Inconstitucionalidad del proyecto de fecundacin artificial por violentar derecho a la identidad de los nios Nicols Lafferriere y Leonardo Pucheta

Centro de Biotica, Persona y Familia www.centrodebioetica.org 28 de noviembre de 2011 En la Cmara de Diputados de la Nacin se tratara el prximo 30 de noviembre en Plenario un proyecto de ley sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Ya nos hemos referido al proyecto en otros boletines y en esta ocasin, analizamos la tensin entre las medidas propuestas y el derecho a la identidad de los nios que son concebidos mediante las tcnicas de fecundacin artificial. En sntesis, entendemos que el proyecto es inconstitucional por: Incluir una inadmisible donacin de embriones humanos que resulta contraria a la dignidad de los concebidos y a su derecho a la identidad. Permitir la donacin de gametos, de modo que se vulnera el derecho a la identidad de los nios concebidos. Generar dos categoras de nios, con derechos diferenciados segn sea el modo de su concepcin. La fecundacin heterloga: La procreacin artificial puede ser homloga o heterloga. En la primera, quienes se someten al procedimiento son quienes aportan sus propios gametos, en la segunda, los gametos son aportados por un hombre, una mujer o ambos, ajenos a la pareja que desea el hijo. El proyecto de ley de Diputados: el proyecto de ley que cuenta con dictamen de mayora: Permite la donacin de gametos con carcter annimo sobre el dador y a ttulo gratuito y revocable (arts. 5, 6, 7 y 8). Permite la donacin de embriones, tambin a ttulo gratuito y con carcter annimo en cuanto a la identidad del dador (arts. 5, 6, 7 y 8). La persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la tcnica (art. 10). Las personas nacidas de gametos donados no pueden reclamar derechos vinculados a la filiacin (art. 10). La transferencia confiere a la persona nacida una nica filiacin, desconociendo toda pertenencia, parentesco y efectos jurdicos con su familia de races genticas, con la sola excepcin de los impedimentos matrimoniales establecidos para la adopcin plena (art. 11). El donante de gametos no puede reclamar derechos vinculados a la filiacin (art. 10) La persona nacida de gametos donados por terceros, una vez llegada a la mayora de edad, puede conocer la identidad del donante que aport sus respectivos gametos (art. 11). La donacin de embriones: Como primera cuestin, sealamos que el proyecto no slo prev la donacin de gametos, sino que tambin regula la donacin de embriones. Dicha cuestin bastara para desechar todo el proyecto,

por cuanto se trata -lisa y llanamente- de la donacin de personas. No hace falta profundizar demasiado en este apartado, pues sabemos que el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio (las personas an no lo estn), que no sean contrarios a las buenas costumbres o que perjudiquen los derechos de un tercero (artculo 953 Cdigo Civil). Por otro lado, se observa que lo dicho claramente vulnera el principio de igualdad ante la ley, pilar fundamental de nuestro ordenamiento jurdico. Pero la donacin de embriones tambin genera un cmulo de dudas jurdicas: quin la decide, quines son los beneficiarios, cmo se establece la filiacin, cmo se establecen los derechos de las personas en relacin a esta filiacin, qu sucede si hay discrepancia entre los beneficiarios de las tcnicas, a quines se considera dueos de los embriones, qu sucede en caso de muerte de la madre o del padre. La violacin del derecho a la identidad: Una de los puntos centrales en debate es la forma en que se pretende determinar el vnculos de filiacin entre el nio concebido mediante FIVHE y quienes solicitaron el procedimiento cuando los gametos fueron donados por terceros. Segn el proyecto, la persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la tcnica y el donante de gametos no podr reclamar, bajo ningn concepto, derechos vinculados a la filiacin (art. 10). Tampoco los nios podrn reclamar derechos vinculados a la filiacin (art. 10). La Convencin sobre los Derechos del Nio, que goza de jerarqua constitucional en virtud de lo sealado en el Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, establece: Artculo 8. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. Ya se sostuvo que una de las principales crticas que le cabe a la FIVHE es la separacin de la realidad biolgica de la filiacin, razn por la cual, quienes sean padres en virtud de la tcnica cuestionada, privarn al nio de conocer a sus padres biolgicos y por ende, su constitucin gentica y su identidad. El proyecto disocia entre la realidad biolgica y la voluntad procreacional. Padre sera quien desea un hijo y no quien aporta los gametos, lo que implica un vnculo gentico innegable e inmutable. Frente a eso debe sealarse que el dato biolgico no puede ser modificado por la voluntad humana: biolgicamente, padre y madre sern quienes aportaron el vulo y el espermatozoide. De hecho, en materia de filiacin nuestro derecho civil parte siempre del principio de la realidad biolgica. En este sentido, el proyecto destruye la unidad de todos los estratos de la identidad del nio y es inconstitucional por violentar ese derecho a la identidad. Un fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos en contra de la fecundacin heterloga: la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH)

recientemente ha establecido que una ley austraca que prohiba la donacin de gametos para procedimientos de FIVHE no era contraria al derecho al respeto de la vida privada y familia que surge del artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. En esa oportunidad la CEDH sostuvo la vigencia del los principios de realidad biolgica y del mater Semper certa est (la madre es siempre conocida) sealando que debe evitarse la posibilidad de que dos (o ms) personas puedan reclamar vnculos de filiacin con el nio. Insuficiencia de la posibilidad de conocer el origen biolgico: El proyecto prev la posibilidad de que el nio, al cumplir los 18 aos pueda acceder a la informacin que hasta el momento se le habra negado. Con ello pareciera querer subsanarse esta clara ocultacin de la verdad biolgica, sin embargo lo consideramos un remedio insuficiente, toda vez que en el mejor de los casos, se habr violentado el derecho a la identidad del menor por un lapso de 18 aos. Dos categoras de nios: el proyecto nunca le permite al nio iniciar acciones filiatorias, con lo cual surgen dos categoras de nios: los que pueden indagar sus orgenes biolgicos y reclamar por su verdadera filiacin y los que no pueden hacerlo. Por otra parte, existen estudios como los que realiz Elizabeth Marquardt, que prueban los daos psicolgicos y sociales producidos en nios concebidos mediante tcnicas de FIV con dador de gametos. Por las mismas razones un tribunal canadiense prohibi la donacin de gametos. No es comparable con la adopcin: Suele argumentarse que similar a la situacin del nio concebido con gametos donados sera la del nio adoptado, pues en ese caso tambin se acepta una disociacin entre la paternidad y la maternidad biolgica y la filiacin. Al respecto sostenemos que existe una notable diferencia entre ambos casos, pues en la adopcin (mediante la cual se pretende proteger el inters superior del menor) la distincin jurdica efectuada es posterior a alguna causa de fuerza mayor que la motivara, mientras que en el supuesto de la FIVHE se efecta a priori y como manifestacin de la sola voluntad procreacional de dos sujetos. Claramente el fundamento del vnculo adoptivo es el bienestar del nio (crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin) y en la FIVHE la satisfaccin del deseo de quienes se someten a aquella. En este mismo sentido se pronunci tambin la CEDH en el caso citado anteriormente. Irrelevancia de la voluntad en materia de filiacin: pareciera querer legitimarse la prctica mediante la suscripcin de acuerdos de consentimiento informado, los cuales consideramos carentes de valor por cuanto importan un avance desmesurado de la autonoma de la voluntad sobre institutos de orden pblico. Tal como se vio precedentemente, el derecho argentino pone lmites objetivos a la libertad contractual. La filiacin de las personas no puede quedar sometida a las decisiones de los adultos. La indefinicin sobre quines son beneficiarios: Segn el art. 10, La persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la tcnica. El proyecto no especifica qu condiciones se requieren para ser beneficiarios de la tcnica, ni cuntos beneficiarios puede

haber, tampoco si puede ser una persona sola, un matrimonio, una persona fallecida o varias personas. Derecho a la vida familiar: Al no establecer requisito alguno tendiente a limitar tal prctica al mbito familiar, se estara desatendiendo que la familia es el mbito ms propicio para el normal desarrollo del menor, tal como lo ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos. A su vez, la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social estableci que la familia es el medio natural para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los nios y los jvenes. Por ello, afirmamos que el proyecto que se discutir no respeta el derecho del nio a crecer en el marco de una familia, mbito donde podr satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolgicas. Conclusiones: Las tcnicas de fecundacin artificial conllevan, tal como lo sealan las estadsticas, una alta probabilidad de muerte para los embriones concebidos. Ello sera suficiente para juzgar inconvenientes a dichos procedimientos. Ahora bien, como principal defensa se arguy que tales tcnicas vendran a solucionar los problemas de infertilidad de parejas constituidas que desean tener un hijo. Sin embargo, hoy los argumentos son bien distintos. Se ha corrido el foco centrndose ahora en un presunto derecho a ser padre o madre o derecho al hijo. Consideramos que tal derecho no existe, pero incluso si se lo aceptara, nunca podra ser invocado cuando se pusiera en riesgo la vida o la salud de una persona inocente e indefensa. Por ello, si bien puede deducirse cul es el juicio jurdico y biotico sobre todas las tcnicas de fecundacin artificial, las tcnicas heterlogas se presentan en clara contradiccin con el ordenamiento jurdico argentino de orden interno e internacional, vulnerando el derecho a la vida y el derecho a la identidad de los embriones, entre otros.