Francisco Viola Derecho e Interpretacion

F r a n c e s c o V io la & G iu se ppe Z a c c a r ia
DERECHO E INTERPRETACION. ELEMENTOS DE TEORA HERMENUTICA DEL DERECHO
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOM DE U S CASAS UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
Copyrighted material
Reservados todos los derechos. N o se permite reproducir, almacenar en sistemas de recuperacin de la informacin ni transmitir alguna parte de esta publicacin, cualquiera que sea el medio empleado electrnico, mecnico, fotocopia, grabacin, etc. , sin el permiso previo de los titulares de los dere chos de la propiedad intelectual.
1999* Gius. Laterza & lugli SpA together u ith the following acknow ledgement: This translation o f Diritto e interpretazione is published by arrangement with Gius. Laterza & Figli SpA. Roma-Bari.
Francesco Viola y Giuseppe Zaceara Editorial Dykinson, S. L. Melndez Valds, 61 - 28015 Madrid Te Is. (+34) 915 44 28 4o - (-3 4 ) 915 44 28 (>9 e-mail :ino(a dy ki n son .com http: 'Avww.dykinson.es http:/1 www.dykinson.corn ISBN: 978-84-9849-072-5 Depsito legal: S 12-4471-2007 L.E.
P reimpresin: SAFEKAT, S. L Belmonte de Tajo, 55 - 3. A - 28019 Madrid Impresin: PUBLIDISA
8 7. Autoridad y comunidad ...........................................................
ndice
76
El derecho co m o sistem a normativo, p. 7 8 - El derecho co m o co m u nidad interpretativa, p. 7 9 - La teora narrativa del derecho, p. 84.
8.
Derecho y poltica........... ............................... ..........................
87
Las ju stific a c io n e s m orales de la autoridad, p. KK De la p o lit i/a -
y derecho, p. 95. 9. Eos problemas de la comunicacin jurdica ......................... L a s fo r m a s d e la c o m u n ic a c i n ju rd ica, p. lo2. 10. Interpretacin y argumentacin ..............................................
Estado
98 109 115 115 120 124 133 136 140 145 147 154 160 166 174
C a p t u l o S e g u n d o : Una definicin de in te rp re ta c i n ........ 1. Interpretacin e interpretacin jurdica ................................ 2. Comprender, explicar, decidir.................................................. 3. Algunas caractersticas fundamentales de la interpretacin jurdica ......................................................................................... 4. La labor del intrprete del derecho: identificacin del de recho existente o creacin de nuevo d e r e c h o ? .................... 5. Carcter central de la interpretacin en el fenmeno ju r dico ................................................................................................ 6. Diversos sujetos, diversas interpretaciones............................ 7. Aspectos hermenuticos comunes en el trabajo de los j u ristas ............................................................................................. 8. Diferencia entre el ju e z y el legislador.................................. 9. El legislador ayer y hoy: la intencin del legislador........... 10. El juez y el vinculo Legislativo ....................................... ....... 11. La dogmtica como filtro entre el legislador y el j u e z .. 12. Cooperacin y conflicto en el d e re c h o ..................................
_______________________ k!____________ i________________________________________h________________________________________________________________________________________________________________________
C a p t u l o t e r c e r o : Cm o in terp retar? La buena y la mala in te rp re ta c i n ...................................................................................... 1. 2. 3. 4. Dos modelos tericos de la interpretacin jurdica ............ Los elementos fundamentales del modelo herm enutico.. Qu es el mtodo ju rd ic o ? ..................................................... Doctrinas del mtodo y verdad prctica de la aplicacin ju rdica ............................................................................................. 5. Debate sobre los mtodos y las nuevas concepciones del razonamiento ju rd ic o ...............................................................
177 177 187 194 200 207
ndice
9 El mtodo de la interpretacin constitucional .................. Mtodo y eleccin del mtodo: los cuatro tipos de interpretacin............... ................................... Argumentacin y precomprensin 214 218 227
6. 7. 8.
C a p t u l o
cuarto:
Q u es lo que se in te r p r e ta ? .................
233 233
1.
Texto y texto jurdico ................................................................

S ig n i f i c a d o ,
D iv e r s a s a p r o x im a c io n e s al te x to ju r d ic o , p. 2 3 4
c o , p. 2 4 3 - E sp e c ific id a d del texto ju rd ico. Texto jurdico y texto litera rio : a n a lo g a s y d if e r e n c ia s , p. 2 5 0 - E s p a c io s h e r m e n u tico s de codctcrm inacin del texto, p. 258.
2.
Texto jurdico y lenguajes sectoriales.....................................
267
T ex to l e g i s l a t i v o , t e x t o c o n t r a c t u a l, t e s t a m e n t o . T res t ip o s de t e x t o s j u r d ic o s , tres d iv e r s o s c n o n e s h c r m e n u t ic o s , p. 2 7 0 El tra b a jo d e l in te r p r e te s o b r e el te x to a d m in is t r a t iv o , p .281 El e le m e n t o te x tu a l en el d e r e c h o p e n a l, p. 2 8 7 T ex to c o m o vin culo y texto co m o relacin con el m undo, p. 294.
3.
Las fuentes del derecho...............................................................

La relatividad del D e las norm as a las fuen
296
Pluralidad de usos de la doctrina de las fuentes, p. 297 concep to de "fuente del derecho p. 300
tes o de las fuentes a las normas?, p. 3 0 3 - D isposicin y norma, p. 3 0 5 Una aproxim acin herm enutica a las fuentes del derecho, p. 310.
4.
El problema de la validez jurdica.............................................
316
La validez com o existencia, p. 319La validez com o pertenencia, p. 3 2 6 La validez co m o obligatoriedad, p. 3 3 4 . - La validez co m o razonabilidad, p. 339.
5.
Reglas y principios
346
La variedad de principios, p. 3 4 8 - Las funciones de los principios, p. 3 5 2 Los parmetros de los principios, p. 3 5 4 - L os principios suprem os, p. 3 5 7 - Los principios entre la prescripcin y la argumentacin p. 3 7 2 L os principios del derecho y la razn prctica, p. 377.
C a p t u l o V: Por qu interpretar?..............................................
385 385
1. Concepciones de la ciencia jurdica en relacin con la pers pectiva herm enutica..........................................................................
Copyrightod material
10
de la ciencia jurdica, p. 389 jurdica, p. 396. La aportacin herm enutica de la ciencia
ndice
2.
La filosofa hermenutica del d e re c h o ....................................
408
La primaca de la comprensin, p. 4 1 1 - La variedad de las aproximaciones hermenuticas al derecho, p. 4 1 5 - La filoso fa herm enutica del derecho co m o filo so fa prctica, p. 4 1 7 - El derecho co m o evento de d iscu r so, p. 4 2 1 - El m tod o de la filo so fa herm enutica del derecho, p. 4 2 5 La interpretacin co m o lugar del sentido del derecho, p. 4 2 9 .
n d ice de n o m b r e s ................................................................................ ndice de materias
435 445
Prlogo
Cuando en 1995 o a comienzos de 1996 recib una carta de Giuseppe Zaceara invitndome a formar parte del Comit Cientfico de la Revista Ars Interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica, en razn -supuse- de mi simpata por la filosofa hermenutica, tuve cono cimiento de que en Italia se estaban sentando las bases para un desarrollo amplio y slido de esta ltima en el mbito jurdico. Mi con tacto con la hermenutica, sobre todo alemana, comenz en la Universi dad de Munich, en los seminarios de Arthur Kaufmann. Corra el curso acadmico 1978/79. Fruto de aquellos estudios fu e la Memoria que present a las agregaciones en 1982 y despus a la ctedra de Palma de Mallorca al ao siguiente. Una parte de dicha Memoria la publiqu, con escasos retoques, en 1988, con el ttulo Introduccin a la Teora del Derecho (Ed. Debate), hoyen su sexta edicin (2003). En esta obra se plantea la posibilidad programtica de abrir la filosofa del derecho a la filosofa del lenguaje y se propone un modelo hermenutico-anaUtico que se despliega en tres niveles: teora form al del derecho, teo ra de la dogmtica y teora de la decisin jurdica. A este enfoque enseguida lo denomin teora comunicacional del derecho, y en ese marco hay que situar mis obras de teora del derecho, bsicamente Las
reglas del Derecho y las reglas de los juegos (1984,2. ed., 1988), El Dere cho como texto (1998, 2. ed. 2006), Teora del Derecho. Fundamentos de Teora comunicacional del Derecho (1998, 2. ed., 2006) y ms recientemente Pluralismo jurdico y relaciones intersistmicas. Ensayo de Teora comunicacional del Derecho (2007). Digo todo esto para
explicar mi inters por dar a conocer la obra de los profesores Giuseppe Zaceara y Francesco Viola. Aunque por mi parte me encuentro ms prximo a una hermenutica tamizada por y dirigida desde un pensa miento bsicamente analtico, y creo que esto diferencia a la teora comunicacional de la teora hermenutica del derecho que presentan estos autores, no tengo la menor duda de que entre ambas concepcio nes hay numerosos puntos en comn y si bien no pertenecen exactamente a la misma familia si se da entre ellas cierto parentesco. Aqu no voy
You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.
14
Prlogo
noscitivo, lo que implica que como actividad forma parte del ser sus tancial de lo interpretado y de la comprensin que se alcanza a travs de ella. Entre el sujeto interpretante y la cosa que se interpreta se inter pone la actividad interpretativa con todos sus componentes ontolgicos, y por eso una teora de la interpretacin es elemento consustan cial al mismo conocimiento de las cosas. Ahora bien, al darse la comprensin y Ia actividad interpretativa en la historia, esto es, en el tiempo, no es posible una consideracin meramente esttica sino que es preciso contemplarlas dinmicamente en un proceso inacabado e inacabable, en una especie de circulo (el llamado crculo hermenu tica) que va y viene, penetrando en el sentido de las cosas. Pues es ste, el sentido, lo que hay que captar. Pero como el sentido no es algo fija do de antemano sino que se desenvuelve a lo largo tiempo y en fun cin de las variaciones propias de las comunidades humanas, de ah que sea preciso asimismo una reflexin epistemolgica sobre el papel de la tradicin y de la historia efectual, en expresin de Gadamer, esto es. de la historia acumulativa de los efectos culturales producidos en el seno de una sociedad. Junto a la comprensin y a a interpelacin, la hermenutica considera asimismo un tercer elemento: la aplicacin. Nuevamente en este punto cobra notable relieve la hermenutica ju r dica. Si se interpretan los textos del derecho para comprenderlos, esto sucede de manera sobresaliente en la medida en que hay que aplicar los a los casos concretos. La aplicacin de textos normativos a conflictos de la vida rea! hace que su comprensin no se quede en la esfera de lo especulativo sino que adquiera su concrecin definitiva cuando el rga no aplicador, como el juez, individualiza los significados de las normas en relacin con el caso particular que tiene ante si. Muchos son os autores que pueden ser vistos como representan tes de la hermenutica: Schleiermacher, Dilthey, Heidegger, Gadamer, Ricoeur, se cuentan entre los filsofos generales. Y entre os juristas, Esser, Larenz, Betti. Son slo unos pocos nombres de los muchos que se sienten atrados por las ideas de esta corriente de pensamiento y que las han desarrollado con unos u otros matices. Los autores de este libro no pretenden hacer una diferenciacin estricta entre las diversas posiciones que se han dado y se dan en el seno de la filoso fa herme nutica sino que, tomando los aspectos que en su parecer son ms apmpiados para el derecho, se preocupan por encima de todo de proponer una Jornia de pensamiento jurdico inspirado en ellos. Creo que esta posi cin pragmtica es un acierto pues no se trata de adscribirse a una u otra corriente dentro de a hermenutica, sino ms bien de elaborar una teora hermenutica del derecho, de tal manera que los materia les de diversa procedencia puedan quizs ensamblarse en esa tarea comn. Nos encontramos, por consiguiente, no ante un libro de filosofa
Prlogo
15
hermenutica que, despus, se aplica a! derecho, sino ante una obra de teora del derecho inspirada en la corriente genrica de la filosofa hermenutica. De ah el subtitulo, elementos de teora hermenutica del derecho. El propsito de los autores no es presentar una filosofa jurdica aplicada o derivada, es decir, una filosofa jurdica de filsofos que reflexionan derivadamente sobre el derecho, sino ms bien una filosofa jurdica de y para juristas, eso s, inspirada y elaborada a partir de as tesis bsicas de una filoso fa general, la filosofa her menutica. Su desapego de la analtica se muestra ya desde el principio de la obra, al proponerse una definicin adecuada del derecho. A dife rencia de lo que he presentado como teora comunicacional del dere cho, la cual renuncia a definir el concepto de derecho y suscribe la tesis de que se trata de un nomen designativo de los distintos ordena mientos jurdicos que han existido, existen y existirn, los autores mues tran a las claras su intencin ontologista: dar una definicin adecua da del derecho. Personalmente opino que es ste un mal comienzo, pues el concepto del derecho es el escollo en que tradicionalmente han enca llado todas las filosofas jurdicas que en el mundo han sido. Kan t ya se burlaba socarronamente de esta circunstancia (noch suchen die Juristen einen Begriff des Rechts..., todava buscan los juristas un con cepto de derecho), a pesar de lo cual cay l tambin en la tentacin de proporcionar su propio concepto del derecho. Podramos decir a Kant: a pesar de su definicin, muy famosa por cierto, vea usted cmo todava juristas y Jilsofos siguen buscando un concepto de derecho. Comprendo, sin embargo, que en la perspectiva de los autores, que es la de lafilosofa hermenutica general, se hayan indinado hacia las posi ciones que, con el mximo respeto, podemos llamar ms tradiciona les. En efecto, la obra que el lector tiene ante si no abandona el punto de vista ontolgico-teleolgico, como plano decisivo para la com prensin de lo que la cosa derecho, como dicen sus autores, es. De ah que el primer captulo del libro verse justamente sobre las razo nes del derecho, entendiendo por tales las finalidades y Junciones tpicas, en las cuales se mezcla las de ndole exclusivamenhte antro polgica y social con las que penetran de lleno en el mundo de los valores. Por eso, los autores no titubean al apuntar que la postura que ellos presentan concibe la teora del derecho como una aventura comn de juristas, filsofos y socilogos. Una perspectiva sta que no por ser fiel a la filosofa hermenutica que incorporan es menos criti cable por lo que tiene de mixtificacin de planos epistemolgicos. En mi opinin, si algn defecto tiene esta obra es la mezcla de planos y de perspectivas. Pero hay que reconocer que desde la ptica de la con cepcin hermenutica sin ms matices ese que para m es un defecto
16
Prlogo
(debido a mis prejuicios epistemolgicos) se transforma en una vir tud, pues desde a hermenutica se intenta borrar las exigencias, a veces excesivas, del mtodologismo, y aunque los autores se declaren partidarios de respetar el mtodo, y no slo la verdad, no cabe duda de que en ellos prima a la postre la atmsfera de la posicin de Gadamer. Partiendo de una concepcin global del derecho, que se resume en la frase de que ste es una praxis social interpretativa, y dejando de lado las diversas perspectivas epistemolgicas, los autores se sumergen en el fenmeno esencial de dicha praxis social: la interpretacin. A dife rencia de la concepcin positivista-legalista, que contemplaba el dere cho como una realidad ya dada de antemano que despus haba que interpretar, y por tanto conceba objeto e interpretacin como dos rea lidades diferentes, la postura hermenutica subraya, muy acertada mente, que el derecho es una construccin interpretativa y que la inter pretacin no es algo posterior sino un componente esencial del derecho que aparece en todos los grados de su existencia. Dicho en trminos de la teora comunicacional del derecho, en ste, o mejor, en relacin con cada ordenamiento jurdico se conforma un conjunto de procesos comu nicativos de diversa ndole en los cuales la interpretacin no es un ele mento aadido, sino una actividad-resultado nsita en todos ellos, con sustancial a todos ellos. Por tanto, no se trata de reflexionar acerca de lo que sea la interpretacin del derecho, sino ms bien de lo que es y como acta la interperetacin en el derecho o . para ser ms exactos, en los diversos procesos de comunicacin que se producen en la rea lidad bajo ese nomen, derecho. Todo en el libro se centra en torno a la interpretacin en el dere cho, y asi se estructura en el resto de los captulos: qu es interpretar, cmo hay que interpretar, qu es lo que se interpreta y por qu hay que interpretar. Aqu no me voy a detener en comentar las tesis de los auto res, el lector tiene ante si a tarea, interesante y ardua. Simplemente dir que merece la pena el recorrido. No slo porque la filosofa herme nutica est presente en sus pginas sino tambin porque desde ellas se efecta un dilogo fructfero y lleno de sugerencias con otras ten dencias del pensamiento y con aspectos de la actual teora del derecho que en parte pueden ser producto de la moda, pero que tambin res ponden, sin duda, a la necesidad de articular un nuevo cuerpo doctri nal para la teora del derecho. Asi, y sin nimo de citarlos con exhaustividad, los autores van recorriendo diversos aspectos de teora de la argumentacin y de la decisin jurdica, el impacto del llamado neoconstitucionalismo, las doctrinas procedimen(alistas de la justicia, algunos aportes de la filosofa del lenguaje, la funcin judicial y la crisis del Estado legislativo, la polmica sobre los principios , etc. Todo
Prlogo
17
ello, sin perder minea de vista las tesis del enemigo principal: el positivismo jurdico, sobre todo en su versin legalista y ampliable con mayores sutilezas a! normativismo v al realismo escandinavo. Y eso, a pesar de la paladina confesin de comienzo del libro de c/ue el derecho es siempre derecho positivo. Pues, en efecto, para la herme nutica filosfica el punto de partida es la realidad vital misma, y la idea, o el ideal slo adquiere consistencia si se la enraiza en ella. De ah cpie este libro, a la par que se propone presentar una definicin ade cuada del derecho no deje nunca de lado su sentido ltimo, la justicia. Por esto, en la teora hermenutica de Viola y Zaccaria se mantiene abierta la puerta a la filosofa prctica. El libro que hoy presentamos al pblico de lengua espaola se edi t por primera vez en 1999. En 2000 obtuvo el Premio del Club dei Giuristi corno Libro del Ao. La presente versin lo es de la cuarta edi cin italiana, de 2002. Los autores. Francesco Viola (Alexandria, 942) es desde 986 Catedrtico de Filosojia del Derecho de la Universidad de Palermo, en la cual ha desarrollado toda su actividad como docente y como investigador, tanto en las disciplinas mencionadas como en otras prximas, como la Filosofa Poltica. Autor de una ingente produccin cientfica, en asuntos relacionados con la interpretacin jurdica, el pensamien to poltico, los derechos humanos, el multiculturalismo y la tica, entre sus 19 libros publicados destacan: Autorit e ordine del diritto, 2a edi
cin, Torino 1987, Diritti delluomo, diritto naturale, etica contempo ranea, Torino 1989, Il diritto come pratica sociale. Milano 1990, De la naturaleza a los derechos. Los lugares de la tica contempornea (trd. esp. de V. Bellver), Granada, 1998, Identit e comunit. Il senso mora le della politica, Milano 1999, Etica e metaetica dei diritti umani. Tori no 2000, Le ragioni del diritto (con G. Zaccaria), Bologna, 2003, y La democracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo (trad. e intr. de J. Saldaa), Mxico, 2006.
Giuseppe Zaccaria (Padua, 194 7) es desde 1990 Catedrtico de Teo ria generai del Derecho de la Facultad de Ciencias Polticas de la Uni versidad de Padua. Anteriormente fue profesor en Sassari y en Ferra ra y ampli estudios e investigaciones en Oxjord, Saarbrcken y Washington. Ha sido Decano de la Facultad de Ciencias Polticas y en la actualidad es Vice-Rector de la Universidad de Padua. Tras dedicar un libro al pensamiento de Giuseppe Capograssi (Esperienza giuridi ca, dialettica e storia in Giuseppe Capograssi, Padova 1976), se ha cen trado, sobre todo, en la investigacin de la filosofia hermenuticay de hi interpretacin jurdica. Sus obras principales son: Ermeneutica e
giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano 1984, Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di Hans
18
Prlogo
Georg Gadamer, Milano 1984, Larte dellinterpretazione. Saggi sull'ermeneutica giuridica contemporanea, Padova 1990, Questioni di interpetazione, Padova 1996, Le ragioni del diritto (con F. Viola), Bologna 2003, y Razn jurdica e interpretacin (trad. de A. Mesutti, prlogo de G. Robles Morchn), Madrid 2004.
Los traductores. Ana Cebeira Moro (Universidad de Vallado lid) ha traducido los tres primeros captulos. Aurelio de Prada Garca (Uni versidad Rey Juan Carlos) ha traducido el captulo cuarto. Aurelia Richart Rodrguez (Universidad de Castilla- La Mancha) ha traducido el capitulo (panto. Jos Antonio Santos Arniz (Universidad Rey Juan Carlos) ha elaborado los ndices de nombres y de materias. A los cua tro, mi agradecimiento persona / asi como el expresado por los autores. Tambin dejo constancia de mi agradecimiento a los profesores Gregorio Peces-Barba, Javier Ansuteguiy Rafael de Ass, por su exce lente disposicin para que esta obra fuera publicada en la Coleccin Tra ducciones ", del Instituto de Derechos Humanos (Universidad Carlos 11/ de Madrid). Palma de Mallorca, Junio de 2007 Gregorio Robles Morchn
Prefacio
Hoy ms que nunca, sostener que el tema de la interpretacin es de importancia capital en el conocimiento y en la prctica del derecho es como derribar una puerta abierta. El captulo que dedican al tema de la interpretacin los manuales de teora y de filosofa del derecho es cada vez ms amplio y articulado. Sin embargo, se queda slo en una parte limitada del tratamiento ntegro. La aspiracin de los autores de esta obra es dar un importante paso adelante en esta lnea. Y, ms concretamente, mostrar los aportes que una teora de la interpretacin jurdica puede proporcionar para la des cripcin y la definicin del derecho. No se trata, sin embargo, de proponer una verdadera y autntica concepcin interpretativa del derecho la Dworkin, ya que esto reque rira unos anlisis especulativos ms profundos y minuciosos. Este libro, de forma ms modesta, se propone suministrar materiales de reflexin sobre las relaciones entre interpretacin y derecho. Por una par te nos preguntaremos sobre el lugar que ocupa la interpretacin entre las razones del establecimiento del derecho y, por otra, se mostrarn las implicaciones tericas y filosficas que subyacen a los caracteres especficos de la interpretacin jurdica. No obstante la subdivisin en pequeas unidades temticas, la estructura del tratamiento es muy simple: tras un primer captulo que considera los problemas fundamentales del concepto de derecho en el tiempo presente, se suceden tres partes, las cuales intentan responder a las cuestiones del cmo, del qu y del por qu interpretar en el dere cho. Es fcil que se relacione esta triparticin con la que es tradicional en los manuales de filosofa del derecho, que solan exponer toda la materia en tres problemas: el problema fenomenolgico (cmo es el derecho?), el ontolgico (qu es el derecho?) y el deontolgico (cmo debe de ser el derecho?). La vuelta, por otra va, a esta configuracin, hoy abandonada debido a la dificultad de recomponer temticas cada vez ms especializadas y heterogneas, tiene para los autores la venta ja de volver a conectar la teora del derecho con la filosofa del dere-
Copyrighted materia!
C aptulo Primero
Las razones del derecho
/.
Una descripc in del derecho
El uso lingstico de identificar mbitos de la experiencia humana, nominndolos convencionalmente de cualquier modo, induce a soste ner que tengan su razn de ser intrnseca y su configuracin propia. La pregunta tradicional de la filosofa del derecho, qu es el derecho?, procede de esta remota conviccin. Se presume que es posible identi ficar y circunscribir de algn modo un mbito de la experiencia hum a na que tiene una amplia acogida en los grupos sociales de todos los tiempos y pases, aunque sea susceptible de presentarse en formas y modos muy diversos entre s. La tarea de delimitar los confines del derecho no est slo deter minada por la exigencia de individualizar sus caminos tpicos, sino tambin por la de distinguirlo del no-derecho, esto es, de mbitos de experiencia afines y colindantes pero muy distintos y diversos. Pre guntarse qu cosa sea el derecho significa, por tanto, elaborar una teo ra de las relaciones que tiene con las otras esferas de la vida prctica, es decir, con la moral, la poltica, la economa y la religin. Una teora del derecho se inscribe necesariamente dentro de una filosofa general de la vida prctica y de la vida social, ya sea en el sentido de que la pre supone. ya sea en el sentido de que contribuye a elaborarla. En reali dad el mundo de la vida prctica, es decir, el mundo de las acciones, de las convenciones y de las reglas, constituye una totalidad no descom ponible formada por redes complejas de relaciones y de interdepen dencias, porque es el mundo de los conocimientos, de los valores y de los smbolos generados y usados siempre por el mismo ser, es decir, por el hombre dentro de determinados horizontes culturales. El intento de seguir determinados recorridos dentro de esta complejidad interrelacional debe ser sustentado por la cautela de no rasgar este tejido uni tario, si bien no est exento de costuras. Las sociedades humanas de todos los tiempos acostumbran a gober nar las relaciones entre sus miembros mediante reglas de distinta natu
24
Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica ...
raleza, escritas y no escritas. Algunas de ellas estn identificadas como propias de una forma de control social llamada derecho. Parece evi dente que estas reglas jurdicas son de cualquier modo fruto de la obra del hombre, que las produce, las ajusta, las adapta y modifica tenien do en cuenta determinadas exigencias y determinados objetivos. Si bien en las sociedades del pasado remoto el origen de estas reglas esta ba a m enudo adscrito a fuentes diversas o superiores a la voluntad humana, hoy el hombre se ha vuelto consciente de que la responsabi lidad de guiar la propia vida est toda en sus manos. El derecho, por tan to, es siempre de forma ms clara y consciente derecho positivo, es decir puesto o producido, ms o menos conscientemente, por obra del hombre [Zaccaria]. Sin embargo esto no significa de ningn modo que sea necesariamente fruto del capricho o del arbitrio. En efecto, la pri mera y ms general razn de ser del derecho se encuentra en la exi gencia de sustraer las vicisitudes humanas de la incertidumbre y de la inseguridad [Fuller ']. Por otro lado, el concepto mismo de regla exclu ye el recurso a una voluntad inconstante y siempre mutable. Reglas creadas por el hombre aspiran a una estabilidad que venza la fragilidad y la inseguridad de la existencia humana. Por consiguiente, el rechazo de un origen sobrenatural o, en todo caso, no humano del derecho de los pueblos no significa en absoluto el rechazo a la exigencia de sus traer el derecho al capricho de la voluntad de los poderosos o de la inconstancia de las cosas humanas. La paradoja, que es necesario expli car, es cmo un derecho creado por el hombre nunca est enteramente disponible por parte de la voluntad humana. Es esta paradoja, efecti vamente, la que salva del olvido la antigua problemtica de la ley natu ral, es decir, la de la posibilidad de criterios y de vnculos no dependientes de la voluntad humana, que la produccin del derecho positivo debe respetar de cualquier modo si quiere evitar el riesgo de la arbitrariedad. Una descripcin del derecho positivo que quiera ser adecuada y completa deber, por tanto, no slo explorar las formas principales en las que el derecho positivo se articula, sino tambin ayudar a interpre tar las manifestaciones exteriores de la prctica jurdica. Esto ser posi ble si abordamos el problema de las finalidades generales del derecho y de sus funciones tpicas.
1 Lon Fuller (1902-1978), jurista y terico del derecho, es autor entre otras de la obra The MoraUty ofLaw (1964), en la cual defiende la tesis de la existencia de una moral intrnseca al derecho, es decir, de valores especficamente jurdicos distintos de la moral comn. Sobre las relaciones entre el derecho y la moral es bien conocida su polmica con I lart.
26
Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica ...
Desde esta ptica se comprende mejor la especfica configuracin de las reglas jurdicas, que no se limitan a la accin individual singu larmente considerada, sino a redes de actividad de cualquier modo rela cionadas. Podemos llamarlas genricamente acciones comunes no ya porque siempre converjan hacia un resultado comn, sino porque para realizarse deben coordinarse de cualquier modo entre s. Se pue de considerar un ejemplo de accin comn, un contrato, en el que cada uno de los participantes persigue los fines propios especficos, pero que no puede alcanzar sin ajustarse de cualquier modo a la accin del otro. Pero son tambin acciones comunes aquellas cuyo resultado es el fruto de la unin de las acciones singulares, que de por si seran inca paces de producirlo. Pienso aqu en dos ejemplos diversos, que confi guran dos tipos distintos de acciones comunes. Las decisiones de una asamblea son el fruto de la unin de actos de voluntad de sus miembros singulares. Cada uno de estos actos de volun tad tiene el mismo contenido y valor, pero slo la suma de ellos produce el resultado querido por los individuos, es decir, la deliberacin comn. Una ley es el producto de la unin de actos de voluntad de los repre sentantes singulares del pueblo expresados mediante el voto. Ninguno de ellos singularmente considerado sera de por s capaz de producir una ley. El segundo ejemplo de accin comn es el de la produccin de un artefacto. El producto es el resultado de la unin de la actividad del proyecto y de la de ejecucin. Aqu se trata de actos que tienen conte nido y valor diferentes, que si bien unindose producen cualquier cosa querida por todos los participantes, pero de cualidad diferente a la espe cfica aportacin de cada uno. Los sujetos de la relacin concurren de modo diverso, y segn roles distintos, en la realizacin de la accin comn. Estos ejemplos se repiten frecuentemente en el campo de la expe riencia jurdica. Aqu los modelos de la deliberacin prctica y de la direc cin gerencial a menudo se cruzan y se mezclan en formas complejas. Por ejemplo, el procedimiento segn el derecho administrativo consiste en una serie jurdicamente preordenada de actos y de actividades debidos a diversos sujetos, al trmino de la cual se produce un deter minado acto perfecto y eficaz, tpico de la funcin de que se trate. Ejemplos de ello son la resolucin en el caso del procedimiento adm i nistrativo, la sentencia en el caso del procedimiento jurisdiccional, la ley en el caso del procedimiento legislativo. En todos estos casos tenemos reglas que coordinan la actividad de varios sujetos. Para distinguir este tipo de reglas de las que gobiernan la accin individual singularmente considerada, podemos decir que se trata de procedimientos. El procedimiento es un conjunto de reglas
28
Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica...
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
O. Hffe, Giustizia politica. Fondamenti di unafilosofia critica del diritto e dello Stato, 11 M ulino, Bologna, 1995; N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Luchterhand, N euw ied-Berlin, 1975; F. Viola, Dalla natura ai diritti. I luoghi d e lletica contemporanea, Laterza, Roma-Bari, 1997.
El carcter institucional de los procedimientos jurdicos

Los procedimientos en general pueden cumplir diversos roles. Pue den servir para formular un juicio, para realizar una mediacin, para esti pular un contrato, para emanar una ley o para dar instrucciones y direc tivas. T am bin el m todo de las elec c io n es y el de la lotera son procedimientos [Fuller]. Los procedimientos jurdicos se articulan en redes institucionales, cada una de las cuales tiene finalidades propias y reglas internas pres critas por la funcin cumplida, y controles que verifican el xito de su aplicacin (implementation). Todo modelo contiene dos elementos caractersticos: un procedi miento mecnico y principios morales apropiados a l, que lo sostienen, lo identifican y le dan un sentido especfico o institucional. El primer elemento est destinado a dar al procedimiento una for ma de organizacin. Por ejemplo, el iter formativo de una ley se arti cula en las tres fases de iniciativa, aprobacin y la perfectiva e integrativa de la eficacia del acto, que consiste a su vez en la promulgacin y en la publicacin. El segundo elemento, el que considera los principios directivos, es requerido por la misma finalidad del procedimiento. Por ejemplo, el juicio exige el principio tico de la imparcialidad al resolver las disputas. Si el juez no fuese imparcial, entonces el juicio no seria un procedimiento legal, incluso si se respetara formalmente la praxis procesal. Sera otra cosa, es decir, una forma de mediacin. Lo mismo se podra decir para el principio moral de la reciprocidad y de la equivalencia, en el caso del procedimiento contractual, y para el principio moral de la legalidad en el caso del procedimiento legislativo. En suma, un procedimiento ju r dico se caracteriza por un valor incorporado o inmanente, que le cali fica. Y es por esto que el derecho tiene un carcter institucional. No es slo regla, no es slo accin, sino que es una em presa cooperativa estructurada por finalidades inmanentes. Una institucin es una forma de vida social, en la cual comporta mientos y reglas van fundidas conjuntamente constituyendo una estruc tura tpica. La familia, por ejemplo, es una institucin tpica de la socie-
30
Derecho e Interpretacin . Elementos de teora hermenutica ...
mismas, sino las concepciones de las cosas o bien el modo en el que los hombres se relacionan con el mundo, lo consideran y lo valoran [Wal z e r ] . Puesto que la coordinacin de acciones sociales no es una orga nizacin mecnica, sino la tentativa de armonizar expectativas, nece sidades y deseos, que son todos ellos modos de relacionarse en el mundo, entonces el derecho es necesariamente un poner orden en el mbito de la interpretacin del mundo y es l mismo una determinada interpre tacin de los hechos sociales.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
L. L. Fuller, The Principles o f Social Order, a cargo de K. I. W inston, Duke U. P., Dirham (N. C .), 1981 ; N . M acC orm ick, Il diritto com e fa tto istituzionale, en N. M acCorm ick, O. Weinberger, Il diritto come istituzione, a cargo de M. La Torre, Giuffrc, M ilano, 1990, pp. 59-93; Santi Rom ano, L'ordinamento giu ridico, Sansoni, Firenze, 1946; M. Walzer, O bjectivity and social meaning, en M . C. Nussbaum , a. Sen (a cargo de), The Quality o f life. Clarendon Press, Oxford, 1993, pp. 165-77.
El carcter sancionador deI derecho

Una descripcin del derecho, aunque sea sumaria, no debe descui dar un aspecto ulterior de la experiencia jurdica que ha sido a m enu do estimado de tal manera importante como para ser considerado como el nico verdaderamente caracterizante. Reglas y acciones sociales exis ten independientemente del derecho. Lo mismo como habamos vis to se puede decir de las instituciones. Parece, sin embargo, que sea propio de la norma jurdica el estar reforzada por un particular tipo de sancin. Se trata de un uso de la fuerza pblica para dirigir el compor tamiento de los miembros del grupo, esto es, de hacer ventajoso de cumplir determinadas acciones y desventajoso realizar otras. De tal
siste en el sentido cultural e institucional atribuido a determinados hechos sociales. MacCormick ha producido importantes estudios sobre el razonamiento jurdico. Legal Reasomng and Legal Theory de 1978 puede ser considerada su obra ms relevante. 5 Michael Walzer (1937). judo americano, es uno de los filsofos de la poltica ms conocidos. Inspirndose en el Exodo bblico, ha elaborado una concepcin comu nitaria de la vida poltica, si bien permaneciendo ligado a la tradicin liberal. Walzer se coloca, por tanto, en el ala moderada del pensamiento comunitario americano y busca conjugar los valores de la libertad y de la igualdad con su ejercicio contextual en las dife rentes esferas de la vida social. Entre sus obras ms notables aqu recordamos Spheres ofjustice de 1983.
/. Las razones del derecho
31
modo el ncleo significativo del derecho se desplaza del contenido de la accin a sus consecuencias para quien la realiza. Mientras que por su contenido las normas jurdicas no difieren en modo significativo de las morales o genricamente sociales, por su reforzamiento sancionador se distinguen netamente. La sancin jurdica, en efecto, es externa a diferencia de la moral, que es interna, y es institucionalizada, es decir, determinada en el quantum y en el sujeto autorizado para imponerla, a diferencia de la social, que es a todo punto indeterminada e imprevisi ble [Bobbio'1 ]. Concentrar en la sancin todo el significado del derecho significa atribuirle como finalidad, o funcin fundamental, no va la de contribuir a la coordinacin de las acciones sociales, sino la de hacerlo en un cierto modo, que es absolutamente independiente del contenido de las accio nes y de las reglas. En consecuencia se convierte en algo completa mente insignificante lo que la norma jurdica dispone y su carcter intrnsecamente obligatorio, lo importante es que ella sea reforzada por una sancin propiamente jurdica. Las razones por las cuales una socie dad tiene necesidad de sanciones jurdicas no entraran en el sentido del derecho, sino que caeran fuera de l. Por el contrario, se debe decir que la sancin es una razn auxiliar (o secundaria) para obedecer una nor ma y no puede ser considerada como la razn principal, o bien la que excluye en principio todas las dems razones para desobedecerla [Raz , pp. 154-62], Si la normatividad del derecho se redujera a la sancin, entonces deberamos describirlo como una mera alternativa puesta a los miembros de la comunidad entre tener un cierto comportamiento o sufrir un dao. Pero esta sera una defectuosa descripcin del derecho, cuya razn de ser es guiar el comportamiento de los ciudadanos y no tanto hacerles pagar por com portam ientos socialmente indeseables. La tendencia a buscar una caracterstica distintiva del derecho para individualizarlo respecto a las otras esferas de la vida prctica no debe ser llevada hasta el punto de descuidar las finalidades generales que lo justifican. El hecho de que sean comunes tambin a otros mbitos prc ticos no significa que por eso dejen de caracterizar el derecho. Si conf 7 ^
Norberto Bobbio ( 1909) es el mayor terico y filsofo tlel derecho de Italia de la segunda mitad del siglo XX. Es autor de una vastsima produccin que interesa tam bin al campo de la filosofa poltica y de la filosofa de la cultura. Ha sido el iniciador de la orientacin analtica en los estudios filosfico-jurdicos italianos. Entre sus obras ms significativas aqu recordamos solamente Giusnaturalismo epositivismo giuridi co de 1965. Josef Raz ( 1939) ha desarrollado los temas centrales del pensamiento de Hart, produciendo importantes e influyentes estudios sobre el concepto de sistema jurdico* sobre el principio de autoridad y del rule oflaw ; sobre la problemtica de la interpreta cin jurdica. Su obra ms notoria es The concep a fa legal system de 1970.
33
rienda histrica del presente. La exigencia vital de que los fines del dere cho sean efectivamente alcanzados no permite alejarse del derecho vigente en el tiempo presente. Es esto el objeto primario de una refle xin jurdica que no quiera ser puramente historiogrfica. Obviamen te esto no significa que este conocimiento deba ser puramente des criptivo y renunciar al aspecto crtico y valorativo. La existencia de sistemas jurdicos positivos ha influenciado las orientaciones tradicionales del saber jurdico y ha producido formas nuevas de ciencia del derecho [Viola, Urso]. Podemos en lnea general individualizar estos planteamientos cognoscitivos en tres distintos nive les de reflexin, que sin embargo no deben ser concebidos como rgi damente separados y no comunicantes. Partiendo de la tesis de que el sistema jurdico es una entidad bien identificable, compuesta por prescripciones provenientes de fuentes oficialmente reconocidas, el primer nivel del conocimiento jurdico es el que se centra en el contenido de estas normas positivas para captar su significado. Aqu la finalidad prctica es evidente, ya que esta empre sa cognoscitiva se produce a la vista de la futura aplicacin de las nor mas a los casos concretos. Desde este punto de vista la ciencia del dere cho en los ltim os dos siglos se ha consolidado en la form a de la dogmtica giuridica, que por otro lado hunde sus races remotas en el mismo corpus iurs justinianeo [Mengoni 1989]. La primera tarea de la dogmtica jurdica es la de interpretar las dis posiciones jurdicas, usando dos mtodos que concurren a definir esta ciencia. El mtodo exegtico va dirigido al reconocimiento del signi ficado de las normas en su sentido literal y lgico-gramatical. El mto do sistemtico es ms constructivo y va dirigido a reducir la multipli cidad de la materia jurdica a una forma unitaria, de modo que permita el dominio lgico del objeto a conocer mediante sus transformaciones en conceptos (conceptos de supuestos de hecho, de situaciones jurdi cas y de acontecimientos jurdicos). Estos desarrollos conducen a la dogmtica desde tareas meramente reproductivas hacia la bsqueda de nuevos modelos de decisin. El cuerpo de los conceptos jurdicos estu diados por la dogmtica, que si bien los ha extrado inductivamente de los textos jurdicos, tiende a asumir un papel independiente. Los con ceptos normativos se transforman en conceptos dogmticos, que son susceptibles de desarrollos lgico-deductivos autnomos y, a su vez, tienden a remodelar la praxis jurdica, influenciando la produc cin. la interpretacin y la aplicacin del derecho positivo. La dogmtica jurdica depende del modo de concebir su objeto, es decir, el sistema jurdico. Cuando ste ha sido pensado (y querido) como un conjunto coherente y completo de normas, entonces la dog mtica ha perseguido la exigencia de construir un aparato conceptual
34
rigurosamente deductivo y autosuficiente, preparado para actos de mera subsuncin en la fase aplicativa. Cuando los hechos desmienten esta ima gen geomtrica del sistema jurdico, entonces los conceptos ordena dores de la dogmtica asumen siempre ms claramente el papel de prin cipios eursticos, que son hiptesis provisionales a verificar ulteriormente en la praxis jurdica. Consecuentemente el pensamiento sistemtico ha debido renunciar a su hegemona para ceder espacio en cierta medida a la argumentacin dialctica y al pensamiento tpico [Viehweg*]. Es por lo dems evidente que, si bien se quiere continuar hablando de dogma jurdico, esto no ha de entenderse como un modelo de verdades absolutas e inmutables, sino ms bien como un punto de referencia estable pero abierto a ulteriores adaptaciones, para garantizar la certe za del derecho en una situacin de rpida evolucin social. En todo caso, al prescindir de su transformacin interna, estricta mente dependiente del modo de entender el sistema jurdico, la dogmtica jurdica constituye la forma ments del jurista de nuestro siglo y la con figuracin de la ciencia que l practica [Mengoni 1996j. La constitucin de un cuerpo estable de conceptos jurdicos ha pro ducido por va de ulteriores abstracciones un segundo nivel de conoci miento jurdico, que ha tomado cuerpo en la teora genera! de! derecho. De nuevo otra vez el modo de entender y de desarrollar esta disci plina ha estado condicionado por la concepcin del sistema jurdico subyacente. Tradicionalmente la dogmtica jurdica se haba edificado en torno al derecho privado, que poda alzar un consolidado cuerpo de conceptos y de principios elaborados en el curso de los siglos y, en cierta medida, independientes de los regmenes polticos que se han sucedido en el tiempo. La centralizacin estatal de la produccin ju r dica y la juridificacin progresiva del aparato estatal han permitido entender el sistema jurdico como un tronco unitario del cual parten las diversas ramas del derecho. Era necesario, por tanto, mostrar lo que hay de comn entre los diferentes sectores de un sistema jurdico. Este es propiamente el cometido que asume la teora general del derecho [Merkel9].
K Theodor Vieh weg (1907-1988) es uno de los primeros filsofos del derecho de nuestro tiempo en llamar la atencin sobre la importancia del mtodo problemtico para la ciencia jurdica. La tpica es el arte del pensar por problemas, midiendo el grado de probabilidad de los argumentos aducidos. La obra principal de Viehweg es Topik und Jurisprudenz de 1953. v Adolf* Merkel ( 18 3 6 -1896) es el fundador de la teora general del derecho con la obra Elemente der allgemeinen Rechtsieh iv de 1889. ya prefigurada en Juristische Enzy klopdie de 1885. Ha sido un defensor de la aplicacin a la ciencia jurdica del concepto naturalista de evolucin. El derecho se desarrolla empricamente desde formas inferio res hacia formas superiores, permitiendo la previsin del derecho futuro.
35
Los conceptos comunes a todas las ramas de un ordenamiento jur dico (como, por ejemplo, el de norma, sancin, hecho jurdico, acto jurdico, capacidad jurdica, etc.) son muy generales (allgemeine Rechtslehre) y son el fruto de una bsqueda que se pone en plena continuidad con la dogmtica jurdica, tanto como para poder considerarla la pro longacin y complemento supremo de ella. Mucho antes de los estudios de Merkel, un jurista ingls, John Aus t i n*. haba sostenido la necesidad de poner al lado del estudio de los ordenamientos jurdicos particulares una ciencia jurdica general que, a travs del anlisis del derecho de las sociedades ms adelantadas, compendiase los elementos comunes (essentials o f law) con el fin de elaborar una teora del derecho positivo [Austin]. Este tipo de investi gacin fue llamada analytical jurisprudence, es decir, anlisis lgicodescriptivo de los sistemas jurdicos. Indudablemente hay muchos aspectos comunes entre la allgemei ne Rechtslehre y la analytical jurisprudence: ambas elaboran concep tos generales y formales; ambas se refieren a ordenamientos jurdicos positivos. Sin embargo una diferencia, que a primera vista podra pare cer m eram ente cuantitativa, constituir la razn de una evolucin significativa de la teora general del derecho. La analytical jurisprudence de Austin no se limita a la observacin y a la descripcin de un siste ma jurdico determinado, sino que extrae sus conceptos de la com pa racin de las norm as y de los principios com unes a varios ordena mientos jurdicos. En realidad en el paso de un determinado ordenamiento a la com paracin entre sistemas normativos diferentes lo que desaparece es la atencin por el contenido de las prescripciones jurdicas, cuya inter pretacin es como se ha dicho el objetivo primario de la dogm tica jurdica. El intento de Austin no era ciertamente el de elaborar una ciencia del derecho comparado, sino el de individualizar los aspectos estructurales esenciales presentes en los ordenamientos jurdicos avan zados. Se trata necesariamente de elementos formales, como por ejem plo el carcter coercitivo del derecho. En razn de la irrelevancia de la interpretacin de determinados contenidos es evidente que nos encon tramos frente a otro tipo de investigacin que continuar siendo lla mada teora general del derecho, pero que sera mejor sealar como teora del derecho.
John Austin (1790-1859) es un jurista seguidor del utilitarismo benthamiano y defensor de una concepcin imperativista del derecho de por s poco apta para dar cuen ta de la praxis jurdica inglesa. No obstante, como autor de la famosa obra The Provin ce o f Jurisprudence Determined de 1832. Austin ha ejercido una gran influencia sobre la ciencia jurdica anglosajona.
38
del saber prctico al especulativo. La teora del derecho y an ms la filosofa del derecho parecen vinculadas a una forma de conocimien to puramente descriptiva o especulativa. Con esto se introduce una sepa racin en el interior de la reflexin jurdica, es decir, entre las formas prcticas de conocimiento (en primer lugar la dogmtica jurdica) y las formas especulativas. El jurista, cuyo conocimiento del derecho est orientado a fines de aplicacin, incluso aunque no sean inmediatos, percibe esta heterogeneidad del saber especulativo y se muestra rece loso en relacin con l. El carcter descriptivo de la teora y de la filosofa del derecho parece dictado por la necesidad de concebir el derecho positivo como un objeto del mundo, del que se busca la esencia. Para algunos el dere cho es norma, mientras que para otros es hecho social; pero en todo caso se quiere decir lo que el derecho positivo es. La conviccin, a menudo no expresada y no querida, es que existe algo como la natu raleza del derecho positivo. sta induce a unir el derecho con algo identificable emprica o idealmente. Ronald Dworkin ' ha llamado a estas concepciones teoras semnticas del derecho, porque buscan la definicin del derecho como si fuera un objeto preexistente a inter pretar [Dworkin, pp. 35 y ss.]. Sin embargo, si el derecho es praxis social, entonces tambin para fines tericos y filsofos se requerir una aproximacin prctica. La problemtica actual del saber jurdico est orientada a superar esta dicotoma entre teora y prctica, probando la posibilidad de con cebir el conocimiento prctico no slo como un conocimiento aplicativo, sino como una autnoma y distinta forma de saber humano.
J. Austin, Delimitazione d d campo della giurisprudenza ( 1832), a cargo de M. Bar beri, Il M ulino, B ologna, 1995; F. D 'A g ostin o, Filosofia del diritto. G iap pichelli, Torino. 1993; R. Dworkin, L impero d el diritto, trad. it. de L. Carac ciolo de San Vito, 1 1 Saggiatore, M ilano, 1989; H. Kelsen, La doctrina pura del diritto e la giurisprudenza analitica ( 1941 ). tambin en Lineamenti di doctrina pu n del diritto, trad. it. de R. Treves, Einaudi, Torino, 1952, pp. 173-200; L. M engoni, Dogmatica giuridica, en Enciclopedia giuridica, XII,
1 5 Ronald Dworkin (1931) discpulo de Hart. ha tomado distancias respecto a su maestro, sosteniendo entre otras cosas que el derecho no se compone slo de normas, sino tambin de principios, que se apoyan en exigencias de justicia. Este cambio en el modelo de regla jurdica produce relevantes efectos sobre el mismo concepto de dere cho. El pensamiento de Dworkin est actualmente muy difundido incluso fuera de la cul tura anglo-americana. Su principal obra es Taking Rights Seriously de 1977.
42
lismo jurdico escandinavo y el americano [Castignone], Estn unidas por la tesis de que el derecho es hecho; sin embargo, se diferencian por la acentuacin de los aspectos relevantes del hecho en que el derecho consiste y por los presupuestos filosficos y culturales. El realismo jurdico escandinavo, cuyos orgenes se pueden remon tar a los inicios del siglo XX por obra del sueco Axel Hagerstrm14, lee en clave psicolgica el aspecto simblico del fenmeno jurdico, que se vera favorecido por la transformacin de sentimientos de obligato riedad y de constriccin en entidades consideradas objetivamente exis tentes como son las normas. En realidad, la fuerza vinculante del dere cho no es nada metafsica, sino que es un mecanismo psicolgico de control de la vida social, que se sirve del lenguaje en su funcin como signo. Sobre estas bases se desarrolla una relectura de los conceptos jur dicos fundamentales a la bsqueda de los hechos psicolgicos corres pondientes. Pero, incluso admitiendo la plausibilidad de este gnero de indagaciones y el valor del proceso de desmitificacin del deber ju r dico, no se ve qu progreso nos viene para el conocimiento interno del derecho. En realidad los estudios de Hagerstrm, a diferencia de los de Olivecrona1 ', son mucho ms interesantes para el filsofo que para el jurista. Por esta razn A lf Ross16, representante dans del realismo jurdi co escandinavo, ha concentrado su atencin en el tema de la validez de las normas jurdicas, que haba sido puesto de relieve por el pensa miento kelseniano. Ha reconocido y aislado un tipo de actitud psico lgica. que ha llamado ideologa normativa o ideologa de las fuen tes del derecho, que atribuye fuerza v inculante a hechos particulares de la vida social, es decir, a aquellos procedimientos que producen reglas jurdicas. Esta ideologa es propia de determinados sujetos, que desar-
" Alex Hgcrstrm (1868-1939) es uno de los promotores de la escuela de Upsala, que defiende un empirismo radical en gnoseologia y un relativismo igual mente radical en tica. Segn Hgerstrm los conceptos de la dogmtica jurdica son enti dades mgicas a las cuales no corresponde ninguna realidad. La obra jurdica ms impor tante de Hgcrstrm estudia el concepto de obligacin: Der rmische Obligationsbegriff im Lichte der allgemeinen rmischen Rechtsansckauung, cuya primera parte fue publi cada en 1927 y la segunda en 1941. Kart Olivecrona (1897-1980), siguiendo la concepcin filosfica de Ilagerstrm, ha aportado interesantes contribuciones al estudio del carcter vinculante del derecho y ha criticado eficazmente la concepcin imperativista del derecho. Su obra principal es Law as Fac de 1939, que ha reelaborado profundamente en 1966. '* A lf Ross (1899-1979) inserta plenamente el realismo jurdico escandinavo en la problemtica de Kelsen, del que fue discpulo. Sirvindose tambin de la filosofa del lenguaje, ha desarrollado el concepto de validez jurdica como eficacia. Un sistema de normas es vlido si es idneo para servir al esquema de interpretacin de determinados hechos sociales. Su obra ms conocida es On Law and Jnstice de 1958.
46
siones de relieve. Es verdad que se ha hablado de un eterno renacimiento del derecho natural [Rommen], pero tal renacimiento puede ser enten dido slo en el sentido de que se sabe cules son los lmites del iusposivismo evidenciados por la dramtica experiencia de los regmenes totalitarios del siglo XX. En realidad el derecho natural no ha produci do teoras jurdicas alternativas a las de inspiracin iuspositivista y se ha quedado en una problemtica exquisitamente tico-filosfica. Esto significa que los iusnaturalistas se han interesado mucho ms en cmo debe ser el derecho positivo que en cmo es de hecho. Desde el siglo XIX a nuestros das quizs hay slo una teora iusnaturalista del dere cho que est en disposicin de ponerse en el mismo plano que las iuspositivistas, la de Franois G eny1 '* [Urso]. Segn el iusnaturalismo, una norma jurdica es vlida cuando es jus ta. Esto implica dos condiciones que son inaceptables para las teoras jurdicas ya mencionadas y contrastan radicalmente con sus orgenes y con sus desarrollos. La primera de estas condiciones es la de la relevancia que para el iusnaturalismo tiene el contenido material de la prescripcin jurdica. En efecto, una norma es justa cuando prescribe com porta mientos considerados justos de por s. La segunda condicin es lgi camente consecuente: para individualizar lo que es justo es necesario formular juicios de valor, abandonando el plano puramente formal y el de la verificacin fctica. El iusnaturalismo debe, por consiguiente, afrontar dos objeciones principales, que por otro lado estn estrechamente unidas entre s: la de la enorme variedad de los contenidos de las normas jurdicas y la de la inevitable relatividad de las valoraciones morales, acrecentada por la expansin actual del pluralismo tico. La aspiracin originaria del iusnaturalismo moderno ha sido la de identificar de modo absolutamente racional e incontrovertible las reglas necesarias para la convivencia social. Christian Wolf20, por ejemplo,
Frangois Geny (1861-1959) es un jurista francs que se ha opuesto al mtodo formalista de la Escuela de la Exgesis, sosteniendo la insuficiencia de las fuentes posi tivas del derecho. Junto a stas la ciencia jurdica debe valorar tambin las fuentes rea les del derecho, constituidas por relaciones sociales concretas y por la naturaleza de las cosas. De tal modo el pensamiento de Geny est vinculado a la Escuela del dere cho libre y distingue la tcnica jurdica, centrada en el elemento artificial, y la ciencia jurdica que estudia el dato social objetivo. Las obras principales de Geny son \fetha de et sources en droit priv positif de 1899 y Science el iechnique en droit priv positif escrita de 1914a 1924. Christian Wolff (1670-1754), seguidor de la filosofa de Leibniz que ha desa rrollado con exasperada sistematicidad, se ha ocupado tambin del derecho y de la ley natural. Segn Wolf el fin del derecho natural no es la conservacin de la sociedad, sino la perfeccin del individuo. Individualismo y racionalismo son los rasgos dominantes
47
sostiene que podemos deducir de la naturaleza humana todos los con tenidos estrictamente necesarios a las reglas jurdicas (ex essentia hominis deducere) y que el derecho positivo debera conformarse a este derecho natural preexistente si quiere ser justo (y, por consiguiente, vlido). Dado que los sistemas jurdicos positivos estn bien lejos de con formarse a estas reglas de la razn, el derecho natural se presenta como un ordenamiento jurdico ideal y superpuesto al efectivo y real [Wolff]. A esta objecin el iusnaturalismo ha tratado de responder, m os trando que toda sociedad humana estable no puede no conformarse a determinadas reglas de conducta. Sin embargo de los estudios de antro pologa jurdica provienen respuestas ambiguas sobre la presencia de contenidos jurdicos permanentes a pesar de la variedad de culturas y de formas de vida [Pospisil]. Parecera, por ejemplo, que existe una amplsima convergencia sobre la condena del incesto con las implica ciones que derivan de ello. Hoy la difusin de los derechos humanos pare ce ser la razn fundamental por la cual una teora jurdica basada sobre derechos como es la de Ronald Dworkin tiene xito tambin fue ra del sistema jurdico americano. Pero, por el contrario, desde los tiem pos ms antiguos se ha observado la extrema variabilidad en los con tenidos de los sistemas jurdicos. Lo que es lcito para un pueblo, es ilcito para otro y a menudo las semejanzas son puramente nominales. Baste pensar en la diversidad de los modos de entender la familia o el con trato. Incluso si se pudiera demostrar una cierta convergencia en torno a un pequeo ncleo de contenidos jurdicos, no sera posible apoyar se en ellos para basar la juridicidad de un sistema normativo. Lo que hay de comn en los diferentes sistemas jurdicos debe ser algo ms pro fundo que la emprica y ocasional convergencia de algn contenido normativo. Ms fructferas y ventajosas parecen ser las averiguaciones antro polgicas sobre la presencia de estructuras jurdicas constantes en las sociedades primitivas. Hoebel21, por ejemplo, ha llegado a la conclusin kelseniana de que en las sociedades primitivas el derecho correspon de al uso legtimo de la fuerza, al menos bajo forma de amenaza por parte de un agente socialmente autorizado. Sin embargo, estas defi niciones a menudo no logran eliminar la impresin de que la presupo sicin de un concepto de derecho, proveniente de nuestra cultura, gua
de su filosofa del derecho, compendiada en la obra Istirufianes juris nettunie et gentum de 1749. :i Edward Adamson Hoebel ( 1906-1993). uno de los primeros exponentes de la antropologia jurdica, es conocido por sus investigaciones de las tribus indias de Am rica. Ha colaborado con K. N. Llewellyn, entrando as en contacto con el realismo jur dico americano. La cita del texto se encuentra en The Imw o f Primitive Man de 1954.
48
la observacin de sociedades caracterizadas por culturas bien diversas. Su consideracin como primitivas traiciona con evidencia la asuncin ideolgica de la superioridad de nuestra cultura [Rouland]. Frente a todas estas serias dificultades, ligadas al ambiguo con cepto de naturaleza humana, el iusnaturalismo de nuestro tiempo ha adoptado dos principales estrategias de respuesta. Por una parte estn aquellos que consideran necesario no abandonar la perspect iva ontolgica del iusnaturalismo, entendindola sin embargo como aquel conjunto de orientaciones y de tendencias persistentes en el interior de las culftiras [Maritain22]. Se tratara de una convergencia no ya referida a deter minados comportamientos, sino respecto a esquemas generales de accin susceptibles de una gran variedad de aplicaciones. De tal modo que la mutabilidad de las culturas estara implantada en la cepa del derecho natu ral segn las indicaciones del mismo Aristteles. Por otro lado, estn aquellos que desplazan la problemtica iusnaturalista al plano ontol gico y al trascendental. Entonces la cuestin principal no es la de los contenidos jurdicos sino la ms profunda del porqu del derecho como modalidad especfica del vivir humano. Esto significa dar luz a las estructuras esenciales de la coexistencia humana, distinguindolas de sus manifestaciones histrico-empricas. stas transmiten una persis tente razn de ser del derecho, es decir, el sentido del derecho [Cotta23]. Estas actualizaciones del iusnaturalismo, independientemente de la consistencia de sus resultados, dejan sin resolver algunas cuestiones de fondo. En relacin con la versin ontolgica del iusnaturalismo per manecen todava en pie las conocidas dificultades del paso lgico del ser al deber ser, mientras que en relacin con la versin trascendental permanecen las dudas sobre su relevancia para la ciencia y la teora jurdica, es decir, para los fines del conocimiento del derecho positivo. En todo caso es confirm ada la vocacin fundamentalmente filosfica del iusnaturalismo y son evidentes sus dificultades con respecto a la teo ra del derecho positivo.
Jacques Maritain (1882-1973) es el mayor filsofo catlico de nuestro siglo. Inspirndose en el pensamiento de Toms de Aquino, ha mostrado su capacidad de entraren dilogo con la problemtica filosfica y con la cultura de nuestro tiempo. En el campo de la filosofia del derecho sus obras ms importantes son Man and ihc stale de 1951 y la postuma La loi naturelle ou lo non crite publicado en lengua italiana en 1985 y en lengua francesa en 1986. 23 Sergio Cotta (1920). filsofo del derecho de la Universidad de Roma, es uno de los mayores exponentes del iusnaturalismo en la Italia de la segunda mitad del siglo XX. Inspirndose en la fenomenologia husserliana y en la tradicin de la filosofa cl sica. ha evidenciado el sentido co-existencial de la experiencia jurdica. Su pensamien to est compendiado en II diritto nel! esistenza Linee di ontofenomenologia giuridica, cuya segunda edicin es de 1991.
50
beracin ni sopesar razones, sino slo un mecanismo de las pasiones, sobre el cual se apoya la tcnica social jurdica. La razn para estos tericos del derecho como por otro lado pensaba ya David Hume de por s es inerte y pasiva. Tambin la concepcin predictiva del dere cho. basada sobre el comportamiento de los jueces, se sustenta en el mis mo mecanismo de las pasiones. Finalmente, una idntica actitud se encuentra en el iusnaturalismo descriptivista, que trata de definir lo que es conforme con la naturaleza humana o disconforme con ella, como si se tratase de hechos ontolgicos indiscutibles y evidentes. En todas estas posiciones lo que falta es el punto de vista prc tico, es decir, una descripcin del derecho desde el punto de vista de aquellos que lo usan. Consecuentemente, son concepciones que se colo can de cualquier modo en el exterior del derecho y no en el interior de su dinamismo. La teora del derecho se entiende bajo el criterio de una ciencia natural, que observa y describe su objeto sin tener en cuen ta la implicacin del sujeto. Pero hay que preguntarse si de ese modo no se pierde el sentido mismo del derecho positivo. En el fondo, si el derecho sirve para orientar la vida social, esto es, las elecciones y las decisiones de los ciudadanos y de los funcionarios, no podr ser com prendida de m odo completo sino ponindose en su punto de vis ta. en el punto de vista de los que deben decidir cm o actuar, que deben deliberar en torno a ciertos fines, que quieren realizar ciertos objetivos.
N. Bobbio, Giusnaturalismo epositivism o giuridico. Edizioni di Comunit, M ila no, 1977; H. Kelsen, Teoria generale delle norme, a cargo de M . G. Losano, Einaudi, Torino, 1985; V. Villa, Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. M odelli e analogie, Giuffrc, M ilano, 1984.
El punto de vista prctico

La primera teora contempornea del derecho, que se abre cons cientemente a esta perspectiva es sin duda la de Herbert Hart25. Su
como motivos prcticos del derecho. En esta ptica Jhering ha desarrollado una concepcin iuspositivista fruto de la conmixtin de elementos utilitaristas y naturalistas con influen cias kantianas e idealistas. Sus obras principales son Der Geist des rmisclien Reclus. escrita de 1852 a 1865, y Der Zweck im Recia, escrita de 1877 a 1883. 35 Herbert Hart ( 1907-1992) es el ms importante exponente de la analytical jurisprudence de la segunda mitad del siglo XX. Apoyndose en el pensamiento de Aus-
54
fines, que slo asi pueden ser asegurados. La identificacin de estos fines constituye el sentido del derecho y la razn de ser general de los diferen tes sistemas jurdicos. Existen bienes humanos que es posible asegu rar slo recurriendo a las instituciones de derecho humano, y exigencias de racionalidad prctica que slo aquellas instituciones pueden satisfacer [Finnis, p. 3]. En razn de la identificacin de estos horizontes de valo res fundamentales, comunes a todos los hombres y que constituyen el sentido del derecho y sus finalidades generales, tal teora es la versin iusnaturalista de la orientacin de pensamiento trazada por Hart.
J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, trad, de F. Di Blasi, G iappichelli, Tori no, 1996; H. L. A . Hart, Il concetto di diritto, a cargo de M. A . Cattaneo, Einaudi, Torino, 1965; J. Raz, Practical Reason and Norms, Hutchinson, Lon don, 1975; F. Viola, Una moralit basata sui diritti, en S. Zamauni (a cargo de). Economia, democracia, istituzioni in una societ in tmsjbrmazione. Il Muli no, Bologna, 1997, pp. 379-415.
' ' ' w W 1
Las concepciones procedmentales del derecho

El debate sobre el modo de entender el punto de vista prctico constituye, por consiguiente, el lugar en el que se generan diferentes orientaciones en la investigacin y, sin embargo, propias de un nuevo enfoque del derecho. ste se caracteriza por la conviccin comn de que las cuestiones prcticas pueden resolverse con la razn, es decir, son sus ceptibles de una solucin en el plano de la razonabilidad. Si el discur so jurdico es un conjunto de razones para la accin, entonces la razo nabilidad se configura como una exigencia interna de los sistemas jurdicos, que en el pasado venan descritos como fundamentalmente generados por la voluntad del soberano. El dogma de la voluntad, pilar esencial de la ciencia jurdica del siglo XIX, ahora cede el puesto a la razonabilidad y al razonamiento. Las razones, en efecto, no estn nunca solas, sino que se sostienen entre s en cadenas de inferencias. Si el derecho es razn, entonces su dinamismo interno es el mismo del razonamiento y de la deliberacin. Esto explica el inters siempre cre ciente por el razonamiento jurdico, que se puede registrar en los estu dios ms recientes de teora del derecho [Atienza]. El razonamiento jurdico constituye un sector del razonamiento prctico provisto de caractersticas especficas, dictadas por la exigen cia de la controlabilidad y de la fiabilidad racional. Por esto es guiado
58
ga en cuenta tambin las especficas finalidades de la accin. En nues tro caso esto significa no slo que en la empresa jurdica las reglas del juego no son arbitrarias y que deben ser aceptados slo los procedi mientos dotados de razonabilidad. sino tambin que son razonables aquellos procedimientos provistos de una justificacin racional en el inte rior del sentido de esta prctica. Llamamos a esto procedimentalismo razonable: es necesario usar de modo razonable procedimientos razo nables, es decir, justificados por criterios valorativos internos a la razn de ser del derecho. Aqu usamos el concepto de razonabilidad en un sentido ms amplio que el rawlsiano, que est limitado a los principios o criterios necesarios para una cooperacin imparcial en un rgimen de recipro cidad [Rawls, 1996, 2.a ed., pp. 49-50]. La razonabilidad no puede ser una virtud pblica si no es una exigencia radicada en la vida personal y basada en la conviccin de que los bienes propios de la prctica jur dica forman parte integrante del bienestar individual. En este sentido, la razonabilidad es la racionalidad de la vida prctica. Si observamos ms de cerca estas reglas del discurso razonable, al menos en los escritos de Habermas y de Alexy, advertimos de repente que no se trata slo de reglas lgicas concernientes a las conexiones entre las proposiciones del discurso (como, por ejemplo, el principio de no contradiccin), sino tambin de reglas pragmticas, que conciernen al comportamiento de los que participan en la accin comunicativa (como, por ejemplo, el principio de sinceridad). La validez de estas reglas hace posible una comunicacin discursiva e interactiva propiamente humana. Los presupuestos del procedimentalismo razonable son mltiples. Uno de los ms relevantes al menos si seguimos la teora del discur so mejor que el procedimentalismo rawlsiano es que los participantes en el discurso pblico, por el hecho mismo de que aceptan sus reglas, deben estar dispuestos a cambiar las propias opiniones iniciales no ya para llegar a un compromiso necesario, sino porque se revelan insos tenibles a la luz de la interaccin discursiva [Alexy, 1988, p. 24]. Esto representa un lmite justificado de su libertad y demuestra la aspira cin a una convivencia social que no sea un puro y simple modus vivendi, sino una bsqueda de la justicia. Esta es posible slo cuando se admite la posibilidad de corregir racionalmente las opiniones subjetivas. En la medida en que el procedimentalismo tiene un carcter prag mtico y se refiere al comportamiento de aquellos que participan en el discurso comn y utilizan sus reglas, se configura como una teora del hombre razonable. Esta, a su vez, da forma al punto de vista interno del terico del derecho. El procedimentalismo razonable, generado por la teora de la argu mentacin, ha capitalizado lo que ya Stephen Toulmin haba observado:
62
la formulacin de sus proyectos de vida y para su realizacin. En una palabra, estos hombres son en primer lugar los ciudadanos. La teora del derecho ha olvidado demasiado el punto de vista de los ciudadanos, es decir, de aquellos para los que el derecho es a fin de cuentas produci do [Freund, p. 13]. Colocarse en el punto de vista del legislador, del jurista, del juez o del funcionario es sin duda necesario, pero es cierto que estas pticas particulares no tienen una justificacin en s mismas, porque reenvan de cualquier modo en sentido funcional al uso que el ciudadano ha hecho, hace o har del derecho. Han sido la rgida sepa racin entre derecho y moral y la tecnificacin del derecho las que han producido este alejamiento de la teora jurdica desde el punto de vis ta del ciudadano, que es una ptica en la que el razonamiento jurdico se conecta con el razonamiento prctico en general. Sin embargo, en la perspectiva de la razn prctica, es decir, del conocer para obrar, cuan to ms se ha acercado a la accin tanto ms se capta el sentido general del proceso deliberativo. Y las acciones, que son consideradas por el dere cho, son a fin de cuentas las de los ciudadanos. Desde este punto de vista se puede afirm ar que la finalidad fun damental del derecho es la de coordinar las acciones de los ciudadanos en vista de una gran variedad de objetivos [Finnis]. La coordinacin de las acciones es una obra ms general y comprensiva que la coope racin. porque puede ser realizada tambin mediante modalidades no cooperativas. Asimismo hay que apuntar que los problemas de coordi nacin entre acciones de sujetos libres, iguales y necesitados de coo peracin son afrontados tambin mediante estrategias diversas de las de los procedimientos jurdicos. Se debe, entonces, comprender el modo especfico en el que el derecho afronta tales problemas de coordinacin y a qu exigencias pretende hacer frente al resolverlos.
J. Finnis, L a w a s Co-ordination, en Ratio Juris, 2, 1989, pp. 97-104; J. Freund, Diritto e politica. Per una definizione del diritto, en Id. Diritto e politica. Saggi d i filosofia giuridica, a cargo de A . Carrino, Edizioni S cien tifich e Ita liane, N apoli, 1994; R .T reves, Sociologia del diritto. Origine, ricerche, p ro blemi, Einaudi. Torino, 1987; F. Viola, Il diritto come pratica sociale. Jaca Book, M ilano, 1990.
Interaccin estratgica y coordinacin jurdica

Las acciones sociales pueden coordinarse entre s de muchos modos. Un criterio para distinguir las diferentes formas es el dictado por la
66
cin. pero no ciertamente razones normativas [Smith]. Por razones normativas entendemos razones para hacer una determinada accin que excluyen en principio las razones para no hacerla [Raz]. Pues bien, en la interdependencia estratgica las razones para hacer en cierto modo no estn jam s ligadas a la accin misma, sino a las creencias y a las expectativas propias y de los otros, es decir, a hechos sociales y a estados mentales. Se ajusta la propia accin sobre la base de sus efectivas posibilidades de xito en determinados contextos, pero esto significa que las razones para hacer una accin no son extradas de la identidad de la accin misma, ni de su contenido, ni del ser querida por una autoridad. Por esto, de la teora de la interdependencia estratgi ca no se puede extraer una justificacin normativa de la obligacin jurdica.
REFERENCIA S BIBLIOGRAFI CAS

K. Arrow, Social Choice and Individual Values, 2. ed, Yale U. P., N ew Haven, 1970; P. Chiassoni, Law and Economics. L'analisi economica del diritto negli Stati Uniti, Giappichelli,Torino, 1992; D. Fabbri y otros (a cargo de), L'analisi economica del diritto. U n introduzione, N is, Rom a, 1997; L. L. Fuller, The Implicit Laws of Law-making, en The Principles o f Social Order, a cargo de K. I. W inston, Duke U. P., Durham (N. C.), 1981 ; J. I Iabermas, Etica del dis corso. a cargo de E. A g a zzi, Laterza, Roma-Bari, 1989; G. Minda, Postmo dern Legal Movements. Law and Jurisprudente a t C entury s End, N ew Cork U. P., N ew York, 1995; R. A . Posner, Economic Analysis o f Law, Little, Brown and C o., Boston, 1977; G. J. Postema, Coordination and Convention at the Foundations o f Law, en Journal o f Legal Studies, 11, 1982, pp. 165-203; J. Raz, Practical Reason and Norms, Hutchinson, London, 1975; N. V. Smith (a cargo dc), Mutual Knowledge, A cadem ic Press, London 1982.
La interdependencia normativa
La coordinacin jurdica exige, por consiguiente, el desarrollo de la nocin de interdependencia normativa. Los aspectos intercurrentes en las relaciones sociales no son slo fcticos, es decir, concer nientes a lo que harn los otros, sino tambin movidos por la convic cin de que los otros estn en algn sentido obligados a comportarse de un cierto modo y a tener a su vez un cierto tipo de expectativas, y que esto es su deber, de modo que nosotros podemos legtimamente pretender que se acomoden a l. La interdependencia normativa es un aspecto necesario de las prcticas sociales. Estas no son adecuadamente comprendidas slo sobre la
9
70
propias acciones con las de los dems. La comunidad est por consiguien te en la cooperacin misma. El fin se alcanza tanto ms perfectamente cuanto mejor resulte el juego, es decir, cuanto mejor haga cada cual su parte en el juego. Es propio, en efecto, que cada uno exija a los otros que participen bien en la empresa cooperativa. Cada uno est interesado en que sta salga bien y no est interesado en el bienestar personal de los participantes. Podemos considerar que el respeto a las reglas formales del Estado de derecho, es decir, a las correspondientes competencias de los rganos pblicos y al principio de la separacin de poderes, cons tituye un ejemplo jurdico de este tipo de coordinacin de las acciones. Ciertamente no estamos aqu frente a un fin ltimo, porque la realiza cin exitosa de instituciones justas est casi siempre en funcin del bie nestar de los particulares. Sin embargo, si las instituciones son justas, entonces la cooperacin es sin duda un fin en s [Rawls. pp. 429-430]. Finalmente, existe la coordinacin basada en la b e n e v o le n c ia rec proca. En este caso el bien mismo de los otros y su plena realizacin constituyen una parte de los propios objetivos personales. As, se cola bora tambin con el fin de ayudar a los otros a alcanzar el propio bien en la conviccin de que existen estrechos vnculos entre los bienes fun damentales de los participantes en la empresa cooperativa hasta el pun to de que el bien de uno puede constituir parte del bien del otro. Se puede considerar que el principio de igualdad sustancial en similares oportunidades y la idea del Estado social, dedicado a favorecer a los des favorecidos, estn inspirados en esta forma de coordinacin de las accio nes sociales. Esta ltima forma de coordinacin de las acciones sociales no es considerada por todos como propia de la interaccin jurdica, puesto que est ligada a determinados valores tico-sociales y, por lo tanto, incom patibles con el mero procedimentalismo. Por tanto, la interaccin ju r dica com o la estratgica debera estar limitada al primero y al segundo tipo de coordinacin. Pero esto significara excluir del dere cho un cierto tipo de intereses, los no traducibles a preferencias perso nales y concernientes al bien en s de la coordinacin misma o a la benevolencia en relacin con los otros [Finnis 1989],
J. Finnis, L a w a s Co-ordination, en Ratio Juris, 2, 1989, pp. 97-104; J. Finnis, Legge naturale e dirtti naturali, trad. it. de F. Di Blasi, Giappichclli, Torino, 1996; J. Raw ls, Una teora della giustzia, a cargo de S. MafTettone, Feltrinclli, Milano, 1982.
74
posible las formas y los modos de la postura cooperativa. Esto signifi ca que las reglas jurdicas no podrn ser meramente procedimentales sino que ser necesario que sean tambin normas sustanciales. Esto no vale slo en referencia al valor moral la cooperacin, sino que tambin ms en general para otros valores morales bsicos, que sostienen la exi gencia de la coordinacin de las acciones sociales. Me refiero en par ticular a la conviccin de que sea una cosa buena tener proyectos de vida personales y colectivos, que el ser lo ms posible autnomos en la for m ulacin y en la realizacin y en la persecucin de tales objetivos es algo bueno, que todas las personas tienen igual valor y deben ser tratadas del mismo modo y cosas semejantes. Todos estos presupues tos morales de fondo no pueden quedar fuera del marco del derecho como estimaba el positivismo formalista del pasado sino que deben ser reformulados por el derecho positivo en normas de carcter hist rico y contingente. Por esto el derecho ha sido considerado con acier to como un sistema de garantas. Gracias a ello el derecho contem porneo no programa slo sus formas de produccin a travs de normas procedimentales sobre la formacin de las leyes y de las otras disposi ciones. Programa asimismo sus contenidos sustanciales, vinculndo los normativamente a principios y a valores inscritos en sus constitu ciones mediante tcnicas de garanta que es tarea y responsabilidad propia de la cultura jurdica [Ferrajoli. p. 147]. La funcin de garan ta no concierne slo a los derechos fundamentales sino tambin a la esta bilidad social y a las expectativas. El derecho como garanta no es. por tanto, slo un conjunto de tc nicas de proteccin de valores fundamentales, sino tambin necesaria mente una redefinicin pblica de estos bienes esenciales que, en razn de su carcter vital, no pueden ser dejados a la interpretacin privada. A este compromiso directo respecto a los valores el derecho es llama do en virtud de su funcin originaria: la proteccin, la custodia y la tutela de bienes humanos en la vida social. El hecho de que el sentido propio del derecho resida en la garan ta quiere decir que su objetivo principal es el de dar la mxima efec tividad a la coordinacin de las acciones en el respeto de los valores fun damentales. El derecho a diferencia de la moral est estrictamente ligado a la efectividad. Las normas morales pueden permitirse ser vio ladas sin que por ello pierdan su validez. En la medida en que el dere cho falle en su tarea de dar efectividad a la normatividad, pierde pro gresivamente su razn de ser. En este sentido se puede decir que el derecho suple a la debilidad impositiva de la moral. Las relaciones entre derecho y moral constituyen, de esta manera, un tema central de la filosofa del derecho. En la historia del pensa miento tico-jurdico encontramos las tres soluciones posibles: la de
78
El derecho como sistema normativo

El uso de designar el derecho positivo como un sistema normati vo indica no slo que es propio de una determ inada porcin de la humanidad y que los materiales jurdicos tienen entre s un cierto orden, sino tambin que reflejan una lbrma de vida comn [Viola, pp. 434 y ss.]. El hecho de que un grupo de seres humanos reconozca las mismas reglas normativas para gobernar y resolver los problemas internos de cooperacin demuestra que existe entre ellos algo ms que una oca sional interaccin y que existen relaciones estables que tienen su his toria pasada y estn abiertas a perspectivas futuras. Por eso es apro piado hablar aqu de una verdadera y propia comunidad de vida sin atribuir necesariamente a esta expresin caracteres afectivos o vncu los comunitaristas. La consolidacin de las bases de la comunidad de intereses se lle va a cabo no slo por el derecho sino tambin por la propaganda, la costumbre y la opinin pblica. Todos estos mtodos tienen entre otras la desventaja de no ser sistemticos, es decir, de contemplar slo situaciones particulares tomadas de cuando en cuando en considera cin. El derecho se presenta, por el contrario, como un tejido unitario. Las desventajas que puedan seguir por obedecer una regla jurdica inc moda, estn compensadas por las ventajas colaterales derivadas de la difusin de la prctica jurdica en su conjunto (seguridad social, orden pblico, reciprocidad asegurada por sanciones bien definidas...), es decir, en una palabra por la instauracin de un clima general de confianza y de seguridad. La mutua aceptacin del principio de equidad y de correccin es ventajosa para todos. Aqu el hacer estratgico, guiado por el clculo racional a largo plazo (o previsor), es difcilmente distingui ble del hacer benevolente, especialmente si consideramos de modo con junto los beneficios obtenidos de la aceptacin de cooperar. No se trata de efectuar la suma de las particulares ventajas perso nales que pueden ser recabadas por la consolidacin de la postura coo perativa, sino de darse cuenta de que el verdadero y autntico benefi cio consiste en la situacin general de confianza recproca. Es ste, por consiguiente, el bien general que se tiene como objetivo. No consiste en ventajas particulares, sino que es un presupuesto que hace posible guiar la propia existencia de modo globalmente razonable. La formu lacin y la realizacin de un plan de vida es cosa muy diversa a tomar decisiones de vez en cuando sobre problemas vitales particulares. El hecho de que un clima general de cooperacin sea percibido como pre ferible a la posibilidad de obtener de vez en cuando ventajas persona les por la ausencia de reglas generales obligatorias para todos, demues tra que es correcta la exigencia de gobernar de modo sensato y razonable
79
la propia existencia. En esta ptica un sacrificio (por ejemplo, el de aceptar y obedecer una ley incmoda) est justificado no ya por la suma de los otros bienes, que segn el clculo utilitarista podran ser conse guidos, sino por el tipo general de vida que eso produce posiblemente, es decir una vida razonable y equilibrada. El juicio de valor que aqu est implcito es el siguiente: tener la posibilidad de gobernar en gene ral la propia existencia con deliberaciones que son conscientes de la historia pasada y de las perspectivas futuras es un bien superior al de vivir al da, buscando extraer la mxima ventaja a las contingencias del presente. Sin este juicio de valor el uso del derecho como mtodo para resolver los problemas de coordinacin no est justificado. Sin este ju i cio de valor se permanece en el estado de naturaleza hobbesiano. El hecho de que todas las sociedades humanas hayan recurrido de algn modo al derecho demuestra que este juicio de valor es comn a todos sus miembros y que este bien comn es percibido como necesa rio y esencial. Si es un bien comn dar una forma razonable a la exis tencia humana, entonces ser necesaria la consolidacin de la dim en sin cooperativa, ya sea en la direccin positiva de modelos comunes de accin, ya sea en la direccin negativa de la amenaza de punicin para los recalcitrantes. Pero para alcanzar este objetivo, en ausencia de una nimidad, es necesario que sea aceptado el mtodo de la autoridad, es decir, el derecho. Hemos visto que en la raz de la cooperacin no existe slo la posi bilidad de acceso a bienes colectivos, que no podran ser producidos y disfrutados sin el concurso de todos los participantes [Raz, pp. 202209J, sino que ms radicalmente la oportunidad de conducir razona blemente la propia vida, que es en conjunto un bien personal y comn. Se puede decir que un sistema jurdico es un conjunto de reglas gene rales y de prcticas sociales orientadas a hacer posible la proyeccin y la realizacin de formas de vida razonables.
J. Raz, The M oral i ty ofFreedom , Clarcndon Press, Oxford, 1986; F. Viola, Auto rit e ordine del diritto, 2.a ed., Giappichelli, Torino, 1987.
E l d e re c h o c o m o c o m u n id a d in te r p r e ta tiv a
Si ahora arrojamos una mirada al interior de la praxis de vida de una comunidad jurdica, advertimos fcilmente que se caracteriza por el uso de reglas, es decir, por la conviccin de estar aplicando a las situa
80
ciones concretas lo que ya ha sido establecido en general. La vida de una comunidad jurdica consiste en una incesante e incansable praxis interpretativa. Si queremos, en efecto, conocer el sistema jurdico en vigor, debemos partir del modo en el que los miembros de una com u nidad usan las reglas comunes y, con eso mismo, las aceptan y las reco nocen. La comunidad jurdica es, por consiguiente, una comunidad
interpretativa.
Puesto que no slo el derecho da lugar a una comunidad de este tipo, debemos intentar aclarar qu se entiende en general por comunidad interpretativa y cules son las condiciones por las que la jurdica pue de definirse como tal. Preliminarmente es necesario aclarar que aqu la interpretacin es entendida no slo como una actividad intelectual o cognoscitiva, sino sobre todo como una tarea de vida a travs de la cual el sujeto inter pretante da forma a la propia existencia personal y social. Una com u nidad de cientficos es sin duda una comunidad interpretativa, porque el bien com n consiste en recoger y descifrar datos cientficos. Sin embargo, no la consideraremos como el caso ejemplar o paradigmti co de comunidad interpretativa, porque la implicacin de los sujetos no concierne estrictamente a su vida prctica, al menos en lnea de principio. Ms cercano al sentido de comunidad interpretativa que aqu interesa, es el caso de la orquesta. En ella los hombres se renen para dar lugar a una ejecucin musical, que es una actividad interpretativa. Pero tambin aqu despus de la performance la orquesta se separa y por tanto la dimensin comunitaria queda latente y episdica. Los casos principales de comunidad interpretativa son aquellos en los que la interpretacin misma de las reglas es el resultado de una obra comn y, al mismo tiempo, es necesaria tambin para el logro de fines personales de los participantes, asumiendo por lo mismo un cier to carcter de estabilidad. En este contexto se desarrolla una postura inter pretativa en relacin con las reglas de la prctica comn, que ha sido bien descrita por Dworkin. Tiene dos caractersticas independientes. Por una parte est arraigado en la conviccin de que las acciones, las interacciones y el seguir determinadas reglas son los modos para par ticipar, alcanzar y realizar una finalidad comn, que tiene valor en s misma. Por otro lado, est acompaado por la conviccin de que todas estas formas de participacin no son el nico modo posible de realizar esta finalidad. Las acciones solicitadas podran ser diversas y las reglas podran cambiar, y sin embargo quedar el mismo objetivo comn. El carcter procedimental de la interaccin est manifestando precisa mente la contingencia histrica de sus reglas [Dworkin, p. 50]. Y es por esto que la prctica interpretativa no es un fenmeno mecnico, sino crea tivo e innovador.
81
Hablar de interpretacin tiene sentido slo si existe algo que inter pretar, es decir, un significado que comprender, alguna cosa no depen diente de la voluntad del sujeto mismo que interpreta. Sin embargo, en nuestro caso esta actividad interpretativa pertenece a un movimiento de participacin en un valor, de realizacin de un fin prctico por par te del sujeto mismo que interpreta. En estos casos percibimos como reductoras ambas tesis contrapuestas, la cognitiva, del carcter mera mente descriptivo de la interpretacin, y la escptica, de su carcter radicalmente creativo. La actividad de la comunidad interpretativa se coloca, por consi guiente, entre una fuente de significados y una finalidad prctica gene ral. El problema de las fuentes y el de los fines caracterizan el tipo de comunidad de que se trate, y ayudan a distinguir las comunidades inter pretativas entre s. Una comunidad interpretativa se identifica no slo por las finalidades prcticas en vista de las cuales se interpreta, sino tam bin por la auto-comprensin que tiene de las fuentes de lo que debe ser interpretado. Muy a menudo la concepcin de la interpretacin depende de la de las fuentes. Se puede, por ejemplo, considerar que la fuente de lo que se debe interpretar consiste en las intenciones de los padres fundadores, de los legisladores originarios, es decir, en actos cargados de intencionalidad. O bien se puede considerar que estas fuen tes consisten en textos escritos o en documentos certificables, cuyo ori gen no es relevante ya para la finalidad de obtener su significado. En el mbito de la ciencia jurdica es corriente la distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento. Se trata de una dis tincin ideolgica, porque quiere sugerir que la intencin del legisla dor, o de quienes producen las normas, es la verdadera y propia fuen te del derecho, mientras que el resto es mero instrumento documental para llegar a establecer la voluntad originaria. El objetivo es neutrali zar lo ms posible el carcter creativo de la interpretacin y la que se llamara ms apropiadamente su funcin inventiva. La cuestin crucial es, por tanto, la del punto de partida: qu es lo que una comunidad interpretativa presupone como su objeto de inter pretacin? Cmo se relaciona con este presupuesto? Obviamente esto depende mucho de los fines por los que se interpreta, es decir, de las razones por las que la cooperacin interpretativa est instituida. De la configuracin interna, que asume la prctica interpretativa jurdica, podemos extraer tiles indicaciones sobre su finalidad. Considerar como comunitaria la obra interpretativa de las reglas jurdicas no significa que con eso se vea superado el conflicto para el que es necesario acudir al derecho. Al contrario, el derecho es el lugar del desacuerdo, del conflicto y de la contraposicin. En cierto sentido se puede afirm ar tambin que el derecho mismo alimenta la conflicti-
82
vidad de la vida social, porque el encuentro de las opiniones e intere ses es tanto ms intenso y extenso cuanto mayores son las posibilida des de comunicacin de los contendientes. Este espacio comunicativo abierto constituye una arena en la que los contendientes pueden encon trarse cara a cara. Tampoco se puede creer que las reglas jurdicas estn preservadas de la conflictividad, ya que hay desacuerdo terico sobre su individua lizacin y desacuerdo emprico sobre su aplicacin a los casos con cretos [Dworkin, pp. 9-20]. Qu sentido puede tener entonces apelar a una comunidad interpretativa? Lo que caracteriza a la comunidad radica en la participacin en la idea de que el desacuerdo no es un tan slo un enfrentamiento de pre tensiones contrapuestas e incomunicables, sino que se trata de un con flicto en el cual alguien tiene razn y alguien no la tiene. Hay comuni dad interpretativa cuando el desacuerdo acepta la forma del discurso. Una comunidad jurdica no es convocada (como la comunidad reli giosa), sino que se auto-constituye por la sola voluntad de sus m iem bros. Aceptan obedecer a una autoridad y seguir sus rdenes a fin de alcanzar la paz y la seguridad social [Viola]. Sin embargo, hoy parece cada vez ms evidente que el modelo vertical de la soberana, tpico del Estado moderno, no es adecuado para dar cuenta del concepto ju r dico de autoridad. Hoy reconocemos que en el interior de la sociedad existen diferentes instancias de autoridad y buscamos volver a descri bir el derecho como algo ligado a una pluralidad de fuentes, cuyas rela ciones son ampliamente controvertidas. En todo caso, sin embargo, el derecho precisa de la autoridad porque su necesaria efectividad depen de de decisiones que pongan trmino a la bsqueda en comn de la regla justa. La transformacin del modo de pensar la autoridad jurdica, no ya como nico centro de produccin del derecho, sino como poliarqua de fuentes, ha activado reflexiones nuevas sobre el papel de la autori dad en el derecho y sobre su funcin especfica [Berti], Podemos decir en general que en el modelo de la soberana, la autoridad jurdica se pona fuera de la comunidad interpretativa y aplicativa. Produca el derecho que la comunidad interpretaba y aplicaba. Hoy por el contrario se reco noce que la autoridad es interna a la prctica jurdica y que interpreta ciones y decisiones se entrelazan a veces de modo indistinguible. El juez asume una importancia parecida (si no a veces superior) a la del legislador, porque el momento decisivo no es el momento en que la regla se emite, sino aquel en el que se realiza su razn de ser, es decir, cuando se practica y aplica. Nos preguntamos qu es lo que est en la raz de la prctica ju r dica, es decir, qu es lo que debe custodiar para mantener su identidad.
86
de disposiciones normativas, sino como la reconstruccin del sentido de acciones sociales realizadas en el pasado, para juzgar el modo en que en el presente puedan insertarse en una historia consolidada [Lenoble]. Esta unidad de sentido de la historia institucional viene dada por el acuerdo entre las decisiones concernientes a los conflictos segn deter minadas lneas interpretativas persistentes. Esto demuestra la presen cia de una comunidad interpretativa, en la que la interdependencia de los participantes no est fundada slo en la exigencia lctica de cooperar sino tambin y sobre todo sobre la participacin en valores comunes. Esta comunidad se ejercita, en fin, segn actividades interpretativas, porque se trata de inscribir los casos concretos en el interior de este horizonte de sentido y, al mismo tiempo, de reforzar y desarrollar esto ltimo a travs de las aplicaciones concretas. La prueba de que en torno a las reglas jurdicas y a su praxis aplicativa se forma una verdadera y propia comunidad interpretativa vie ne dada por la existencia de instituciones adecuadas y de roles deter m in ad o s. El c o n flic to de in te rp re ta c io n e s exige la p re se n c ia de instituciones autoritarias que custodien la unidad de sentido de la prc tica jurdica y su posibilidad de transformacin y de desarrollo. Los roles de legislador, de juez y de jurista contribuyen de diferente modo a gobernar la prctica interpretativa de los ciudadanos, definiendo las obligaciones particulares y los derechos, resolviendo las controversias, especificando los argumentos correctos y proporcionando orden al material jurdico. Estos roles institucionales son internos a la prctica jurdica, pero no del mismo modo que el resto de los participantes, por que estn prov istos de autoridad prctica y/o epistmica. A causa de la empresa comn, que consiste no slo en interpretar, sino fundamen talmente en compartir conjuntamente el valor a la vista del cual se inter preta, una comunidad semejante se configura como una institucin de instituciones. Esto significa que en su interior existen reglas y prcti cas codificadas de algn modo y asimismo rganos interpretativos oficiales con diferentes roles. Todo lo cual hace fiables las reglas jur dicas y acredita al derecho como mtodo para la solucin de los pro blemas de coordinacin.
R E F E R E N C IA S B IB L IO G R A FIC A S R. Dworkin, L impero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo di San Vito, 11 S a ggia tore, Milano, 1989; S. Fish, Doing What comes Naturally: Change, Rheto ric and Practice o f Theory in Literary and Legal Studies, Duke U. P., Durham (N. C.), 1989; O. M. Fiss, O bjectivity and Interpretation, cn Stanford Law Review , 34, 1982, pp. 7 3 9 -7 6 3 ; J. Lenoble, La thorie de la coherence
87
narrative en droit. Le dbat Dworkin-MacConnick. en Archives de philo sophie du droit, 33, 1988, pp. 121 -139; S. Levinson, L aw as Literature, en Texas Law R eview , 60, 1982, pp. 373 y ss.; Ci. Minda, Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Century 's End, N ew York U.P., N e w York, 1995; G. Zaccaria, Larte dell 'interpretazione. Saggi s u ll ermeneutica giuridica contemporanea. Cedam, Padova, 1990, pp. 121-150.
8.
Derecho y poltica
El uso del mtodo del deber exige el abandono del carcter abso luto de la autonoma personal, ya que requiere la sumisin a criterios de conducta sealados por una autoridad. Esta obediencia es debida incluso cuando los mandatos de la autoridad no parecen razonables o no lo son realmente. Por esto, la aceptacin de dejarse guiar por los preceptos de una autoridad puede parecer como no liberal y como irra cional, es decir, como la renuncia a usar el propio juicio en el gobier no de las propias acciones. Esta dificultad puede ser superada slo mos trando que, en algunos mbitos y casos, es ms razonable fiarse de una autoridad que defender el ideal de una autonoma personal absoluta [George]. Hemos visto que la exigencia de asegurar la cooperacin como valor en s exige el mtodo de la autoridad. Con esto se ofrece una ju s tificacin para la aceptacin de la autoridad en el gobierno de las accio nes sociales. Sin embargo, si es razonable recurrir a la autoridad y al deber jurdico, esto no significa que este modo de gobernar las accio nes sociales sea en s mismo razonable, es decir, capaz de apelar a la razn. En efecto, para los no-cognitivistas, esto es, para quienes no consideran que en el campo prctico puedan hacerse juicios de valor obje tivos y soluciones racionalmente demostrables, el recurso a la autori dad est justificado por la exigencia de que haya alguien que decida de algn modo para asegurar la paz social. En esta ptica el mtodo de la autoridad, que se apoya en el voluntarismo del mandato, es irracional en s mismo, incluso si est justificado por la exigencia racional de la cooperacin. Si observamos con ms atencin las formas y los modos en que se articula la autoridad jurdica, debemos reconocer que no se ha renun ciado nunca a pretender de ella el respeto de la razonabilidad. Lo demuestra, por ejemplo, el deber de motivacin de las sentencias y la insistencia de que incluso las resoluciones legislativas y administrati vas se apoyen en algn tipo de justificacin. No basta que la autoridad sea legtima en cuanto al ttulo, sino que es necesario que lo sea tam bin por el ejercicio del poder normativo, es decir, que lo ejerciten con
88
racionalidad. Esto supone que sea posible distinguir las decisiones razo nables de las que no lo son. En efecto, los cognitivistas, es decir, aque llos que sostienen que en el campo prctico pueden darse juicios de valor objetivos y soluciones razonables, justifican el mtodo de la auto ridad en la medida en que se demuestre como el ms adecuado por lo general para alcanzar decisiones razonables en la esfera pblica sub sistiendo determinadas circunstancias. Queda, sin embargo, siempre la posibilidad de que la autoridad elija una solucin no razonable y que la ley sea injusta. Se ha notado ya que el derecho es una empresa orientada a inocu lar razonabilidad en el mtodo de la autoridad. Este esfuerzo est expues to al fracaso y a la quiebra. En tai caso se deber elegir entre el bien que la existencia de una autoridad legitima permite, no obstante, alcanzar y el mal que la obediencia a sus mandatos produce. Esta eleccin se con fia a la autonoma moral de los ciudadanos [Raz]. En todo caso no tie ne sentido afirm ar que se deba obedecer a la autoridad porque se est constreido por las sanciones. Esta no sera una justificacin de la auto ridad sobre el plano de la razonabilidad sino sobre el de la fuerza. Pero si la autoridad jurdica est provista de una justificacin en cualquier modo ligada a la razn, entonces podemos decir que introduce vncu los en sentido lato morales. Por una parte la aceptacin de la autori dad implica sin duda la renuncia a un valor moral primario, cual es el de la autonoma personal, pero por otro lado, si esta renuncia est razo nablemente justificada la autoridad misma asume sin duda un signifi cado moral.
R.P. George (a cargo de), NaturalLaw ; Libemlism, andM orality, Clarendon Press, Oxford, 1996; J. Raz, Legitmate Authority, y del m ism o autor, TheAuthorty ofLaw , Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 3-27.
Las justificaciones morales de la autoridad

La razonabilidad de la autoridad est ligada a las condiciones de ejer cicio de la vida humana. Algunas de ellas pueden ser fcilmente resal tadas. La deliberacin y la accin humana son dependientes del tiempo. Se proyectan en el futuro y tienen por ello necesidad de una estabilizacin de las expectativas y tambin de una determinacin de procedimientos uniformes orientados a alcanzar objetivos comunes. El gobierno de la
8 9
propia existencia exige estar en disposicin de integrarse en un m un do social ordenado en el que las sorpresas se reduzcan al mnimo y, por consiguiente, consientan los ajustes adecuados de los planes de vida propios. Esta labor de proporcionar orden al mundo social exige sacrificios personales y colectivos en el horizonte general de la reci procidad. Y sin embargo como se ha dicho el sacrificio del propio juicio personal sobre la justicia de una regla puede no estar justificado por los valores en perspectiva que hara posibles. Una sociedad injus ta puede ser ordenada, pero el orden no es un valor final. Es necesario tambin reforzar los vnculos interpersonales, dada la condicin de mutua dependencia en la empresa de dar forma razo nable a la vida humana. Beneficios personales y benevolencia en las rela ciones con los otros asumen la forma de un trenzado indisoluble. Aque llo que uno pretende para si, se debe reconocer tambin a los otros en virtud del principio de igualdad, que es un elemento esencial de la coo peracin. El propio provecho o ventaja no debe ser en detrimento del mantenimiento de las condiciones generales dentro de las cuales todos pueden dar forma adecuada a la propia existencia. Igualmente la dis tribucin de los recursos comunes debe ser gobernada por criterios de equidad y de justicia, de modo que todos los participantes en la inte raccin social tengan las mismas oportunidades, igual acceso a la deli beracin razonable e igual posibilidad de realizar las decisiones que tomen. Si no fuera as, se desvanecera la justificacin de la racionali dad del mtodo de la autoridad no slo a los ojos de los excluidos sino tambin respecto a la sociedad en su conjunto [Ravvls]. El recurso al mtodo de la autoridad est justificado cuando no existe un consenso amplio sobre las soluciones que hay que dar a los problemas de coordinacin y cuando sea estrictamente indispensable que se d una solucin. Est tambin justificado adems por la necesidad de que en una empresa cooperativa todos los participantes se compor ten correctamente a fin de alcanzar un resultado satisfactorio. Dado que de hecho esto no sucede a causa de la debilidad moral, se hace necesaria la vigilancia de la autoridad. En razn de estas dos condi ciones conjuntas (la falta de unanimidad y la debilidad moral) el mto do de la autoridad es necesario y por ello justificado [Simn], El recurso al mtodo de la autoridad est tambin justificado cuan do existe ms de una solucin razonable y ecunime a las cuestiones de la cooperacin social. Esto es ms frecuente en las sociedades com plejas, en las cuales las intersecciones de los fines polticos y de los dere chos de los individuos se multiplican en exceso. Por otro lado, cuanto ms evolucionada sea la cultura y la conciencia poltica de los ciuda danos, tanto ms surgen justificaciones razonables de una pluralidad de soluciones ecunimes. Incluso si todos los ciudadanos fuesen santos, inte
90
ligentes y cultos, la necesidad del mtodo de la autoridad no estara de ms, slo su dimensin coercitiva no sera ya indispensable [Finnis, pp. 269-270]. En las condiciones histricas actuales, que registran la expansin del pluralismo tico y cultural, la justificacin de la autoridad tiene necesidad de reflexiones aadidas. Si la unanimidad ha resultado impo sible para las sociedades fuertemente integradas, en las cuales estn presentes valores ticos altamente compartidos, con mayor razn lo ser en las sociedades pluralistas y multiculturales, en las cuales est ausente la propia comunidad de principios morales. En estos contextos es incluso ms probable que el ejercicio de autoridad sea percibido como la imposicin de valores no compartidos. A partir de estas con sideraciones coge fuerza la teora procedimental del derecho, que impo ne al ejercicio de la autoridad la neutralidad en relacin con los valo res fundamentales, de modo que se salve lo ms posible el principio de la autonoma personal. Sin embargo, el problema crucial es si el con cepto mismo de sociedad pueda conservar su sentido, all donde estn ausentes principios compartidos de vida comn. Y es, en efecto, en este punto donde la dimensin poltica se entrecruza con la jurdica.
J. Finnis; Aquinas. Moral. Poltica! and Legal Theory, Oxford U.P., Oxford. 1998; J. Rawls, Una teora della giustizia. a cargo de S. M aflcttone, Fcltrinclli, Milano, 1982; Y. R. Sim n. Filosofa delgoverno democrtico ( 1 9 5 1), trad. it. de R. Fabbri, M xim o, Milano, 1983.
De la politizacin del derecho a a juridificacin de la poltica

La historia de las relaciones entre derecho y poltica registra una pro gresiva toma de posesin, por parte del poder poltico, de las fuentes del derecho. Las Leyes de la ciudad, que Scrates respetaba hasta el punto de aceptar la muerte, no eran ciertamente el fruto de la voluntad poltica de los Atenienses. Las regulae juris de los juristas romanos no estaban extradas de la actividad de los rganos polticos y lo mismo se debe observar para el derecho comn, que da importancia a la cos tumbre y a la auctoritas doctorutn. Slo con el surgir del Estado moder no y con la idea moderna de soberana se consolida y se refuerza la apropiacin del derecho por parte de la poltica. En la poca de la codi ficacin el derecho es totalmente poltico o, cuando menos, ste es su modelo ideal. Ahora existe la conviccin bien fundada de que hoy esta-
94
Derecho e Interpretacin. Elementos de teoria hermenutica...
titucin misma, vista no ya en su dimensin documental y formal, sino en la dimensin que ha sido definida como material, tiene un signi ficado determinante totalmente particular [Mortati], La constitucin lleva en s el vnculo que la cultura jurdica impone al poder constitu yente, que no est ciertamente libre de darla cualquier contenido. En consecuencia resulta inadecuado igualmente el segundo modo de entender la relacin entre pueblo y constitucin, que es el kelseniano de la norma fundamental. Esta no es la constitucin, sino el presu puesto normativo de su validez. Tambin Kelsen. como los imperativistas, cree que el problema central es el de legitimar la validez formal de una constitucin, mientras que en la ptica de la cooperacin discursiva el problema crucial es el de identificar los sujetos participantes en la inte raccin social y las condiciones generales para una interaccin impar cial y justa. Esto significa que derecho y poltica cooperan en la edifi cacin de la comunidad y de la autoridad, y que el gobierno de la ley no es otra cosa que el vnculo impuesto al gobierno de los hombres por los principios de la moralidad jurdica. Mientras en el pasado, en razn de la monopolizacin de las fuen tes del derecho por parte del Estado moderno, se trataba de defender de algn modo la autonoma de la esfera jurdica respecto de la poltica, hoy, en razn de la crisis de la soberana y de los fenmenos crecien tes de la globalizacin, se trata de recuperar el papel de la poltica y de redisear los espacios de su ejercicio.
t
R E F E R E N C IA S B IB U O G R A F IC A S K . O. A p el, La crise cologique en tant que problm e po u r l thique du discours, en A A .V V , Hans Jouas. Nature et responsabilit. Vrin, Paris 1993; N. B o b bio, Kelsen e il pm blem a del potere, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, 58, 1981, pp. 549-570; M. Dogliani, introduzione al diritto cos tituzionale, 11 Mulino, Bologna, 1994; L. L. Fuller, La moralit del diritto, a cargo de A. Dal Brollo, Giufr, Milano, 1986; C. Mortati, La costituzione in senso materiale, Giuffr, M ilano, 1998 reimpr.; J. Rawls, La legge dei popoli, en S. Shute, S. I lurlcy (a cargo de), / diritti umani, Oxford Amnesty Lectures, 1993, trad. it. de S. Lanzi, Garzanti, Milano, 1994, pp. 54-97; C. Schmitt, Dottrina della costituzione, a cargo de A. Caracciolo, Giuflrc, Mila no, 1984; L. Triolo, Primato del diritto e giustizia. D iritti fondam entali e costituzione, Giappichelli,Torino, 1996; G. Zagrebelsky, // diritto mite, Hinali d, Torino, 1992. nidad de la comunicacin constituye un presupuesto trascendental de toda argumen tacin filosfica as como de las ciencias sociales. Su obra principal es Transformation der Philosophic, de 1973.
98
9.
Los problemas de la comunicacin jurdica
Despus de haber explorado las razones por las que es necesaria la coordinacin jurdica de las acciones sociales, es preciso indicar los problemas relativos al dinamismo interno del proceso de coordinacin guiado por el derecho. Como se ha visto, el sentido del derecho es el de favorecer la comunicacin entre individuos y grupos extraos entre s. La convivencia y la coexistencia son fenmenos comunicativos. El dere cho se sirve de la comunicacin y l mismo es comunicacin [Nelken]. No se comunica slo con palabras, sino tambin a travs de las acciones. En este sentido el derecho es el lenguaje ms importante de la interaccin social, porque la razonabilidad prctica, sobre la que se funda, tiene un carcter transcultural y est en situacin de afrontar el desafo del entenderse y el comprenderse entre extraos faltos de una comunidad familiar, cultural, moral y, a veces, incluso poltica. Presentar el derecho como un lenguaje no es usar una pura y simple metfora. Un lenguaje sirve para comunicar, es decir, para tener puntos de referencia comunes. Lo cual es necesario para orientarse en el mun do, e implica el paso de la indistincin a la determinacin. Por esto la funcin principal del lenguaje es la de dar nombres a las cosas, es decir, la de identificarlas y reconocerlas, haciendo posible un discurso pblico y comn. Como el lenguaje admite articular realidades unindolas y distancindolas, asi del mismo modo articula tambin los valores indi vidualizndolos y coordinndolos. Mediante la renuncia a la libertad de indefinicin se ha hecho posible la comunicacin, porque la determi nacin de significados estables es siempre un vnculo, un lmite y un compromiso para el futuro [Bix]. Sin este necesario proceso de deter minacin no existira ni el pensamiento, ni la cultura ni la historia. El arte de la distincin se ejercita a travs de la definicin de las rela ciones. Toda cosa se individualiza en relacin a lo otro y de ese modo encuentra su sitio en el mundo. Puede decirse que slo de esta manera puede haber un mundo, es decir, un orden de significados. En este sentido el lenguaje es una prctica de mediacin. El lenguaje dice entre las palabras, es decir, nter-dice y es por esto que es portador de la regla. Todo valor existe slo en la medida en que est en relacin (inclu so conflictiva) con otros valores y puede as encontrar su regla. Se podra quizs afirm ar no slo que el derecho es lenguaje, sino tambin que existe una especie de juridicidad implcita en todo lenguaje. Todo lenguaje tiene su gramtica e implica una concepcin del orden del mundo [Pagliaroj. El modo de concebir el conocimiento jurdico depende de la his toricidad del derecho, pero siempre la ciencia jurdica se ha presenta do como experta en el arte de la distincin. La comparacin entre dere-
102
es un fenmeno cultural muy complejo que no puede ser reducido a un conjunto de enunciados lingsticos. Adems no debe ser confundido con los discursos que consiente hacer. Un lenguaje no es el conjunto de los actos lingsticos efectivamente realizados sino que es la condicin de posibilidad de su cumplimiento. Un lenguaje es un depsito inago table de potencialidad, al que acude la prctica social para dar vida a los actos comunicativos. Ahora bien, esa potencialidad tiene su propia estructura y su propia identidad.
B. B ix, Law, Language and Legal Determinacy, Clarendon Press, Oxford, 1993; N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en Saggi di critica delle scienze. De Silva, Torino, 1950, pp. 21-66; U. Eco, Segno, Isedi, Milano, 1973; H. G. Gadamer, Verit e metodo, a cargo de G. Vatiimo, Bompiani, Milano, 1983; M. Jori, Definizioni giuridiche e pragmatica, en P. Comanducci, R. Guastini (a cargo de). Analisi e diritto 995. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 1995, pp. 109-144; D. Nelken, L a w a s Communication, Dartmouth, Aldershol, 1996; A. Pagliaro, Logica e poesia secon do Ci. li. Vico, en Id. Altri saggi di critica semantica, D'Anna, Messina-Firenze, 1961, pp. 297-444; U. Scarpelli, C o s il positivism o giuridico. Edizioni di Comunit, Milano, 1965, cap. VII; U. Scarpelli, P. Di Lucia (a cargo de), Il linguaggio del diritto, Led, Milano, 1994; F. Viola, La critica dell'ermeneutica alla filosofia analitica italiana del diritto, en M. Jori (a cargo de), Erme neutica e filo so fia analitica. Due concesin del diritto a confnmto, Giappi chelli. Torino, 1994, pp. 63-104; L. Wittgenstein, Ricerche filosofiche, a car ao de M. Trincher, Einaudi, Torino, 1967.
Las formas de la comunicacin jurdica

Prescindiendo de las articulaciones particulares que el lenguaje jurdico puede tener en el tiempo y en el espacio, es posible identificar las modalidades constantes de la comunicacin jurdica. Estas formas jurdicas persistentes aunque con fortuna dispar consisten en la cos tumbre, en el contrato, en la ley y en la autorregulacin del comporta miento. Debido a que la interpretacin de los enunciados legales vie ne condicionada por esas estructuras institucionales tpicas del lenguaje jurdico, ser necesario indicar brevemente sus caractersticas distintivas. La difusin del derecho legislativo induce a infravalorar la impor tancia del derecho consuetudinario considerndolo como una pieza de museo. Esto es un grave error que impide comprender el sentido del dere cho en general como lenguaje de la interaccin social [Fuller].
106
estructura de la prctica en que consiste el contraer el acuerdo. Esta a su vez puede ser interpretada y aplicada con variaciones significativas. La idea ms elemental es que el contrato da forma a una relacin de utilidad o de negocios en la que cada parte persigue su propio obje tivo personal y ve en el acuerdo la oportunidad para conseguirlo. Con secuentemente no se puede hablar con rigor de una empresa comn si sta significa que el bien a alcanzar es el mismo para todos los parti cipantes. En efecto, normalmente los contratos estn regulados por la justicia conmutativa. Si el contrato no es cumplido, la parte incumplidora deber resarcir los daos en medida equivalente a la que habra debi do obtener la otra parte si el contrato hubiera sido respetado. Sin embar go, es bien evidente el progreso de la tendencia a aplicar incluso al rgimen de contratos el principio distributivo de riesgos y prdidas. Esto significa que el ncleo de la prctica contractual se desplaza de los intereses en juego, es decir, de su objeto, a la interaccin asociativa entendida como empresa comn. Esta tendencia es la impronta tpica mente jurdica impresa tambin en los sectores propios de la interac cin estratgica. As tambin en el campo ms circunscrito de las relaciones inter subjetivas voluntarias el derecho lleva su atencin hacia el horizonte gene ral de la cooperacin social. F.1 hecho de que se definan las formas tpi cas de los contratos, restringiendo el margen de libertad de las partes, es una prueba aadida de los esfuerzos realizados por el derecho para sustraer la vida humana a la incertidumbre y al riesgo excesivo y para coordinar la libertad de los individuos con la custodia de un clima gene ral de seguridad y de confianza [Irti]. Al lenguaje del derecho tambin pertenece una ulterior forma de comunicacin mediante reglas y es la de la autorregulacin del com portamiento. En este caso tenemos una produccin intencional de reglas (como sucede en la tarea legislativa) por parte de los mismos que se someten a ellas (como en parte en la costumbre), pero para gobernar una actividad comn en la cual todos estn interesados del mismo modo (a diferencia de los contratos). El ejemplo ms evidente es el de los cdi gos de deontologa profesional. Son los abogados mismos los que esta blecen cules son las reglas correctas de comportamiento propias de esta actividad profesional. Se auto-obligan a respetarlas si quieren conti nuar ejerciendo la profesin de acuerdo con la corporacin forense. Se podra advertir que esas formas de descentralizacin de la pro duccin jurdica de reglas son siempre parasitarias de la produccin legislativa. En parte esto es exacto, pero es necesario observar que la expansin de los procesos de decodificacin y de deslegalizacin cons tituyen el signo del proceso de superacin de la exclusividad (y quizs tambin de la centralidad) de la ley como fuente del derecho. El Esta-
I 10
cuestin abierta y, en muchos casos, desgarradora. Debe ser cerrada pero no de cualquier modo. Hemos insistido en el hecho de que el derecho est unido a la exigencia de que la solucin del conflicto suce da de modo imparcial y justo, esto es, razonable. Para ello es necesa ria la cooperacin. Aceptar normas y principios jurdicos para resol ver los conflictos significa, en efecto, dejar espacio a la razn en el gobierno de la vida social. Si hay aqu una razn pblica, debe ser en buena parte administrada por la prctica jurdica. No pretendo decir, sin embargo, que el derecho deba tener el monopolio de la razn pbli ca, ya que esto significara el desconocimiento de la autonoma rela tiva de la dimensin poltica. Comprender el sentido del derecho, la estructura de su lenguaje y la modalidad de la comunicacin jurdica es esencial para tener xito al gobernar sus fines. Todo esto se cumple mediante actividades inter pretativas. El derecho en s mismo es como se ha dicho ya una prctica interpretativa. Pero ahora debemos observar las conexiones de esta dimensin esencial interpretativa propia del derecho con las exi gencias de razonabilidad. La argumentacin tiene la funcin de la justificacin. Para justifi carme debo argumentar, es decir dar razones. Hay razones que valen para el derecho y que sirven para justificar acciones y decisiones jurdicas. Para justificar una decisin concreta (es decir, concerniente a un caso determinado) hay que establecer una regla que lleve a la solucin de la cuestin planteada por el caso especfico. Por esto los criterios de una justificacin jurdica calificable de buena y vlida deben ser criterios normativos, es decir, criterios para valorar y juzgar argumentos [MacCormick, p. 99]. Pero no se pueden individualizar estas reglas sin la interpretacin. Debido a que el derecho como tambin el lenguaje se conoce por su uso, gracias a la observacin de los recorridos tpicos de la interpretacin y de la argumentacin jurdica podremos derivar el sentido global del derecho. Se discute si el discurso jurdico es esencialmente un discurso inter pretativo o un discurso argumentativo. No creo que se pueda dar una res puesta que separe estos dos aspectos del discurso jurdico. A tenor de la distincin tradicional entre interpretacin y aplicacin del derecho, en la primera fase prevalecera el momento interpretativo de la bs queda del significado, mientras que en la segunda fase dominara el argumentativo para deducir la solucin del caso concreto. Ahora bien, este modelo es simplista, primero porque la interpretacin es el resul tado de argumentaciones, y segundo porque en la argumentacin aplicativa se prolonga la actividad interpretativa. En realidad no es posible interpretar sin que se argumente al mis mo tiempo, y tampoco es posible argumentar si al mismo tiempo no se
114
didos no ya en sentido lgico-formal sino en sentido contextual, persi gue el objetivo de la consolidacin de una plataforma normativa de referencia, que es el derecho objetivo vigente en vista del cual tiene un sentido el significado adscrito. De cuanto se ha dicho resulta, en fin. que es consustancial a la empresa jurdica una gran fe en la razn humana, pero al mismo tiem po el conocimiento de que las cosas humanas no siempre son suscep tibles de tratamiento rigurosamente demostrativo y que son objeto de discusiones interminables, porque deben hacer cuentas con el pluralis mo de intereses y de valores, con la mutabilidad de los contextos y con la fragilidad de los sujetos. El derecho existe porque en el plano prc tico es necesario que estas discusiones pblicas lleguen a una solucin, aunque sea provisional, y porque como se ha visto es necesario que esta decisin sea la ms racional posible.
M . Atienza, Esladu de Derecho, argumentacin e interpretacin, cn Anuario de Filosofia del derecho, 13-14.1996-1997, pp. 465-484; J. M. Balkin, S. Levinson, The Cannons o f Constitucional Law, en Harvard Law R eview , 111, 1 9 9 8 ,4 , pp. 96 4 -1024; G. Carcaterra, L argumen (azione nell interpretaziones giuridica, en AA.VV., Ermeneutica e critica (Atti dei Convegni Lincei, Roma, 7-8octubre, 1996), Academia nazionale dei Licei Roma, 1998, pp. 109137; L. Gianformaggio, Studi sulla giustificazione giuridica, Giappichelli, Tori no, 1986; N. Irti, Testo e contesto. Una lectura dell'art. 1362 codice civile, Cedam, Padova, 1996; N. MacCormick, Le raisonnementjuridique, en Archives de philosophic du droit, t. 3 3 ,1 9 8 8 , pp. 99-112; P. Ricoeur, Interpreta zione e/o argumentazione, en A rs interpretandi, 1, 1996, pp. 77-93; G. Tarello, L'interpretazione della legge, Guffr, Milano, 1980.
118
cha como a la izquierda presupone, como su condicin necesaria, una relacin sistemtica entre emisor y destinatario que permita que la trans misin de informaciones pararos en el stop! sea eficaz. Es precisamente en la interpretacin de las expresiones ligisticas que el hombre produce palabras y acciones, obras y textos donde se funda la conocida tesis de un nico mtodo para todas las ciencias del espritu (Geiste.swissenschaften), que entre finales del siglo XIX y el inicio de nuestro siglo se ha visto desarrollada en Alemania por obra de Wilhelm Dilthey y despus de Max Weber', y se ha difundido a continuacin por toda Europa [Riedel]. Existe, en efecto, un profundo ligamen entre las diversas prcticas interpretativas en el conjunto de las ciencias humanas y sociales (en la historia, en la teologa, en la lite ratura, en el arte, en el derecho) que tambin la filosofa hermenuti ca en particular, con su representante ms destacado, Hans Georg Gadamer, ha reconocido ms recientemente, al afirm ar la universalidad del comprender. La interpretacin tiene naturaleza esencialmente inter mediaria y se coloca entre la universalidad del texto (la ley, el princi pio, la obra, la accin) y lo concreto de la situacin histrica en la cual est ubicado. Si se tiene en cuenta, en efecto, que las singulares inter pretaciones regionales no son fenmenos exclusivamente sectoriales, sino que se reconducen a la naturaleza de la interpretacin en general, es ms fcil evitar el error de transferir a la interpretacin en cuanto tal carac tersticas propias de una singular aunque importante prctica inter pretativa regional. Tambin en esta perspectiva es ciertamente til como sucede con frecuencia en la teora contempornea del dere cho comparar la interpretacin jurdica con otros tipos paradigmti cos de interpretacin, como la interpretacin literaria, la artstica, la musical o la bblica, con algunas de las cuales es posible que se tenga una familiaridad ms frecuente de cuanto sucede en el campo jurdico [Taruffo, Zaceara]. Por otra parte, es innegable que hay que reconocer que el arte, el derecho, la religin hablan lenguajes diversos y constituyen mundos que tienen sus propias reglas de pertinencia y de plausibilidad. A la
2 Wilhelm Dilthey (1833-1897). Filsofo historicista del siglo XIX, introduce la

distincin entre ciencias espirituales y ciencias naturales, asi como la de ciencias de los sistemas de cultura y ciencias de la organizacin externa de la sociedad. La jurisprudencia representa el puente de trnsito entre estas dos categoras de ciencias. Max Weber (1864-1920). Gran cientfico social, trat en la fundamental obra Wirtschaji und Gesellschafi (1922) de comprenderei actuar social y explicarlo causal mente. De particular importancia son sus anlisis de los comportamientos humanos referidos a las normas y de las relaciones entre el derecho y la economa, en la perspectiva de una creciente racionalidad de la teoria y la prctica jurdica occidental.
126
aprendida en la teora jurdica. Es la que existe entre disposicin y nor ma, donde por disposicin se entiende el enunciado que hay que interpretar, mientras que por norma se entiende la disposicin ya interpretada, o sea, el contenido de sentido de la disposicin, una vez que ella ha sido interpretada y por tanto reformulada por el intrprete [Guastini 1990, 1993 y 1998, en particular pp. 15-20]. Al inicio exis te el texto jurdico normativo, al final existe el enunciado que hace de gua para la decisin en el caso concreto. El terreno de conexin y de paso del inicio al fin del procedimiento est representado por la interpretacin, por las diversas posibilidades concurrentes que, en el proceso hermenutico, se ponen en confrontacin por el intrprete, llamado a transformar la disposicin como parte de un texto todava por interpretar, en la norma como parte de un texto interpretado. El signi ficado del texto normativo, en cuanto norma jurdica, viene por tanto producido por los tribunales de justicia y no por el legislador: en esto est precisamente el aporte creativo propio de la activ idad del juez, que reformula los textos normativos en otros textos. Pero incluso en el modo de entender esta creatividad, en una perspectiva ampliamante comn, son posibles notables diferencias de acento. En la aproximacin analtica y realista de Giovanni Tarello y de Ricardo Guastini se coloca en el centro del anlisis el uso de docu mentos normativos efectuado por los juristas, operando por consi guiente, en una perspectiva fundamentalmente escptica, una comple ta disolucin de la disposicin normativa como texto preconstituido, como quid que ideal y lgicamente precede y condiciona la norma y su interpretacin, y determina su significado. La atribucin de significa do a los enunciados es fruto de operaciones subjetivas y el acento se pone en las consecuencias de tales actos creadores de derecho ms que sobre el contenido vinculante de las disposiciones, sobre el resultado ms que sobre el punto de partida normativo desde el que se construye la nor ma. En ltimo trmino se suponen tantas formulaciones normativas como intrpretes, mientras se minimiza el tema de la correspondencia entre las premisas y el producto del procedimiento. En las teoras hermenutico-jurdicas el sentido de las disposicio nes que no viene en absoluto disipado como base de partida de la prc tica interpretativa se completa necesariamente en la concretizacin de la norma que cada vez efecU'ia el intrprete. No es posible interpre tar ni por tanto reformular enunciados normativos si se prescinde de una comprensin, aunque sea inicial y aproximativa, del significado que ellos expresan, de manera que los dos momentos del texto normativo y de la atribucin a l de un significado no preconstituido se encuen tran estrechamente conectados por la actividad interpretativa, que se refiere a normas jurdicas, entendidas como normas vlidas. Las teo-
130
que son entre si diversos y lejanos. El derecho mismo es en cierto sen tido comunicacin [Nelken]. El significado no puede, por consiguiente, manifestarse indepen dientemente por un lado de las intenciones del hablante y, por otro, de la reaccin que pretende suscitar en el oyente, y resulta ms bien del efec to que se induce en los diversos contextos posibles. Una de las carac tersticas fundamentales de la intencin es su orientacin hacia un obje tivo. Es cierto, por otro lado, que el significado de lo que el sujeto hace no se agota en lo que l entiende que significa su hacer y que aunque se dirija hacia su objetivo las intenciones nunca son capaces de conse guirlo plenamente. La necesidad de recurrir a la interpretacin es pre cisamente el signo de la finitud de nuestras intenciones, de nuestra exi gencia insuprimible de expresar nuestras intenciones (si bien en una realidad nunca completamente expresable) y de volver continuamente a ellas. En el derecho que, al tener que ver estructuralmente con el ele mento de la autoridad, se puede definir como un sistema normativo institucionalizado, el criterio de la intencin del autor ha sido exaltado en particular por la teora imperativista. Configurando la norma jur dica como mandato emitido en determinadas ocasiones por un indivi duo, le ordenara al intrprete sumisin a tal mandato, entendido como expresin de la voluntad del autor. Ciertamente que pesaban en similar teora exigencias no despre ciables en absoluto y que hoy siguen siendo sostenibles: tales las orien tadas a asegurar la coherencia de la legislacin y a ofrecer al intrpre te un punto de referencia preconstituido para su obra aplicativa. El tema de la intencin del autores importante porque indirectamente nos recuer da que el derecho vale y prolonga su vida independientemente de la permanencia de la autoridad de los que materialmente lo producen: por consiguiente, en virtud del elemento de continuidad que representa, incluso desde el punto de vista tico, su caracterstica esencial. No pue de haber una gua eficaz por parte del derecho respecto a los m iem bros de la sociedad, si los estndares de comportamiento suministrados para la vida individual y social no son relativamente estables y slidos [Raz 1995]. Esto exige que la intencin normativa obsrvese, no la norma, que es otra cosa quede firme y en cierto sentido bloqueada para continuar teniendo vigor en el tiempo. Es preciso entonces reco nocer que la interpretacin jurdica tiene estructural y tpicamente que ver con las decisiones asumidas por la autoridad legitimada; y que la tarea del razonamiento jurdico es establecer de modo vinculante la aplicacin del derecho en cuanto puesto por la autoridad que ha pre tendido expresar y enunciar una directiva para la accin. La interpre tacin de la intencin de las normas no puede depender de la intencio nalidad de los individuos, no puede coincidir con ella, sino por el
134
nocimiento, sino tambin de decisin y de voluntad debindose medir con la exigencia de ofrecer, dentro del vnculo representado por los tex tos normativos, la solucin al caso concreto. La necesidad de impartir justicia a las partes contendientes en los casos especficos que se pre sentan ante los tribunales de justicia representa una de las motivaciones ms relevantes para la potenciacin y para la adaptacin de la ley a los cambios que se producen en el contexto social. De ello resulta ntima mente condicionado no slo el modo en que se interpreta el derecho, sino que el desarrollo de este ltimo por va judicial acaba generalmente por asumir un rol de rutina en el funcionamiento de las instituciones jur dicas contemporneas. Pero en este plano se viene as a abrir un problema relev ante, el de la distinta intencionalidad entre el momento productivo y el momento aplicativo de las normas o, para usar la terminologa de Luhmann, entre decisiones programadoras y decisiones programadas [Luhmann 1990a y 1990b; Natoli] (cfr. infra, cap. V). Cuando hablamos de interpretacin en el mbito de la experiencia jurdica nos referimos tanto a la interpretacin en sentido estricto de nor mas y materiales jurdicos (como leyes, reglamentos, sentencias, actos administrativos) cuanto a la concrecin aplicativa del derecho, que encierra operaciones de diverso tipo, como la calificacin jurdica de casos concretos y la solucin de controversias a travs de la formula cin de preceptos individuales [Guastini]. Hay pues variedad de acti vidades interpretativas y variedad de materiales, textos y actos jurdi cos para interpretar, en cuyo interior permanecen de algn modo como caractersticos la interpretacin de textos normativos y la adscripcin de valor jurdico a comportamientos humanos, es decir, la interpreta cin de hechos para incluirlos o no en el mbito de normas determinadas. Es sabido que poner en correspondencia hechos y normas operacin en la que se traduce, en sustancia, la tarea del intrprete del derecho, en virtud de la problematicidad de una neta distincin entre la quaestiojuris y la quaestio facti [Mazzarese 1992 y 1995] es un procedi miento bastante ms complejo que una simple explicacin filolgicosem ntica de textos norm ativos. Implica en efecto el conjunto de modalidades propias del trabajo de concrecin y de hallazgo del dere cho, mucho ms all de los mtodos de interpretacin entendidos en su sentido restringido y tradicional [Mller]. Algunos tericos del derecho como Joseph Raz han insistido mucho en distinguir entre identificacin del derecho existente y creacin de nue vo derecho [Raz], Esta distincin no slo es posible sino tambin opor tuna, si se tiene en cuenta que la creatividad del intrprete es siempre una creatividad derivada, jam s una creatividad originaria [Zaceara, Baratta]. Pero es oportuno no olvidar que no es posible identificar el dere cho sin crear nuevo derecho, al menos en el sentido de que un aspecto

Francisco Viola Derecho e Interpretacion

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Francisco Viola Derecho e Interpretacion

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

F r a n c e s c o V io la & G iu se ppe Z a c c a r ia

DERECHO E INTERPRETACION. ELEMENTOS DE TEORA HERMENUTICA DEL DERECHO

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOM DE U S CASAS UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

P reimpresin: SAFEKAT, S. L Belmonte de Tajo, 55 - 3. A - 28019 Madrid Impresin: PUBLIDISA

8 7. Autoridad y comunidad ...........................................................

Derecho y poltica........... ............................... ..........................

Las ju stific a c io n e s m orales de la autoridad, p. KK De la p o lit i/a -

_______________________ k!____________ i________________________________________h________________________________________________________________________________________________________________________

177 177 187 194 200 207

Texto y texto jurdico ................................................................

Texto jurdico y lenguajes sectoriales.....................................

Las fuentes del derecho...............................................................

El problema de la validez jurdica.............................................

1. Concepciones de la ciencia jurdica en relacin con la pers pectiva herm enutica..........................................................................

La filosofa hermenutica del d e re c h o ....................................

n d ice de n o m b r e s ................................................................................ ndice de materias

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Las razones del derecho

Una descripc in del derecho

Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica ...

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica ...

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica...

El carcter institucional de los procedimientos jurdicos

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Derecho e Interpretacin . Elementos de teora hermenutica ...

El carcter sancionador deI derecho

/. Las razones del derecho

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

/. Las razones del derecho

Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica...

/. Las razones del derecho

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Derecho e Interpretacin . Elementos de teora hermenutica ...

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica...

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica...

/. Las razones del derecho

Derecho e Interpretacin . Elementos de teora hermenutica ...

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Derecho e Interpretacin . Elementos de teora hermenutica ...

El punto de vista prctico

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Derecho e Interpretacin . Elementos de teora hermenutica ...

Las concepciones procedmentales del derecho

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica...

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

You have e ith e r re a c h e d a p a g e th a t is u n a va ila b le fo r v ie w in g o r re a c h e d y o u r v ie w in g lim it fo r this book.

_ k! ih__________________________________________________________________________________________________