ESTADO CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACION JURIDICA

El derecho es un medio de control social determinado por la política, es

decir, por valores cambiantes, contingentes y a menudo irracionales;
pero, para satisfacer el humano afán de seguridad, se presenta a sí
mismo como un sistema con pretensiones de racionalidad. Si le creemos
por completo somos ciegos; pero si no le creemos (o si hacemos como si
no le creyéramos) no somos abogados... hay una condición a la que no
podemos renunciar: la racionalidad interna del modelo...

Daniel Mendonca y Ricardo A. Guibourg

Autor: Alejandro Ranilla Collado *

Universidad Nacional de San Agustín

Sumilla. 0. Introducción; 1. El Derecho en el Estado Legislativo y el Estado

Constitucional: Concepciones, características de la constitucionalización del derecho, el
Derecho en el Perú; 2. La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional:
Concepciones, dificultades por decidir y justificar con la argumentación jurídica, principios
al aplicar e interpretar el derecho, justificación interna y externa, razonamientos erróneos:
falacias y sofismas, percepción de la argumentación por los operadores, importancia de
la argumentación jurídica. 3. El Estado Constitucional y el futuro de la Argumentación
Jurídica. Conclusiones. Bibliografía.

Resumen. Se revisa en lo principal las características del derecho en el Estado Legal y el Estado
Constitucional, las concepciones del constitucionalismo y el constitucionalismo en el Perú. En un
segundo punto, se aborda la Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional, las
percepciones de los operadores, las dificultades al aplicar el derecho y con relación a los hechos,
la justificación interna y externa como exigencias de la argumentación, breves referencias a los
tipos de argumentos y las concepciones de la argumentación jurídica. En un tercer punto, se
hacen algunas reflexiones críticas al Estado Constitucional y la argumentación jurídica a partir de
los aportes y prospección futura, teniendo en cuenta la internacionalización del derecho y sus
causas, los aportes de la ciencia y la tecnología, el desarrollo del modelo económico liberal de
mercado y la incidencia de las élites de poder transnacional. El desarrollo del tema se asocia con
los métodos analítico e histórico comparativo del Perú, América Latina y la cultura de Occidente.
Se espera que los contenidos contribuyan a la formación de los estudiantes de derecho y para
los abogados defensores en causas complejas jurisdiccionales y administrativas.

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0. INTRODUCCION

“El Estado Constitucional de Derecho y la Argumentación Jurídica” son dos grandes

temas de la cultura jurídica de latinoamericana y europea en el Siglo XXI; el primero,
tiene relación con un renovado entendimiento del Derecho, de la validez de las normas
jurídicas, la tutela de los derechos fundamentales, la exigencia de garantizarlos a nivel
interno e internacional mediante el derecho convencional e instituciones creadas para
garantizar su vigencia y eficacia, en esa proyección, se ha ampliado la competencia de
los órganos jurisdiccionales para conocer acciones de garantía constitucional y de control
de constitucionalidad de la acción de todos los poderes públicos y privados,
adicionalmente, se han constituido Tribunales Constitucionales y las Cortes
Internacionales que aportan con insurgencia nuevas tendencias y mayor peso de la
jurisprudencia como fuente del derecho, facilitando el entendimiento de las
constituciones rígidas gracias a las posibilidades de la interpretación jurídica. La
argumentación jurídica, con auxilio de las teorías que la sustentan y que serán objeto de
estudio, aportan el marco de referencia para justificar la racionalidad de las decisiones
jurisdiccionales, con requerimiento especial en los casos complejos. En este contexto se
relacionan el Estado Constitucional y la argumentación jurídica.

El estudio del “Estado Constitucional y la argumentación jurídica” se ha sistematizado en

tres partes: En la primera parte, se estudia El Derecho en el Estado Legislativo y en el
Estado Constitucional, que comprende la revisión de las concepciones del Derecho en
una primera etapa a partir de la revolución francesa a la segunda mitad del Siglo XX (el
Derecho en el Estado Legislativo) y, las concepciones del Derecho en una segunda
etapa durante los últimos cincuenta años (el Derecho en el Estado Constitucional),
destacando las relaciones de semejanzas y diferencias. En la segunda parte, se revisa
La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional, en lo principal, al aplicar el
derecho en la resolución de casos complejos jurisdiccionales, destacando las principales
teorías de la argumentación jurídica y los conceptos de justificación interna y externa en
su relación con la motivación de las resoluciones judiciales. En una tercera parte, se
realiza una apreciación crítica del Derecho en el Estado Constitucional y de la
Argumentación Jurídica con prospección al Siglo XXI, dando relevancia a los aportes que
generan los nuevos criterios de racionalidad jurídica, los destinos institucionales del
derecho en el presente siglo atendiendo a la incidencia de las políticas públicas y de los
avances científico tecnológicos en la sociedad de economía liberal de mercado, que
viene siendo promovida por las élites de poder global y las empresas transnacionales,
las que están en contradicción con las ideas de una sociedad con desarrollo
autosostenible basada en la tutela de los derechos humanos.

Se espera que el tema a ser desarrollado constituya un aporte para la formación de los
estudiantes de derecho, que facilite el acogimiento de información para el mejor ejercicio
profesional de abogados defensores, para los jueces comprometidos con el quehacer
jurisdiccional y los funcionarios de la administración pública; adicionalmente, se pretende
motivar la investigación en temas específicos del derecho en el estado constitucional y
de la argumentación jurídica, en sus relaciones con el conocimiento, la investigación, la
creación, aplicación del derecho y justificación de las decisiones jurisdiccionales,
particularmente.
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1. EL DERECHOEN EL ESTADO LEGISLATIVO Y EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL

El tema presupone dos modelos de organización del Estado y subsecuentemente de

entendimiento del Estado de Derecho; estado legislativo y estado constitucional, con
todas sus sinonimias, representan dos modelos y dos momentos históricos sucesivos del
Estado de Derecho, fundados con las siguientes pretensiones: el poder está limitado por
el derecho y el principio de legalidad. Por tal razón, se revisarán el entendimiento del
derecho en ambos momentos históricos, sus características, diferencias y semejanzas,
concepciones que inspiran a ambos modelos en la evolución del Estado de Derecho.

1. 1. EL ESTADO LEGISLATIVO: PRIMERA ETAPA DEL ESTADO DE DERECHO.

También denominado Estado Legal, Estado Legislativo de Derecho, Estado de Derecho
(en su primera etapa), Estado de Democracia Representativa. Tiene su origen en las
circunstancias de excesos y abuso de poder de la monarquía en la sociedad estamental
al final de la edad media; el racionalismo de la ilustración y los sentimientos de rebelión
que enarbolaron las ideas de democracia como forma de gobierno, la formación de los
estados soberanos con un solo derecho, la separación de los poderes del estado, la
asignación de competencias y la declaración de los derechos a la igualdad ante la Ley y
las libertades individuales en la forma prevista por la Ley.

a) Antecedentes del Estado Legislativo. El estado legislativo se creó para eliminar la

política arbitraria de la monarquía medioeval, para sustituir la fuerza del poder político
por la fuerza de la razón, para subordinar la política al Derecho e imponer el principio de
legalidad. La partida de nacimiento del Estado Legislativo está en la Revolución
Francesa (1789), liderada por los Girondinos, grupo político de la alta burguesía e
intelectuales que intentaron hacer la revolución en forma pacífica con imperio de la ley, la
abolición de los privilegios feudales, ratificado con la Asamblea de Octubre de 1791, que
aprobó la Constitución del Estado, con reparto de competencias para el ejercicio del
poder y la declaración de libertades individuales a ser reguladas por la ley, siendo líder
Maximiliano Robespierre. Al año siguiente, los Jacobinos o sans culotes (sectores
sociales más acomodados), como grupo político opositor con ideas radicales, se
impusieron en el lapso de junio de1792 a julio 1794, creando un estado de terror,
ejecutaron a miles de franceses en la guillotina. Napoleón Bonaparte, en 1999, con el
“Golpe del 18 Brumario” lideró el modelo político del Estado de Derecho (Estado Legal),
basado en la división de poderes, la codificación, la democracia representativa, los
principios “dura lex sed lex” y “los jueces son la boca de la ley”, enunciados por
Montesquieu (1689-1755); Voltaire (1694-1775) y Rousseau (1712-1778). Napoleón,
ordenó que el Derecho son los Códigos para ser aplicados conforme a su tenor literal.

b) El positivismo jurídico como concepción del derecho en el Estado Legislativo.

En el Estado Legislativo prevaleció la racionalidad del positivismo jurídico clásico
inicialmente, basado en la soberanía del Estado como único dador del Derecho,
entendido el Derecho como legislación y codificación de las leyes, con una Constitución
declarativa de libertades individuales, derechos civiles y políticos con vigencia en las

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condiciones previstas por la ley, adoptando al silogismo jurídico como método para el
conocimiento y la aplicación del Derecho.
El positivismo jurídico tiene como antecedentes al empirismo inglés de Francis Bacon
(1561-1626), que propuso el método de experimentación para el conocimiento científico;
Thomas Hobbes (1588-1679), desde la filosofía política desarrollada en el Leviatán, una
teoría política y del Derecho como contrato social y voluntad del soberano; Jeremías
Bentham (1743-1794), desde el utilitarismo, separó el derecho como “ser” de la moral
como “debe ser”. El positivismo sociológico de Augusto Comte (1789.1857), que propuso
estudiar la ciencia social a partir de datos válidos derivados de los sentidos, de las
ciencias naturales y el análisis lógico. León Duguit (1858-1928), defendió en su teoría
sociológica del derecho, la tesis de la función social del derecho y la propiedad. El
positivismo jurídico analítico de John Austin (1790-1859), aportó la teoría analítica
descriptiva del derecho (como ciencia a partir de la jurisprudencia) y; prescriptiva (como
creación del derecho con reglas ordenadas por el Estado).

En el Siglo XX el positivismo jurídico evolucionó con diversas direcciones. El Círculo de

Viena, con los trabajos de Ludwin Wittgeinstein, “investigaciones filosóficas” propuso
organizar el conocimiento jurídico en forma codificable y la interpretación lingüística.
Hans Kelsen desarrolló su “teoría pura del derecho”, como sistema de normas derivadas
de una norma fundante; H.L.A. Hart entendió el derecho como un sistema de normas con
textura abierta, identificando normas primarias (aquellas que autorizan o prohíben
realizar conductas, instituyendo facultades, obligaciones o prohibiciones); normas
secundarias (que confieren facultades para crear o modificar deberes y obligaciones) y;
normas de reconocimiento (que identifican normas que establecen condiciones de
pertenencia al sistema jurídico, son reglas convencionales constituidas por la practica
judicial en cuanto establecen reglas de validez de las normas). Joseph Raz desarrolló la
tesis del positivismo jurídico excluyente, que niega la posibilidad de conexión del derecho
con la moral. Wilfrid Joseph Waluchow, propuso un positivismo jurídico inclusivo,
afirmando que existen sistemas jurídicos que reconocen criterios de validez jurídica
incluyendo principios morales. Neil MacCormick postula por un positivismo jurídico
institucionalista, consistente en que el derecho es práctica jurídica con un sistema de
reglas en una pluralidad de sistemas reconocidos con carácter normativo. Luigi Ferrajoli,
en una concepción constitucionalista defiende la tesis del garantismo constitucional,
postulando que el derecho es instrumento de garantías de los derechos fundamentales
en el estado constitucional.

c) Características del Derecho en el Estado Legislativo (Siglos XVIII a la II GM).

1) Concepción positivista del derecho. Entendimiento reduccionista del derecho, esto

significa que se integra con la ley y sus reglamentos, luego se admitió a la dogmática y la
jurisprudencia, como normas jurídico positivas, sistema jurídico, ordenamiento jurídico.
Nolberto Bobbio (1965; 165), identifica tres dimensiones del Derecho: Como
Metodología, que supone el estudio avalorativo, neutral de las normas jurídicas, es decir,
sin conexión con la moral, solo como hecho histórico y resultado de las decisiones de
grupos de poder. Como Teoría, estudia la naturaleza de las normas, su estructura, su
organización e interpretación descriptiva reconocida por el Estado. Como ideología, se
ocupa de la justicia (lo que se manda y lo que se prohíbe) y como orden para la
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convivencia, que comprende a las libertades individuales, la seguridad jurídica, la paz
social y la justicia dentro de los alcances previstos por la ley.
2) Interpretación lingüística de las leyes. Inicialmente prevaleció como exclusiva la
interpretación gramatical o literal del texto de la ley. En un segundo momento, conforme
a la lógica de la voluntad del legislador. En un tercer momento, en forma sistemática y
teleológica. Luego, se admitieron la interpretación histórica, dogmática o analítica.

3) El razonamiento lógico deductivo como método para aplicar el derecho. Conocido

como razonamiento exegético o silogístico. Los jueces deben aplicar la ley en los casos
de su competencia, mediante enunciados normativos y fácticos (premisas, de los que se
infiere una conclusión. Inicialmente fue suficiente el silogismo puro o conceptual como
modalidad de motivación de las resoluciones; más tarde se admitió la necesidad de
interpretación del derecho aplicable y de exposición de la prueba de los hechos.

4) Modelo descriptivo de la ciencia jurídica. Kelsen (1979; 82): El objeto de la ciencia

jurídica es el conocimiento del derecho mediante la interpretación, descripción,
explicación y análisis lingüístico de los significados de los textos normativos. Se preserva
el principio de legalidad, la formalidad, no constituyendo objeto de estudio el contenido
material o la justicia de las normas jurídicas.

5) Fuentes del derecho. La fuente principal del derecho es la ley y los reglamentos;
luego, se admitieron, la jurisprudencia y la dogmática; las costumbres son fuente del
derecho solo para resolver los casos ante vacíos o defectos de la legislación.

6) Validez de las leyes. La validez de las leyes o de las normas jurídicas se determina
por el cumplimiento de requisitos formales previstos, son: aprobación de la ley por
autoridad competente y observación del procedimiento previsto. Una ley es inválida si no
fue aprobada por autoridad competente o conforme al procedimiento previsto.

7) Principio de legalidad. Sometimiento de toda persona a los mandatos de la ley, la

Constitución tiene carácter declarativo con excepción de la parte orgánica. Los
funcionarios públicos ejercen sus funciones conforme a un régimen de competencia y
procedimientos previstos. El Derecho en el Estado Legislativo está concebido para el
gobierno de los hombres, en consecuencia, subordina a la ley la acción de todos los
poderes públicos o privados, político, militar, social, religioso o económico.

8) Soberanía del Poder Legislativo para aprobar las leyes. El Poder Legislativo es
autoridad soberana y única, investido de todos los poderes para crear las leyes; porque
sus representantes son elegidos por el pueblo democráticamente, con competencia para
regular con absoluta discrecionalidad los derechos y obligaciones de las personas en
nombre del Estado. No se reconoce poder de revisión o de control por institución alguna.

9) La Constitución es declarativa de libertades. Las normas constitucionales son

declarativas, no vinculantes y menos de aplicación inmediata, requieren ser regulados
por la ley para su ejercicio y tutela. La Constitución es obligatoria en la parte orgánica, en
la organización y funcionamiento del Estado; la parte dogmática es solo declarativa de

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derechos. La Constitución de EEUU (1776), es distinta en la versión de sus intérpretes,
quienes hicieron prevalecer por primera vez en el caso Márbury versus Madison en 1802.
d) Vigencia del Estado Legislativo. Este modelo de derecho alcanzó su máxima
expresión en las tres primeras décadas del Siglo XIX. El Poder Judiciario se limitó a
aplicar la legislación, sin facultad para interpretar las leyes, debían conducirse como si
fuesen la boca de la ley (Mostesquieu) y conforme al enunciado dura lex set lex. El
modelo resultó insostenible ante la indeterminación del lenguaje y la imposibilidad de
prevenir todas las eventuales sociales, admitiéndose sucesivamente como criterios de
interpretación, la lógica, sistemática, teleológica, la dogmática. A partir de la segunda
mitad del Siglo XIX, surgieron nuevas percepciones de la jurisprudencia, como la
jurisprudencia de conceptos, de intereses, de valores y más tarde diversos tipos de
argumentos interpretativos, como la analogía, a contrario, a fortiori, ad absurdum, como
estándares de racionalidad para aplicar e interpretar el derecho y como propuesta
académica la inducción. Estas modalidades de razonamiento jurídico, inspirados en el
positivismo jurídico, entró en crisis sin salida al final de la II Guerra Mundial, al resultar
insuficiente el Derecho del Estado Legislativo para juzgar a los líderes vencidos del
nacismo, adoptándose diversas concepciones del Derecho, como el realismo jurídico, el
iusnaturalismo, el funcionalismo y la idea de tutela de los derechos humanos.

e) Ocaso del Derecho del Estado Legislativo. El Derecho del Estado Legislativo
colapsó ante la experiencia de los procesos del Tribunal de Nuremberg, después de la
Segunda Guerra Mundial, que juzgó a los criminales de guerra del eje europeo (por
planear, iniciar y hacer una guerra de agresión violando tratados internacionales y
causando millares de muertes de seres humanos, ahora llamados crímenes de lesa
humanidad); en esos procesos, los acusados alegaron haber actuado con sujeción a las
leyes vigentes y en cumplimiento de órdenes superiores, alegaciones que constituían
causales de exención de responsabilidad penal. El Tribunal que juzgó esos casos
apreció que las alegaciones de defensa eran formalmente válidas pero no atendibles
materialmente, porque los bienes jurídicos lesionados fueron derechos inalienables de la
humanidad; emitiéndose sentencias condenatorias que se justificaron en base a
concepciones del derecho diferentes al positivismo jurídico, como el iusnaturalismo, la
tópica, el constitucionalismo norteamericano, el finalismo, el funcionalismo, los principios
generales, el derecho internacional que tutela los derechos de convivencia universal y la
argumentación jurídica. El positivismo jurídico, como concepción reduccionista y de
determinación formal de validez de las normas jurídicas, resultó deficiente para el
juzgamiento de los casos expuestos, iniciándose en adelante la promoción constitucional
del derecho y de los derechos humanos.

El Derecho del Estado Legislativo se integra con un ordenamiento jurídico de simple

legalidad, donde toda conducta humana con relevancia jurídica está regulada por la ley,
instrumentalizada por la jurisprudencia y explicada por la doctrina, sin interesar el
contenido normativo, menos los principios que orientan al Ordenamiento Jurídico, es
más, niega toda vinculación del derecho con la moral. El Estado monopoliza la
producción legislativa y su reglamentación; los principios jurídico positivos, la
jurisprudencia y la dogmática se integran en la ley para conocer y aplicar el Derecho,
fuentes que deben interpretarse con una percepción descriptiva utilizando básicamente
la significación lingüística, la seguridad jurídica y la predictibilidad. El derecho se
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desvinculó de la realidad social, porque la realidad debió adecuarse a la idealidad, la
filosofía del derecho se fundó en la racionalidad formal, que sustentó la tesis de
sometimiento de la realidad a la ley.
La aplicación del derecho por los jueces se limitó a identificar la regla aplicable a los
hechos probados con criterios formales y subjetivos, la motivación de las resoluciones
era suficiente la cita de las reglas vinculantes y la aseveración de los hechos probados al
estar vigente el modelo de valoración de libre convicción, luego el modelo formal de la
prueba tasada, recurriéndose a la lógica deductiva y al silogismo para el razonamiento
judicial. En el Siglo XX, en forma progresiva, por incidencia del iusnaturalismo asumido
por los abogados defensores, se reclamó la necesidad de motivar el derecho,
justificando la ley aplicable, de igual forma, la necesidad de motivar los hechos probados
con el modelo de valoración razonada, fundada en la ciencia, la lógica y la experiencia,
constituyendo la motivación un derecho fundamental que legitima a los jueces en el
ejercicio del cargo y garantiza la estabilidad funcional de las instituciones.

1.2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL: SEGUNDA ETAPA DEL ESTADO DE

DERECHO

El Estado Constitucional, es conocido también como Estado Constitucional de Derecho,

Estado de Democracia Constitucional, Estado de Democracia Social, se inicia con el
juzgamiento de los crímenes contra la humanidad en Nuremberg al final de la Segunda
Guerra Mundial. El Estado Constitucional y el Derecho del Estado Constitucional se
sustentan por dos concepciones del Derecho: el constitucionalismo principialista y el
constitucionalismo garantista, ambos en defensa de la democracia proponen un régimen
jurídico basado en constituciones rígidas, aportando criterios diversos para el proceso de
constitucionalización del derecho en los últimos cincuenta años.

A) El constitucionalismo principialista. También constitucionalismo post positivista.

Susana Pozzolo lo denominó neoconstitucionalismo, los adversarios como García
Amado iusmoralismos, neoiusnaturalistas. Representan al principialismo Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Aleksander Peczenik, Gustavo Zagrebelsky, Joseph Aguiló Regla, Manuel
Atienza, Juan Ruiz Manero, principalmente; fundándose en las siguientes ideas
centrales:

1) Concepción del Derecho. El Derecho se integra por reglas, principios y directrices.

Ronald Dworkin (2012; 56) Las Directrices, son principios derivados de la política que
implementan programas sociales y económicos, generando los derechos sociales. Los
Principios propiamente dichos, se derivan de la moral, que encarnan derechos
individuales y libertades ante el Estado. El derecho, como reglas, principios y directrices,
tiene tres consecuencias: 1) Las reglas son válidas si son formalmente aprobadas y
materialmente válidas; 2) Los jueces controlan la constitucionalidad de las leyes
mediante el control difuso; en algunos Estados deben denunciar las incompatibilidades
ante órgano competente; 3) La interpretación de las reglas opera en concordancia con
las reglas y principios constitucionales. Alexy (2010; 64) las reglas son mandatos
definitivos a ser cumplidos. Los principios son normas o mandatos de optimización que
pueden cumplirse en diversos grados en la medida de las posibilidades fácticas y
jurídicas; las contradicciones entre principios o reglas y principios se supera con los
7
principios de ponderación y proporcionalidad. Manuel Atienza (1996; 13) Identifica dos
tipos de principios: 1) explícitos, que son normas para la acción y razones perentorias
que con la ponderación de otros principios se justifican resoluciones; 2) Principios
implícitos, que son normas para la acción no perentorias, que forman parte del
razonamiento de los jueces por cierta cualidad de su contenido
2) El derecho tiene conexión con la moral. Alexy (2008; 61) sustenta la tesis con dos
argumentos: 1. Argumento de corrección. Quienes aplican las leyes vigilan que sus actos
sean formal y sustancialmente correctos, lo que supone conexión con la moral; 2.
Argumento de injusticia extrema. Esta se funda en una razón filosófica, ante
disposiciones que contengan injusticia manifiesta para sustentar la prevalencia de la
justicia material ante la injusticia del texto normativo, porque las víctimas pasadas y
futuras de injusticia extrema están protegidas por el principio de justicia material,
alcanzando la tutela de derechos a actos positivos justificados por el objetivismo ético y
la verdad como argumentos filosóficos. Ruiz Manero (2012; 69) precisa que el
objetivismo ético consiste en que los juicios morales son racionalmente fundamentables
o justificables, estando un juicio moral racionalmente justificado si excluye la
justificabilidad racional del juicio opuesto; de otro lado, las proposiciones normativas
relativas al Derecho tienen valor de verdad, cuando tienen su equivalencia en la
justificación raciona, orientándose la actividad interpretativa a justificar significados que
se suscriben con escrutinio, crítica y control racional.

3) Interpretación jurídica. Dworkin (2012; 57) Su teoría de la interpretación constructiva

como práctica social reconoce tres etapas: 1) Etapa Preinterpretativa: Identifica las reglas
y normas con contenido provisional de la práctica aplicables, las reglas y principios como
objetos a ser calificados en un género de la práctica social; 2) Etapa Interpretativa:
Justifica los elementos identificados, sustentando porqué vale la pena buscar una
práctica general y no sobre cada uno de los aspectos de la primera etapa, se propone el
sentido de la práctica social, configurada con reglas y principios que permitan ver la
práctica como una unidad que sirve a ciertos valores y propósitos, como si el derecho
fuera una voluntad y los principios y sus intenciones; 3) Etapa posinterpretativa o
reformadora, ajusta el sentido de la interpretación de la realidad; luego, se elige una
entre diversas teorías, basándose en valores como “el mejor ejemplo posible” del género
al que pertenece; todo lo anterior sin negar los criterios tradicionales de interpretación
jurídica.

Robert Alexy (2005; 89) propuso el principio de proporcionalidad como método de

interpretación con el propósito de superar la colisión de derechos o de principios. Atienza
(2016; 14) informa que Alexy en su ponencia del Seminario en Tampere, Finlandia, del
año 2010, explicó el principio de proporcionalidad como un meta principio o principio
último del ordenamiento jurídico con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, los dos primeros para optimizar las
posibilidades fácticas de una medida adoptada en una ley o una resolución que limiten
un derecho o bien importante para satisfacer otro; la medida debe ser idónea para
obtener su finalidad y necesaria al no lograrse la finalidad con menor costo, el tercer
subprinciopio optimiza las posibilidades normativas; la estructura de la ponderación tiene
tres elementos: la ley de la ponderación que se formula así “ cuando mayor es el grado
de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
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importancia de la satisfacción del otro”, concretándose a través de tres variables de
fórmula de peso a) el grado de afectación de los principios en el caso concreto; b) el
peso abstracto de los principios relevantes; c) la seguridad de las apreciaciones
empíricas, atribuyendo un valor numérico a las variables: en cuanto a la afectación
de ,los principios y al peso abstracto , según que la afectación o el peso sea leve, medio
o intenso. Alexy consigna el caso prototípico Titanic; en el Perú, los casos La Calle de las
Pizas (STC 007-2006-AA/TC) y expulsión de un estudiante universitario (STC 01182-
2005-AA/TC) y otros.
El Tribunal Constitucional Peruano (STC 03425-2010-PHC/TC; 07025-2013-AA/TC), en
interpretación extensiva del artículo 200 de la Constitución, (que previene que el principio
de proporcionalidad se aplicará por los órganos jurisdiccionales para estados de
excepción, emergencia o estado de sitio en los procesos de garantías constitucionales,
examinando la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo), ha resuelto la
generalización del uso de los principios de proporcionalidad y de razonabilidad para
todos los casos en los que ocurra colisión de principios o en los que se afecten derechos
fundamentales; actualmente, existe una práctica normalizada de los principios de
proporcionalidad y de razonabilidad o ponderación en la jurisdicción ordinaria al resolver
casos en los que se presentan colisión de principios o de reglas y principios con
afectación de derechos fundamentales.

B) Concepción del derecho para el constitucionalismo garantista. También conocido

como Constitucionalismo Iuspositivista, garantismo constitucional, positivista o
neopositivista. Luigi Ferrajoli (2009; 13), máximo representante, señala que es producto
de las constituciones rígidas y del control de constitucionalidad, dando lugar a un triple
impacto: en la naturaleza y estructura del derecho, en la ciencia jurídica y en la función
de la jurisdicción.

1) Concepción del Derecho. Ferrajoli (2011; 25), afirma que el constitucionalismo

garantista constituye un nuevo paradigma iuspositivista del Derecho y la democracia,
distinguiendo tres significados: Como modelo de Derecho. El garantismo positiviza las
reglas y los principios a los que debe someterse la producción normativa, instituyendo un
sistema de límites con constituciones rígidas para todos los poderes públicos y privados,
garantizados con el control jurisdiccional de constitucionalidad. Como teoría del
derecho. El garantismo tematiza la divergencia del deber ser (constitucional) y ser
(legislativo) del Derecho, con la validez formal y sustancial de las normas jurídicas.
Como filosofía y teoría política. El garantismo propone una teoría de la democracia
sustancial y formal, de otro lado, un sistema jurídico y político que exhibe cuatro
dimensiones para garantizar los derechos constitucionales establecidos: los derechos
políticos, civiles, a la libertad y los derechos sociales, todos ellos, considerados como
conquistas históricas, fruto de luchas y revoluciones, pasibles de desarrollos de bienes y
derechos fundamentales. Se admite que el derecho se integra con reglas, principios
regulativos (que el principialismo los denomina principios propiamente dichos) éstos son
reglas para los casos de violación y no mandatos de optimización y; principios directivos
o directivas (que el principialismo los denomina directrices).

2) El derecho no tiene conexión con la moral. Ferrajoli (2011; 28) El garantismo niega la
relación o conexión del derecho con la moral, toda vez que en las constituciones se
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incorporan los valores y los derechos fundamentales formulados en normas positivas de
nivel normativo supra-ordenado vinculantes para la legislación ordinaria. El principialismo
pretende imponer a todos moral y jurídicamente el cognoscitivismo ético y el absolutismo
moral, estimando que los principios constitucionales son justos objetivamente. El no
cognoscitivismo ético y la separación del derecho con la moral es un presupuesto del
constitucionalismo garantista y al mismo tiempo garantía del pluralismo moral y el
multiculturalismo, es decir, de convivencia de diversas culturas que concurren en una
sociedad.
3) La interpretación jurídica. Ferrajoli (2011; TI; 486). Parte de dos principios: 1) El
principio de legalidad formal o de mera legalidad que supone observar si las normas
aplicables han sido aprobadas conforme al procedimiento previsto y por la autoridad
competente y; 2) El principio sustancial o de estricta legalidad, importa observar la
coherencia de las normas aplicables con los contenidos de las normas supraordenadas o
de superior jerarquía. Ferrajoli (2011; TI; 20) sostiene que la interpretación jurídica
comprende el análisis del lenguaje de las leyes, positivamente existentes de un
ordenamiento jurídico, esta actividad confronta dificultades o márgenes de
indeterminación del lenguaje legal, recurriendo a la discrecionalidad interpretativa que se
colma con juicios de valor y una inevitable dimensión prescriptiva de carácter
convencional o estipulativa de los conceptos y tesis elaboradas por la teoría del derecho,
de otro lado, confronta antinomias y lagunas estructurales que la lógica del discurso
teórico exige resolver.

Ferrajoli (DOXA 34; 15) El constitucionalismo garantista cuestiona la ponderación como

técnica argumentativa, por emplear indebidamente la discrecionalidad judicial hasta
anular la sujeción del juez a la ley; la metáfora de la fórmula de peso motiva y alienta la
fórmula dworkiniana de la única respuesta correcta, invistiendo a los jueces de un poder
para optar por los principios a ser aplicados por efecto de la valoración discrecional.
Ferrajol (DOXA 34; 50) el paradigma garantista de la Constitución rígida requiere que el
Poder Judicial sea lo más limitado posible y vinculado a la ley y la Constitución; los
jueces no balancean normas, en todo caso balancean las circunstancias de hecho que
justifican la aplicación o no aplicación de las normas jurídicas, solo pueden censurar las
normas jurídicas cuando sean inconstitucionales, pero no pueden ignorar o crear
normas.

4) Validez de las normas jurídicas. Ferrajoli (2012; 47) Un acto normativo es válido si y
solo si cumple con los requisitos de validez formal y validez sustantiva. La validez formal
supone observancia de todas las formas previstas por las normas formales,
consecuentemente, una norma será inválida formalmente si el acto normativo no se
observa las formas que lo vuelven reconocible como jurídicamente existente. La validez
sustantiva exige que el acto normativo tenga al menos un significado coherente con
todas las normas sustantivas supraordenadas al acto normativo, contrariamente, se
hablará de invalidez sustancial si ningún significado normativo asociable al acto por parte
del intérprete es compatible con normas sustantivas sobre su producción.

5) La ciencia jurídica. Su función es crítica y proyectiva respecto a su objeto. Luigi

Ferrajoli (2006; 28), asigna a los principios la tarea científica y política para descubrir
antinomias y lagunas, proponer desde dentro correcciones técnicas garantistas del
10
Ordenamiento Jurídico, sugerir desde afuera nuevas formas de garantías para reforzar
mecanismos de autocorrección, innovación, anulación y formulación de proyectos de
legislación y propuestas de acción de los poderes públicos, propone fórmulas para
aseguran vínculos de tutela sustancial de derechos, estudia nuevas fuentes de
innovación del orden jurídico a partir del derecho internacional. Ferrajoli (2011; 56) la
ciencia jurídica, la cultura política y la Constitución crean conciencia de los principios y
derechos constitucionales para asumirlos como “valores”, “razones y “justificaciones “de
convivencia civil. Ferrajoli 2011; 586) sigue una específica responsabilidad para la cultura
jurídica y política: la construcción futura del derecho y que el paradigma constitucional
sea practicado en serio, cumpliendo un papel performativo de su objeto y el
planeamiento de una democracia internacional.
6) Función jurisdiccional. Los jueces actúan con sujeción a la ley, siempre que sea válida
formal y materialmente, interpretan las leyes en concordancia con los principios
expresamente reconocidos por la Constitución; en caso de disconformidad tienen el
deber de aplicar las normas constitucionales. En el Perú, por mandato constitucional, los
jueces son garantes de la constitucionalidad de las leyes, ejercen control difuso en los
procesos de su competencia declarando inaplicables las disposiciones contrarias a la
Constitución; conocen procesos de garantía constitucional para controlar la
constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración pública. Otto Bachof
(2021; 68) destaca la función de control de la Constitución a cargo de los jueces frente a
los actos de los poderes ejecutivo y legislativo, aplicable extensivamente a todos los
actos de los poderes públicos y privados, constituyéndose en garantes de la vigencia de
los derechos fundamentales y de la Constitución.

1.3. CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO.

Se identifican el desarrollo de las siguientes manifestaciones o características.

1) La constitucionalización del Derecho. Comprende nuevas percepciones de las normas

jurídicas, los principios políticos y éticos, la tutela de derechos fundamentales, la
democracia como forma de gobierno, particularmente. Para el Constitucionalismo
Principialista, de Nino, Dworkin, Alexy, Aguiló, Ruiz Manero, J.J. Moreso y Manuel
Atienza (2021; 25), la constitucionalización de los derechos conduce a una teoría del
derecho que vincula al derecho con la moral, con un componente autoritario o
institucionalista, valorativo y argumentativo. Para el Constitucionalismo Garantista,
representado por Luigi Ferrajoli (2011; 82), la constitucionalización exige una teoría del
derecho pero sin vinculación con la moral, proponiendo cuatro paradigmas: 1) El
garantismo político para preservar la democracia, la representación política, la incidencia
de los poderes económicos y políticos; 2) El garantismo social que se ocupa del estado
social de derecho basado en la sujeción a la ley y los contenidos de sus prestaciones; 3)
El garantismo civil que presta atención a los poderes privados que agreden a los
derechos fundamentales y abusos de los poderes públicos, previniendo límites y
controles para la vigencia del diseño constitucional; 4) El garantismo constitucional
fundado en la Carta de las Naciones Unidas, las declaraciones y convenciones
internacionales en cuanto tutelan los derechos de las personas; los que se vulneran a
causa de intereses políticos de los estados más ricos, provocando el incremento de las

11
desigualdades y la presencia de marginados que empujan nuestras fronteras,
requiriendo de garantías para preservar la paz y los derechos humanos.

2) Integración del Derecho El Derecho se integra con reglas, principios y directrices

reconocidos por una Constitución rígida. Las reglas son disposiciones jurídico positivas.
Las directrices son principios derivados de la política referidos a programas económicos
y sociales, que se cumplen progresivamente en forma programática. Para Alexy (2010;
63) los principios se derivan de la moral, son normas que ordenan que algo se realice en
la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y prácticas. Para
Ferrajoli (2012; 64), a los principios los nomina ”regulativos” y los define como reglas sin
vinculación con la moral. Los derechos fundamentales son principios constitucionales.

3) Una Constitución rígida. Guastini (2016; 293) (2001; 155), una Constitución es rígida
solo si es escrita y garantiza la subordinación de la legislación “ordinaria”, las normas
constitucionales no se derogan, modifican o abrogan sino con un procedimiento especial
de revisión constitucional complejo; la Constitución está por encima de la legislación
ordinaria. La rigidez constitucional tiene sus riesgos ante la inestabilidad política y
cuando las exigencias sociales sobrepasan las expectativas previstas en la Constitución.

4) La tutela de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son

expectativas primarias de las personas ante el Estado, que se integran en el concepto
del Estado Constitucional de Derecho; en ese contexto, el Estado asume la
responsabilidad de tutelar y garantizar su vigencia. En una clasificación convencional los
derechos fundamentales se clasifican en libertades individuales, derechos civiles y
políticos, derechos sociales y derechos al desarrollo de los pueblos.

5) Control de constitucionalidad por la jurisdicción. Guastini (2010;158) Se identifican tres

modelos de control: a) Norteamericano (control difuso), a posteriori, in concreto, indirecto
o interno a partir del caso Madison vs Marbury; b) Modelo Francés, control a posteriori, in
abstracto, a cargo de un tribunal o corte constitucional, impide poner en vigencia una ley
inconstitucional; c) Modelo de Control concentrado: Alemania, Italia, a posteriori,
abstracto a cargo de Tribunales o Cortes Constitucionales, impide la vigencia de una ley
o la deja sin efecto. La Constitución Peruana reconoce el control concentrado y el control
difuso (artículos 200 a 205; 138 de la Constitución Peruana).

6) Subordinación de todos los poderes a la Constitución. El Poder Judicial controla los

excesos de la administración pública contrarios a la Constitución mediante la acción
contenciosa administrativa; el Poder Judicial y Tribunal Constitucional controlan toda
afectación a derechos fundamentales mediante las acciones de garantía; el Tribunal
Constitucional controla la preservación de la Constitución mediante las acciones de
inconstitucionalidad y de competencias (artículos 148 y 200 de la Constitución).

7) Carácter vinculante de la Constitución. La Constitución es de aplicación directa,

excepto las normas programáticas. Guastini (2016; 295): En la Sentencia 1-1958, la
Corte Constitucional Italiana, distingue las normas constitucionales preceptivas y
programáticas; una ley es inconstitucional si contradice una norma preceptiva o si está
en contradicción con una norma programática. En la Resolución 5854-2005-PA/TC. F.
12
12) y STC 01470-2016-HC/TC, el TC precisó que la Constitución es vinculante in toto,
para el poder público y la sociedad, señalando dos umbrales de protección de los
derechos sociales: ante violaciones que ponen en riesgo la supervivencia y necesidades
básicas y “obligaciones mínimas esenciales” para realizar políticas e incrementar el
bienestar social.

8) Incremento de las fuentes del derecho. La fuente principal es la Constitución, los

Tratados, Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, las sentencias
del Tribunal Constitucional y de la CIDH, la legislación interna, la jurisprudencia, la
dogmática. Se altera la jerarquía de las fuentes tradicionales (ley, jurisprudencia y
doctrina, la pirámide de Kelsen), las normas jurídicas internacionales conforman el
núcleo duro del orden constitucional; renovando las posibilidades de interpretación,
adquieren especial relevancia los precedentes jurisdiccionales. STC 047-2004-AI/TC
9) Sobreinterpretación de la Constitución. Guastini (2016; 285) El texto constitucional se
interpreta extensivamente al ser aplicado en casos prácticos por los jueces. Consiste en
la interpretación concreta de las normas constitucionales al resolver casos específicos,
superando vacíos normativos o antinomias, interpretando normas constitucionales
extensivamente, irradiando su contenido a todo el ordenamiento jurídico.

10) Interpretación adecuadora “armonizante” Guastini (2010; 164) Las leyes se

interpretan en concordancia con la Constitución para conservar la validez de una ley que
diversamente sería inconstitucional. César Landa identifica siete principios de
interpretación constitucional: 1) Unidad de la interpretación o de armonía del
Ordenamiento Jurídico. STC 5854-2005-PA/TC. F. 17- 20; 2) Concordancia práctica, los
principios y valores en oposición se armonizan para optimizar su interpretación. STC
1013-2003-HC/TC. F.6; 3) Eficacia integradora, se valora la unidad política de la
Constitución con la unidad del cuerpo normativo (STC 008-2003-AI/TC; 4) Corrección
funcional, respetar las competencias de los poderes públicos (STC 5854-2005-PA/TC; 5)
Fuerza normativa de la Constitución, sus normas son vinculantes (STC
1124-2001-AA/TC; 6) Razonabilidad, todos los poderes deben cumplir fines
constitucionalmente legítimos, la arbitrariedad esta proscrita (STC. 00316-2011-PA/TC;
7) Proporcionalidad, para superar conflictos de principios.

11) La jurisprudencia como fuente del derecho. La jurisprudencia adquiere especial

relevancia como fuente del derecho, por facilitar la resolución de controversias o superar
dudas en la interpretación y justificación del derecho aplicable en los precedentes
jurisdiccionales. Se reconocen los precedentes vinculantes, que son sentencias del
Tribunal Constitucional cuando así lo declare la sentencia (artículo VII, TP del Código
Procesal Constitucional Peruano); el mismo carácter tienen los acuerdos de las Salas
Especializadas de la Corte Suprema en temas específicos (artículos 400 CPC; 22 LOPJ).

12) Influencia de la Constitución en las relaciones políticas. Guastini (2010; 165)

depende de los siguientes factores: a) El contenido de la Constitución, cuando confiere a
su Corte o Tribunal Constitucional conocer conflictos de competencia de órganos
constitucionales, como Alemania: artículo 93; Italia: artículo 134; Perú: artículo 202; b) La
actividad judicial para controlar cuestiones políticas en función de razonabilidad. En la
STC 00003-2022-PC/TC, por mayoría, se declaró fundada la demanda competencial,
13
proscribiendo la competencia del Poder Judicial en asuntos políticos de competencia
exclusiva del Congreso de la República, como es la elección del Defensor del Pueblo.

13) Deber de justificar las decisiones públicas. Las decisiones públicas se justifican
(argumentan) con relación al derecho y los hechos probados. Atienza (DOXA 29; 473)
aporta este decálogo para argumentar: 1) Conocer el derecho y los hechos del caso; 2)
La tesis que se defiende debe ser clara y razonable para persuadir; 3) Ser concreto en el
discurso, la amplitud excesiva conduce al error y al hastío; 4) Comprender al otro como
exigencia moral y saber refutar; 5) Al sustentar la defensa admitir al contrario la razón
que le asista y refutar los extremos en los que no la tenga, así se será más persuasivo;
6) Si la defensa del contrario es sólida, asuma otra perspectiva sin desviar la
controversia; 7) La argumentación no está reñida con el humor, pero no perder el sentido
de la medida; 8) Tener en cuenta lo que se dice y la calidad de las razones que la
avalan; 9) Ir al punto, fije la cuestión, evite ir por las ramas; 10) Elabore su propio estilo
de argumentación.
14) Validez formal y sustantiva de las disposiciones normativas. Angeles Rodenas
(DOXA 30; 543), señala que la validez formal de las normas jurídicas se determina por el
cumplimiento de requisitos formales para producirlas. La validez material o sustantiva se
determina por el contenido de las normas vigentes, contenido que debe ser compatible
con las normas de superior jerarquía, igualmente coherentes con los principios, valores y
los derechos fundamentales. Las leyes son inválidas si no se cumplen los requisitos
formales y sustanciales o materiales.

15. Nuevos temas de la Filosofía del Derecho y funciones de la Ciencia Jurídica. Luigi
Ferrajoli (2006; 33) precisa que el ideal de establecer “un orden social internacional en el
que los derechos y libertades proclamados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos se hagan plenamente efectivas” (artículo 28 de la DUDH), motiva abordar
nuevos temas en la Filosofía del Derecho, la teoría y la ciencia jurídica. La ciencia
jurídica cumple con “una gran meta-garantía en relación con las garantías jurídicas
inoperantes, ineficaces, carentes de actuación con la verificación y censura externas del
derecho inválido o incompleto”, estas meta-garantías inducen al estudio de la
constitucionalización con renovadas percepciones en la interpretación jurídica, la
justificación y preservación de los derechos fundamentales; en tal sentido, Ramírez
García (2022; Nro 47;29) identifica cinco centros de atención prioritarios: a) Ampliación
del contexto de juridicidad de las conductas sociales; b) Necesidad de eliminar
situaciones de discriminación en diversas modalidades; c) Integración de la matriz de
racionalidad jurídica vigente con la matriz de racionalidad de los intereses humanos
fundamentales; d) Superación de obstáculos que inhiben realizar intereses sociales en
oposición de intereses de las minorías privilegiadas; e) Realizar imperativos políticos,
éticos y morales para impulsar la tutela de los derechos humanos en sus cuatro
dimensiones. Estas posibilidades de renovación de la filosofía del derecho se orientan a
atender el tratamiento de problemas de una sociedad con desarrollo sostenible, que
reclama exigencias universales de solidaridad en beneficio de la humanidad.

Ricardo Guastini (2016; 277) identifica las siguientes condiciones en el proceso de

constitucionalización del derecho: 1) Rigidez de la Constitución; 2) Control de
constitucionalidad por la jurisdicción; 3) Carácter vinculante de la Constitución; 4) Sobre
14
interpretación para afrontar “meditaciones en la arena política”; 5) Aplicación directa de la
Constitución; 6) Interpretación adecuadora de la ley a la Constitución; 7) Influencia de la
Constitución en las relaciones políticas; condiciones que están integradas en las
características expuestas.

1.4. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO EN EL PERÚ.

La Constitución Peruana, declara: “La República del Perú es democrática, social,

independiente y soberana” (artículo 43). El Tribunal Constitucional, señala: El Perú es un
Estado Social y Democrático de Derecho, reglado y desarrollado conforme a los límites
establecidos en la Constitución; el principio democrático se manifiesta en una amplia
gama de derechos fundamentales y de reconocimiento de la dignidad como fuentes
legitimadoras, siendo sus valores el pluralismo y la democracia (STC. 0030-2005-PI/TC)
El Estado y el Derecho cumplen las siguientes funciones:

1) Funciones sociales. El Estado y el derecho, son instrumentos y métodos para la

integración social y la conciliación de intereses sociales, desterrando antagonismos
clasistas, mediante un proceso de conversión de la pluralidad de ideologías y de
acciones en una unidad de principios y propósitos que se refundan en su identidad.

3) Funciones políticas. El Estado y el Derecho facilitan la integración de la sociedad y el

Estado, la democratización del Estado como elemento imprescindible de métodos de
organización política en la elección y nombramiento de sus operadores, accionan el
principio de igualdad en el ámbito social; garantizan una serie de libertades políticas para
el libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de los derechos fundamentales.

4) Funciones jurídicas. El sistema jurídico trasciende la regulación formal, integrándose

con la validez sustantiva, extendiéndose su aplicación a la jurisdicción y a los actos de la
administración con contenidos axiológicos de justicia social, fundándose en la dignidad
de la persona y la tutela de los derechos (artículos 2; 3 y 44 de la Constitución). La
dignidad de la persona es el valor superior del Ordenamiento Jurídico, presupuesto
ontológico de todos los derechos fundamentales (artículo 1 de la Constitución); el orden
económico se interpreta en concordancia con el principio de igualdad (artículo 2.2 de la
Constitución), que exige vinculación negativa o de abstención, tratamiento igual a los
iguales y de manera distinta a quienes son diferentes; vinculación positiva o interventora,
por cuanto los poderes públicos y la colectividad proteger los derechos fundamentales
ante las desigualdades (artículo 44 de la Constitución); ofreciendo oportunidades a los
sectores que sufren o se encuentran en situaciones de desigualdad (artículos 58 y 59
de la Constitución).

5. El Estado y la Constitución garantizan la vigencia de los derechos fundamentales,

contando con las acciones de garantía y el principio de proporcionalidad (artículos 44 y
200 de la Constitución). En las STC 010-2002-AI/T y 0012-2006-PI/TC F. 31, se extiende
este principio más allá del artículo 200 de la Constitución. En la STC 579-2008-PA/TC, se
explica el test de proporcionalidad en sus tres subprincipios: a) Idoneidad o adecuación,
necesidad y subprincipio de ponderación o de proporcionalidad en sentido estricto.

15
2. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Se ha sistematizado este tema con el siguiente contenido: 2.1. Las concepciones de la

argumentación jurídica; 2.2. La necesidad de la argumentación jurídica y sus dificultades;
2.3. Principios al aplicar e interpretar el derecho; 2.4. Justificación de las decisiones
judiciales: justificación interna y externa; 2.5. Tipos de argumentos de la justificación
externa; 2.6. Razonamientos erróneos: falacias y sofismas; 2.7. Percepciones de la
argumentación por los usuarios y operadores jurídicos; 2.8. Control de constitucionalidad
y argumentación jurídica; 2.9. Relevancia de la argumentación en el Estado
Constitucional de Derecho.

2.1. CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. T Las teorías de la

argumentación jurídica pueden clasificarse en tres grupos: Teorías formales, material y
discursivas. Cada una de ellas aportan sus propias nociones de la argumentación y los
argumentos para justificar las ideas o las decisiones.

2.1.1. Teorías formales de la argumentación jurídica. También denominado

razonamiento lógico formal, por ser constitutiva de la racionalidad formal; cuenta con las
siguientes modalidades:

a) Teoría de la argumentación deductiva. Se integra con premisas y una conclusión; el

razonamiento jurídico lógico deductivo o silogístico se estructura con un enunciado
universal representado por una norma jurídica; un enunciado particular representado por
los hechos del caso y; una conclusión. Características: 1) La conclusión es lógicamente
demostrativa 2) Formalmente válida: si las premisas son verdaderas, la conclusión es
verdadera; 3) Sólida, si las premisas son verdaderas o válidas, la conclusión es
verdadera o válida, entendiéndose el concepto de verdad como idealidad o coherencia
en su dimensión jurídica; 4) Coherente, que significa que existe correlación de las
premisas con conclusión; 5) Consistente, si la conclusión es consecuencia de las
premisas. En el Estado Constitucional el razonamiento lógico deductivo representa la
justificación interna de toda decisión con relevancia jurídica.

b) Teoría de la argumentación lógica inductiva. Tiene su fundamento en el razonamiento

lógico inductivo. Se integra con una secuencia de datos particulares, de los cuales se
infiere una conclusión general o excepcionalmente una conclusión particular; el
razonamiento inductivo nos conduce a conclusiones probables, mínimamente probable,
regularmente probables o con alto grado de probabilidad o evidencia. Luis Restrepo y
Julián González (2003; 83): en el Estado Constitucional, se la aplica como modelo para
ordenar y apreciar la prueba atípica o prueba indiciaria, como conjunto de datos ajenos a
los hechos del caso por resolver (indicios), de los que se infiere hechos vinculados con
los hechos objeto de prueba (prueba indiciaria).

c) Teoría de la argumentación lógica abductiva. También denominado razonamiento

abductivo. Gustavo González Solano (2006; 223) sostiene que la abducción es un
razonamiento que parte de una conclusión que construye una regla (abducción de la
regla) o un caso o circunstancia nueva existente u ocurrida (abducción del caso), del que
se infiere una o más razones probables para una explicación que orientará una
16
investigación. Ejemplo: Se ha registrado un aumento considerable de la delincuencia en
delitos contra el patrimonio en el último año en Arequipa; es probable que este fenómeno
tenga relación con el incremento de la migración de personas vinculadas a la
delincuencia. El razonamiento abductivo es aplicable en la investigación y
extensivamente en la resolución de casos jurisdiccionales.

2.1.2. Teoría de la argumentación material. También conocida como argumentación o

razonamiento tópico, siendo su representante más destacado en la modernidad Theodor
Vieghey (1907-1988). La tópica se ocupa del pensamiento problemático requerido para
resolver casos aporéticos, éstos son problemas complejos, de difícil o imposible solución,
proponiendo para la adopción de una mejor decisión o resolución, argumentos primarios,
éstos son tópicos o ideas rectoras que sirvan de guías del razonamiento decisorio,
dejando a la retórica el desarrollo de argumentos secundarios o complementarios de
justificación El pensamiento tópico o problemático se antepone y es contrario al
pensamiento o razonamiento sistemático.
2.1.3. Teoría de la argumentación discursiva. Reconoce dos tendencias:

1) La argumentación retórica de Chaim Perelman (1912-1984), quien sustenta su teoría

de la argumentación como un conjunto de técnicas para persuadir y convencer a un
auditorio, en decisiones políticas, sociales o jurídicas.

2) La argumentación jurídica como discurso especial de la razón práctica general de

Robert Alexy (1945), es un modelo procedimental de argumentación jurídica, que
consiste en tener en cuenta un conjunto de reglas para la justificación interna (basada en
el razonamiento lógico silogístico) y, la justificación externa (para sustentar las premisas
del razonamiento formal); proponiendo el principio de proporcionalidad para los casos de
conflicto de principios o de derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional Peruano recurre a la argumentación jurídica como instrumento

necesario para justificar las decisiones en los casos de su competencia, destacando en
la motivación de sus resoluciones los principios, el uso de diversos tipos de argumentos,
la justificación interna y externa y el principio de proporcionalidad al resolver casos que
presentan colisión de principios o derechos en conflicto. La argumentación jurídica
compromete igualmente a los órganos jurisdiccionales y administrativos.

La argumentación jurídica es un discurso, oral o escrito, que contiene un conjunto de

razonamientos, estructurados con razones de justificación interna y externa, destinados a
justificar, fundamentar, sustentar, persuadir y refutar decisiones políticas, administrativas,
académicas o jurisdiccionales. Interesa, la argumentación jurisdiccional a la que se
recurre para justificar la interpretación del derecho aplicable y para sustentar los hechos
al resolver casos judiciales y constitucionales.

2.2. DIFICULTADES Y EXIGENCIAS PARA LA PRÁCTICA DE LA ARGUMENTACIÓN.

La argumentación adquiere especial relevancia al sustentar el derecho y los hechos
probados, particularmente, al resolver casos difíciles y trágicos. Los casos difíciles, son
aquellos que presentan dificultades de entendimiento del derecho aplicable o dudas en la
comprensión de los hechos y la valoración de las pruebas. En los casos trágicos, las
17
dificultades se convierten en dilemas al no existir normas jurídicas positivas aplicables a
un caso, contándose solo con principios que concurren en contradicción.

2.2.1. Dificultades al resolver casos difíciles. Neil MacCormick, citado por Manuel
Atienza (2013; 432) identifica cuatro tipos de dificultades, dudas o problemas al resolver
los casos difíciles.

1) Problemas de interpretación. Se duda sobre cómo interpretar la disposición normativa

aplicable, al resultar inciertos sus alcances por su textura abierta a causa de la
indeterminación del lenguaje, en alguna de las siguientes modalidades: a) Vaguedad (los
significados de los términos son inciertos); b) Ambigüedad (una palabra o un enunciado
tiene significados diferentes o incompatibles) y; c) Por la carga emotiva. Martinez Zorrilla
(2010; 61), cuando una expresión y su significado descriptivo, requieren de una
dimensión valorativa (laguna axiológica), por ejemplo: interpretación de las palabras
dignidad o democracia en determinado contexto.

Los problemas de interpretación se superan con las técnicas de interpretación jurídica

(literal, sistemática, dogmática, histórica, teleológica, correctora: restrictiva o extensiva) y
los argumentos interpretativos: Ulrich Klug (1990; 196): los argumentos interpretativos
establecen tesis de las que se hacen deducciones en base a principios de la lógica
jurídica y son: a) Los argumentos fundados en motivos (exposición de motivos: criterio
subjetivo) y los argumentos teleológicos (criterios objetivos); b) Con relación a la
interpretación sistemática: argumento a generali sensu o argumento a rationi legis stricta,
argumento pro subjecta materia, argumento a rubrica, argumento ab auctoritate,
argumento a lege ferenda; c) Interpretación por analogía: argumento a contrario,
argumentos tópicos. David Martinez Zorrilla (2010; 67) adiciona los criterios de
interpretación y argumentos interpretativos siguientes: argumento a cohaerentia, sedes
materiae; argumento histórico, argumento teleológico, argumento psicológico, argumento
sociológico, argumento económico, argumento apagógico, argumento a fortiori: a maiori
ad minus, a minori ad maius; argumento analógico, a contrario sensu.

2) Problemas de relevancia. Se presentan en dos supuestos: a) Cuando surgen dudas a

causa de antinomias, esto es por concurso de disposiciones legales en contradicción (en
las modalidades de contradicción total o parcial entre dos disposiciones que contienen
supuestos normativos para un mismo caso); b) Cuando se presentan lagunas normativas
o de la ley (falta de regulación) o lagunas axiológicas (cuando al interpretar un texto
normativo se aprecia que no se regularon determinados valores jurídicos).

Los problemas de relevancia se superan con los siguientes criterios: a) Criterio de

jerarquía de normas: en la contradicción de dos disposiciones, una inferior y otra de
superior jerarquía, prevalece la de superior jerarquía; b) Criterio cronológico: en la
contradicción de dos disposiciones de igual jerarquía, promulgadas en momentos
diferentes, prevalece la disposición normativa más reciente en el tiempo; c) Criterio de
especialidad: en el conflicto de dos normas jurídico positivas, una de carácter general y
otra especial, prevalece la disposición jurídica especial. David Martínez Zorrilla (2010;
105) y otros autores como Ulrich Klug (1990; 139) identifican además otros criterios de
interpretación o argumentos para resolver problemas de relevancia en antinomias: d) El
18
argumento a coherentia, que se realiza en base a la interpretación literal de las
disposiciones normativas en conflicto; e) El argumento psicológico, conforme a la
voluntad del legislador; f) El argumento teleológico, fundándose en los fines perseguidos
por la ley; g) El argumento por analogía, por similitud o semejanza, aplicable para
resolver antinomias, lagunas o vacíos normativos o axiológicos y problemas de
calificación de hechos; h) El argumento a contrario; i) El argumento a fortiori; j) El
argumento ab absurdum. En el Estado Constitucional se propone superar las antinomias
aplicando los principios constitucionales.

Atria, Bulygin, Moreso, Navarro, Rodríguez y Ruiz Manero (2005; 217) desarrollan el
tema de las lagunas en el derecho, en diversas percepciones de la teoría del derecho:
como sistema jurídico completo o con plenitud, como sistema jurídico con textura abierta
y ecléctica, que dan lugar al desarrollo de la argumentación jurídica con diversas
concepciones del derecho para justificar las decisiones con relevancia jurídica, desde la
discrecionalidad judicial, los métodos tradicionales y la incidencia de los principios en el
estado constitucional.
3) Problemas de calificación. Son dificultades referidas a la comprensión de los hechos,
que se presentan al interpretar proposiciones fácticas de actos (postulatorios o
decisorios) en función de compatibilidad con supuestos normativos aplicables, es decir,
se duda si los hechos de una pretensión se subsumen en el supuesto normativo previsto.
MacCormick (2018; 130), ejemplo: pretensión de divorcio por adulterio, alegando que el
hijo nacido dentro del matrimonio ha sido concebido por inseminación artificial, estando
ausente el demandante por razones de trabajo y enterándose de la modalidad de la
procreación por el dicho de la cónyuge y después del nacimiento del hijo. ¿Debe ser
calificada la demanda favorablemente y ser admitida? ¿Qué significa el adulterio para la
ley peruana?, ¿Constituye la inseminación artificial sin consentimiento del marido acto de
adulterio?, Estas dificultades se derivan de la indeterminación del lenguaje (ambigüedad,
vaguedad) por la carga emotiva con la cual se contrastan los hechos en las disposiciones
vinculantes; por antinomia en los hechos o; por vacíos en la información fáctica o jurídica.

4) Problemas de prueba. Son dificultades referidas a la prueba de los hechos (referidas a

la prueba de las proposiciones sobre hechos del proceso), presentándose dudas sobre si
uno o más hechos sucedieron o si están o no probados, dependiendo la respuesta, de la
interpretación de los hechos propuestos y/o de la apreciación o valoración de los medios
de prueba actuados. Este tipo de problemas son frecuentes y se derivan de diversas
causas, ejemplo: a) Por la indeterminación del lenguaje; b) Porque los hechos que se
postulan en el proceso, pese a tener la misma fuente, al ser analizados surgen diversos
juicios de valor o perspectivas diferentes; c) Por la imposibilidad de reproducir en el
proceso hechos del pasado; d) Porque la actuación o la ejecución de los medios de
prueba están limitados por modo, tiempo y procedimientos; e) Porque en la interpretación
y valoración de la prueba interviene una carga subjetiva o emotiva en los agentes.

Los casos judiciales se resuelven, normalmente, con estándares de evidencia y no con

estándares de verdad. Históricamente, en el derecho penal prevaleció el estándar de la
prueba: “más allá de toda duda razonable”, creado por la fe católica y aplicado
posteriormente por el derecho anglosajón, luego reconocido y difundido en la doctrina,
significando dicho estándar: que cualquier duda que pueda quedar al momento de emitir
19
una sentencia condenatoria debe ser, de hecho, irrazonable; se liberó con dicha fórmula
a los miembros del jurado, de todo cargo de conciencia por fallos cuestionables, cuando
se decidía con el estándar de “más allá de toda duda razonable”. Contrariamente, si ese
estándar no se alcanzaba, correspondía decidir aplicando el principio de presunción de
inocencia y en consecuencia, emitirse sentencia absolutoria.

Michele Taruffo (2002; 190), para el derecho civil identifica como evidencia, la teoría de
la probabilidad, concurriendo tres tendencias teóricas: a) La probabilidad cuantitativa o
“pascaliana”, fundada en cálculos matemáticos y el teorema de Bayes (2002; 193); b) La
teoría cuantitativa de cálculos valorativos de probabilidad de Ekelöf-Halldén-Edman,
basada en el valor de los elementos probatorios (2002; 206); c) La teoría de la
probabilidad lógica prevalente o “baconiana”, propuesta por Jonathan Cohen, según
Michele Taruffo (2002; 223), la última se funda en la justificación del razonamiento
inductivo, consistente, en la confirmación lógica probabilística de la hipótesis sobre la
prueba; la evidencia según la probabilidad prevalente se funda en razones de
justificación inductiva e inferencias ante contextos vagos,
Apreciación crítica. Atienza (2013; 432), considera que MacCormick no incluye en su
clasificación a los problemas: de validez de la norma aplicable; señalando que se
presentan cuando surgen dudas sobre la validez de la norma jurídica aplicable: ¿la
norma identificada es formal y sustantivamente válida? ¿el caso debe ser resuelto
aplicando una regla o principios?, las dudas en éste último supuesto se presentan
cuando concurren una regla de fin y al mismo tiempo principios; una regla de fin ordena,
prohíbe o permite hacer o no hacer algo conforme a un fin (ejemplo: en caso de divorcio
se entrega al hijo al progenitor que ofrezca mayores beneficios); un principio es una
norma cuya aplicación se optimiza atendiendo a posibilidades jurídicas y prácticas.
Atienza (2013; 432), propone la siguiente clasificación de problemas en casos difíciles: 1)
Problemas procesales; 2) de prueba; 3) de calificación; 4) de aplicabilidad; 5) de validez;
6) de interpretación; 7) de discrecionalidad y; 8) de ponderación.

2.2.2. Casos trágicos. Son aquellos para los cuales no existen disposiciones jurídico
positivas a ser aplicadas en un caso por resolver, resultando imposible formular la
premisa universal del razonamiento jurídico con respaldo en reglas, subsistiendo solo
principios con mérito suficiente pero que concurren en oposición o contradicción, de tal
forma que para resolver el caso se elegirá y hará prevalecer uno de los dos principios o
principios en concurso, sacrificando el otro u otros principios igualmente válidos,
construyendo de esa forma la norma jurídica universal aplicable; en dicha percepción se
presenta un dilema al descartarse el principio o principios no elegidos, igualmente válidos
y pertinentes.

Manuel Atienza (2013; 812), enunció el concepto de casos trágicos como aquellos que
no tienen respuesta correcta, toda solución supone un sacrificio del valor de otros
valores. Atienza (2013; 79), al parecer propuso los casos trágicos inspirándose en Lon
Fuller, quien expuso el caso de los exploradores de cavernas, consistente en que unos
espeleólogos quedaron atrapados en una caverna y en estado de inanición se comieron
a uno de sus miembros; luego fueron rescatados y sometidos a proceso por homicidio,
presentándose las siguientes posiciones: se les debe condenar aplicando la ley y al no
ser posible excepción alguna; se les debe absolver en aplicación del derecho natural
20
ante el estado de necesidad de sobrevivencia, aplicando el sentido común reclamado por
la opinión pública, resultando absurda la pretensión de condena. ¿Con qué argumentos
sustentaría una respuesta que usted considera aceptable?

Los casos trágicos exigen argumentación en máximo grado para justificar las decisiones
que se adopten ante incertidumbres extremas; presentándose dudas tanto para
identificar el derecho aplicable como para sustentar los hechos probados; la
argumentación para estos casos, requiere de criterios que van más allá de las técnicas
tradicionales de justificación de la interpretación adoptada, el uso de la dogmática, de la
jurisprudencia o de los precedentes; se requieren como fuentes de argumentos para
justificar las decisiones en casos trágicos el auxilio y aporte de otras disciplinas ajenas al
derecho, como la filosofía, la economía, la sociología, la psicología, las ciencias naturales
u otras áreas del conocimiento, incluyendo la experiencia, para exponer las mejores
razones con las cuales se justifiquen las decisiones, especialmente en los casos trágicos
y aun en los casos difíciles. En lo demás, construido el enunciado normativo y fáctico de
la decisión, luego de las proyecciones del discernimiento argumentativo, toda cuestión
controvertida se convierte en caso fácil, con la necesidad de justificación de la decisión.
2.2.3. Argumentación y cuestiones de derecho y cuestiones probatorias. ¿Cuál es
el objeto de la argumentación al resolver casos judiciales en el Estado Constitucional?

1) La argumentación del derecho. Kelsen (1982; 351) El derecho es siempre objeto de

interpretación, dando lugar a más de una posibilidad de decisión, el juez debe elegir la
más idónea. Dworkin (2012; 62) la práctica jurídica es interpretativa, su propósito es
construir el sentido de las reglas y principios. En la teoría y la práctica judicial se
identifican las siguientes situaciones al interpretar textos normativos: 1) Indeterminación
del lenguaje: ambigüedad o vaguedad; 2) Indeterminación intrínseca, dudas sobre los
alcances de las normas; 3) Antinomias o lagunas; 4) Concurso de principios y valores en
contradicción. La cultura jurídica reconoce entre otros los siguientes criterios de
interpretación: literal, genética, lógica, sistemática, teleológica. En el Estado
Constitucional, el principialismo propone el principio de proporcionalidad cuando
concurren principios o derechos en oposición. El constitucionalismo garantista admite la
interpretación del derecho, la justificación interna y externa, pero niega el mérito del
principio de proporcionalidad como criterio de interpretación. En cualquier percepción del
derecho, la interpretación es objeto de justificación o argumentación al motivar las
resoluciones judiciales.

2) La argumentación de la prueba de los hechos. Este tema pasa por la ideología

tradicional formalista de la motivación de las resoluciones, los modelos de valoración de
la prueba y ante las diferencias la revisión de los estándares de la prueba. Con relación a
la ideología tradicional de apreciación de la prueba: En el Estado Legislativo prevaleció
el modelo de valoración la libre convicción de la prueba fundado en el imperio de la
autoridad, que estimó suficiente que los jueces citen la ley aplicable y la afirmación de los
hechos probados; ante la crítica fue sustituido por el modelo de la prueba tasada. En el
Estado Constitucional se puso en vigencia el deber de motivar tanto el derecho como los
hechos, como condición necesaria de validez de las resoluciones judiciales, sirviendo
con ese propósito el modelo de la libre valoración de la prueba conocida también como
de la sana crítica o valoración razonada, que comprende la valoración individual y
21
conjunta de la prueba, los recursos de las inferencias probatorias, el estándar probatorio
y la justificación interna y externa; la motivación se ha convertido en un derecho
fundamental y garantía del debido proceso.

3) Pluralidad de conceptos vinculados a la prueba. Concurren diversos temas de

conocimiento necesario para poner en práctica la argumentación como son: los hechos
físicos (voluntarios, involuntarios, de la naturaleza); psicológicos: estados mentales
(voliciones, intenciones, emociones); acciones mentales (aprendizaje, sentimientos,
percepciones, conciencia, decisiones); relaciones causales (relacionadas con el porque,
motivos, causas); actos institucionales (legislación, jurisdicción, paternidad, contratación);
tipos de hechos a ser probados: constitutivos, impeditivos, modificativos, extintivos,
excluyentes, hechos nuevos; cuestiones controvertidas (de hecho, de derecho); fines de
la prueba: la verdad: como correspondencia, como coherencia, como convención; ¿Se
debe acreditar la verdad de los hechos en el proceso?¿Con qué grado de certeza
resuelven los jueces? (la verdad, como convencimiento, convicción, probabilidad; la
convicción como fe en la certeza de lo que se espera o en lo que se ve; probabilidad
como estándar de “más allá de toda duda razonable” o “probabilidad prevalente”.

4) Términos innovadores. ¿Argumentación y motivación son términos sinónimos en el

Estado Constitucional?; una respuesta conlleva revisar los términos: razonamiento
judicial, razonamiento decisorio y justificatorio, deducción, inducción, abducción,
enunciados normativos y fácticos, supuestos de prueba, medios de prueba y prueba
científica, valoración de la prueba, valoración de estados y acciones mentales,
presunciones legales y de experiencia, inferencia probatoria; credibilidad de la hipótesis
de decisión; estándares de la prueba, justificación interna y externa, principio de
proporcionalidad, validez formal y material del razonamiento, racionalidad y
razonabilidad, etc.

2.3. LOS PRINCIPIOS AL APLICAR E INTERPRETAR EL DERECHO.

Estos principios facilitan percibir las posibilidades y limitaciones en las funciones de los
jueces y abogados, aplicar e interpretar el derecho en el Estado Constitucional. Tienen
su fuente directa en la Constitución y Sentencias del Tribunal Constitucional. La
importancia de los principios se relaciona con la necesidad de interiorizar criterios que
orientan la conducta judicial y agentes implicados para la eficiencia en el ejercicio de las
funciones.

1) Supremacía Constitucional. Las normas constitucionales prevalecen a las demás

normas del Ordenamiento Jurídico; es decir, la legislación ordinaria se subordina a la
Constitución. Se deriva el principio de interpretación adecuadora, que propone interpretar
la legislación ordinaria en concordancia con las normas, principios y valores
constitucionales. Tiene sus antecedentes en la Constitución norteamericana, en el caso
Márbury vs Madison y respaldo en los artículos 51 y 138 de la Constitución Peruana.

2) Principio de dignidad de la persona. La persona es el fin supremo de la sociedad y del

Estado (artículo 1 de la Constitución Peruana). El Tribunal Constitucional precisó: la
dignidad es el valor superior del Ordenamiento, presupuesto ontológico de todos los
22
derechos fundamentales, incluyendo los de contenido económico; como presupuesto
ontológico, todos los derechos se fundan en la dignidad; no siendo absolutos los
derechos tiene sus limitaciones en las necesidades colectivas o ante colisión de
principios en un caso concreto (STC 2209-2002-AA/TC. Caso Mario Urrelio).

3) Incremento de las fuentes del derecho. En el Estado Constitucional se incrementan las

fuentes del derecho. La Constitución es la primera fuente del derecho; los tratados y
sentencias de la jurisdicción internacional orientan al derecho interno; los precedentes
del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema son de carácter obligatorio; la doctrina
cumple una función dinamizadora para el mejor entendimiento del derecho.

4) Validez formal y sustancial. Ferrajoli (2012; 47): los actos normativos son válidos si
existe validez formal (observancia de las formas previstas) y; validez sustancial (que el
acto normativo tenga significado coherente con normas sustantivas supra ordenadas). La
validez formal y sustancial impone doble responsabilidad al interpretar y justificar las
decisiones jurisdiccionales. En la STC 00017-2005-AI/TC: “una norma es válida siempre
que sea creada conforme al iter procedimental que regula el proceso de su producción y
observando las pautas de competencia y procedimiento previstos (validez formal), y
siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en
normas jerárquicamente superiores (validez material)”.
5) Integración jurídica a partir de principios. Facilita resolver los casos difíciles derivados
de vacíos normativos o axiológicos (lagunas) o; ante defectos (antinomias o normas
indeterminadas), sirviendo de criterios para integrar e interpretar el derecho: Los
principios constitucionales, principios generales del derecho, la analogía y la costumbre.
En una percepción principialista, acudir a principios para resolver casos difíciles supone
acudir al principio de proporcionalidad para superar las colisiones (artículos 139.8; 44;
200 de la Constitución; STC 010-2002-AI/T; 0012-2006-PI/TC F. 31).

6) Sobreinterpretación en base a principios implícitos de la Constitución. Las

disposiciones constitucionales se interpretan extensivamente, en base a normas
explícitas e implícitas; toda materia no regulada encuentra principios constitucionales
implícitos para construir la norma y resolver casos concretos. Este principio constituye un
criterio para integrar el derecho ante vacíos o defectos del Ordenamiento Jurídico
(artículo 3 de la Constitución).

7) Principio de promoción de la igualdad económica. El Tribunal Constitucional precisó: la

economía social de mercado es representativa de valores constitucionales de la libertad
y la justicia, promociona la igualdad material dentro de un orden económico, se opone a
la economía leissez faire, en el que el Estado no puede inmiscuirse en el proceso
económico (STC 0008-2003-AI/TC). Este principio, propio del Estado Social y
Democrático de Derecho reconocido por el supremo intérprete de la Constitución, no ha
sido objeto de modificación a la fecha; pero es discutible con las políticas económicas y
sociales actuales.

8) Principio de proscripción de la arbitrariedad. La arbitrariedad es lo caprichoso, sin

fundamento en norma alguna o motivos razonables. La proscripción de la arbitrariedad
es la prohibición de la arbitrariedad por las entidades públicas para ejercer el poder
23
estatal sin respetar el derecho vigente o los hechos probados en los casos que
resuelven. STC6167-2005-HC/TC.

2.4. JUSTIFICACION DE LAS DECISIONES JURISDICCIONALES.

La justificación de las resoluciones jurisdiccionales es una exigencia de racionalidad: los

jueces tienen el deber de justificar, motivar, argumentar o fundamentar sus decisiones
con arreglo a derecho, dando razones de justificación interna y externa, como condición
de validez del acto decisorio y legitimación funcional. Jerzy Wróblewski (2003) distinguió
los términos justificación interna y externa. Neil MacCormick (2018), se ocupó del tema
con las denominaciones de justificación de primer y segundo orden. Aulis Aarnio (1991),
Robert Alexy (2010), Manuel Atienza (2010), (2013) y otros asumieron el uso de esos
conceptos.

2.4.1. La justificación interna. Representa la racionalidad lógica del razonamiento de la

decisión, integrándose con las razones lógico deductivo, propio de uno o más silogismos,
identificándose un enunciado normativo que representa al derecho aplicable, un
enunciado fáctico o de los hechos probados que se subsume en el enunciado normativo
y, una conclusión derivada de una inferencia deductiva; en síntesis, consiste en mostrar
que entre las premisas (universal y particular) existe un vínculo lógico correcto, un
argumento formal lógicamente válido. La racionalidad de la justificación interna se funda
en la inferencia de la conclusión a partir de los enunciados o premisas del razonamiento,
representando la estructura del razonamiento en las resoluciones jurisdiccionales.
La corrección lógica es una condición necesaria del razonamiento lógico silogístico y por
lo tanto de la justificación interna, que se confirma cuando la conclusión se infiere de las
premisas del razonamiento. La justificación interna asegura la racionalidad formal, pero
no la racionalidad sustantiva, extremo que se espera alcanzar con la justificación externa.

Manuel Atienza (2013; 251), la justificación interna se expresa con un esquema

deductivo, con la lógica proposicional, de predicados, la lógica deóntica, la teoría del
discurso jurídico, siendo importante para el discurso jurídico y la teoría de los derechos
constitucionales.

2.4.2. La justificación externa. Se constituye con las razones que justifican los
enunciados o premisas de la justificación interna, es decir, con la justificación de la
premisa normativa y la premisa fáctica, las premisas mayor y menor del silogismo con el
cual se integra la justificación interna. Robert Alexy (2010; 252) identifica seis tipos de
argumentos de la justificación externa: que se desarrollarán en el siguiente acápite.

Manuel Atienza (2013; 104) señala que la justificación externa se relaciona con la
racionalidad externa de la decisiones jurídicas en los casos difíciles y trágicos,
cumpliendo con la satisfacción de las siguientes exigencias: a) Justificación de la
premisa normativa elegida al interpretar una disposición normativa aplicable en casos de
dudas; b) Justificación de la interpretación adoptada de disposiciones jurídicas positivas
vinculante, cuando se elige una opción entre dos o más posibilidades de interpretación;
c) Justificación del principio o principios elegidos para un caso concreto, ante cual
concurren principios en conflictos o contradicción. De otro lado, con relación a la
24
integración de la premisa fáctica: d) Justificación de la convicción de los hechos
probados de uno o más supuestos de prueba, en circunstancias que los criterios que
sirvieron para formar la convicción sean cuestionables; e) Justificación de la calificación
de los hechos en un marco jurídico determinado, cuando las posibilidades de calificación
resultan cuestionables.

2.4.3. Tipos de argumentos de justificación externa. La justificación externa se

sustenta con diversos tipos de razonamientos. Catenacci (2001; 344) destaca diversos
tipos de argumentos para justificar las resoluciones como son enunciativamente: el
argumento a contrario, a simili, a fortiori, de coherencia, histórico, apagógico o
demostración por el absurdo, teleológico, etc., cuya revisión requiere otro espacio.
Robert Alexy (2010; 252) propone los siguientes seis tipos de reglas y argumentos de la
justificación externa.

1) Argumentos o cánones de interpretación. Alexy (2010; 323) refiere que no hay

acuerdo en el número de estos argumentos, destacando los siguientes: a) Argumento
semántico. Apropiado para justificar, criticar o afirmar una significación lingüística
específica; b) Argumento genético. Se usa para justificar la voluntad, el objeto o los fines
del legislador, que el legislador persiguió el fin fijado en la interpretación; c) Argumento
comparativo. Se recurre al tratamiento en otra sociedad del problema que se discute,
incluye al argumento histórico; d) Argumento histórico. Se basa en hechos históricos,
razones a favor o en contra de una interpretación, presupone conocimiento histórico,
político, sociológico o económico; e) Argumento sistemático. Comprende un texto legal
en concordancia con otras normas del ordenamiento jurídico; f) Argumento teleológico.
Supone análisis de los fines y los medios, comprendiendo la voluntad, intención,
necesidad, finalidad de la decisión, la dimensión fáctica en función de los sujetos y la
realidad objetiva.
2) Argumentación dogmática. Integra tres dimensiones: a) Descripción del derecho
vigente que corresponde a la dimensión empírico descriptiva, de la práctica de los
tribunales y la voluntad fáctica del legislador; b) Análisis sistemático y conceptual, que
corresponde a la dimensión analítica y lógica, análisis de conceptos y de las relaciones
de las reglas y los principios; c) Elaboración de propuestas para resolver casos jurídicos
problemáticos, dimensión práctico normativa, para la creación de instituciones y crítica de
las decisiones judiciales. La dogmática cumple las siguientes funciones: 1. Función
estabilizadora. Fija y reproduce formas de decisión en cuestiones prácticas
institucionales; las propuestas de innovación deben ser justificadas, especialmente,
cuando se rompa con la tradición; 2. Función de progreso. Desarrolla la actividad del
legislador ante los cambios sociales, exigiendo fuertes argumentos; 3. Función de
descarga. Optimiza los enunciados de una dogmática, precisión y sencillez de
enunciados, asumiendo argumentos comprobados y aceptados, esta función es
practicada en casos de trabajo bajo presión que realizan los jueces y en las discusiones
jurídicas; 4. Función técnica. Es informativa y de promoción de la enseñanza aprendizaje
del Derecho, orientadora para el conocimiento del derecho; 5. Función de control. A
cargo de órganos competentes para la comprobación sistemática en sentido estricto de
compatibilidad lógica de los enunciados dogmáticos y; la comprobación sistemática en
sentido amplio de las decisiones con ayuda de enunciados dogmáticos, asegurando la
eficacia del derecho y del principio de universalidad en función de justicia; 6. Función
25
heurística. Aporta modelos de solución, distinción, criterios, puntos de vista; promueve
nuevos conocimientos, observaciones, sintetiza la comprensión de problemas singulares,
evitando empezar de nuevo. Calsamiglia (1990) precisa que la dogmática tiene funciones
cognoscitivas (sobre el contenido del derecho positivo), justificadoras (usa el marco
conceptual de la teoría del derecho) e ideológicas (sugiere respuestas a problemas con
argumentos de política jurídica).

3) Argumentación sobre uso precedentes. Comprende el uso de la jurisprudencia; de

cumplimiento obligatorio para quienes las expidieron y para otros de inferior rango. Su
uso deviene del common law, extendiéndose al Estado Constitucional de Derecho con
fundamento en el civil law. Aporta los conceptos de ratio decidendi (“razón para decidir”,
que fundan una decisión) y; obiter dicta (“dicho de paso”, razones que no son parte de la
ratio decidendi, pero sirven de principios o criterios para nuevas decisiones). En el Perú
son importantes los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional: (artículo VI,
Título Preliminar, Ley 31307). Igualmente, son precedentes vinculantes las sentencias de
las Salas de la Corte Suprema que así se declare en Acuerdos Plenarios. Los
precedentes del Tribunal Constitucional tienen alcance general para todo funcionario o
persona, sin facultad de apartamiento; las sentencias vinculantes de la Corte Suprema
alcanzan a todos los jueces, con facultad de apartamiento (artículos 22, LOPJ; 400,
CPC). Además, son precedentes jurisdiccionales facultativos los acuerdos de Plenos
Nacionales o Regionales de Jueces Superiores en temas específicos.

4) Argumentación práctica general. Está basada en la racionalidad moral, ética y política

en condiciones ideales del habla (comunicación fundada en reglas básicas implícitas),
relacionadas con la lógica de las proposiciones, propias de la lógica clásica,
proposicional, deóntica y otros tipos de lógica. Este tipo de argumentación sirve a la
argumentación jurídica ante casos de antinomias, vacíos o principios en contradicción al
resolver casos concretos.
5. Argumentación empírica. Se vincula a la justificación de enunciados fácticos o hechos
singulares, acciones concretas, motivos de actores, sucesos o estados de cosas del
pasado, del presente o el futuro. La argumentación empírica requiere cooperación
interdisciplinaria o multidisciplinaria, enunciados sobre regularidades de las ciencias
naturales o sociales, como la física, la biología, la medicina, la psicología, la economía, la
sociología, cuando un caso específico lo demande.

6. Argumentación sobre formas especiales de argumentos jurídicos. Alexy:

soninferencias lógicamente válidas; citando a Ulrich Klug (1990), son argumentos
interpretativos. Comprende a los argumentos por analogía (“x es semejante a F”), a
contrario (niega la analogía y propone la exclusión de un texto postulado) a fortiori
(interpretación extensiva, tiene dos modalidades: argumento minori ad maius: quien
puede lo menos puede lo más; argumento a maiore adminus: “quien puede lo más puede
lo menos”); argumento ad absurdum, apagógico o de reducción al absurdo (excluye toda
interpretación absurda de un enunciado, fundándose en la tesis “del legislador
razonable”).

Otros tipos de argumentos de justificación externa. Robert S. Summers, citado por

Atienza (2010; 327) identificó cinco buenas razones (argumentos) para la justificación
26
externa: 1) Razones sustantivas (su fuerza justificativa se funda en argumentos morales,
económicos o políticos); 2) Razones autoritativas (apelan a los precedentes, la
legislación o la doctrina); 3) Razones fácticas (justifican enunciados sobre hechos,
invocando medios de prueba); 4) Razones interpretativas (justifican la interpretación de
un texto invocando criterios de interpretación); 5) Razones críticas (cuestionan alguno de
los argumentos anteriores)

2.5. RAZONAMIENTOS ERRÓNEOS: FALACIAS Y SOFISMAS.

Las falacias es el término genérico para referirse a los argumentos erróneos; también se
denominan paralogismos para referirse al razonamiento falso o incorrecto. Las falacias y
los sofismas pueden ser formales o materiales. Sirven de fuentes de información en esta
parte, las obras de Ulrich Klug (1990;205); Monserrat Bordes (2011; 129); Luis Vega
Reñón y David Martínez (2010; 246).

2.6.1. Falacias y sofismas formales. Son razonamientos con defectos de forma, en la

estructura del argumento o el discurso, violando principios de la lógica formal. Si la
violación se deriva de un error en el razonamiento será una falacia; si la violación en el
razonamiento es intencional será un sofisma. Según David Martínez (2010; 246)
identifica los siguientes tipos de paralogismos, razonamientos falsos o incorrectos
formales

1) Falacia de negación del antecedente. Se niega la validez o la verdad del antecedente

(de una o de ambas premisas); afirmando un consecuente (conclusión). Ejemplo: Si
estudias, aprobarás el examen; si no estudias; desaprobarás el examen. Puede suceder
que sí apruebes el examen, por suerte, por plagio o por conocer el tema.

2) Falacia de afirmación del consecuente. Se afirma un consecuente (conclusión) a partir

de un falso antecedente (premisa). Ejemplo: Aprobaste el examen; seguramente, por
haber plagiado; es decir, obsérvese que se da por hecho el plagio.

3) Falacias Non sequitur (“no se sigue”) Se afirma una conclusión que no se infiere de las
premisas. Ejemplo: si llueve, no hay sol. Puede suceder que sí llueva y, que sí haya sol

4) Falacia de petición de principio (petitio principii) Es un error consistente en incluir en

una o en ambas premisas la conclusión a la que se desea llegar; es decir, la conclusión
aparece en una de las premisas. Ejemplo: Los hijos tienen que obedecer a los padres,
porque los padres tienen la razón; siendo probable que no siempre tengan la razón.

2.6.2. Falacias y sofismas materiales, sustantivos o informales. Ocurren, cuando sin

violar un principio de la lógica formal, se introduce una premisa falsa o contenidos falsos,
sentimentales o retóricos, por error (paralogismo) o intencionalmente (sofismas),
persuadiendo a un auditorio como si fuesen argumentos verdaderos o aceptables. Los
más habituales son los siguientes.

1) Falacia ad hominem. Se ataca al contrario desacreditándolo y asignándole calificativos

de “conservador”, “rebelde”, “desadaptado”, “sinvergüenza”, “inmoral”; se ataca al
27
contrario y no a sus argumentos, intentando de esa forma, invalidar el discurso del
contrincante.

2) Falacia del falso dilema. Se describe una circunstancia ante la cual se afirma que solo
existen dos alternativas posibles, cuando en realidad existen otras, general o
posiblemente, más satisfactorias.

3) Falacia ad ignorantiam. Se afirma que una proposición es verdadera porque no se ha

probado su falsedad o a la inversa se afirma una proposición que es falsa porque no se
ha probado que sea verdadera.

4) Falacia ad misericordiam. Se apela a la piedad o a la compasión como fundamento de

una decisión. Ejemplo: Por el amor de Dios, que se absuelva al acusado.

5) Falacia ad populum. Se apela a los sentimientos y emociones, para reemplazar las

evidencias y argumentos racionales con el lenguaje expresivo, retórico, motivando el
entusiasmo, la ira o el odio del oyente, como medio para conseguir su adhesión.

6) Falacia de la causa falsa. Se afirma falsamente que un acontecimiento es causa de

otro. Ejemplo: desde que votan las mujeres, ha aumentado la delincuencia.

7) Falacia de la definición persuasiva. Consiste en definir un término con apariencia con

neutralidad, pero realmente, con una fuerte carga emotiva. Ejemplo: Conservador, es la
persona razonable, con una percepción adecuada y correcta de las cosas.

8) Falacia del espantapájaros u hombre de paja. Se altera la versión o razones del

contrario y a partir de esa falsa versión creada se rebaten los argumentos del adversario.

9) Falacia de petición de principio o de argumento circular. Consiste en presuponer uno o

más hechos que se dan por probados y; a partir de esa presuposición, se infiriere una
falsa conclusión para engañar al adversario y a terceros.

10) Falacia de autoridad (ad verecundiam) Se incurre en este tipo de falacia cuando se
cita en un argumento a una autoridad (una institución, al autor de una obra o una ley)
erróneamente o abusivamente, sin ser autoridad o producto de una autoridad en la
materia que se discute o por resolver, sin embargo, se aplica la cita en forma
descontextualizada o parcialmente diferente, sin correlación de las citas con el tema o la
cuestión controvertida. En otros casos se abusa del dicho magister dixit. Ejemplo: Un
ciudadano acude al estudio de un abogado que se ocupa de temas de derecho familiar,
consultando un tema sobre impuestos y al no dar muestras de satisfacción ante la
absolución de la consulta: el abogado le dice al cliente: Confía en mí, porque yo soy un
abogado.

11) Falacia paralogística Consiste en afirmar una o más premisas, al parecer con
relación lógica, pero infiriendo una conclusión desfasada. El razonamiento paralogístico
fue desarrollado por Enmanuel Kant, entendido como explicaciones que son falsas o
incorrectas, dadas sin conciencia de la falsedad, producto de ilusiones lógicas. Ejemplo:
28
Los policías son valientes, los valientes tienen suerte, Simón es policía; por lo tanto,
Simón tiene suerte.

12) Falacia de irritación del adversario. Aplicable en la litigación oral, consiste en adoptar
actitudes o expresar ideas para molestar al adversario con el propósito que pierda el
control, utilizando el desequilibrio ajeno, para destacar virtudes o razones propias y
exponer argumentos persuasivos.

13) Falacia de mutación de la controversia. Se aplica en la litigación oral, para cambiar

súbitamente de tema ante la razón del contrario, con el propósito de disuadirlo y
aparentar que no le asiste la razón. Ejemplo: acusar de injusto, severo o inadecuados los
argumentos del adversario y victimizarse en acto seguido abordando un tema diferente.

14) Falacias que contravienen la claridad del lenguaje. Bordes Solanas (2011; 173),
menciona estas modalidades derivadas de la falta de claridad lingüística: Falacia por
ambigüedad (que consiste en uso de palabras o frases con doble sentido). Falacia de
vaguedad (cuando se usa términos imprecisos). Falacia “obscurum por obscuris”
También falacia de ornamentación o tecnicismos innecesarios (exagerados tecnicismos o
retórica ornamentaría). Falacia por hipóstasis (Kant creó el verbo hipostasiar, para
referirse a casos en los que se confunde el pensamiento sobre objetos que no existen
realmente con un supuesto de conocimiento).

La relación de falacias es infinita. Aristóteles en el Organon (en refutaciones sofísticas)

identificó 13 tipos de falacias. Luis Vega Reñón (2013) revisa la historia del tema en
función de diversos autores. Ulrich Klug (1990;205) distingue falacias sintácticas,
semánticas, pragmáticas y lógicas. Frans H. van Eemeren (2012) identifica las falacias
en la carga de la prueba y formas de inconsistencias lógicas. Monserrat Bordes (2011;
129) clasifica las falacias en formales, informarles y aquellas que contravienen el criterio
de suficiencia, proponiendo un código de buenas prácticas argumentativas. Manuel
Atienza (2008) refunde en su obra “La guerra de las falacias”, 75 artículos periodísticos,
denunciando igual número de falacias. Frans Van Eemeren y Rob Grootendorst (2003;
155) replantean la definición en términos más amplios, porque en los estándares lógicos
actuales, una falacia es considerada “un paso o movida deficiente en un discurso o texto
argumentativo”.
2.6. PERCEPCION DE LA ARGUMENTACIÓN POR LOS OPERADORES JURÍDICOS.

Se distinguirá la argumentación en la percepción de abogados y jueces.

1) Percepción de la argumentación por los abogados. Los abogados ponen en práctica la

argumentación como una técnica de persuasión. Genaro Carrió (1978; 26): el trabajo de
los abogados es técnico, consiste en usar ciertos medios para alcanzar resultados,
propone los siguientes consejos: 1) Tratar que el Tribunal oiga a abogado; 2) Tratar que
el Tribunal entienda, siendo breve, claro, preciso, ordenado en los argumentos,
presentar una síntesis al comienzo y al final; 3) Ver las cosas en la perspectiva del
contrario; 4) Ceder en lo razonable, pero no en lo que se está seguro; 5) Presentar el
caso de modo que la propuesta de solución sea clara y posible; 6) Si no fuera posible
demostrar lo que se defiende, que los argumentos no sean rebatidos; 7) No usar
29
argumentos solo formales; 8) La Constitución es parte del derecho positivo; 9) No agredir
como arma de persuasión.

Es necesario distinguir la retórica basada en el conocimiento, de la retórica basada en la

ignorancia y la mala fe. La argumentación retórica fundada en el conocimiento del caso,
supone conocer los antecedentes con objetividad, los hechos probados, el derecho
sustantivo y procesal aplicables, con esta percepción el abogado defensor sabrá aportar
con argumentos que ilustren y persuadan con eficiencia, en la conciencia del juez o de
los destinatarios, con el mejor conocimiento y apreciación de los hechos y del derecho
vinculantes que asistan a su defensa. Contrariamente, la argumentación retórica basada
en la ignorancia o la mala fe es propia del abogado que no estudia, que improvisa o que
intenta manipular para conseguir ventajas indebidas, prepara sus escritos o asiste a las
audiencias seguro de la facilidad de la palabra o a improvisar razones compatibles con la
arbitrariedad, que tal vez impresionen a su defendido, pero un auditorio culto descubrirá
discursos vacíos de contenido o propio del sofista que intenta engañar a quienes le
escuchan. La argumentación retórica basada en la ignorancia o la mala fe, viola los
deberes de obrar con veracidad, probidad, lealtad y buena fe, denotando temeridad, que
es conducta proscrita y sancionada por la ley, además de censurable por la ética.

2) Percepción de la argumentación por los jueces. Perciben la argumentación como

instrumento para justificar sus decisiones, interna y externamente. Rodolfo Luis Vigo, en
una obra colectiva, coordinada por Juan Cianciardo (2006; 345), identifica los siguientes
principios éticos, como virtudes del “buen juez”.
1. Independencia. Ejercer la función jurisdiccional con ciencia y conciencia, conocimiento
del derecho y los hechos, es incompatible toda sujeción al poder político o las presiones;
sentirse visto por la ciudadanía, más allá de las paredes donde se generan las
sentencias.

2. Imparcialidad. El juez debe ser un tercero imparcial. Toda reunión con las partes o sus
abogados debe ser con la presencia de ambas partes y/o sus abogados y en el
despacho del juez; el juez que reciba a una de las partes debe noticiar a la contraparte.

3. Conocimiento. El juez debe conocer el derecho sustantivo y procesal en su

concordancia con el derecho constitucional, así como la teoría de la interpretación y los
saberes no jurídicos vinculados con el mejor conocimiento del caso por resolver.

4. Prudencia. Virtud que orienta la acción y modo de realizarla. Conocimiento al ejercer el

cargo; buen trato, flexibilidad, evitando la rigidez; seriedad en el hablar, previsión de
consecuencias, coherencia en el razonamiento, tomarse el tiempo para decidir.

5. Justicia. Disposición y voluntad para servir y capacidad de hacer; conciencia de la

función para hacer lo justo desde el derecho; flexibilizar el derecho ante las
desigualdades. Aristóteles decía: el juez “es la justicia viviente o animada”.

6. Fortaleza. Es la virtud para enfrentar y vencer los obstáculos que afectan las
convicciones; comprende cualidades de ser perseverantes, fuertes y vencedores de
temores y acosos, ganándose el respeto como personas y en el ejercicio del cargo.
30
7. Honestidad. Virtud compatible con la integridad, actuar con sinceridad, respeto y
verdad, para generar rectitud y confianza. significa ser coherente con los pensamientos,
las palabras y acciones, como esperaríamos que los demás actúen con nosotros.

8. Decoro. Conducta apropiada, adecuada, comportamiento social decente, corrección

en la vestimenta, calidad en la comunicación, lenguaje apropiado, limpieza, puntualidad,
orden. Dignifica la profesión evitando concurrir a lugares indecentes.

9. Confidencialidad. La información que reciban los jueces, en causas relacionadas con

la intimidad, el honor y la vida, solo debe ser usada para los fines de su trabajo
profesional, está prohibida su difusión.

10. Cortesía o afabilidad. Las relaciones con las partes, sus abogados, colegas y
auxiliares deben caracterizarse por la racionalidad dialógica, una comunicación reflexiva,
autocrítica, sinceridad en función de verdad. La afabilidad o amabilidad es compañera de
la cortesía.

11. Diligencia. Es la virtud facilitadora del crecimiento personal y la eficiencia en el

servicio; comprende atención, cuidado, dedicación, esmero en los propósitos; los casos
difíciles son una oportunidad; inteligencia cognitiva y emocional, imaginación y aspiración
al liderazgo

12. Transparencia, coherencia y buena fe. Transparencia, supone información, clara,

evitar el intercambio de favores y la corrupción. Coherencia, incluye a la conducta
personal y las resoluciones. La buena fe presume la honradez, actuación con verdad.
13. Responsabilidad. H Se traduce en la habilidad para dar respuestas correctas o
aceptables, de acuerdo a lo esperado, compromiso con los propósitos institucionales.
Comprende la conducta ética del juez, personal y cognitiva en la composición y
resoluciones de los casos de su competencia.

2.7. IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA.

La argumentación jurídica es importante, trascendente, relevante y significativa al aplicar

el derecho y de interés fáctico al valorar la prueba. Paralelamente la argumentación
jurídica tiene impacto en los sujetos implicados en la resolución de casos concretos y es
de interés público para la sostenibilidad de la democracia como forma de gobierno del
Estado Constitucional de Derecho, por las razones que se exponen a continuación.
2.8.1. Atendiendo al deber de motivación las decisiones públicas. La argumentación
jurídica es importante por la trascendencia de la motivación como derecho fundamental.
La motivación supone describir, explicar y justificar las decisiones públicas, corresponde
a la argumentación jurídica justificar en forma interna y externa esas decisiones, con las
mejores razones que justifiquen la racionalidad lógica, la corrección o aceptabilidad de
las resoluciones. La argumentación y la motivación son trascendentes, por ir más allá de
todo límite o más allá de las fronteras de la racionalidad lógica propia de la motivación en
el Estado Legislativo, al constituir la justificación (argumentación) el núcleo de la
motivación y ésta un derecho fundamental de todo justiciable y un deber de los jueces en
31
el Estado Constitucional; de otro lado, la justificación de las resoluciones es el medio con
el cual se legitiman los jueces en el ejercicio de sus funciones.

2.8.2. Atendiendo a la integración y la complejidad de las fuentes del derecho. La

motivación y por tanto la argumentación jurídica es fundamental para comprender el
derecho integrado por reglas, principios y directrices, consecuentemente, para afrontar la
diversidad de dudas frecuentes: a) Derivadas de la ambigüedad o vaguedad de las
normas jurídicas; b) Las antinomias o contradicciones entre textos jurídicos positivos; c)
Las lagunas normativas o axiológicas, cuando no existen normas jurídico positivas y
debe integrarse un marco normativo aplicable; d) Cuando se presentan casos trágicos,
en los que solo concurren principios en conflicto o en oposición, presentándose el dilema
de elegir unos principios en desmedro de otros igualmente válidos. La argumentación
jurídica tiene una función fundamental, como método de racionalidad y razonabilidad,
para superar las dificultades anotadas y ante los casos trágicos justificar una alternativa
elegida, confundiéndose los linderos del derecho con la argumentación jurídica.

2.8.3. Atendiendo a la tutela de derechos fundamentales y control de constitucionalidad.

La argumentación jurídica en esta perspectiva es relevante, por destacar el deber de
todo funcionario público para preservar y garantizar la vigencia de los derechos
fundamentales; para el garantismo preservar los principios constitucionales positivizados
expresamente; para el principialismo, comprende la preservación de los principios
constitucionales previstos en forma expresa e implícitamente. En el Perú, los jueces
deben garantizar la vigencia de la Constitución y de los derechos fundamentales en todo
tipo de proceso conforme al régimen de competencia y con el control de
constitucionalidad en los procesos de garantías constituciones a su cargo.

2.8.4. Atendiendo a la interpretación y validez formal y sustancial de las normas jurídicas.

La argumentación jurídica es significativa, por cumplir con la función de justificar en
forma clara, concreta y precisa, la interpretación del derecho aplicable al resolver los
casos difíciles o trágicos. La interpretación jurídica es actividad compleja por la
indeterminación lingüística de los textos normativos, las exigencias de preservar la
concordancia de las normas ordinarias con normas de superior jerarquía,
constitucionales y convencionales, ponderar principios en contradicción, la necesidad de
calificar la validez formal y material de las normas jurídicas y la tutela de derechos
fundamentales. Superadas las dificultades se debe optar por la mejor interpretación que
será objeto de justificación exponiendo las razones que sustenten la opción elegida y los
contraargumentos que refuten la tesis contraria; excepcionalmente, la interpretación se
convierte en una modalidad del proceso de argumentación, cuando se emplean
argumentos interpretativos.

2.8.5. Atendiendo al principio de proporcionalidad. Robert Alexy (2010; 520) propuso el

principio de proporcionalidad, aplicado inicialmente por el Tribunal Constitucional Alemán
y sucesivamente por los Tribunales Constitucionales Europeos y Latinoamericanos. El
Tribunal Constitucional Peruano, ha interpretado en forma extensiva el artículo 200 de la
Constitución (que importó el principio de proporcionalidad solo para casos de excepción),
haciendo extensiva su aplicación en general para conflictos de principios y de tutela de
derecho fundamentales. En vía de muestra en la STC 01413-2017-PA/TC, relativa a la
32
tenencia de mascotas en edificios de propiedad horizontal, en el que colisionaron el
derecho a tener mascotas como parte de la familia versus el principio de legalidad del
reglamento que prohibía tener mascotas en el complejo residencial. El Expediente 0020-
2014-PI/TC, de inconstitucionalidad, en el que se discutió los principios del correcto
funcionamiento de la administración pública en el ámbito del poder judicial versus el
derecho al trabajo y la unidad familiar. El Expediente 065-68-2015-AA/TC, en el que se
discutió el derecho a la educación y el debido proceso versus el derecho de permanencia
en la Universidad, casos todos en los que se aplicó el principio de proporcionalidad para
dirimir las contradicciones o derechos en oposición o en conflicto.

2.8.6. Atendiendo a la calificación y valoración de las pruebas. La argumentación jurídica

es de interés, como una cuestión necesaria y de utilidad, para justificar los hechos
probados y no solo el derecho aplicable en función de verdad o probabilidad justificable o
más allá de toda duda razonable, contándose con ese objeto con la valoración razonada
de la prueba actuada, basada en los criterios aportados por la ciencia, la lógica y la
experiencia, labor que no conduce a razones indubitables. Corresponde a la
argumentación jurídica justificar la valoración de la prueba con cargo a refutar toda
valoración en contrario, sirviendo con ese propósito el razonamiento inductivo, la
argumentación empírica y la ponderación. Se afirma que la argumentación de la
calificación jurídica y la valoración es de interés de las partes y de interés público, porque
el esclarecimiento de los hechos, como del derecho aplicable en la resolución de casos
concretos tiene impacto social e institucional.

En la segunda parte del párrafo introductorio de este acápite se precisó que la

argumentación jurídica tiene impacto y por lo tanto interés para los sujetos implicados en
las decisiones jurisdiccionales; el tema es de interés público para la sostenibilidad de la
democracia como forma de gobierno del Estado Constitucional de Derecho, por las
razones que siguen.

2.8.7. Importancia de la argumentación para los abogados defensores. Los abogados,

como defensores de los derechos e intereses de sus clientes, tienen las siguientes
obligaciones con sus clientes, justificando las posiciones que defienden: 1) Conocer los
hechos postulados por las partes, utilizando criterios de calificación adecuados para
determinar su relevancia jurídica; 2) Conocer el derecho aplicable al caso que
defienden, por lo tanto, saber aplicar los criterios de interpretación jurídica, en función de
su concordancia con la Constitución; 3) Saber identificar las cuestiones controvertidas,
vinculadas al derecho, a las cuestiones probatorias, cuestiones procesales y las
cuestiones de fondo; 4) Saber elaborar una estrategia de defensa argumentativa para
elaborar los alegatos finales.
2.8.8. Importancia de la argumentación para los jueces. Los magistrados en todas sus
jerarquías, como servidores del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, tienen
los siguientes imperativos traducidos en deberes públicos: 1) Motivar y argumentar sus
decisiones jurisdiccionales en cuanto al derecho aplicable y en cuanto a los hechos que
se estimen probados, luego de superar las dudas y las dificultades jurídicas y fácticas; 2)
Motivar y argumentar las decisiones jurisdiccionales como garantía de racionalidad
constitucional, aplicando la legislación ordinaria en concordancia con las normas y
principios constitucionales; 3) Motivar y argumentar las decisiones jurisdiccionales
33
garantizando el debido proceso y la vigencia de los derechos fundamentales sustantivos
y adjetivos (Manuel Atienza 2013; 136). Los deberes señalados tienen respaldo en el
ordenamiento jurídico peruano en los Artículos 1; 44; 139.3.5; 148; 200 de la
Constitución; 1 de la Ley 31307; I; II; III; IV, TP del Código Procesal Constitucional.

2.8.9. La argumentación jurídica legitima a los jueces en el ejercicio de sus funciones. La

legitimación supone generar en la sociedad credibilidad en el oficio de los jueces, como
garantes de la vigencia de los derechos fundamentales, con la motivación y acierto en el
resultado de sus resoluciones. El Tribunal Constitucional Peruano, en interpretación
extensiva del artículo 200 de la Constitución (que regula las acciones de garantía
constitucional en la vigencia de regímenes de excepción, previniendo que se examine la
razonabilidad y proporcionalidad), ha interpretado que el principio de proporcionalidad se
aplica a todos los casos de afectación de derechos fundamentales. Ejemplos:
Expedientes 010-2000-AI/TC; 010-2004-AI-TC, se declaró inconstitucionales la pena de
cadena perpetua. 090-2004-AI-TC, se aplicó a la interdicción de la arbitrariedad. 4677-
2004-AI-TC, se aplicó a un caso de violación del derecho de reunión, por norma
municipal que prohibió manifestaciones en el centro histórico. 6712-2005-HC-TC, caso
de violación del derecho a la intimidad. 007-2006-AI-TC, caso de restricción a los
derechos a la tranquilidad pública y la paz social, etc. En todos estos casos la
argumentación ha tenido un rol importante para justificar las decisiones adoptadas.

3. EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL FUTURO DE LA ARGUMENTACIÓN.

3.1. El Estado Constitucional Internacional Cooperativo. Peter Haberle (2013; 255), en

una percepción optimista, sustenta la siguiente tesis: la sociedad avanza hacia un Estado
Constitucional Internacional Cooperativo, en sustitución del Estado Constitucional
“nacional”, dando lugar a un “derecho cooperativo común” y a una comunidad de
intérpretes constitucionales a nivel internacional. Proponiendo pergeñar aspectos
dogmáticos-conceptuales en cuanto a su naturaleza; identificando las siguientes
características del Estado Constitucional Internacional Cooperativo: 1) “Apertura” a
vinculaciones internacionales con ejecución inmediata en el ámbito interno de los
Estados, comprendiendo incluso la cooperación en el ámbito de los derechos humanos;
2) Un “potencial constitucional activo preparado para perseguir objetivos precisos” de
carácter estratégico para desarrollar tareas internacionales comunes en los planos
material y procesal; 3) Habilitar la “capacidad de prestaciones estatales solidaria” en la
protección del medioambiente, la lucha antiterrorista y, protección de intereses privados,
como es impulsar la acción de la Cruz Roja y de Amnistía Internacional.

Los avances científicos, tecnológicos y de la inteligencia artificial, pueden facilitar la

disposición y la axiomatización de la información, haciendo posible el logro, con mayores
estándares de eficiencia, del intercambio de la información y del conocimiento, de los
bienes y servicios, la gestión y resolución de problemas en diversos campos del
quehacer humano, con ahorro de tiempo y energías, brindando la oportunidad para
mejorar la calidad de vida de la humanidad. Extensivamente, estos aportes también
podrán beneficiar a la comunidad jurídica en la estructuración de los Ordenamientos
Jurídicos, la armonización de principios, la investigación y la resolución de conflictos con
relevancia jurídica con una percepción internacional y de tutela de derechos
34
fundamentales; en tal sentido, la Organización de las Naciones Unidas ha implementado
un servicio de información con la siguiente dirección: [Link] uncitral.
org/pdf/spanish/tests/ ordr/ V1700385 Spanish_Technical Notes_on_ODR.

Los avances en las comunicaciones. En una percepción positiva del derecho y la

argumentación, el desarrollo de las comunicaciones facilita la información intercultural a
nivel global gracias a los servicios del internet y los ordenadores, para almacenar,
procesar y la trasmisión de datos, motivando la visión de un nuevo estilo de vida, con
impacto en las áreas del conocimiento, la educación, las relaciones interculturales, el
turismo y la recreación, nuevas modalidades laborales, en la contratación y el
intercambio de bienes y servicios con mayor celeridad y eficiencia; La ONU ha
implementado un servicio de información con la siguiente dirección: [Link] uncitral.
org/pdf/spanish/tests/ordr/V1700385_Spanish_Technical_Notes_on_ODR. En una
percepción negativa se aprecia que el desarrollo de las comunicaciones está
desconectando de la realidad a las personas y en especial a la juventud, con el uso
exagerado de las redes sociales y los videojuegos, sometiéndolas a nuevas modalidades
de esclavitud mental, afectación de capacidades de autodeterminación y desarrollo
personal. Adicionalmente, los medios de comunicación dedicados a la prensa, se han
convertido en un instrumento al servicio de los grupos de poder económico, que
distorsionan la atención de la población con programas que motivan la morbosidad, la
violencia y el entretenimiento para la alienación, con la difusión de crímenes y tragedias
diarias, utilizando la imagen de la mujer como un medio de provocación del sensualismo
y la comercialización; sin ocuparse de cuestiones culturales, que dignifiquen a las
personas o las razones de la vida.

Contradicciones del Estado Constitucional. En una percepción positiva el Estado

Constitucional promueve la integración de la legislación en la Constitución, mediante la
interpretación jurídica en base a principios, el respeto y garantía de la vigencia los
derechos fundamentales, con reconocimiento de instituciones internacionales que
promueven el reconocimiento de nuevos derechos y garantizan su tutela. En una
percepción negativa, la tutela de derechos se circunscribe a las libertades individuales,
los derechos civiles, políticos y los derechos del debido proceso, con desatención de los
derechos sociales. Los estados al suscribir en sus constituciones el modelo liberal de la
sociedad de mercado, se ven impedidos para implementar políticas sociales porque el
bienestar, en ese modelo de organización económica y jurídica, se realiza y se cumple
con la mayor oferta de productos que ofrece del mercado para su consumo de los
“consumidores”, sin interesar la orfandad económica en la viven las mayorías.

Desarrollo de la ciencia y la tecnología. En una percepción positiva, los avances

científicos y tecnológicos pueden mejorar la calidad de vida de la humanidad, ahorro de
energías humanas con mayor disponibilidad de tiempo libre, dependiendo de la
orientación que con la cual se oriente el desarrollo de los programas científicos y
tecnológicos. En una percepción negativa, los avances científicos y tecnológicos serán
como hasta hoy, objeto de monopolio de las élites de poder y concentración de
aplicaciones en los estados representativos del poder global; la orientación de los
programas de desarrollo científico y tecnológico podrán seguir orientándose a maximizar
las utilidades en beneficio de las empresas transnacionales, sin importar la afectación al
35
ambiente o la salud de la humanidad, por el empleo de elementos o compuestos
químicos y transgénicos en las industrias de la salud, la agricultura y la producción de
alimentos, resultando escasa o nula la intervención estatal para regular los precios del
mercado.

El derecho de los estados constitucionales se orienta a una mutación sustancial fundada

en el establecimiento de un gobierno global, que no reconoce al Estado en su acepción
tradicional de soberanía, menos a su legislación interna o sus territorios; por cuanto, el
derecho debe adaptarse al mercado global, que no reconoce territorios o leyes estatales.
El paradigma del Estado como garante de la vigencia de los derechos fundamentales
carece de sentido en cuanto a los derechos sociales, por no ser incompatibles con los
intereses de las élites de poder global, la sociedad liberal de mercado y la ausencia de
un poder estatal que los proteja; la tutela de los derechos fundamentales podrá limitarse
a los derechos individuales, civiles y los derechos procesales. Paolo Grossi (2010; 394)
señala que existe aquí un espacio que el jurista de hoy debe recorrer. Actualmente, se
maduran experimentos –quizá no satisfactorios, pero sin duda notables- como la reciente
“Carta de Niza”, es decir, “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, proclamada el 07.12.2000, el papel del jurista resulta imprescindible para la
sociedad. En sociedades que son depositarias de una antigua sabiduría que va más allá
del derecho, todo el derecho constituido como hominum causa, podrá y deberá defender
a la persona humana ante las insidias de la globalización económica.

Luigi Ferrajoli (2013; 2011), desarrolla el tema en su principia iuris y antes en una
pequeña obra titulada “Poderes Salvajes”, el condicionamiento y la función que cumplen
los medios de comunicación cuando se asocian con el poder económico, denunciando la
manipulación de la opinión pública en una sociedad de consumo y la corrupción en la
sociedad global de mercado. El caso peruano es un ejemplo prototípico para identificar
las distorsiones en el ejercicio del poder económico con las modalidades operativas en
las contrataciones con el Estado, el manejo del poder en una democracia endeble,
entretenida en el ejercicio de oposición y censura a todo acto que afecte los intereses de
las inversiones financieras y de sus beneficiarios, instrumentalización del aparato
burocrático al servicio de intereses oscuros mas no al servicio de la sociedad,
postergando todo proyecto de reivindicación social y atención a los derechos económicos
y sociales de las mayorías. ¿Qué opinión le merece la gestión de los representantes del
estado en sus diversas reparticiones? ¿Qué opinión le merece la acción del estado como
garante de los derechos fundamentales? ¿Qué apreciación le merece las élites de poder
global y las inversiones en los países periféricos?

Abel Pérez Zamorano (INFORME OXFAM: LAS ÉLITES DEL PODER EN EL MUNDO ([Link]) ),
citando el Informe OXFAM, refiere que el 1% de la población mundial se beneficia con el
50% de beneficios de la producción de la humanidad anualmente y el 99% de la
población se reparte la otra mitad. Las políticas públicas no se comprometen con un
proyecto de cohesión social y desarrollo sostenible, con brindar oportunidades para
acceder al trabajo, el reparto equitativo de los beneficios de la producción social, la
participación en políticas económicas, en las decisiones públicas, la lucha contra la
pobreza, la calidad en la gobernanza, la transparencia o la legitimidad de las
instituciones; ante todo intento en la reivindicación de derechos, el estado reacciona con
36
represión y violencia, calificando a los opositores de subversivos o terroristas. El Tribunal
Constitucional tiene desapercibida presencia en la interpretación de las normas
constitucionales para promover el desarrollo sostenible o una sociedad solidaria. El
régimen laboral no asegura la permanencia de los trabajadores, por la regulación de
contrataciones temporales que facilitan las inversiones financieras de las empresas
transnacionales en desmedro del interés nacional; las políticas de flexibilización laboral y
económica facilitan el establecimiento de una sociedad de mercado global. La atención
a los derechos sociales se posterga sistemáticamente.

En las NNUU se han realizado ocho sesiones, de 2013 a octubre de 2022, para aprobar
un instrumento que regule las actividades de las empresas transnacionales y la violación
de los derechos humanos, presentándose diversas propuestas contradictorias por las
ideologías de sus patrocinadores. Las propuestas para un Convenio Internacional son
opuestas por responder a dos modelos diferentes de racionalidad en la construcción del
estado de derecho: el liberalismo económico que promueve una sociedad de consumo
global y; de otro lado, la promoción de una sociedad autosostenible, que promueve una
sociedad con democracia participativa y solidaria. Daniel Mendonca y Ricardo A.
Guibourg (2004; 41), aciertan al afirmar que en la elaboración del derecho colisionan
concepciones diversas a veces irreconciliables, con las cuales se intenta llegar a
consensos y en otras ocasiones a la aprobación de disposiciones indeterminadas,
antinómicas o dejando vacíos normativos, ante los cuales los operadores jurídicos se
disputan la mejor interpretación. Se espera que en un futuro próximo la ONU apruebe la
Declaración de Tutela de Derechos Humanos ante la Acción de las Empresas
Transnacionales, con inspiración humanista que facilite el desarrollo sostenible, la
cohesión social y la solidaridad; siendo probable, que los casos de ambigüedad,
vaguedad o antinomias, se resuelvan con eficiencia por los controladores del poder.
¿Qué ideologías concurren en los actores de la Declaración de Tutela de Derechos
Humanos ante la Acción de las Empresas Transnacionales?

El derecho del Estado Constitucional no es coherente con las aspiraciones sociales. En

lo económico prevalece la economía liberal de mercado, las políticas públicas postergan
la intervención estatal para asegurar el bienestar social, empleos productivos, trabajo
digno, reparto justo o equitativo de los beneficios de la producción, generando
desigualdades, polarización del desarrollo y discriminación, por la influencia de los
grupos de poder económico, nacional y de las empresas transnacionales, sustituyendo
las políticas públicas que beneficien a las mayorías, con las políticas de mayores ofertas
para el consumo en el mercado, estimando que esas reglas son las adecuadas para
establecer el equilibro de intereses del capital con el de los consumidores, generando
una sociedad de consumo, con presencia de monopolios, que polarizan la riqueza y la
pobreza en forma acentuada en los países periféricos.
¿Será posible que el derecho subordine a la acción política? La práctica social nos ofrece
estos indicadores: la acción económica y política de las empresas transnacionales y las
élites de poder global, está polarizando la riqueza y la pobreza, imponiendo condiciones
de regulación normativa a las naciones; los estados dominantes a nivel global lideran el
sistema político internacional, disponiendo de medios para controlar los océanos, el
mercado y los gobiernos, conformando el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
y el Grupo G-7; la organización de los estados miembros, asociados o aliados,
37
integrados en la Comunidad Europea; los estados periféricos, que sirven en lo principal
de fuentes de abastecimiento de materias primas, imponiendo condiciones de trato y de
relaciones que limitan el ejercicio de los derechos a la igualdad el ejercicio de los
derechos; la democracia como forma de gobierno se está convirtiendo en un instrumento
de manipulación del ejercicio del poder y de corrupción, frustrando toda pretensión de
establecimiento de un orden jurídico con subordinación del derecho a la acción política
¿Es el derecho una creación ética que subordina a la política o es una producción
política?

El derecho y la argumentación. En la proyección del desarrollo de una sociedad con

democracia participativa humanista, con la probabilidad que el derecho de los actuales
estados constitucionales se fortalezcan tutelando los derechos a las libertades
individuales, los derechos civiles, políticos, sociales y al desarrollo de los pueblos; el
futuro del derecho y de la argumentación jurídica podrán convertirse en instrumentos que
cumplan la función de cambio para construir una sociedad solidaria, que flexibilice el
reparto de los beneficios de la producción de la humanidad en términos de equidad,
desacelerando la polarización de la riqueza y la pobreza, con el respaldo de las
entidades transnacionales y las instituciones de protección de los derechos humanos.

En la proyección del desarrollo óptimo de la sociedad liberal de mercado global, en la

que las élites de poder global y de las empresas transnacionales monopolicen el
ejercicio del poder, las probabilidades del desarrollo del derecho y la argumentación
jurídica servirán para instrumentalizar la axiomatización de las decisiones en el
procesamiento de los problemas sociales, la tutela de las libertades individuales, los
derechos civiles y políticos en un debido proceso en las causas jurisdiccionales,
quedando frustrada y censurada la aspiración de protección de los derechos sociales o al
desarrollo de los pueblos en sus reivindicaciones de mejores condiciones en la calidad
de vida.

CONCLUSIONES

Primero. El Estado Legal representa la primera etapa del Estado de Derecho; surgió
como una organización jurídico política en democracia ante el ejercicio arbitrario del
poder de la monarquía, con la pretensión de sustituir la fuerza del poder por la fuerza de
la razón, con una Constitución declarativa de libertades individuales y derechos políticos
a ser reguladas por la legislación; la aplicación literal de las leyes y progresivamente
recurriendo a la lingüística, la lógica, la sistemática, histórica y teleológica. La ciencia
jurídica se encargó de describir y explicar el contenido de la legislación. La validez de las
leyes se caracterizó por la formalidad del procedimiento y aprobación por autoridad
competente. Predominó el positivismo jurídico, que en su dimensión metodológica
sustentó la reducción del derecho a la ley, en una dimensión teórica fue expresión de la
voluntad del Estado y, como ideología exaltó la justicia contenida en la ley.

Segundo. El Estado Constitucional representa la segunda etapa del Estado de Derecho;

surgió después de la segunda guerra mundial, ante la ineficacia del positivismo jurídico
para resolver los conflictos con connotación penal por los homicidios causados por los
líderes de los estados del eje, la insurgencia del Constitucionalismo, los derechos
38
humanos y la argumentación; se propuso la interpretación de las leyes en concordancia
con las normas y principios constitucionales; la validez de las leyes por la forma y su
contenido material; la ciencia jurídica además de ser descriptiva y explicativa es
prescriptiva; la idea del control de constitucionalidad y creación de tribunales
constitucionales como intérpretes supremos de la Constitución; los tratados y la
jurisdicción internacional para tutelar los derechos humanos; la argumentación jurídica
adquirió relevancia para crear, conocer, investigar y aplicar el derecho; la filosofía del
derecho aporta dos concepciones: el principialismo, que defiende la conexión del
derecho con la moral, la interpretación jurídica basada en principios expresos e
implícitos, el principio de proporcionalidad para ponderar los derechos fundamentales y;
el garantismo constitucional, que defiende la tesis de subsunción de los hechos en las
reglas y principios constitucionales, negando la conexión del derecho con la moral y la
ineficacia del principio de proporcionalidad.

Tercero. La argumentación jurídica en el Estado Constitucional, más allá de toda teoría,

cumple la función de justificación interna y externa de las decisiones públicas, refutando
la tesis contraria. Toda autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones tiene el
deber de ser garante de la vigencia de los derechos fundamentales; la argumentación
jurídica es un instrumento de racionalidad jurídica, lógica, material y convencional,
asimismo un instrumento de legitimación de los jueces en el ejercicio de sus cargos y de
estabilidad de la democracia como forma de gobierno; los abogados, para desarrollar sus
defensas en sus demandas y alegatos, tienen en la argumentación un instrumento de
poder para sustentar sus proyectos de decisión; la ciudadanía y la sociedad civil juzga y
controla la racionalidad y razonabilidad de las decisiones jurisdiccionales por el mérito y
la calidad de la argumentación y los argumentos expuestos.

Cuarto. El futuro de la argumentación jurídica depende de las ideologías que orientan

las élites del poder económico global, que actualmente promueven una sociedad liberal
de consumo global, en esa perspectiva el derecho y la argumentación podrán impulsar el
desarrollo de las libertades individuales, los derechos civiles y políticos con detrimento de
los derechos sociales. En contrario, en la eventualidad de prosperar un modelo de
sociedad de desarrollo autosostenible, fundada en el diálogo, la solidaridad y la defensa
integral de los derechos humanos que incluya los derechos sociales y al desarrollo de los
pueblos, las funciones del derecho y la argumentación jurídica podrá servir para impulsar
el uso de los avances científicos, tecnológicos y de la inteligencia artificial como
facilitadores de la normalización y automatización de las decisiones públicas con reparto
de la justicia en mejores términos, sirviendo el derecho y la argumentación para ser
realmente garantes de la vigencia integral de los derechos fundamentales, incluyendo el
debido proceso y los derechos económicos y sociales. No se duda que el derecho y la
argumentación son y seguirán siendo instrumentos de la política en ambas percepciones
expuestas.

BIBLIOGRAFIA
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TAREAS

1. Elaborar un registro de términos y conceptos que requieran estudiar con mayor profundidad.
2. Elegir un término o concepto, para estudiarlo, con mención de fuentes consultadas, obras
reconocidas o artículos publicados en revistas indizadas.
3. Revisar el artículo que sirve de material de estudio y formular mínimamente una interrogante
por cada uno de los ítems para ser informado o debatido en clase.
4. Emitir opinión sobre el futuro del derecho y la argumentación jurídica, sirviendo de fuente el
material de estudio y la consulta mínima de dos autores.

COMPETENCIAS
1. Distinguir las semejanzas y diferencias del entendimiento del derecho en el Estado Legislativo
y en el Estado Constitucional a partir de sus características, señalando la relevancia de las
semejanzas y las diferencias.
2. Reseñar la importancia de la argumentación jurídica en el Estado Constitucional, dando
ejemplos de su aplicación.
3. Emitir apreciación crítica sobre las prospecciones del derecho y la argumentación jurídica en la
sociedad del Siglo XXI

COGNICION, APLICACIÓN DE CONCEPTOS E INSTITUCIONES, APRECIACIÓN CRITICA

FIN

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