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1¡ , I~: en el s,~ntido originario del término, ID,Ló.rgano'
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, ~tcuy¡t f\inclOn es defender la Constltuclon contra, ,
'1 ~.' ras viola~i"oncs.De aní que se lla:bletambién Ypor '
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, Ilr ~ regIa general de una «garantia» de la ConstitlÍ- '
,
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ción. Dado que ésta es un ordenamiento, Y como

Ji¡ tal, en cuanto a su contemdo,.t:n conJLUltOde nor-
{, Itl\ . " __ ,,. ~-,..'~, . i-li" m~s determmadas, la«vlO1a?'0ll» de la Constltu-
, __ ~ ',ti,', clO~mflca la venflc~e~p ~JU h~~ ,,;
, ~,U ~" 'l'\_contradic~a la Co!,stiil,ii¿n;i~por S:a,aG;ón, i
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" ~j ~ , I',¥'¡ una JaJfaci'él'econocimiento de un derecho conce- !,
hw ,_, I.;;~+dido por un órgano de la Co stimció.JLC01110to ," ,
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¡II\I.,', ' ;,~i da norirHl,tarñDlén a Constitución puede ser vio-" "
,
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/ ,.,trt lada sólo por aquellos que deben cumplirla. Esto ;.

~" puede tener lugar de una manera inmediata o me- J.;

i~diata. La violación de una ley promulgada sobre

.•.
~la base de la Constitución, por ejemplo, es una '.'
i~::'fviolación constitucional mediata, aun cuando el

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\1'l' ~'i.
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_ i.i%f carácter legal del cumplimiento de la ley sea exi-
"';"tr~ gido por la Constitución. Si se trata de institucio-
.1-'{' nes para la defensa de la Constitución, natural-
.'1'-
mente sólo se tiene en consideración la defensa
<~ contra las violaciones directas. Los órganos de
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los que tajes violaciones pueden provenlr son ór-
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• 4 HANS KELSEN
II ganas constitucionales directos y están bajo el
control de la Constitución,
El reclamo político-jurídíco 1 de garantías de la
"1;1
Constitución, es decir, de instituciones por medía
de las cuales se controla la constitucionalidad del
comportamiento de ciertos órganos del Estado in-
¡ mediatamente subordinados a ella, como el Parla-
mento o el Gobierno, re~t:lLrin~-
EL DEFD'SOR DE LA CONSTITUCIÓN 5
algo que es de una evidencia tan primaria, que ca-
si parece innecesario destacarla en medio de la
discusión de estos últimos años en torno al pro-
blema de la garantía constitucional: si de.:Qe5eI~
creado absolutam""~te .!ln ms1JtUllLpormedLcwieI / (.
cual sea' coT¡ffOía(1ala constrtlJ.ClOnahdadde CleI.- '-----
tos actoSde! EstadQ sllbordmaoo..inmooialamGl'lte
a 'laConstitución, en esgeciaUo_s actos del Parla-
m,,-njgo=óeHiübiemo,..de manera que dicho con-

\¡
»cifiCO de la máxima jurlilií'idad de la función es-
tatal, propia del Estado de Derecho. Sobre la
opoffunidad de tal reclamo puede haber muy di-
versas opiniones, según diferentes puntos de vis-
trol no pueda ser transferido al órgano cuyos ac-
tos deben ser controlados., La función política deJ
la--CQnstltuclónes la de poner límites jurídicos al
ejercicio del poder. Garantía constitucional signi-
, ta políticos y frente a dístintas Constituciones. En fica generar la seguridad de que esos límites jurí-
I, ,: ' especial, pueden darse situaciones en las que la dicos no serán transgredidos. Si algo es indudable
Constitución pueda o no pueda aplicarse en pun- es que ninguna otra instancia es menos idónea pa-
1/,1"
.: ~~ ,:
tos esencialcs, por lo que las garantías constitu- ra tal función que aquélla, precisamente, a la que
rI cionales pierden todo sentido, pues se convierten
Il;~:~
,"

I\~'::;;
.
'necesariamente en inoperantes. También la pre-
guüta ,écnic.:ojuridica acerca de la mejor organi-
la Constitución confiere el ejercicio total o par-
_ cial del poder y ql¡i,-por ello, tiene en primer lu-
i¡~U gar la ocasión jurídica y el impulso político para
l j'~ zación de esta garantia constitucional puede ser
i ,II!; ~
violarla, Pues sobre ningún otro principio jurídi-
;' j respondida de diversas maneras, según el carácter co se puede estar tan de acuerdo como que: nadie
:I peculíar de la Constitución y la distribución del
,j' • puede ser juez de su propia causa.
, , poder político que ésta deteri:njna; en especial, si De allí que, cuando los representantes de la
, '\
"I~'
:.'
,. ,
se da prioridad a garantias préventivas o represi- doctrina constitucional del siglo XIX, guiados por
vas, o si se debe dar mayor importancia a la anu- el así llamado «princípio monárquico», sentaron
I ~'
: i ':
: l
lación del acto anticonstitucional o a la responsa- la tesis de que el natural «defensor de la Constítu-
I r, bilídad personal del órgano actuante, etc. Sobre cíón» era el monarca, se trataba -¿quién podría
, i
i '"
' todos estos temas es posible discutir seriamente. aún hoy dudarlo?- sólo de una ideología dema-
Sólo una cosa parece estar fuera de discusión, siado evidente, una de las tantas ideologias, cuyo
:1 • sistema configuró la así llamada doctrina consti-
I [En la presente versión en español se han escrito con ca-
tucional, mediante la cual y a través de la cual
racteres destacados los términos que en la versión original esta interpretación de la Constitución buscaba
en alemán aparecen con espacios más amplios; por ejemplo ocultar su intención fundamental: compensar la
en este caso: r e e h t s poi ¡ti s e h e figura como político- pérdida de poder que el jefe de Estado había ex-
iurídi<'o (N del T)]

~,-
.. -- - -~
~,,"• "
6 HANS KELSE,V
"
".! perimentado en el tránsito de la monarquía abso-
'." luta a la monarquia constitucional " Lo .que en re-
alidad se pretendia -por razones pohllcas cu-
1\ yo valor no se pone aq~í ,en debate-,- er~ im- 'cióm>, debe ocultar el carácter de su función, Pa-
pedir una e[¡caz garantIa de la ConslltuclOn" al
menos contra su violación por parte de qUIen
principalmente la ponia en peligro, esto es, del
monarca; más precisamente, del Gobierno, es de-
illI cir, del Monarca junto con los mlmstros que re-
frendaban sus actos, dado que el monarca n? po-
1i-'
día actuar 'por sí solo, Y esto pertenece lIUnblen al : ficada la idea de que a él, y sólo a el, pertenece
i:" método de la ideo logia constitucional: hablar sólo
del monarca, cuando en realIdad qUIen actuaba era
un órgano colegiado, una de cuyas partes no au-
'¡
tónomas era el monarca" Dado qu~, no se podia
explicar el verdadero obJetIVO POhtICO, cual, era
,:1 el impedir garantias efectivas de la ConstItuCIón,
t:'j
¡:,l se lo disfrazaba con la d?ctrina segú~ I,a cual.la
¥••
.!¡:~ ganLlltít d~ b C01~sLituclon era tarea Gel jefe Gel
:¡,;,¡
~-" Estado. ..
La Constitución de la monarquia eonstltuclO-
nal tiene un explicito carácter dualIsta. Dlstnbuye
el poder politico entre dos fact09"~: Parlamento y
Gobierno; éste tiene frente a aquel, desde ~I co-
l'1: i mienzo, una cierta supremacía, que es no solo de
Jacto, sino de jure. No cabe duda de que el Go-
!t bierno, y en especial el monarca que 10 encabeza,
es un órgano que ejerce el poder del Estado ~l
" igual que el Parlamento e mcluso en mayor medl-
da; menos aún puede dudarse de que el poder que . '-co (de las Ciencias del Derecho o del Estado), lo
se le ha conferí do está en permanente competen-.,
~ En mi Allgemeine StaQstslehre (Teoría general del Esta-
do) (Berlín, 1925), he hecho referencia, en muchas de sus te-
sis, a esta tendencia de la doctrina c_onstituciona1.
EL DEFENSOR DE LA CONj1f rueJó'" 7
cia con el poder del Parlamento, Por lo tanto, pa-
'ra hacer posible la idea de que el Gobierno, y
¡ sólo él es el único «defensor de la ConstItu-
ra esto sirve la conOCIda doctrIna de que el mo-
narca es la tercera instancia objetiva --;;:n forma
exclusiva o no--, poseedor de un poder neutral
(conscientemente establecido por la Constitu-
ción), más allá de la oposición de dos Jactores de
I poder. Pues sólo bajo esta condición parece justi-
! controlar que el ejercicio del poder no sobrepase
los limites de la Constitución,
Ficción de notable audacia, si se tiene en cuenta
que en el arsenal de la doctrina constitucional tam-
bién se hace alarde de que el monarca es de suyo el
único órgano, por ser el más alto, de ejercicio del
poder estat"1 y sería también específicamente el ti-
ttl}(-lr ¿kl Poder Legislativ0~ de él, y no del P:.trJa-
mento, proviene el mandato legal, la representa-
ción del pueblo sólo ejerce influencia en la deter-
minación del contenido de la ley. El monarca,
titular de gran parte o de la totalidad del poder del
Estado, ¿es la única instancia neutral convocada
frente al ejercicio del poder del Estado y para el
control de la constitucionalidad del mismo? La ob-
jeción de que esto seria una contradicción inadmi-
sible parecería estar totalmente fuera de lugar, pues
:<-se aplicarían categorías del conocimiento czentíji-
cual sólo puede ser comprendido como ideologia
politica, En sistema cultural, cuyo fuerte parentes-
co con la Teologia no se le oculta ya a nadIe, el
príncipio de contradicción no tiene lugar. No se
trata de si las afirmaciones de una tal teoria de la
 , ,
,'
",,' 1

8 HANS KELSEN EL DEFENSOR DE LA CONSTlTUCr6N 9

Constitución son verdaderas, sino de si logran sus jo que, con el título Der Hüter der Verfassung [El
fines políticos. Y esto lo han logrado absolutamen- defensor (protector) de la Constitución], está de-
te. En la atmósfera política de la monarquía, esta dícado precisamente al problema de la garantía
doctrina del monarc¡;¡"cclllllO s<dd~Qr de la C,ons- de la Constitución. Más sorprendente empero es
tih\ci...Ól!l>-fu~lJll.a.Le'¡;P!!esta
eficaz,yna contr;arré- que dicho texto exhuma del desván del teatro
L'
plica.a,l.rf!clam£..pc¡r up Tribunal t;onstitucional constirucional el trasto más viejo, a saber: que el
que ya entonces aparecJa espora~meIIte '. - jefe de Estado, y ningún otro órgano, seria el de-
,JI, fensor natural de la Constitución, con el fin de
,.;

..
~ n. En la situación política a la que inevitable- poner nuevamente en uso para la República de-
~i~ mente ha ido a parar la Constitución democráti- mocrática en general, y en especial para la Cons-
,.1
co-parlamentaria del Reich alemán, en un mo- titución de Weimar, este requisito verdaderamen-
mento en el que -para su propia defensa, como te cubierto de polvo. Pero lo que sorprende al
esperan sus sostenedores- se ha replegado, por máxímo es que este escrito, que en lo esencial re-
así decirlo, a un único artículo, el 48, y con ello a nueva la doctrina de uno de los más viejos y ex-
,.
,~j un espacio juridico que es evidentemente estre- periment~os ideólogos de la monarquía consti-
1, cho, de tal manera que mediante esta maniobra no tucional,ja doctrina de Benjamín Constant acer-
Ir
,.::"
corra peligro de hacerla estallar, hubiera sido por " ca del <pouvoír neutre!! del monarca, y que sin
.'~ cierto C'-olTIjx'3úsitlt ¡{üe 1" disClLSi6iJ.SObi'~ el pro- O' ni;'5~ü tipo delimitación la aplica al jefe de Esta-
q blema de iasgarantías de ia Consiítucióu ,~ hu-
bies~ dejado de lado hasta nueva orden. Este es l "\do lepublil:ariOl. tiene COll10 autor al profesor de
, Derecho pú51t--:ode la Handelshochschule de
• ".'1 tanto más sorprendente cuanto que una nueva co- Berlin, Carl Schmitt, cuya ambición es «demos-
lección de monografias de Der,í'cho público, los trar que muy diversas fórmulas y conceptos tradi-
¡j «Beitriige zum 6ffentlichen ~chte der Gegen- cionales dependen por entero de situaciones ante-
,11 riores, y no son ya viejos odres para el vino nue-
wart» (<<Contribuciones al Derecho público del
presente») " cnya serie se inaugura con un traba- . vo, sino sólo etiquetas anticuadas y falsas» '; que
ji" nO se cansa de recordar «que la situación de la
: ,1
~':"I
I!!:J
1 3 Naturalmente se trata de la misma ideología, sólo que al
monarquia constitucional del siglo XIX, con su
.'separación de Estado y Sociedad, Política y Eco-
',,""
';Oi'
servicio del principio democrático, cuando se proclama al
nómica, no existe ya}}" y que, por consiguiente,
l .:~ Parlamento como el «protector de la Constitución», pues,
como dice BlumtschE, «el cuerpo legislativo» comporta, eIl
~--

su configuración, importantes garantías de que «se ejerzan

sus atribuciones dentro del espíritu de la Constitución» (All-
gemeine Staatsrecht, 4.a ed., 1868, t. 1, pp. S61~562).
4 Editada por J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga,.
1931. [La tercera edición en alemán de la obra fue editada
por Duncker & Humblot. Berlín, i985. (N. del T.)]
5 S. Schmitt, Verfassungslehre [Teoría de la Constitución,
versión en español por Francisco Ayala, Madrid, ¡934, p. XXI].
6 S. Schmitt, Der Hüterder Versfassung [La defensa de la
Constitución, versión en español por Manuel Sánchez Sarta,
Madrid. 1983. pp. 205-206, también p. 191].
,
. '.
~ • -1
• (,

10 HANS KELSEN
1 EL DEFENSOR DE LA CONS fITUCJÓN 11

de una ley del Reich podrán negociarse emprésti-

las categorías de las teorías de la Constitucíón del tos u otorgar el aval del Reich» no nos debe ím-
constítucíonalísmo (liberal) no son aplicables a la , pedir aceptar una ideología de la doctrina consti-
Constítución de una democracia parlamentario.
:.tucional que tenga grabada en la frente, de una
plebiscitaria como la de la Alemania actual. De manera más clara que cualquier otra, la circuns-
allí deduce, por ejemplo, que el concepto de ley tancia temporal del nacímiento de una determína-
formal, originado en la doctrina constitucional del
f da situación histórico-polítíca: ¡la doctrina d~I¿
siglo XIX, que debe asegurar al Parlamento --co- itpOllVOlr nelltre del Jefe de EstadO!'Carl Schmlll ')
mo legislador- el derecho, en oposición al mo-
i hace de esta fórmula de Constant un instrumento
narca, de aprobar el presupuesto, ha podrá tener
más su significado oríginario, y que por ello, a
r fundamental de su interpretación de la Constitu-
" ción de Weimar. Sólo con su ayuda llega a la con-
pesar de las expresas disposiciones de los artícu-
, clusión de que í:.l..ll.defens..orde la Co_nst@ción»no ,
los 85 y 87 referentes al presupuesto, a la autori- . es, como podriasup.Qnerse_segúneLarticuLQ-19.,er/ / I
zación de empréstitos y el otorgamiento de avales,
Tpbun.aLde Justicia ConstitucionaLu-º.lIOTribunal,\,'" '"
no sería exigida de manera absoluta e incondicio-
sino.sóln_eL£residente del Reich; y esto a partir de
nalla forma de ley del Re\ch, sino que también se-
! la Constitución vigente, sin que tenga lugar me-
..\f 1 ría lícita la forma de un decreto presidencial de
acuerdo al artículo 48, párrafo 2 (p. 130) '. Jnten-
A diante una reforma de la Constitución .
" Cuando'illenjamin Conslant afirma_(jJ.l£.elmo.::.
:~.J
• t!)5 ser(,.:.j;:¡ntes de ¿i;,ol':c~i) 2.tenl!~rla 1l:!.!11~-
:::.narca es el titular de un poder \meutI::al». funda
:'1 da reserva juríJico-financiera de la Constitución
_esencialrneIJkdich,Lªfirmac~<iJ1,n el sup,!cSfolíe'
I1 fueron indudablemente planteados también por la
'TIleel Ejecutivo se escinde endos_poderes diver-
teoría constitucional. Tampoco ésta le impidió,

I ¡:
mediante el concepto de <<levs ormal
mar ue el monarca podía arar el resu uesto
)' autorizar cre 1 os mediante decretos de necesi-
da como lo prueba, por ejemplo, la praxis y la
,.
SOS-;-:lJno
J'~o-)'...otx:.o actIvo, y. que el monarca
ú~mente_ej.erce..cl.pas.ÍYlLSólo como pasivo es
un Q9der <<neutral».No se puede ignorar la fic-
, ción que aqui se esconde, al hacer aparecer el po-
!'~ , der del monarca -a quien la Constitución le con-
¡:i,
'iIi
teoría del desacreditado párrafo 14, de Austría. . fiere la representación exterior del Estado y en
¡1 Pero la «conciencia histórico-crítica» que nos especial la firma de los tratados internacionales,
.. 1 protege del «formalismo vacío» de comprender
. la sanción de las leyes, el comando supremo del
las disposiciones de la Constitución del Reich «el.
ejército y la armada, el nombramiento de funcio-
presupuesto se fijará por una ley» y «sólo a base ~ narios y jueces, y otras tareas más- como mera-
mente pasivo s.
1 [Las citas a páginas de La defensa de la Constitllción de

Cad Schmitt corresponden a la versión en español de Ma- ~ Benjamin Constant, originariamente republicado mode~
nuel Sánchez Sarto, publicada por Editorial ¡cenos en 198J.' fado, se vuelve monárquico después de la Revolución, y en
(N del r.)]
 1 '•
'~' \'
12 HANS KELSEN
-.Eljl1tento de trasladar la ideol~~q,-Cgl1.\1¡
acerca del poder neutro del monarca al jefe de Es-
,,\ tado de una Repú15lícaaemocrática se hace espe::
'" . sialmente c'üestion'able ~ijal1d~ ap~rece ligadoJ[
laJen¡¡enciá}~x!~IidSJJa com]Je!enCi£Lde.<:ste
.gano, de ser posible, Ol¡!S allá del ámbitq ,nol]]lal
deJ.<L.W01petenC.ia de .!!!l..!JJonar>:.Ú911jiti1;UÚonal. cir, a lograr una posición de poder que no dismi-
~: Carl Schmitt, COnel fin de presentar al jefe de fu-
,j" tado como.idóneo «defensor duª--.Constitucióm>.
, caracteriza el pouvoir neutre de aquél como una
1. instancia que no está sobre «los titulares de los
h!
derechos políticos de carácter decisivo o influ-
,ít yente» o como un «tercero, situado por encima de
los litigantes y revestido de un poder político más
t~
excelso», ni tampoco como «soberano del Esta-
.1,,
, do», sino como un organismo del mis1!1~nivel.
¡Ji c,omo un 20d~ :\q.u~no $..halla;';!!!l!:LQ.Q.]or
I!h
l;..:..
11:7
1••
q su libro De 1'esprit di! la ccnquéte et de l'usurpation sale en
dcftl~Ja Je l:.l L.:otimidad C:b¿::;tic3.. Coa óte escrlw se CO!l-
vi.erte en uno de los fundadores de la ideología legitimista.
Sin embargo, participa en el intento de/llevar al trono a Ber-
,l' nardotte. Dado que esto fracasa, se d~cide en favor de los
1fi Borbones. En el Journal des débatl escribe contra Napo-
león, regresado de la isla de Elba: es un Atila o un Gengis
¡l/I Kan. Pocas semanas después es «Miembro del Consejo de
1 Estado» y redacta, por encargo de Napoleón, las Actas Adi-
1, " .. di" "dI". '1'-úe i:i .'"j~-
con~d~;,. t ,1L{ ,~~:t,.t~!~10n (' imperiD. :Jt:~l-'UC)
,
,.
gunda Restauración es nuevamente partidario de la Charte y
de los Borbones. En 1820 dijo, por ejemplo, en la Cámara de
Diputados: <<LesBourbons avec la Charte son! un inmmense ~-
avantage, paree que e 'est un inmmense avantage qu 'une fa~
mille antique sur rm.trone incontesté.)} Después de la expul~
sión de Carlos X lo encontramos nuevamente como un celo~
so defensor de la legitimidad de Luis Felipe. Ver: A. M. 00[-
matowsky, Der Parlamentarismus in der Lehre Benjamin
Constants, Zeitschrift f.d.ges. Staatswissenschaften,
Jahg .• 1907, p. 602.
EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN 13
, ma, sino al mismo niyel de los restantes podIT.eS
, -¡;onsiífu.clº[la!~~Tíi-2ill. Pero simultáneamente
, iffteñta ampliar Hisaliibúciones del Presidente del
. Reich mediante una interpretación más que ex-
ór.:- tensiva del articulo 48, de manera que no puede
sino llegar a ser señor soberano del Estado, es de-
nuye por el hecho de que Cad Schmitt no la ca-
~ racterice como «dictadura»; la cual, en cualquier
caso, no es compatible con la función de garante
de la Constitución, de acuerdo a las manifestacio-
nes citadas.
Que Carl Schmitt crea poder aplicar sin más la
tesis ideológica del pouvoir neutre del monarca
constitucional al jefe de Estado de una República
c democrática, electo bajo la fuerte presión de co-
ence.
rrientes políticas, es algo también extraño por el
Cocho de '-1:.••••.••••
~ 'lll... • .,,,lT'""'pntp
""""",...ca";....
UVJlI.U' ,'p "'0" ,..l').•.i"ad lo'
••••••. ~••.•.• ~•.••.•. H _._ •• ~ ••
ht:L:j¡ü~rtales que vuelven transpz..rcntc la doctri-
na constitucional del nl.onarca como defensor de
la Constitución. Asi, afirma que en la monarquia
constitucional el peligro de amenaza de una vio-
laciÓn de la ConstituciÓn era originado en el Go-
bierno, es decir, venia de la esfera del Ejecutivo,
¡hecho que hubiese querido liquidar de raiz la
imagen de un poder «neutra!» del monarca, que
era tenido como jefe del Gcbi~Ll8 y d~l Eji2cuti-
•. va, asi como su funciÓn de defensor de la Consti-
tución! Pero aqui Cad Schmitt reconoce el peli-
gra de amenaza en el siglo XIXpor parte del Go-
bierno monárquico, con el fin de afirmar que
«hoy», en el siglo XX y en la República democrá-
tica, el recelo frente a una violación deja Consti-
63,. tucióñ se onenta «ante todo contra el legislador»,
e,dctir, no-c(Yntra-er'G65ieITíopresidencial, sino
 ,
••,
14 IIANS KELSEN EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN 15

contra el Parlamento. iComo si «hoy» en Alema- do a determinados organismos imputados, acerca

nia el problema de la constitucionalidad de la fun-
ción del Gobierno constituido por Presidente y
Ministros ~función apoyada en el articulo 48-
no fuese una cuestión vital para la Constitución
de Weimar! Por supuesto que, si no se plantea el
problema de una violación de la Constitución por
parte del Gobierno, la fórmula que proclama al
jefe de Gobierno como «defensor de la Constitu-
ción» suena sin duda como verdaderamente im-
pensable; y ya no será necesario cuestionar la fal-
de la responsabilidad probada. Se puede discutir,
por cierto, acerca de la oportunidad de semejante
institución. Nadie afirmará que dicha instituciónJ
es, en toda circltnstanCl-ª' una gá¡-arJtÜlab~ólur~:-
mente e.fi.c.azJ'ero desde todos los puntos de vis-
ta desde los que se puede explicar y juzgar el pro
y el contra del problema julli!i£Jl=p.alítiCD--de-ull.
; Tribunal constItucIOnal, hay uno mrnple.tametlte t.......:::.....
, banal: el de SI este órgano el.UO-..i}Irilumam..)LsLsu
fUnción es auténtica «lllsticim>. Este es un proble-

l~. el
ta de precisión de dicha fórmula, con la que -se-
gún parece- la función de garantia de la
Constitución es reivindicada no solamente para la
persona del Prcsidente, sino para el colegio cons-
mace clasificación muy significativo desde el
punto de vista teórico-jurídico. Pero de su resolu-
ción -sea ésta afirmativa o negativa- no se sigue
nada que hable a favor o en contra de la transferen-

lir:'1
d
tituido por él y los ministros que refrendan sus ac-
tos. Pero seria bueno no perder de vista que esta
argun1t;:ltacion se trata -l5óio ue uIla í.eoría política
cia de la función señalada a un órgano colegiado, a
. cuyos miembros ------<:onvocados de alf,'1lnamanc-
ra. . les sea garantizada la olena independencia;
1""f del «como si». : una independencia frer¡te 8l Gobierno yaí Parla-
'<j; mento, que se denomina «judicial» porque las
~'" III. Para fundamentar su tesis de que el Presi- . Constituciones modernas acostumbran a confe-
~~
~;'
!h¡--
If¡"
dente del Reich seria el defen¥,r de la Constitu- rirla a los Tribunales (aunque no sólo a ellos). Del
"I'¡ ción, Carl Schmitt debe enfre¡itar a la institución, concepto de «jurisdiccióm>, sea como fuere con-
promovida de distinta manera y realizada en al- . cebido, no puede deducirse que la institución ca-
¡~ii,
¡i;
l. gunos Estados, de una jurisdicción constitucio- ¡Jacterizada aquí como «Triblmal constitucional»
e nal, por la cual la función de garantia de la Consti- lsea imposible o irrealizable; sería por cierto un tÍ-
i tución sea transferida a un Tribunal independiente. . pico caso de aquella <<jurisprudenciaconceptual»
[ ~q Éste funciona como juriSd~~i~R~n~GiOHal en que hoy puede considerarse superada.
1-: , .>

;'
'<i 1 la medIda en que deba de.6di¿ a ;;;;~s.de-UD pro-o Es de suponer que Carl Schmitt no tenia en

)
'I,¡, j

cedimiento contencioso de artes, sobre la cons- mente plantearse tal argumentación. Con todo, él
:¡.'l':.
, ti ctonaliclatl e actos e Parlam~UlO--( en esp~- , mismo aparentemente se expresa en sentido con-
!~
cial de las leycs , aSI como también del Gobierno j"trario cuando, en su lucha contra la jurisdicción
(c~p-..:cialri¡eñt~dch)~o~_c_n:;tq.~),
(;lirl"ildOlLaY3JTsi~ .~'nn3ti:ucion:11,en un escrito totalmente orientado

r' docuestiOñilclos, anulando tales actos en el caso !, por lo politico-juridico, pone en el ámbito de la
de inconstitucionalidad y cvcntualmentc juzgan- 'J' teoria del Derecho todo el peso del problema so-
,
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16 HANS KELSEN
'1
bre si la jurisdicción constitucional es «Justicia»,
más aún, formulando como problema decisivo si
puede actuar la «Justicia como protectora de la
Constitución». Suena extraño que él crea que
puede demostrar, con un despliegue relativamen-
'1J te grande de medios, que los Tribunales civiles,
penales y administrativos, que ejercen un derecho
material de control de las leyes que deben aplicar,
Id!, no son «en sentido estricto, protectores de la
I.,l'
EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN 17
; to de «defensor de la Constitucióm>. Es suficiente
f
para llegar a la conclusión de que los Tribunales,
, aun cuando ejerzan el derecho de control, «no han
~.de ser considerados defensores de la Constitu-
cióm>. Es una comprobación puramente termino/á-
• gica. Pues Carl Schmitt no puede negar que un Tri-
¡ bunal, cuando rechaza la aplicación de una ley in-
f constitncional y anula consecuentemente su
~.validez para un caso concreto opera realmente co-
i mo garante dela Constitución, aun cuando no se le

Constitucióm> (p. 43). A partir de fundamentos po-

:l co claros, no niega ese título a la Corte Suprema de
;t
Justicia de los Estados Unidos, aun cuando ese Tri-
j.
'.1 bunal, en lo esencial, no hace algo distinto de los
tribunales alemanes cuando ejercen su derecho de
',il control, es decir, cuando no aplican, en casos con-
crelos, leyes que consideran institucionales. De un
~W
r;g Tribunal constitucional con poder de casación -al
ql:::; Cad SCh.t11itt no rehúsa que se lo SUb5'llma"en el
concepto de «defensor de la Constitucióm>, aun
~ cuando 110ql1iera que Séa tel}jdo por «Tribuna1»--,
p~
• de semejante «defensor» real, se difei'encian los
Tribl1nah:s que manejan Sil poucr ele centrol sólo
confiera el altisonante títnlo de «defensor de la
Constitncióm>, es decir, aun cuando renuncie a una
expresión cuyo pathos sólo advierte acerca de la
tendencia ideológica unida a ella. De lo gue se tra-
ta es de si es conveniente co fiar..de-esta.manel:a. a ,
: lo TI una es a nción de ser gar.antía-de.-la ,., .
. -onstitución y, de no ser asi, si no es necesario qui-
taF!es-el-de!echo áe cDntrol.
nñUtilmente se buscará en Carl Schmitt una so-
lución clara a este interrogante. Por el contrario,
se encontrará, como se ha dicho, una cantidad de
urgmrlel1tos -----enforma muy asistemática--- con

f"J
II
•.t.<.
cuantitativamente, es decir, qu~ en contraposición
a éstos, aquél anula la validez de las leyes inconsti-
"'. Se:.11"Ctlt,
Ios que SleJnple ,,;...-.
.. ')r'~ .,L-':-r_"
....,..l pr~,~,~ti ..,1T~;¡
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te que no es «Justicia» la decisión acerca de la in-
, "Lamen
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"01, tncionales no sólo en un caso concreto --'como ha- ~.constitucionahdad de le es acerca de la nulidad I¡
:¡
cen éstos-, sino en todos los casos. Qué valor tie- " de eyes inconstltncionales por parte de 1IU coleo
~:,., 'í
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ne entonces verificar, como hace Carl Schmitt, que giode hombres independientes en un pro9-e,¡1i-
,; ~." la función juridico-constitncional de un defensor 'm1ento contencioso. CarCSchmitt no toma en
ct,.
:; ,

,- L'; de la Constitución radica en «suplir y hacer super-' . , conslderacíónIaposibilidad del control judicial
fiuo ese general y eventnal derecho a la desobe- de otros actos inmediatamente subordinados a la
.,
",,' diencia y a la resistencia», que radica en el ejerci- Constitución. Los argumentos aqui expuestos no
cio del derecho de control material. «Sólo enton- sólo no prueban nada para lo decisivo del proble-
ik ces existe un defensor de la Constitución en ma, o sea, para el problema del Derecho politico,

¡, sentido institucional». Esto no es, en verdad, sufi-

ciente para lograr un «sentido preciso» del concep-
sino que tampoco son útiles desde el punto de vis-
ta de la teoría jurídica. '
 " , •
••
18 HANS KELSEN EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCiÓN 19

''''¡ IV Dichos argumentos parten del presupues-

to erróneo de que existe una cqntradicción esen-
ct!1 ~llill; la función jurisdiccional y las funci,9nes
--
mento de ejercicio del poder. El car~ítico
" de la Justicia es tanto más fuerte cuanto más am-
"- ~--~
pho se~ el pº-cler gisCIeC!Cln£ljilll" l£lJ~gisl!,ción
\ ' géii'eñille debe necesariamente otorgar de acuer-
«]2oliticas», y que en especial la decisión acerca
de la constitucionalidad de las leyes y la anula- do a su natUraleza, La opinion deque sólo la le-
ción de leyes inconstitucionales son actos «políti- , gislacioñ-, peró--úü la «auténtica» jurisdicción, es
cos», de lo que se sigue que tal actividad no sería ~ politica, es tan falso como la que considera que
ya más Justicia. Si se lograra recuperar para el H solamente la jurisdicción es una creación genera-
término «politico» -del que se abusa equivoca- l dora de Derecho, siendo empero la jurisdicciona-
damente y sin medida- un cierto sentido firme, l lidad sólo aplicación reproductora del Derecho.
podría aceptarse en este contexto, en el que se tra- -; En el fondo, se trata de dos variantes de un único
ta de una oposición a lo jurisdiccional, que con y mismo error. Cuand.QSO.Lleg'islador-autoriza-al
dicho término se expresa algo así como el ejerci- juez,_dentro de determinados límites",a sop~~ar
cio del poder (en contraposición al ejercicio del . -IOslnte~~~ que 2e oponen y a resolver él con-
.:~ Derecho). «Politica» es la función_d~:;.1ador . flictOa favor de uno u otrü;-reotorgaññaC1l]JlfCÍ" ,
: ruíd creadora de Derechº-yS.QlLeJIQ,J.llLp"Dder g,ue \(,
« ..
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, CJllesomete a los h0IT!.5res a su vpluntad.y que
~í:.
¡:¡
éi!:!:.º~_<;l.¡;¡oder,.Y
que mediaute eso constriñe aJos )_ da ala función judicial el carácter «político» que '"
hO!nbres a b:¡;;:carsus intereses dentro de les lírni: 1] tie~ la legi~laci6n, aungüe-eJ1 üi1ainedJQa I!"'V"~'
ij tC5 estahlecidos por sus normas. decidiendo así ,-, Entre el car~ct"LP!)JlliCOjJe la legislacíCíñ y
acerca de los cont1ictos de intereses existentes; " la jurisdicción hay s,ólo una di_~!lSi~ cll~tali; (-
;"~'l
!,.'
!r. mientras q~ez, no como-instrumento de ese
, \ pod~,sino-como:síijetei_delin¡6Il1Q~-aplic:<Le1..or-
J3h, no cuahtatlva.
¡¡¡jurisdicción
SI perteneciese a la esenCia
el ser apolítica, sería imposible
de
~¡ una jurisdicción internacional; más precisamen-
"/J'den creado pór el legisladjlr. péro esta concepción
'\~ es-fal~a por ue resu one que el procesmre-ejer-
cicio del oder se remata en e roc islati-
te: la decisión sobre las disputas entre los Estados
conforme al Derecho internacional-que se dis- :'
,ti!1 va. o se ve, o no se quiere ver, que el ejercicio tinguen de los conflictos internos porque apare-
del poder encuentra su muy esencial continuidad _ cen más claramente_como _<;Ollm,.!!)Sde p-oder-
'1,
1¡üú~ ; debería tener otra denominación. En la teoría del
e incluso hasta su efectjva iniciación en la-Jucis-
:.'- -
~.'. dicción~ no menos que en la otra rama del Ejecu-' " ., Derecho internacional se acostumbra distinguir
-tivo, cual es la Administración. Si se mira a 1tl entre conflictos arbitrales y no arbitrales, entre
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«politica» como «decisión» en orden a la resolu- conflictos jurídicos y de intereses (de poder), en-
,~ ,1
ción e.e los conflictos de intereses -para hablar " tre controversias jurídicas y políticas. Pero ¿qué
', , con la terminología de Schmitt-, entonces está"_ 'J" significa eslO? Todo coní1iclo juridico es, por
1
, ; presente en toda sentencia judicial, en mayor o .' cierto, un conflicto de intereses, es decir, un con-
1"
menor medida, un el~mento de decisión, un ele- , - tlicto de poder; toda disputa jurídica es conse-