa pertenece a las partes,
sin importar quién la haya producido11. Naturalmente, al ponderar
la prueba producida entre colitigantes, el juez no puede perder de vis-
ta que esta actividad podría estar encaminada a cometer algún fraude
contra otro demandado, como sucede en ocasiones en materia de ter-
cerías de dominio o posesión, donde el ejecutado tiene un interés en
que el bien embargado a un tercero sea considerado suyo, surgiendo
en este caso intereses antagónicos con el tercerista por razones evi-
dentes.
En segundo lugar, aceptada la admisibilidad de la producción de la
prueba, también pueden plantearse debates a propósito del contenido
del auto de prueba, con respecto al cual cada codemandado tendrá
interés para fijar como hechos sustanciales, pertinentes y controverti-
dos los que sustentan su defensa —destinada a liberarse de la respon-
sabilidad civil que le imputa la demanda—. Este tipo de controversia
surgirá con toda seguridad en las obligaciones concurrentes, al existir
una pluralidad de causas que las originan. Como explica Mendoza,
«[...] la obligación concurrente o in solidum se fundamenta en la idea

que se limitan a hacer una valoración comparativa o estimativa de las probanzas

rendidas en el juicio y que no contradigan las normas que se han señalado [las
leyes reguladoras de la prueba], toda vez que esa comparación o ponderación
la hacen los jueces en uso de sus facultades privativas» (Corte Suprema, 1 de
octubre de 1980. RDJ t. sec. LXXVII, 1ª, p. 141). En la misma orientación, se ha
señalado que «[...]» el estudio y ponderación de los distintos medios de prueba
utilizados por los litigantes en apoyo de sus pretensiones, escapan al control del
tribunal de casación; los jueces del fondo ejercitan facultades privativas de su
jurisdicción al aquilatar las pruebas contradictorias que las partes han producido
en el curso de la causa» (Corte Suprema, 22 de abril de 1953. RDJ t. L, sec. 1ª,
p. 121).
10
Corte Suprema, 28 de agosto de 1919. RDJ, t. XVII, sec. 1ª, p. 444.
11
Sobre el tema, Fons Rodríguez, Carolina; Prat i Rubí, Joan, «El principio de ad-
quisición procesal: los hechos y su falta de prueba», en J. Picó (dir.), Principios y
garantías procesales. Liber Amicorum en homenaje a la profesora María Victoria
Berzosa Francos, Barcelona: Bosch, 2013, pp. 187-195.
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 269

de indivisibilidad, ante la imposibilidad de dividir las responsabili-

dades pese a tener su origen de diversas causas y tener diversidad de
objeto. En ese sentido, se sostiene que su origen radica en la fuerza
de las cosas, ya que surge sin convención o ley. No es una obligación
solidaria, porque solo coinciden en el principal efecto, que es que el
acreedor (víctima) puede reclamar por el todo a cualquiera de los
deudores (responsables extracontractuales) y el pago de la deuda total
por uno de los deudores extingue la obligación principal. En todo lo
demás, es decir, los efectos secundarios de la solidaridad, no le son
aplicables»12.

III. UN EXAMEN DE LOS MEDIOS DE

PRUEBA EN PARTICULAR
La rendición de la prueba entre colitigantes presenta varias difi-
cultades en su producción y ponderación. En relación con la primera
cuestión, como se demostrará, las reglas de admisión de varios medios
de prueba siguen la lógica del binomio demandante-demandado, cir-
cunstancia que en muchos casos impide la práctica de algunos actos
procesales de prueba. También surgen problemas de admisibilidad
para proteger la buena fe procesal, dado que existen situaciones en
las que, por la propia naturaleza del medio de prueba, este no puede
ser aceptado como tal por los que ocupan la misma posición de parte.
En lo que sigue, examinaremos lo anterior conforme a las normas del
CPC.

1. La prueba documental
En principio, no existe limitación para rendir este medio de prueba
entre codemandados. En este caso, el afectado por el contenido del
documento podrá defenderse ejerciendo su derecho al hacer uso de
la citación13. Para tal efecto, todo codemandado puede promover

12
Mendoza Alonzo, Pamela, “Obligaciones concurrentes o un solidum (Corte Su-
prema)”, en Revista de Derecho U. Austral de Chile, 31, 2018, 1, p. 390.
13
Sobre el alcance y el uso de la «citación» admite esta extensión Meneses Pache-
co, Claudio, La iniciativa probatoria del juez civil, Santiago: Editorial jurídica
270 Alejandro Romero Seguel

un incidente para discutir sobre la eficacia de la prueba documental,

por ejemplo, por su falsedad. La demanda incidental, entendida como
«juicio dentro del juicio», es admisible entre colitigantes si cumple
con la exigencia de ser una cuestión accesoria al juicio que requiere el
pronunciamiento del juez.
Más compleja es la situación de los instrumentos cuya regulación
establece expresamente que su producción se hace respecto a la con-
traparte. La ley señala expresamente que los instrumentos privados se
tendrán por reconocidos «[...] cuando, puesto en conocimiento de la
parte contraria, no alega su falsedad o falta de integridad dentro de
los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para
este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del
documento si nada expone dentro de dicho plazo» (art. 346 Nº 3
CPC).
Para salvar la limitación anterior, basta que el colitigante presen-
te la prueba documental con citación, atendido que esa es la regla
general en nuestro sistema para la producción de la prueba docu-
mental.
También surgen dificultades en el caso de la aportación de los ins-
trumentos privados que, para adquirir valor probatorio, deben pasar
por la actividad de reconocimiento en el sistema de prueba legal.
En nuestra jurisprudencia, una antigua sentencia de la Corte de
Apelaciones de la Serena, de 30 de diciembre de 1914, admitió este
supuesto señalando que «[...] la diligencia sobre reconocimiento de
ciertas cuentas o planillas, ni firmadas por nadie, pero que se dicen es-
critas de puño y letra del colitigante de quien se pide reconocimiento,
importa una verdadera confesión en juicio, por lo que se debe proce-
der a citar personalmente a dicho litigante a prestar reconocimiento,
o que se procurador lo haga comparecer»14.
Un problema que genera la exigencia de reconocimiento es si re-
sulta admisible que un colitigante incluya en su lista de testigos a otro
con el objeto de proceder al reconocimiento del instrumento. Enten-

Conosur, 2001, p. 181., y El documento público como medio de prueba en el

proceso civil chileno, Santiago: Thomson Reuters, 2017, pp. 487-491.
14
Corte de Apelaciones de la Serena, 30 de diciembre de 1914. Gaceta Jurídica, 2º
sem. Nº 591, p. 1713.
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 271

demos que este acto es admisible para el solo efecto de reconocer el

documento. En cambio, no puede aceptarse que un colitigante sea
presentado como testigo de otro, por las razones que pronto se expli-
can al examinar la prueba testimonial.

2. La exhibición de documentos
Esta forma de producción de la prueba instrumental está prevista
en el art. 349 del CPC, que dispone que se puede solicitar respecto
a los documentos que obren en poder «[...] de la otra parte o de un
tercero»15.
En la práctica, podría surgir la necesidad de producir esta prueba
en un juicio respecto a un colitigante que, por ejemplo, tenga en su
poder la información relevante para clarificar un hecho (fichas médi-
cas, historial médico del paciente, planillas de cálculos y antecedentes
técnicos relativos a la construcción, etc.). En ese supuesto, es normal
que un contendiente solicite esta exhibición a otro, atendido que el
derecho a la prueba lo garantiza.
Sin embargo, al tratarse de sujetos que están en una misma posi-
ción de parte, podría estimarse que ninguno puede obligar a otros a
suministrar pruebas contra sus propios intereses, como así lo sugieren
los brocardos que proclaman que «nadie está obligado a ir contra sí
mismo» (nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur armare adversa-
rium suum contrase).
Aunque no es un tema pacífico, la exhibición entre colitigantes
puede justificarse con base en las razones que la doctrina ha esgrimido
para descartar la restricción referida en el ámbito del proceso civil. En
efecto, la justificación de la procedencia de esta modalidad de produc-
ción de la prueba se sustenta en el contenido y desarrollo del deber de

15
Romero Evans, Adolfo, «La exhibición de documentos contables como medida
prejudicial preparatoria en el proceso civil chileno», Revista de Derecho, UCN
Coquimbo, núm. 25, pp. 311-346; Hunter Ampuero, Iván, «La negativa injus-
tificada a la exhibición de la prueba documental en el proceso civil chileno: una
solución epistemológica para superar una regulación deficiente», Revista de De-
recho, PUCV, vol. XLVI, 2016, pp. 193-226.
272 Alejandro Romero Seguel

colaboración entre las partes, como proyección del principio de buena

fe y la protección de la veracidad en el ámbito procesal16.
No debería existir duda de que un codemandado puede producir
este medio de prueba respecto a un tercero mediante la solicitud la
exhibición de los documentos que estime necesarios para probar su
falta de responsabilidad en los hechos y acreditar la responsabilidad
de su colitigante.

3. La prueba testimonial
El art. 372 del CPC establece: «Serán admitidos a declarar sola-
mente hasta seis testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos
que deban acreditarse». Como puede apreciarse, el precepto no esta-
blece un impedimento expreso, pero es evidente que la producción de
ese medio de prueba está regulada siguiendo la lógica del principio
de dualidad de parte, en virtud del cual el contradictor presenta sus
testigos con el objetivo de acreditar hechos contra su contraparte.
Ratifican esta tesis las reglas de valoración de la prueba cuando esta-
blecen pautas para solucionar la existencia de contradicciones entre
los testigos «de una y otra parte» (art. 384 Nos. 3, 4 y 5 del CPC). La
ley es todavía más nítida cuando prevé la tesitura de la producción
de prueba entre colitigantes que favorezca a la parte contraria; así
el art. 384 Nº 6 del CPC dispone: «Cuando sean contradictorias las
declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan
a la parte contraria se considerarán presentadas por esta, aprecián-
dose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas
precedents».
No obstante, entendemos que, a falta de una norma expresa sobre
inadmisibilidad de prueba testimonial entre colitigantes, la laguna de-
be ser colmada mediante una interpretación favorable la ejecución del
acto. En efecto, si cada sujeto que está en la misma posición de parte
tiene reconocido el derecho a ejecutar los actos procesales de prueba
que estime pertinentes, nada obsta para que sus testigos comparezcan

16
Sobre el tema, véase Pereira Puigvert, Silvia, La exhibición de documentos infor-
máticos en el proceso civil, Cizur Menor: Aranzadi, 2013, pp. 89-100; Aguirre-
zábal Grunstein, Maite, «El deber de colaboración y la conducta procesal de las
partes», Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 25, 2015, p. 303-312.
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 273

y aporten antecedentes de hecho que pueden ser perjudiciales a los

otros colitigantes. La regla del art. 428 del CPC, en virtud de la cual, a
falta de ley que resuelva el conflicto, «[...] los tribunales preferirán las
que crean más conformes a la verdad» es la norma que debe justificar
esta singular situación probatoria.
Un tema diverso al anterior, que el CPC tampoco resuelve, es si
resulta procedente que un colitigante incluya en su lista de testigos a
un codemandado. En rigor, al haber adquirido una persona la condi-
ción de parte en esa relación procesal, no se puede aceptarse que al
mismo tiempo pueda participar en ese juicio como testigo —que, por
definición, es un tercero que comparece al proceso—. A mi entender,
la falta de imparcialidad que tendría el codemandado para testificar a
favor de otro que está en su misma posición de parte es un motivo su-
ficiente para concluir que se trata de un acto procesal ineficaz, incluso
sin necesidad de tachar a ese testigo, tal y como impone el sistema de
prueba legal (art 373 CPC). La única excepción, ya mencionada, es la
relativa al reconocimiento de un instrumento privado: en este caso, sí
se puede —y se debe— incluir a un testigo para tratar de producir ese
efecto probatorio.
Respecto a los procesos civiles regidos por la sana crítica o la prue-
ba en conciencia, en los que exista libertad para producir los medios
de prueba, debe aplicarse la misma limitación a la admisibilidad del
testigo; la existencia de intereses contrapuestos o concurrentes expli-
citados en la defensa debe llevar a restar credibilidad a quien testifica
a favor o contra un codemandado.

4. La confesión de parte o absolución de posiciones

La regulación de este medio de prueba es una proyección de la
dualidad de parte. La ley establece que puede solicitarlo la parte con-
tra «su contendor», sin perjuicio que sea decretado por el juez como
medida para mejor resolver (art. 385 CPC).
En el ámbito teórico, algunos autores consideran inadmisible la
producción de la confesión entre colitigantes. Para Devis Echandía,
las posiciones solo se pueden pedir a la parte contraria, excluyen-
do a los otros litisconsortes iniciales o sobrevenidos y a los terceros
274 Alejandro Romero Seguel

adhesivos y coadyuvantes de la misma parte17. También la doctrina

española, con base en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, negaba
tal posibilidad18.
Para otro sector doctrinal, en cambio, este medio de prueba es
admisible siempre que existan entre los colitigantes intereses contra-
puestos. La ampliación de la utilización de este medio proviene de una
concepción de la actividad probatoria según la cual no puede limitar-
se la búsqueda de la verdad salvo que existan reglas expresas sobre la
improcedencia de la confesión19.
En nuestra jurisprudencia, la Corte de Apelaciones de Temuco, en
sentencia de 4 de junio de 1982, resolvió que «[...] la confesión se da
entre partes contrapuestas, a través de la declaración o el reconoci-
miento de la verdad de un hecho relativo al pleito, que hace uno de

17
Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Buenos Aires:
Víctor P. de Zavalia Editor, t. I., 1970, p. 722.
18
Bonet justificaba el rechazo sosteniendo que «[...] la contraposición de intereses
se precisa para que pueda pedirse la confesión en juicio; se necesita que la exija
(un litigante) de otro (litigante), es decir, de otro que sea parte demandante o
demandada y que sea contraria a la que pide, o sea que sostenga tesis y formule
peticiones contrarias a las de esta (citando la sentencia de 19 de noviembre de
1949)» (Bonet y Navarro, Ángel, La prueba de confesión, Barcelona: Librería
Bocho, 1979, p. 173). La jurisprudencia española ha mantenido el criterio, esti-
mando inadmisible que este medio de prueba se genere entre colitigantes. Como
lo expone la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo español, de 21
de septiembre de 2006, «[...] la prueba de confesión judicial, para ser admisi-
ble, tenía que proponerla la parte contraria a la confesante, no una colitigante
de la misma (SSTS 18-7-91, 13-10-94 y 7-10-98)». De ese modo, la prueba de
confesión judicial del representante legal del colitigante propuesta por el code-
mandado se desestimó (STS, 21 de septiembre de 2006. Número de Recurso:
4711/1999).
19
En opinión de Kielmanovich, es procedente la prueba confesional contra los que
revisten la calidad de parte, incluyendo entre estos a cada uno de los litiscon-
sortes que están en la misma posición de parte en los casos en que entre ellos se
hicieran valer derechos contrapuestos, incluyendo también a los terceros inter-
vinientes (Kielmanovich, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios, B.
Aires: Abeledo Perrot, 1996, p. 388). En igual orientación Picó y Junoy, Joan, El
derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona: Bosch, 1996, p. 76. La nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 permite esta declaración entre
litigantes confrontados, dentro del interrogatorio de las partes, que reemplazó
a la prueba de confesión (arts. 301-316). entre otros, Díaz Fuentes, Antonio, La
prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Barcelona: Bosch, 2012, pp. 154-156.
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 275

los litigantes contra sí mismo y a favor, en consecuencia, de su adver-

sario. El ejecutante y el ejecutado son codemandados en la tercería
de posesión y su contendor común es el incidentista, de manera que
mal podría generar prueba confesional lo declarado por uno de los
codemandados por iniciativa de otros»20. Previamente, un antiguo
fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de noviembre de
1093, también había resuelto que «[...] uno de varios demandados no
tiene obligación de absolver las posiciones que le ponga otros de los
demandados, sin perjuicio de la facultad que puede ejercitar el tribu-
nal con arreglo al art. 166 [hoy159]»21.

5. El informe de peritos
Aunque este medio de prueba también se ajusta al principio de
dualidad de partes, su regulación no rechaza completamente que pue-
dan producirse peritajes entre colitigantes en los el contenido del in-
forme considere elementos de convicción contradictorios —por ejem-
plo, sustentando explicaciones diversas sobre las causas de los hechos
materia de la disputa—.
En el plano normativo, ello se justifica por la previsión de la exis-
tencia de una pluralidad de informes (art. 418 CPC), así como por la
regulación de la forma de resolver la discordia de los peritos en sus
dictámenes (art. 421 CPC). En tales casos, el problema es de pondera-
ción de la prueba, no de admisibilidad del medio referido.

IV. EL ABANDONO DE PROCEDIMIENTO

Y COLITIGANTES
Un tema relativo al derecho de defensa entre colitigantes deman-
dados es el abandono del procedimiento cuando no han sido empla-
zados todos los demandados al juicio.

20
Corte de Apelaciones. de Temuco, 4 de junio de 1982. RDJ t. LCIIIX, sec. 2ª, p.
46.
21
Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de noviembre de 1903. RDJ t. I, sec. 1ª, p.
84.
276 Alejandro Romero Seguel

No es infrecuente que, en muchos casos, el demandante cese en su

actividad, omitiendo las diligencias útiles para perfeccionar la rela-
ción procesal. Cuando esto acontece, surge el interrogante relativo a
tiempo de inactividad que puede tolerar el codemandado emplazado
y se plantea la admisibilidad de que pueda liberarse de ese estado
promoviendo el abandono del procedimiento22.
A mi juicio, para una correcta solución de este problema no deben
confundirse tres conceptos: la relación procesal, el estado de litispen-

22
Acepta esta doctrina la sentencia de la Corte Suprema de 14 de agosto de 2012,
señalando: «Octavo: Que, en consecuencia, existente el juicio en los términos se-
ñalados, nace la institución jurídica en examen para sancionar a quien se mantie-
ne en la pasividad, cuyo ha sido el caso del actor, quien no obstante encontrarse
pendiente el diligenciamiento del exhorto que objetiva el llamado al otro sujeto
pasivo, el que dependía de su gestión, nada hizo —según los hechos asentados—
dejando transcurrir el plazo correspondiente, que lo hizo acreedor de la sanción
de que se trata. Noveno: Que no obstan a la conclusión precedente, las disposi-
ciones contenidas en los artículos 18 y 260 del Código de Procedimiento Civil. Y
no obsta a sancionar con la declaración del abandono la existencia de pluralidad
de demandados, desde que, si bien la ley faculta la intervención de varios sujetos
en tal calidad —también autoriza la pluralidad de actores— y se establece un
plazo común para contestar la demanda en caso que se presente la pluralidad
de sujetos pasivos, no es menos cierto que el fin último del juicio y el objetivo
del legislador a propósito del abandono del procedimiento, es evitar la dilación
innecesaria y la incertidumbre procesal que genera la pasividad negligente del
requirente y resulta de suyo contradictorio pretender que una relación procesal
reviste la característica de perfecta solo en el evento que se haya emplazado a
todos los llamados a litigar, pues desmedra la situación de quienes ya han sido
notificados y se enfrentan a la inactividad del demandante, entregados a su ar-
bitrio en cuanto a la prosecución del juicio, que, en relación con los notificados
ya existe y a quienes, por lo tanto, la ley les otorga el derecho a exigir la sanción
del litigante pasivo, independiente de la suerte o estado de los restantes sujetos
pasivos que aún no han sido legalmente convocados, a quienes por lo demás la
declaración de abandono no les afecta. Décimo: Que, por consiguiente, estaba
legalmente trabada la litis en relación con la incidentista y existía propiamente
el juicio cuyo procedimiento se podía declarar abandonado, como lo resolvieron
acertadamente los jueces del grado, en consecuencia, la sentencia recurrida ha
dado correcta aplicación a la norma contenida tanto en el artículo 152 del Códi-
go de Procedimiento Civil como a la señalada en el artículo 260 del mismo texto
legal, lo que conduce a rechazar el recurso de casación en el fondo interpuesto
por el demandante» (Corte Suprema, de 14 de agosto de 2012. Rol Nº 7.832-10.
Campillay con Automotora Viña Libertad y otra, rectificada en el considerando
9º con fecha 25 de septiembre de 2012, que incorporamos en el texto).
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 277

dencia in genere y los efectos de un plazo común previsto para la

contestar la demanda23.
En primer lugar, la relación procesal, entendida como un nexo ju-
rídico en el ámbito del proceso, en el caso de la pluralidad de deman-
dados comienza de manera diversa según se trate del demandante o
del demandado. En relación con el juez y la parte demandante, este
vínculo jurídico surge cuando se presenta la demanda y esta queda en
condiciones de ser proveída porque cumple las exigencias formales de
admisibilidad. Así lo dispone el art. 319 del COT: «Los jueces están
obligados a despachar los asuntos sometidos a su conocimiento en los
plazos que la ley les fija o con toda la brevedad que las actuaciones
de su ministerio les permitan, guardando en este despacho el orden
de antigüedad de los asuntos, salvo cuando motivos graves y urgentes
exijan que dicho orden se altere».
Una vez la demanda es declarada admisible y se da el correspon-
diente cauce procesal a la acción deducida, no hay duda de que exis-
te una relación procesal que genera derechos y obligaciones entre el
actor y el juez. La admisión de la demanda impone al actor la carga
procesal de hacerla notificar. Lo anterior se comprueba por el hecho
que se han aplicado sanciones a los abogados que vulneran el siste-
ma de distribución de causas mediante ardides como la modificación
del nombre del demandante o la presentación de la misma medida
prejudicial precautoria dos veces, entre otras maniobras, con el ob-
jeto de intentar radicar la causa en un juzgado civil de su interés. Si
no hubiese una relación procesal, esa conducta no podría recibir una
sanción24.

23
Incurre en esta confusión la sentencia de la Corte Suprema, 4 de agosto de 1999,
al señalar: «4º. Que de lo antes consignado se concluye que la relación procesal
se entiende trabada, en el caso de pluralidad de demandados, desde la fecha en
que se notifique legalmente la demanda a todos ellos, porque antes que esto
ocurra, no existe juicio. Una vez notificados y emplazados los demandados se
producen importantes efectos procesales, entre los cuales está la oportunidad
para hacer valer sus excepciones y defensas y promover incidentes, como es el
de abandono del procedimiento» (Corte Suprema, 4 de agosto de 1999. MJ 266.
Banco de Chile con Sociedad Comercial e Importadora Pachamama y otro. En
sentido contrario, Corte Suprema, de 14 de agosto de 2012. Rol Nº 7.832-10.
24
Estas conductas han llevado a la adopción de correctivos en el sistema infor-
mático para detectar «la doble distribución», ratificando que el proceso, como
278 Alejandro Romero Seguel

Por su parte, cuando se notifica a uno de los varios codemandados

se perfecciona la relación procesal entre la parte demandante y la par-
te demandada, haciendo surgir el estado de litispendencia in genere,
en virtud de la cual, entre otros efectos, la demanda respecto del em-
plazado solo puede ser desistida (art. 148 CPC). En nuestro sistema
jurídico, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias defienden que este
estado es consecuencia de la notificación de la demanda. La base legal
de esa tesis son los arts. 1911 inc. 2º, 2518 y 2503 del Código Civil.
Al surgir respecto a alguno de los codemandados este estado pro-
cesal, no se aprecia razón para limitar la interposición del incidente
de abandono del procedimiento y para sancionar al demandante ne-
gligente que no da curso progresivo a los autos en el plazo legal25. La
posibilidad de exigir una debida diligencia o deber de conducta para
hacer gestiones útiles que trabe con todos la litis es amplia. Depen-
diendo del impedimento de que se trate, podría considerar la notifica-
ción por avisos (art. 54 CPC), la designación de un curador de bienes

relación procesal, comprende un conjunto indefinido de derechos, obligaciones y

cargas procesales que alcanzan al juez, las partes y, eventualmente, a los terceros
que intervengan en ella.
25
La Corte Suprema ha sintetizado su doctrina sobre las condiciones de esta forma
anormal de poner término a un juicio señalando que «[...] el abandono del pro-
cedimiento es una institución de carácter procesal, que tiene lugar cuando todas
las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante el tiempo
que la ley señala. Constituye una sanción para el litigante que, por su negligencia,
ha provocado la detención del curso del pleito, dilatando con su inercia e inac-
ción en forma arbitraria la continuidad del procedimiento, teniendo presente que
por efecto de su declaración, las partes pierden el derecho de seguir adelante el
procedimiento incoado y de hacer valer sus efectos en un nuevo juicio, sin que se
extingan sus acciones y excepciones, como resulta de lo dispuesto en los artículos
152 y 156 del Código de Procedimiento Civil. Sexto: Del tenor del artículo 152
del Código de Procedimiento Civil, en relación con el alcance relativo a que:
“Las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución”, resulta que la
inactividad en darle curso al procedimiento habrá de ser una inocuidad imputa-
ble a la pasividad de los litigantes, porque incurren en un comportamiento des-
cuidado que ha de ser voluntariamente omisivo, esto es, con plena advertencia de
juicio admiten las consecuencias perjudiciales que de la desidia en que han caído
habrá de derivarse, como lo ha declarado esta Corte Suprema en las causas, entre
otras, Números 3.439-05; 9016-10; 27.482-14, así como en la reciente causa Nº
32.098-14». (Corte Suprema, 22 de octubre de 2015. Rol 6136-15 MJ 42777).
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 279

si los demandados están en la condición de ausentes (art. 449 CC),

entre otras soluciones legales.
Al existir una relación procesal en la que se producen efectos de
la litispendencia in genere, la existencia de un plazo común no pasa
de ser algo accidental. En rigor, esa regla técnica solo define cuándo
comienza el cómputo del plazo para contestar la demanda, situación
que depende de una simple opción legal que cambia de un procedi-
miento a otro. Por tal razón, es erróneo confundir la relación procesal
y sus efectos con la existencia de un plazo común para contestar la
demanda.
En consecuencia, debe evitarse que un actor deje supeditado a un
codemandado a los efectos de una relación procesal por un tiempo
indefinido. La institución del abandono de procedimiento es una san-
ción razonable para el demandante que no hace las gestiones útiles
tendentes a emplazar a todos los codemandados a la relación proce-
sal. Si el demandante ha optado por configurar un litisconsorcio pasi-
vo, ello no le autoriza a dejar a un codemandado en una indefinición
temporal sin límite.

V. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES
Y COLITIGANTES
La divergencia de intereses entre colitigantes también podría sus-
citarse en relación con la celebración de un equivalente jurisdiccional.
Como se sabe, a través de este tipo de instrumentos se pone término al
conflicto, logrando el mismo efecto que una sentencia judicial.
Como se ha anticipado, nuestro CPC acepta la autonomía de cada
litisconsorte en la ejecución de los actos procesales que sean de su
interés. Conforme a este criterio, cada uno de ellos puede eludir el
pronunciamiento de la sentencia suscribiendo acuerdos judiciales o
extrajudiciales mediante los cuales dispone con el actor del objeto
del proceso mediante una transacción, un avenimiento o una conci-
liación.
Sin embargo, la aplicación de esta regla en un proceso con plura-
lidad de sujetos o proceso litisconsorcial debe ser objeto de algunos
matices. En la eventual suscripción de equivalentes jurisdiccionales ha
280 Alejandro Romero Seguel

de considerarse la existencia de límites relativos a su procedencia o a

los efectos que aquellos pueden provocar en la situación de los otros
colitigantes.
En primer lugar, la admisibilidad de esta forma de solución de
conflictos depende de si la presencia de varias personas en una misma
posición de parte se produce por una acumulación de acciones o, por
el contrario, por haberse configurado un objeto del proceso que ha
de ser resuelto mediante una sentencia que debe ser única y unifor-
me para todos los litisconsortes. Cuando el tema sobre que versa el
juicio requiere el pronunciamiento de una sentencia única, la eficacia
del equivalente exige la concurrencia de todos los litisconsortes. Este
criterio ha sido explicitado por la doctrina de la Corte Suprema, en
sentencia de 25 de noviembre de 2014: «[...] las consecuencias espe-
cíficas que genera en el proceso el litisconsorcio necesario, dicen rela-
ción con la unidad del proceso, que al decir de los profesores Núñez
y Pérez-Ragone (obra citada, p. 357 y 358), implica tres derivaciones,
a saber: primero, que los actos de disposición del objeto del proceso
solo producen efectos cuando concurren todos los litisconsortes ne-
cesarios, segundo, se debe pronunciar una sentencia única para todos
los sujetos y finalmente, las defensas y excepciones favorecen a todos
los litisconsortes necesarios»26.
En segundo lugar, la suscripción de un equivalente jurisdiccional
no puede hacerse en perjuicio de los otros colitigantes. Así como no
es admisible que un litisconsorte declare en el mismo juicio como
testigo en contra de los otros, también debe limitarse la posibilidad de
que, mediante estos acuerdos, se hagan reconocimientos de hechos o
renuncias de derechos que afecten a los otros que se encuentran en la
misma posición de parte.
En tercer lugar, también pueden surgir problemas en relación con
el prejuzgamiento. Esta dificultad se hace patente cuando la propuesta
de solución proviene del juez y es aceptada por alguno de los coliti-
gantes. En efecto, los que deciden continuar en el proceso lo hacen a
sabiendas del criterio del sentenciador, que ya anticipó o prejuzgó su
criterio de decisión. Este riesgo no se advierte si el equivalente es re-

26
Corte Suprema, 25 de noviembre de 2014. Rol Nº 22.615-2014. Vlex Nº
253127.
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 281

sultado de una negociación directa de las partes, atendido que el juez

que no pierde su imparcialidad para resolver el conflicto respecto a
los otros27.
En CPC admite algunas reglas para este tema en la conciliación,
y autoriza que pueda llegarse a acuerdos parciales sin que ello haga
incurrir al juez en un prejuzgamiento. La aprobación parcial no para-
liza la posibilidad de seguir adelante el juicio con los otros (art. 264
inc. 2º CPC). Naturalmente, esa solución solo es aplicable a los casos
donde el objeto del proceso esté compuesto por una pluralidad de
acciones. Si el objeto del proceso versa sobre una cuestión que solo
puede decidirse en una sentencia única, no es factible la conciliación
parcial entre el actor y algunos colitigantes.

VI. PROBLEMAS EN LA DETERMINACIÓN

DEL JUEZ NATURAL
La divergencia en las defensas también puede presentarse en la
determinación del juez natural cuando alguno de los codemandados
alega la incompetencia del tribunal.
Para resolver los problemas anteriores existen diversas previsiones
legales.
El art. 141 del COT señala que, en el caso que los demandados fue-
ren dos o más, el actor puede entablar su acción ante el juez de cual-
quier lugar donde esté domiciliado uno de los demandados y, en tal
caso, los demás quedarán sujetos a la jurisdicción del mismo juez (art.
141 COT). Esta norma valida como un acto procesal lícito la elec-
ción del domicilio de cualquiera de los codemandados de un hecho
ilícito para radicar la causa ante ese tribunal. Por el solo hecho que
se notifique a uno de los varios codeudores solidarios demandados,
queda determinado el juez natural para todos ellos. En tal sentido,
se ha resuelto que «[...] por aplicación del principio de especialidad,
que al existir dos o más demandados domiciliados en lugares diferen-

27
Así lo ha entendido la sentencia de la Corte Suprema de 31 de agosto de 2009.
Rol 3349-09(MJ 20862), Fiscalía Nacional Económica con Farmacias Ahumada
S.A. y otros.
282 Alejandro Romero Seguel

tes, como ocurre en autos, el demandante se encuentra expresamente

facultado de acuerdo con el artículo 141 del Código Orgánico de
Tribunales para entablar su demandada ante el juez con competencia
en cualquiera de dichos domicilios [...]28. No será admisible, en con-
secuencia, la alegación de incompetencia que pueda formular otro co-
litigante, salvo que se motive en un problema de falta de competencia
judicial internacional, en los términos que pronto se indica».
Para la solidaridad de origen contractual rige una regla especial:
«La prórroga de competencia solo surte efecto entre las personas que
han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como
los fiadores o codeudores» (art. 185 COT)29. Aunque esta regla ad-
mite la separación de las causas, ello no obsta para su acumulación
por aplicación de las previsiones del art. 92 del CPC.
Más complejos son los problemas que pueden surgir en los casos
de demandas de responsabilidad civil que involucran a varios y en las
que algunos tienen su domicilio en el extranjero. La dificultad podría
surgir tanto en las obligaciones contractuales como en las extracon-
tractuales.
Los problemas antes referidos deben ser resueltos considerando
la extensión y los límites del presupuesto procesal de la competencia
judicial internacional, a través de la cual se determina la competencia
de un tribunal nacional en un proceso con elementos extranjeros. Se
trata de una actividad compleja, al menos en los juicios civiles, espe-
cialmente cuando uno de los demandados no tiene domicilio en Chile.
En principio, en nuestro sistema las reglas de competencia relativa
son renunciables por las partes en los asuntos contenciosos civiles. En
atención a esta característica, el tribunal no puede apreciar de oficio

28
Corte Suprema, 21 de octubre de 2015. Rol Nº 5776-15, MJ 42776, Asegura-
dora Magallanes S.A. C.G.E. con Distribución S.A. y otro. Se ha resuelto que
si un codeudor solidario comparece sin alegar la incompetencia, se produce la
prórroga de la misma para los otros codeudores (Corte Suprema, 10 de julio de
1920, RDJ, t. XIX, sec. 1ª, pp. 171-174).
29
 Se ha resuelto que el hecho de que el ejecutado no haya sido parte en el contrato
en virtud del cual se prorrogó la competencia a determinado tribunal no es opo-
nible como excepción a la demanda, ya que debe procederse contra el garante
en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal (Corte
Suprema, 6 de agosto de 2009, Rol Nº 7449-08, MJ 20751, Corpbanca con
Agropecuaria Servissan S.A.
Las defensas contradictorias entre litisconsortes en las obligaciones solidarias... 283

la falta de competencia relativa. Por tal razón, la demanda presentada

contra una persona natural o jurídica sin domicilio en nuestro país en
admisible, sin perjuicio de que, como primera actuación procesal, el
demandado pueda denunciar la infracción de la competencia relativa
para evitar que se produzca la prórroga de la competencia, atendido
que el artículo 134 del COT dispone: «En general, es juez competente
para conocer de una demanda civil [...] el del domicilio del demanda-
do [...], sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguien-
tes y de las demás excepciones legales».
Todavía más problemática es la determinación de la competencia
en un juicio promovido en Chile cuando el presunto hecho ilícito ha
sido cometido en el extranjero. En ese caso, surge un problema de
competencia judicial internacional que no se resuelve solo conside-
rando la falta de domicilio. En efecto, la comisión de un ilícito en el
extranjero hace surgir una limitación sustantiva para que la judicatu-
ra nacional pueda entrar a juzgar un hecho acontecido en otro territo-
rio. En tales supuestos, el hecho de no declarar la falta de competencia
judicial internacional podría suponer el reconocimiento de que un tri-
bunal chileno puede juzgar conductas acaecidas en el extranjero sin la
habilitación de una norma de Derecho internacional que lo permita.
Tal conducta sería atentatoria contra el principio de soberanía que se
reconoce a cada Estado y sobrepasaría un límite de orden público que
las normas procesales deben garantizar. Para solucionar el problema,
la parte afectada debe promover la declinatoria de competencia inter-
nacional, que ha de entenderse comprendida de en el art. 303 Nº 1
del CP o, en su defecto, en la causal genérica del número 6 del mismo
precepto del CPC.
Por último, a la hora de determinar la competencia también surgen
dificultades en materia de arbitraje cuando se reclama la responsabi-
lidad civil en obligaciones solidaras pasivas ante jueces civiles y árbi-
tros. El tema fue abordado por la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, de 16 de marzo de 2016, al resolver una contienda de
competencia por inhibitoria trabada entre un árbitro y un juez civil de
Santiago. El tribunal de alzada reconoció la competencia al primero
por el hecho de haberse imputado a los demandados una responsabi-
lidad solidaria. A pesar de que las partes no había convenido el com-
promiso, se estimó que «[...] igualmente se le extienden los efectos de
dicha convención precisamente por haberse invocado como sustento
284 Alejandro Romero Seguel

de la responsabilidad que se pretende en su contra aquella de natura-

leza solidaria»30. Es manifiesto que la decisión anterior privilegia la
competencia del arbitraje, al punto de extender la cláusula arbitral a
un tercero que no había consentido ser juzgado por un compromisa-
rio31.

VII. LAS COSTAS Y LOS COLITIGANTES

La autonomía de los litisconsortes en el caso de defensas contra-
dictorias debe llevar a establecer que el juez podría aplicar la condena
en costas a unos y absolver a otros, aunque se encuentren en una mis-
ma posición de parte. La solución no está admitida en la regulación
de este incidente (arts. 138 al 147 CPC), pero es una consecuencia del
criterio del vencimiento que aplica nuestro legislador.

30
Acto seguido, agrega que «[...] de accederse a lo pretendido por Jacobs es decir,
que Ocegtel S. A. incoe dos demandas en tribunales distintos; una, en contra de
Rockwood (juez arbitral) y, la otra, en contra de Jacobs (tribunal ordinario), se
produciría una vulneración de sus derechos pues, en definitiva, su pretensión,
quedaría dividida impidiéndosele hacer valer la responsabilidad solidaria ya re-
ferida precedentemente; y, a mayor abundamiento, tal decisión resulta contraria
al criterio que ha establecido el legislador en orden a que ante pluralidad de
partes y una misma pretensión, esta debe ser conocida por un mismo Tribunal y
terminar por una misma y sola sentencia. Lo anterior se desprende de diversas
instituciones que contempla el Código de Enjuiciamiento Civil, tales como la
acumulación de autos, la litispendencia y las situaciones previstas en los artículos
18 y 21 del citado cuerpo de leyes» (Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de
marzo de 2016, Rol Nº 10.171-15).
31
Sobre el tema, Romero Seguel, Alejandro, «Algunos problemas para determinar
la competencia de los árbitros», en M. F. Vásquez (dir.), Mecanismos alternativos
de solución de conflictos, Santiago: Thomson Reuters, 2018, pp. 595-608.
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