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XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Tucumn, 29 y 30 de septiembre y 1ro.

de octubre de 2011 Comisin 6: Efectos de la ley 26618 en el Derecho de Familia

Implicaciones de la ley 26618 en materia de filiacin y el derecho a la identidad del nio


Ponente: Dr. Jorge Nicols LAFFERRIERE Cargo Docente: Profesor Protitular de Principios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Conclusiones: 1. La pretensin de los matrimonios de personas del mismo sexo de tener hijos matrimoniales a travs de fecundacin artificial configura un abuso biotecnolgico que violenta el derecho a la unidad identitaria del nio (art. 8 Convencin sobre los Derechos del Nio y ley 26.061). 2. El estado de familia es indisponible y la voluntad procreacional no resulta relevante en ningn caso para la conformacin de los vnculos filiatorios en la actual redaccin de las normas civiles. 3. Los actos jurdicos celebrados en orden a la aplicacin de tcnicas de fecundacin artificial modificando las normas filiatorias, resultan nulos por aplicacin de los artculos 953 y 21 del Cdigo Civil. 4. Es jurdicamente improcedente la pretensin de inscribir a un nio con dos madres. 5. A la luz del derecho a la identidad del nio y de las normas civiles vigentes, en caso que una mujer pretendidamente casada con otra mujer diera a luz un hijo, a) la filiacin se debe considerar extramatrimonial b) madre es quien ha dado a luz, c) es inaplicable el supuesto del art. 243 CC y la cnyuge de la madre no es marido en los trminos de la ley. d) la anotacin de la cnyuge establecida en el art. 36 de la ley 26413 no constituye emplazamiento filiatorio (cfr. art. 250 CC). e) el Registro Civil debe realizar la comunicacin al Ministerio Pblico de Menores en los trminos del art. 255 del Cdigo Civil por inscripcin con padre desconocido. f) el hijo puede reclamar la paternidad extramatrimonial (art. 254 CC) de quien resultare el padre biolgico. g) el padre biolgico debe reconocer la paternidad extramatrimonial (art. 248 CC). 6. Proponemos la derogacin por inconstitucional de la ley 26618, especialmente por la irrazonabilidad de sus efectos en materia filiatoria y particularmente el inciso c del nuevo art. 36 de la ley 26413 por violentar el derecho a la identidad del nio por exclusin de su filiacin paterna.

XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Tucumn, 29 y 30 de septiembre y 1ro. de octubre de 2011 Comisin 6: Efectos de la ley 26618 en el Derecho de Familia

Ttulo de la Ponencia: Implicaciones de la ley 26618 en materia de filiacin y el derecho a la identidad del nio
Ponente: Jorge Nicols Lafferriere Resumen: La presente ponencia considera los efectos de la ley 26618 de matrimonio en materia de filiacin. A la luz del derecho a la identidad, se considera primero la pretensin de las uniones de personas del mismo sexo de tener descendencia a travs de tcnicas de fecundacin artificial. Luego, se extraen conclusiones sobre las implicaciones que tendra jurdicamente admitir la voluntad procreacional como criterio para establecer la filiacin en estos casos. Se analiza la ley 26618, particularmente el art. 36 inciso c de la ley 26413 reformado por la nueva ley de matrimonio. Se consideran los casos simples y complejos en relacin a las variantes que se pueden presentar por uniones de personas del mismo sexo que pretendieran recurrir a tcnicas de fecundacin artificial. Se concluye sosteniendo la inconstitucionalidad de la norma. Sumario: 1. Introduccin 2. Los matrimonios segn ley 26618 y la filiacin por tcnicas de fecundacin artificial: abuso biotecnolgico 3. Indisponibilidad de los vnculos filiatorios. 4. Criterios para resolver casos de fecundacin artificial y ley 26618 4.1. El caso simple y la ley 26618 1) 4.2. Los casos complejos y la ley 26618 2) 5. Consideraciones conclusivas sobre la filiacin, las tcnicas de procreacin artificial y la ley 26618 1. Introduccin La sancin de la ley 26618 ha suscitado una importante polmica, que ha continuado luego de su entrada en vigencia. Uno de los tpicos crticos en este sentido es el referido a la incidencia de la nueva ley en las normas filiatorias. En la presente ponencia consideramos las implicaciones de la ley en torno a la filiacin a la luz del derecho a la identidad de los nios. 1. Los matrimonios segn ley 26618 y la filiacin por tcnicas de fecundacin artificial: abuso biotecnolgico Biolgicamente, la unin de dos personas del mismo sexo no puede engendrar hijos, an cuando cada una de ellas individualmente puede llegar a

procrear por la unin con otra persona del sexo opuesto. Sin embargo, la aprobacin de estas uniones de personas del mismo sexo como matrimonio por la ley 26618 ha generado una creciente presin para recurrir a las tcnicas de procreacin artificial con la finalidad de aparentar dar a luz un hijo propio bajo el amparo de la voluntad procreacional de las dos personas unidas en este pretendido matrimonio. Esta presin se ha expresado sobre todo en una serie de pronunciamientos que, por la va de hechos consumados y activismo judicial, pretenden crear un rgimen filiatorio ad-hoc, sobre todo desde los tribunales contenciosos administrativos de la Ciudad y sin atender a las serias objeciones que surgen de los ms elementales principios del Derecho de Familia. Al respecto, sostenemos que esta posibilidad de recurrir a las tcnicas de fecundacin artificial por dos personas del mismo sexo, incluso si estn casadas por la ley 26618, configura un abuso biotecnolgico. En efecto, en el caso que estamos comentando, el acto que da origen a la transmisin de la vida es un acto tcnico que manipula deliberadamente los elementos fundantes de la identidad del nio y que, por tanto, contradice los fines propios de la institucin de la filiacin. Mientras que las relaciones de filiacin estn guiadas por principios biolgicos que expresan los componentes ms elementales de la identidad de una persona humana, como es que su procreacin sea el fruto de la unin de un varn y una mujer, concebir a un hijo como fruto de estas tcnicas por la unin de dos personas del mismo sexo altera radicalmente esos principios y configura un abuso en los trminos del art. 1071 CC. En realidad, la pretensin de uniones de personas del mismo sexo de recurrir a tcnicas de procreacin artificial agrava los problemas propios de la fecundacin artificial con dacin de gametos por parte de terceros distintos del varn y la mujer. Por razones de brevedad nos remitimos a un estudio que hemos publicado sobre el tema, reiterando en esta instancia que consideramos que la unidad identitaria del nio exige no disociar de manera planificada y previa sus vnculos constitutivos. Asimismo debe tenerse en cuenta el artculo 953 del Cdigo Civil, que expresamente establece: El objeto de los actos jurdicos deben ser (...) hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. La pretensin de concebir un hijo disociando la paternidad o la maternidad genticas de la voluntad procreacional resulta un hecho claramente contrario a las buenas costumbres y a las normas de orden pblico sobre filiacin. Est en juego la dignidad de la transmisin de la vida, que no puede quedar sometida a parmetros tcnicos de control y manipulacin, sino que se tiene que realizar en el marco humano pleno de la unin sexual entre varn y mujer. Por estos motivos, sostenemos que hoy en la Argentina, las tcnicas de procreacin artificial resultan actos contrarios a las buenas costumbres y, por tanto, nulos de nulidad absoluta por aplicacin de los artculos 953 y 21 CC. Ello incluye tambin a las tcnicas utilizadas por uniones de personas del mismo sexo. Una cita de la Dra. Catalina E. Arias de Ronchietto puede iluminar nuestras afirmaciones:

La intermediacin de las tcnicas de fecundacin asistida en la procreacin humana es siempre invasora de una realidad que la excede, lo evidencian sus exigencias procedimentales disfrazadas de garanta, de mal menor. Todo en las tcnicas de fecundacin extracorprea delata su origen veterinario, mbito al que, con ciertas reservas, debieran regresar. Pero la presin de ingentes intereses creados, las millonarias inversiones y el correlativo rdito pecuniario que rinden, rdito que incluye el eventual renombre internacional a conquistar en el contemporneo trfico de honores, son algunas de las razones de este laissez faire, laissez passer . El abuso medrador de la frustracin mal encausada de quienes son los usuarios de las prcticas de reproduccin humana extracorprea se ha apropiado de un mercado de ambiciones y aflicciones. En esta materia, resulta aplicable la Convencin sobre los Derechos del Nio (Artculo 8) que expresamente garantiza el derecho a la identidad en las relaciones familiares. Tambin debemos mencionar la ley 26061 que establece la prioridad absoluta para los derechos de los nios (Art. 5) y el art. 11 de esta ley 26061 referido al Derecho a la identidad que garantiza el derecho [de los nios] a conocer a sus padres biolgicos. En sntesis, podemos resumir los agravios contra la identidad del nio en los siguientes puntos: a) Se lo priva deliberada y planificadamente de la complementariedad antropolgica de varn y mujer como figuras paterna y materna en la conformacin de su carcter y proceso de crecimiento y madurez. Cabe recordar que los roles masculino y femenino no son intercambiables y que no podemos manipular estos elementos sin grave perjuicio para la identidad del nio. b) En caso de fecundacin artificial, se oculta la identidad de los dadores de gametos bajo un aparente anonimato que priva al nio de conocer su origen (cfr. art. 8 Convencin sobre los Derechos del Nio y ley 26061). Cabe sealar que este anonimato no tiene ningn sustento legal en nuestro sistema y siempre procedern las acciones tendientes a establecer los verdaderos vnculos biolgicos. c) La situacin se agrava en los casos de maternidad subrogada o alquiler de vientres, ya que aqu se vulneran adems las normas sobre el nacimiento y se avanza ms claramente en una suerte de trata de personas recin nacidas. 3. Indisponibilidad de los vnculos filiatorios. Es importante sealar que la pretensin de algunos autores de legitimar la primaca de la voluntad procreacional para los casos en que se ha recurrido a tcnicas de fecundacin artificial heterlogas, importa en los hechos la creacin de un rgimen filiatorio ad-hoc que transforma a las normas de derecho de familia sobre filiacin en materia disponible por simple voluntad de cualquiera de las partes. Los problemas que ello engendra son enormes y dejan a los nios librados a la voluntad de los padres. Entendemos que la denominada voluntad procreacional no est

reconocida como principio en ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino. Adems, la voluntad no puede modificar las normas sobre filiacin, ya que estas normas son de orden pblico y absolutamente indisponibles por los particulares. En este sentido, el acto jurdico que pretende legitimar la aplicacin de las tcnicas de fecundacin artificial en el caso de dos personas del mismo sexo vulnera lo dispuesto por el art. 21 CC que seala: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Si la filiacin se determina por la voluntad procreacional, lo que subyace es una cosificacin del nio, que pasa a ser un objeto sometido a la voluntad de los mayores que disponen sobre sus vnculos ms ntimos y decisivos a partir de sus preferencias personales. Algunas aplicaciones de la ley 26618 pretenden redefinir la paternidad y la maternidad y convertirlas en mera voluntad subjetiva sin ningn parmetro objetivo. Se abre una brecha y se sienta un precedente de insospechadas consecuencias que mina los slidos principios fundantes del sistema filiatorio en Argentina. La determinacin de la filiacin a travs del nexo biolgico no surge de una convencin, sino que es el resultado de una sana concepcin antropolgica donde se reconoce a la persona en su dimensin de cuerpo y alma. Las relaciones de filiacin, por tanto, no pueden quedar a merced de la voluntad de los particulares. En el especfico caso que estamos considerando, nos preguntamos: cul es la diferencia entre una mujer que da a luz a un hijo concebido por tcnicas de fecundacin artificial heterlogas y la que da a luz a uno concebido por una relacin extramatrimonial? El hecho de haber pagado o accedido a un tratamiento de fecundacin artificial genera un derecho a disponer de los vnculos filiatorios del nio que ser concebido por esas tcnicas? Si se admite la posibilidad de privar a un hijo del vnculo con su padre, qu impide que el padre no alegue su voluntad procreacional para evitar asumir las consecuencias de su paternidad en un caso de filiacin extramatrimonial? La pretensin de definir por la voluntad procreacional la paternidad y la maternidad no respeta el derecho a la identidad, no est prevista en el sistema legal argentino y resulta contraria el inters superior del nio y a su dignidad. 4. Criterios para resolver casos de fecundacin artificial y ley 26618 En este marco, nos proponemos considerar la situacin que surge de la nueva ley 26618 para el caso de las uniones de personas del mismo sexo que, a pesar de la prohibicin que surge del art. 953 CC, pretendan tener hijos por tcnicas de fecundacin artificial. Para ello, resulta til distinguir el caso simple (dos mujeres unidas en pretendido matrimonio que recurren a dador de gametos y la que da a luz al hijo es la que aporta el ovocito) de las otras variantes que se pueden presentar. 4.1. El caso simple y la ley 26618 Denominamos caso simple a la situacin de dos mujeres unidas en

presunto matrimonio que recurren a la dacin de gametos de un tercero y en el que una de ellas es la que aporta el ovocito y lo gesta. Lo denominamos simple porque hay un recurso a la dacin de gametos, pero no hay disociacin entre la mujer que provee el ovocito y quien lo gesta, ni maternidad subrogada. En este punto, es clave la interpretacin del inciso c del artculo 36 de la ley 26618 que se vincula con el contenido de la partida de nacimiento y que en su nuevo texto reformado por la ley 26618 dispone que la inscripcin del nacimiento deber contener: c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cnyuge, y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos ltimos, se dejar constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deber acreditarse con la declaracin de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirn el acta. En base al nuevo art. 36 de la ley del Registro Civil, un nio nacido de una mujer unida por pretenso casamiento a otra mujer ser inscripto en el Registro Civil como hijo de la que lo dio a luz y tambin se inscribir en la partida de nacimiento los datos de su cnyuge. En una primera lectura rpida de la norma, durante nuestra intervencin ante el Senado el 3 de junio de 2010, afirmamos que la norma supona anotarlo como hijo de ambas, con dos madres. Una lectura ms reposada del texto sancionado y, sobre todo, la comparacin con el proyecto original de Vilma Ibarra (de donde surge la propuesta de reforma del art. 36 de la ley 26413) nos lleva a advertir que la situacin no es tan clara. En efecto, el proyecto de Ibarra (574-D-2010) propona la siguiente reforma del art. 36 inciso c de la ley 26413: El nombre y apellido del padre y de la madre o las madres y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad. Se advierte que en el texto original se pretenda solucionar el tema inscribiendo al nio con dos madres y el padre. En los fundamentos, se afirmaba escuetamente: se adecuan algunos artculos de las leyes N 18.248 y 26.413 a fin de adecuar a la reforma del Cdigo Civil en cuestin, las disposiciones vinculadas con los supuestos sobre matrimonio slo entre personas de distinto sexo. Por tanto, el dictamen de las comisiones de Diputados que luego fue aprobado por el Plenario del Cuerpo y por el Senado, deliberadamente modific la redaccin propuesta originalmente por la Dip. Ibarra para el inciso c del artculo 36 de la ley 26413. Se dej de utilizar la expresin madres y se habla simplemente de la cnyuge. La norma finalmente aprobada hace surgir la pregunta: se trata de dos casos distintos o bien se trata de un nico supuesto, donde siempre se anota al padre y, si hay un matrimonio de personas del mismo sexo de mujeres, se anota a la madre y a la cnyuge de la madre? Ambas situaciones son conflictivas: a) Si fuera un nico supuesto estaramos ante la inscripcin de un padre y dos madres. No parece ser esa la voluntad que inspira a los defensores de la ley, ya que significara que no hay anonimato en la fecundacin artificial heterloga. Por otra parte, una filiacin tripartita supondra un quiebre de todo el sistema del Cdigo Civil y no se reform el art. 250 CC. b) La redaccin da a entender que son dos supuestos distintos, o sea que en la

generalidad de los casos se anota el padre y la madre al momento de inscribir el nacimiento, pero que en el caso especfico de un hijo nacido de una mujer pretendidamente casada con otra mujer, hay que anotar a la madre y su cnyuge, excluyendo al padre. En este caso, la omisin del padre en la segunda parte del inciso c del nuevo art. 36 de la ley 26413 es deliberada. Ya no se trata del supuesto de adopcin que la ley 26.413 trata en los arts. 47 a 50-, que tambin merece objeciones, sino de una filiacin extramatrimonial con una madre y una cnyuge de la madre sin paternidad. Una de las mujeres puede haber llegado a dar a luz un hijo gracias a fecundacin artificial y la otra mujer que conforma el pretenso matrimonio ser anotada en la partida de nacimiento como la cnyuge de la madre del hijo nacido. Y no hay lugar para nadie ms y por tanto, el padre queda eliminado. Sin embargo, el resto de las normas civiles sobre paternidad subsiste. Es que se ha creado un rgimen legal para nios sin padre? Es necesario el consentimiento de la cnyuge de la madre para el procedimiento de procreacin artificial o para la relacin sexual, que a su vez configurara una suerte de infidelidad? Pretender crear un rgimen especial para la concepcin originada en la aplicacin de tcnicas de procreacin artificial resulta forzado y no tiene ningn sustento en la ley 26618, que deliberadamente no consider una reforma al rgimen de filiacin del Cdigo Civil. Filiacin matrimonial o extramatrimonial? Un padre mujer o dos madres sin padre?: Si la ley 26618 no modific las normas sobre filiacin, no contiene normas sobre tcnicas de procreacin artificial y el art. 36 citado slo es una norma de carcter registral, entonces tenemos que analizar el caso simple a la luz de las reglas del Cdigo Civil. Entonces, ser necesario determinar si se trata de una filiacin matrimonial o extramatrimonial. La mujer que da a luz est, pretendidamente, casada por ley. Sin embargo, las reglas civiles contemplan slo la maternidad y la paternidad, que tienen que ver an con el sexo de los esposos. En los casos de matrimonios entre varn y mujer es aplicable el art. 243 que dispone: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. Dos opciones se manejan para solucionar el desastre legislativo introducido por la ley 26618 en el sistema filiatorio. Para algunos, el nuevo artculo 36 de la ley 26413 resultara compatible con una interpretacin amplia del art. 243 del Cdigo Civil, de tal manera que la cnyuge de la madre es anotada como padre por aplicacin del 243. Fundan su interpretacin en el art. 42 de la ley 26618 que dipone: Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo. La otra solucin postula una doble maternidad sin padre, de tal manera que la cnyuge de la madre es anotada como madre y el hijo no posee legalmente padre, tal como vimos anteriormente. En ambas pretensiones, se aplica el inciso c del art. 36 de la ley 26413 tal como fue reformado por la ley 26618, pero con diferente fundamentacin e

incluso con diferente calificacin. Ahora bien, pretender aplicar el artculo 243 al caso simple es improcedente. La cnyuge femenina no es marido en los trminos de la ley. Si la ley 26618 se ocup de reformar tantos artculos del Cdigo Civil y no modific los que se refieren a la filiacin es porque estos artculos contienen disposiciones indisponibles y que no hubo voluntad de legitimar una doble maternidad. Adems, la disposicin del art. 42 de la ley 26618 no puede derogar las normas del Cdigo Civil y que el legislador deliberadamente decidi no modificar. Las normas referidas a la filiacin son normas que refieren a la identidad de la persona humana y no a derechos de los presuntos matrimonios de personas del mismo sexo. En cuanto a la lnea argumental que sostiene una doble maternidad, recordamos que no puede haber dos emplazamientos iguales sobre una misma persona (art. 250 CC). Por tanto, creemos que en el caso simple nos encontramos claramente ante una filiacin extramatrimonial, pues permanecen inmodificadas las normas sobre filiacin del Cdigo Civil que son las que regulan la situacin. El nio es hijo de la madre que provey el vulo y que lo dio a luz y del padre que provey el semen, ya sea por fecundacin natural o artificial. La inscripcin en el Registro Civil no modifica la norma civil y el Titular del Registro debera proceder a declarar la inconstitucionalidad de la ley 26618. El nio debera ser inscripto con el nombre de su madre y de su padre. Y si el padre no es declarado, entonces deber proceder en los trminos del art. 255 del Cdigo Civil: En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuar la comunicacin al Ministerio Pblico de Menores, quien deber procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podr promover la accin judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo. Si no obstante lo que afirmamos, el Registro Civil procediera a anotar un nio como hijo de su madre y de la cnyuge de su madre, la confusin y ambigedad de la norma lleva a plantearse varias opciones en torno a lo que puede suceder en el futuro: a) el hijo puede reclamar la paternidad extramatrimonial (art. 254 CC) de quien resultare el padre biolgico. b) el padre biolgico debe reconocer la paternidad extramatrimonial (art. 248 CC). 3) 4.2. Los casos complejos y la ley 26618 En el desarrollo anterior consideramos la norma de la ley 26618 a la luz del que podramos llamar caso simple, es decir, una mujer presuntamente casada con otra mujer que da a luz un hijo por aplicacin de una inseminacin artificial con semen de dador a partir de su propio ovocito. Sin embargo, si nos planteamos, por mera hiptesis intelectual, la multiplicidad de variantes que se pueden generar a partir de una aplicacin radicalmente voluntarista de las tcnicas de procreacin artificial a las uniones

de personas del mismo obtendramos, provisoriamente, las siguientes situaciones: En el caso de dos mujeres, las variantes seran: Semen Dador Dador Dador Dador Dador vulos Cnyuge 1 Cnyuge 1 Dadora Cnyuge 1 Dadora Gestante Cnyuge 1 Cnyuge 2 Cnyuge 1 Madre subrogante Madre subrogante

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El supuesto 1 coincide con el que hemos denominado caso simple. En los supuestos primero y tercero, la cnyuge 2 no tendra ninguna relacin biolgica con el hijo concebido por las tcnicas. Sin embargo, en el segundo supuesto, ambas cnyuges tendran alguna relacin con el hijo concebido, que por aplicacin del Cdigo Civil tendra como madre a la gestante (cnyuge 2), mientras que cnyuge 1 sera en realidad la madre biolgica. En los supuestos 4 y 5 aparecera la problemtica de la maternidad subrogada, que siempre tendra la maternidad legal, aunque en el supuesto 4, cnyuge 1 podra reclamar la maternidad por el nexo biolgico, mientras que en el supuesto 5 ninguna de las dos cnyuges podra reclamar un vnculo materno. En el caso de dos hombres, las variantes seran: Semen Cnyuge 1 Cnyuge 1 Dador Dador vulos Dadora Dadora Dadora Dadora Gestante Dadora Madre subrogante Dadora Madre subrogante

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Claramente se advierte que en ninguno de los supuestos el cnyuge 2 tiene participacin en los vnculos filiatorios con el supuesto hijo de esta unin de personas del mismo sexo. En los supuestos 7 y 9 aparece el mismo problema de la maternidad subrogada. En los supuestos 8 y 9 ninguno de los pretendidos cnyuges tendra vinculacin biolgica con el hijo concebido y se tratara de una contratacin integral de servicios para la generacin de un hijo. En el supuesto 9 tendramos, hipotticamente, 5 padres: los dos requirentes de la tcnica, los dos dadores de gametos y la madre subrogante. Los cuadros precedentes permiten advertir la variedad de situaciones posibles en orden a verificar la necesaria alteracin de los presupuestos biolgicos que se encuentran en la base de la paternidad, maternidad y filiacin. Desde ya consideramos que todos estos supuestos pueden considerarse incluidos en las prohibiciones de los artculos 1071 y 953 del Cdigo Civil. Ello es ms evidente e indiscutido en el caso de la maternidad subrogada o alquiler de vientres, pero se extiende a todos los supuestos considerados. Sin perjuicio de ello, postulamos la necesidad de una prohibicin expresa de la posibilidad de utilizacin de estas tcnicas de fecundacin artificial por uniones de personas del mismo sexo, pretendidamente casadas o no.

3) 5. Consideraciones conclusivas sobre la filiacin, las tcnicas de procreacin artificial y la ley 26618 Por los desarrollos precedentes, sostenemos la arbitrariedad e irrazonabilidad de la ley 26618 para resolver la problemtica de las uniones de personas del mismo sexo que pretenden recurrir a tcnicas de procreacin artificial y anotar como propio a los nios as concebidos. Las normas sobre filiacin, que no fueron reformadas por la ley 26618, son de orden pblico y, por tanto, siguen rigiendo todos los nacimientos en la Repblica Argentina. Consecuentemente, los vnculos filiatorios se rigen por las normas de orden pblico que establecen la prioridad del nexo biolgico, ms all de las pretensiones de las partes y de la frgil disposicin del art. 36 inciso c de la ley 26413. Por otra parte, refuerza esta interpretacin que la ley 26618 no introdujo ninguna aclaracin para distinguir los nacimientos como fruto de una aplicacin tecnolgica de los ocasionados por relaciones sexuales de los padres. El origen de la concepcin resulta irrelevante a los fines de su inscripcin. Como hemos dicho en otras ocasiones, no es un problema de mera tcnica legislativa. No se trata de encontrarle la vuelta y dictar una nueva ley para modificar las normas sobre filiacin y contemplar las variantes que surgen de estas nuevas uniones. La legalizacin de estas uniones significa tal alteracin del orden jurdico vigente que hay que redactar de nuevo una buena parte del derecho de familia, o mejor dicho, considerarlo derogado porque casi todo se regula por la autonoma de la voluntad. Y ello por cuanto no se trata de una alteracin de un orden jurdico positivo, sino una alteracin del mismo orden de las cosas, del orden que surge de la naturaleza, del orden que las civilizaciones desde tiempos inveterados han reconocido y respetado. Hemos abundado en este argumento en nuestra exposicin en el Senado el 3 de junio de 2010. Agregamos aqu que a medida que avanzamos en la reflexin sobre la nueva ley y conversamos con otros profesores sobre sus alcances, se descubren nuevas y preocupantes derivaciones del desarreglo profundo que se ha generado en esta materia. En el fondo, el gran problema de la ley 26618 es que niega los presupuestos antropolgicos elementales que permiten reconocer el carcter sexuado del hombre, como agudamente sostiene rsula Basset: el matrimonio es inexistente, puesto que carece de elementos esenciales del acto. La norma, al divorciarse del hecho nacido de la finitud del hombre, a saber: su limitacin como ser sexuado, ms all de sus elecciones en materia de prcticas sexuales, esa norma, sin fundamento in re, deviene inhumana, arbitraria, vaciada de todo contenido. El llamado matrimonio homosexual carece de otro denotado que no sea la arbitrariedad nominalista. Por las razones expuestas, concluimos sosteniendo la necesidad de derogar la ley 26618. Asimismo, creemos que es necesario sancionar una ley especfica sobre las tcnicas de procreacin artificial, que tutele centralmente el bien superior del nio. Ello conlleva, a la luz de las tendencias antes sealadas, que no se puede autorizar las tcnicas de procreacin artificial, pues conllevan una transformacin en la transmisin de la vida humana que no respeta la originalidad propia de la unin sexual entre los esposos y que la somete a criterios propios de la produccin industrial. Tal prohibicin, por supuesto, incluye

la prohibicin de las tcnicas heterlogas y de toda forma de dacin de gametos, como as tambin de los trasplantes de rganos reproductores humanos.