Oportunidad desperdiciada: análisis del Acuerdo Plenario N° 01-2017 a

propósito del tipo penal de organización criminal

SUMARIO:
I. INTRODUCCIÓN
II. DESARROLLO
III. CONCLUSIONES
IV. BIBLIOGRAFÍA

I. Introducción:
El Perú, edificado como un Estado Constitucional de Derecho, reconoce el
derecho fundamental a asociarse en el art. 2 inciso 13 de su Constitución. A la
vez, criminaliza a la organización criminal en el art. 317 del Código Penal, y a la
banda criminal en el art. 317-B del mismo Código. Como se puede suponer,
detrás de la criminalización de estas conductas hay una serie de leyes y
decretos que las han impulsado, y modificado en los últimos años. El presente
trabajo, con el fin de no extenderse demasiado, se enfocará únicamente en el
delito de organización criminal.
Sobre los antecedentes del fenómeno de la criminalidad organizada (dentro del
cual se manifiesta, en parte, las organizaciones criminales), la historia plasma
que la tendencia a asociarse para delinquir ha estado presente en la evolución
de la sociedad desde sus inicios. Si bien su papel no ha sido estático, sino todo
lo contrario, en ese sentido, el profesor Cornejo (1992) manifiesta: “Con el paso
del tiempo, las sociedades criminales se fueron perfeccionando hasta alcanzar
niveles de efectividad tales, que su influencia se fue extendiendo en ámbitos
regionales, hasta proyectarse allende las fronteras” (p. 21). En ese sentido, la
respuesta internacional brindada por diversos organismos internacionales, con
la consiguiente reforma de la legislación nacional de los países comprometidos
a luchar contra el crimen organizado, es denominada por un sector de la
doctrina como expresión del derecho penal y política criminal del enemigo. Los
que defienden tal tesis exponen que: “El trato diferenciado que se realiza para
combatir a la delincuencia organizada se ampara entonces en el potencial
criminoso que encierra la asociación, (…) y en el consecuente deber del Estado
de proteger a las demás personas de los peligros que encierra” (Rodríguez L.,
2008, p. 98).
Al respecto, pero bajo la denominación de derecho penal de “tercera
velocidad”, Silva Sánchez (2011) precisa: “en estos ámbitos, en los que la
conducta no desestabiliza una norma en concreto, sino todo el Derecho como
tal, puede plantearse la cuestión de aumentar penas de prisión, también la
relativización de garantías sustantivas y procesales” (p. 186). Lo cual,
explicaría el tratamiento diferenciado que se hace, entre otros, al tipo penal de
organización criminal.
Dejando de lado tales observación, es necesario desviar la atención a las
obligaciones internacionales del Perú respecto al crimen organizado, las cuales
derivan principalmente – en la actualidad – de la Convención de Palermo, la
cual trajo consigo la reforma legislativa del, hasta entonces denominado, delito
de asociación ilícita, repercutiendo con ello en el actual tratamiento sustantivo
(delito autónomo), procesal (plazos y técnicas especiales de investigación) y
penitenciario (prohibición de ciertos beneficios penitenciarios) del delito de
organización criminal. Se suma el tratamiento jurisprudencial, donde se ha
problematizado alrededor de lo indeterminado de los elementos
diferenciadores, su interpretación, y las diferencias entre el art. 317 y el art. 317
- B. Al respecto, queda en evidencia los Acuerdos Plenarios realizados en el
2007, 2017 y 2019. Así como las sentencias casatorias en las cuales, en aras
de cumplir su fin nomofiláctico y de uniformización de la jurisprudencia (San
Martín, 2015, p. 709), han brindado ciertos criterios y conceptos más
problemáticos debido a su imprecisión, a la vez que dejaban de lado el análisis
de otros puntos relevantes sobre la materia. En ese contexto, el presente
trabajo se centra: primero, en analizar la argumentación esbozada por los
operadores judiciales en el Acuerdo Plenario N° 01-2017-SPN respecto al delito
de organización criminal; segundo, brindar una perspectiva crítica sobre lo
resuelto y no resuelto por el Pleno, en especial, haciendo hincapié en el objeto
de protección del art. 317, sus elementos típicos, la naturaleza del tipo penal,
ello en contraste con los comentarios de la doctrina especializada. Para al final
proponer una posición personal congruente y coherente con los postulados de
la dogmática penal.
II. Desarrollo:

A) ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO 2017

Para desmenuzar, e individualizar el análisis, el Acuerdo Plenario se dividirá en
cuatro puntos: Planteamiento del problema, base conceptual, y la estructura
como elemento normativo.
- Sobre el planteamiento del problema
El razonamiento esgrimido por el Pleno empieza estableciendo una definición
general de lo que es el crimen organizado, esto es, un despliegue de una
pluralidad de sujetos hacia una actividad (o actividades) delictiva, la cual
presupone una organización y estructura. En ese sentido, identifican como
indispensable, en razón de no infringir el principio de imputación necesaria o
concreta, el acreditar la estructura de la organización como presupuesto para
un correcto proceso penal. Siendo así, el elemento estructural se debe
interpretar como un elemento normativo del tipo, y como tal, de necesario
cumplimiento para la consumación del tipo penal de organización criminal. Ante
tales primeras ideas se puede afirmar que, es correcto decir que la estructura
responde a un elemento exigido por el tipo, si bien aplicando solo la
interpretación literal por sobre el art. 317 podríamos echar de menos una
referencia expresa a tal requisito, eso no significa que no se encuentre
presente, en ese sentido, es correcto complementar la primera interpretación
con una sistemática y una teleológica. También se debe advertir que, este era
el momento ideal para que el Pleno refiera al bien jurídico protegido por el tipo
penal, algo que nunca se desarrolló. Tampoco queda claro cómo es que la
estructura llega a formar parte del contenido esencial del injusto de este tipo
penal, es decir, no se responde por qué dicho elemento llega a fundamentar la
punición elevada del delito, aquí cabría haber respondido la siguiente pregunta:
¿representa un mayor injusto el comportamiento de aquellos que integran o
conforman una organización orientada a cometer delitos que cuenta con una
estructura, en comparación de los que realizan el mismo comportamiento pero
faltos de estructura?
Al respecto, es oportuno que nos remitamos al Acuerdo Plenario N°
08-2019/CIJ-116, ya que el problema aquí planteado remite a la configuración
de una organización criminal (cuando se cumple con una estructura, y todas las
otras exigencias del tipo objetivo), en contraste con la banda criminal (que
puede adolecer de una o varias características de la organización criminal,
entre ellas, la estructura). Sin embargo, al analizar su contenido, poco o nada
nos dice sobre la diferencia entre estos tipos penales, así, la consecuencia
sería que cualquiera que sea el elemento faltante para configurar la
organización criminal, siempre se remitirá al llamado “tipo residual” (en
palabras del Pleno) de banda criminal; es decir, nada cambia que sea la
estructura el elemento presente, y que sea, por ejemplo, el elemento personal
(tres o más personas) el faltante, porque de todas maneras se subsumirá tal
supuesto dentro de la banda criminal. Así, no queda claro entonces lo
indispensable de la estructura de manera individual, puesto que en realidad
todos los elementos que conforman el tipo de organización criminal son
indispensables, la no concurrencia de uno de ellos ocasiona una calificación
jurídica distinta. Entonces, para la consumación (formal) del tipo penal de
organización delictiva se requiere la concurrencia de todos los elementos
típicos del tipo, en caso solo concurra uno o dos, pero no todos, la calificación
jurídica variará hacia el tipo penal de banda criminal (art. 317-B). Lo correcto
hubiese sido ahondar en la dinámica distinta que implica el delito de
organización criminal, en contraste con otros delitos “comunes” anclados a la
tradicional forma de entender la responsabilidad penal de manera individual, ya
que, tal como denota Zúñiga (2016): “en los casos de criminalidad organizada
el acento está en los grupos estructurados que los cometen. (…) Esta lógica
criminológica, es, lógicamente, difícil de aprehender para una ciencia que ha
construido su esquema desde la responsabilidad del sujeto individual” (p.48).
- Sobre la base conceptual
En este punto, el Pleno retoma la problemática del entendimiento de la
estructura desde dos enfoques. Primero, emplean el enfoque criminológico
para describir cómo se complejizan las formas de delincuencia organizada,
esto es, explicar la intensidad con la que puede escalar casos de concierto
criminal, coautoría, conspiración criminal, bandas criminales, luego,
organizaciones criminales, hasta poder consolidarse como empresas
criminales, como máxima expresión de este fenómeno “jurídico-social”.
Conjunto con ello, afirman que la estructura corresponde a la “forma material”
de configuración de la organización criminal, así como a la utilización de
determinados medios, etc. Así, estos datos, que tildan de reales, establecerían
el inicio de una estructura propia de una organización criminal. En ese sentido,
se advierte que las interpretaciones extensivas considerarían el mero concierto
de voluntades como insuficiente. Segundo, desde un punto de vista dogmático,
se cita a Silva Sánchez para exponer su concepto sobre lo que significa una
organización criminal, entendida como un injusto autónomo, conformada por
personas con un fin delictivo, pero que no se agota en su pluralidad de
individuos para justificar la necesidad de pena, sino que representa algo más
que una pluralidad de delincuentes unidos, su mensaje es independiente de la
suma de individuos.
Al respecto, se afirma que, es cierto que la criminalidad organizada se ha de
entender como un fenómeno criminológico complejo, conformado por un gran
conjunto de aristas susceptibles de analizar. En ese sentido, su etiología no
responde únicamente a la “progresión de la intensidad” (como lo denomina el
Pleno), de pasar de formas simple de codelincuencia hacia una compleja
organización criminal. Y es que, se puede vislumbrar que no se tiene en cuenta
que habrá supuestos en los que, ni los codelincuentes, ni las bandas
criminales, escalarán hasta convertirse en organizaciones criminales, ello
debido a que su origen responde a causas criminológicamente distintas a las
de la organización criminal. Siendo así, una organización criminal exige a la
pluralidad de sujetos que la integran el contar con la suficiente logística, poder
para estructurarse, permanencia en el tiempo y especialización para delinquir;
ante ello, su plan delictivo no se erige como esporádico, sino que busca dotar
de sostenibilidad a la organización. Siendo así, si bien cabe la posibilidad de
que una banda adquiera todo lo necesario para subir hacia la categoría de
organización criminal, habrá algunos requisitos que no podrán cumplir.
Ello toma más sentido, cuando se observa el fenómeno delictivo teniendo en
cuenta el actual fenómeno de la globalización, en ese sentido, los procesos de
concentración e integración que de ella derivan, junto con los movimientos
migratorios, el crecimiento de sociedades multiculturales, el avance de las
comunicaciones, de la cultura, y de la política (Silva, p.111), son factores de los
cuales las organizaciones criminales toma provecho para obtener un alcance
internacional o trasnacional, algo, que la forma de delincuencia común, por sí
sola, no podría llegar a tener. Sumado a ello, se requerirá de un poder político,
que emane de la organización, para garantizar la impunidad de sus integrantes,
a la vez que aumenta su influencia sobre la sociedad (Zúñiga, 2011, p. 428).
Tal descripción, da razón de elementos “adicionales” contingentes al actuar de
las organizaciones criminales a un nivel macro, más no se edifican como
elementos esenciales para la configuración del tipo penal.
Por otro lado, la diferencia sobre la sustancia, y etiología de la organización
criminal, encuentra su punto más escéptico en algunos expertos que, debido al
modus operandi artesanal y notorio de las bandas, no las consideran parte de
la criminalidad organizada, si bien se reconoce su colaboración, en casos en
los que una organización criminal emplee como mano de obra a la banda, en
aras de hacer negocios con ellas (Prado Saldarriaga, 2006, p. 53). En ese
sentido, por las características propias de las organizaciones criminales,
haciendo hincapié en su inserción en el poder político, y perversión de las
instituciones públicas, la doctrina llega a agrupar a las organizaciones dentro
de un fenómeno criminal más amplio: la delincuencia de la globalización o
global (Zúñiga, 2011, p. 426). Respecto a la empresa criminal, desde el
enfoque criminológico señala Prado Saldarriaga (2013): “resulta indispensable
rescatar la naturaleza grupal y de servicios ilícitos a gran escala que
caracterizan a la criminalidad organizada contemporánea y la convierten en
una empresa criminal, con proyecciones y estructuras más complejas que las
que definen el proceder de las tradiciones asociaciones ilícitas o bandas” (p.
688); se ha de hacer la salvedad que, debido al año en que redacta tal opinión,
el delito de organización criminal aún recibía la denominación de asociación
ilícita. Se ha de rescatar este nivel diferenciado que ostenta la empresa
criminal, la cual no se encuentra limitada por requisitos de forma, más
únicamente por la capacidad, o poder, de la organización criminal, para ampliar
sus horizontes.
De esta manera, se deduce que cada organización criminal, ya por el hecho de
serlo, tiene una compleja estructura adecuada para la consecución de sus
fines, si bien, este análisis parte de la preexistencia de la organización, y hasta
de su ya enraizamiento en las estructuras sociales. Misma opinión realiza el
Pleno cuando alega que la estructura se establece debido a una forma
materializada de la misma, además, del modus operandi, logística, y medios
que emplee, excluyendo el mero concierto de voluntades como forma de
afirmar la estructura. Lo cual no tiene mucho sentido en el tratamiento
sustantivo del delito, pero si eficacia práctica en su persecución (en el ámbito
probatorio), porque ello dejaría de lado casos en los que la organización se
haya constituido por 3 o más personas, las cuales oralmente hayan acordado
su estructura, roles y finalidad delictiva, pero que aún no hayan actuado, esto
es, tengan todos los criterios cumplidos, solo que aún no “salen a la calle”.
Nada limitaría a establecer tal supuesto como un caso consumado de
organización criminal (art. 317 CP). Distinto son los casos en los que aún se
está discutiendo la estructura entre los futuros fundadores de la organización
criminal, pero, sin poder llegar a un acuerdo, se ven interrumpidos por un
operativo policial. En este último caso se tratará de una tentativa de
organización criminal.
Respecto al enfoque dogmático empleado por el Pleno, es correcto afirmar a
este delito como uno autónomo, sumado a ello, un sector de la doctrina concibe
al fin delictivo como un elemento de tendencia interna trascendente, el cual
debe estar presente al momento de realizar la imputación de los elementos
subjetivos del tipo, más no implica, para efectos de su consumación, que se
haya debido realizar los delitos que el plan criminal preveía. En contra de ello,
Páucar (2016) alega: “la referencia a organización destinada a cometer delitos,
es equivalente a organización delictiva, la proclividad a la comisión de delitos
es indeterminada (delitos-fin: dolo alternativo; delitos-medio: dolo generalis).
(…) La finalidad de cometer delitos-fin no es asumida en forma individual o
aislada por el autor, sino por la organización criminal per se, cuyo fundamento
radica en el estado de cosas peligroso que crea a partir de ser una
organización destinada a cometer delitos” (pp. 216 – 217). En ese sentido, la
última postura se erige como la más lógica, y adecuada, ya que, el agente que
conoce que está integrando, constituyendo u organizando una organización
criminal, sabe que, por su naturaleza, esta tendrá como fin el cometer delitos,
de ahí lo “criminal” de su denominación.
- Sobre la configuración de la estructura como elemento normativo
En respuesta al problema, el Pleno refiere el empleo de una interpretación
sistemática, en conjunto con el control de convencionalidad (en función a la
Convención de Palermo), para entender que, si bien en el art. 317 del C.P. no
se hace una referencia expresa a la estructura, los demás dispositivos
normativos referentes a la organización criminal si lo describen, en ese mismo
sentido también se entendió en el Acuerdo Plenario 004-2017/CJ-116; así, el
Pleno concluye que la “existencia” del elemento estructural se encuentra
también en el art. 317 del C.P., en razón de que el concepto de organización
presupone una estructura, así como que tal estructura proviene del elemento
funcional presente en el tipo objetivo del artículo en cuestión cuando menciona:
el reparto de tareas o roles. Siendo así, se le recomienda al Ministerio Público
el analizar las actividades de las supuestas organizaciones que investiga, para
de las labores que sus integrantes realiza, poder acreditar la estructura de la
organización; para ello, no se ha de confundir la estructura de las
organizaciones criminales, las cuales implican coordinación entre distintos
niveles, en contraste con la simple actuación conjunta para la comisión de un
delito, siendo que esta última por sí sola no fundamentará la estructura propia
de una organización criminal. Entonces, la fiscalía a cargo está obligada a
postular elementos fácticos vinculados a la estructura que tiene que probar;
para ello, puede registrar y postular el modo en que opera la organización
criminal, también llamado elemento modal por el Pleno. En ese sentido, el
Pleno describe como elementos de la estructura de la organización criminal: 1)
elemento personal, referido a los sujetos integrantes, que deben ser 3 o más;
2) elemento temporal, la organización debe tener un carácter estable o
permanente; 3) elemento teleológico, se debe contar con un programa criminal;
4) elemento funcional, entre los integrantes se debe repartir roles; 5) elemento
estructural, el elemento normativo que engarza y articula todos los
componentes. Por último, el Pleno reconoce la flexibilidad de la estructura de
las organizaciones criminales. Recalca que tal decisión (sobre la estructura) se
tomará pensando en adecuar la estructura al fin delictivo. En ese sentido, el
Pleno emplea la estructura de las sociedades anónimas como ejemplo, pero
luego excluye tanto a las instituciones públicas, como a las estructuras
partidarias de poder equipararse a la estructura de una organización criminal.
Ante dichas ideas se afirma que, es correcta la postulación de una
interpretación sistemática para entender todos los elementos que el delito de
organización criminal contiene, a la vez que es adecuado implementar en ello
el control de convencionalidad para cumplir con los compromisos
internacionales, siempre traduciendo estos hacia la dogmática criminal para no
irrespetar los principios del derecho penal. Tal progresión conceptual responde
a las exigencias del principio de legalidad, y para poder distinguir los casos de
organización de otros tipos de formas de coautoría, o de un delito de banda
criminal.
Ahora bien, llama la atención que el elemento personal se consagre a partir de
3 personas; al respecto, es claro que varios documentos internacionales exigen
un mínimo plural de integrantes, ese es el caso de la Convención de Palermo,
la cual exige en su definición de grupo delictivo, ubicada en el art. 2 de la
Convención, a 3 personas o más (Prado Saldarriaga, 2013, p. 682). En ese
sentido, se puede inferir que una razón del número mínimo de personas que
exige el tipo penal deviene de la voluntad del legislador peruano de querer
adherirse a la definición dada por la Convención, sumado a, las ya antes
expuestas percepciones de la organización criminal como delito global. Sin
embargo, este entender amputa todas las otras posibles manifestaciones de
una organización criminal; no es difícil imaginar el caso de dos sujetos que se
lleguen a organizar (cumpliendo todos los elementos estructurales) para
realizar, por ejemplo, un delito informático, para el cual sólo se requiere los
medios tecnológicos especializados, y los conocimientos adecuados, requisitos
que estas dos personas cumplen con creces, no siendo necesaria integrar a un
tercero. Este ejemplo deja en evidencia que, en casos donde dos sujetos sean
más que competentes para cumplir un plan delictivo, y organizarse, solo entre
ellos, no se podría imputar el delito de organización criminal, debido a la
limitación “antojadiza” del legislador, de poner como piso mínimo el que sean 3
o más personas, ya que, como se ejemplifico, el que sean solo 2 personas no
disminuye la eficacia de la organización criminal, si es que mediante tal
concepto se quisiese defender la vigencia del requisito analizado. Una posición
diferente, en defensa de establecer como el mínimo a 3 personas, es la
compartida por Prado (2006) quien opina: “en los casos de integración, el
nuevo adherente debe ser cuando menos el tercer miembro de la organización,
dado que es inverosímil pensar en la actualidad en la existencia real de una
organización compuesta por sólo dos personas” (p. 82). Al respecto, la citada
opinión carece de sustento, en tanto lo que el autor prolifera se basa
únicamente en su apreciación personal, por ello se muestra incrédulo ante la
edificación de una organización criminal con 2 miembros; por lo contrario, a lo
que él afirma, como se demostró mediante el ejemplo anterior, fácilmente una
organización de 2 personas puede ocasionar mayores problemas, que muchas
otras con más miembros. Si bien el que integra debe ser persona distinta a
quien funda la organización, tampoco es correcto decir que siempre el nuevo
integrante debe ser el tercer miembro como mínimo, porque se puede dar el
caso de que sea el segundo, porque nada limite a que la constitución de la
organización sea realizada por una única persona.
Sobre el elemento teleológico, como se mencionó con anterioridad, este es
propio de la naturaleza de la organización, tanto así, que lo lleva incluso en el
nombre que recibe; llama la atención que aquí el Pleno no haya tomado en
cuenta la finalidad económica, el cual viene siendo impulsado por un amplio
sector de la doctrina, en especial por los que dotan del corte empresarial a las
organizaciones criminales. En ese sentido, lo concibe la profesora Zúñiga
(2013), cuando señala como características esenciales del crimen organizado a
la organización, la finalidad lucrativa, y la realización de delitos graves. (p. 611)
Sobre el fin delictivo limitado a solo los delitos graves, entendidos estos como
aquellos con una pena privativa de libertad mayor a 4 años de duración, tal
postulación es realizada por un sector de la doctrina en aras de evitar un
exceso del ámbito punitivo, brindando con ello una interpretación restrictiva
sobre el tipo penal. Cabría cuestionar aquellas situaciones en las que la
organización se dedique a realizar diversas faltas, de las cuales obtienen
provecho económico, siendo que, siguiendo lo dictado por la doctrina
mayoritaria, estos supuestos se reconducirían a, por ejemplo, un concurso real
de faltas, más no a un delito de organización criminal. La cualidad de “grave”,
de nuevo, se halla en la definición de la Convención, pero no en la legislación
nacional. Bien se podría interpretar sistemáticamente el art. 317 con el art. 3 de
la Ley N° 30077 para entender que, con el catálogo de delitos comprendidos
dentro de dicha Ley, ya se está mencionando la gravedad que deben tener los
delitos que se establezcan dentro de una organización criminal. Sin embargo,
el segundo párrafo del inciso 20 del art. 3 de la Ley, deja abierta la posibilidad
de que “los alcances de la presente Ley se apliquen a los delitos en los que se
contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una
organización criminal”. De esa manera, se afirma que la lista de delitos
comprendidos no se encuentra cerrada, sino todo lo contrario; es el legislador
quien ha su voluntad puede ampliarla. Siendo así, solo se excluye a las faltas,
pero, cabe la posibilidad de que el legislador establezca como agravante (por
integrar una organización criminal) un delito que no sea considerado grave
Por otro lado, respecto al elemento funcional, el Pleno no se pronuncia sobre la
diferencia – si es que la hay – entre un reparto de funciones organizado,
concertado o coordinado. Algo de suma importancia para poder detallar con
mayor rigor la imputación por parte del Ministerio Público, ya que, el art. 317
separa tales maneras de distribuir funciones mediante un disyuntivo.
Siendo todos estos elementos parte de la estructura, el Pleno postula un
adicional elemento estructural, que en sus propias palabras: “engarza y articula
todos los componentes”. No queda muy claro que quiere decir, más aún
cuando posterior a ello da recomendaciones encaminadas a la probanza de tal
estructura, por parte del Ministerio Público, mediante indicios fácticos que
permitan extraer una estructura; queda claro que la forma en la que se redacto
e, irónicamente, se articuló, su argumentación no fue la más adecuada, al
saltar de lo sustantivo a lo adjetivo, sin antes primero haber dejado claro el
concepto de elemento estructural. Para aclarar, es mejor entender tal elemento
como un esquema de distribución de un mínimo de roles (los cuales pueden
ser ambiguos), cuyo régimen puede ser rígido o flexible, si bien no cuentan con
estatutos ni protocolos internos escritos, sus miembros tengan conocimiento de
esas reglas internas, y, en cierta medida, las acaten (Páucar, 2016, pp. 164 –
167). Siendo así, la estructura es un concepto que abarca bastantes mínimos
exigibles, lo cual debería mantenerse así debido a que restringirse a una
definición exacta de estructura dejaría de lado diversas organizaciones
criminales que no suscriben tales modelos, siendo ello consecuencia de la no
existencia de pasos para estructura una organización criminal, sino que ello es
producto de la voluntad, e imaginación, de sus fundadores. Y respecto a la
relevancia procesal de la estructura de la organización, también siguiendo a
Páucar (2016), se entiende que, es necesario que se acredite indiciariamente
dicha estructura, junto con los aportes idóneos de sus integrantes en relación a
sus fines y objetivos trazados (p. 165). De esta manera, es cierto que el
Ministerio Público no debe únicamente presentar un hipotético organigrama,
pero tampoco se le debe exigir al punto de, exagerando, pedirles que acrediten
el horario o la remuneración de los miembros de la supuesta organización
criminal investigada. Si bien, se mantiene, la necesidad de narrar el modus
operandi de la organización, así como las actividades criminales a las que se
dedicaría.
Por último, el Pleno, con el aparente fin de ejemplificar lo que una estructura
típica para el delito de organización criminal requiere, emplea a las sociedades
anónimas, lo cual es correcto, como se acaba de decir, estas organizaciones
pueden adaptar cualquier tipo de estructura, razón de que existan en la
doctrina tantos tipos de ellas, es porque los fundadores han innovado creando
varias de ellas. Sin embargo, infringiendo el principio constitucional de igualdad
o no discriminación, brinda un trato diferente a las instituciones públicas, y
estructuras partidarias, al excluirlas de una posible equiparación con la
estructura de las organizaciones criminales. Tal afirmación se sustenta en el
art.2 inciso 2 de la Constitución Política del Perú. Ante ello, es visible que el
Pleno no brinda argumentos para la distinción entre sociedades anónimas, con
las instituciones públicas o partidarias, puesto que no las hay, más aún cuando
se recuerda que aquí lo que se debate es la estructura, la cual, fácilmente una
organización criminal podría copiar de una organización partidaria, puesto que,
en la elaboración de la misma, no hay límites externos, ni internos, sino que
todo dependerá de lo que consideren pertinente los fundadores para su
organización criminal.
B) POSICIÓN CRÍTICA DEL ACUERDO PLENARIO 2017

 Una piedra en el zapato: la (in)determinación del objeto de protección

El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos junto con el principio de

legalidad, de la proscripción de la responsabilidad objetiva, de ultima ratio,
como con el principio de exterioridad (también entendido como derecho penal
de acto) son expresiones dogmáticas para limitar el ius puniendi estatal. Las
cuales buscan evitar que el derecho penal se expanda hacia espacios
innecesarios. Siendo así, para designar como legítima la criminalización de
nuevas conductas, se ha de sustentar tal decisión sobre el bien jurídico que
mediante este tipo penal se protegería; pero no solo eso, sino también
establecer si es que la técnica legislativa es la adecuada para representar el
peligro o amenaza que tal conducta significaría para el bien jurídico que se
busca proteger. Pero, allí no acaba la relevancia del bien jurídico, puesto que,
suele ser empleado para dar un alcance general de tipos penales similares,
para luego agruparlos bajo capítulos que hagan referencia al bien jurídico
(afectado por los tipos penales recabados en él) de manera general. Por ello es
por lo que se suele realizar una interpretación en concordancia con el bien
jurídico que se busca proteger mediante el tipo penal. La determinación del
bien jurídico en el delito de organización criminal trae consigo dificultades
varias, y perspectivas distintas al respecto, ello evidencia la falta de consenso
en la doctrina sobre el tema. Así como en la adopción de distintas posturas por
parte de los Estados que cuentan con este tipo penal. En suma, se está ante
un cúmulo variado de opciones respecto a lo que se protege, pese a existir un
consenso general en la necesidad de criminalizar las distintas conductas
propias de una organización criminal. El presente trabajo se decanta por la
postura que afirma que el bien jurídico protegido en el tipo penal de
organización criminal es el derecho (constitucional) a la asociación, el cual se
ve vulnerado cuando distintos sujetos realizan un ejercicio abusivo del mismo
en aras de conformar una organización criminal. Si bien, existen distintas
alternativas contempladas en la doctrina, entre ellas las que contemplan como
bien jurídico a: la tranquilidad pública, paz pública, orden público; por otro lado,
otro sector alega que no existe un bien jurídico propio del delito de organización
criminal; y hasta quienes conciben el debate sobre el bien jurídico como estéril
y entorpecedor.
Para entender las primeras propuestas, se ha de conceptualizar lo que
tranquilidad pública refiere. Así, quienes defienden esta postura, afirman que se
trata de un enunciado explícito, puesto que centra su importancia en el estado
de “tranquilidad” para con la sociedad, evitando con ello los errores del
concepto de orden público, al cual le crítica ser demasiado extenso y ambiguo
(Páucar, 2016, p. 82). En ese sentido, también Cornejo (1992) dicta: “debido a
la ambigüedad del término (orden público) resulta apropiado referirse a la
tranquilidad pública como bien jurídico lesionado” (p. 36). Pero entonces, si se
entiende como aquel estado de sosiego en el que (se presume) la colectividad
se encuentra, lo cual denota la naturaleza subjetiva de este postulado, ello
presupone que específicamente la actuación de una organización delictiva
modifica intempestivamente tal estado en el que se encontraban las personas.
Así las cosas, este postulado se derrumba porque, intentando no ser tan
general e indeterminado como el orden público, termina, irónicamente, siendo
general, y abarcando más de lo que reconoce, porque, si es ello lo que se
protege, entonces no habría razón para no afirmar que, debido a los efectos de
todo tipo de delitos, en todos los tipos penales se afecta la tranquilidad pública,
comprobado ello con el constante clima de inseguridad de los países
Latinoamericanos, entre ellos, el Perú. Por tanto, este bien jurídico se desborda
y termina expandiéndose a todos los delitos violentos, patrimoniales, contra la
administración, entre otros que se caracterizan por ser bastante mediáticos.
Pero hasta en esta afirmación, se podría colegir que lo que afecta la
tranquilidad pública no es el delito cometido aisladamente, sino su
mediatización, que sea publicitado.
Sobre el orden público, bien jurídico que es adoptado por la legislación
española para con el tipo penal de organización criminal, como se mencionó en
el párrafo anterior, presenta un concepto indeterminado, susceptible de
modificaciones varias, y por tanto, no representa seguridad jurídica alguna
sobre su contenido. Si bien se ha de hacer la precisión de que el ordenamiento
jurídico nacional lo menciona en sus distintas ramas, ello no representa
garantía, puesto que cada rama elabora una concepción diferente sobre lo que
se entiende por orden público. Siendo así, si se concibe la afectación al orden
público en lazado con el orden jurídico, esto es, como la desobediencia al
derecho, no habría más solución que, de nuevo, extender la protección hacia
todos los delitos, porque todo delito va en contra del derecho.
Sobre la paz pública, la cual es la adoptada por los Tribunales peruanos,
quienes defienden esta postura lo conciben como un bien jurídico genérico y
específico (Rojas Vargas, 2001, p. 67), pese a la clara contradicción que tal
afirmación supone, porque, siendo antónimos, no pueden tener ambas
cualidades a la vez. Por lo demás, es susceptible de las mismas críticas que
los postulados anteriores, ya que, de nuevo se trata de proteger un estadio
social, no habiendo mayor diferencia entre llamarlo paz o tranquilidad, siendo
ambas palabras sinónimas. Los más radicales, que aluden la inexistencia de un
bien jurídico propio para el delito de organización criminal, se basan en que lo
que se protege estará ligado con las barreras de protección asumidas por cada
delito que se cometa a través de la organización (Páucar, 2016, p. 85). Tal
como páginas más adelante señala Páucar, tal concepción se equivoca al,
tácitamente, exigir la concreción del plan delictivo de la organización criminal,
para recién en tal momento hablar del bien jurídico. Algo que es incorrecto
puesto que, tal como la descripción literal del art. 317 denota, se trata de un
delito de mera actividad, ya que no se exige un resultado típico (lesión o peligro
concreto); y siendo que la conducta típica no es lesiva, sino que supone la
puesta en peligro del bien jurídico que legitima su criminalización, se concluye
que se trata de un delito de peligro abstracto. Los que alegan que el debate es
entorpecedor, en tanto innecesario, alegan que enfocarse en la determinación
del bien jurídico quita el foco de lo que realmente fundamenta el injusto, para lo
cual no es necesario llegar a un consenso doctrinal sobre el bien jurídico. En
ese sentido, se suscriben a lo dicho por quienes aluden la no existencia de un
bien jurídico propio, en ese sentido, Zúñiga (2013) postula que: “el desvalor de
la organización criminal consiste en la conformación de una estructura
organizada para delinquir, que demuestra especial peligrosidad o riesgo para
bienes jurídicos. (…) La lesividad está dada por el desvalor de la peligrosidad
objetiva, es un injusto de peligrosidad” (p. 625). Por último, respecto a la
posición adoptada por el autor del presente trabajo, si se entiende al derecho a
la asociación, o de manera más precisa: el correcto ejercicio del derecho de
asociación. Cuyo reconocimiento emana de la Constitución, y que legalmente
edifica mediante el art. 317 un límite para su ejercicio. Se concebirá tal derecho
como una garantía constitucional, por lo cual, no es únicamente un interés para
el Estado, sino para todos los ciudadanos; ese sentido, aquellos que se fundan
o integran una organización criminal, infringen el deber que obliga a realizar un
correcto ejercicio del derecho a la asociación, en tal sentido, no se requiere
presumir una alteración de la paz social, sino únicamente, mediante la
realización de los elementos del art. 317, afirmar la infracción de tal deber. De
distinta opinión, un sector de la doctrina alega que, tomar esta posición no llena
el contenido del injusto del delito, es decir, el abuso al derecho a la asociación
solo es una referencia formal al modo de comisión previsto del tipo (Cancio M.,
2010, p. 330). Ante ello se ha de responder que, la presunción de peligrosidad
de la organización (que echan en falta), deviene de la forma en que esta se
organiza, es decir, de la forma en que se realizan las conductas típicas, siendo
así, como bien se ha mencionado, no se sanciona para sancionar por este
delito no se requiere la comisión de los delitos planificados, sino únicamente el
haber asociado una pluralidad de personas con tal fin. Entonces, si, como la
crítica señala, mediante esta postura se alude a la forma en que se realiza el
tipo, con ello ya se está abordando el contenido del injusto penal al no ser
necesario la vulneración de otros bienes jurídicos, como por ejemplo la salud o
patrimonio de terceros. En ese sentido, faltaría solo argumentar por qué se
concibe a este delito como uno de peligro abstracto, entendiendo, bajo los
postulados detallados, que el bien jurídico protegido es colectivo o
supraindividual. En esa línea, sobre el análisis de bienes jurídicos colectivos la
doctrina diferencia entre bienes jurídicos colectivos no divisibles en intereses
individuales, en contraposición a otro grupo de bienes jurídicos colectivos
divisibles en intereses individuales. Ante ello Alpaca (2014) argumenta: “tanto
en el primer grupo como en el segundo, no se confiere al concepto de bien
jurídico colectivo de un carácter material y autónomo. (…) Un bien jurídico solo
puede ser puesto en peligro cuando, a su vez, puede ser lesionado. (…) en la
mayoría de casos (delitos) se produce una afectación o menoscabo del bien
jurídico, pero no una lesión (entendida como una completa destrucción)” (pp.
63 – 64). Este postulado es el más coherente para arribar hacia la
independencia de los bienes jurídicos colectivos, y no entenderlos, como la
doctrina mayoritaria postula, como bienes jurídicos instrumentales para la
protección de bienes jurídicos individuales. Es menester resaltar que la doctrina
mayoritaria suele denominar delitos de lesión supuestos en los que observa un
resultado empírico por sobre el “objeto de la acción”, pasando por alto, casos
en los que el bien jurídico se ve afectado sin tan efecto en el mundo exterior.
Bajo esa lógica, Alpaca (2014) diferencia entre bienes jurídicos colectivos que
tienen un objeto material, de los que carecen del mismo; así, en casos donde
no es posible determinar el objeto material, se recurre a criterios valorativos
para determinar el grado de afectación al bien jurídico, concluyendo que cada
acción contraria al valor social que representa lo afecta (p. 65). En ese
supuesto se hayan los delitos de peligro abstracto, los cuales, a falta de objeto
material del bien jurídico, no exigen la concurrencia de un resultado
empíricamente verificable, siendo la mera realización del tipo la que afecta al
bien jurídico; he ahí su punto de intersección con los delitos de mera actividad.
Por esoo, el bien jurídico que aquí se postula (correcto ejercicio del derecho a
la asociación), no cuenta con un objeto en el que se materialice, entonces, por
lo expuesto, se afirma que el art. 317 es un delito de los denominados de
peligro abstracto.

 Sobre el dolo y ¿el fin lucrativo?

Los elementos subjetivos del tipo penal del art. 317 han sido poco abordados
por la doctrina, sin detenerse para darse cuenta de que al respecto hay varias
divergencias. Si bien hay un consenso general en que se trata de un delito
doloso, quedan dudas respecto a si existe algún elemento subjetivo adicional
distinto del dolo. Un sector de la doctrina entiende que las organizaciones
delictivas existen porque, aprovechándose del sistema capitalista, tienen un fin
lucrativo, esto es, buscan obtener beneficios económicos mediante su plan
criminal. Ante ello, se ha de analizar si tal fin lucrativo existe (y por tanto se
añade al elemento teológico), y, si es así, si es que se independiza, o si ya es
abordado por el dolo. Como previamente se mencionó, hay autores que
comprenden la finalidad económica como un elemento esencial de la
organización criminal, partiendo de la definición brindada por la Convención de
Palermo, la cual describe expresamente ello. En ese sentido, también se habló
de la posibilidad de emplear el control de convencionalidad para integrar tal
elemento a los que ya presenta el art. 317 del CP peruano. Una clara
problemática que proviene de afirmar tal interpretación sería que, en casos
donde la organización, por más que cumpla con todos los requisitos antes
mencionados, si no llegan a obtener un provecho económico, o si es que no lo
prevén al momento de su constitución, quedaría al margen del art. 317, y en
ese sentido, se postularía su subsunción en el art. 317 – B, ello a razón de que
la banda criminal se entiende como la forma imperfecta de la organización
criminal. Sin embargo, ni esta solución estaría libre de críticas, porque un
sector de la doctrina concibe a todas las manifestaciones de la criminalidad
organizada (bandas y organizaciones) alrededor del fin lucrativo (al igual que el
delictivo), es decir, tal fin forma parte de la naturaleza de este fenómeno
criminal. Por tanto, ni la banda criminal se podría concebir como tal si es que
no persigue la obtención de un beneficio económico. Un punto a favor de la
tesis del fin lucrativo es la necesidad de diferenciar las expresiones del crimen
organizado con las del terrorismo. Como se mencionó antes, el terrorismo, en
su naturaleza, tiene un plus: imponer su ideología en el sistema estatal. Lo cual
no desplaza que el terrorismo emplee actos criminales con el fin de obtener
beneficios económicos, que no solo ayuden a la subsistencia y mejora de la
organización terrorista en aras de la consecución de su fin ideológico, sino
también, que dichos recursos sean aprovechados por sus líderes,
enriqueciéndolos. Además, de la posibilidad que se presenten casos en los que
una organización criminal (o banda), transite hacia una organización terrorista,
y viceversa. Ante la indeterminación de lo que vendría siendo una organización
criminal, la doctrina, la normativa internacional y la nacional han buscado dar
alcances generales que permitan vislumbrar un piso mínimo de requisitos para
poder aplicar este tipo penal. En esa línea, se puede afirmar que el fin lucrativo
se concibe propio de la organización criminal, como producto de la apreciación
que la criminología brinda por sobre la criminalidad organizada, ya que, dicha
ciencia social ve como factores criminógenos actuales a la globalización, las
nuevas tecnologías, y las desigualdades sociales. En esa línea, las bandas
criminales se presentan como la oportunidad de obtener dinero rápido para
insertarse en la dinámica de consumo, y/o mejorar la clase social; por ello,
quienes la integran suelen ser personas pertenecientes a los sectores más
desfavorecidos. De otro lado, la organización criminal refiere a una
manifestación de la criminalidad organizada más especializada, es decir, con
una estructura establecida, logística, bases claras entre sus miembros, junto
con la tenencia de poder para mantenerse en el tiempo; y por ello, suele ser
integrada, a nivel de sus altos mandos más que nada, por personas con
solvencia económica, ya sea con estudios profesionales, o que hayan llegado a
tal estatus social delinquiendo, es decir, criminales que estén transitando de
una banda criminal hacia una organización criminal. Por tanto, presumiendo la
experticia que una organización criminal debería tener, es que no se concibe
como tal, por ejemplo, el caso en el que un grupo de personas se asocie para
cometer delitos sexuales únicamente por placer, cumpliendo todos los demás
elementos de la estructura de la organización, pero sin obtener, ni buscar
conseguir un fin de lucro. Si bien la Convención de Palermo contempla
“cualquier otro beneficio material”, no se dan alcances sobre lo que dicho
beneficio abarca, pero, de su nominación, se interpretaría que comprende a
todos los bienes tangibles (ejemplo: obtener una casa), en contraste con el
beneficio económico (que en estricto, también se puede concebir como un
beneficio material). Siendo así, la única diferencia reposaría sobre la previsión
(de la organización) de realizar un aprovechamiento (en el mercado) del bien
obtenido el cual deje ganancias en “metálico”, o, en cambio, solo emplearlo sin
intercambiarlo por dinero. Aun así, bajo esta interpretación, cuando las
personas se organizan para únicamente realizar violaciones sexuales, y así
satisfacer sus deseos carnales, no podrán ser consideradas como integrantes
de una organización criminal, puesto que lo que planifican obtener no es un
beneficio material ni económico. Ahora bien, caben dos soluciones para el caso
problemático planteado, o se entiende que su organización está al margen de
la aplicación del art. 317, y por tanto se resuelve como un caso de coautoría, o
se admite que el beneficio económico o material no forma del tipo penal de
organización criminal. En aras de ser coherente con la definición del objeto de
protección que aquí se ha brindado, nos orientamos a la segunda opción,
siendo que, la mera conformación de la organización delictiva ya satisface el
contenido del injusto de dicho delito. Por otro lado, para quienes aún se
mantienen en la posición de defender el fin lucrativo, cabe criticar que no
contemplan, de la misma manera, el fin material, siendo que, bajo la
interpretación del art. 2 inciso a) de la Convención, aquel también se
contempla; siendo así, no se puede afirmar como esencial del tipo el fin
lucrativo, porque, en su ausencia, se podría presentar la finalidad material, o
ambos fines a la vez. Hasta donde puedo ver, ello hace que la tesis de
considerar el fin lucrativo como elemento esencial, para configurar el tipo
subjetivo del tipo sea incorrecta.
Por último, respecto al dolo, siendo entendido como conocimiento, el sujeto
agente debe saber lo “criminal” de la organización que integra, constituye,
organiza o promueve; así también, debe conocer que se conforma por 3 o más
personas, las cuales cumplen una función designada por su rol. Si bien, no se
le exige saber cada detalle de cómo funciona la organización, sino el
conocimiento mínimo que una persona promedio podría advertir. Caso
contrario, podría hablarse de un error de tipo, ocasionando con ello una
atipicidad en su conducta, ya que no existe la modalidad culposa.
III. Conclusiones
El Acuerdo Plenario materia de análisis fue una buena oportunidad para
esclarecer los elementos del tipo del art. 317 del CP; sin embargo, no fue
aprovechada. Ya que, se debió hacer hincapié en los puntos mencionados y
desarrollados en la sección anterior (“perspectiva crítica”), siendo que ellos
persisten hasta el día de hoy, y son los que mayor controversia acarrean.
El art. 317 contiene un delito que hasta el momento no encuentra un consenso
doctrinal respecto a su interpretación; si bien, se entiende la necesidad de
criminalizar tal conducta, el dejarse llevar por políticas criminales (impulsado a
nivel nacional e internacional) que proliferan una excesiva punición, sin
detenerse a encontrar congruencia con la dogmática penal, advierte la clara
necesidad de realizar más estudios sobre el delito de organización criminal.
Se concibe al art. 317 como un delito de mera actividad, y de peligro abstracto,
cuyo bien jurídico versa sobre el correcto ejercicio del derecho a la asociación;
entendemos también, que solo requiere dolo, siendo el fin lucrativo y/o material
incidentales, y por tanto, no esenciales para la configuración del tipo penal.

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