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SOCIAL. TEMA 2
INTRODUCCIÓN.
El artículo 41 de la Constitución española establece el derecho de todos los
españoles a la Seguridad Social, configurando un modelo de carácter universalista
que se extiende a toda la población, con independencia del ejercicio de una
actividad laboral.
Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones
establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien
sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los
trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional
del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza
común o especial de su relación laboral.
Estudiantes.
El Gobierno, como medida para facilitar la plena integración social y profesional de los
deportistas de alto nivel, podrá establecer la inclusión de los mismos en el sistema de
la Seguridad Social.
Seguridad social contributiva: solo las personas que contribuyen al sistema tienen
derecho a la protección del mismo.
OPOSICIÓN SEGURIDAD
SOCIAL. TEMA 2
Estos dos modelos no existen de manera pura, sino que lo que se da son modelos
mixtos que combinan las técnicas de ambos. Ello es producto de que la Seguridad
Social ha sido al principio contributiva, luego fue concesional y luego se fueron
añadiendo a la Seguridad Social hasta hablar de los ciudadanos como
destinatarios hasta llegar a hablar de una Seguridad Social universal.
En España para saber lo que ocurre nos tenemos que remitir al artículo 41 CE:
Este ideal de Seguridad Social que en muchos países ha entrado en crisis no existe
como tal en ningún país. El artículo 41 no establece un derecho subjetivo ni
directamente demandable ante los tribunales de justicia al estar fuera del
Capítulo II del Título I de la CE. Por tanto, el hecho de que no se cumpla tampoco
implica ningún problema.
Por todo ello hay tres razones fundamentales por las que es fundamental
determinar el ámbito de aplicación subjetiva del actual sistema de Seguridad
Social:
Todos los mecanismos de protección social están edificados sobre esta previa
predeterminación de los sujetos incluidos.
El actual TR, en su artículo 1 dice que “el derecho de los españoles a la Seguridad
Social, establecido en el artículo 41 CE, se ajustara a lo dispuesto en la presente
ley”, estableciendo por tanto que la Seguridad Social es un derecho de
configuración legal: solo se tiene derecho a ella en los términos que la ley
establece y como la ley dice.
en territorio nacional. El artículo 7.2 de la LGSS dice lo mismo respecto a las prestaciones
no contributivas.
Hay que mencionar, no obstante, una serie de excepciones y tener en cuenta si son
desplazados o emigrantes.
Los extranjeros tienen derecho igual que los españoles a las prestaciones tan- to
contributivas como no contributivas sin necesidad de convenios interna- cionales
ni de reciprocidad siempre que estén legalmente en España o lleven a cabo una
actividad en territorio nacional de las que dan lugar al encuadre en la Seguridad
Social (art. 7.2 LGSS). Así es como se dice respecto a trabajadores co- munitarios y
equiparados por la jurisprudencia del TC y del TS (STC 130/1995, de 11 de
septiembre, y STS de 30 de marzo de 1999 y 28 de octubre de 1999).
En todo caso, los extranjeros de menos de 18 años reciben asistencia sanita- ria en
iguales condiciones que los españoles. Finalmente, con independencia de su
situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales
básicos.
Así pues, la falta del permiso no es obstáculo para obtener las prestaciones que le
puedan corresponder, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades del
empresario, incluyendo las de Seguridad Social. Esto, no obstante, no implica el
reconocimiento de la relación de Seguridad Social y la regularización de su
situación.
Sin embargo, de acuerdo con los arts. 3 de la Ley 16/2003 (redacción que hace el
RDL 16/2012) y 2 y 3 del RD 1192/2012, pese a la exclusión del derecho, aunque estén
empadronados, excepto en los casos de urgencia médica, em- barazo, parto y
posparto, se tiene que recibir la prestación mediante el pago de una
contraprestación o cuota, derivada de la suscripción de un convenio especial con
el servicio público de salud correspondiente.
de pago de las prestaciones. Además, la empresa tiene que ingresar las cuotas
correspondientes en concepto de incremento de sanción (art. 48 LO 62/2003).
También se incluyen los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asocia- do, los
socios de trabajo de las otras cooperativas, los estudiantes y los funcionarios públicos
civiles y militares. También se incluyen los socios trabajadores de cooperativas de trabajo
asocia- do, los socios de trabajo de las otras cooperativas, los estudiantes y los funcionarios
públicos civiles y militares. Los artículos 7, 9, 10 y 11 de la LGSS delimitan el campo de
aplicación de los sujetos incluidos dentro del sistema de la Seguridad Social y distinguen
tres conceptos básicos: régimen general, regímenes especiales y sistemas especiales.
1. Inclusiones:
El artículo 7.1 de la LGSS establece que como regla general están incluidos dentro del
sistema (sin prejuzgar la inclusión posterior en el régimen general o en uno especial)
los trabajadores por cuenta ajena y asimilados.
De entrada, se parte del concepto de trabajador por cuenta ajena de los artículos 1 y 2 del
ET en las diversas modalidades de contratación que tiene, con la edad mínima para
trabajar y con independencia de la categoría profesional, el salario y el número de
horas de trabajo, salvo que constituya una actividad marginal y sea autorizada.
El artículo 136 de la LGSS (antiguo art. 97 LGSS de 1994), por su parte, precisa el
concepto de trabajador a efectos de incluirlo en el régimen general y establece una
serie de inclusiones, exclusiones y asimilaciones.
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El artículo 136 de la LGSS incluye dentro del concepto de trabajadores por cuenta ajena
por asimilación las figuras siguientes.
Los socios que ejerzan solo la función de consejeros en empresas capitalistas. Este
supuesto comprende a los llamados impropiamente, aunque es la terminología
legal, consejeros pasivos que no ejerzan cargos de administración específica ni
tengan control efectivo de estas.
El personal de alta dirección, con contrato laboral especial del artículo la del ET
siempre que no pertenezca al órgano de administración, excepto que por razón
de su actividad corresponda incluirlos como trabaja- dores por cuenta ajena de
algún régimen especial.
No basta con que sean administradores sin más ni más, sino que tienen que llevar
a cabo funciones de gerencia o administración, tanto si son retribuidos por tal
cargo como si perciben otra remuneración (por el hecho de trabajar en otro lugar),
siempre que no posean control efectivo.
Sin embargo, los socios trabajadores de las sociedades laborales (art. 136.2.d de la
LGSS y Ley 44/2015 de sociedades laborales, disp. final 1.ª):
Como presunción iuris et de iure: cuando posean al menos la mitad del capital social (50
%). No admite prueba en contra. Como presunciones iuris tantum (admite prueba en
contra):
cuando la participación sea igual o superior a 1/4 de las acciones, si tiene atribuido el
ejercicio de funciones de gerencia y dirección.
Cuando posean al menos la mitad del capital social (50 %), distribuido entre sus
parientes (por consanguinidad, afinidad o adopción) hasta el segundo grado o
mediante vínculo conyugal.
No hace falta que el trabajador sea socio, sino que basta con que lo sean sus parientes.
Tanto en el ET (art. 1.3.e) como en la LGSS se exigen los requisitos de convivencia y
dependencia económica para que se presuma la no laboralidad. Hay que demostrar en
contra de esta presunción que no se tiene el control efectivo y que no se trata de un
trabajo excluido de la relación laboral, salvo que se entienda que los dos son
coincidentes.
EJEMPLO:
En cambio, si se tratara de una empresa en la que los otros accionistas son sus
padres y un hermano, que tuvieran el 85 % de las acciones entre los tres, y el
trabajador conviviera con su familia, estaría encuadrado en régimen de
trabajadores por cuenta propia.
sociedad laboral y no percibiera ninguna remuneración como tal, sino solo como
técnico, estaría en régimen de trabajadores por cuenta ajena. Y también si estuviera
remunerado pero la sociedad laboral tuviera hasta veinticinco socios trabajadores.
Los cargos representativos de los sindicatos que ejerzan funciones sindi- cales de
dirección con dedicación exclusiva o parcial y perciban una retribución (LO
37/2006, de 7 de diciembre). El personal dependiente de las administraciones
públicas, funcionarial y no funcionarial, que está incluido dentro del régimen general
y no en un régimen especial de funcionarios públicos. Se trata de los siguientes:
Los funcionarios de las comunidades autónomas (DA 3.ª LO 30/1984) que hayan
ingresado o ingresen en cuerpos o escalas propias.
Si la Seguridad Social es obligatoria para ciertas personas, hay otro mecanismo por
el que determinadas personas excluidas de la misma pueden vincularse a ella
suscribiendo un convenio especial. Es decir, personas que nunca han estado
vinculadas previamente, que han dejado de estar vinculadas que han perdido el
empleo, pueden suscribir este convenio especial.
La misma dice que la suscripción del convenio especial con la SS en sus diferentes
tipos determina la iniciación o la continuación de la situación de alta o asimilada al
alta en el régimen de la SS que corresponda en razón de la actividad del
trabajador o asimilado.
La suscripción de este convenio especial tiene por objeto la protección por las
contingencias comunes, quedando excluidas las siguientes situaciones: -
Incapacidad temporal
a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones
establecidas por el articulo 1.1 ET
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d) Estudiantes
La actividad que ambos tienen que ejercer es una de las que se mencionan en el
artículo 7.1:
Estudiantes
Aquí hay que tener en cuenta también el artículo 12, que establece que a efectos
del artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo
prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás
parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado
inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo,
cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. Por tanto esto es una presunción
iuris tantum que admite por prueba en contrario.
Españoles residentes en territorio nacional. Es decir, todos los españoles que residan en
España están incluidos, con independencia de que hayan cotizado o no o ser afiliados
o no.
actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la
Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente. En su apartado también
reconoce que los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos
previstos en el EBEP.
Por tanto, los extranjeros residentes tienen los mismos derechos que los españoles
siempre y cuando sean legales. Si no tienen residencia o se encuentran en situación
irregular, según el artículo 14 de la LO 4/2000, tendrán derecho a los servicios y
prestaciones sociales básicas, las cuales no están precisadas por la ley, pero en ningún
caso estarían aquí las prestaciones contributivas de nuestro sistema de SS.
Lo que establece este precepto es que una persona no puede estar incluida por el
mismo trabajo con carácter obligatorio en otros regímenes de previsión distintos
de los que integran dicho sistema Ejemplo: los abogados antes se colegiaban y los
colegios tenían un régimen de Seguridad Social sustitutivo de la Seguridad Social
y por tanto no se tenían que dar de alta en el régimen general, o de autónomos
etc. Nuestro sistema de la Seguridad Social tiene una estructura determinada, se
estructura en regímenes.
Según el artículo 9, estos son: 1. Régimen general. Es el núcleo central del sistema
tanto por el número de personas al que protege como por la amplitud de la
protección dispensada.
Estos tienen sus propias reglas de protección, cotización, etc. y cada uno tendrá
un ámbito de aplicación subjetiva distinto En la Recomendación Sexta del Pacto
de Toledo se vino a decir que el número de regímenes especiales tenía que irse
reduciendo para acabar contando solo con un Régimen General.
Además, el artículo 10.4 LGSS establece que en las normas reglamentarias de los
regímenes especiales se determinara su campo de aplicación y se regularan las
distintas materias relativas a los mismos tendiendo a la máxima homogeneidad
con el Régimen General que permitan las disponibilidades financieras del sistema
y las características de los distintos grupos afectados por dichos regímenes.
Por las especiales actividades que se encuadran en el trabajo en el mar, tan diferentes
como la pesca, la marina mercante o la portuaria con su peculiaridad es de
remuneración;
Este régimen incluye a todos los trabajadores por cuenta ajena o asimilados que
prestan servicios en la explotación de cuencas mineras dedicadas a la extracción
de carbón. Este régimen especial no se aplica a todos los mineros, se aplica única y
exclusivamente a las personas que trabajan en las minas de carbón. Los demás
mineros que se dediquen a otro tipo de minería están en el Régimen general. Por
ello, este régimen no tiene mucha razón de ser: porque es asimilable a los de por
cuenta ajena y porque solo se circunscribe a minería y carbón dejando a las
demás actividades fuera. Además, este régimen otorga una protección mejor que
el general (mejores prestaciones por jubilación e invalidez).
Régimen especial de estudiantes. Se regula por Ley de 17 julio 1953, por la que se
estableció el seguro escolar en España. Se desarrolló por orden de 11 agosto 1953 y
RD 1633/1985 de 28 de agosto por el que se fija la cuantía del seguro escolar. El
artículo 27.6 de la Ley de Reforma Universitaria de 1983 estableció que los
estudiantes tienen derecho a la protección de la Seguridad Social en los términos
y condiciones que se establezcan en las disposiciones legales. Hoy en día todos los
estudiantes y no solo los universitarios están incluidos en el seguro escolar
obligatorio. A pesar de que no ha sido regulado como régimen especial, se asimila
a los regímenes especiales. Se paga de una sola vez cuando se hace la matrícula y
encuentra justificación en que los estudiantes no realizan una actividad
productiva y no son trabajadores por cuenta propia o ajena y por tanto no están
dentro de la Seguridad Social.
Sistema de clases pasivas del Estado, que otorga prestaciones en materia de invalidez,
jubilación y de muerte y supervivencia.
Régimen especial de la SS de los funcionarios civiles del Estado: integra tanto el sistema
de clases pasivas del Estado como el mutualismo administrativo y que se regula por el
RDL 4/2000 de 23 de julio. Aquí se integran aquellos funcionarios de carrera que
presten sus servicios en cuerpos y escalas pertenecientes a la administración civil del
Estado y los funcionarios en prácticas que vayan a incorporarse a la misma.
Todos estos se integran en el Régimen General de la SS. Por tanto, excepto los de
los tres primeros grupos, todos los demás van al RG. En cuanto a la pervivencia de
estos regímenes especiales hay que decir que no tiene mucho sentido porque
todos los funcionarios públicos son perfectamente homologables a los
trabajadores por cuenta ajena a efectos de la previsión de la SS, y buena prueba de
ello es que muchos de ellos se integran en el RG. Así, el RDL 13/2010 de 3 de
diciembre, determinó que a partir del 1 de enero de 2011 todos los funcionarios de
nuevo ingreso se integrarían en el Régimen General de la SS.
Derecho del Trabajo: para emplear a todos hay que repartir el trabajo y una de las
fórmulas para ello es el trabajo a tiempo parcial, para que trabajadores que no tengan
acceso al trabajo puedan acceder trabajando unas horas flexibilizando el régimen de
tiempo parcial, el problema es que actualmente esto es más una decisión del
empresario que del trabajador ya que muchos de los trabajadores a tiempo parcial
querrían trabajar a tiempo completo.
Seguridad Social: lo que quiere es que todo el mundo esté trabajando para estar
cotizando, pero el derecho del trabajo no consigue esto. Lo que se hace es que haya
más años de cotización, más rigidez en los requisitos para acceder a una prestación,
etc.
Primero hay una fase administrativa en la que se impone la sanción; una vez que se
cierra la fase administrativa se abre la fase judicial por lo que son dos partes procesales
en el mismo nivel (Administración y trabajador) y el juez de lo social que es el que
resuelve. Es necesario agotar la fase administrativa por lo que hay que recurrir ante la
Administración y luego se abriría la vía judicial
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SOCIAL. TEMA 2
d) Estudiantes.
e) Los demás grupos que determine el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por
considerar necesario el establecimiento para ellos de un régimen especial, de acuerdo
con lo previsto en el apartado 1.
Más adelante, tenemos otros ejemplos como las Ley 18/2007 (integra los
autónomos agrarios en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) o Leyes
27 y 28/2011 (creando sistemas especiales dentro del Régimen General para
empleados del hogar y trabajadores por cuenta ajena agrarios). Por último, el
artículo 11 TRLGSS establece regula los Sistemas especiales, que se caracterizan
por presentar peculiaridades en materia de encuadramiento, afiliación, cotización
y recaudación.
El artículo 11 del TRLGSS dice que además de los sistemas especiales regulados en
esta ley, en aquellos regímenes de la Seguridad Social en que así resulte necesario,
podrán establecerse regímenes especiales exclusivamente en alguna o algunas
de las siguientes materias: encuadramiento, afiliación, forma de cotización o
recaudación.
- Encuadramiento
- Afiliación
- Forma de cotización
- Recaudación.
La extinción del régimen especial agrario ha determinado que los trabajadores por
cuenta propia agrarios se integran en el régimen especial de autónomos como sistema
especial y Sistemas especiales que se integran dentro del Régimen general:
Los trabajadores por cuenta ajena agrarios se integran en el Régimen General como
un sistema especial desde la extinción del régimen especial de trabajadores agrarios.
Los empleados hogar que antes eran un régimen especial se han integrado en el
Régimen General como un sistema especial.
La acción protectora del Régimen General será la establecida en el artículo 42, con
excepción de la protección por cese de actividad y las prestaciones no
contributivas. Las prestaciones y beneficios se facilitarán en las condiciones que se
determinan en el presente título y en sus disposiciones reglamentaria.
Para finalizar, el art. 159 TRLGSS indica que “El concepto legal de las restantes
contingencias será el que resulte de las condiciones exigidas para el
reconocimiento del derecho a las prestaciones otorgadas en consideración a cada
una de ellas”.
Trabajadores por cuenta ajena: para definirlos, el artículo 136 se remite al artículo 7,
que a su vez se remite al artículo 1 ET. Son trabajadores asalariados quienes
voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada
empleador o empresario.
Los supuestos que aparecen en los apartados b) a e) hay que ponerlos en relación
con el artículo 305.2.
b) LGSS. Este determina quiénes, de entre los que prestan servicios a una sociedad
de capital, son considerados como trabajadores por cuenta propia y por tanto no
estarían en el Régimen General sino en el de autónomos.
Esta circunstancia se produce en todo caso si un socio tiene >= 1/2 CS Se presume
que hay control efectivo de la sociedad:
Que la mitad del CS esté en manos de socios con los que conviva o con los que esté
unido por vínculo conyugal o de parentesco hasta el segundo grado.
Los sacristanes Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los
establecimientos o dependencias de las entidades o instituciones eclesiásticas. Por
acuerdo especial con la jerarquía eclesiástica competente se regulará la situación de
los trabajadores laicos y seglares que presten sus servicios retribuidos a organismos o
dependencias de la Iglesia y cuya misión primordial consista en ayudar directamente
en la práctica del culto.
Los funcionarios del Estado transferidos a las comunidades autónomas que hayan
ingresado o ingresen voluntariamente en cuerpos o escalas propios de la comunidad
autónoma de destino, cualquiera que sea el sistema de acceso.
Los miembros de las corporaciones locales y los miembros de las Juntas Generales de
los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares
Baleares que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial, a salvo de lo
previsto en los artículos 74 y 75, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases
del Régimen Local. (apartado o)
Mediante esta última atribución, el Gobierno ha ampliado esa lista. Así, se incluyen
también los siguientes:
Los rabinos - Los clérigos de la Iglesia Ortodoxa Rusa del Patriarcado de Moscú en
España
Testigos de Jeováh.
Las prestaciones de la Seguridad Social, así como los beneficios de sus servicios
sociales y de la asistencia social, no podrán ser objeto de retención, sin perjuicio de
lo previsto en el apartado 2, cesión total o parcial, compensación o descuento,
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SOCIAL. TEMA 2
No podrá ser exigida ninguna tasa fiscal, ni derecho de ninguna clase, en cuantas
informaciones o certificaciones hayan de facilitar los correspondientes organismos
de la Administración de la Seguridad Social, y los organismos administrativos,
judiciales o de cualquier otra clase, en relación con las prestaciones y beneficios a
que se refiere el apartado 1.” De acuerdo con el régimen aplicable, podemos decir
que las prestaciones son:
d) Tributables conforme a lo que establezca La Ley del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas en cada caso (hay exenciones para determinadas prestaciones).
e) Irrenunciables, sin perjuicio del derecho de opción si concurre más de una prestación
incompatible entre sí.
La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del
Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad
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“Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social tienen por objeto el desarrollo,
mediante la colaboración con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de las
siguientes actividades de la Seguridad Social:
f) Las demás actividades de la Seguridad Social que les sean atribuidas legalmente.
a) La Junta General. Forman parte todas las empresas asociadas, una representación
de los trabajadores por cuenta propia adheridos y un representante de los trabajadores
de la Mutua.
c) El Director Gerente. El órgano ejecutivo con contrato de alta dirección nombrado por
la Junta Directiva.
Todas las actuaciones a desarrollar por las mutuas en la planificación de sus actividades
preventivas se desarrollarán y ejecutarán teniendo en cuenta la perspectiva de género.
El art. 5.1 RD 860/2018, establece que: “Las mutuas elaborarán sus respectivos
planes de actividades preventivas ajustándose a los programas, actividades y
prioridades que se determinen anualmente por la Secretaría de Estado de la
Seguridad Social. En ningún caso las actividades preventivas a realizar por las
mutuas podrán suponer la sustitución de las empresas en el cumplimiento de las
obligaciones establecidas en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales.”
El art. 102 TRLGSS diferencia las modalidades de colaboración de las empresas con
la Seguridad Social: “1. Las empresas, individualmente consideradas y en relación
con su propio personal, podrán colaborar en la gestión de la Seguridad Social
exclusivamente en alguna o algunas de las formas siguientes:
Colaboración voluntaria:
tener más de 250 trabajadores fijos en alta. Serán suficientes 100 si la empresa se dedica
a la asistencia sanitaria.
Colaboración obligatoria:
Las prestaciones abonadas por las empresas (de forma obligatoria, recordemos)
permite a los sujetos responsables de las mismas comenzar estas cantidades
morando en la misma cuantía las cuotas a ingresar en la Seguridad Social
correspondientes a los mismos períodos.