CAPÍTULO XI PRUEBA ELECTRÓNICA ANTICIPADA

§ 11.1 Introducción

Dadas las características propias de la prueba electrónica, en múltiples ocasiones,

puede suceder que esta se elimine total o parcialmente, o sufra adulteraciones de cualquier
tipo, ya sea intencionalmente, o por circunstancias ajenas a las partes. En este último supuesto,
pondremos por caso los documentos electrónicos contenidos en un dispositivo de
almacenamiento, afectados por un virus o malware que impiden la correcta reproducción del
archivo en cuestión. Otro ejemplo es el robo, sustracción o pérdida del dispositivo que contenía la
prueba electrónica, sin que exista copia de seguridad con su correspondiente hasheo.

Es por ello que nuestra normativa avala la posibilidad de realizar prueba anticipada en
aquellos casos en los que existan motivos fundados de la existencia de peligro de pérdida en el
medio proba-torio o cuando este pudiera resultar de difícil producción en la etapa procesal
oportuna, es decir, en la etapa probatoria. Tal circunstancia, por supuesto, debe ser debidamente
acreditada para que la prueba anticipada sea despachada favorablemente.

Vale decir, entonces, que no se trata de un mero capricho de alguna de las partes ni
mucho menos de darle algún tipo de beneficio a quien requiere la anticipación de prueba, sino que
deberá existir un peligro de pérdida del medio probatorio o que su producción en un momento
posterior resulte difícil o imposible.

Además, veremos que, excepcionalmente, se podrá producir anticipadamente prueba

electrónica en aquellos casos en los que esta se encuentre en poder del demandado, en
un dispositivo de su propiedad del cual puede deshacerse en cualquier momento y por
cualquier medio, lo cual haría perder la prueba sin posibilidad de recuperación en un momento
posterior. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que siempre debemos fundar nuestra
petición con motivos debidamente acreditados.

En este punto, estimamos conveniente citar las palabras de Bielli y Ordóñez: “el factor
tiempo cumple un rol preponderante. A medida que transcurre el mismo, la evidencia informática
(al igual que todas) se hace más compleja de recolectar, tornando dificultosa su producción como
prueba en juicio”.

Debe existir un temor fundado de que la producción del medio probatorio en un

momento posterior podría resultar de difícil o imposible producción. Lo determinante es el factor
tiempo.

Asimismo, debe existir motivos fundados para que el juez autorice la producción
anticipada de prueba, los que deberán ser observados con criterio restrictivo. Podrá ser otorgada
en aquellos casos en los que el normal desarrollo de las cosas pueda traer como consecuencia la
imposibilidad o pérdida del medio probatorio que se pretende hacer valer en la etapa probatoria si
se realizare en un momento posterior.