EL CONCEPTO DE AUTOR

Uno de los temas que ocupa preponderantemente a la doctrina, en la parte general del Derecho Penal, dice relacin con la determinacin del concepto de autor. No se trata, para no llevar a error, al establecimiento de una definicin de autor, particularmente tomando en consideracin que, adems del hecho de existir diversas categoras tanto conceptuales como legales, existen, al mismo tiempo distintas y variadas posiciones doctrinales que tratan de explicar dicho concepto. Esta tarea, de determinacin del concepto de autor, va indisolublemente ligado a las teoras o criterios orientadores de la nocin de autor que, en clases pasadas, tuvimos ocasin de revisar, a saber: la subjetivo material, la subjetivo formal, la objetivo formal y la subjetivo individual, con sus respectivos alcances. Segn cual sea la posicin de partida, sern distintas las conclusiones a las que se arriben. Sin embargo, mayoritariamente, se concibe que la nocin de autor, en cuya bsqueda nos encontramos, es posible determinarla slo en los casos de delitos dolosos de accin (no en los culposos omisin de un deber de cuidado- ni en los delitos de omisin omisin de un deber jurdico de actuar). Como adelantramos en la primera clase, existe adems la Teora del dominio del hecho, con raz en la propuesta de Hans Welsel y desarrollada fundamentalmente por Claus Roxin (fundamental en su teora de la autora mediata por dominio del hecho en las estructuras organizadas de poder), que en la visin de su autor original pone nfasis en la accin final y de ah entonces deriva la nocin de autor, segn la cual, en trminos simples, tendr esta calidad de autor- quien tomando parte de la accin mantiene un dominio sobre el curso del mismo. Desde luego, y como tambin adelantramos en su oportunidad, existe un consenso bastante generalizado en el hecho que en la ejecucin individual de una conducta, es autor quien satisface los elementos del tipo penal que describe y castiga la conducta, pudiendo decirse al mismo tiempo que, es autor quien aparece como sujeto activo del delito. Sin embargo, el problema se presenta cuando intervienen otras personas en el hecho, donde resulta fundamental determinar cul es el grado de intervencin que se les atribuye en el mismo y donde, dicho sea de paso, quedar asentada su calidad de autor o partcipe, con las consecuencias que de ello derivan en la pena a imponer. Es decir, estamos hablando del concurso de personas o concurso de delincuentes en el delito. Para ir clarificando la comprensin del asunto, es importante sealar que algunos autores aluden a la existencia de una nocin natural, vulgar o prejurdica de autor, mientras otros sostienen la existencia de una nocin jurdica o regulada del concepto de autor. Como hemos tenido ocasin de ver, en cada caso, la solucin doctrinaria ser distinta segn la posicin que se adopte. Sobre la base del trabajo del profesor Miguel Soto P. (las pginas que siguen son un resumen apretado del artculo La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, publicado por el autor en la Gaceta Jurdica XI, N68, ao 1986) veamos como los autores nacionales se han aproximado a la nocin de autor:

La posicin dominante en nuestra doctrina (Etcheberry, Labatut, Politoff,) con matices, adoptan una posicin objetivo-formal LABATUT: Es autor nicamente el que ejecuta los actos integrantes del tipo penal de que se trata. Autor inmediato es quien ejecuta por s mismo la accin constitutiva del tipo delictivo, haciendo realidad la hiptesis descrita en l. Es autor quien realiza, en sentido mecnico causal, de propia mano, la totalidad o parte de la accin descrita en el tipo, o de los actos necesarios para que el mismo se de. De acuerdo a esta nocin (con claro sentido causal), obviamente, no podra concluir otra cosa que el artculo 15 extiende desmesuradamente la nocin de autora. Pero qu debe entenderse por realizacin del tipo? Esto nos lleva a vincular la dogmtica de las normas relativas a las formas imperfectas de ejecucin del tipo (tentativa y frustracin) y las de las normas relativas a la autora y participacin, lo que hacen posteriormente Garrido y es propuesto por Yez. NOVOA: Este autor parte de la base de la teora de la equivalencia de las condiciones, distinguiendo entre la nocin de autor propia de los delitos de accin y la nocin de autor propia de los delitos de resultado. Novoa se pronuncia por una nocin objetivo formal nicamente en los delitos de accin, donde autor ser quien asuma el papel de sujeto activo y realiza la conducta expresada. En cambio, en los delitos de resultado sostiene que autor es toda persona que pone una condicin sin la cual el hecho tpico no se hubiere realizado, lo que lo convierte en sujeto activo del Tipo. Por lo tanto, segn Novoa, lo que diferencia al autor del cmplice es la virtualidad causal de sus aportes, indispensable en el caso del autor, prescindible en el caso del cmplice. ETCHEBERRY: Tambin parte de la consideracin de autora como un problema de tipo, y por ende, de un concepto objetivo-restrictivo de autor Es autor el que ejecuta o realiza la conducta descrita o provoca el resultado contemplado en el precepto respectivo. Se asemeja a Novoa, en cuanto acepta la nocin objetivo formal nicamente para los delitos de accin. Sin embargo, como Etcheberry rechaza abiertamente la teora de la equivalencia de las condiciones, no acepta que se considere autor a todo aquel que puso una condicin para el acaecimiento del mismo, dado que ello llevara a un concepto extensivo de autor. Por consiguiente, si bien el sentido de los verbos tpicos es suficientemente amplio como para considerar acto tpico a cualquier condicin que haya contribuido al resultado, la mayor parte de las veces es ms restringido, de tal modo que exige una intervencin personal ms decisiva. Etcheberry se propone demostrar que nuestra ley, en la tarea de determinar a los autores, pone mayor nfasis en el aspecto subjetivo, el querer el hecho como propio, que al objetivo, el poner una causa, pero sin dejar de exigir este ltimo, pero slo como una cooperacin psquica.

Para este autor, slo sern autores los sujetos comprendidos en el nmero 1 del artculo 15, que l interpreta como: Realizar por s mismo, total o parcialmente, la accin descrita por la ley, o causar el resultado all previsto por acto propio, sin valerse de intermediarios. Por lo mismo, en el caso de empleo de vis compulsiva, se comprende en la expresin forzar del artculo 15 N2, que convierte en autor a quien se vale de ella (y no sera autor ejecutor o material). CURY: En sus inicios, siguiendo la posicin mayoritaria, distingua entre cmplices sancionados como autores y cmplices propiamente tales. Para Cury, en su primera etapa, solo son autores quienes realizan una parte de la accin tpica, lo que fluye de su afirmacin que las normas relativas a la participacin, pretende alcanzar tambin las conductas de cierto individuo que, sin haber ejecutado parte alguna de la accin tpica, cooperan a su concrecin mediante determinados actos que estn orientados a ese objetivo De ah entonces que en sus inicios, Cury define al autor, en sentido estricto, como aqul que ha intervenido siquiera sea parcialmente en la ejecucin de la conducta tpica y posee, adems, el dominio subjetivo del acto. Es decir, de acuerdo al CP, son autores en sentido estricto, los que toman parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata y directa (N1 primera parte) y el que fuerza directamente a otro a ejecutarlo (15 N2, primera parte) Con posterioridad, Cury acepta parcialmente la teora del dominio del hecho, particularmente en el mbito de la autora mediata. Sin embargo, persevera en su conviccin que el artculo 15, en los restantes casos, trata situaciones que en rigor no son de autora sino de complicidad. Concluye que tanto el concepto como la punicin del autor nico se deduce directamente de la parte especial y que las normas del artculo 15, estn dadas para regular la situacin de los coautores, cuando ninguno de ellos realiza ntegramente la conducta descrita por el tipo y, por ello (concluye) no podra ser penado si no lo dispusiera expresamente. Crtica: no cabra admitir la coautora, aunque concurra el dominio del hecho, si en la concreta situacin de que se trata, la conducta del concurrente no es subsumible en ninguna de las hiptesis del artculo 15. Para Cury no existen ms hiptesis de coautora punible, como tal, que aquellas expresamente consideradas en el artculo citado. Aos ms tarde, Cury introduce algunas modificaciones a su planteamiento, sosteniendo su tesis de que el autor individual sigue encontrndose en la respectiva descripcin tpica, pero ahora sostiene que las hiptesis del Art. 15, son casos de coautora que, de no encontrarse comprendidas, no podran ser castigadas como tales. Por lo tanto, para Cury, no cabe admitir la coautora, aunque se tenga dominio del hecho, si la conducta del concurrente no es subsumible en ninguna de las hiptesis del Art. 15.

Para los autores estudiados, que (con los matices anotados) sostienen una posicin objetivoformal, resulta lgico concluir que existe en nuestro artculo 15 CP. una desmesurada extensin del concepto de autor, en desmedro de la nocin de cmplice.

YAEZ: Este autor intenta dar una explicacin razonada de la nocin de autor, comprendiendo las diversas hiptesis del artculo 15 CP. como una totalidad. An cuando explcitamente no adscribe a la teora del dominio del hecho, se inclina claramente por la misma, recogiendo muchos de sus postulados; cuestin que, segn l, vendra impuesta por el mismo texto legal. Los presupuestos tericos sobre los cuales asienta su posicin, son los siguientes: a) Funcin de garanta del tipo penal, que obliga por tanto a construir un concepto restrictivo de autor. b) La nocin de autor, y especialmente el autor material, viene captada por el respectivo tipo penal c) Rechaza la concepcin objetivo-formal, que diferencia los actos preparatorios de los ejecutivos d) Acepta la distincin entre acciones ejecutivas tpicas y acciones simplemente ejecutivas e) Acepta, asimismo y consecuencialmente, la distincin entre quienes realizan la accin tpica propiamente tal y quienes realizan solamente acciones ejecutivas. f) Acepta, por imperativo de texto legal, la tesis predominantemente subjetiva (de Welzel y Bockelmann) en materia de coautora, que permite considerar autor a quien slo realiza actos preparatorios o de mero auxilio.

g) La afirmacin de que existe una diferencia sustancial entre confabulacin o concierto, que une a los coautores, y al mero acuerdo que une a los cmplices (no aclara en que consiste uno y otro) h) Acepta la distincin, formulada por Roxin, relativa a las formas que puede asumir el dominio del hecho: a. Dominio del hecho en el caso de la llamada autora directa, ejecutiva o propiamente tal b. Dominio de la voluntad, en los supuestos de la autora mediata c. Dominio funcional del hecho, la coautora.

El profesor Yez considera que la interpretacin que se hace del Art. 15 N1 segunda parte, puede llevar a concluir que se sanciona como autores a meros cmplices, dado que estos autores, en su opinin, pasan por alto un importante aspecto de la disposicin, referida la exigencia de tomar parte en la ejecucin del hecho en la consumacin del hecho (se refiere a la significacin que debe tener la actividad desplegada por el agente). Por lo tanto, el agente debe impedir o procurar impedir que se evitetomando parte en la ejecucin del hecho, esto ltimo en el sentido dogmtico del artculo 7 CP. Aqu es importante la distincin entre acciones ejecutivas tpicas, que realizan la conducta que constituye el ncleo del

correspondiente tipo; acciones ejecutivas tpicas que, en delitos complejos, no signifiquen lo anterior, por ejemplo intimidar en el caso del robo con intimidacin y, en fin, acciones ejecutivas no tpicas, como sera el caso de proporcionar una herramienta con la que se rompe el cerrojo de la puerta de una casa en un delito de robo con fuerza en lugar habitado. Para Yez, supuesta la intervencin de ms de una persona en el hecho, quedarn comprendidos en el Art. 15 N1 , segunda parte, aquellos autores directos que, no realizando la accin que constituye el ncleo del tipo, realizan otras acciones ejecutivas que, en el caso concreto, supongan impedir o procurar impedir que se evite. Correlativamente, cuando se trata de acciones ejecutivas que no impiden o procuran impedir que se evite el delito, a pesar de tomar parte de la ejecucin del hecho, no cabe en la hiptesis sealada en el artculo, consiguientemente el numeral sera ms restrictivo y en este caso, estaramos, aunque no se seala expresamente, en el caso de un cmplice. Para que esto ocurra, no debe haberse actuado en el marco de un concierto previo (lo cual supondra dominio funcional del hecho). En consecuencia, segn Yez, las hiptesis del Art. 15 N1, comprende situaciones de dominio del hecho, manifestado como dominio de la accin, es decir como realizacin dolosa, de propia mano, del tipo penal. En relacin al N3 del artculo 15, Yez expresa que no se trata de autores cooperadores o de autores-cmplices, sino que de verdaderos autores que en el contexto de su concierto, tienen un dominio funcional del hecho, derivado de la distribucin del trabajo, en el que su accin se inserta como una parte funcional y necesaria de un todo, establecido a su respecto. Por lo tanto, no existe en este caso un dominio individual del hecho. El problema de la posicin de Yez en este punto, es que deja abierta la discusin entre concierto previo o confabulacin y el simple acuerdo que une a los cmplices, an cuando deja anotado el inconveniente que trae aparejado distinguir entre autor y cmplice sobre la base del animus. Con respecto a la primera parte del N 3, Facilitar los medios con que se lleva a cabo, parte de la base que, por regla general, se tratar de actos preparatorios, y que atribuirle la calidad de autor a quien participa de estos actos, es rechazado en general por la doctrina. Sin embargo, lo que seala Yez, aunque sin tomar decididamente partido por esta posicin, sino ms bien describindolo como el aspecto polmico de la misma, es que debe darse preponderancia al aspecto subjetivo del concierto previo, por sobre la incidencia externa de la actuacin (acto preparatorio), siendo posible, de esta forma que sea coautor quien realiza actos preparatorios, en cuanto sea cooperador de la decisin comn en torno al hecho. Con respecto a la segunda parte del N 3, lo determinante sera la colaboracin psquica de quienes presencian el hecho sin tomar parte inmediata en l, el que puede ser causal respecto del mismo. Para estos efectos, cita a la Comisin redactora del CP. que sobre este punto estimaba que se aumenta la fuerza y poder de los ejecutores con la sola concurrencia, aunque no tomen parte directa en el hecho. As por ejemplo, la presencia del loro, en sitios con vigilancia policial, evaluada exalte, puede ser imprescindible para su ejecucin y que, con posterioridad, su presencia aparezca como absolutamente innecesaria. En suma, en el numeral 3, segunda parte, nos encontraramos frente a situaciones de coautora.

Finalmente, en relacin con el numeral 2 del Art. 15 CP., sostiene en relacin al inductor o instigador, que se trata de un partcipe que es castigado como autor. Sin embargo, este numeral contempla tambin situaciones de autora mediata, particularmente los casos de coaccin sobre otros, de los que debe obedecer las rdenes de un superior y los casos de dominio de la voluntad mediante un aparato organizado de poder. A modo de conclusin, Yez estima que el artculo 15 no cae en una extensin desmesurada del concepto de autor, sino ms bien restrictiva, salvo el caso del numeral 2, donde extiende el castigo al instigador, caso de participacin, al de un autor. El Art. 15 permite la aplicacin de un principio regulativo como es el dominio del hecho, resumiendo las formas que ste puede asumir, segn la posicin de Roxin (a.-Dominio del hecho en el caso de la llamada autora directa, ejecutiva o propiamente tal; b.- Dominio de la voluntad, en los supuestos de la autora mediata y c.- Dominio funcional del hecho, la coautora, segn vimos anteriormente a propsito de los presupuestos tericos de la posicin de Yaez).

GARRIDO: El sistema expuesto por Garrido se construye a partir del concepto de accin. Desde su punto de vista, los tipos penales son neutros en relacin al autor, pudiendo corresponder a un autor aislado o a un autor plural. La tendencia a identificar el delito con la accin individual nada tiene que ver con el injusto personal, que consiste en que cada cual responde por su propio dolo o culpa, con lo que est implcitamente afirmado que el carcter unitario de la llamada accin de sujeto plural afecta a la faz objetiva y no a la faz subjetiva que, como es obvio, sigue siendo individual y nica. Segn Garrido, las acciones pueden clasificarse segn el sujeto que las realice y segn sean o no autosuficientes para alcanzar el objetivo que las dirige. Desde el punto de vista del sujeto, la accin puede ser individual o de sujeto mltiple; desde el ngulo de su objetivo, puede ser autosuficiente para el mismo, o complementaria de otra u otras. Accin singular: Cuando el propsito que la pone en movimiento ha sido gestado y determinado por un solo individuo, est en la mente de un solo hombre, que mediante su propio hacer o valindose del actuar de otros trata de alcanzar ese propsito. As, existe accin individual cuando el agente emplea a terceros inocentes o recurre al aprovechamiento de fuerzas de la naturaleza o ingenios manufacturados cuyo funcionamiento puede actuar la propia vctima o un tercero en su ignorancia. Al hablar de accin, se refiere al concepto final de ella Accin de sujeto mltiple o plural: Dos o ms individuos se ponen de acuerdo en cuanto al fin perseguido y desarrollan actividades a su logro una vez que estn decididos colectivamente, sea que hayan intervenido en la elaboracin o concertacin del delito o adhieran al mismo con posterioridad. Entonces, en este caso es indispensable la concurrencia de un acuerdo referido tanto a la forma de lograrlo como a los medios que emplearn al efecto. Lo que requiere como elementos bsicos un objetivo comn que da direccin nica a la actividad de los coejecutores (elemento subjetivo) y divisin del trabajo (elemento objetivo).

De acuerdo con este autor, el artculo 15 N 1, en su primera parte, trata la autora directa. Si bien no excluye a los coautores, estima que se refiere preferentemente al autor individual. Ello por cuanto la expresin tomar parte en la ejecucin no debe entenderse en su sentido naturalstico, que como actividad fsica no tiene mayor significacin, sino que debe tenerse en cuenta cual fue la accin ejecutada, que significa vincular el movimiento externo del hombre con la finalidad o propsito que lo dirigi. Por otro lado, en relacin a la segunda parte del N1, sostiene que se refiere a aquellos autores que actan de manera indirecta, aprovechando el suceso que est en desarrollo y en el cual ellos no han intervenido, pero que materializa sus designios. Se requiere en este acso que el sujeto haga suyo el proceso causal, interponindose entre la vctima y aquellos que pretenden interrumpirlo para evitar el resultado. Este mismo autor, ahora en relacin con el N2 del Art. 15, sostiene que este numeral recoge lo que la doctrina reconoce como el autor detrs del autor, es decir , seran casos de autora mediata. Para ello, tiene en especial consideracin que el intermediador acta dolosamente y no como simple instrumento. Este intermediador sabe que comete un delito, aunque forzado o inducido , por lo que es autor, pero inmediato. La excepcin se da en el caso de vis absoluta y los casos de vis compulsiva cuando sta es capaz de generar una imposibilidad total de determinacin por parte de la persona. Finalmente, en relacin a los caos del Art. 15 N3 que, segn l, seran los nicos casos de coautora regulada, por lo mismo no es posible deducirla, en su concepto, directamente de los correspondientes tipos de la parte especial. Se tratara de coautores que realizan un hecho comn. SOTO: Coincidiendo en la mayora de los puntos con la posicin sustentada por Yez, particularmente en la importancia y necesidad de la Teora del Dominio del hecho para identificar la nocin de autor, se adelanta a aclarar que para esta tarea, sobre la base de la misma teora, no es necesario recurrir al artculo 15 CP. dado que, en su concepto el problema de la autora pertenece a la teora del tipo penal. En su concepto, y con razn, sostiene que esto no es mayormente discutido por la doctrina en cuanto a la autora individual y mediata. Para dar consistencia a su postura, sostiene que el problema se presenta entonces con los coautores y sus problemas de delimitacin con la complicidad y el encubrimiento y que, para este tlimo caso encubrimiento- estra relativamente resuelto que no es una forma de participacin en el injusto ajeno y que, por otro lado, el cmplice es en relacin al autor una figura accesoria que se define, precisamente por ser un cooperador doloso sobre que no tiene o no comparte el dominio del hecho, desapareciendo de esta forma el problema de los coautores. Con esto, reafirma una nocin restrictiva respecto al autor y, en el caso de la coautora, entendiendo que es posible extraerla desde la figura tpica, estar sujeta a sus mismas restricciones y exigencias. El fundamento que inspira su toma de posicin, segn sus propias palabras aspira a que la interpretacin del Art. 15 CP. debe hacerse en forma restrictiva, procurando que el mismo abarque al mayor nmero de sujetos de los que en rigor puede predicarse que son

autores y al menor nmero de los que slo son partcipes, teniendo para ello, tambin, especialmente en cuenta el criterio de dominio del hecho.