I LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 1.1, Los itinerarios de la modernidad juridica. Tres modelos de dere- chor jurisprudencial, legislativo y constitucional, Tres normas de recono~ ‘cimiento. Tres nociones de validez. De forma esquemitica, cabe distinguir ‘tes paradigmas 0 modelos tedricos de derecho, correspondientes grosso “modo a otras tantas experiencias hist6ricas desarrolladas en el continente europeo en los tltimos siglos: el paradigma jurisprudencial, el legislati- vo y el constitucional', Conviene precisar que se trata de tres paradigmas te6ricos, que no describen ningtin ordenamiento histérico real, y consi ten en modelos conceptuales que solo identifican las normas de recono- cimiento y los rasgos distintivos predominantes y caracterizadores de las correspondientes experiencias hist6ricas?, |. M. Figravanti ha formula nal, Estado legislative y «Estado. tudes histineas del moder Fstado et 1 distnci6n andloga—entre «Estado jurisdiccio- itustonal— con referencia alas coneretas vii oped, en +Extado y constituciin, en i. (ed tuciones y derechos, trad, de M. Martinez. Neira, Trotta, 13:29. La misma distincion ha sido acogida por M. Barbers en Sa PP. abe también, sobre ef estado jurisdiccionaly la sucesiva for ‘macién del estado de derecho, L. Mannori y B. Sordi, Storia del dintto amministrativo, Laterza, Roma/Bari, 2001 ¢ 1d., «Justicia y administraciGne, en M. Fioravant (ed), Ld stado modemo... ct. pp. 6-102. 2.Lohe precisado con cierta amplitud en sLncorno a Principia urs’, Question’ epis- teoloe uo toh La oma del nti Fs feria del dno tv LatFesjl LED, Nine 28116 § 141.2 pp. 6299, np "Wea taxobservciones eens de Buceci, tina letra storica (A propost di Log Ferrajol, ‘Principia iris’), abd, § 2.3-24, pp. 42-52. Sobre el paradigma consti Use, JC. Bayon, M- Gascon Abellin, Prieto Sanchis y A. Ruiz Miguel, Trotia, Ma 2011, 3 vols. (en adelante, los tes volimenes —I. Teorta del derecho Ml. Veort de la cdemocracua I, La sintaxis det derecho— se indicarin como PL, PI Ly PUI las defini 17EL MODELO TEORICO El primer modelo es el del derecho jurisprudencial premode, auin este, que refleja la experiencia historica del derecho romano y gy derecho comin hasta la época de las codificaciones, el derecho, al ny existir un monopolio incontestado de la produccién normativa tere do por tuentes predeterminadas, consiste principalmente en un pa monio de miximas, categorias, principios y precedentes judiciales trans initido por la cultura y ta préctica jurisprudencial y doctrinal. Por ey se trata de un sistema normative que, segiin la terminologia kelsenis. na, puede muy bien caracterizarse como tendencial y prevalentemente nomoestatico. En efecto, pues su norma de reconocimiento es la justi. cia o racionalidad intrinsecas. Es obvio que en la experiencia histérics premoderna existian también leyes, decretos, ordenanzas y estatutos, Sin embargo, estas normas, por la heterogeneidad, el pluralismo y el particularismo de los ordenamientos que convivian en los mismos te- rritorios’, terminaban al cabo del tiempo por insertarse y amalgamarse en el corpus inris transmitido por la tradicién subyaciendo al principio normativo de la interna coherencia y plenitud, de hecho ampliamente inactuado. Dicho de otro modo, la existencia y la validez de las nor- mas de derecho comin, mas alld de las derogaciones representadas pot el derecho estatutario, dependian de su sustancia 0 contenido prescrip- tivo. En etecto, la logica era interna y no externa al sistema juridico. Veritas, non auctoritas facit legem: en este modelo, la norma de reco- hocimiento de las normas juridicas es la verdad, es decir, la intrinseca justicia © racionalidad. De aqui la confusién entre derecho y moral, 0 ‘sea, entre validez-y justicia. Por ejemplo, una maxima de Gayo preva- lecia en juicio sobre una de Ulpiano, o al revés, al ser considerada mas justa o en todo caso mas apropiada. Por eso el ius-naturalismo era la filosofia del derecho que reflejaba esta experiencia. En fin, sin este an- laje histérico en la experiencia prictica del derecho, no se explicaria el predominio milenario de esta doctrina. El segundo modelo es el legislativo 0 pileo-positivista, introducido con esa primera revoluciéi institucional que fue la afirmacién del mo- MO, Se. nopolio estatal de la produccién normativa. Segin él, cuya norma de re- conocitnl f0 es el principio de legalidad, las normas existen porque han i ‘siones y os teoremas con las letras D y T seguidas de numeracién progresiva). Cf. también Derecho y nazi. Teoria del garantismo penal (1989), trad. de P. Andres Ibis, J. C. Ba. yon, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradilos Basoco, Trosta, Madrid, "2009, parte ‘Vs y, para una sintesissumaria, Poderes sutwjes. La criss de la democracia constitucional, trad. ¥ prologo de P. Andrés Ibiiter, Trorta, Madrid, $2011, cap. 1. 3. Sobre el particularismo juridico premoderno anterior al proceso de unificacién ¥ysimplificacién del derecho promovido con las codificaciones, cf. G. Tarello, Storia della sgitara gia moderna, wl. I. Asolutiomo ecoifcarione del dito, I Mulino, Bolo sia, 1976, caps LyLA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL sido producidas y no porque se las deduzca', Se trata de sistemas norma- tivos susceptibles de ser caracterizados, segin el léxico kelseniano, como nomodindmicos. En efecto, pues, en ellos, la existencia y la validez de Jas normas se reconocen por su forma de produccién, y no por sus.con- tenidos. Auctoritas, non veritas fact legemt: ya no es el prestigio de los doctores y tampoco su intrinseca justicia o su racionalidad lo que funda la pertenencia de una norma jurfdica a un ordenamiento determinado, sino Ia autoridad de la fuente. De aqui la separacién de derecho y moral, 6 de validez y justicia, que no es mas que un corolario del principio de Tegalidad. Si la existencia de las normas depende tinicamente de su po- “itividad, pueden muy bien darse normas positivas injustas y sin embar- go existentes, y Ormas justas, pero no positivas, y por eso inexistentes, La posible injusticia de las normas es el precio pagado a los valores de la certeza del derecho, la igualdad ante la ley, la libertad frente al arbitrio y la sujecion de los jueces al derecho, que asegura este modelo. Se en- tiende asi que el positivismo es la filosotia del derecho que se afirma en correspondencia con esta experiencia, Por consiguiente, el punto de vi ta de Ia justicia se hace auténomo con respecto al derecho y a la cienc juridica como punto de vista politico y axiolégico, externo tanto a uno como a la otra, El tercer modelo, en fin, es el constitucional o, neo-positivista, que se afirma con un ulterior cambio de paradigma y con una segunda revo- In nsituciona a suborinacion de esac mis al erecho, y por eso el pleno desarrollo del estado de derecho como estado cons- titucional de derecho gracias a la difusién de las constituciones rigidas comopardmetros de validez del derecho vigente, producida en Europa “después de la Segunda Guerra Mundial. Segiin este modelo, mientras la existencia 0 vigencia de las normas continda dependiendo de su for- _ma de produccién, cuya norma de reconocimiento sigue siendo el viejo principio de legalidad formal, su validez depende también de su sustan- ia’ contenido, cuya norma de reconocimiento consiste en el principio de legalidad sustancial que la vincula a la coherencia con los principios 7 los derechos constitucionalmente establecidos. Asi, a Ta separacion y 4. Es dtl traer aqui la nocién disyuntiva de norma de reconocimiento propuesca ‘en PLL, § 8.10, p. 432 con la definicién D8.13: por ‘norma de reconocimiento” entiendo {a norma que instituye los criterios de identificacién sustancial de un ordenamiento no- ‘Moestitico, © bien la norma deéntica formal sobre la produccién de normas de un orde~ nainiento nomodinmico. 5. Bs la clisica méxima hobbesiana, opuesta a la iusnaturalista antes recordada: ‘Doctrinae quidem verae esse possunt; sed auctoritas non veritas facit legem» (T. Hobbes, Leviathan, sive de Materia, Forma et Potestate Civitatis ecclesiasticae et cialis, rad. latina, en Leviatano, ed. de R. Santi, con texto inglés de 1651 y texto latino de 1668, Bompiani, Milén, 2001, cap. XXVI, § 21, p. 448). 19 *FL MODELO TEORICO icia y validez, se afiade la divergencia inter. na entre validez y existencia: en los actuales evap es COMStituci, nales pueden perfectamente darse normas Hep : = se nto produc das de conformidad con las normas forma les sobre Ia Producciny, sn embargo, invilidas por hallarse en contradic ton com fe consttuein, En. tlecto, con los principios y derechos fundamentales establecidos por eg se eatiput también, como soleme «nunca mas» a los horrores de fx ro~ Te he Hamado la esfera de lo no decidible: lo que nn ‘de decidir, violando los derechos de libertad, y lo que suede no decidir, violando los derechos sociales, unos y otros constitucionalmente consagrados. El ordenamiento se convierte en un sistema nomodindmico, en el que las normas adquieren existencia Siy solo si son producidas en las formas prescritas por él; y, sin embargo, este mismo cuenta con una dimensiGn nomoestdtica, en virtud de la cual las normas indebidamente producidas 0 no producidas contradiciendo la constitucién se conciben como vieios, es decir, como antinomias 0 como lagunas que deben ser climinadas. Los principios ldgicos de la co- herencia y la plenitud, al identificarse con el deber ser de la produccién legislativa con respecto a los principia iuris et in iure constitucionalmente estipulados, vuelven a asumir valor normativo, como principia iuris tan- tum, que es como los he llamado®. De aqui, como se vera en el § 2.8, ¢! papel critico del derecho ilegitimo por parte de la ciencia jurfdica, pro- movido por ¢l constitucionalismo, que se ha convertido en la filosofia del derecho hoy mas difundida, porque puede dar cuenta, mejor que nin- _guna otra, de las actuales democracias constitucionales. ‘Tenemos asf tres modelos de derecho identificables a partir de tres diversas normas de reconocimiento, correspondientes a su vez a tres di- versas nociones de validez. En el primer modelo la validez de las normas tiende a reconocerse y a identificarse con su intrinséca justicia, ligada de forma inmediata a su contenido normativo, es decir, a su sustancia 0 significado prescriptivo. En el segundo modelo la misma se reconoce y se identifica con su positividad, ligada wnicamente a la conformidad de sus formas de proditéci6n con las normas formales sobre su produccién, En él tercer modelo aquella se reconoce y se identifica, ademas de con la conformidad de sus formas, también con la coherencia de su sustameis © significado con las normas no solo formales sino tami Tiaies a0bfe tx produceigic Ch elo iles sino también sustanciales 5 midad juridica face con el segundo mo- divergencia externa entre just talitarismos, la qu ‘guna mayoria puc ninguna mayoria p! esfera de lo no decidible cidible» y de sesfera de lo decicibl 827 y PLU, cap. XMM 98-308. , cap. XII § 15.1, pp. 298. tintin y principal tin fn ane eb ine 27, pp. 164-166; § 3.6, pp. 190-192,LA DENOCRACIA CONSTITUCIONAL delo y alcanza su cenit con el tercero, gracias a la positivizacién, prime- 0, de las formas de la produccién legislativa y, después, de los limites y tos-vinculos de sustancia impuestos por normas constitucionales supra- ‘rdenadas a ella. Si en el primer modelo la validez de las normas estaba ligada de forma inmediata a su sustancia y en el segundo era determi- nada Gnicamente por su forma juridica, en el tercero forma y sustancia, como condiciones de validez de las normas producidas, se encuentran ambas vinculadas, una a la conformidad y la otra a la coherencia 0 com: patibilidad con las normas constitucionales sobre su produccién. “La politica moderna como fuente primaria del derecho naci6, pues, con el primer positivismo, correspondiente a la formaciGn del Estado soberano como titular del monopolio de la produecién legislativa, El de- -recho se convierte asi en un producto de la politica y su principal instru- mento de gobierno, Con el segundo positivismo, el constitucional, que positiviza el deber ser de la produccion legislativa, la relacién entre po- litica y derecho se complica: el derecho sigue siendo un producto y un instrumento de la politica, pero la politica se subordina al derecho, y, :mds precisamente, a la esfera de lo no decidible estipulada en las consti- tuciones. En la concepcién del primer estado legislativo de derecho, no dotado de constituciones rigidas, sino a lo sumo de constituciones flexi- bles, el fundamento del Estado se expresaba con férmulas de tipo orga- nicista y vagamente metafisico: el cuerpo social, la nacién, la voluntad general, el demos, el pueblo soberano, el espiritu del pueblo y simila- res’, del que la esfera piblica se consideraba expresi6n politica. El cons- titucionalismo rigido y demoeratico del estado constitucional de derecho, que no por casualidad se afirmé en Europa tras Ia liberacidn de los di- versos fascismos, sustituye estas simbolizaciones ideoldgicas por la ex- plicita Consagracién positiva de los fundamentos y de la razén de ser del attificio estatal en el pacto constitucional. De un lado, las formas repre- sentativas de la democracia politica y la separacion de poderes, del otro, Jos derechos fundamentales impuestos a las decisiones politicas como. limites y vinculos de sustancia, La politica, cuyas formas y cuyas insti- tuciones representativas son generadas y legitimadas por el ejercicio de los detechos politicos, contintia siendo el motor de la nomodinamica juridica. Pero el fundamento axiol6gico y la raz6n social dle todo el ar- 7. Veanse los ensayos de P. Costa, Lo stato immaginario. Metafore e paradigm ne- a cultura givridica itahana fra Ottocento ¢ Novecento, Giutire, Milin, 1986, y de M. Fio avanti, «Stato: b) Storias, en Enciclopedia del dito, vol. XLII, Giuitre, Milan, 1990, PP. 708-758. Sobre el papel de los mitos y, en general, de los elementos avracionales ¢ ltracionales en la vida politic, ef. E. Cassrer, El mito del Estado (1946), trad. de E. Nicol, ECE, México, 1947; C. Boric, Filosofia del mito politico, Bollat Boringhieri, Turin, 2012, YG. Zagrebelsky, Simboli al potere. Politica, fiducia, speranca, Einaudi, Turin, 2013. 21EL MODELO TEORICO tificio juridio e institucional se identfican con la garantia del cop, de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidgge Por tiltimo, hay que aftadir, desde ahora, que hoy asistimos a a 4, sis del paradigma constitucional determinada esencialmente por e fa del monopolio estatal de la produccién normativa y del desarrollo,” scala global, de los poderes pablicos y sobre todo de los econsmicgsy financieros que se sustraen al gobierno de las instituciones politica. la democracia representativa y a los limites y vinculos juridicos del esta. do de derecho, tanto legislative como constitucional. A esta crisis y, sus perspectivas futuras dedicaré la segunda parte del libro. Aqui baste decir que el futuro del estado de derecho y de la democracia, como a. ternativa a la quiebra de ambos también en el interior de los estados na. cionales, depende hoy de la progresiva expansin del paradigma const. tucional a los ordenamientos supranacionales, a la altura de los nuevos poderes extra- 0 supraestatales. 1.2. El constitucionalismo entre (paleo)positivismo y (neo)iusnatu ralismo. Una cuestion terminologica. El paradigma constitucional pue- de concebirse de diversas mancras. En la huella de la continuidad con el viejo paradigma positivista del estado legislativo, puede ser conside- rado como el fruto de la simple introduccién en el ordenamiento de un ulterior nivel normativo supraordenado a la legislacién ordinaria; 0 bien, en una linea de radical discontinuidad, como una superacién del positivismo juridico, en sentido tendencialmente iusnaturalista o ético- objetivista. Uno de los principales objetivos de este libro es sostener una concepcién del constitucionalismo diferente de estas dos: que guarda relacién con la primera porque también esta es positivista, entendien- do por «positivismo juridico» una concepcién y/o modelo de derecho que reconozca como «derecho» cualquier conjunto de normas puestas © producidas por quien est habilitado para hacerlo, con independencia de sus contenidos y, por consiguiente, de su eventual injusticia’; distinta 8. He ilustrado esta doble primacia —de los derechos politicos y civiles de autono- mia, lamados también ‘secundarios, instrumentales’ o ‘derechos-medio’, en la fundacin positiva del derecho, y de los derechos de libertad y los derechos sociales, que he llamado tambien ‘primarios’, ‘finales’ o ‘derechos-fin’, como su fundamento axiolégico— en Pl Il, § 14. Be. 160 myn ‘dntorno a “einciia iuris's, cit. § 14.3.1, pp. 282-283. Sobre la nociOn de ‘raz6n social’ como estatus de las personas juridicas (incluidas las instituciones politics) identificado por las finalidades para las que se las instituye, véanse en PIL. § a1 8.13, pp. 437-443, las tesis D8.14 y T8.104; en el $10.9, pp, 595-600, las tesis T10.106- 10.110; en los § 12.10-12.11, pp, 841-852, la tesis D12.22 y T12.86 y, en el § 12.18, Bp. 879-864, las tesisD12-35 y T12.190-T12.1915 of. también PTL § 1571, pp, 298-905, Maynee, Uninet ty Torta general del derecho y del Estado (1943), ead. de. Gari si feted Nacional tGnoma de México, Mexico, 1979, primera parte, XB, echo sconsiste en el hecho de que es creado y nulificado 22LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL de ambas, como se vera en los dos préximos capitulos, por su novedad estructural y por la normatividad fuerte asociada al paradigma consti- tucional, que la misma concibe como un sistema de garantias, esto es, de limites y vinculos juridicos impuestos al ejercicio de cualquier poder Gomo condicion de su legitimidad"®, por actos de seres humanosy; fd, Teoria pura del derecho (1960), trad. de R. J. Vernen- ‘go, Universidad Nacional Auténoma de México, México, 1979, cap. V, § 34, ), p. 228: No se puede negar validez a ningiin orden juridico positivo por el contenido de sus mas, Este es un elemento esencial del positivismo juridico»; H. L. A. Hart, El concepto de derecho (1961), trad. de G. R. Carri6, Abeledo-Pereot, Buenos Aires, 1968, cap. IX, § 1, p. 217: «Entenderemos por ‘positivism juridico” la afirmacin simple de que en ningtin sentido es necesariamente verdad que las normasjuridicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrr as; Id, «El positivismo y la separa- cién entre el derecho y la moral» (1958), en Derecho y moral. Contribucionesa su andliss, trad. y nota preliminar de G. R. Carrié, Depalma, Buenos Aires, 1962, § 2, p. 16, nota 25, donde el segundo de los cinco posibles significados de positivismo estd identificado por «la prerensidn de que no existe conexién necesaria entre el derecho y la morale. Pero recuér- dese también la méxima hobbesiana aqui citada en la nota 5, auctoritas, non veritas —, segin el cual el derecho existente, solo por ser tal, es también sjus- to»: concepeién que, en realidad, no tiene nada de positivista, al estar en contradiccién con las dos primeras, y no ha sido nunca sostenida, sino, al contrario, rechazada por todos los «lisicos del positivismo juridico: Bentham, Austin, Kelsen, Harty el propio Bobbio. 10. He criticado la segunda de estas dos concepciones del consttucionalismo, opo- niéndoles la garantista, en, Principia iuris. Una discusion te6ricar: Doxa 31 (2008), 1 pp. 402-403, donde he subrayado las diferencias emtre los dos planteamieintOs Seialados por L. Prieto Sanchis, «Principia iuris: una teoria del derecho no neo-constitucionalista para el Estado constitucional>, ibid., pp. 325-353, ahora en Id., El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofiajuridica, Trotta, Madrid, 2013, cap. Il; en «Intorno a ‘Prin- por la asimetrfa on dos térmi- hosel primero de [os cuales designa un modelo te6rico-juridico empfrica een neferido a los actuales ordenamientos dotados de constituciones rigidas, mientras que el segundo no designa ni un sistema jurfdico ni lita teoria del derecho, sino la doctrina politica de la limitacién de los poderes pibicos en garantia de determinados dmbitos de Wbertad™, rea- de dieitor, en Le Luia Streck y A. Karam Trindade (eds), Ganantismo, hermeneutica e theo Jconcttucionslismo, Um debate com Luigi Ferajol, Editora Do Advogado, Porto ‘Alegre, 2012, pp. 231-260. TT Eltcrmno cnegconsitucionalismos fue intcoducido en el léxco filosfico-jridco por algunos fidsfos del derecho genoveses:S,Pozzolo, -Neoconsttucionaismo especf Piha del interpretacién constitcionals: Doxa 21 (1998), pp. 355-3703 Id. Neocostitcio- nalismo e pstitomo giuidco, Giapichell, Turi, 2001; P- Comanducci, «I posiivismo thuridico: un tentativo di bilatios, en Stu in onore di Franca De Marini, Giuffre, Mi- lin, 1999, pp. 123-124; M. Barbers, , en Enciclopedia del dirt. Avmali TV. Gitte, Sin 2011p. 74.72: Bonga sas dss y hopes spies tn neo, escribié Piero Calamandrei, «se puede vaciar oro o plomo»””. ¥ lo mismo puede decirse de la constitucién, que estado constitucional de tipo garantista» («Nota sul rapporto tra Stato di diritto ¢ stato di siustizian: Rivista internazionale di filosofia del diritto V-It (1964), pp. 310-311). Por lo de més, hay que recordar que una concepcién andloga del derecho como conjunto de princi pios juridicos transmitidos por la tradicién y, por tanto, distinto y mas amplio que la ley, fue sostenida también por la pandectistica y recibida en Italia por la doctrina iuspublicis ta: eda ley supone ya el sistema cientifico del derecho pero el sistema juridico no supone la ley [...] El derecho precede a la ley: las ciencias juridicas son sistemas de principios de derecho, y no glosa de legislaciones positivas», escribi6, por ejemplo, V. E. Orlando, Prin cipit di diritto amministrativo (1888), Barbera, Florencia, $1915, p. 4. 26. Hay que precisar que el término formal se utiliza aqui como predicado meta- te6rico de la teoria del derecho, asi como de los modelos, las tesis y los conceptos ted- ricos: es decir, para designar, como se explicara mejor en los § 2.8 y 2.9 y en particular en la nota 35 del préximo capitulo, las formas y las estructuras de los sistemas ju cos, con etter pa contenidos normativos en los diversos ordena- mientos; por tanto, en un sentido del todo distinto del hasta ahora de uso habit fn referencia a la «forma» de produecin de los actos Spaeth 4 Su «sustancia», «contenido» o «significado prescriptive», en expré MO «actos formales, «alii formas, invaldes formals snormas formal precede enn) pie !a produccién normativa> (cf. PI, cap. IX), «democracia formal (0 politica)» (cf. Je sare Kill XIV), en oposicion ala dimension sustancal tanto de la vader como 27. P. Calamandrei, «Prefacio» a C. Beccaria, De los delitos i, 5 litos yde las penas (version de Hvornode 1766), ed. bilge al cuidado de P. Andrés Ibi, Trota, Madrid, 2011, p. 65. juridicos lingtiisticos en oposicién orA DEHOCRACIA CONSTITUCIONAL 1 conjunto de normas, sea cual fuere, supraordenado tC scutes, Pox chajaarel aeeniiaes juridico ni el consti- 2 Ea ini el paradigm legitativo ni eb patadigma constitucional won la democracy tampoco son implicados por esta: porqat nce in picat cas TOPE en cuanto alee ean, compatibles, en “paradignivon sistemas politicos no democraticos, Por la demés, no im- staan n Somimplcado anipoco por eTesaado de derechocn fen, Pear emancel ani} lustrado, icon @istanciehe ee referencia Hee: sles conmnido normative aipracrde cae ne legislacién sino alas lis ibertades fundamentals los dereches oxen salud ei adicacbi- Ba elect, pues muy bien pueden darse no solo leyes, sino también constituciones, esto es, textos normativos supraordenacios a cualquier otra fuente, de ipo antiliberal y antidemocritico, Exc es diferencia dl paradigma constitucional y leislaivo del ewrcle de dere- cho en elacién con el re of lw, que en cambio incorpora prisons de jusiciasustancalsedimentados en su tradicin secular come nos al desporismo politico —mas alls y quid contra el derecho mre. por el eado— y que por eso conserva, en este aspecto, un ewe eee teristico del viejo paradigma jurisprudencial2’, Y, sin embargo, gracias a la positivizaci6n de las non de las normas sustanciales sobre la produccién juridica te cardcter artificial de unas y otras, ha sido posible ji contenidos democriticos, en los dos. Esta es una tesis teérica puramente ‘mas formales y Y al consiguien- injertar formas y Paradigmas del estado de derecha. descriptiva, independiente de lac 28, Esta es la nocién estructural o formal de ‘co ar de la definci6n D12.22, en PLL, § 12.10, pp. 8 29. Como escribe Gianluigi Palombella, sel Giulre, Milén, 2012 33FL MODELY 1" onalista, positivista 0 iusnatura : oa a ‘ones politicas de tipo liberal o antiliberal, democrat las opcione’ Pe isma nos dice simplemente que la formutacig, {dica en normas de derecho oa Ta produccién jurf eereeia que se estipulan las formas y los conte, nica mediante I Has producidas,y5 POF COMsiguiene, dos a los que se vinciia?! 3s de la democracia politica 0 formal, coma parcclar tambien =e * la separacion de poderes, asf como los con, la representacin pop ptitucional o sustancial, como el princiiy tens de dem echos fundamentales, Dicho brevemente la técnig de igualdad y los derer vamente han sido democratizadas las reglas que mediante Ia que 15 rmas de produccién como la sustancia del dere. FP en No solo. El primer positivismo, basado en la primaci dela ley, permitié a la legislacion dar forma positiva a las garantias de Jos derechos fundamentales, es decir, 6 e cio ‘opciones filos6ficas de tipo constit ta, y de las op a antidemocratico. de las normas sobre tivo es la fécnica me estipularlas en normas de derecho postivo, El segundo positivismo, basado en la primacia de la constitu ony ea [a subordinacién de la produccién legislativa a los derechos establecidos en ella, ha hecho obligatoria la positivizacién de las mismas garantias mediante su imposicién al propio derecho positivo. En suma, las garantfas de los derechos fundamentals, que en el primer positivis- mo se introdujeron de manera auténoma por la legislacién de acuerdo con principios de justicia politicos o externos, han sido impuestas por la constitucién, que ha transformado tales principios politicos en prin- cipios juridicos o internos. Precisamente, si gracias al primer positivismo juridico, con la intro- duccién del sufragio universal en la eleccién de los érganos legislativos y de gobierno, fue posible confiar el quién y el cémo de la produccién normativa a sujetos politicamente representativos, merced al segundo positivismo se ha vinculado el qué de las normas producidas a la garan- tia de los intereses y de las necesidades vitales de los sujetos represen- tados. En efecto, la colocacién jerarquica de la constitucién por encima de la legislacién equivale a la normatividad de la primera en relacién con la segunda, que a su vez equivale, por el cardcter lingitistico de am- bas, al deber ser légico, ademés de juridico, de la coherencia y de la Plenitud de la segunda respecto de la primera. La antigua, recurrenee opo. sicién entre razon y voluntad, entre ley de la raz6n y ley de la “ entre derecho natural ; has seam tural y derecho positivo, entre Antigona y Ci atraviesa desde la Antigiiedad toda la filosofia juridice © sclinn ye e a la filosofia juridica y politica y co- 34LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL fundamentales estipulados en ellas como ites y vinculos a la «ley de la voluntad queen democracia es la ley del mimero expresada en el principio de mayorfa®®. En esto consiste el pleno desarrollo del positi- vismo jurfdico producido por el constitucionalismo: en la posiwane cidn ya no solo del ser, sino también del deber ser del derechos no solo de sus formas de produccién, sino también de las opciones que su pro- duccién debe respetar y actuar. Esto no supone en modo alguno la ex- tincién de la separacién de derecho y moral, rasgo distintivo del posi- tivismo. Antigona conserva su autonomfa, como portadora del punto de vista moral y politico irreductiblemente externo, cfitico y proyectual en ‘relaci6n con el derecho vigente, e incluso corti contingente deber ter “constitucional. Ciertamente, con la transformaci cionales de derecho positivo de las leyes de raz dicadas por ella, se ha reducido la divergencia tido corriente de la justicia. Pero esta esta dest laemergencia de inéditas instancias de justicia con la conquista de nuevos derechos, y del constitucionalismo. La democracia constitucional es dos dimensiones, formal y sustancial, }6n en normas constitu- On, en ocasiones reivin- entre el derecho y el sen- tinada a reproducirse con Y» Nuevamente, a reducirse Por eso con el progreso histérico el producto de la integracion de las , de la democracia, que, como vere- mos en el capitulo cuarto estan, una y otra, en crisis. Para comprender su complejidad estructural, es ahora oportuno analizar ambas dimen siones generadas, como otros tantos cambios de paradigma, una por el Primer positivismo del estado legislativo de derecho y la otra por el se- gundo positivismo del estado constitucional de derecho. Qua. at primer positivismo devas holitcas: més precisamente, en el conjunto de las reglas del juego ake atribuyen al pueblo o a la mayoria de sus miembros el poder de aa. iit tales decisiones, directamente o a través de representanres, Concepcion de la democracia tout Pensamiento politico, €l Politico y retomada de la clasica triparticién introducida por Platén en Por Aristételes*? a la idea roussoniana de la volun- ia ef ata und ampliadiscusiOn de este asunto,remito a «El constitcionalsmo ga- les marattsPileo-postvismo y neo-iusnaturalismon, cit, pp. 330.336, en respueet a renciones de Josep Aguilé Regla, Giorgio Pino y Francisco Laporta, en Doxa 34. 31. «La tercera forma de régimen politice tno ee gobierno de la muchedumbre, trod, ne Cl nombre de “democracia’?» (Politico, 291d, en Platn, Didlogos V. trad trod. y notas de M. I. Santa Cruz, A. Vallejo Campos y N. Luis Cordero, Gredos, Ma- ‘tid, 1998, p. 557); «necesariamenne sera soberano o un individuo, o la minoria o la ma- _— . 35eu wonsto TEORICO a genera ana ns aerales eons de 1s ACETIC fre ta gener i, de Schumpeter 3 POP tt ‘ chum peones ef ls zones Y 188 aporfag Me he detenido er ore esta concepcion solo politica o form, tea ; gaa 2.0 formal ini jocio hacen insaficiente esta concePel rt le jicio hacen in ie aleance emptrico por la inidoneidad para q, emocracia™: sa falta mptio por la inidoneidd para dy demoraca A jemorracas cottons er 0 4 lPae cent de se presents noes en modo a0 ma ng que esti 1 ae oa Tos limites a los vineulos impuestos por los dere. gue et comet constiaconalmenteestableclos a ecesda chos fndamenr jos cmenzao pols dereshos de Hivertad, com, tales limites yea efectvidad de la democraca politica, es dei condiciones dna voluntad de los eletores consciente¢ informada JET Formac de qu tales Fmites son una garanca de supervivenia el echo or emvocencia politica, que, faltando estos, podria quedarg see ete Ia omnipoteca de las mayors, sein an demostad el Gque conquistaron el poder con fasismo y el fascismo del siglo pasado Medios legals y formalmente democréticos y luego suprimicron la de. sree racia, Quiero subrayar aqui dos falacias ideol6gicas que normalmente seompatian a esta concepcién solo formal y que consisten en una inde- bids connotacién axioldgica de tipo sustancial o de contenido asociada + las formas de la democracia politica: de un lado la justicia, es decir, la idea de que el poder del pueblo sea un poder bueno y justo, y, del otro, cl autogobierno que resultaria garantizado por tales formas. ‘Sentatiy, yore (Aristeles, Politica, ed bilingiley trad. de J. Marfas y M. Araujo, introd. y noras Ae Marias Centro de Estudios Constiicionales, Madrid, 1989, 1279a, p. 80) 32. Jel. Rousseau, Del contrato social (1762), trad. de M. Armifio, Alianza, Ma- rid, 1980, 33. CLM. Kelsen, Esenciay valor de la demoeracia (1929), trad. de R. Luelgo Ta- iy LLegaz Lacambra, Labor, Barcelona, 1934; Id. Teoria general del derecho y del ‘ado, cit, segunda parte, cap. 1V, B, pp. 337-356; K. Popper, La sociedad abierta y suse (945) en. Lote uh, Darstons 2006; |. Schum er, Capitalism, socalismo y democracia (1954), tad. de J. Diaz Garcia Agi Eitri Son enn oon Nin Jaton 19898 Bal ios El ature la democraca, tad, de J, F. Fetnander Santilin, FCE, Méic 8 J Waldean, Pci di gprs « amid dela leptons ls, M. Bove, Une Framdsegibatdoigh ata conto ol febetmeidaldegdpnss, cred de Costes Voc sel, Trata Madd, 2002, Veanse abn as ees ae part dees move me han dirigido Michelangelo Bovero y Anna Pint. iol, Los undanendos lear andrei de Ade Cateye 3 fdererios alos que he replicado en ibid. II, § 6, I Bay ote, Madrid, *2009, ee » PP. 339-355; después también Pedro Salazar Upar. . Pal ndrea Greppiy, aunque en éemi Fe user gar Miguel, en M. Carbonell y P Salzar (i), Gavontigmo, Ege nce, None Rais jtidico de Luigi Ferayol, Teota, Made, 2008, alos que he seg eemeneo Garantiemo. Una discusién sobre el derecho la democracun trad fe ee Soro Madrid, 22009, cap. VI. acia, trad. de A. Greppi, Trotta, 34. En los trabajos citados supra, en a nota 2. 36EMOCRACIA CONSTITUCIONAL esi atraviesa gram parted la historia del ratico: dea apologia de la democtacia directa for ciel log patico de este nombre a rss fi eso superiores Bteles sobre las miiltiples ¥ po : mento de Arist ones hasta la tesis de Rowsseat soe la vo curren s : Semen tet cy ate tt J eblica»”, sustancialmente retomada por Kant, seg eeu el eda Png ha de poder actuar injustamente con nadie». woluntad sm La primera de estas do demo nsamiento dem pelada por Procigora ras gentes, cuando se trata de la excelencia 35. tl cna pofsne; opin qe solo unas pocos deen at ab ate ey angen de estos poco das conejo, 70 se loaceptan, como dessin, y i alu Pero cuando se meten en una discusion sobre la excelen sides Yona areramente con justia y moderacin,natralmente acepean rl yr err a we ae ree cxistrian cindades (en Platén, Didlogos i, introd. de E. Lled6, trad. y see ar Calonge F. Lledey C. Garcia Gual, Gredos, Madrid, 1981, pp. 527-528). mot de eke Pollan it 1281, p87, -Dejemos las dems soluciones para hablar Si ct Ut eceibn per la de que la masa debs jercer la soberania més buen que los ee aloes ten de verted. En clotan Too wits no de los cules x un hime nt Sino encoun, Jo mismo que los banquetes para los que contribuyen muchos son supe. ores los costeados por uno solo. Como son muchos, cada uno tiene tna parte de virtud 1 de prodencia,y,reunidos, viene a ser la multicud como un solo hombre con muchos pies, muchas manos y muchos sentidos, y lo mismo ocusre con los caracteres y la inteligencia», 37. La voluntad general es siempre recta y siempre tiende a la uilidad piblicay J. Rousseau, Del contrato social, cit lib. M, cap. I, p. 38). Pero recuérdese también este Pasjinquictate: «Por smismo el pueblo siempre quiere el bien, pero por si mismo no siem= rc love. La voluntad general es siempre recta, pero el uicio que la guia no siempre es eselas ‘ecido. Hay que hacerle ver los objetos tal cual son, a veces tal cual deben pareccrle, mos: tral el buen camino que busca, garantizarle de la seduccidn de las volunades particalares, cerca asus ojos lugares y tiempos, equilibrar el atractivo de la ventajas preschtesy sens !Hesconel peligro de los males alejados y ocultos. Los particulares ven el bien que rehava lo piblico quiere el bien que no ve, Todos tienen igualmente necesidad de gus: hay que obliga a unos a conformar sus voluntades a su raz6n; hay que ensefar al otro a conoces lo gue guiete.De las ces pblicas resulta entonces la nin del entendimientoy de la voluntad Sa fase social: de abel exacto concurso de la pares, y finalmente la fuerza mayor del ‘odo, Heagut de donde nace la necesidad de un legsladors (ibid. ib Il, cap. V1, pp. 44-49), ah, Recuetdense estos pasajes abiertamente rousseaunianos de Kant: «El poder le, Exitio solo puede correspondee ala voluntad wnida del pueblo. Porgie ya noe eel ii proceder todo derecho, no ha de poder actuarinjustamente con nadie eden cy i sss alguiendecreta algo respecto de ofr, siempre ex posible sue se elo see to agonist, pero nunca en aquello que decide sobre S{ mismo (en efecto, volewt Maca (. Kan, ePrincipios meafsicos dela doxtrina del derechor [197] ec La Meet de las costubres, estudio prliminat de A. Cortina tad 6 hae Ae toda a lt Tesnos, Madtid, 1989, § 46, p. 143); suna ley publica que deterntas oa tad pb fs debe estar juridicamente permitido o prohibido es el acto de une valane ta nadie 4p Stal Procede todo derecho, y, por tanto, no ha de comet injusticia cates Gan, Mas, a exe respect, tal voluntad no puede sc sino la voantad del poco todos y, por ende, cada uno sobre si mismo, pues solo «ntero (ya que todos deciden sobre 37FL MODELO TEORICO loracién 0, peor aiin, desprecig emente, al juicio negativo sobre, teste prinsiio da uicleo a la infra) en relacidn con el pueblo y, consect iron de wohieeno democriica de gran parte se pensamlento poli co”, Ademis, por cierto, en paises de s6lidas tradiciones liberales y de tocriticas, laidea de la mayor «sabiduria» de la multitud en oposicic la de una persona individual o de una élite, ya conten por Avis, puede ser invocada en apoyo de la dignidad de la legislaci6n producida con método democritico™”, Sin embargo, aquel principio es un non se. quitur. Las mayorias pueden muy bien emanar leyes injustas ademas de indignamente inconstitucionales, como lo acredita la actividad coridiana de los tribunales constitucionales en los ordenamientos que disponen de esta jurisdiccién, Pero, sobre todo, la ilusién de una llamada voluntad ge. neral como voluntad buena no sometida a limites legales —de nuevo, la idea del gobierno de los hombres en lugar del gobierno de las leyes— ha sido tragicamente desmentida por los totalitarismos del siglo pasado, que Giertamente gozaron de un consenso mayoritario y fueron en si mistios tun suicidio de las democracias. Y, por desgracia, vuelve a estar preserite en la demagogia populista y en el sentido comtin, segtin demuestra la ex. periencia italiana, Excluida toda connotacién sustancial de la voluntad popular como voluntad justa y de cualquier poder, incluso si democratico, como po- der bueno, preguntémonos entonces si es siquiera sostenible, como fun- damento axiol6gico de la dimensin formal o procedimental de la de- mocracia, su segunda connotacién antes recordada, la que la caracteriza como eauto-nomia», «auto-gobierno» o.«auto-determinacién»-popular, © sea, como libertad positiva del pueblo de no estar sujeto a decisiones ajenas, y, por consiguiente, a otros limites o vinculos, que no sean los acordados por él mismo. Esta es una tesis elisica, sostenida por Rous- seat! y retomada por Kant*?, Pero es también la tesis sostenida por Hans sono mis mae puede come istic (Kant, a torn al pio: “a er Sea correcto en teoria, pero no sive para la prictica’s (1793), en Teorkay prietca, tra. 3c M, Falcon M. Franco Pte Lexy R. Roger Aramao, etapa nat de R. Rodriguez Aramayo, Teenos, Madrid, 1986, p.33). Véanse, ademas er kantianos citados ipa en la nora 41 oe yracd 39. CIN. Bobbio, sLaregla de mayori: limites y aporias (1981), tad. de J. Fer sndea Sanillin, en fd, Teoria general de la politica ed. de M. Bovero, Trotta, Mo: Arid, °2009, p. 464. Baste recordar la connotacién negativa asociada por Paton a democracia en el libro Vill de Republica. Pero véase la ampli resefia de valoraciones ne- sativas del demos en la historia del pensamiento politico no solo conservader 0 reaeco- nario, sino tambien liberal, ofrecda por V. Pazé, in nome del popolo. Il problema demo. ‘ratico, Laterza, Roma/Bari, 2011, primera parte pe 40. Ct. J. Waldron, Principio di maggionanza edignta della legislacione, ci, cap. V, Pp. 113-146, que cita y comenta el pasaje de Aristoteles recogido en la nora 30, 41. Recuérdese la nocién rousseauniana de libertad como sla obediencia ala ley QUE sano se ha prescrito» J. Rousseau, Del contnato sociah city cap. Vil, pp 27-28) 0 38piructonAt ca pencenacth CONSTITUE ces el individuo que se ‘fgg en cuya creacion partici oe yerdo con el orden social ., escribe Kelsen, mente libre’ ‘ ento juri fun orden a Mire st quello. que de ae d Tes pto que quiere hacer Lt democracia signifi- Ho ae orden legal del Estado es 1d6n on aposicion ala democracla est nla autocracian*?. Kelsen ad. et aida por la servid ons Pr ea La democracy ba OCA no son realmente ate a es de Las constitucione ‘i Joricamente dadas, sino que mas wen ea realidad politica no bay ningrin sere esentan tipos ideale hay 9 be cm tro de estos tipos ideales»*®. n: «Politica Kelser jumbre implicita e1 fac te. auuno 0a 0 ht aye seca completamen 3 Pest tala eleg sobre ua funacion cuantiys ide la democra- F 3a de la libertad politica asegurada por el mo maximizaci foria: «La idea en que se fen social debe concorda funda el principio mayoritario ‘ron la voluntad del mayor orn del menor namero posible. Como la libertad ynfia la concordia entre la voluntad individual y la voluntad res en el orden socal, el principio de Ia mayor'a simple Ito grado de libertad politica asequible dentro cia politica con principio de may’ sla de que el ord snimero, ¥ diserepat politica si colectiva es el que asegura el mas a de la sociedad>" Pero esta es una represe tacién ilusoria. Como ha observado el pro- pio Keen, en la democracia representativa el voto popular contribuye elamente a la eleccién de quien esta llamado a decidir, pero no tiene nada que ver con las decisiones de los elegidos*’. En la democracia re- mada por Kant: «Mi libertad exterior (uri é etapa Miia exe Gur) hy ae exper mis bien de la siguien- tna cmo aca den obese ana ley exterior sino en tanto en cuanto iol alm censentinos Kan perpetua {1795}, trad. de J. Abellin, ‘tba lt v0 oe angi chley ni geet oes gue cca ead eal] noo wma ora ley més que a aquella Ta que [el ius Som retesverionaiees ere oy Pash Sein, Tera eer de derecho y del Estado, i, segunda parte, IV, A), i. 7, Erni del mayors por ent, nea de a democracies as ‘una ares igualdad> (ibid, B),b), 3, p. 341). + nd, Bb), p. 3403 ibid: «EL oct B0 9.340: tid: 1 mayor grad posible de bert indi {muouimacn pose al idea de autodeterminacién coxpadiac ene nck ee scope oval encugnase garanizad pore principio de que un cao d Leder sean leomeninientode mayor simple de os indvidon al fae ip astatatea habia sd frmulada por Keen en Esc a re le democtaca, srrvaanteelnuencialastonareceteed idem epee le Kelsen(y de otros defensores dela primacta de eran cn Ia incopoacion de lo derechos fonlomenale sal lace ee el contol consiucional de las eyes, ican ae Beige eeesemeates expresen La voluntad de los el una sideologia» a Patna una «ideologia» cuya finalidad «es Scalar aces 39se nada en eonereto de las cvestiones po, el pueblo no decide nea ida que lo permiten las |e, dela forma y Oh an a decidir. La probibicién dey rorales, quienes 678M 10ST ue un rasgo accidental, form, ativo nO eS CAS Jemocracia representativa, al no ser i Some “fe las elecciones, prever las decisiones en el moment” dos. Por otra parte, también en la de, ne tomarin los que resulten ele partes nien queda Ss a decide en todo c2s0 por mayorias ey dete en mocracia directa s¢ OF rdinado a la voluntad heterdnoma G& Ta mayo. minora ee eetiva aurodeterminacién popular se daria ria La pocracia directa en a que todas las detisione adoptasen sor unanimidad, Pero este tipo de unanimismoy donde fuse verosimil, Tevaria consigo una destruccton del espéritu pablico todavia més grave era ognciin ideolbgicay el fin del pluralism y del conflicto polit ta homevio, incluso de la libertad”. En efecto, lo que caracteriza ala SRaocracia es no tanto el.consenso libre como el libre disenso. — Horace onees resulta que también [a idea de la democracia politica como sautogobierno» es una idea falaz. La tesis clasica segiin la cual esta soenisairia, como escribieron Rousseau y Kant, en no obedecer otras le- ses que lig que nos hayamos dado nosotros mismos, © también, como re he Kelson, en el acuerdo més amplio posible entre voluntad indiv dual y voluntad colectiva es una tesis claramente ideolégica, que alude 4 una hip6tesis en el mejor de los casos inverosimil y en el peor antili- beral. Los derechos politicos pueden muy bien caracterizarse como «de- rechos de autonomia politicas**. Pero es claro que, en esta expresién, cautonom(a» no designa en absoluto el autogobierno politico, es decir, la sujecién a las leyes producidas por uno mismo. Las leyes, todas las, presenta 1 is" Soto decide, yes ele Jnandaro imper un todo con b posible siquiers real y mantener la ilusién de que el legislador es el pueblo, a pesar de r res el pucblo, que, en realidad, la funcin del pueblo a4 cho més corretamente, del cuerpo electoral— se encuentra li -general del derecho y del Estado, EL MODELO TEORICO dad y en coherencia con las normas forma, les y sustanciales de su produccién normativa, cualquiera que sean, Ly teoria politica de la democracia nos dice, en.cambio, cules deben se sia las formas y los contenidos democriticos de la prodye. cin normativa y, en general, de las decisiones. a ero es lo mis. mo que haria una teoria politica de la autocracia: identificar las forma, Intocriticas de la produccién de las normas y, mas en general, de lag supremas decisiones politicas, por ejemplo, el principio quod princp, placuit legis habet‘vigorem’, entendido ‘Princeps’ como organo autocrs tico dotado de poder absoluto y ‘vigoremt” en el sentido de ‘validitaten, [Asi pues, frente a la democracia solamente formal o politica, la de. mocracia constitucional, en su modelo garantista, se caracteriza por |y imposicién juridica a los poderes politicos no solo de las formas de las decisiones, sino también de la que antes he llamado la esfera de «lo que no puedes y de «lo que debe ser decidido», en garantia de los derechos de libertad y de los derechos sociales constitucionalmente establecidos, De aqui se sigue, en virtud del isomorfismo entre derecho y sistema politico, un cambio tanto de la nocién de validez como de la nocién de demoeracia, una y otra caracterizadas por una dimensién sustancial agre- gada a la dimensién formal propia del paradigma legislativo. Las normas que contradigan los principios y los derechos establecidos por las nor- mas sustanciales dictadas por la constitucién, aun cuando hubieran sido vilidamente producidas en las formas establecidas por las normas for males sobre su produccién, son sustancialmente invalidas y politicamen- te ilegitimas, Consecuentemente, cambia el principio de legalidad, que como dije en el § 1.1 viene asi a articularse en dos principios: no solo el principio de mera legalidad o de legalidad formal, en virtud del cual la ju- risdiccién y las demés actividades infralegales estan subordinadas a la ley, sea cual fuere, sino también el principio de estricta legalidad o legal- dad sustancial, por cuya virtud la validez sustancial de la ley misma esti subordinada a la compatibilidad de sus contenidos con los principios y los derechos establecidos por las normas constitucionales*}. En definitiva, en los modernos ordenamientos dotados de constitu: cidn rigida, precisamente, el isomorfismo que liga, en el plano tedrico, la nocién juridica de validez y la nocién politica de ejercicio legitimo del poder impone el reconocimiento, junto a la dimensidn formal o proce- dimental de la democracia, de una no menos importante dimensién sos tancial, generada por las complejas condiciones requeridas en ellos para la validez, relativas no solo al «quién» y al «cémo», es decir, a las formas de la produccién normativa, sino también al «qué, esto es, ala sustancia namiento dado de conformi en demoer: 51. Son Jos dos significados del principio de legalidad inguidos, supra, en nora 24, S oaidens 44LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL ntenido de las decisiones producidas, Esta dimensién sustancial, ol conta la dimensidn formal, tanto de la validez como de la demo, adicion‘ iene nada que ver con la idea de la voluntad general como cerad buena ¥ just, sino, siacaso, al contrario, con la preocupacién weactamente opuesta de que es bien posible que tal voluntad no sea ni arse ni just. Esta misma ha sido injertada en nuestros ordenamientos Perla posiivizacin de los derechos fundamentalesy de otros principio Ke justia, como el de igualdad la dignidad de las personas y similares, ce nstituciones rigidas, como normas sustanciales sobre la produccin feglaiva, Cabe decir en consecuencia, que en las democracies const- tucionales sigue siendo cierto que quod principi placuit legis habet vigo. rem, entendico «vigor» en el sentido de «existencia», pero ya no es cier- to que tenga, ademas, validitatem, pudiendo muy bien ocurrir que una norma formalmente vélida en cuanto producida en las formas normati- amente previstas sea, sin embargo, sustancialmente invélida por ser sus Contenidos contrarios a las normas constitucionales. Con el paradigma constitucional desaparece, pues, la vieja coinci- dencia entre validez.y vigencia (0 existencia) de las normas, que es el ras- 0 distintivo del estado legislativo de derecho y tn postulado del primer positivismo juridico. Pero de nuevo, en el paradigma de la democracia constitucional, se puede registrar el isomorfisimo que también en materia sastancal liga validez y democracias los limites y los vinculos sustancia- les, es decir, de contenido, impuestos por los derechos fundamentales a favoluntad de las mayorias, sirven, en efecto, para condicionar la valider ridica de las normas no solo a sus formas sino también a sus conteni- Js; 0 solo a su conformidad con las normas formales, sino también a si'coherencia con las normas sustanciales sobre su produccidn. Y es cla- zo que esta nueva dimensi6n sustancial de la validez retroactiia sobre la estructura de la democracia y del ejercicio democratico del poder, cuya legitimacién ya no es solo politica o formal, es decir, fundada tinicamen- te en el sufragio universal y en el principio de mayoria, sino también le- alo sustancial, o sea, fundada ademas en el respeto y la actuacidn de las ormas constitucionales sustanciales*?, 52. Para evitar equivocos, no sera indtil precisar que también los conceptos de «va- lider susancal+ y de enormas sustancales sobre la produccién» —como de los restantes sdetechos fundamentales»— son, a igual que el de «validee formal y de todas las demas motes de la teoria del derecho, conceptos «formales- en el sentido metatedrico, agut Adkado en la nota 26, que no nos dicen eusles son o cules es justo que sean los conte Aides la sustancia dictados por las normas sustancales como condiciones dela validez Tauntit sino solo que se trata de contenidos vinculantes para las fuentes infriores. inh” setfan normas sustanciales las normas constitucionales de un ordenamiento to 9 due, Por ejemplo, proclamasen una religién o una ideologfa estatal imponiendo 'o, como condiciones de valde sustancial, tanto a las eyes como alas libertades 105. E isomorfismo entre teoria juridica dela validez y teorfa politica —de 45