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GRUPO PRIMERO
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Tema 1
El Derecho Internacional Público. Su sistema de fuentes. La
costumbre. Los actos unilaterales del Estado. El Derecho de las
Organizaciones Internacionales. Los Principios Generales del
Derecho. La doctrina. La jurisprudencia. Las normas imperativas:
el «ius cogens» internacional.
1. Contextualización
Para aludir al proceso de formación de las normas internacionales, tradicionalmente se ha
recurrido al concepto de "fuentes del Derecho Internacional”. En todo caso, hemos de
recordar que esta expresión se aplica al Derecho Internacional Público de manera diferente
al Derecho interno puesto que la comunidad internacional carece de un poder político
superior a los Estados con competencias legislativas, es decir, con capacidad para dictar
normas obligatorias para todos ellos. Sin embargo, la determinación de cuáles son las
normas de Derecho Internacional Público que rigen las relaciones de los sujetos de
Derecho Internacional es de gran relevancia para el ejercicio de la carrera diplomática.
En este tema abordaremos el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico
internacional, para, a continuación, detenernos en cada una de las fuentes, salvo en los
tratados, que son objeto de tratamiento aparte. De especial relevancia para un
internacionalista es el conocimiento del concepto de normas imperativas o normas de ius
cogens, las normas que ocupan un lugar especial en el Derecho Internacional Público.
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TEMARIO OPOSICIÓN I NGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA
d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas, como medios auxiliares para
determinar las reglas de Derecho.
Varias consideraciones deben tenerse en cuenta respecto de esta disposición. En primer
lugar, hemos de recordar que dicho Estatuto del TIJ es aceptado generalmente por todos
los Estados que son miembros de la ONU, ya que forma parte de la Carta de dicha
organización. En segundo lugar, ciertos sectores de la doctrina consideran, en cambio, que
los únicos procedimientos de creación de normas internacionales que poseen autonomía
son los procedimientos consuetudinario y convencional. Formalmente, la jurisprudencia y
la doctrina serían, por tanto, "medios auxiliares". No obstante, las especiales características
del ordenamiento jurídico internacional les confiere una importancia extraordinaria.
En tercer lugar, el artículo 38.1 no utiliza números sino letras para mencionar las distintas
fuentes, puesto que no existe un orden o prelación entre ellas. Los únicos criterios
aplicables en caso de conflictos entre fuentes serían los de lex posterior derogat lex anterior,
y el de que la norma particular prima sobre la general. En todo caso, existe la excepción a
estos criterios de las normas imperativas o de ius cogens, que prevalecen siempre.
Por último, hemos de mencionar que, en dicha enumeración faltan los actos unilaterales y
las resoluciones de las organizaciones internacionales, que pueden crear derechos y
Material de referencia para la preparación de la oposición, cortesía de la Escuela Diplomática
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Un ejemplo muy claro lo podemos hablar en el asunto Yerodia ante el TIJ. En éste, el TIJ acudió al Derecho
consuetudinario para establecer la ausencia de excepciones respecto de la regla general que establece la
inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de los ministros de asuntos exteriores en ejercicio, y ello a
pesar de la existencia de convenios multilaterales sobre relaciones diplomáticas y consulares (Sentencia de 14
de febrero de 2002 en el Caso de la Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del
Congo c. Bélgica), CIJ, Rec. 2002, párrs. 51-52 y 58-59. Se puede consultar la versión en español en:
https://www.dipublico.org/cij/doc/136.pdf
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TEMARIO OPOSICIÓN I NGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA
A la hora de analizar la práctica de los Estados hay que tener en cuenta que los
comportamientos que constituyen el elemento material de la costumbre pueden ser:
- positivos (acciones)
-o negativos (omisiones).
Existen costumbres negativas que obligan a los Estados a abstenerse de actuar, siempre que
al elemento material se una el elemento espiritual (conciencia jurídica del deber de
abstenerse) 2.
La práctica ha de ser CONSTANTE y UNIFORME, requisitos que excluyen las respuestas
contradictorias y exigen, por un lado, una identidad entre las distintas conductas de cada
Estado3. Por último, ha de ser una práctica GENERAL, es decir, ha de ser seguida de forma
general, pues la costumbre se consolida mediante la generalización de una determinada
conducta. Pero que la práctica sea general no quiere decir que todos los Estados realicen
el comportamiento en cuestión, sino que basta con que actúen los Estados interesados.
La formación de una costumbre internacional requiere el transcurso de un determinado
período de TIEMPO para que se consolide la práctica o elemento material y cristalice la
opinio iuris. Sin embargo, para que ello ocurra no es necesaria una práctica muy antigua 4. De
Material de referencia para la preparación de la oposición, cortesía de la Escuela Diplomática
hecho, cada vez se forman las costumbres internacionales más rápidamente, para
responder a la necesidad de dinamismo y la fluidez de las relaciones internacionales.
El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis es la convicción expresada de
forma pública de que los precedentes de la práctica se tienen que continuar llevando a cabo
porque hay una obligación jurídica de hacerlo. La opinio iuris debe desprenderse, pues, del
propio comportamiento de los Estados5.
Son muchos los actos que pueden servir para inducir la existencia de la opinio iuris: actos
unilaterales de los Estados, correspondencia diplomática, legislación de los Estados,
decisiones de tribunales nacionales, resoluciones de Organizaciones Internacionales,
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En 1926, Turquía procedió a iniciar un juicio contra un ciudadano de nacionalidad francesa que estaba al
mando de un buque francés que colisionó con una nave con pabellón de Turquía en alta mar. Producto del
abordaje murieron ocho individuos de nacionalidad turca. Francia protestó, alegando que las autoridades
turcas no tenían jurisdicción. La Corte Permanente de Justicia Internacional se preguntó sobre la existencia
en el derecho internacional de alguna regla que prohibiera a Turquía el ejercicio de su jurisdicción para
conocer de hechos que habían ocurrido fuera de su territorio, resolviendo a favor de Turquía por cuanto las
consecuencias del hecho ilícito se habían hecho sentir en una embarcación turca. (TPJI, sentencia del asunto
Lotus (Francia-Turquía/1927). El TPJI constató que, si bien los Estados se habían abstenido de enjuiciar en
asuntos similares, tal abstención no era obligatoria en tanto que norma consuetudinaria, pues faltaba la
convicción del deber de abstenerse. Para la consulta de este caso en español, ver:
https://www.dipublico.org/10984/s-s-lotus-1927-corte-permanente-de-justicia-internacional-ser-a-no-10/
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TIJ, Sentencia en el asunto anglo-noruego de pesquerías (CIJ, Rec. 1951, párr.131). Consultar el caso en
español en: https://www.dipublico.org/cij/doc/14.pdf
4
Como afirmó el TIJ en la sentencia de los asuntos de la plataforma continental del mar del Norte (Alemania-
Dinamarca y Países Bajos/1969), el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo
no constituye necesariamente por sí mismo un obstáculo para la formación de una nueva norma
consuetudinaria. Consultar el caso en español en: https://www.dipublico.org/cij/doc/44.pdf
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En la sentencia del asunto de la delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo del Maine (Canadá-
Estados Unidos/1984), el TIJ afirmó que la existencia de la opinio iuris se prueba por vía inductiva, partiendo
del análisis de una práctica suficientemente amplia, y no por vía deductiva, partiendo de unas ideas
preconcebidas. Ver el caso en español en: https://www.dipublico.org/cij/doc/74.pdf
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Dentro de las costumbres particulares, podemos hablar de las costumbres regionales, que
son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. Las
referidas costumbres, en caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte
que las alega7. Igualmente, podemos mencionar las costumbres de carácter local, cuyo
ámbito de aplicación es más reducido que las anteriores y puede llegar a afectar solamente
a dos Estados 8.
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El T.I.J., en su sentencia en el Caso anglo-noruego de pesquerías, en el que entre otras cosas se discutía si la
regla del límite de las diez millas como anchura máxima permitida para la boca de una bahía jurídica era o no
una costumbre, manifestó: “De todas maneras, la regla de las diez millas aparece inoponible a Noruega, en
cuanto que se ha opuesto siempre a su aplicación en la costa noruega” (C.I.J, Rec. 1951, párr. 131). Consultar
el caso en español en: https://www.dipublico.org/cij/doc/14.pdf
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El T.I.J., en el Caso del derecho de asilo, dijo al respecto: “La Parte que invoca una costumbre de esta
naturaleza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra Parte”
(C.I.J., Rec. 1950, párr. 276). El origen del litigio colombiano-peruano relativo al derecho de asilo fue el asilo
concedido el 3 de enero de 1949 por el Embajador de Colombia en Lima al Sr. Víctor Raúl Haya de la Torre,
dirigente de un partido político peruano, la Alianza Popular Revolucionaria Americana. El 3 de octubre de
1948 estalló en el Perú una rebelión militar, y Haya de la Torre fue perseguido como responsable de haberla
instigado y dirigido. Fue buscado en vano por las autoridades peruanas y, después de haberse asilado, el
Embajador de Colombia en Lima solicitó un salvo-conducto que permitiera a Haya de la Torre, al que calificó
de refugiado político, abandonar el país. El Gobierno del Perú lo denegó, alegando que Haya de la Torre había
cometido delitos comunes y no podía beneficiarse del asilo. No pudiendo ponerse de acuerdo, los Gobiernos
de Colombia y del Perú sometieron a la Corte ciertas cuestiones relativas a la controversia que había surgido
entre los dos países, en particular, si existía una norma consuetudinaria regional referente a la concesión del
asilo diplomático. Consultar el caso en español en: https://www.dipublico.org/116040/caso-relativo-al-
derecho-de-asilo-fallo-de-20-de-noviembre-de-1950/
8
El T.I.J., en su sentencia sobre el Caso del derecho de paso por territorio indio (fondo), abordó
afirmativamente este problema. El Tribunal se manifestó en los términos siguientes: “[...] se alega en nombre
de la India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos Estados. Es difícil ver el por qué el
número de Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una política
prolongada deba ser necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razón para que una práctica aceptada
por ellos como reguladora de sus relaciones no constituya la base de derechos y obligaciones entre ellos”
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(I.C.J., Rep. 1960, párr. 39). Ver el caso en español en: https://www.dipublico.org/116195/caso-relativo-al-
derecho-de-paso-por-territorio-de-la-india-fondo-del-asunto-fallo-de-12-de-abril-de-1960/
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Tanto la jurisprudencia arbitral (Texaco-Calasatic de 1977), como la del TIJ (Actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua de 1986, Licitud de la amenaza o el uso de armas nucleares por un Estado
en un conflicto armado de 1996, y Opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de
un muro en el territorio palestino ocupado de 2004).
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https://legal.un.org/ilc/reports/2016/spanish/chp5.pdf
11
Ver: https://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp9.pdf
12
Dichos actos fueron descritos por el TIJ de Justicia en su sentencia del asunto de los ensayos nucleares (1974)-
como la manifestación del consentimiento hecha por un Estado con la intención de producir efectos jurídicos
obligatorios con independencia de la conducta de otro u otros Estados en relación a tal declaración (CIJ,
Recueil, 1974, pp.254 y ss).
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En cuanto al sujeto autor del mismo, hay que resaltar que el consentimiento en obligarse
ha de emanar de un órgano del Estado con capacidad para vincularle internacionalmente:
Jefe del Estado, Jefe del Gobierno o Ministro de Asuntos Exteriores (AA.EE.) (art. 7
Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados)13. En todo caso, hay que
destacar que es necesario que de dicha declaración unilateral se desprenda la intención de
adquirir un compromiso 14. De este modo, en cuanto a sus efectos, cabe destacar que el
Estado queda vinculado por sus propias declaraciones, de modo que el contenido de un
acto unilateral es oponible al autor del mismo. En principio, los actos unilaterales sólo
atribuyen derechos a terceros, no obligaciones, por lo que no les son oponibles. La única
excepción en este caso sería que el acto unilateral se convirtiera en costumbre.
4.2. Clases
Material de referencia para la preparación de la oposición, cortesía de la Escuela Diplomática
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Así, en el asunto de Groenlandia Oriental que enfrentaba a Dinamarca y Noruega, de 1933, fue el Ministro
de AA.EE noruego, el Sr. Ihlen. En el asunto de las pruebas nucleares, fue el Jefe de Estado, el Presidente de la
República francesa, el Sr. Giscard d'Estaing. Ver dichos casos en español en:
https://www.dipublico.org/118208/estatuto-juridico-de-la-groenlandia-oriental-dinamarca-noruega-
resumenes-de-los-fallos-opiniones-consultivas-y-providencias-de-la-corte-permanente-de-justicia-
internacional/ y https://www.dipublico.org/cij/doc/60.pdf
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En este sentido, el juez o árbitro internacional es quien debe determinar si en un acto unilateral concreto
existe o no existe tal intención. Para ello debe interpretar el acto de acuerdo con sus términos y teniendo en
cuenta todas las circunstancias en que se produjo. Ello explica que la sentencia del TIJ en el caso de los ensayos
nucleares, reconociendo el carácter vinculante de las declaraciones de las autoridades francesas, difiera de la
dictada en otros asuntos como el de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella (1986) y el
de la controversia fronteriza Burkina Faso/Mali (1986), en los que el Tribunal no pudo apreciar la existencia de
una obligación que pesara sobre Nicaragua y sobre Mali.
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CASANOVAS, O, Y RODRIGO, A., Compendio de Derecho Internacional Público, 6ªed., 2017, p.71.
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Declaración de principios de Derecho internacional que deben regir las relaciones de amistad y
cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas16 (1970).
7. La doctrina
Esta referencia del art.38 alude a los autores de mayor relevancia y sus escritos, en tanto
que medio auxiliar de determinación de las normas internacionales. De hecho, en los laudos
arbitrales del siglo XIX era frecuente la mención a autores clásicos del Derecho
internacional, puesto que la jurisprudencia internacional existente era escasa. Actualmente,
dado el volumen de jurisprudencia internacional existente, se opta más por referirse a lo
votos particulares de los jueces del TPJI y del TIJ, en tanto que doctrina cualificada.
Las asociaciones de juristas de ámbito internacional también ocupan un lugar especial en la
doctrina. Así, merece destacarse el Institut de droit international y la International Law
Association, junto con el Instituto Hispano-luso de Derecho Internacional. Los trabajos de
la Comisión de Derecho Internacional serían igualmente relevantes.
8. La jurisprudencia
Hemos de tener en cuenta que las sentencias internacionales tienen el valor jurídico de
constituir precedentes de la práctica de los Estados. Igualmente, pueden ser tomadas en
Material de referencia para la preparación de la oposición, cortesía de la Escuela Diplomática
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https://legal.un.org/avl/pdf/ha/dpilfrcscun/dpilfrcscun_ph_s.pdf
17
Ver: Instrumento de adhesión de 2 de mayo de 1972, del Convenio de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969. Publicado en: «BOE» núm. 142, de 13 de junio de
1980, páginas 13099 a 13110 (12 págs.)
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BIBLIOGRAFÍA:
-CASANOVAS, O, Y RODRIGO, A., Compendio de Derecho Internacional Público, 6ªed.,
Material de referencia para la preparación de la oposición, cortesía de la Escuela Diplomática
18
Ver: QUINDIMIL LÓPEZ, J., “Las normas de ius cogens y el consentimiento de los Estados ante la Corte
Internacional de Justicia: ¿hacia un nuevo fundamento de jurisdicción? (comentarios sobre la sentencia de la
Corte Internacional de Justicia de 3 de febrero de 2006, actividades armadas sobre el territorio del Congo,
república democrática del Congo contra Ruanda -nueva demanda de 2002-)”, Revista Electrónica de Estudios
Internacionales, nº12, 2006.
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TIJ, asunto relativo a las Inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia; Grecia), de 3 de febrero de
2012, párr.93.
20
Art.41 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,
enhttps://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/spanish/ilc_2001_v2_p2.pd
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