CAPITULO V BIS JUICIO ESPECIAL SOBRE PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD Artculo 732 Bis.

- Se tramitar el procedimiento a que se refiere este captulo tratndose de menores acogidos por una Institucin pblica o privada de Asistencia Social para el efecto de que se decrete la perdida de la patria potestad, en los casos previstos por el Articulo 444 fracciones II, III y IV del Cdigo Civil para el Estado, correspondiendo la accin al Ministerio Publico.. Artculo 732 Bis I.- Admitida la demanda, se correr traslado de ella a padres y abuelos a fin de que en el plazo de cinco das produzcan su contestacin. Artculo 732 Bis II.- Las notificaciones se ajustarn a lo dispuesto por el captulo V del Ttulo Primero del Libro Primero de este Cdigo, y en caso de que se haga mediante edictos, stos debern ser publicados por tres veces consecutivas en el Peridico Oficial y en algn peridico de los que tengan mayor circulacin, a juicio del juez, publicacin que igualmente se har en el Boletn Compilacin Legislativa del Estado de Nuevo Len Secretara General de Gobierno, Coordinacin de Asuntos Jurdicos Pgina 138 de 301 Judicial. La notificacin as hecha surtir sus efectos a los tres das siguientes al de la ltima publicacin. Artculo 732 Bis III.- Todas las excepciones debern hacerse valer en la contestacin. Los incidentes no suspendern el procedimiento y todas las excepciones que se opongan y recursos que se interpongan se resolvern en la sentencia definitiva. Si la parte demandada no formula su contestacin, se le tendr por contestando en sentido negativo. En este juicio no es admisible la reconvencin. Artculo 732 Bis IV.- Transcurrido el perodo de emplazamiento, dentro de los tres das siguientes, se celebrar una audiencia de pruebas y alegatos, citndose a las partes conforme a las reglas de las notificaciones personales, con las prevenciones y apercibimientos que legalmente se requieran. Las pruebas debern ofrecerse en los escritos de demanda o contestacin. Las pruebas supervenientes se regirn por las reglas generales previstas en este Cdigo. Si no fuere posible desahogar todas las pruebas, la audiencia podr diferirse por una sola vez por un trmino no mayor de cinco das. Desahogadas las pruebas y concluida la fase de alegatos, la sentencia se dictar dentro de los cinco das siguientes. Artculo 732 Bis V.- Contra la sentencia que se dicte procede el recurso de apelacin en ambos efectos.

CAPITULO II DEL NOMBRAMIENTO DE TUTORES Y CURADORES Y DISCERNIMIENTO DE ESTOS CARGOS Artculo 914.- Ninguna tutela puede conferirse sin que previamente se

declare el estado de minoridad o de incapacidad de la persona que va a quedar sujeta a ella. La declaracin de estado de minoridad o incapacidad puede pedirse: I. Por el mismo menor si ha cumplido catorce aos; II.- Por su cnyuge; III.- Por sus presuntos herederos legtimos; IV.- Por el albacea; V.- Por el Ministerio Pblico.

SECCIN TERCERA DE LA ADOPCIN ARTCULO 1101.- El que pretenda adoptar deber acreditar las exigencias del Artculo 390 y dems relativos del Cdigo Civil, debindose observar lo siguiente: I. En la promocin inicial se deber manifestar el nombre, apellidos, nacionalidad, edad y domicilio del menor que se pretende adoptar, y el Compilacin Legislativa del Estado de Nuevo Len Secretara General de Gobierno, Coordinacin de Asuntos Jurdicos Pgina 211 de 301 nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio de quienes ejerzan sobre l la patria potestad o la tutela o de la institucin de asistencia o beneficencia que lo haya acogido; as como el nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio del o los adoptantes; y el nombre, nacionalidad y domicilio de los padres o del o los adoptantes. En caso de querer variar el nombre del o los adoptados, en dicha promocin se expresar el nuevo nombre que se pretende asignar. II. El otorgamiento del consentimiento de las personas que deban darlo, conforme a los Artculos 394 y 395 del Cdigo Civil. III. Si la adopcin se hizo con anterioridad y faltaren datos del o los adoptantes o de los padres de stos, se acreditarn por resolucin pronunciada en jurisdiccin voluntaria, o en procedimiento administrativo ante la Direccin del Registro Civil. IV. Cuando el menor hubiere sido acogido por institucin pblica o privada, el adoptante recabar constancia del tiempo de la exposicin, para los efectos de la fraccin VI del Artculo 444 del Cdigo Civil. V. Si hubieren transcurrido menos de tres meses de la exposicin, se decretar el depsito del menor con el presunto adoptante, entre tanto se consuma dicho plazo. Si el menor expsito no hubiere sido acogido por institucin pblica o privada, se decretar el depsito con el presunto adoptante, por el trmino de tres meses para los mismos efectos. VI. En los casos a que se refiere el Artculo 732 Bis de este Cdigo, deber acreditarse la prdida de la patria potestad de quienes por disposicin de la Ley la tienen. Tratndose de adopciones de menores abandonados o expsitos acogidos en instituciones pblicas o privadas, la asesora de las instituciones oficiales en la tramitacin de las mismas se har sin costo alguno para los

interesados. Artculo 1102.- No proceder fijar fecha y hora para la celebracin de la audiencia a que se refiere el Artculo 1091 de este cdigo, hasta en tanto transcurra el trmino que seala el Artculo 394 del Cdigo Civil. Articulo 1103.- DEROGADO. Artculo 1104.- DEROGADO. Artculo 1105.- La impugnacin de la adopcin y su revocacin en los casos de los Artculos 401 y 405 fracciones II y III del Cdigo Civil no pueden promoverse en diligencias de jurisdiccin voluntaria.

Guarda y Custodia Cambio][Procesos Modificacin de Medidas] Publicacin: FAM-79. Julio de 2008. Pg. 0 AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1., 4/2008, 14-1-2008 SANTIAGO DOBARRO RAMOS. Recurso 428/2007 PONENTE: EUGENIO

Se sustituye en ejecucin forzosa (art. 776.3 LEC) la guarda materna por la paterna por los continuos incumplimientos de la madre en el rgimen de visitas EXTRACTOS Prdida de eficacia de la medida de guarda materna, al sustituirse esta en ejecucin forzosa por los continuos incumplimientos de la madre en el rgimen de visitas ANTECEDENTES DE HECHO FUNDAMENTOS DE DERECHO FALLAMOS EXTRACTOS Prdida de eficacia de la medida de guarda materna, al sustituirse esta en ejecucin forzosa por los continuos incumplimientos de la madre en el rgimen de visitas "... Lo que es objeto de recurso de apelacin es el auto dictado en procedimiento de ejecucin de la sentencia de Divorcio -autos 786/2002 - , en el que dentro del mbito de la ejecucin forzosa de los pronunciamientos sobre medidas que contempla el artculo 776 LEC, hace aplicacin de la "especialidad 3 " de dicho artculo, del que resulta que: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del rgimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podr dar lugar a la modificacin del rgimen de guarda y visitas". Todo ello en base a la invocacin que se hace por el padre con fundamento en el incumplimiento del rgimen de visitas establecido respecto de las hijas por parte de la madre, que obstaculizaba su normal desarrollo. Y, as, el auto recurrido aprecia la concurrencia de la circunstancia invocada y da lugar a la modificacin del rgimen de guarda y visitas, en el mbito de la ejecucin forzosa y atribuye "la guarda y custodia de las menores Carmen y Olga a su padre ..." "... La parte apelante se opone al archivo invocando, sustancialmente, la tutela judicial efectiva; y, en tal sentido, debe de recordarse que las nuevas medidas establecidas en la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006 , lo han sido en el procedimiento establecido legalmente para la modificacin con carcter definitivo de medidas anteriormente establecidas, por cambio de circunstancias. Juicio contradictorio de idntico alcance al que estableci las medidas en el divorcio, y que impide el pronunciamiento sobre lo que es objeto del recurso de apelacin, que se concreta en la peticin de revocacin del auto que apreci la concurrencia de la "especialidad 3" del artculo 776 , en sede de ejecucin forzosa, respecto del rgimen de visitas; por cuanto, lo que se postula por la parte apelante, sustancialmente, es que se deje sin efecto y recobre plena eficacia la medida establecida en la sentencia de divorcio que atribua la guarda y custodia de las hijas a la madre, pronunciamiento que ha perdido eficacia al haber sido reemplazado por el nuevo pronunciamiento ahora en vigor. Todo ello lleva a apreciar la carencia sobrevenida de objeto al carecer de inters legtimo la tutela judicial pretendida (art. 22 LEC ). Consiguientemente se acuerda el archivo solicitado ..." ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la ILMA. SRA. MAGISTRADO -JUEZ DOA MARIA DOLORES AGUILAR ZOILO se dict Auto el da tres de abril de 2007 , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

" ACUERDO: 1.- Atribuir la guarda y custodia de las menores Carmen y Olga a su padre, mantenindose provisionalmente y hasta que las relaciones paterno filiales se normalicen, la tutela provisional de la ta de los menores con la que pasarn a convivir de modo inmediato y en el plazo de dos das desde la notificacin de la presente notificacin. 2.- Suspender las visitas maternas durante el periodo de tres meses, tras el cual se reanudarn en el modo y forma previstos 3.- Fijar la pensin de alimentos en importe de 400 mensuales revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros das de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, ms abono por mitad de gastos extraordinarios. 4.- Se acuerda la prohibicin de salida del territorio espaol de las menores Carmen y Olga . (...) As por este auto lo manda y firma M Dolores Aguilar Zoilo , Magistrado Juez del Juzgado de primera Instancia n Siete de Santa Cruz de Tenerife...". SEGUNDO.- As, notificada la anterior resolucin por DOA Encarna , representada por el Procurador DON JOAQUIN CAIBANO MARTIN, se formul recurso de apelacin, evacundose el traslado por DON Lucio , representado por el Procurador DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ, y el MINISTERIO FISCAL, oponindose, formulando a su vez impugnacin de la sentencia DON Lucio , y efectuados los traslados se remitieron la actuaciones a esta Seccin, previo emplazamiento las partes. TERCERO.- Seguido el correspondiente trmite del recurso de apelacin en la alzada, se person en tiempo y forma el actor, como parte apelante, DOA Encarna , representada por el Procurador DON JOAQUIN CAIBANO MARTIN, el apelado impugnante DON Lucio , representado por el Procurador DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ, y el MINISTERIO FISCAL. La deliberacin y votacin tuvo lugar el da once de enero de dos mil siete, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Del examen de actuaciones practicadas en trmite de recurso aparece que por Auto de fecha 22 de octubre de 2007 se acuerda conforme a lo instado por la partes la unin de documentos, la exploracin de las menores y testifical, y la emisin de informe por el Gabinete Psico-Social. Por escrito presentado el 30 de noviembre de 2007 por el Procurador Don Joaqun Caibano Martn, en representacin de la apelante Doa Encarna , se solicita, sustancialmente, la exploracin con carcter de urgencia de las menores dada la situacin de riesgo emocional en que se encuentran , y al que acompaa copia de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007 recada en los autos 696/06 , seguidos entre las mismas partes , de modificacin de medidas definitivas , en cuyo Fallo se dispone: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodrguez Lpez, en nombre y representacin de Lucio , contra Encarna , modificando las medidas definitivas fijadas por sentencia de divorcio acordando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de las menores Carmen y Olga a su padre, compartiendo ambos padres la patria potestad sobre las hijas.- 2.- Se fija rgimen de visitas para la progenitora conforme a lo sealado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia.- 3.- Se establece la pensin de alimentos para las hijas menores en importe de 800 mensuales, 400 para cada una de las hijas, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros das de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, ms abono por mitad de gastos extraordinarios.- 4.- La menores seguirn la terapia individual y familiar que por ahora viene llevando a cabo y se emitirn informes mensuales por el

Gabinete Adscrito a estos juzgados en relacin al seguimiento de la resolucin a las menores . (...)". Al evacuar el traslado del escrito por Don Lucio se solicita el Archivo de las actuaciones por entender, sustancialmente, que "el presente procedimiento carece de objeto al haberse dictado sentencia en procedimiento de Modificacin de Medidas 696/20006 ". Dado traslado de la peticin de archivo a la dems partes personadas, por la apelante Doa Encarna se solicit la continuacin del trmite del recurso, se practique la prueba de exploracin de las menores acordada y la celebracin de la vista del Recurso de Apelacin. Por el Ministerio Fiscal se manifiesta que est de acuerdo con el razonamiento expuesto por Don Lucio , "en cuanto que el presente recurso -y procedimiento de Divorcio- carece de objeto al haberse dictado sentencia en el procedimiento de modificacin de medidas 696/2006 , que ya se est ejecutando...". SEGUNDO.- Lo que es objeto de recurso de apelacin es el auto dictado en procedimiento de ejecucin de la sentencia de Divorcio -autos 786/2002 - , en el que dentro del mbito de la ejecucin forzosa de los pronunciamientos sobre medidas que contempla el artculo 776 LEC, hace aplicacin de la "especialidad 3 " de dicho artculo, del que resulta que: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del rgimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podr dar lugar a la modificacin del rgimen de guarda y visitas". Todo ello en base a la invocacin que se hace por el padre con fundamento en el incumplimiento del rgimen de visitas establecido respecto de las hijas por parte de la madre, que obstaculizaba su normal desarrollo. Y, as, el auto recurrido aprecia la concurrencia de la circunstancia invocada y da lugar a la modificacin del rgimen de guarda y visitas, en el mbito de la ejecucin forzosa y atribuye "la guarda y custodia de las menores Carmen y Olga a su padre, mantenindose provisionalmente y hasta que las relaciones paterno filiales se normalicen, la tutela provisional de la ta de los menores con la que pasarn a convivir de modo inmediato y en el plazo de dos das desde la notificacin de la presente notificacin", y suspende "las visitas maternas durante el periodo de tres meses, tras el cual se reanudarn en el modo y forma previstos". Independientemente de la ejecucin forzosa seguida, planteada en base a tal circunstancia especfica, se insta por el padre proceso de modificacin de las Medidas Definitivas acordadas en la sentencia de Divorcio, procedimiento nmero 696/06 , en el que, seguidos los trmites que a dicho juicio corresponden, se dicta Sentencia en fecha 27 de noviembre de 2007 , en cuyo Fallo se recogen los nuevos pronunciamientos sobre medidas que han de aplicarse respecto de los progenitores y las hijas y que se recogen en el fundamento primero de esta resolucin TERCERO.- El artculo 774 de la LEC , en lo relativo a las Medidas Definitivas establece en su nmero 5 que "Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspendern la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en sta. Si la impugnacin afectara nicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarar la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separacin o divorcio". De ello resulta la eficacia inmediata de las medidas establecidas en la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007 , por lo que las medidas que establece en cuanto a guarda y custodia y dems, son las que necesariamente deben de aplicarse. Ello supone que la medidas anteriores establecidas por la sentencia de divorcio, y ahora sustituidas por el fallo de la nueva sentencia de Modificacin, no son ya ejecutables. Y la medida que es objeto del recurso tiene su base y nico fundamento en la ejecucin forzosa de lo establecido en la sentencia de Divorcio, por aplicacin de la circunstancia nmero 3 del artculo 776 LEC. Y , en tal sentido, no hay que olvidar, y es preciso insistir en ello, que cuando se trata de pronunciamientos sobre medidas, el artculo 776 LEC, adems de los supuestos que contempla en sus nmeros 1 y 2 , respecto de incumplimiento de obligaciones de pago y obligaciones no pecuniarias, en su nmero 3, de modo preciso establece que "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podr dar lugar a la modificacin del rgimen de guarda y custodia".

Cambio de custodia, que constituye una medida de carcter temporal que debe de ser acordada dentro del propio proceso de ejecucin forzosa, por cuanto todo lo dispuesto en el artculo 776 LEC se recoge bajo el epgrafe "Ejecucin forzosa de los pronunciamientos sobre medidas", y no remite para su adopcin al proceso de modificacin de medidas del artculo 775 LEC , sino que configura como "especialidades" que expresamente establece despus de la remisin de carcter general que hace a: "Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarn con arreglo a lo dispuesto en el libro III de esta Ley, con las especialidades siguientes:". Consiguientemente su adopcin -modificacin de la guarda y custodia- debe de hacerse, en su caso, dentro de la propia ejecucin forzosa instada, como una medida de carcter temporal, condicionado y susceptible de modificacin y alzamiento si decaen las circunstancias que llevaron a acordarla. Caracterstica que, en un plano similar, se recoge con el alcance ms general de "rdenes y prohibiciones" en el artculo 726.2 LEC, que separndose de lo que se establece en su nmero 1 , van dirigidas a medidas que ya no son de mero aseguramiento, sino anticipatorias de un resultado. CUARTO.- Consiguientemente, lo que es objeto de recurso se enmarca en el mbito de la ejecucin forzosa de la sentencia de divorcio, cuyo pronunciamiento sobre la guarda y custodia y visitas de las menores ha sido sustituido por la sentencia dictada en el procedimiento de Modificacin de Medidas, por lo que el rgimen de guarda y visitas a aplicar es el que en la misma se establece, independientemente de la formulacin, en su caso, de recurso de apelacin. Por cuanto, si las sentencias han de ejecutarse en sus propios trminos, y la ley permite la modificacin y cambio de pronunciamientos concretos de las medidas establecidas como efecto de la separacin y divorcio, la prdida de eficacia de la inicial medida al ser sustituida por el pronunciamiento de la nueva sentencia, impide que tal pronunciamiento anterior pueda ejecutarse a partir de la eficacia del nuevo pronunciamiento que lo sustituye; es decir, el rgimen de visitas exigible en todo caso es el que establece la nueva sentencia. QUINTO.- La parte apelante se opone al archivo invocando, sustancialmente, la tutela judicial efectiva; y, en tal sentido, debe de recordarse que las nuevas medidas establecidas en la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006 , lo han sido en el procedimiento establecido legalmente para la modificacin con carcter definitivo de medidas anteriormente establecidas, por cambio de circunstancias. Juicio contradictorio de idntico alcance al que estableci las medidas en el divorcio, y que impide el pronunciamiento sobre lo que es objeto del recurso de apelacin, que se concreta en la peticin de revocacin del auto que apreci la concurrencia de la "especialidad 3" del artculo 776 , en sede de ejecucin forzosa, respecto del rgimen de visitas; por cuanto, lo que se postula por la parte apelante, sustancialmente, es que se deje sin efecto y recobre plena eficacia la medida establecida en la sentencia de divorcio que atribua la guarda y custodia de las hijas a la madre, pronunciamiento que ha perdido eficacia al haber sido reemplazado por el nuevo pronunciamiento ahora en vigor. Todo ello lleva a apreciar la carencia sobrevenida de objeto al carecer de inters legtimo la tutela judicial pretendida (art. 22 LEC ). Consiguientemente se acuerda el archivo solicitado, sin pronunciamiento sobre las costas de la alzada. Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y dems de general aplicacin, FALLAMOS 1.- Dar por terminado el recurso de apelacin por carencia sobrevenida de objeto, con archivo de lo actuado en esta instancia. 2.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada As por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------APADESHI : info@apadeshi.org.ar . . (054) (011) 49417305 / 7404

Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS Voces: Civil: Derecho Civil: Derecho de la Persona: Derecho de Familia: Matrimonio y Rgimen Matrimonial: Divorcio: Medidas Reguladoras: Guarda y Custodia de Hijos: Custodia Compartida Civil: Procedimiento Judicial: Proceso: Nulidad de Actuaciones Judiciales: Vulneracin de Normas Procesales que Causen Indefensin

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil diez. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casacin interpuesto ante la Audiencia Provincial de Tenerife, Seccin 1, por D. Anton , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Carmen Blanca Orive Rodrguez, en el rollo de apelacin n 676/2006, contra la Sentencia dictada, el da 2 de julio de 2007, en el rollo de apelacin n 676/2006, por la referida Audiencia, que resolvi el recurso de apelacin interpuesto en su da contra la Sentencia que haba pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia nmero 1 de San Sebastin de la Gomera, en el autos de divorcio n 125/06. Ante esta Sala comparecen el Procurador D. Carlos Navarro Gutirrez, en nombre y representacin de D. Anton , en calidad de parte recurrente, la Procuradora D Virginia Gutirrez Sanz, en nombre y representacin de D Delia , en calidad de parte recurrida y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 1 de San Sebastin de La Gomera, interpuso demanda de divorcio, D. Delia , contra D. Anton . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "....dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare disuelto por divorcio el matrimonio formado por D Delia y D. Anton , con todos los efectos legales inherentes a tal declaracin, y SE DICTEN COMO DEFINITIVAS LAS MEDIAS ACORDADAS EN EL AUTO DE MEDIDAS PROVISIONALES". Admitida a trmite la demanda fueron emplazados el Ministerio Fiscal y el demandado, alegando la representacin de D. Anton , los hechos y fundamentos de derecho que estim de aplicacin al caso, para terminar suplicando: "...dictar sentencia por la que decretando el DIVORCIO del matrimonio de mi mandante y doa Delia con los efectos legales inherentes a tal declaracin, y con desestimacin de los pedimentos de la demanda actora se acuerda como medidas definitivas en relacin a los menores hijos el de atribuirle la guarda y custodia de los mismos al padre en relacin al inmueble patrimonial donde se ubica el domicilio matrimonial atribuirle su uso a mi mandante, sealando un rgimen de visitas a favor de la madre". El Ministerio Fiscal present escrito personndose y contestando a la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estim de aplicacin y termin suplicando: "...se dictara Sentencia conforme al resultado de las pruebas practicadas, establecindose en la misma, por los argumentos antes citados, las medidas referentes a la patria potestad, guarda y custodia y alimentos esenciales para los mismos". Contestada la demanda se acord sealar da y hora para la celebracin de la oportuna Vista, citndose a las partes para dicho da y hora y celebrndose la misma y habindose propuesto la prctica de pruebas, se acord practicar las que previamente fueron declaradas pertinentes y con el resultado que obra en autos. El Juzgado de Primera Instancia n 1 de San Sebastin de La Gomera dict Sentencia, con fecha 19 de junio de 2006 , y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando como estimo la concurrencia de causa de divorcio debo decretar y decreto la disolucin del matrimonio contraido por doa Delia y don Anton , en La Laguna el 19 de septiembre de 1998, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en especial con los siguientes: - Se atribuye la patria potestad compartida de los menores Jeronimo y Nuria a los dos progenitores, otorgndose la guarda y custodia del mismo a la madre. - Se fija como rgimen de visitas a favor del padre el siguiente: el demandado tendr a los menores los fines de semana alternos, desde la dieciocho horas de la tarde del viernes hasta las dieciocho horas de la tarde del domingo, debiendo recogerlos y devolverlos en el domicilio familiar (dicho rgimen no interferir en el desarrollo de las actividades escolares o formativas que vinieren previamente programadas); durante las vacaciones de verano los tendr un mes, siendo ste en julio en los aos pares, y en agosto los aos impares; en Navidad los tendr siete das, que en los aos pares incluirn Nochebuena y Navidad, y en los impares Nochevieja y Reyes; en Semana Santa los tendr cuatro das, en los aos pares durante la primera mitad, y durante la segunda en los impares. Asimismo el padre tendr a los menores los das martes y jueves de todas las semanas desde las diecisiete horas hasta las veinte horas, en los mismos trminos expuestos anteriormente, as como la mitad de las vacaciones escolares por carnavales, y dos horas en los das de cumpleaos y onomsticas de los nios. - Se atribuye a la madre, junto con sus hijos, el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 NUM000 (en Valle Gran Rey). - Se establece que el padre abone, en concepto de pensin de alimentos para sus hijos, la cantidad de 500 euros, que se entregar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros das de cada mes y en doce mensualidades al ao en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad ser actualizada conforme al ndice de precios al Consumo que seale el Instituto de Estadstica u organismo que lo sustituya cada ao. - El padre adems sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijos menores, tales como operaciones quirrgicas, prtesis, largas enfermedades, gastos escolares, etc. ...siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con ella (siempre que sea posible) o sean autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres.

- El padre pagar, en concepto de levantamiento de las cargas familiares, la hipoteca, contribuyendo la madre por este concepto en la cantidad de cien euros mensuales. No procede hacer expresa imposicin de las costas procesales". La representacin de D. Anton , present escrito solicitando la aclaracin de sentencia, dictndose con fecha 21 de julio de 2006 , auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Estimar la aclaracin interpuesta contra la sentencia de 19 de junio de 2006, en el procedimiento de Juicio Verbal de Divorcio nm. 125/06 , y corregir el error material contenido en el fundamento cuarto y en el fallo de la resolucin, en el sentido de acordar que el padre estar con sus hijos durante la mitad de las vacaciones de verano, en los que ser el perodo de julio (que comprender desde el primer da de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio) en los aos pares, y el perodo de agosto (que comprender desde el da 1 de agosto hasta el da anterior al comienzo del curso escolar) en los aos impares". SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelacin D. Anton . Sustanciada la apelacin, la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dict Sentencia, con fecha 2 de julio de 2007 , con el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de don Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 1 de San Sebastin de La Gomera en los autos n 125/2006; confirmando dicha resolucin, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas". La representacin de D. Anton , present escrito solicitando la subsanacin de la sentencia, dictndose con fecha 10 de septiembre de 2007 , Auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "...No procede aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento". TERCERO. Anunciado recurso Extraordinario por Infraccin Procesal y recurso de Casacin por D. Anton , el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora D Carmen Blanca Orive Rodrguez, los interpuso ante dicha Sala, formulando el recurso Extraordinario por Infraccin Procesal en base a los siguientes motivos: Primero.- Infraccin de los arts. 218 y 217 de la LEC . Segundo.- Error sustancial en los razonamientos fcticos. El recurso de Casacin se interpuso artculndolo en los siguientes motivos: Primero.- Infraccin por inaplicacin del art. 92 apartados 5.6 y 8 en relacin con el art. 108 y 112, 110, 154, 156 y 158 del Cdigo Civil . y el art. 39 de la Constitucin y 2 de la Ley Proteccin Jurdica del Menor . Segundo.- Inters casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, en relacin con la guarda y custodia compartida. Por resolucin de fecha 25 de enero de 2008, la Audiencia Provincial acord la remisin de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo. CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo, se person el Procurador D. Carlos Jos Navarro Gutirrez, en representacin de D. Anton , en calidad de parte recurrente; la Procuradora D Virginia Gutirrez Sanz, en representacin de D Delia , en calidad de parte recurrida. Admitido el recurso por Auto de fecha 30 de junio de 2009 , y evacuados los traslados conferidos al respecto, la Procuradora D. Virginia Gutirrez Sanz, en nombre y representacin de D Delia , impugn el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso. El Ministerio Fiscal, present escrito solicitando la estimacin de los recursos formulados. QUINTO. Se seal como da para votacin y fallo del recurso el diez de febrero de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. D. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de los hechos probados. 1 D Delia y D. Anton contrajeron matrimonio en 1998. Tienen dos hijos menores de edad. 2 El 29 diciembre 2005 interpuso la esposa una demanda de procedimiento de medidas provisionales, que termin en febrero 2006. En el acto de la vista, las partes ratificaron un convenio que haban presentado al juzgado y que fue aprobado por el auto, pasando a formar parte del mismo. En dicho acuerdo se asignaba a la madre, D Delia , la guarda y custodia de los hijos, as como el rgimen de visitas. 3 El 7 marzo 2006 D Delia present demanda de divorcio, pidiendo que se aplicaran las medidas ya acordadas en el procedimiento de medidas provisionales anteriores a la demanda de divorcio. D. Anton se mostr en desacuerdo en lo relativo a la atribucin de la guarda y custodia a la madre y en la contestacin a la demanda pidi que se le

atribuyera la guarda y custodia de los hijos del matrimonio y subsidiariamente, que se acordara atribuirla de forma compartida entre los padres. 4 La sentencia de 19 junio 2006, del juzgado de S. Sebastin de la Gomera , nico, de 1 instancia e instruccin, estim la demanda por concurrencia de causa de divorcio, y "atribuye la patria potestad compartida de los menores Jeronimo y Nuria a los dos progenitores, otorgndose la guarda y custodia del mismo a la madre" . 5 Apel D. Anton . La sentencia de la Audiencia provincial de Sta. Cruz de Tenerife, seccin 1, de 2 julio 2007 , confirm la sentencia apelada en base a los siguientes argumentos: a) el rgimen de guarda y custodia fue fruto del acuerdo de voluntades de los cnyuges, plasmado en el documento que fue ratificado judicialmente en el auto de medidas provisionales; b) Los menores conviven con la madre, por acuerdo expreso de los padres en perfectas condiciones, circunstancia decisiva para "el mantenimiento del status quo de los hijos" que es uno de los aspectos en que se concreta el favor filii; c) de los pactos del convenio se deduce que el posible cambio de domicilio de los menores se aplazaba hasta la sentencia de divorcio, de donde el traslado de la madre a Sta. Cruz de Tenerife no es una circunstancia nueva no ponderada por los litigantes; d) se cumple con el principio del inters del menor manteniendo la medida acordada, porque no existe elemento alguno en las actuaciones que acredite que la atribucin a favor de la madre pueda significar un perjuicio, ni existe prueba que permita calibrar la conveniencia de modificar una situacin que proviene de un acuerdo de los progenitores. 1 RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIN PROCESAL. SEGUNDO. Se van a examinar conjuntamente los dos motivos de este recurso. El Motivo primero, referido a la congruencia de la sentencia, segn el Art. 218 LEC , se formula al contener la sentencia una reformatio in peius . La sentencia de 1 Instancia, al atribuir la guarda y custodia a la madre, razon que lo efectuaba porque no se prevea un cambio de domicilio de sta, mientras que la sentencia recurrida dice textualmente que "[...]el hecho de que los menores convivan en Tenerife con su madre, estimamos no debe incidir en el rgimen de custodia". Segn el recurrente ello produce una variacin no solo sobre la apreciacin de los hechos controvertidos, sino sobre el rgimen jurdico fijado en la sentencia de 1 instancia que estableca el domicilio en La Gomera y si se cambiaba, el tema de la guarda y custodia deba solucionarse mediante el trmite de modificacin de medidas, si no hubiera acuerdo entre los progenitores. Ello produce un cambio sustancial no pedido en apelacin, con la consecuencia de que no solo origina una modificacin del domicilio, sino que deja sin regular lo que debera ser el nuevo rgimen de visitas. Por ello el recurrente denuncia la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva al agravar su posicin, producindose una reformatio in peius , as como incongruencia. El Motivo segundo seala que la sentencia incide en un error sustancial en los razonamientos fcticos lo que lleva a la "errnea motivacin de los distintos elementos fcticos obrantes en autos y la errnea valoracin de la prueba practicada en autos". Estos errores los centra el recurrente en lo siguiente: a) que la atribucin de la guarda y custodia a la madre fue consecuencia de un acuerdo de voluntades, tal como se hizo constar en el auto de medidas previas; b) lo acreditado y no cuestionado es que los menores siguen conviviendo con su madre en La Gomera, sin que haya habido ningn cambio de domicilio; c) que este cambio de domicilio no debe influir en el rgimen de visitas; d) que los servicios sociales recomendaron la guarda y custodia compartida; e) solo la madre previ el posible cambio de domicilio en la demanda". Ambos motivos se estiman. Antes de entrar en el examen de los motivos, debemos pronunciarnos sobre una cuestin formal en la redaccin del recurso, que de ser admitida, llevara a su desestimacin. El primero de los motivos se ha formulado en base al Art. 469,2 , cuando se est alegando indefensin y debera haberlo sido por el Art. 469, 4 LEC . De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, partiendo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva concebido como "el derecho a obtener una resolucin fundada en derecho, favorable o adversa, como garanta frente a la arbitrariedad e irracionalidad de los poderes pblicos" (STS de 12 mayo 2009 y las sentencias citadas en el FJ cuarto), ha considerado que la existencia de un error, "que no soporta el canon de racionalidad impuesto por el derecho a la tutela judicial efectiva" obliga a examinar la decisin de la sala de instancia. Por ello, al alegar el recurrente directamente la infraccin del Art. 24 CE , se puede superar el obstculo formal y entrar a estudiar los motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal. TERCERO. De la prueba producida en los autos, se constata que ha habido efectivamente un error material, ya que los hijos viven con su madre en La Gomera y no en Santa Cruz de Tenerife como se declara en la sentencia recurrida. Para que el error llegue a determinar la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva se requiere que constituya el soporte bsico de la decisin, de modo que una vez constatada su concurrencia, la fundamentacin jurdica pierda sentido; adems, se requiere que la equivocacin sea atribuible al juzgador y que sea inmediatamente verificable y como se seala en el informe del Fiscal, tales requisitos concurren en la decisin impugnada. Efectivamente, en la sentencia recurrida se argumenta que se haba previsto en un convenio regulador "que no se producira ningn cambio en el domicilio de los menores hasta la sentencia de divorcio", de lo que se desprendera que los progenitores ya prevean "una posible alteracin del domicilio", que aunque aplazado, no constituye una circunstancia nueva que no hubiera sido tenida en cuenta por los litigantes, "por lo que el hecho de que los menores convivan ahora en Tenerife con su madre, estimamos que no debe incidir en el rgimen de custodia". Esta apreciacin es errnea porque a) el convenio que rigi las relaciones entre los padres desde las medidas

provisionales no se convierte en definitivo en el procedimiento de divorcio, donde deben reconsiderarse las medidas tomadas, b) no es cierta la convivencia de los hijos con la madre en Sta. Cruz de Tenerife. Siendo estas las razones para no entrar a examinar si era ms conveniente otro rgimen de custodia, debe estimarse el recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por el recurrente D. Anton . CUARTO. Como afirma la sentencia de 8 octubre 2009 , "Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Cdigo civil contiene una clusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre eninters del menor , despus de los procedimientos que deben seguirse segn los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difcil concretar en qu consista este inters a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurdicos, que s los especifican. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusin que se estn utilizando criterios tales como la prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nmero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacin con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deber ser ms compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios debern ser tenidos en cuenta para valorar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente. B ) RECURSO DE CASACIN. QUINTO. Al haberse estimado el recurso extraordinario por infraccin procesal, no procede entrar a examinar el recurso de casacin. SEXTO. De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 476, 2, 4 LEC , al regular los efectos de la admisin de los recursos extraordinarios por infraccin procesal, "la Sala anular la resolucin recurrida y ordenar que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiese incurrido en la infraccin o vulneracin". En consecuencia, procede anular la sentencia impugnada y reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que vuelva a dictarse sta en que la Sala de apelacin, con arreglo a los hechos que considere probados y con los criterios antes explicitados, se pronuncie sobre las pretensiones esgrimidas por los progenitores en el litigio sobre guarda y custodia compartida en el recurso presentado por D. Anton . SPTIMO. Las costas causadas por el recurso de casacin y por el recurso extraordinario por infraccin procesal no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes (art. 398.2 LEC de 2000 ). OCTAVO. El resultado final de los dos recursos determina que no haya lugar a pronunciarse sobre las costas de las instancias, que quedan a expensas de lo que decida la nueva sentencia de apelacin. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
1 Estimar el recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por la representacin procesal de D. Anton contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, seccin 1, de 2 julio 2007 . 2 Anular la sentencia recurrida y reponer las actuaciones de segunda instancia al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, para que vuelva a dictarse sentencia que en cualquier caso argumente sobre el inters de los menores en relacin a la guarda y custodia compartida pedida, con arreglo a los hechos que considere probados segn el planteamiento del litigio y la prueba practicada y los criterios contenidos en esta sentencia. La anulacin afecta tambin a la declaracin de las costas generadas. 3 No ha lugar a resolver el recurso de casacin interpuesto tambin por D. Anton contra la misma sentencia. 4 No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal. Lbrese a la mencionada Audiencia la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de apelacin remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Roman Garcia Varela.- Francisco Marin Castan .-Jose Antonio Seijas Quintana.- Encarnacion Roca Trias.- Firmado y rubricado. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. D. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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