TEMA 1.

DERECHO MERCANTIL
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El derecho mercantil surge en la Edad Media como un derecho especial que hacen los
comerciantes para los comerciantes, es decir, para ellos mismos.

El primer concepto histórico de este derecho se encuentra en la época romana, incluso en

la época prerromana, cuando existía una actividad mercantil que no estaba reconocida en
normas o en reglas de actividad basadas en el trueque.

En la época justiniana (Derecho de Justiniano) se crea el ius civile, que regula la actividad
que tenían los romanos en esa época. Ese ius civile era aplicado por el pretor (es como un
Juez). No tenían ninguna necesidad de crear ningún derecho nuevo, puesto que éste era
permeable y se adaptaba a todo tipo de situaciones.

El origen de derecho mercantil tal y como lo conocemos hoy en día, lo podemos encontrar
en los siglos X y XI, que es cuando florece el comercio en las ciudades del Mediterráneo
(Florencia, Marsella, Venecia, Roma o Barcelona), que se dedican al comercio mercantil, y
necesitan de una regulación. Entonces, se crea lo que se denomina las compilaciones de los
mercaderes y se crea la jurisdicción consular. Un ejemplo de estas compilaciones es el
Código de las Siete Partidas o las Ordenanzas de Bilbao de 1837, donde se recogen una
serie de normas que provienen de usos y costumbres mercantiles y que son aplicables por
los tribunales de los mercaderes, que es lo que se denomina la jurisdicción consular.

Este derecho se crea porque los comerciantes lo que quieren es que los problemas se
resuelvan de manera inmediata. Crean un derecho los propios comerciantes y crean los
tribunales que van a aplicar estas normas y, además, delimitan los sujetos a los que se va a
aplicar esas normas, que son los comerciantes. Es, por tanto, un derecho especial, de clases
y subjetivo.

Pero llega la Revolución Francesa y el ideario de esta es contrario a lo que se basa el

derecho mercantil medieval, ya que los franceses consideraban que el Estado es el único que
tiene soberanía para aplicar las normas y las normas se tienen que aplicar a todos por igual,
no solo a los comerciantes; no cabía un derecho de clases, sino que tiene que ser un derecho
objetivo que se aplique por igual a todas las personas y de esta forma nace el Código de
Comercio Francés de 1807.

Este código de comercio se basa en el acto de comercio, es decir, nos dice que el código de
comercio se aplica a todos los que realicen actos de comercio, no solo a los comerciantes.
Por lo tanto, deja de ser un derecho subjetivo para convertirse en un derecho objetivo, deja
de ser un derecho de clases y este derecho que se aplica proviene de la soberanía estatal,
que es el único que tiene poder para dictar normas con rango de ley

Del código de 1807 se pasa al Código de Comercio de 1829, que fue el primer código de
comercio en el ordenamiento jurídico español. Los criterios que sigue este código de
comercio son los que sigue el comercio francés, pero tiene muchas lagunas y no dura mucho.
En 1885 se dictó el nuevo código de comercio que es el que está vigente en la actualidad.

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En el Código de Comercio de 1885, el actual, vamos a encontrar determinados artículos
de nivel general que regulan el estatuto jurídico del comerciante, pero poco más. El grueso
de la materia mercantil viene regulado en normas especiales posteriores al código de
comercio y se fue creando la legislación mercantil que esta fuera de este código.

2. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

Hoy en día, el concepto y la idea del derecho mercantil se basa en la idea del empresario
como titular de una empresa, es decir, en el código de comercio veremos la palabra
comerciante y en las leyes especiales la palabra empresario, podemos decir que el
empresario de la legislación actual es igual al comerciante del código de comercio.

Podemos definir el derecho mercantil como la parte del derecho privado que comprende el
conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el
ejercicio de su actividad profesional en el mercado.

2.1. ¿Qué diferencia hay entre capacidad para SER comerciante y capacidad
para EJERCER como comerciante?

Conforme al artículo 1 del Código de Comercio “son comerciantes los que teniendo capacidad
legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente”. Por tanto, según la definición,
concurren 2 requisitos para ser comerciantes y son los siguientes:

• La CAPACIDAD (art 4 C. de Comercio).

o Para ejercer el comercio, hay que ser mayor de edad y no estar incapacitado.
o Además, se requiere la libre disposición de los bienes, es decir, poder
administrar y disponer de ellos sin restricciones legales.
o Menores o incapaces pueden ser propietarios de negocios, pero no ejercer
el comercio directamente.
• La HABITUALIDAD (art 5 C. de Comercio).
o No basta con realizar actos de comercio ocasionalmente; debe haber una
frecuencia en la actividad.
o El art 5 establece una presunción de habitualidad, es decir, se asume que
alguien que esta ejerciendo el comercio lo ha hecho también en el pasado.

Pero, en la definición que da el art 1 del código de comercio falta otro requisito, el EJERCICIO
DEL COMERCIO EN NOMBRE PROPIO, es decir, no basta con tener capacidad y ejercer
habitualmente, sino que la persona debe hacerlo en su propio nombre y si un menor o
incapaz tiene un negocio, pero otra persona lo administra en su nombre, no se le considera
comerciante.

Cuando hablamos de capacidad para ser comerciante basta con tener la capacidad jurídica
general, es decir, ser persona, sin embargo, para la capacidad para ejercer como
comerciante se requiere la mayoria de edad y la libre disposición de sus bienes.

2.2. Constitución Económica y Derecho Mercantil

Constitución económica es la fijación de las normas fundamentales dentro de un régimen

económico concreto.

En este sentido, la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de

una economía de mercado, concretamente lo reconoce de manera expresa en el art 38 CE.

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Esta constitución económica en el derecho mercantil se manifiesta en los siguientes
aspectos:

• Art 38 y 33 párrafo primero. Reconocimiento de la iniciativa derivada de los

empresarios.
• Art 128.2. Posibilidad de compartir esa iniciativa privada con la administración o
administraciones públicas.
• Art 128.1. Subordinación de la gestión de la iniciativa económica al interés general.
• Posibilidad de participación de los trabajadores en la gestión de la empresa.
• Art 149.1.6 CE. Principio de la unidad de mercado con competencia exclusivamente
estatal en las leyes mercantiles.

3. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Fuente en un sentido formal es el medio o la forma en la que se manifiestan las normas

jurídicas, es decir, la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, tal y como
reconoce el artículo 1.1 del Código Civil. Y en un sentido material, las fuentes serían las
fuerzas sociales en virtud de las cuales se crean las normas.

En sentido formal, las fuentes del derecho mercantil son las mismas fuentes que las del
derecho civil, lo único que cambia es la materia que regula y, si acaso, la denominación en
cuanto a la costumbre civil, ya que se la denomina uso en el derecho mercantil.

Estas fuentes vienen reconocidas en el art 2 del código de comercio: “los actos de comercio
sean o no comerciantes los que lo ejecuten estarán regulados por las disposiciones de este
código, por los usos generalmente observados y por las disposiciones del derecho común”. Por
lo tanto, en este art 2 se establecen cuales son las fuentes del derecho mercantil: código de
comercio y leyes especiales (fuentes conocidas como la ley escrita), usos de comercio y
derecho común civil y el foral.

No solo se establecen las fuentes, sino también la relación jerárquica de aplicación de las
mismas. Ante una actividad o relación mercantil hay que aplicar primero la ley escrita; si no
existe una ley escrita, hay que acudir a los usos y, por último, si no hay ley escrita o
consuetudinaria habrá que acudir al derecho civil y foral.

Hay una excepción a este precepto y es la excepción contenida en el art 50 del código:
“Cuando se trate de contratación mercantil, se aplicará en primer lugar, la ley mercantil
escrita (código de comercio y leyes especiales); en segundo lugar, el derecho común y en tercer
lugar los usos observados”. Esto tiene su lógica porque el derecho mercantil proviene del
derecho civil y en la contratación mercantil es preferible acudir al derecho común porque
la mayoria de los contratos mercantiles tienen su homónimo (tocayo, que tiene el mismo
nombre) contrato civil.

Cuando hay un problema en un contrato mercantil, primero hay que revisar qué dice el
Código de Comercio. Si no hay una solución ahí, en lugar de ir directamente a los usos y
costumbres del comercio, se debe consultar primero el Código Civil (que es el derecho
común).

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El artículo 2 del Código de Comercio establece este orden:

o Primero, se aplica lo que dice el Código de Comercio.

o Si no hay respuesta, se consulta el Código Civil.
o Solo si ni el Código de Comercio ni el Civil lo regulan, se pueden usar los usos y
costumbres comerciales.

3.1. Leyes mercantiles

El concepto de ley mercantil es lo mismo que el de ley civil, solo se diferencia en la materia
que regula. La ley civil o mercantil por antonomasia (supremacía) es el Código de Comercio
de 1885, aunque la materia mercantil se ha venido desarrollando a través de las leyes
especiales.

Hay que hacer una referencia a las CCAA, el Estado español se basa en un régimen de CCAA,
que son entidades que tienen reconocida a través de sus Estatutos de Autonomía
competencias legislativas, es decir, tienen potestad de dictar normas de rango general
aplicables en el ámbito de la CCAA, por tanto, las CCAA pueden dictar leyes.

Hay que tener en cuenta que el art 149.1.6 CE establece que, por el principio de unidad de
mercado, las normas mercantiles son siempre de competencia estatal. Esto quiere decir
que las CCAA sí que tienen competencia en materia de ejecución y colaboración con el
Estado, es decir, pueden dictar normas de carácter mercantil.

3.2. Los usos

La fuente más característica del Derecho Mercantil son los usos. Usos que en principio
podemos asimilar a la costumbre, pero no es exactamente igual. En un primer momento,
uso es una repetición de actos o de clausulas dentro de un mismo contrato con un valor
jurídico que termina por convertirse en una norma jurídica. El uso se forma en 3 fases:

1) Repetición en los contratos.

• Una misma cláusula se usa muchas veces en un mismo tipo de contrato.
• Pero, en esta etapa, solo tiene efecto dentro de cada contrato en el que aparece.
2) Uso interpretativo.
• La cláusula ya no aparece escrita en los contratos, pero las partes siguen
aplicándola porque saben que es una práctica común.
• Se le llama uso interpretativo porque ayuda a entender lo que quieren las partes,
aunque no lo hayan expresado.
3) Uso normativo.
• La práctica se convierte en una norma independiente y se aplica sin importar la
voluntad de las partes.
• En esta fase, el uso se parece a la costumbre, porque ya no depende de que las
partes quieran aplicarlo: se aplica porque es una norma.

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 Imagina que tienes una tienda de galletas y siempre pones un regalito extra en la bolsa de cada
cliente. Al principio, esto es solo algo que tú decides hacer, pero con el tiempo, más y más clientes
empiezan a esperarlo. Poco a poco, hasta cuando te olvidas de ponerlo, ellos saben que les
pertenece. Y con el tiempo, incluso si un nuevo dueño toma la tienda, esa costumbre sigue porque
ya todos la esperan.

Así funcionan los usos mercantiles en tres pasos:

1️⃣ Repetición: Primero, tú y otros comerciantes hacen lo mismo muchas veces. Como siempre
pones una galleta extra en la bolsa, los clientes lo esperan

2️⃣ Uso aceptado: Después de un tiempo, ya ni siquiera hace falta escribirlo. La gente ya lo da
por hecho y tú sigues haciéndolo, aunque no esté en los papeles

3️⃣ Uso normativo: Finalmente, la práctica se vuelve una norma oficial, es decir, ya no es
opcional seguirla. Todos los que vendan galletas tienen que dar una gratis, porque así lo dicta la
costumbre comercial.

Diferencia entre uso y costumbre:

• Un uso mercantil se vuelve costumbre solo cuando se convierte en una norma

obligatoria, sin depender de la voluntad de las partes.
• La costumbre, en cambio, es una practica generalizada que se reconoce como
norma porque la sociedad la acepta y la aplica de manera constante.

3.3. Código de comercio

En principio, si leemos la exposición de motivos del Código de Comercio nos lleva a la

conclusión de que el código se refiere al uso interpretativo, toda vez que en la exposición de
motivos se estable que los usos sirven para interpretar la voluntad no declarada de las
partes, lo cual es una definición de uso interpretativo. Pero la exposición de motivos de las
normas no forma parte de las normas en sí misma, es decir, la norma en sí misma, la
componen el articulado, no hay ningún tribunal o no podemos acudir a ningún tribunal para
que se aplique la exposición de motivos, ya que es solo una opinión del legislador, por tanto,
la exposición de motivos no es una fuente del derecho, no se puede aplicar.

En cambio, cuando el art 2 del Código de Comercio emplea la palabra uso la pone a nivel de
fuente del derecho junto a la ley y al derecho común, por lo tanto, cabe entender que el
código de comercio, cuando se refiere al uso, se refiere al uso normativo y por eso lo
considera una fuente del derecho.

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 Imagínate que tienes un juego con reglas, pero a veces, las reglas no explican qué hacer en ciertas
situaciones. Entonces, los jugadores empiezan a repetir algo una y otra vez hasta que todos
entienden que es la forma en que se debe jugar, aunque no esté escrito en las reglas.

En el comercio pasa algo parecido con los usos mercantiles (las costumbres que siguen los
comerciantes). Para que un uso se convierta en una regla, sigue tres pasos:

1️⃣ Primero, muchas personas empiezan a repetir la misma acción en un tipo de contrato.
2️⃣ Luego, aunque ya no lo escriban, todos lo siguen haciendo porque es lo normal.
3️⃣ Con el tiempo, ese uso se convierte en una regla oficial, como si fuera una norma que todos
deben seguir, incluso si no la mencionan en un contrato.

El Código de Comercio nos dice que, si una ley no explica algo, primero miramos el Código Civil.
Y si ahí tampoco está la respuesta, entonces usamos los usos mercantiles como si fueran una
regla oficial.

Ejemplo: Imagínate que cada vez que compras una hamburguesa en un restaurante, te dan
una servilleta aunque no la pidas. Primero, los empleados la ponen siempre (repetición). Luego,
aunque no la pidas, te la dan sin preguntar (uso interpretativo). Y si todos los restaurantes hacen
lo mismo hasta que se vuelve una regla que deben seguir, entonces ese uso se convierte en una
norma oficial (uso normativo).

3.4. Actos de comercio

Son los que realizan los comerciantes. Ese planteamiento se rompe cuando entra en juego
el empresario y la empresa, el derecho actual habla del empresario y este participa en la
actividad económica a través de la empresa y se eleva por encima del concepto de acto de
comercio. Así, hay que superar la idea de lo que dice el código que es un acto de comercio.

Un acto de comercio es cualquier operación, contrato o transacción que tenga un objetivo

relacionado con el comercio o la actividad empresarial. Son los actos que regula el Derecho
Mercantil porque afectan a los comerciantes o al tráfico económico.

Ejemplo: contratos entre empresas o comprar productos para revenderlos.

4. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UE Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO

MERCANTIL

Una vez que España se incorpora a la Comunidad Europea asume todo el conjunto de
normas que forman el sistema comunitario. Este sistema está integrado por el derecho
originario de la comunidad europea, que son los tratados de cada una de las naciones con la
UE, así como el derecho derivado, que es aquel que va desarrollando la comunidad europea
y este se compone de los reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones. El derecho
derivado es dictado por los órganos de la UE, es decir, por el Parlamento y la Comisión
Europea.

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 4.1. Reglamentos

Son directamente aplicables en el Estado Miembro, es decir, los tribunales pueden invocar
la norma sin necesidad de ninguna transposición al ordenamiento jurídico interno de cada
país. Son vinculantes para todos los estados miembros. Se puede invocar directamente ante
los tribunales.

4.2. Directivas

Las directivas son una norma de la UE dirigida a un Estado Miembro determinado, pero que
necesita una transposición al ordenamiento jurídico interno y no son directamente
aplicables. Necesita la transposición basada en esa normativa europea. No se pueden
invocar directamente ante los tribunales, salvo que se pase el plazo marcado por la directiva
para su transposición al derecho interno.

Muchos de los cambios operados en el ordenamiento jurídico español se deben a directivas

comunitarias. Por ejemplo, antes, un mismo juez podía llevar a cabo la instrucción y el
enjuiciamiento de un caso. Esto entendía la Unión Europea que podía contaminar la
voluntad del juez a la hora de dictar sentencia. Así la LECrim se modifica y la competencia
para la instrucción, el enjuiciamiento y fallo se separan.

4.3. Recomendaciones

No tienen carácter vinculante, solo recomiendan una serie de actos.

4.4. Principios del derecho comunitario

Son 3:

• Primacía del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales que le fueran
contrarias.
• Aplicabilidad directa ante los Estados Miembros de sus disposiciones y de ciertos
actos.
• Carácter vinculante de estas reglas.

El 1 de septiembre de 2004 entraron en funcionamiento los juzgados de lo mercantil, esto

supone una modificación del art 86 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye
competencias exclusivas en materia mercantil a estos juzgados con independencia de los
juzgados de primera instancia que conocían con anterioridad de toda esta materia.