Qu es el DERECHO ? Esta es la primera cuestin que nos debemos plantear.

Y qu tamao problema de resolver es ste, pues el primer bice con el que se encuentra nuestra mente es el de la multiplicidad de significaciones y sentidos que se le da a la palabra derecho. Pero al lado de estas dificultades "terminolgicas" tambin encontramos otras dificultades de carcter cientfico, basadas segn Julien Bonnecase, en que "no se tiene un concepto unnime sobre los elementos de la ciencia", ms explicitamente por que no existe un acuerdo "sobre el punto relativo a determinar cuales son las fuentes reales de las reglas de derecho, ya que unos no quieren tener en cuenta si no el elemento experimental, y otros, al contrario, colocan por encima de este elemento experimental, o, en todo caso, en estrecha unin con l, un elemento racional, a saber, la nocin de derecho... Pero, contina el autor, este no es el nico obstculo en el terreno cientfico. Hay otro que consiste en que ciertos juristas no le reconocen autonoma a la ciencia del derecho y la incorporan en una disciplina de un alcance que se supone ms general, ms (sic) particularmente en la moral"[1]. Entendido lo anterior debemos ir concluyendo que no hay una sola o nica definicin de derecho a la que podamos referirnos como la verdadera o la vlida. Es ms, tratadistas de la talla de MAXIMO PACHECO, prefieren afrontar este problema de la definicin del derecho en un ltimo captulo de sus libros de Introduccin o de Teora del Derecho, despus de tratar en detalle los grandes temas que afrontaremos en nuestro manual! Sin embargo, otros como el mismo JULIEN BONNECASE, ya citado, opina que "a pesar de todo, aun en lo que respecta a las ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida inevitable, cuando se trata, no de entregarse a investigaciones originales si no ms bien de iniciarse en los primeros presupuestos de estas ciencias. De ah la necesidad de partir de una definicin del derecho en una Introduccin al Estudio del Derecho"[2]. Veamos de todas maneras algunas de las acepciones del vocablo y acerqumosnos a su etimologa.

Acepciones y etimologa de la palabra El tratadista MARCO GERARDO MONROY CABRA [3] nos ilustra sobre los diversos sentidos en que la palabra Derecho es utilizada, como tambin sobre su etimologa:

Derecho-Valor: Se usa constantemente y de manera que pudiramos llamar por lo menos antitcnica, la palabra derecho para significar una suma de dinero debida a una entidad generalmente del estado o a una institucin sui generis como las Notaras. Muestra de lo anterior es la expresin "DERECHOS DE ADUANA", "DERECHOS NOTARIALES" etc.

Derecho-Concepto o como sinnimo de Ciencia del Derecho: La presente acepcin se da cuando utilizando esta palabra nos queremos referir a la CIENCIA DEL DERECHO, o a los conceptos doctrinarios de esa ciencia. De esta manera debemos entender su utilizacin cuando decimos "Doctor en Derecho", Facultad de Derecho" etc. Esta utilizacin es tambin incorrecta debindose decir "Doctor en la Ciencia del Derecho", etc.

Como sinnimo o ideal de Justicia: Este uso lo damos a la palabra derecho cuando con ella queremos significar que alguna cosa es justa. Ej: "Eso es lo derecho" o "ese es el derecho de las cosas" etc. Es,

como los anteriores, un uso incorrecto por cuanto "no se puede afirmar que exista una identidad entre las nociones de derecho y justicia". Derecho-Pretensin: Cuando con ella queremos expresar la facultad o poder que tenemos para realizar determinadas conductas o actos o para exigirlos de alguien. Corresponde este uso al significado de la nocin de derecho subjetivo que veremos posteriormente. Ej: "Derecho a votar", "derecho a opinar", "derecho de propiedad", etc.

Derecho como Norma o como Sistema o Conjunto de Normas de carcter jurdico: Quiere significar esta acepcin el conjunto de normas jurdicas que rigen a un grupo social o la convivencia en sociedad, en una poca determinada. Es decir que correspondera en este caso su uso al significado de Derecho Objetivo. Ej: "Derecho civil", "Derecho Comercial", "Derecho Colombiano", "Derecho Pblico", etc.

En el sentido de Derecho Positivo o de Derecho Natural: Para no citar conceptos apresurados, veamos detenidamente lo concerniente al derecho natural y positivo. Si buscamos la palabra en un diccionario encontraremos ms o menos constantemente estas definiciones: "DERECHO m. (lat. directum). Conjunto de las leyes y disposiciones que determinan las relaciones sociales desde el punto de vista de las personas y de la propiedad. (Sin, Ver Justicia y Libertad)./ Facultad de hacer una cosa, de disponer de ella o de exigir algo de una persona: el padre tiene derecho de castigar a su hijo cuando ste lo merece./ Estudio del Derecho: Segundo ao de derecho./ Pl. Honorarios: cobrar derechos de autor por un libro./ Derechos civiles, aquellos cuyo ejercicio garantiza el cdigo civil a todos los ciudadanos: El derecho de testar es un derecho civil. Derecho natural, conjunto de reglas basadas en la justicia natural. Derecho positivo, el establecido por las leyes: el derecho positivo est destinado a suplir las deficiencias del derecho natural./ Derecho de gentes o internacional, el que determina las relaciones entre los pueblos./ Conjunto de leyes pertenecientes a una materia determinada: Derecho cannico, administrativo, municipal, etc. DERECHO, CHA adj. (lat. directus). Recto, que no est doblado ni encorvado: lnea derecha./ Perpendicular, vertical: ese rbol no est derecho./ Dcese de lo que est colocado en el cuerpo del hombre al lado opuesto del corazn: la mano derecha es generalmente ms hbil que la izquierda./ Adv. m. derechamente: ir derecho a su ocupacin./ F. Lado derecho: la derecha de una figura./ La mano derecha./ Lado mejor labrado de una tela./ La parte ms moderada o conservadora en las actividades polticas./ A derecha m. Adv., a mano derecha al lado derecho./ No hacer nada a derechas, hacer todo mal"[4]. Por otro lado, en lo que respecta a la etimologa de la palabra derecho el doctor Monroy contina diciendo: "Derecho deriva de la voz latina directum, de dirigere, dirigir, encauzar, y que significa lo que est conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en italiano diritto; en portugus, direito; en rumano, dreptu; en francs, droit; en ingls, right; en alemn, recht; en holands reght". De lo anterior se puede deducir que la palabra derecho "lleva en muchas lenguas la idea de rectitud, correccin, orden, etc"[5]. Para los tericos del Nostrtico (idioma nico que se supone habl la humanidad antes del ao 12.000 AC !), como el profesor Alexis Rmer, seguro esta coincidencia no es sorpresiva.

Definiciones del derecho Miles son las definiciones que tratadistas, autores, jurisprudentes, gobernantes y estudiosos han dado de lo que quiere decir DERECHO, de lo que es el derecho. Con las salvedad de las acepciones que hemos mencionado al inicio del manual podemos decir que el derecho es uno solo y, como deca DORANTES, sus definiciones estn condicionadas por el ngulo en cual se ubique el sujeto definido para mirarlo[6]. Traigamos a colacin unas de los autores ms destacados: En Roma, por ejemplo, nunca se estableci una diferencia precisa entre las palabras para designar el Derecho (IUS) y la Justicia (Iustitia), razn por la cual encontramos definiciones como la de Celso: "El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo". Para MANUEL KANT[7] "el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una Ley universal de libertad". GUILLERMO FEDERICO HEGEL, en cambio, sostiene que el derecho es "la existencia del querer libre"[8], es decir que es la misma libertad como valor sublime en su manifestacin externa. RODOLFO STAMMLER considera al derecho como "una forma, una categora trascendental, absoluta, de materia emprica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones econmicas. Al contrario del marxismo, admite que la economa no condiciona la forma ideal, pero que la forma jurdica es la conduccin lgica de toda actividad econmica, no siendo posible la existencia de relaciones econmicas que no tuviesen una forma jurdica que de su sentido a estas relaciones. Slo a travs del derecho se podra pensar en las relaciones sociales; por eso es la forma jurdica el apriori lgico de la economa... Stammler diferenci la idea del derecho de su concepto... Identific, pues la idea del derecho con la justicia..."[9] "El derecho es la voluntad vinculante, autrquica e inviolable", dijo en la misma obra "Filosofa del Derecho"[10]. Para GUSTAVO RADBRUCH el Derecho pertenece al "reino de la Cultura. Derecho es todo aquello que puede ser objeto de una apreciacin de justicia o de injusticia. Derecho es aquello que debiera ser derecho justo, salo o no; derecho es lo que persigue por fin la justicia, aunque para serlo no necesita de ningn modo haberla alcanzado... Lo que determina el concepto del derecho es, precisamente, no la esencia del valor justicia, sino el substrato o esencia a la cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusin de que derecho es regulacin de la sociedad o comunidad..."[11]. Para el "restaurador de los estudios autenticamente filosficos", GIORGIO DEL VECCHIO, el derecho es "la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento". Mximo Pacheco, admirador y discpulo de este gran maestro, comenta as la idea de Del Vecchio: "Como el derecho seala el lmite entre el obrar de varios sujetos, su transgresin implica una invasin en el campo jurdico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la facultad de repeler la agresin, la cual, como todas las dems facultades jurdicas, entraa no una necesidad sino una posibilidad tica. Derecho y

posibilidad jurdica de impedir el agravio, es decir, Derecho y coercibilidad, son fundamentalmente inseparables. La coercitividad -no la coaccin- , esto es la posibilidad jurdica de obligar, es una nota esencial del derecho, sin la cual ste no puede ser pensado. Precisamente unos de los rasgos que mayor significacin histrica otorgan a Del Vecchio es su defensa de la naturaleza coercitiva del derecho..."[12] RUDOLF VON IHERING define el derecho como "la suma de las condiciones de la vida social en el sentido ms amplio de la palabra, aseguradas por el poder del estado, mediante la coaccin externa". Para l "el derecho no es una idea lgica sino una idea de fuerza; he ah por qu la Justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y el derecho sin la espada es el derecho en su impotencia"[13]. FRANCISCO CARNELUTTI concibi el derecho como "un sistema de comandos destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social... El comando jurdico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejara de tener razn el orden jurdico."[14] En otra de sus geniales obras [15] el autor razona de esta manera: "Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la palabra derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de leyes que se llaman cdigos. Es una definicin emprica , pero provisionalmente podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres...". FRANCOIS GENY dice que el Derecho es el "conjunto de las reglas, a las cuales est sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sancin social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa sancin y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categricos dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad". Derecho es "el conjunto de normas coercibles que rigen la convivencia social", consider ABELARDO TORRE. GEORGES RENARD, citado por Pacheco, expresa que "el derecho positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfeccin sin detenerse jams. El derecho natural es la orientacin de este devenir; un movimiento se define por el fin a que tiende. Luego, el derecho positivo, es decir, el orden, debe definirse por el natural, es decir la justicia". ROSMINI dedujo que el derecho es "una facultad de hacer lo que nos plazca bajo el amparo de la ley moral"[16]. LEON DUGUIT prefiere definir la regla de derecho y all se encuentra su idea central sobre el derecho: "La regla de derecho es una lnea de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto es considerado en un momento dado, por un grupo social, como la garanta del inters comn y cuya violacin trae la reaccin colectiva contra el autor de la violacin"[17]. JULIEN BONNECASE, en su propuesta de "acepcin integral del trmino" lo define como "el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la Ley en el sentido genrico del trmino, aseguran de manera efectiva en un medio dado y en una poca dada la realizacin de la armona social sobre el fundamento de las aspiraciones colectivas e individuales, de una parte, y, de otra, sobre una concepcin, por poco precisa que sea, de la nocin de derecho". El catedrtico AUGUSTO GONZALEZ RAMIREZ, de quien hemos citado varias veces su interesante libro titulado Introduccin al Derecho, formula una conclusin que citamos: "En consideracin a lo anteriormente transcrito, para los fines limitados de este texto y haciendo abstraccin de la fuentes reales del derecho, se puede intentar una definicin formal del mismo, es decir desde el punto de vista objetivo, que se formulara as: "Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que regulan las reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y equitativamente las necesidades de los

individuos y asegurar la justicia y armona sociales". BAUDRY-LACANTINERIE lo concibe como el "conjunto de preceptos que rigen la conducta de los hombres en relacin con sus semejantes,, por cuyo medio, es posible, al mismo tiempo que justo y til, asegurar su cumplimiento por medio de la coaccin exterior"[18]. Como ltima referencia a las definiciones del derecho traigamos aquella de la Teora Pura del Derecho de HANS KELSEN: "La ciencia del derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera: 1- Es una ciencia normativa cuyo nico objeto es el derecho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significacin jurdica, esto es aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho. 2- Es una ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su mbito todo tipo de problemas que se refiera a rdenes ideales, los cuales nada tienen de jurdicos. 3- Como consecuencia de las caractersticas mismas del derecho, la ciencia jurdica es una ciencia formal cuya preocupacin fundamental es el estudio de las formas posibles del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas... Ello no excluye en lo absoluto el estudio del contenido del derecho; pero tal estudio debe ser el contenido presentado dogmaticamente por el derecho positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurdico el contenido posible del derecho, pero ello en todo caso como el resultado del anlisis y la comparacin de los ordenamientos positivos. 4- En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurdica es , finalmente, una ciencia lgica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones. El derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurdica no puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexin entre s, ya que ello atentara contra la unidad de su objeto. La ciencia jurdica debe integrar todas las normas que constituyen el derecho en un sistema, en un orden..."[19] Como puede observarse la mayora de definiciones que tienden a dar un CONCEPTO DEL DERECHO, desde el ngulo objetivo, tienen unos puntos en comn que describen caractersticas propias de l y que podemos resumir as: 1- La mayora lo describe como un CONJUNTO DE REGLAS (identificacin con el objeto de la ciencia del derecho), sin que eso signifique que los otros puntos de vista sean insignificantes. 2- La mayora atribuye al derecho, tal que conjunto de normas, la funcin de REGULAR LAS RELACIONES DE LA CONDUCTA HUMANA, DEL COMPORTAMIENTO DEL HOMBRE. 3- La mayora cree que el fin es el de permitir al hombre SU VIDA EN SOCIEDAD, EL BIEN COMUN, LA JUSTICIA, etc. 4- La mayora es consciente del carcter COERCIBLE de las normas que lo componen. Mximo Pacheco, en la obra que hemos venido citando, ha resumido as las notas caractersticas del derecho: "A- El derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida social es una forma esencial de la existencia humana. Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo ubi homo, ibi ius. Como realidad social, el derecho no tiene existencia en la vida individual. Es verdad que la vida social tiene su raz en la vida personal, pero el derecho no existe como tal en la vida personal. Que el derecho es forma de vida social tiene una significacin ontolgica, cual es, que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de relacin necesariamente en forma jurdica. El derecho es la

forma misma de la sociedad, la cual es, a su vez una de las formas de la vida humana. B- La sociedad no se reduce a un conglomerado fortuito de sujetos, sino a un orden de cooperacin y coexistencia y a una comunidad de fines entre personas. Precisamente, en esto consiste la convivencia, en la comprensin que cada sujeto tiene de la dignidad y derechos de sus semejantes. El derecho pretende realizar la sociedad como comunidad concreta; y por ello constituye un orden de relaciones de la vida social. C- Para que el derecho sea o exista como tal, esto es para que constituya la forma social de vida de una comunidad, el orden de relaciones ha de ser la expresin de un ideal tico de justicia; porque no pueden existir formas sociales de vida contrarias a la justicia, o al margen de una vivencia de la justicia que, por su intensidad, se convierta en una vigencia social. D- Si el derecho es realizacin de la justicia en la vida social, su contenido se traduce formalmente en una delimitacin de las esferas correlativas de facultades y deberes, conjugando las exigencias de la autonoma individual con las del bien comn. Mediante la existencia del derecho (en sentido objetivo), cada persona conoce sus derechos (en sentido subjetivo) y sus deberes. E- El derecho al delimitar las esferas de libertad y deber, atribuye, tambin, a cada sujeto un patrimonio jurdico, lo que, con referencia a la idea de justicia, se llama lo suyo de cada uno, que debe determinarse en atencin a las circunstancias histrico-sociales en que se desarrolla la existencia de las personas. Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el derecho es la expresin de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histrico-sociales". Pero, por ltimo, queremos adherir al razonamiento de GIORGIO DEL VECCHIO[20] cuando afirma que "a pesar de la obra secular de la ciencia y la filosofa del derecho y las numerosas investigaciones practicadas aun recientemente sobre este punto, el concepto del derecho no ha llegado an (sic) a obtener una consideracin cientfica exacta en sentido lgico rigurosamente determinado.... "An `buscan los juristas una definicin de su concepto del derecho', dice una conocida sentencia de Manuel Kant, y no puede afirmarse que a pesar del tiempo transcurrido, hayan perdido su valor estas palabras....". Porque el derecho todava se est elaborando, estudiando, hacindose, no cesa en su carrera de transformarse en algo que debe ser. Y cuando lo atrapamos conceptualmente y lo metemos en una frmula gramatical que nos lo describe, en alguna parte ya en ese momento algo no encuadra, no est de acuerdo con el ngulo desde donde se le mira en el momento, falta alguna cosa para dar una aproximacin ms franca de l. En eso nos debatimos y nos debatiremos... Importancia del derecho Ahora bien, ante todo lo tratado, ante el especial carcter que tiene el derecho nos surge la pregunta: cual es su verdadera importancia ? En qu radica el inters general sobre su realidad? Por qu el derecho es tan importante ? Esos interrogantes tienen en realidad varias respuestas. En primer lugar el derecho est presente en todas las pocas de nuestra vida como persona y aun

antes de nacer y despus de morir. Actos tan cotidianos como caminar por el andn, hacer una compra en un almacn, hacer un pare en un semforo, matricularse en un centro educativo, tener relaciones afectivas o sentimentales etc, etc, tienen todos algo que ver, por lo menos muy indirectamente con lo jurdico. Fijemos nuestra atencin en los ejemplos dados para concluir que en todos ellos podemos exigir de alguna(s) otra(s) persona(s), un comportamiento o una conducta, y a su vez pueden exigirnos a nosotros un comportamiento o conducta. Pero para que esas exigencias puedan hacerse se requiere, obviamente, la existencia de un conjunto de reglas o normas en virtud de las cuales dados unos hechos o presupuestos de hecho nazca la posibilidad de "reclamar o quedar sujetos a una reclamacin". Y en todo esto juega papel fundamental La Libertad. La libertad como esencia propia de la conducta humana, inmanente al hombre, ligada a l inexorablemente, pero sobre todo, respaldada, garantizada, protegida e incentivada por el ordenamiento jurdico. Esa libertad, considerada como poder de la voluntad para autodeterminarse, dadas unas condiciones. Pero el derecho no slo la garantiza y la protege sino que se basa en ella para poder existir. Sin esa facultad de la voluntad para escoger el camino de su actuar, para elegir entre algo bueno o algo malo, entre lo permitido y prohibido, el derecho sera totalmente diferente, no existira como lo concebimos hoy. En otras palabras pasara a ser tanto as como un conjunto de reglas del ser que slo describira el mundo natural o la actuacin humana. Pero, al garantizar y proteger nuestra libertad, y al basarse en ella para prescribir conductas debidas, el derecho adquiere su real magnitud de regulador social y determinante individual. Todo lo anterior aclarando que las normas reguladoras de esas conductas pueden ser no slo de carcter jurdico. Por ejemplo cuando un amigo le pide a otro un dinero en prstamo, una norma moral de contenido bblico le estara autorizando para exigirle que no le rechace y que efectivamente le preste ("Al que te pida, dale; y al que quiera tomar de ti prestado, no se lo rehuses" -Mateo 5-42-). La diferencia es que la transgresin de esta norma conlleva una sancin moral y no jurdica. Al contrario las reclamaciones basadas en normas jurdicas "son aquellas en que podemos pedir la ayuda de una autoridad o de un Tribunal para satisfacerlas..". Y este ltimo es otro punto que hace importante el derecho para nuestra coexistencia en sociedad, pues al sealarnos nuestros deberes o facultades, tambin nos garantiza la forma de hacerlos efectivos. Por otro lado es en este punto citable la opinin de JACINTO PALLARES quien expresa que "si el derecho desapareciera la sociedad slo durara el tiempo necesario para su propia destruccin"[21]. Porque el derecho est unido de manera indisoluble con la sociedad, al punto que uno y otro no pueden existir separadamente. Todo lo anterior sin hacer referencia a la tendencia que identificara derecho con estado, pues desde ese punto de vista se nos abriran las puertas a los comentarios ms diversos.