PUBLICACION DE LA SECCION DE DERECHO MILITAR

DEL INSTITUTO FRANCISCO DE VITORIA

DIRECTOR

EDUARDO DE Nó LOUIS

SECRETARIO

MARIANO LANCHA AZARA

Sección de Derecho militar:

Se ruega dirigir la correspondencia al INSTITUTO FRANCLSCO DE ViTOR[A

Sección de Derecho militar, calle Duque de Mcdinaccli, 4, 4.O, IMadrid.-r4

l c l

La Revista
darácuentade los libros que SC envíen -dos ejemplares- a EU
Redacción.

Precio & uc+& (dos número: al oio):

ESPANA.. . . . . . . . . . . . . . 150 pacas.

EXTRANJERO. . . . . . . . . . . 306 l

Pr& & 111rlíacro 40:

ESPANA.. . . . . . . . . . . . . . 80 ptas.
EXTRAN)ERO.. .. . . .. ... 160 ,
INSTITUTO FRANCISCIC) Dk. VITOKIA

SECCION DE DERECHO MILITAR

1-a Dirección de la Kewista no se identi/ica con Ids.

opiniones o juicios que los autores expongan en uso de
la Iihertad inttlectuaf que cordiahwate SCles brinda..
REVISTA ESPAÑOLA
DE

DERECHO MILITAR

N L’ ,M E R 0

12

11 A D R 1 D

JULIO-DICIEMBRE
1 9 (> 1
 S C: M A R 10

ESTI’I>IOS

NOTAS

~~Vt>cliw Penalc Militaw Intrgrale” (.Itti tlt-1 II Conprtw Intrrn:d-

zionalr (ll Diriltr) Penale Militaret . .. .__ _.
‘~<‘riminología de la guerra (la guerra como rrlrnen y caunrc cle
tlrlltol”. de Mariano Ruiz FuneR . . . . . . . . . . . . _.
 ~~~~~ penal y Disciplinaria de ia Marina Mercante”, de LUiS Or-
casitas Llorente . . . . . . . .. . .. . . . .. .. . .. . .
azur ethischen Regründung tl~r Todesstrafe heute”. de Gustav
Ermecke . . . . . . ,,. .., ,.. .,. . . . . . ,,. . . . . . . . . . . . . . . ,..
73.ot3o.o~f) Accusers. Israel’s Case Against Eichmann. The open-
ning Spee& and Legal ,Irgument of Mr. Gideon I~aUSIWr.
Attorney-General”, de Shabtai Rosenne . .,. . . . . . . . . .
“Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales”, de Manuel IdpeZ
Rey y Arrojo . . . . . . . . ..< . . . . . . . . . .<. . . . .<. . . . . . . . . . . . . . . . . .
“Mo<lern trends in military law- and their influente on Israel%
Militar? Justice Iaw”, de M. Zohar . . . . . . . . .. . .
*.Apuntes para la historia del Derecho Militar en España”, de
Francisco Castro T.urini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
“Le droit de la guerra”, de Jean S. Pictet . . . . . , .
“La recepción en el Derecho español de las sanciones por in-
fracción al Derecho de la guerra”, de ?vlanuel Medina Ortega.
“Defensa nacional y segurldad jurídico-inmobiliaria”, de Jesús
Ibpez Medtll . . . . . . . . . .. . . . . . .. .
“Les accidents de la circulation au serviw rnilitaire”, de Ed-
mond Gay . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . .. ...
“Dic Abgrenzung des Rechtsirrtums von der irrigen Vorstellung
iiher den Sachverhalt in der Rechtsprechung de‘: 3lilitär-
kassatíonsgerichts”, de Paul I.emp . . . . ., . . . . <.. . . . <..
“Prime nozioni di diritto cosmico. de Uassimo Sicolosi . . . . . ,,.
“Legislacicin penal”, de Aranzadi ,.. .., . ,,. .., .., .., .,. .., ._.

INFORHACIOS <.. . . . . .<. .,. . ._. _.. . . . <.. ,,. _.. _<. -47

LEGISLACIOK Y JC:RISPHUDF:SCI.~

I.--1J:CISl..4CIóN:

A) En informe en la Ley de L’rocedimicnto

administra-
tk0, por JUI.IO IHANZO DOM~NC;UE% .<. . . . . . .. X?
B) Indultos generales concedidos con po.~terioritlad a In
Guerra de Liberación, por IGNACIO Rrmní(;Lw I>oc4vtt
y JOSÉ ROHIXS MIOUEI. . . . .. . . . ... ... “.)!)
C) Los distintos trámites de los expedientes de contratact6n
en el Ejército, por SABINO FERNÁNDEZ CAMPO ,.. .,. . . . 272

A) Jurisprudencia del Consejo Supremo de Justicia Mi-

litar. por h6É YARfA ~ODRkUR2 L)EYF:s4 ,.. . . . . . . . . . 2%
tsr .Jurkptwdencia de la Sala Especial de Competencias.
por .J. HERNÁNDEZOROZCO. ._ . . . . . . . . . . . :;L>-
(‘) .Jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Su-
premo. por JGXACIO Dí.\z DE ACUILAH Y UI: J-~L~ZACA. :Kl;
D) Jurisprudencia cont<~ncioso-atlministl’;lti~¿~, por OI.EC.A-
RIO G~NzAI.R~T GARI~~A .., . .. . . . . . . .._ ,,, .._ .._ ._. 3::;
E) .Jurisprudencia contencioso-administrativa en materia
de Jh?rSOnaJ. por ~l.EC.RlO ~0NZíLE7 G+RCí\ .<. ... :>,u
 EL DERECHOMILITAR EN LA ESPAÑA
CRISTIANA MEDIEVAL

(1) Puede verw como ejemplo de tales obras la del CONDE: CLONAHIK
Historia orgcinica de las Armas de Infnntrrío TJ Cabnllstfo. Val. I., Madrid.
1&51. Otras varlas cita PALC>MEQ~E al comienzo de un trabajo que seíia-
hemos muy pronto. Omiti6, sln embargo, en su relación de estudios so-
bre la organización militar los que desarrolló el brillante escritor y va-
kroso Auditor de guerra, don SERAFíN EST~BANEZ CALDF.R~N: concretamente,
su inacabada Historia & In Infanterin q&ioln. Como muestra fragmen-
taria de su labor aparecieron a medtados del siglo pasado en La Reutstn
Militar --IR49 y 1851, ~01s. IV y VIII- algunos trabajos de este autor,
*obre los almogáhares y los Ejércitos musulmanes, comentarios. estos úl-
timos, a su traducción del Trotado de nrtfj nL;litnr. (le Asn AL-RAHWAN IBN
HOZMI., de fines del siglo XIV. No descuidó utilizar este trabajo GONZÁ-
LEz S~~~ANCAS en su España militar a principios de la baja Edad Media
(Madrid, 1925). Tas trabajos hist6ric~militares y sus estudios arábigos
valdrlan a ESTEBANFJ su ingreso en la Real Academia de la Historia. Cabe
tambltk añadir la muy sumaria Historia dc la Admhistracidn militar. de
ANTONIO BLlzeua (Madrid, 1897). y circunscritos tambien a la baja Edad
Media -además de la obra de SIMANCAS-. el trabajo de NICOLAS TENORIO:
Los Milicias de Sevilla (“Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos”, 19073,
y. sobre todo, el de RAMÓN CARANDE: Swilla, fortaleza y mercado (“Anua-
rio de Historia del Derecho Español”. Vol. II, págs. X3%401).
 BNXADOR DB MOX6

man parte de trabajos Ilistórico-jurídiCOS de COnteIlidO IdU am-

plio 9 donde se aborda ~1 análisis de determinados preceptos jurí-
4lico-castrenses en forma ocasional (2).
so falta totalmente, es cierto, algtín trabajo sobre el tema
concreto que va ;I ocupar estas página& A principios tk este si-
glo el Auditor de gwrr;1! don Jossi: XART~NEZ rm LA VWA Y Zmní,
publicó un estudio de cierta extensic’,n sobre nuestro 1)erecho Mi-
litar en la Edad Media (3), aprovechando la reciente edición del
Fwum TuroSi, efectuada. por Azsan T SAVARBO (4). Aunque ricos
c-n preceptos de ,Derecho Xilitar los Fueros turolenses -como
tendremos ocasión de observar-, el manejo casi cwlusivo de di-
cho fuero, en edición defectuosa (5), y! en consecuencia, el ese880
manejo de fuentes, muchas de las cuales han tenido su correcta
edición crítica con posterioridad -permitiéndonos una visión mho
amplia sobre nuestro Derecho medieval-, resta valor a la obra
.de ~hVrfNEZ Dhr LA VEGA, meritoria en su momento y de loable
intención.
Eu fecha más próxima, PUXUFXJFI ha abordado tambihn este
tema a trav& de su monografía Codribuhón al estu&o del Ejér-
do elL los Estados de la Reconquista (6), en el que aporta eru-
ditos y numerosos datos sobre preceptos jurídico-militares espi-
.gados en diversos fueros municipales, que constituyen evidente-
mente fuente principalísima para cualquier estudio sobre nues-
tro primario Derecho castrense. Quiz&s por no circunscribirse este
trabajo al 8010 estudio del Derecho Militar no se apura en Cl 1s
.calificación tknica de los delitos militares y se prewin& de uns
presentación eistemktica de los mismos, títil, en todo caso, para
observar cientlficamente el primitivo desarrollo de esta rama del
Derecho durante la Edad Media.

(2) Tal cmMm tiene el sugestivo Eshrdio histórica-ftwfdico, de RA-

FAEL G~FIERT.tncluldo en la edición de Los Fueros de Sepúlieda, efemm-
da por EMILIO SÁEZ. Segovia, 1953; p&s. 457 y sigs.
(31 El Derecho Militar en la Eahd Media (Espati. Fueros Municipa-
.les) . Zaragoza, 1912.
(4) Se publicó tal edición en 1905 en el tomo II de la colección Aq
Doctcmentos para el estudio de h Historio de Aragbn.
(5) Vid. 61 Fuero de Cuenca. Ed. UreAa, Madrid. 1935; pág. XLVIII.
(6) Anuario de HistwM dsl Derecho EspaTiol. Vol. XV: págs. 205351.
 EL DERECHO MILITAR EN LA ESPAÑA CRISTIANA MEDIEVAL

Por mi parte pretendo elaborar un estudio de conjunto, per0

voluntariamente limitado al Ikrwho penal militar en los reinos
wristiauos de la Reoonquista ti), apenas rebasado este Ambito
4lue nos señalamos wn algunas cuwt iones d~i~ivi~tl;~s tlo 1;1 pcn-

liar prestación del servicio milit;tr. Intentaré matizar en lo psi-

III~ ($1 examen sobre los diversos prrwptox 9 delitos, w.lifi&ndo-
10s dentro de una conscientt~ sistematica y procurando pertllar
su naturaleza í analogías.
Duraute la alta Edad Media, los preceptos que han llegado :I
iiosotros. relativos a Derecho Jlilit.ar, se basan principal y casi
cxcluaivamente en el deber de prestacií)u del servicio militar II
.obligacibn de concurrir al Ejército, ya adoptemos, para designa!
;I la organización castrense, los terminos de hueste o fonsado o
.el de cavalgada o apellido, en su caso.
Pero antes de penetrar en el estudio de tal obligación, basica en
+uella primitiva organización castrense de los reinos cristianos,
debemos señalar que en esta Bpoca el Derecho Militar no estzí
~610 contenido en los preceptos regios insertos en las Cartas puc-
blaa o fueros de nacientes municipios o en otras disposicionw
de mayor pretensión territorial -como el Fuero cle León-, sin,>
que la disciplina y subordinación, base de la organización je-
rárquica militar, encuentran frecuentemente apoyo en los lazos
@vados de dependencia personal que ligan a los vasallos cou
‘SIIB sefiotw? puesto que no en balde tales wlariones tle vaaallaj:~
nacen impregnadas de car&cter militar {S). En este sentido debe-
mos señalar que, para BOUTRIVHP), el servicio militar, como todas
las instituciones de la alt;r Etl;ul 3Ircìia. IIA revestido proprtwiva-

(7) Anticipamos que no se encontrará en este trabajo un estudío IXF

bre el Derecho de la guerra y sus justas causas, ni tampoco abordamos
lo que puditkamos considerar como balbuciente Derecho administrativo
militar. Me impongo tambien Ifmites cronologicos, no abordando la época
visigoda, período de transiclon entre la Antlgiiedad y el Medioevo espafiol.
(8) Para Espafia. puede verse sobre esta cuestión LUIS G. DE VALDP-
AVELLANO: El Prcstimonio. Contribucidn 01 estudio de las manifestaciones
de feudalismo en los reinos de Ledn y Castilla durante la Edad Me&i.
“Anuario de Historia dp1 Derecho Español’*. XXV. 19).75. Principalmente
paginas 60-66.

ll
 SALVADOR Dg MOXO

mente un carkter privado (9). So es nuestro propósito, sin em-

bargo, penetrar en el est,udio de tales Iaz~s va.saMticoe 9 SUR
subsiguientes ohligaciones castrenses, pues ello nos llevaría a.l an&
lisis de las clientrlas militares, dentro de una m8s o menox com-
plet;t org;lniz;icií>n feudal, desbordando con ello el marco de este
trabAjo.
Por el coutwrio, antes de intentar abordar ~1 I)cwcho Milita:
medieval tlehemos hacer la misma discriminación primordial que yi
estudiáramos en conjunto el Derecho Militar moderno, pues es Gm-
pre esencial par;\ el estudio cle loc: principios penales jurídico-cas-
trenses distinguir entre los delitos típicamente milit;~ws, incsi.:-
tentes por su esencia al margen de una organizaciión militar, 4
bien puede ser Esta cmhrinnaria. r aquellos otros delitos que,
aun siendo de naturaleza comíin. su wmisiím. (‘11ùetrrminadas
circunstancias que afectan de una manera directa a la disciplin::
o prestigio del Ejército. los agrava y equipara a los delitos mili-
tares propiamente dichos. De amhns C~HSCS dc delitos be cncontr;\-
do intcrwantes precedentw

Según liemos iipuntado sil, durante los primcroa siglos de Ix

Reconquista las normas jurídico<rlstrenws Igravitan sobre la obli-
gación de concurrir a la hueste, cuy incumplimiento derivaba en
eanriím pecuniaria. Este deher de acudir R las armas -general en
los pueblos germiinicos que se habían aseutatlo en antiguos te-
rritorios del Tmperio romano-, y cuSa oblig;ltoricdad tuvo qur:
recordar Wamha R los visigodos con tajantes pwceptos, aun se
hacia m8a perentoria en el wino astnr-leonés .v cn lo8 ntlcleos cris-
tianos espafioles. Sáscrr~~~.4r,r:onNoz seííaln cm su ~arilctwíst.ic:t
precisión las numerofias expediciones militares de los EjCrcitos-
iSlámiCos conka territorios de los reinos cristianos p los contra-
Ittaques de (IstoR. durante los siglos VIII nl x (101.

(9) ROBERT E~JTRUCHE: Seigneurie et Fkodalitb. Le premier oge des

Ysru d’homme d homme. Par& 1969; págs. 202-203.
(10) Espaflo. un enigma hirtórico. BuenosAires. 1956, vol. II; pági-
nas B-14.

12
 EL DERECHO MILITAR ES Li FSPA~.~ CRISTIANA MEDIEVAL

Es inttcresante subrayaré en In alta Edad Media. el adelancc,

técnico del Derecho Militar bizantino. reflejado en la Táctica (1~
León, al establecer Ia lectura de las leyes penales u los solda-
40s (ll), y qut’ cabe t~xplicarw por el antecedcwtc~tlirwto d(a 1.1
organización militar romana.
Por lo qur respectil :I I~~spCíu,hay que destacar la riquez:l
legislativa militar contenida en los fueros de los siglos XII p XIII.
que contrasta evidentemente con 1~ parquedad de los anteriores.
Fu4 aquella época la m8s interesante r fructífera dentro del ám.
hilo del Derecho Nilitar ;I lo largo de 1;1 Edad JIc4ia cspafiol;~.
ya hemos indicado qur 3laaTísw 1.~ 1-1 \-EGA ]mblicí> su obr;r
sobre Ikrecho castrense aprovechando la edición del Forlrm. Z’PI.
ro%, que encerr:it)ti una rica cantcri4 de preceptos sobre organiza-
ción y Arrecho Militar. Pero el níwleo de tales preceptos lo en-
contramos en VI Puwo de C‘ucnca 112). c:~bczn de nna gran fil-
milia de fueros municipales. en que se desarrollan con gran am-
plitud y precisic’,n totl;L una serie de disposiciones. sobre las que
se b;u+abael tigimen militar de las ciudades castellanw fronteri-
zas, algunas dr las cuales poseyeron ta1 car’ncter durante mucho
tiempo.
Recientemente, 1Lw~n1, C;~ub;a*r. en brilhute y cstenso estudie)
-que ya hemos citado- sobre los Fueros de Sepúlveda. expone
que ya &tos -concretamente el Fuero latino- establecen uns
modalidad de prestación del servicio militar clue llega a 8er típi-
ca y se comunica con el Fuero a otras lowlidaden! originando
toda una forma peculiar de concurrencia a la hueste o preRtaciól1
del servicio “a Fnero de Extremadura’!. Para GIBBRT, el privi-
legio militar es uno dtb los puntos esenciales que justifica la difw

(11) Vid. IJXJIS WWUERS Le m.onde bizuntin. Vol. II. I,es incrtitutionP
de 1’Empire Bizantin. Paris, 1949; pág. .%O.
(12) La prioridad del derecho de Cuenca sobre el de Teruel la pu~tl
de relieve URGÍA, al considerar -en contra de una extendida opM6n an-
terlor- al Forum Turolii como una adaptaci6nlatina del Forum Conchr.
Tras prolijo estudio, trata UREA de demostrar que el Fuero de Cuenca y
no el de Teruel, constituye el Fuero tipo de esta famllia de cartas mu-
nicipales. Vld. El Fuero de Cuenco. Ed. Vreña, págs, XXXVII y LXXXITT.
Recientemente J. CARUANA a. vuelto a defender la prioridad del fuero turw
lense. LO woridnd cfonológirn del Fuero & TencPl s»&e el de Cuenca.
AHDE. XXV: págs. 791-798.
 SALVAWR DE MOXÓ

eión del Fuero de Sepúlveda (13). y a esta forma Originaria es

a la que hace referencia el Fuero de ‘&rUel. CU;lndO ~l:~b(‘~, etc
forma explícita, que Ia prestación del servicio militar se hace Iwt-
cisamente “;1 Fuero de 1Sxtremadura” (14).
I*:õ verosímil que el germen del régimen dr prestación tie tal
servicio, contenido en los grandes fueros municipales de I:I se-
gunda mitad de] siglo XII! pued;l enrontrarse en (11Derecho tic &
pfilveda, y ya hemos recalcado la especial trascendencia que en el
gmbito jurídico-ca&rense medieval tuvo siempre la concurrencia
:I. la hueste, punto sobre el que insistiremos mAs ;tdelante.
Sin embargo, ex en el Fuero de Cuenca, del que tantos otros
exr raen sus disposiciones militares. donde debemos husc:~r Ia más
ìograda articulación de nuestro primitivo Ikrecho 11ilitar. IIO
restringida IL la sola. aunque fundamental. cuwlii,n dtl incorpora-
ción 8 filas, sino comprensiw asimismo dth otras fnwl;~s y oMig!:r-
cioncs del servicio militar.
Los fueros ;Ifines a éste 110~muestran Ia clifnsií)n tlr sus insti-
1ucioneM-y de los delitos militares que recoge- en lugarw dis-
tantes de Ia Peninsula. -4sí puede mantener JI:LIO (foszámz. en
fecha recicntísima. que durante el winado de Blfonso VITI “1:)
imposiciím del Fuero dtb Cnenca es clara (v1 tod;i la 'lknn~ie-
rra" (15). HII efecto. el T)erwho de CucAncalo enwnt ramos IWW
pido deGie el I”,stckal Orbstedel Reino de Castilla. donde lo hall:\-
mos cu testoa mnnicip;tlcs importantes, como los Fwros (1~RtSjaI.
y Plasencia.

(13) Oh. cit., pág. 361.

(14) Ed. Max Gorosch. Uppsala, 1950; pág. 97.
(15) El Re+no dc Costilla en h época de ciffonso VIII. Madrid, MM:
p&gina 116.
(16) No me Pmpongodar una relación de los Fueros que integran k-r
familia de el de Cuenca. URE% hace años: NAX GOROSCH. en forma par
cial al estudiar el Fuero de Teruel, y recientemente JULIO GONZÁLEZ sí?
han detenido en estudiar la expansión del Derecho de Cuenca, aefialanda
10sbares We lo adoptaron o cuyos fueros nos muestran su influjo.

14
 K,. DERWHO YILITAR EN LA FSPA!?,, CRISTIANA MEDIEVAL

en Aragón por la tierra de Teruel, CUJO Fuero y el d(a Alhrravirr

muestran manifestwknws de un Derecho castraiio aI peculiar v
lwivativo del litlino dr A\ritgón a causa de su influjo. Otro níule~,
de fueros con pwfqtts dc importanci;l militar sc nos aparew tw
los textos municipales de la Ihtr(~ul;ldura I~~oIlCsi~ -clloria. (IL’:-
ccrw y I~sagre- en intima rel:lcií,n von los fnwos dcb la zon:l por
iugnrsn del río Coa. So cs extraño, dado el comítn cnr;ícter t’ron
terizo. Tnterwante sería en este aspecto conocer los preceptos de
esta natnrale%il del pwdido Fuero de ,lGla (17). Kncontxamos la
adaptaci6n o influencias del régimen militar del Fncro dc Cuenc*:t
no sólo en municipios rrnlcn,nos. sino tnnibiiii en liifi:irc!s (l(~ I;IS
(bdcucx milititrw. J’:stos SOH los casos dc Zorita de los Canes,
1)wtc~nrcivutc~ ;I la Orden de Calatrava. y 11r Consuegra y ,%lrAx:~y.
de IiI Orden tlv San .Junn.
.TI~l.ro G0Sz.Cr.m. por sii parte>. S<'ííilI:l qw Iil Orden de Manti;;.
go mostrb recelo en adoptar el Fiitvo tk cuenca (IR), i~c~usiìnrl~
~1 de UCMS y los dc otros lugares de la Ortlcw In tlirwta inflnen-
via del Furro de Sepfilvetìa. So oktaute. r limithutlonos ;I ohw~~-
var aquí 10 cpw afecta a preceptos ,jllrítlic,n-canstr~~n~~~s. pcwihi-
mas, al menos. sus huellas en el Fuero de TTwagre, mur interrsantc!
desde el punto de viota militar y que aparece otorgado a esta villa
por el Maestre de Santiago. Pcln~n (lorraa. a mediados del si-
glo XIII.
En suma. la importancia tlel Fuero de Cueiws. en orden :11
ramo militar, es tan acusada que GIR~IT puede decirnos que (4’
rico contenido del título XXX del Fuero latino conquense debe
considerarse la expresión acabada del Derecho de hneste caste.
llano (19). So es de extrañar, con Iw fuertes milicias concejilw
clue en esta tierra se forman (20).

(17) Vid. ALFONSO GARCÍA GALLO: Aportación al estudio de los Fue-

ros. ARDE, SXVI; págs. 441.442.
(18) Obra y lugar citados.
(19) es el contenido del título XIV de?
Ob. cit., pág. 458. Análogo
texto romanceado y la Ley 639 y aigs. del Fuero de Heznatoraf, publica-
do por YREC.A conjuntamente con los Fueros de Cuenca. Este historiador
habIa considerado que el Fuero de Sepúlveda no podla ser aplicado a Un:b
populosa ciudad como la Cuenca del siglo XII. Vid. EL Fwrn dp Cumcn
página VII.
(20) Jr-MO GONZÁLEZ: Oh. cit.. pág. 114.

15
 tU‘V&DOR DE XOXÓ

Pero para poder otorgay a todos estos fueros Su plena signifi-

cación militar debemox considerar el momento en que nilwu y 10s
nuevos modow cle ;tcción bélica que podernos vislumbrar.

fi el ,rigl(b SJJ.-tan Jecisito rn tantos ik3pectos pÍlI7l lil Hi*-

toria de Enrolo occident&-- es cuando podemos observar cómo
se bosqueja en 1~ reinos cristiarlcw tle Iii Península un nuevo Dv-
re&o Militar: eacaminado a dotar -fund~entalmcll~t(~ x lan mi-
:icias concejiles- de las normas Ibrimarias de una wwsaria di*-
ciplina.. 1~~s textos anteriores apenas 8~ ocupan t;In sólo del d11-
Iwr genera.1 de prestación del servicio militar. -1 fines tIe t?~t$~
siglo XII se perfila Ta todo un Derecho de hneste. que enplol~u w
bus precepto?; -~nnqne tosca clniziís- IIII;I regulaci(>n jurítlico-
i:aatrense.
Esto cunstituge uu indicio bien siguificativo dr uua u.ks pct-
fecta organización militar, la cual se refleja no síA en su Dcn-
cho y administración, sino en otras facetas de la guewa y el ark
militar, y resulta, tun gran parte, conwcnencia del exacerbamien-
to de la lucha eecular entre Cristiandad e Islam. que w pwcilw
a fines del singlo XI en España con las invasiones afriC’axu+ y e~l
el Próximo Oriente, coll las expediciones militares de 1~ CN-
lados. En Espafia, este exacerbamiento cwincidt* con cl momento
de mayor equilibrio de las fuerzas contendientes, eu violenta ten-
(li6n que cnlmiua en las Navas de Tolosa. donde tal equilibrio sc
rompe en favor de los winos cristianos.
El mayor encono de esta lucha, laa relaciones IL& intensas del
Reino castellano-leon& con la Enropa ultrapiren&ica desde Alfon-
so VI y, nin duda. la ma,vor abundancia de medios matcrinlt~s. .I
CanRa del florecimiento general de la vida europea en aquel&
centurias. debieron influir en un mayor perfeccionamiento de los
mediOe P elementos de la .qnerra.
Al hecho, .va apuntado, de percibirse cl través de las normas
jnddico-castrenses de lon siglos XII c XIII una más adelantada
oXmización militar debtbmosañadir que este promso se revclx

Ifi
 EL DERECHO MILITAR EN LA FSPAÑA CRISTIANA MEDIEVAL

simultáneamente en otros aspectos de la misma? tales como la

táctica, aquitectura y administración militar.
Se comprende con facilidad que las campañas de Cruzados
en Oriente influyeron en el desarrollo y renovación del arte mili-
tar. La guerra prolongada aguza el ingenio y hace perceptibles
errores e imperfecciones. De una manera concreta, nos dice LOT,
que con las Cruzadas el arte militar experimenta un evidente
progreso (21). No escaso lo constituye el hecho de habituarse los
guerreros cristianos en Siria a la5 formaciones regulares y co-
menzar a conjugar con la pujante Caballería, las posibilidades de
una nuera Infantelía.
MP)N$NI)EZ Prnht sefiala, asimismo, la renovación del arte mi-
liar. en lo que respeca a la Peninsula, a fines del siglo SI. Asi
percibe una tictica militar nueva distinta a la habitual hasta
entonces en las luchas entre musulmanes 7 cristianos- en las
campañas de los almorávides, con sus formaciones para choque
en nlwl (22). que provocaron innovaciones tácticas también en
10s guerrrros cristianos, como puso en plctica con fortuna el Cid
en la batalla de Cuarte (23).
BLÁZQUEZ, por su parte, indica cómo, tras un petiodo irregular
en lo que concierne a Intendencia y Administración, éstas progre
saron también en la Rpoca de los grandes fueros militares, como
lo muestra el cuidado en el aprovisionamiento de la expedición
de las Navas, que supone un adelanto y, simuMneamente, un in-
cremento de la Administración militar (24). JULIO GONZ~ aca-
ba de sefíalar la concentración de gentes, viveres y armaa en To-
ledo para la dicha camptia de las Navas de Tolosa (25).
Aquellos arqueólogos que han estudiado con mBs detenimiento

(21) L’ArC milftaite et les Armées au Mayen Age en Europe st le Pro-

che Orient. París, 1946, vol. 1; pág. 135.
(22) La Espaf& del Cfd. 4: edición. Madrld, 194’7, vol. 1; págs. 334 y
siguientes.
(23) Ibid.. p&gs. 506 y sigs. GON~LEZ FAMANCASnos habla de loe cam-
bios tácticos en los Ej&citoa musulmanes y los notables progresos de loa
servicios de campaña, como muestras de un renacimiento militar en el
siglo XII. Ob. clt.. p&s. 79 y 8887.
(24) Histotia de Zu Admfnhttracfón militar. Madrid, 1897; pág. 66.
(25) Ob. cit., págs. 1004 y 1013-1015.

17
 SALVADOR DE ?¿OX6

la arquitectura militar medieval en IG3paíía y Sorte de dfrics,

TORRARBaLBírs, MAR~AIB y TEIWA~S~ subrayan la importancia de
las fortificaciones del siglo XII. Para este último, la arquitectura
militar en España experimenta en esa época progresos decisivos:
“El siglo XII es) sin duda --nos dice el arqueólogo francés-. la
gran época de la fortificación hispano-marroquí” (26).
TORRFM BALB~S consagra dos brillantes estudios a las fortifi-
caciones almohades, representadas por la Alcazaba de Badajoz (27)
y la cerca de Cáceres (SS), en los que pone de relieve los nne-
vos elementos de las murallas y fortificaciones de aquella cen-
turia, llamadas a tener oportuno emplazamiento en la región ex-
tremeña, por ser ésta teatro de continuas luchas y zona fronteri-
za, simultsneamente, con los tres Reinos cristianos de Castilla,
León y Portugal. Así constituyó el sector mBs atendido en cons-
trucciones militares por los almohades (29).
~fAlccAIs indica la atención prestada por los almohades a la
eficacia de sus obras militares en España, en contraste con el ma-
yor espíritu est6tico de BU construcciones marroquíes (30).
Snteticemos ahora los nuevos elementos que vigorizan la ar-
quitectura castrense en la Peninsnla durante el periodo de las
invasiones africanas y capaces de guardar estrecha relación con
la aparicihn en los fueros municipalca de determinndos delitos
militares.
a\ La aparición y desarrollo de las torres albarranas, capa-
ces de asegurar mas eficazmente -por au disposición saliente en
relación con el resto de la muralla- los flancos de la cerca o
recinto (31). La disposicih de una serie de torres albarranas.

(26) Les Fottewses de 1’Espagne mwulmane. “Boletln de la Real

AcarIemIa de la Hlstorfa”, tomo 134, 1954: p¿%g.472.
(27) La Alcazuba almohade de Badajoz. *Al Andalus”, 1041,pAginas
168-203.
(28) Cáceres y su cerca almohade. “Al Andalus”, 1948, págs. 446-472.
(29, JULIO GONZÁLEZ: Ob. cit., pág. 924.
(30) L’Architecture musulmane d’0cciden.t. Paris, 1954. En Espafia ha-
bla que resistir no a las harkas bereberes, sino a tropas organizadas, efi-
caxmente dirigidas y provistas de importante material belico.
(31) TORRES BALEASseñala la importancia de las torres albarranas de
Hadajoz en la &nesis de ese elemento de la construcción militar. Ob. cit. pá-
@Ia 179.GONZ~.EZ SmANc~ subraya, por su parte, la importancia adqui-

18
 EL DERECHO MILITAR EN LA ESPAÑA CRISTIANA MEDIEVAL

como en la Alcazaba almohade de Badajoz, permite proteger efi-

cazmente el camino de ronda por el exterior de la fortaleza (32).
Las torres albarranas se extendieron por Extremadura y la cuen-
ca del Tajo hasta alcanzar la tierra de Avila (33).
b) AnBlogo sentido estratCgico inspira la difusión de In to-
rre poligonal y cilíndrica, cuyo empleo por los cristianos inflnyú
en su utilización por los invasores africanos (31‘;.
C) La constrnccií>r?de recintos dobles y barbacanas, que apa.
recen junto a los puntos considerados m8s débiles de la cerca o
fortaleza, y cuyo origen cristiano no deja tampoco de ser seflal;ldo
por TERRASSE(35).
d) Por filtimo, señalawmos la apariciOn. en cl sistema dr
amurallamiento, de un elemento destacado, la coracha. coustituí-
da por el ecìpolbn de muralla que, arrancando de la general del
recinto, avanzaha dest;lcCindosedel mismo para proteger una yncl~--
ta 0 aislar un:1 zona. Sormalmente se construía en fortalezas si-
tuadaïJ al borde de los rios, con el doble fin de impedir el asal-
ta por sus orillaN y de facilitar a los defensores ~1 nhnntecimicn-
io de agua (36).
RefiriCndose a Francia, señalan LOT y FAWTIER cbmo, merced
rl rhpido progreso del arte y la tCcnica de fortificar, la guarni-
ciOn dtl las @zas fuertes y castillos se convierte en algo esencial,
aiiadiendo, asimismo, cómo en los textos de los siglos XI y XII
aparecen con frecuencia los caballeros ciudadanos encangados de
bu defensa (37).
Esta mayor perfección 0 eficacia de las construcciones milita-

rida por los elementossalientes en las fortalezas árahes, de probable in-

fluencla cristiana. Ob. cit., pãg. 119.
(32) TORRES BALAS: La AZcazuba almohade de Badajoz. Pág. lS8.
(33) TORRES BALEAS Las torres albarranas. “Al Andalus”. 1942: @-
ginas 216-219.
(34) Vid. HENRI TERRASSE: Les fortere88e de Z’Espagne musulmone.
BRAH. 1954; págs. 455-483; el mismo: La forteresse almoravicle d’dmer-
go. “Al Andalus”, 1953; págs. 36S-400. T. RALB~ La Alcazaba d.e Badajoz.
(35) La forteresse aZmomvide d’dmmgo. pdg. 398.
(36) TORRES BALBÁ~: La Alcazaba almohade de Btijoz. P&gs. 190
y 299-201.
(37) F. LOT y FL FAWTIW: Hicrtoire des instittction.8 f7IWUXhW8 au
Mayen Age. Vol. II. fnstitutions royales. Park. 1958; págs, 514-515.

19
 SALVAWR DE MOXó

res no sólo se halla de acuerdo cou un mayor ,Y compkjo deseu-

\-olvimiento de la tfwtica y las normas militares en general yut’
las nuevas y compactas miliciaa concejiles hacían necesarias-,
bino que influyen de manera concreta en la fijación de determi-
nados delitos. Muy acusadamente en los atribuibles al centinela
traidor o mgligente.
En suma. con el progreso del amurallamiento y de la fortifica-
ción surge la necesidad de su defensa y lo&fueroa deben dar satis-
faccibn y forma jurídica a tal necesidad castrense. Es, pues, el
momento en que surgen vigorosamente en los fueros municipales
la figura del vela o vigí;l, cuyas infracciones en el servic!io w
sancionan, asi como determinados preceptos en orden a la defen-
s;l de las murallas y fortificaciones de la ciudad. Los nuevos dis-
positivos de defensa con SUMtorres albarranas y sus corachas, des-
tacadas del recinto propiamente dicho, necesitaban una especiai
vigilancia para extraer del nuevo dispositivo toda su eficacia. Se
comprende, pues, ue consagrara una especial atención a 1%labor
de tales centinelas o vigías. Se exige do ~110s una labor de vigi-
lancia sin desmayo, llegándose a prever penas para el centinela
que se duerme hdl&ndose de servicio, precedente remoto de un
interesante precepto actual. Insistiremos sobre este punto al es-
Indiar los delit.os del centinela.
Si intentamos examinar con cuidado la antigua disposición
de aquellas villas con fuero de importancia militar, podremos
comprobar cómo tales villas poseían importantes fortificaciones.
Observemos a Cuenca, la ciudad del gran fuero, modelo en sn
regimen jurídico-castrense de tantos otros. I&pecto de ella, Jc-
LIO ~ONZdLBn nos acaba de dar noticia de sus construcciones mi-
litares. 8u abigarrada milicia concejil guarnecía su castillo s mu-
rallas que la cercaban (38).
Otros varios lugares conquenses y manchegos. con minucios9
r&imen castrense contenido en sus fueros, nos muestran aún, hoy
día, restos -algunos todavía enhiestos- de sus antiguas fortifi-
caciones y defensas. No en balde fueron mucho tiempo villlaa fron-
tericas necesitadas, simultineamente, de fortaleza y de un &gi-
men militar severo y preciso.

(38) Ob. cit., p@. 928.

 EL DERECHO MILITAR EN LA ESPAh CRISTIANA MEDKVAL

Tales son los casos de Consuegra, Alcaraz o Alarcbn, impor-

tante base militar en el dispositivo de defensa de Alfonso VIII con-
tra los almohades, y muy especialmente de Zorita de los Canes.
Posee ésta, que fué importante villa alcarreña de la Orden de Ca-
latrava, el castillo más impresionante -aún en estado ruinoso-
de la actual provincia de Guadalajara. En Cl encontramos torres
Gilbarranas y caminos de ronda, exigiendo su amplio recinto nu-
merosos centinelas para su cuidado (39).
Entre las villas extremeñas, cuyos fueros contengan asimismo
preceptos sobre r6gimeu militar, podemos observar cómo -se@!1
hemos indicado- Cáceres había sido cercada por los almohades
con murallas dotadas de los nuevos elementos de ingeniería mili-
tar, talw como las torres albarranas que se alzaron gallardamente
en la Cáceres isl8mica (40), y que después serían guarnecidas co!1
guerreros cristianos. Plasencia se encuentra, por su parte, entw
las ciudades provistas de importante cerca militar en el si-
glo SIII 141). Por lo que respecta a Aragón, Albarracín, ciudad ro-
deada de espkldida muralla y sólidas fortificaciones medievales,
poseyó, asimismo, su fuero con numerosos preceptos militares, an&
iogo al dc Teruel.
Resumiendo lo expuesto, considero que el desarrollo del Dere-
cho Militar constituye un síntoma de la madurez de los Reinos
CJristianos en nuestra plena Edad Media, el cual se halla en re-
lación con el desarrollo y fortalecimiento de los Ejkcitos. tanto
cn lo que deja entrever un mayor número de efectivos, como en
lo que nos muestra una mayor complejidad en su organización.

II. EL DEBER nI< PRESTACION DEL SER\‘TCIO

MILITAR

Al iniciar el examen del deber de concurrir a las armas y pres-

tar servicio militar, como primario y m8s acusado deber cas-
trense, debemos apuntar que englobamos en el estudio de la mis-

(39) FRANCNXI I,AYNA SERRANO: CosCCllos de Guadalajara. 2.. edicih,

Madrid, 1960; págs. 383-401.
(40) TORRES BN.B&: Ob. cit., pág. 459.
(41) TORRES BALBIS: Arquitectura gótica, en “Am Hispaniae”, vol. VII,
Madrid, 1952; pág. 146.
21
 SALVADOR DE X0X6

ríla obligación laa diversas modalidades en que se manifiesta 0

puede manifestar, con carkter y objetivos diferentes, la presta-
ción del mismo, así como los distintos tkminos que la recogen,
tales como hueste, fonsado, apellido, cavalgada, algara, rafala u
0tr0s (42).
La naturaleza defensiva del apellido (ti)? ell contraste con el
carz’wter ofensivo de otras expediciones militares, da 8 aqoC1cier-
to carácter especial, mBs que en orden a una mayor relevancia
Iwnal, en cuanto t3epercibe una mayor restrirción a las exenciones
41 limitaciones del mismo, restricciones o limitaciones, estas del
servicio militar, que matizarfin los fueros al declinar la alta Edad
Hedia, recortando o regalando la obligación de acudir al servicio
militar.
Una vez hechaR estas salvedades, utilizaremos, como alterna-
tivos del término general de Ejército, los vocablos fonsado, hueste
T caralgada, como los más extendidos y divulgados a trav6s de
los textos. Como hemos apuntado ya anteriormente gravitaba so-
bre 108 pobladores de los reinos hispánicos en los primeros siglos
de la Reconquista, como obligacibn general muy destacada, la
de prestación del servicio militar.
S~NCHPZ ALBORNOZ subraya la generalidad de este trascenden-
tal deber cuando nos habla del servicio de guerra como obligato-
rio para todos los hahitantes varones del Reino Astur-TfionCs, y
aduce, en apoyo de su aserto, el hecho de conocer tan tilo tres
concesiones de inmunidad en que se exime a los habitantes de
la tierra acotada de acudir al fonsado (441. La misma naturaha

(42) Como el de corredura, almohalla, alkazavia o el peculiar de aza-

ria, reservado a las expediciones encaminadas a efectuar talas forestales
y a las que se revestía de forma y elementos militares ante un eventual
peligro de ataque. Para GIRERT, hueste y Ronzado constituyen Grminos
sinbnimos. Oh. cit., p&. 450.
(43) Grito de guerra para los musulmanes. Vid. S. ESTCBANEZ CALDE-
R6N: De la. milicia de los 6rabes en EspaRa. “La Revista Militar”, rol. VITI.
Madrid, 1851, pág. 174. Más adelante, las Partidas reflejar-fin tambien
su carácter defensivo, al definirlo como “voz de llamamlento que hacen
los hombres para juntarse y defender lo suyo. cuando reciben daño o
fuerza”. Partida II, tít. 26, ley 24.
(44) Una ciudad hispano-cristiana hace un milenio. östnrnprs C!!P!,r
cidu de León. Buenos Alres, 1947; pag. 90, nota 14.

22
 EL DERECHO MILITAR EN LA ESPAh CRISTIANA MEDIEVAL

coercitiva del deber de prestación militar en la alta Edad Media

la pone de relieve PAWMIBQUE,aun cuando no deje de recoger la
existencia temprana de ciertaa excepciones (45).
En algunas ocasiones,, las circunstanciaa, especialmente gra-
ves, o tal vez cierta tendencia a la desidia, provocarian mandatos
regios encaminados a recordar inexcusables obligaciones milita-
Ides. Sobre tal directriz cabria interpretar cierto pasaje de la
Crónica del Silense, en el sentido de que Vermudo II confirmó
-y recordb- las leyes militares dictadas por Wamba tres ai-
glos antes, con el fin de reorganizar y proporcionar nuevo vigor
al EjCrcito visigodo 146).
El deber general y obligatorio de acudir a las armas se perci-
be todavía a principios del siglo XI en el Fuero de León (;,101’7?)
-primera ordenación legal con pretensiones territoriales-, que
determina la obligación de los stibditos de la Monarquía leonesa
de prestar el servicio militar cuando el Rey o sus mandatarios lo
exigiesen. Asf, las leyes de Alfonso V establecen el deber de los
habitantes del Reino de acudir, seg6n la costumbre, al Ejército o
fonsado, con el Rey, los condes o loa merinos (47).
Este deber de incorporación a filas se fué haciendo cada veE
menos grato de sobrellevar, siendo, no obstante, absolutamente
necesario en un sistema basado en el reclutamiento ocasional y
en la carencia de cuadros militares fijos. La tensión latente en-
tre tal obligación de servir p lo enojosa que resultaba Csta “para
quienes no hacen del batallar su oficio” 148) se percibe fkilmente
en el momento de mayor desarrullo de los fueros municipales, en
los que comienzan a insertarse una serie de normas militare8 con
el fin de limitar el tiempo de permanerwia en filas o cl nfimero

(45) Contribucidn al estudio del Ejército en los Estados de lo Re-

conquista. Págs. 233 y sigs.
(46) Historia silense. Ed. Santos Coco, Madrid, 1921; pág. 58. PALOYE-
QUE se ocupó hace aíios de esta cuestión. Vid. La decadencia del Reino
de Le&. “Revista del Archivo, Rlbltotecas y Museos del Ayuntamiento
de Madrid”, 1935; p&gs. 284329.
(47) Su precepto XVIII nos dice: Illi etiam qui soliti fwrunt ire
fn fossatum cum rege, cum comitibw, cum maiorinis eant semper solito
more. Ed. Vkzquez de Parga, AHDE, 1944.
(48) SkNCHEZ hJ3ORNOZ: Ob. cit., pág. 91.
 SALVADOR DE MOXÓ

de cinda&mos -caballeros o peones- obligados R servir en de-

terminados momentos.
Los nacientes concejos tratan de atenuar su deber de concurrir
;L la hueste; la mayor parte de los mismos -por poca amplitud
que tengan sus fueros- abordan la cuestión clave de la organi-
zación temporalista de la Bpoca?representada por la obligacibn
de prestar el servicio militar ante el llamamiento del Soberano
o del señor, en su caso (49), y asi lo percibimos ya en el Fuero de
SBjera, contemporáneo del de León, en el cual se limitan -como
veremos- las ocasiones en que sus pobladores deben acudir n fi-
las para prestar servicios militares.
Tales deseos de regular y limitar la obligación de asistencia
;L 1;1Irurste, concuerda con el general deseo que los vasallos mani-
tiestan de concretar y fijar sus deberes militares respecto de lors
señores (SO); deseo de regulación que, twscendicndo del orden mi-
litar, se nos manifiesta asimismo en la tendencia a la fijación de
prestaciones que gravitan sobre los campwinos en tierras de se-
iiOl40.

Diversas fueron las fórmulas rrflejadas c>nlos textos en re-

lación con el cumplimiento de tal misiOn militar que gravitaba
robre los habitantes de los municipios. y distinto en consecuencias
el 8tatu-Y que las villas o ciudades lograron de los Monarcas. Se
adivina a travCs de tales f6rmulas la negociacihn paciente ente
el Rey y los municipios, p no es de extrañar que, cuando la es-
l’ensión de los reinos cristianos --especialmente el castellano-leo-
n&-- dificulte cl antiguo rerlutamiento general, p la Monarqnía
-a causa de una mayor complejidad de sus funciones o cuadros
administrativos- necesite aumentar sus efectivos peCuniarioa. se

(49) ‘Jo debernos omitir como los Fueros aluden a los naturales de
sus municipios que -al margen de la organización municipal concejfl-
se allstan en la huestede determinadosedar. con las obligacionesy, en su
caso, los derechos que tal alistamiento encierra. Esto hace recavar nues-
tra atención sobre el carkter privado que no abandona totalmente al De-
recho Militar en la Edad Media.
(50) Los vasallos aspiraban a no ser retenidos indefinidamente en
la hueste del señor. Ver, entre otros, MARCBLOCH:,T,asocibtt jeodale. Les
&m de dqwnchce d’homme d homme. París, p8g. 340.
 EL DERECHO MILITAR EN LA ESPACA CRISTIANA MEDIEVAL

muestre propicia, con frecuencia, a admitir la conversión en snb-

sidios del antiguo deber de concurrir a la hueste o fonsado.
En su estudio del Derecho de Sepúlveda, OI~RT apunta que
posiblemente el Rey tiende a percibir el tributo, mejor que a exi-
gir la asistencia personal el fonsado; insistiendo, al comentar el
antiguo privilegio contenido en el Fuero de Alfonso VI, en mos-
trar que se ofrece a los sepulvedanos la elección entre acudir a las
armas 0 pagar la fonsadera (al). Por otra parte, no convenía tam-
poco a la Realeza privar totalmente de brazos al campo o a la
ganaderia.
No hay que olvidar que las exenciones militares constituye-
yon en la España musulmana fuente importante que afluía al te-
soro de los emires (52).
Pasemos ahora :L examinar aqudlos sistemas que cristalizau
en diversos fueros las franquicias p deberes de los municipios. en
orden al cumplimiento de su primordial obligación militar ---la
;wistencia a la hueste-, los cuales apuntan fundamentalmente
a la limitación de tal obligación a determinados casos, concretas
circunstancias o lapso de tkmpo preestablecido.

A) OBLIGACIÓN DHI CONCURRIR TAN sóu, A I.A HWSTE I~F~L

En diversos fueros castellanos y aragoneses w establece la

disposición que limita la obligación del servicio militar a aque-
llos casos en que ue concurra a la propia hueste del Monarca. Así
el Fuero de Sepúlveda (textos latino y romanceado) nos habla de
ir a .hueste “~610 con el Rey” -“con el cuerpo del Rey”, dicen
explícitamente algunos textos- (53), privilegio militar de gran
importancia que fu6 recogido en los fueros del siglo XII.
Estos nos muestran la misma inspiración limitativa que res-
trimgía la ohligaci6n de servir a la sola hueste real, complemen-

(51) Ob. cit., pág. 458.

(52) E. LEVI-~ROVENZN,: España mu4munn hasta la cafdn del Cali-
fato de Córdoba. Vol. IV de la “Historia de España”, dlrigfda por MF-
NÉHDE -AL, Madrid, 1960; pág. 173.
63) Los Fueros de Sepúlveda. Ed. cit., pág. 92.
 SALVADOR DE UoXó

tando tal disposición con algunas peculiaridades. l-3 bkico Fue-

ro de Cuenca limita concretamente el deber de prestación mili-
tar, al disponer que no se vaya a la hueste sino con el Rey, afia-
diendo “y en su frontera” (54), con lo que trata de restringir
también especialmente el deber militar de los conquenses y evi-
tar el alejamiento de las milicias concejiles en momentos en que
todavía realizaban amenazadoras operaciones militares contra te-
sritorios cristianos de reciente ocupación, r cuya incierta fron-
tera carecía en muchas ocasiones de limite natural de defensa.
La tierra de Cuenca adosada al gran valle del Tajo y abierta ha-
cia la Mancha se hatllaba en estas condiciones (SS). Esta limita-
ción de la distancia, que restringe directamente el tiempo de per
manencia en la hueste, la recogen también ciertos fueros portn
gueses (56).
Para GIBEIRT los preceptos del Fuero de Cuenca constituyen
una elaboración de los principios del Fuero de fkpfilveda lejo
de su lugar de origen (57).
AnBlogaa limitaciones del deber de prestación militar contie-
nen los fueroe filiales del de Cuenca, como el de la próxima y ca-
latravefia villa de Zorita de los Canes (58), y los de las más diti-
tantea BCjar (59), Plasencia (60) y Usagre (61).
El Fuero de Teruel -de influjo castellano- recoge la misma
limitación de concurrir a la hueste con el Monarca, aludiendo a
dietintas operaciones militares, como batalla campal o sitio de
caetillo, modalidad de empresas guerreras recogidas ya en el Fue-

(54) Fuero o!e Cuenca. Ed. UREÑA: p&s. 122-123.

(65) Para los ataques musulmanesen esta @oca, ver HIJICI: Histo-
ria polllica del Imperio almohade. Madrid, 1956. Sirva como ejemplo la
expedición contra Huete, villa de fuero y castillo, vol. 1, págs. 257 y si-
guientes. Tamblh en este sentido el muy reciente libro de JULIO GONZI-
LE: El reino de Castilla en la Epoca rte Alfonso VIII.
(56) PAMMEQUE: Ob. cít., pág. 285.
(5’1’) Ob. ch., pAg. 458.
6% Ed. URMA,pág. 2.80.
(5% Ed. Mm’rfN L~ARO: Revista & Ciencias Jurídicas y SOCiak’S.
VIII, pág. 116. ,
(80) Ed. BENAVIDES.Roma, 1896.
(61) Ed. Uad*, Bonilla, Madrid, ~307, pág. 195.
 EL DERECMO .MILITAR EN LA ESPAh CRISTIANA MEDIEVAL

ro de Sepúlveda (62) y en otros aragoneses y navarros anteriores

al de Teruel. De estos últimos recoge el Fuero turolense una mo-
dalidad peculiar que debemos señalar: la marcha a las expedicio-
nes militares con pan p viandas. La alusión al porte de vivered
-muy señaladamente al pan- es característica de dichos fueros
aragoneses y navarros, pudiendo halllarla rn los de Jaca (63), Ca-
parroso y Santa Clara (64), Tudela (65). Estella (66) y Zarago-
za (671. De ellos avocarla a.l Fuero de Teruel [fié)).
P~LOXEQI~P:mantiene que después de aquellos tres días, para
los cuales debían los guerreros convocados llevar viandas. conti-
nuarían éstos en la hueste IL expensas del Rey (69), si bien el
Fuero de Jaca, precisando mks, indica que el Monarca debería
proporcionarles el suministro para otras tres jornadas! pasadnx
las cuales queda a voluntad del infanzón permanecer o no en la
hueste (70).
Se podía llegar a restringir aún más la obligación de conw-
rrir a la hueste con el Rey como en los fueros otorgados a Sa-
hagún por Alfonso VII, que limitan al casn peculiar de hallar- .
se el Rey cercado, las circunstancias capaces de obligar a acu-
dir a las armas a quienes habitaban aquella ciudad monacal (71).
Rn el mismo siglo XII. Alfonso el Batallador había limitado n
la misma contingencia de Rey sitiado la obligación de concurrir
a la hueste a los habitantes de Carcastillo de Navarra (72).
Podemos encontrar análoga modalidad limitativa del servicio

(62) Ed. EMILIO SÁEZ, pi@. 48.

(63) Ed. RAMOS LCBSCERTALES, Barcelona, 1927, pág. 2.
(64) MuFioz Y ROMERO: Colecciiin de Fueros municipales y Cartas
pueblos de los reinos de Castilla. León. Corona de Aïogbn y Navarra.
Madrid, 1847, págs. 391-396.
(65) Ibid., págs. 418-419.
(66) Ed. LACARRA: Anuario de Historia d.el Derecho Espafiol. Val. TX,
página 367.
(67) MUÑOZ Y ROMERO: Colec. cit., pág. 449.
(66) El servicio de regimen militar se recogr en el precepto núm. 5.O
del Fuero de Teruel. Wd El Fuero de Twtcel. EJ. MAX GOROSCH.p&g. 97.
(69) Ob. cit., pág. 251.
(70) Ed. y phg. citadas.
(71) PALOMBXXJE:Ob. cit., pág. 235.
(72) Mtioz ROMERO: Colec. cit., pág. 449 (citado por PALOMEQUE. pfi-
gina 251, nota).
 IIALVADOR DE MOX6

de hueste que estamos examinando, en pueblos de sdorio, en 108

cuales la obligación de servir junto al Rey se convertia en obli-
gación de hacerlo en la hueste del sefior. Asl lo podeios obsewa.r,
por ejemplo, en pueblos influidos por el Derecho de Cnenca, como
los de Brihuega 7 Fuentes de la Alcarria (‘73): que formaban par-
te del Arzobispado de Toledo. El primero de dios dispone que
los hombres de Brihuega “no fagan fonsado por premia con nin-
gnn home sino con su sefior el Arzobispo” (74).
Hay que observar, no obstante, que a.lgnnos textos como el
Fuero de Alfombra prev& la necesidad de acudir en servicio del
Rey o del Maestre si éstos lo necesitaran, independientemente de
las empresas realizadas al mando del Comendador (75).
Excepcionalmente amplia Renos aparece la exención general de
acudir al fonsado. prevista en el Fuero de Miranda de Ebro (,7(i),
pero que debemos interpretarla en sentido restrictivo, no englo-
bando en término tan amplio como el de fonsado, la empresa mi-
litar defensiva que conocemos como aptnlliclo. de exención m8s di-
* ffcil. Curiosa es la exención al fonsado, referida precisamente a
los cabdleros, contenida en el Fuero del lugar zamorano de San-
ta Cristina, procedente del reinado de Fernando 1 (77) y confir-
mado por Alfonso IX (78).
Cabe sefialar aquí la existencia de la especial obligación im-
perante sobre determinados caballeros que, por poseer tierras o
sueldo del Rey, tenian nn especial deber de acomptiar a &te en
la hueste, bajo sanción que incluía la devolución de lo entregado
por cl Monarca para su disfrute.
La antigua exención de acudir al fonsado no teniendo presti-
monios -de que gozaban los caba.lleros de Castrogeriz por con-
wai6n del Conde Qarci Fern&ndea [‘79)- reaparece con otro sen-.

(73)
Ed. VÁZ~UEZ DE PARGA, Madrid, 1947, pág. 20.
(‘74) El Fuero
de Brihuega. Ed. JUAN CAWLWA GmcfA, Madrid, 1887,
p@ina 122.
(7% Ed. MANUEL ALVAREDA: Revista de Ciencias Jurfdtcas y Sodales.
VIII, p¿lg. 4!lo.
(76) Ed. FRANCISCO CANTERA, Madrid, 1945, pág. 14.
(T7) M%Oz FU~~FIO: Colec. cit., págs. 322326.
(78) JULIO GONZ&.EZ: AZfonso IX. Madrid, í944, vol. II, pzlg. 583.
(79) MufToz Y Romo: Colec. clt., p&g. 37. Vid. SAN~HEZ ALBORNOZ:
En toww o los orfgenes del Feudulismo. Vol. 1, Mendoza, 1942, páginas
182-183.
 EL DERECHO MILITAR EN LA iZ3'A.b CRISTIANA MEDIEVAL

tido en textos del siglo XIII, como el Fuero de Wiviesca y el Fuc-

ro Real, que establecen que aquellos que teniendo tierras o suel-
do del Monarca, y en consecuencia obligación de acompafíarle eu
la hueste, no concurriesen, perdieran dichas tierras, más otro tan-
to de lo que hubieren recibido del Hey (84)).

C’oustituye fkstcauu privilegio funtl;unental deiitro del régimeh

militar que los municipios logr;wou Ocl potkr real. hkta limitti-
ción puede concretarse en dos formas diversas :

ilI Limitando el número de vecw al afío en que los obli-

g¿idOS :I acudir a.l I<jercito o fOIIS;ldo deben hacerlo. Encon-
tramos JX este sixtem;t en el Fuero de Sú.jera (antes citado v
procedente dr Sancho el Mayor de Savarra) que nos mues-
tra cómo muS pronto las nuevas ciudades tratan de restrin-
gir y concretar sus obligaciones militares. Este cuerpo legal
nos dice que los infanzones deben acudir una vez al ano ;1
lid campal y lo mismo Ia plebe que se incorpore al I:jCrcito
formando el amplio grupo de los peones, sin que omita limi-
tar la multa a pagar por quien no acudiere (81). En sentido
análogo encontramos que se pronuncian ciertos fueros como
el aragonés de Alfombra -que señala la obligación de ir
dos veces al aflo en hueste o cavalgada con el Comenda
dor {SZ)- y los castellanos de Escalona y Guadalajara que
obligan a acudir al fonsado una vez al año (83), acogiendo
este ultimo otra limitación a la que después nos referiremos.
b) Señalando de una manera concreta el periodo anual
a que se extiende la obligación de servir, norma que resulta

(80) Ed. SANZ GAR&, Burgos, 1927, págs. 376377 y 442443. Excluyo
de este trabajo el estudio del “acostamiento”, por constituir esta lnsti-
tución materia suficiente, por sí sola de una monograffa.
(81) Muloz Y Romo: Colec. cft., págs. 287-289.
(82) Salvo especial llamada del Rey o del Maestre. Ed. y pag. citadas.
(83) MvRoz Y ROM::RO: Colec. cft., págs. 485 y w-511.
 SALVADOR Jx MOXÓ

más precisa y propicia a la difusión, y a la que solemos ea-

centrar concurriendo con la anterior limitación de servir en
la sola hueste real, o en la señorial en su caso. Encontra-
mo8 regulada de esta forma la concurrencia al Ejército en
loa fueros de Sepúlveda (84) y Plasencia (%), donde 8e se-
hala una duración de tres meses en el servicio de armas.
Por su parte el Fuero de Usagre (86) establece que sus habi-
tantes no vayan en hueste más de treinta días, y esto con
el cuerpo del Maestre y no con otro y en su frontera. Vemos,
pues, reunidas diversas limitaciones en el afán de regular
las obligaciones militare8 .

Algún fuero contiene expllcitas demoras en el deber militar

de las gentes de 8u municipio, como ocurre con el que Alfonso el
Batallador concedió en 1129 a la villa navarra de Caseda (87),
en el que se establece un plazo de siete años para que sus veci-
nos comiencen a acudir a la hueste.
Esta limitación del servicio activo de hueste la reflejan toda-
vía las Partidas en las empresa8 ofensivas acordada8 por el Rey,
ynien debía señalar el tiempo de duracion de la campafia, si bien
el que estimara oportuno (SS).

c) LIMITACJ6S J)P)L Nhfl:RO DE GUERHEKOS QCE CADA MUNICIPIO

J>ñRF) HIXVIAR .i J.A IJUES’JW Cl JWSSAJ!O

Encontramos este rbgimen de reclutamiento limitado en el

fuero que la Orden de Santiago otorgó a Uclés, limitando a uu
tercio de los cahdleros que habitasen en la villa el número de
los que tenian que acudir a las armas para una acción mili-
tar (89). Tambidn en Aragón el Fuero de Calatayud restringe la
obligación de concurrir :1 la llamada real al tercio de la clase

(84) Ed. EMILIO Sla, pág. 92.

(85) Ed. BENAVIDFS. pág. 25.
(86) Ed. URE%, Hg. 145.
(87) MUÑOZY ROMERO: Colec. cit., págs. 474-477.
(88) Part. 2.*, tit. 19, ley 7:
(89) Ed. EMILIO SUEZ, en Z,os Fueros ds Sepúlveda. Págs. 178 y sigs.
 EL DERECHO MILITAR Eh LA ESPAÑA CRISTIANA MEDIEVAL

social de caballeros (90). Por su parte. el Fuero de Villadiego

cbliga tan sólo a acudir a la hueste a la mitad de los peones
del lugar en caso de Ilamada al apellido (91). El Fuero de Lara
disponía que saliera ~510 a campaña la tercera parte de SUS
hombres (92). Esta limitación podla coexistir con las anteriores.
Haciendo concurrir esta restricción con la anterior limitación
de servir anualmente, el Fuero de Guadalajara establecía que
fueran en hueste con el Rey dos terceras partes de los caballeros,
quedando la restante en la ciudad (93).
Otro régimen de excepciones destinado a limitar la aporta-
ción de los municipios es el que restringe el númrro de indivi-
duos que por cada casa o familia deben acudir a la hueste. Tal
es el sistema recogido en los Fueros de Novenera, que establecen
que si el Rey “face hueste dé cada casa un hombre” 191). En la
Ibaja Edad N&ia, las Cortes de Barcelona de 1M8 limitarían
aún más ente último principio al acordar que por cada quince
hogares concurriese a la hueste un solo hombre (95).

1. Ai2~una.a conrrideractones más sobre

restriccims a.1 deber df3 servir

Una vez examinadas las principales y mas difundidas fórmu

las de acomodamiento entre el Rey -0 en su caso el señor de!
lugar- y las villas o concejos, detenghmonos brevemente en otras
exenciones de caracter general 0 singular, vigentes en los muni-
cipios acogidos a algunas de las anteriores fórmulas limitativas
y en aquellos otros lugares sometidos a un reclutamiento más
general e’ irregular -donde trataha de mantenerse precariamente
la vigencia de la antigua leva general e indefinida- y que impor-
ta conocer para precisar mejor el número de personas sobre el

(90) Mtioz Y ROMERO:Colec. cit.. págs. 460461.

(91) Boletín de la Real Academia de lo Historia. Vol. 61, pág. 432.
(92) PALOH?!QUE: Ob. cit., pag. 324.
(93) MUÑOZ Y ROMERO: Colec. cit. págs. 507-511.
(94) Ed. GUNNAR TILLANDER. Stockholm, 1951, p&g. 87.
(95) PALOMEQUE: Ob. cit., pág. 238.

31
 SNAADOR Dfì haOX

que gravitaba realmente J en forma coercitiva -aunque no .seve-

la- el deber de servir en los ejércitos hispano-cristianos.

a) Las o&%p4&nes militare8 del cabeza de familia.-NoY-

malmente, el deber de acudir a l*aa armas gravitaba en for-
ma concreta sobre el jefe o cabeza de la casa, si bien éste
por vejez o enfermedad puede enviar en sustitución a otro
varón de su familia (W) y, en ocasiones, simplemente 8 un
peón armado, como indica el Fuero de Estella (97). Esfo, en
definitiva, no es sino una 1imitaciOn auAloga a la que como
expresamente recogíau los Fueros de la Sovenera ya citador.
Es curioso comprobar el veto opuesto en diversos textos
a la incorporación a la hueste, de los wllazos u otros depw-
dientes (98). Que el seiíor no pueda mandar por sí “mercz-
narios” R la hueste, dice el Fuero cle Albarracín (!B), y rl
de Cuenca insiste C’II que los “asoldados” no pueden excusar
a sus señores de marchar a la hueste (100).
b\ Ra~(nnrl«n.-(:ncstión di acusado relieve en la org:t-
nización financiera y castrense de los antitguos municipios
es la constituída por la designación de excusados o personas
dispensadas del encuadramiento general en las milicias con-
cejiles, por su aportación de armas o elementos de gue-
rra flOl), o tambiCn por designación de un tercero -taba-
cllero- con derecho a hacerlo por el mando que ejerce o el
armamento que aporta.
LOS excusados por este filtimo procedimiento quedan

(96) El Fuero de Cuenca. Ed. cit., pág. 635. El Fuero de Jaca. Ed. FU-
NOS hSCERTN.B, p&g. 2. El Fuero de Alcalá, en GALO SkNCHEZ: FtMTO.9
castellnnos de Soria y AlcalA de Henares. Madrid, 1919, pág. 287.
(97) Ed. Lacarra. pág. 387.
(98) El Fuero de Alcalá nos dice que nlngún hombre envie su CC+
Ilazo al fonsado. Ed. cit., pág. 288. “No lleve por 61 ningtln soldadero”,
dice el Fuero de Plasencia.Ed. cit. págs. 118-119.
(99) Fragmentos del Fuero latino de Albamcfn. Ed. ANGEL e INOCEN-
CIA thNdLE2 PALKNCIA. ARDE. 1931, Mg. 485.
(100) Ed. clt., Mg. 637.
(101) ERNESTQ MAYEs alude a los excusados como exentos del servi-
cio militar. Vid. Hfstorio de hs instituciones sociales y politices & Es-
pu?% y Po??u@l.Trad. GALO SÁNCHEZ.Vol. 1, Madrid, 1925,pág. 176.
 EL DERECHO MILITAR EN LA FSPAfiA CRISTIANA IUIEDIEVAL

-como dependientes- o actúan --como escuderos o servido-

res- 8 las órdenes del caballero que los ha designado (102).
Para QIBIURT, los caballeros de Septilveda poseen privilegio
de tener excusados o personas dependientes libres de con-
tribuir y que les facilitan armas (103).
Cierta relación con los excusados guarda la serie de exen-
ciones y privilegios, concedidos por los fueros a ‘quienes
mantengan caballos y armas (101).
c) Otra emndones person&s y &ow&stanci&es.-Algu-
nos fueros recogían como exención circunstancial aquella de
que disfrutaba el recién casado (105) o, por el contrario, quien
había enviudado recientemente o tuviera su mujer enferma.
También trathndose de caballero -la clase militar por exce-
lencia- la enfermedad del caballo podia dispensar de acu-
dir a la hueste (106).
dl CZ&Qo.s.-La tendencia o disposición favorable a re-
coger las exenciones de los cl8rigos se observa en diversos
fueroY, algunos de los cuales llegan incluso a establecerla

(102) Asl. el Fuero de Coria nos dice que cuando los Alcaldes o el
Juez fueren en almohalla, lleven tres excusados, “10s que fueren en la
almofalla”. (Ed. SÁEZ-MALOONADO, p&g. 56.) En el mlsmo sentido los Fue-
ros de Cáceres y Usagre. (Ed. URE%A-BONILLA,pág. 65.) La atención hacía
los excusados de los Fueros de la Extremadura leonesa no constituye
una novedad en el reino de León. Fueros como lca.de Zamora y Ledesma
la habian fijado ya. EII primero de &toe noa dice que quien lleve
a la hueste tienda o lóriga saque cuatro excusados, “que non sean
en cuneta de cavaleros”; si ~610 lleva tienda saque solamente dos. Wid.
Fueros konmes de Zamora, Salmnunca, Ledesma y Alba de Tor~~8. Edí-
c16n CASTRO y ONIS, Madrid, 1916, pág. 50.) El segundo de tales C6dlgm
preceptúa que todo caballero de Ledesma tiene derecho a ocho excu-
sados, siempre que tenga vallosos elementos, como caballo, 16r@ y
“tienda redonda”.(Ibfd., pag. 279.)
(103) Vld.:Ob. cit., p¿Ig.459.
(104) JOSIIMANUXL pfarz PRRZDES:
El origen & tor Caballerosde Cuatl
tfa y 20.9thmtfosos de Ja& en el sfgkl XV. REVISTA ESP&OLA DE DERECE
Mnrr~ nti. 9, @ge. 126y sfge.
(loa) Se eae de !r a la hueete al caballero o escudero“el afl0 que
casare”. Los Fueros ds Smlveda. ed. clt., pág. 147. Tambibn PAU~PUE:
Ob. cit., pág. 233.
wl6) Ibid., pasgs. 28o-281.
 MLVADOR DE ~0x6

respecto a la empresa militar de mas diflcil abstención, comr,

era el apellido, y de la cual los dispensan los Fueros de Mo-
lina y Daroca (107). Esto no evitaba, ciertamente -tampoco
se lo propuso la legislación militar de la época- que Prela-
dos y otros clérigos ejercieran una brillante y eficaz acción
en la Reconquista. La organización social y económica de la
@oea -unido al sentido religioso de la lucha- imponían tal
presencia.

2) La exención tributwb como compensacidn

del semlcio militar

La relación entre el servicio militar y la obligación de servir

fué siempre estrecha. Ya indicamos cómo, conforme avanza la Re-
conquista, los Monarcas van aceptando mas o menos tácitamente
la redención a metálico del servicio militar. No obstante, como
sistema inverso a esta. actitud de redimir mediante pago y como
premio al cabal cumplimiento de las obligaciones castrenses, al-
gunos fueros establecen exenciones tributarias y personales en fa-
vor de aquellos que acuden a las armas.
Este régimen de compensación IO wcontramos en IOS Pueros
de Palenzuela, Btienza y en el leon& de Alba de Tormes. En el
primero de ellos se exime de la “facendera”, al caballero que, po-
seyendo cahaRo, es¿udo y lanza, concurra al apellido, una motla-
lidad entre las varias medievales, de expedicibn militar (108).
El Fuero de Atienza exime de 1s “marzazga” a aquel que pres-
ta su servicio militar (109) ; esto supone una notable retribución
al servicio armado, teniendo en cuenta lo generalizado de tal tri-
Imto.
Por su parte parece desprendrrse del Fuero de Alba de Tor-

(107) Ibid., pág. 280. Algunas, aunque breves, consideraciones sobre

exenciones militares de los clhigos durante la Edad Media, en JOAQU~
HERN/LNDEZ OROZCO: La exención del servicio militar de clérigos y re&
giosos. REVISTA ESPAE~OLADE DERECHO MILITAR, núm. 10. p5gs. 45-49.
(108) Mufioz Y ROMERO: Ob. cit., págs. 273-78.
(109) Ed. BALLESTEROS. BRAH. vol. 68. ptíg. 268.
 EL DERJXHO MILITAR EN LA ESPfiA CRISTIANA MEDIEVAL

mes la exención de “pecho y fawndera” en favor de aquel que

toncurriere al fonsado (110).
Sobre tales exenciones y restricciones a que hemos aludido flo-
taba todavía en la baja Edad Media la secular idea del deber gc-
neral de servir (lll), que obligaba en principio -aun acomodán-
dose a tales excepciones, que podían cesar ante apremiantes ne-
cesidades defwlsivas- a los naturales de 108 reinos hisphnicos y
cuya noción y sentido Ilegarían a pasar a América (112). So obs-
tante hay que señalar la influencia del mercenariado, que des-
arrolla en esta época el tr&nsito hacia la milicia de oficio, transi-
ción lenta pero irresistible desde el siglo xnr (113).

111. l)KI,In)S 1)K TR.41(‘10?;. ESPIOSAJE T SAQWN-l

A) DNLI~, np1 TRAICIÓN

Ma&XEz 13~ IA TECA comienza su comentario wohrr~los del¡.
tos militares que Cl encuentra recogidos en el Fomm Turolii. con
el que califica como delito de traición y est& constituído por la
entrega de fortaleza al enemigo? subrayando la dura penalidad
-reprwcntada por el peor gf511crode muerte, el descuartizamien-
to- que llevaba aparejada aquel acto de traición, que tenía como
consecuencia la p&dida de un castillo (114).
Otra8 huellas claras del delito de traición encontramos en el
Derecho turolense. Su fuero romanceado, del que tenemos ahora
la excelente edición crítica de Max GOROSCH, recoge -como el
latino- la traición o L‘falaedad” de vidas y centinelaa y la acti-

(110) En Fueros Leoneses. Ed. CASTRO Y ONfs. Madrid, 1916, pag. 325.
Falta precisamente el comienzo del texto, aunque creo haber interpre
tado correctamente su sentido.
(111) Según reflejan textos del siglo XIII, como el Fuero de AZcabf del
.r\nobispo don Rodrigo, donde se consigna la obligaclOn general de acu-
dir al apellido -como acción defensiva la mas extendida- (ob. cit., pá-
gina 285), y las propias Partidas.
(112) Vid. A. GARCÍA CATI-0: El servicio militar en Indias. AHDE. 1056,
páginas 447-515.
(113) F. LOT y R. FAWTIER: Ob. cft.. pág. 517.
(114) Ob. cft.. p&. 72.
 SALVADOR DE MOXó

tud del portero traidor. Subsiste para ellos la gravedad de la

pena, consignando el fuero que tanto éste como los centinelas trai-
dores “sin remedio sean enforcados” (115).
Otra actividad encuadrada dentro del delito de traición esti
reprexentada por la acción de aquel que llevare arma a tierrllr;
de moros (llö), figura que recoge también el Fuero de Cuenca.
No es Bste el único precepto contenido en estos fueros en rela-
ción con el tráfico de armas, pues mas adelante establecen la
simple prohibicion de sacar armas, de hierro o madera, de la cin-
dad, si bien no se puede considerar esta última actividad como
delito de traición, sino únicamente como trhfico ilícito de mer-
cancíarr y como tal y con pena notablemente inferior es rccogidli
también en distintos fueros de la familia conquense, como el do
ajar (117) y en otros como el Fuero de Madrid (118). En la baja
Fdad Media se continuaba persiguiendo este delito en su modalidad
de exportación de armaa al extranjero, como nos lo muestran las
Cortes de Valladolid reunidas hajo .Juan IJ en 1147 (119).
Beti, sin embargo, m8s adelante con la recepción del Derecho
romano r los ordenamientos de ambición territorial donde se per-
file y recalque con una mayor precisión el delito de traición. Así,
las Partidas nos dicen concretamente que comete traición:

1.” El que hace guerra a su Rey con los enemigos, o los

ayuda de hecho o de consejo, o les envía carta o mandado
por que los apercibe de algnna CORIcontra el Rey e a dafío
de la tierra.
2.” El que de alza con una villa o fortaleza que tiene del
Rey 0 la entrega 8 sus enemigos 0 la pierde por su culpa 0
por algfín engafio que le hacen.
Ii.’ El que abastece con viandas un lngar fuerte contra
el Rey.
4.” El que desamparare al Rey en batalla y se fuere con

(115) El Fue+0 de Teruel. Ed. citada (139 y 1401, págs. 14647.

(116) Ibid. (52x3), pfig. 308; El Fuero de Cuenca, ed. cit., págs. 3.56-57.
(ll?) Ed. MAREEN Lhmo. Mg. 154.
(118) Ed. MILLARES y GALO !UNCHEZ. Madrid, 1932, pág. 45.
(119) Cortes de 108 antigUOS Reinos de Le& y Castilla. publicadas por
la Real Academia de la Historia, vol. III, 1866, págs.54546.
 EL DERECHO MILITAR EN LA ESPAl% CRISTIANA MEDIEVAL

los enemigos o a otra parte o abandonare de alguna manera

la hueste sin mandato del Rey antes del tiempo señal:\-
do (120).

Análogos preceptos recoge en el siglo siguiente el Ordenamien

lo de Alcalá (ELl).
Las Partidas llegan a considerar como traidor a aquel que no
concurre a la hueste en determinados casos, como cuando “los
ctnemigos de fuera entraren en la tierra” (122) y a acluel otro qtw
huye durante la batalla, figura que nuestros Códigos, con su más
tlepurada casuistica, consideran como delito contra el honor mili-
tar y que, por el contrario? el cuerpo legal de Alfonso X califica
como traición al establecer que “los que huyeran de la batalla dc-
ben considerarse como traidores y morir por ello” (123).

Una modalidad especial de la traición viene constituída por

nn tipo delictivo -hoy incluído entre los delitos contra el Dere-
cho de gentes -ue consiste en la violación de tregua concerta-
da por el Monarca. Así, el Fuero de Teruel -en precepto alejado
del grupo compacto de sus normas. militar- castiga con la ma-
yor severidad el quebrantamiento de tregua del Rey o del Con-
cejo {X24), interesantisimo precepto por lo que supone de esfuer:
zo para evitar se desborden o desvirtúen las directrices de polf-
tica exterior trazadas por el Monarca o? en su caso, por las auto-
ridades municipales.

(120) Ed. Los Códigos espabiles concordados y anotados. Partida 7.‘,

titulo 2.0, iey 1.. y Partida 2.a, tft. 18, Leyes 1: y 7.*, y tlt. 28. ley 1..
(121) Ed. Asso y DE MANUEL, tftulo XxX11, Ley V.
(122) Partida 2.a. tlt. 19. Ley 6:
(123) Partida 2:. tít. 19, Ley 9.~
(124) Ed. MAX COROSCH(778). pág. 393.

37
 8ALVADOR DE MOX6

C) ESPIOXAJ~

Intimamente unido al delito de traición se halla aquel otro

constituído por la labor que denominamos de rnpionaje. 15s in-
tcresante observar cómo se recoge la incipiente figura de este de-
lito en el Fuero de Cuenca y sns semejantes.
El texto conquense recoge y castiga la actividad delictiva de
aviar datos militares a tierra de moros (125). Análogo precepto en-
contramos en los Fueros de Terne1 (12ö), Zorita de las Canes (12’7) IB
ISéjar (1.28), que señalan como delito el envío dtk mensajes a lorr
musulmanesz figura comprendida también en el Fuero sobre el
Fecho de Ias Cavalgadas ,(129)).Los Fueros de Tewel y Zorita Il:,-
man especialmente la atención xobre los presuntoll espías al estzi-
Mwer premio en metálico (C sueldos) a aquel que lleve a la ciu-
dad, vivo o muerto, adalid moro o naciado (UO). ;Quiénes eran
wtos naciados, annaciatus o enaciados? La primera Cr&rMca Qe-
t?~aZ nos dice que aquellos “ornes malos... que van a dewobrir
a 10s moros lo que los cristianos puedan fazer” (131). Es, por tan-
to, la primitiva denominación tlpica y concreta dada a los eepiaa
cn el balbuciente romance castellano. La información subrepticia
f!ril cosa frecuente en cristianos y musulmanes, nos lo señala ES-
‘rtinas~z CAIAER~S (1X) en cuanto a los cristianos na lo revelan
determinados prewptos de los fueros, al rrferirse a aquellos q11,>
fueran enviados al campo del enemigo a “prender lengua” (ln3j
--ti lingumn ca&z~.&~n mimrit, dicen los texto8 latinos-, o sea
:I arlqnirir notic.ias R tierras de moros y x los qw debe darse pan-

(125) Ed. UREftA.pág. 643.

(126) Ed. Mm GOROSCI~(580), p@ 324.
(127) Ed. UREÑA,pág. 285.
(128) Ed. MARTÍN LÁZARO, pág. 236.
(129) Memorial Histórico Español, vol. II. Madrid, 1851, pág. 480.
(130) Eds. citadas, págs. 339 y 306.
(131) Primera Crdnica General de Espaiia, publicada por MENENDEZ
Pmt. Madrid, 1955, pág. 514.
(KW Ob. cit., pág. 176.
(133) Fueros de Cum.ca, Zorita y sobre el Fecho de las Cavalgaday.
Ediciones citadas, Págs. 643, 285, y 480. Tamblh F. Albarrncín. 4. ci-
tada, pág. 486.
 EL. DERECHO MILITAR EN LA E.SPAÑA CRISTIANA MEDIEYAL

te de lo que se gane en la operación militar. Imaginamos como

DO extrafía la existencia de trirnsfugas que merodeaban por las
zonas fronterizas J- que en tiempo de expediciones resultaban
útiles a los jefes de Bstas por las noticias que proporcionaban
sobre la disposición del terreno o los movimientos del enemigo.
El famoso pastor de las Savas de Tolosa realizaría espontanea
J eficazmente tal misión (134). Con anterioridad a estos hechos
observamos en la Crónica de Alfonso VII cómo sus “explorato-
res” le dan cuenta de 10x proyectos musulmanes en la campafia
de Oreja (135). Resulta curioso observar cómo se establece en
relación con el delito de espionaje una interesante presunción de
complicidad o encubrimiento, que gravita sobre aquellos compa-
iíeros del espía que hubiesen compartido con él la hahitación o
refugio, por presumirse imposible la comisión de este delito de
espionaje sin previo conocimiento de aquellos que conviven con
el espia en la expedición guerrera, F que son castigados dnra-
mente con penas semejantes a la de dicho infractor (136).
El Fuero de Usagre recoge en este sentido un curioso precep-
to de responsabilidad colectiva, aquella que afecta a los compa-
fleros del trknsfnga o traidor que se llevare su caballo a tierra
enemiga, los cuales se verán obligados a indemnizar entre todos
ei valor de la bestia perdida: “sus companneros con que comiere
a pan lo pectet”, dice el texto en cuestión (137).
Las Partidas sancionaban tamhiCn la labor del espionaje al ocu-
parse de las penas militares, que como “escarmientos” distinbtian
de los “castigosyy, semejantes a nuestros actuales correctivos ae-
fialando uno de aquellos graves, para aquel que enviase noticias
a los enemigos ~(138),o que vendieren a &tos carta o mandado in-
formandolea de algunas cosas contra el Rey o descubriCndoles
RUSsecretos (139).

(134) Sobre este interesante personaje, vid. J. GONZÁLEZ, ob. cit., pá-
ginas 52-54 y 1.028.
(135) Crhica Adefonsi Imperatrn-is. Ed. SILNCHEZ BELDA. Madrid, 1950,
página 115.
(136) Fueros y textos citados al recoger el delito del envlo de mensa-
jes a tierras de moros.
(137) Ed. URERA, pág. 68.
(138) Partida 2.‘, tft. 28, Ley 1..
(139) Partida í’:, tft. 2, Ley 51.
 SALVADOR DE MOXó

Una modalidad típica del delito de saqueo IR observamos re-

cogida por el Fuero de Cuenca y sus afines -como Plasencia,
Albarracín, Usagre o Zorita-, al prever y penar el apoderamien-
to de cosas ajenas en lid campal (140) ; concretamente el Fuero
de Teme1 castiga a aquel que en ocasión de batalla “expoliare”
el c‘ampo o cometiere hurto “antes de que la Renna aea tornada
del alcanz”, o sea del alcance o persecución del enemigo (141).
También se prevé como acto delictivo el robo al moro combatien-
le, si bien se establece un plazo brevísimo para la prescripción
de la acción penal derivada de este delito. El robo a moros tenla
que denunciarse en nueve días (142). Esta figura delictiva será
recogida mas tarde por la Partida II, que en su Ley 3.’ segala
como los guerreros no se deben detener a robar cuando entraran
en v$lla, castillo u otra fortaleza.

IV. SEDICTOS E IlS8IJBOI2DIXAClOS

Agrupamos bajo este epígrafe los escasos preceptos que hemos

considerado como antecedentes de las actuales figurao por aten-
tar ambas muy directamente contra la disciplina, base de la OP-
ganizacion caetrense.

A) 8EDICI6h’

En los Fueros de Cuenca y SURsimilares vemos cómo se ùoa-

queja el presunto delito de eedición al señalar una pena de mul-
la de 500 maravedis a quien, sin orden del Juez o de 10~ Alcal-
dee, forjare plan o conspiración o concibiere alguna accibn re-

(140) El Fuero de Cuenca, ed. clt., pág. 679. El Fuero de Zorita de

los Canes, ed. citada. pág. 304.
(141) EZ Fuero ed Teruel, ed. citada (617), pAg. 337. El expolio o robo
en lid lo recoge también el Fuero de Usagre. ed. cít. pág, 68
(142) PALOMEQIJE: Ob. dt., Me;. 291.

40
 EL DERECHO MILITAR EN LA K3’AÑA CRISTIANA MEDIEVAL

be.lde contra las autoridades del municipio o jefes de la hueste,

extendiendo el castigo a los colaboradores y consentidores (143).
Por no dirigirse esta actividad contra el Poder central --e
incluirse en los preceptos relativos al Derecho de hueste o de gue-
rra-he considerado la misma como antecedente -nebuloso- de
sedición militar. En el mismo sentido se pronunció MARTÍNEE DB
LA VEGA ante análogo precepto del Fwum Turolii (144). Debemos,
;idemás, tener en cuenta que las antiguas leyes no distinguían la
rebelión de la sedición, castigando ambas con este ultimo nombre
o con el de motines o asonadas. Concretamente, hasta el Código de
1884 no se estableció en forma concreta la difewncia existente
entre la rebelih y sedición militares (145). ‘Iknemos que 8eñalar
la importancia que tiene la ampliación del precepto a la conducta
de los consentidores de la acción sediciosa, que da a la figura el
sentido colectivo típico del delito que estimamos y que nos mues-
tra una analogía 8 subrayar con los preceptos -ciertamente m88
pulidos y precisoa- de nuestro Código de Justicia Xilitar, donde
se destaca plenamente esta caracterfstica de colectividad en 108
delito8 de rebelión y sedición.
Las Partidaa no omitieron tampoco recoger esta compleja
figura delictiva, al establecer sanción contra aquellos “que metie-
ren desacuerdo en la gente” (146).

B) ISSUBORIHNAO~N

Aunque en forma rudimentaria, encontramos cómo el Fuero de

Cuenca y los que derivan del mismo tratan de mantener la disci-
plina jefirquica de sus milicias municipales, amparando a qnie-
nes ejercen el mando con una especial protección penal. El Código
conquenweestablece la obligación de obedecer a los Alcalde8 y pre-

(143) El Fuero de Cuenca, ed. cit., *g. 661. El Fuero de Teruel, edi-
clón citada, pág. 338. El Fuero de Béjar, ed. citada, p&p. 2387.
(144) Ob. cit., p¿Ig. 76.
(145) Ver sobre esto los comentarios, todavfa jugosos, de FERNANIX)
AIAXC~N ROLDA.N: Cbdigo d.e Justicia Militar anotado, concordado, con ju-
d8prudencia y formulario. Madrid, 1940, págs. 271-72.
(146) Partida 2.‘, tft. 28, Ley 1:

41
 SALVAJJOR DE MO-K6

~4 duro castigo -pérdida de la mano derecha- a quien los hic-

ra (147). El F’nero de Terne1 acoge esta misma penalidad para
aquel que hiriere al Gobernador de la cabalgada (148).
La actitud general de insubordinación la recoge con aIU$itUù
el Fuero sobre el Fecho de las Cabalgadas. al decirnos que “el
que fuere contra el caudillo de la cabalgada pierda la mano dies-
tra” (149).
pe una forma aún más general, pero quizás más vaga, lax Par-
tidas sancionan a aquellos “que no se quisieran dejar acaudillar”,
para establecer despUé8 la forma -simultáneamente hkbil y en&
gi;ica- con que debe proceder el adalid o caudillo en el trato con
sus subordinado8 (150). Cuatro virtudes principales deben poseer
los adalides según este gran cuerpo legal: sabiduría, esfuerzo,
buen twso natural y lealtad (1511.
Un acusado interés hacia la subordinación, base de ‘una nueva
disciplina, ofrecen las Compañías de mercenarios en la Edad Media
tardía, y que tuvieron decisiva intervención en las guerras civiles
castellanas que pusieron fin al reinado de Pedro el CIrnel (152).
Disciplina interior que contrasta con una falta de control 9 dc-
predacioaes, que en Francia se puso vivamente de relieve.

C) DPBOBBMIBNCIA

La desobediencia, manifestación más leve p pasiva de la insn-

bordinación, ha dejado sus hullas en el Fuero sobre el Fecho de
las Cavalgadas, que prevC sanción para todo aquel atalayero
--guerrero destinado a cumplir específica misión, y del que pron-
to 1108 ocuparemos- que, contra las órdenes de los adalides, dé

(147) Ed. cit.

(148) Ed. citada (57’r). pág. 323.
(149) Ed. cit., pkg. 479.
(150) Partida 2:. tlt. 28, Ley 1:
(151) Partida II, tlt. 22, Ley 1:
(152) Ver sobre este perfodo turbulento la obra de P. E. RUSELL: The
Engüsh interuention in Spain ond Portugal fn the time of Edword III and
Richard II. Oxford, 1955.

42
 EI. DERECHO MILITM EN LA ESPAÑA CRISTIAF~A MEDIEVAL

voces en hueste que puedan provocar la localización de la tropa

por el enemigo (153).
IA obediencia era entonces, como ahora, uno de 10x pilares fun-
damrnt;~ks del gran templo castrense. ESTEBANIQZ CALDERÓN no8
habla de la absoluta obediencia al Emir en los ejércitos islámicos
y cómo se hacía acbreedora justo castigo todo aqutal que contravi-
niera las órdenes de los Emires o Jefes (1.54).

Hemos apuntado, al hablar de los adelantou ttknicos de la for-

de Cómo simultáneamente a éstos aparece en los fuc-
1 ificil~~iÓll,
ros Iit Iwocupac*ií)n hacia la puntual e ininterrumpida obswvan-
cia del servicio de vigilancia o vela. El centinela adquiere relieve
?‘, en consecuencia, nace como figura delictiva la actitud negligente
en el cumplimiento de laa obligaciones o deberes del centinela,
modalidad especial y cualifirada del abadono de servicio (1%).
El Fuero de Terurl se ocupa con cierta detención de las obliga-
ciones de aquel que presta servicio como vigía o centinela en las
torres o adarves de las murallas de In ciudad. Establece -como
(-1 Fuwo de Cuenca (1X)- la necesidad de tal servicio, cw un mo-
mento -segunda mitad del siglo XII- en que, como vimos. había
progresado acusadamentt~ el amura~llaiiiiento de las ciudades.
Dispcw ~1 Código turolense que haga WI wda torre dos vc-
las o vigías y prevé, asimismo, el nombramiento de “sobrwelas”
o individuos en función de vigilancia destinados a comprobar -11
~1 sector de Ia riutlad que les estl enromendado- la efectiva vi-

(153) Ed. cit., pfig. 490.

(154) Ob. cit., pág. 283.
(155) GONZÁLEZ SIMANCAS manifiesta que el servicio de vigilancia se
acentúa en la época -siglos XII y XIII- a qw nos venimos refiriendo
principalmente. Vid. ob. cit., pág. 85. La palaka centinela, de origen
italiano y de empleo posterior, fué prevaleciendo sobre las más castizas
de vela, escucha y atalaya. Vid. RODRfcuEz MARfN. Notas a D. Quijote de
In Mancha. Ed. Clásicos castellanos. Vol. IV. Madrid, 1956. pág. 84, nota 14.
(156) Ed. cit., pág. 635. Tambitk en los Fueros de Hezmtoraf (en la
misma edición y página del Fuero de Cuenca) o Zorita, ed. clt.. pSg. 280.
 SNAlDOR DE UOX6

ggancia de los centinelas (137). y cuya actividad dolosa, favorable

al enemigo, podia llegar a constituir -como vimos- delito de
traición.
ge pena, en conwuencia, a aquellos que fueren sorprendidos
sin velar durante las horas en que deblan ejercer ta.l obligaci6n.
Ya hablamos en su momento de ciertos cambios en la configura-
cibn de las torres, de la aparición de las albarranas y de las COW-
chas. Pues bien, el mismo Fuero de Teruel señala cómo en cada
torre debe haber dos centinelas, que permaneceran en ella desde
que se pone el sol hasta que amanece (SS), omitiendo, sin emhar-
go, dar normas sobre los turnos en el cumplimiento de este ser-
vicio.
En precepto inmediato consigna el rico y extenso fuero arago-
nt% una de las figuras delictivas que han sido objeto de mayores
debates y controversias en los modernos Códigos castrenses, la
del centinela que se duerme en su funcion de vigilancia. La multa
0 “calonia” 8 pagar en este caso por los centinelas despreocupa-
dos o que combatieran con etkacia el suefio que les dominaba,
redundaba en beneficio del sobrevela o rondador que le hubiere
sorprendido (159).
Anhloga función de vigilancia tenía que realizarse, asimismo,
en los campamentos. Los Fueros de Caceres Y usagre castigan a
aquel que, hUndose en atalaya o vela, se durmiere, incrementin-
dose gravemente la pena caso de sobrevenir a.lgGn daflo, a la expe
dicion o hueste (169). Concretamente a este precepto del Fuero de
Ckeres hace precisa referencia el título $49del Fuero sobre el Fe-
cho de las Cavalgadas jlS1). La Crónica Adefonsi 1-rato&
nos habla de cómo los centinelas y vigías de Alfonso el Bata!llador
ct1stodiaba.ndía y noche su campamento junto a Fraga (162).
GIS Partidas, a.l establecer las formas en que deben guarnecer-
se J defenderse los castillos. indican cómo debe efectuarse la vigi-

057) Ed. ch., pág. 145.

(168) Iba., ptlgs. 14546.
(15% Ibid., pag. 146.
(MO) Fuero & Usagre, ed. cit., p@s. 66 y 223.
(161) Ed. ch., p&. 490.
(162) Ed. !UNCHEZBELDA.peS. 45.

44
 EL DERECHO MILITAR EN LA ESPAftA CRISTIANA MEDKVAL

iancia de sus alrededores estableciendo centinelas que deben ser

sancionados caso de dormirse (lci3).
Interesa a este respecto señalar la difusión de las voces regla-
mentarias qw acreditan que el centinela permanece en su puesto.
GOSZÁLE E~ASCAS subraya la existencia del canto o voz de alw
ta (‘11la Córdoba musulmana y, asimismo, entre loö turws (164).
Nosotros podemos indicar cómo el Fuero de Teruel prevé la llama-
da de los sobrevelas, a la que debe* responder los centinelas de-
bidamente. incurriendo en aanci6n si no lo efectúan a la tercer,1
voz dr aqu6llos 1lG5).
Por otra parte, se intenta discriminar entre las (listintas fuu-
ciones de vigilancia, otorgAndose el nombre dthatalaJa ;I quien vela
de día y escucha al que lo haw de noche; o bien, como hacen las
Partidas, diRtinguicndo entre la vela sigilosa del escucha y la vi-
uiblr y descubierta vigilancia del atalaya (166).
(loucordando con esta atención otorgada al vela o centinela se
halla 1:~minuciosa regulacibn con que el Fuero de Cuenca p sus
afines. proveen R la defensa de la ciudad, singularmente cuando
~1 Concejo waI(l en hueste. 6e manidcata explícitamente la uece-
widad dc establecer un servicio de vigilancia, dia y noche7 para
la guarda de la ciudad, debiendo colocar sus vi@aa, cada cola-
ción, en el lugar oportuno.
La importancia de fa1 servicio de vigilancia, en orden a una
plena eficacia defengivn, se nos muestra explícitamente en un
texto de fines del siglo SII, el fuero dado a Santa María de Cor-
ten por la Iglesia de Toledo. “8i el Arzobispo o los Can6nigos van
en fonsado -dice éste- ~610 vayan a 8 los caballeros y perma-
nezcan los peones para la guardia de la villa” (16’7).
So ~610se ocupan estos fueros de la gnarda de la vüla contra
los enemigos de fuera, sino tambibn de la vigilancia interna, dis-
poniendo que si las rondas de vigilancia 4espnCs de salir el
Concejo a expedición- encontraren alguna persona dnrante la no-

(163) Partida 2:, tlt. 18, Ley 9:

(164) Ob. cít., pág. 85.
(185) Ed. cl+. Hg. 145.
(166) Partida 2:. tft. 26, Ley 10.
(167) EWARDO DE HINOJOSA: Documentos pura .!u ZZ&torh de lar Znu-
titms & Le&n y Caatiua (slgios x-x@. Madrid, 1919, p&e~. &u15.
 SALVADORDE MOX6

che deambulando por las cdles de la ciudad, dic,ha persona de

ber& ser encerrada en prisión -cp hasta la mañana siguien-
te ,(lfjg). Con esto se queria hacer cumplir el precepto que obligaba
a Salir de la ciudad a todos los desconocidos, con lo que Se pre-
tendía alejar cualquier intento de traicion, como el de abrir laS
puertas al enemigo, hacer señales Si Bste se acercara a la plaza o
clguna acción análoga.
Este deseo de evitar sorpresas inspira, asimismo, el precepto
que obliga a los habitantes de la ciudad, caso de fuego, a dirigir-
w ;L defender Sus puertas, antes que a apagar el incendio, de lo
que se ocuparán una vez afianzada la defensa drx aquéllas; esto
-dicen los texto” “porque contece munchas vezex que algunos,
queriendo engannar la cibdad, fisieron encendimiento por que
quando los de la cibdad fuesen a matar el fuego, ellos más libre-
mente abriesen las puertas y recibiesen los enemigoS” (1fB). Estas
precauciones defensivas se extendían, asimismo, al parecer a I:I
bpoca de la recolección (170).
SO cabe omitir aquí la importante figura del atalayero -tam-
Lién denominado atajador-, cuya funci6n excede de la del sim-
ple centinela. Todos los cuerpos legales de la familia del Fuero de
Cuenca conceden una especial atención y dedican varios precep-
los a los atalayeros, o sea! a aqudlos hombres que, deSta&n~osc:
del mícleo o haz de la hueste, llevan a cabo Servicios de explora-
ción o descubierta en territorio enemigo.
LOS fueros extremeños premia11 especialmente a aquellos ata-
ia)WOs qlle en SU peligrosa misión exploradora de arriesgan a atr;i-

(168) Muy distinta pena estaba reservada a las personas según su

orlgen. Caso de ser vecino, “despojenlo e denle de mano desnudo”, dice
el Fuero de Cuenca, y si por el contrario fuera un desconocido, ajustí-
cienlo, establece el Fuero de Zfezmtoraf. Ambos textos en ed. clt., pág. 635.
Recogen asimismo este precepto en orden a la defensa de la ciudad, los
Fumx d.e Teruel (ed. ch., p&gs. 14546), Zorita de los Canes (ed. cit., pagi-
na 280), así como el Fuero sobre el Fecho de las Caualgadas (ed. cit., pá-
gina 473).
(169) As1 lo establecen el capftulo XxX del texto latino y el título
XN del romanceado del Fuero de Cu.m.ca, ed. cit., p&g. 635.
(170) PALOMEQUE: Ob. ch., p&. 244.
 EL DERECHO MILITAR EN LA FSPfiA CRISTIANA .MEDIEVAL

tesar los grandes rios de la región. Así lo establece el Fuero de

Coria para los que crucen el Tajo 1,171).y los de Cáceres y l’sagrc
para aquellos que se aventuraran tras el Guadiana (172).

PI. DESERCIOII!J

Constituye la deserción una figura fundamental en nuestro

moderno ,Derecho Militar. So basta reglamentar el reclutamien-
to? sino hay que evitar, asimismo, el abandono del Ejercito, con
la consiguiente disminución de sus efectivos humanos. La dis-
minución irregular y caprichosa de éstos suponc un atentado con-
tra los medios de acción -que simultáncamcnte decrecen- con que
las Fuerzas Armadas creen contar. Al mismo tiempo. I;I deserción
(1 abandono arbitrario de las filas del Ejército supone un grave
cluebrauto de la disciplina en los Ejércitos permanentes.
Todo ello provoca que la deserción ocupe un lugar destacado en
cl Derecho ptwal militar, y su importancia se acuse en los moder-
nos Códigos castrenses.
En contraposición a la casuística con que se halla regulado
en los textos medieralcs el deber de prestación del servicio mili-
tar -cuestión que se presenta como uno de los principales proble-
mas a dehat.ir entre los Reyes y los nacientes municipios- no se
otorga tan minuciosa atención al delito de deserción, lo que no
es extraño, teniendo en cuenta que nos hallamos ante un Dere-
cho Militar rudimentario, que para afianzar su estructura tendr:i
que esperar a la organización de los F;jércitos permanentes hajo
las Monarquías preabsolntas.
Los fueros fijan en primer lugar su atención en SII modalidall
más grave: la de.serci6n frente al enemigo, estableciendo pena9
para aquellos que abandonaran las fila8 cristianas ante los Ejér-
citos contrarios. Incurre en este delito “el que huye de la lid”,
dice (~1Fuero dc Cuenca ,(173), y también aquellos que se escon-

(171) Ed. MALDONADO-SÁa, Madrid, 1949, pág. 42.

(172) Ed. cit. págs. 67 y 205. No deja de resultar curioso este precepto
en pueblo tan meridional como Usagre.
(173) Ed. cit., pág. 679.

47
 SALVAWR DE MOXO

den. J<l precepto comprende, incluso, 8 loa que no socorreu a los

lidiadores.
Por su parte, el Fuero de Teruel señala concretamente que Co-
mete este delito el que huye del “az” (171), si bien, las penas pre-
vistas no alcanzan en estos Códigos la gravedad de las consigna-
dae para otros delitos.
Vn precedente -oscuro por su confusion cou la no incorpora-
cion a tilas- de la deserción simple, lo creemos representado por
aquella figura recogida en el mismo precepto del Fuero turolense,
cine sanciona a loe que no salgan en apellido, y el cual alude :t
no seguir “la setOía”o no dirigirse hacia donde Rsta se encontra-
ra (175). Se sefiala a la infracción una pena pecuniaria, consi+
tente en cinco sueldos al cabdlero y dos sueldos y medio al peón.
Relacionando este precepto -612 de la edición que venimos ci-
tando- con el 616 del mismo Fuero de Teruel, creo entender que
castedelito, como aquel otro en que incurre quien no vaya al aptr-
Ilido o en cavalgada, prescribe a los tres días (176). Este mismo
plazo de prescripción lo encontramos en otros textos, como el Fue-
ro de Béjar (177).
?+¶&sinten% ze observa hacia la que pudiéramos denominar
deserción simple -aunque normalmente, p tanto por la singular
constitución de los Ejercitos medievales como por el clima bélico
en que Sc ViVfa, cometida en tiempo de guerra- en los fueros del
siglo XIII. El de Usagre castiga al caballero que abandonare la
hueste siu mandamiento de Alcalde o voceros, debiendo pagar dos
maravedíes por cada noche pasada fuera de aquella (178). Obser-
vamos como se apunta aquí la futura valoración de las nochea
~ranecurklaa durante la deserción, en orden al castigo de este
delito.
Det.erminados textos de esta centuria, como el Fuero de Bri-
viesca 9 el Faero Real, despues de considerar como “alevozo” 8
aquel que, si “el Rey oviere batalla emplazada”, no concurriere a

(174) Ed. cit., p&g. 337.

(175) Ed. cit., p&g. 335.
(17’3 Ed. cít, pdgs. 33837.
on) Ed. CR.. pag. 236.
(178) Ed. cit.. p&gs.15758.
 EL DERECHO MILITAR EN LA RSPAh CRISTIANA YEDIRVAL

ella, pena, asimismo, al que es osado de “derramar” de la hueste

del Bey o de su ‘iaz” (179).
Volviendo a la deserción frente al enemigo, podemos compro-
bar cómo el Fuero sobre el Fecho de las Cavalgadas (180) y las
Partidas (181) califican como traidores a aquellos que huyen de
la batalla. Este último cuerpo legal, pues, amplía con esta figura
peculiar castrense su contenido del delito de traición, que se tra-
ta de perfilar con la recepción del romanismo.
No es extrafío que se considerase leve 40s maravedíes por no-
che de ausencia señala el Fuero de Usagre- la penalidad atribni-
da a la deserción por los fueros municipales anteriores, en con-
traste con otras penas ---como la muerte o amputación de miem-
bros- previstas para otros delitos militares por analogos textos
de la época. Ello concuerda con un inter& más desvaído hacia este
delito, pese a su importacia militar, lo que nos hace pensar en que
las deserciones no fueron demasiado frecuentes en los Ejércitos
cristianos y concretamente en las milicias de los concejos.
Conviene observar, asimismo, que sobre estos delitos pesaba muy
especialmente la reprobación moral de la sociedad militar de la
época, y en forma acusada la de los ciudadanos de las milicias
concejiles. Tal reprobación gravitarfa aún más en el animo de los
presunntos desertores que los cuatrocientos maravedíes alfonsía
que, como pena pecuniaria, establecla el Fuero de Teruel para cl
que desertara del haz, o que los cinco sueldos previstos para el
caballero que no siguiera a la “seña”.
Ningfm ejemplo mejor, de lo que venimos diciendo, que el que
nos muestra la Crónica de la población de Avila -procedente del
siglo XIII- al hablarnos de cómo el caballero Blasco Cardiel tuvo
que ausentarse para siempre de dicha ciudad, porque en trance
dificil habla abandonado a los suyos, cercados por los almohades
en tierras andaluzas (182).
Esta aflicción moral que entraffaba el abandono de la hueste,

(179) Ed. SANZ GMU~A. Burgos, 1927, p@z. 376 y 44!4.

(180) El tftulo XV de esta recopllaclón de leyes militares condena
como traidores a loa cavalgadores de caballo o a pie que dejaren sus com-
@eros en tierra de enemlgos. Ed. cit.. pág. 455.
(181) partida II, tit. XIX, Ley Ix.
(182) Ed, G~XEZ Moxwo. Madrid, 1943, pi@. 28-28.

40 4
 SALVADOR
DE yox

cspfxialmt~nte en el campo de hatall:~. J- el peculiar reclutamkn1:~

temporal de los ICjércitos, para combatir peligros efectivos e in-
iuediatos, debieron influir en orden a la restricciún en la comisión
tic este delito de desewión. ,1demBs. las bwerras religiosas con
naturaleza de Cruzada convertían al desertor cu apóst:lt:l. y. corno
tal, acreedor a la pena de excomunión, haciendo gravitar sobrtl
los guerreros que tomaban la Cruz no sólo la lwna militar, sino,
asimismo, las penas can6niws (1X3).
 PcrO Ia mayor atención y, (vi coIIswuenci:I. I:I mas eslc~lldid.1
l~c~~I)o~lsabilidad w ccqt I’;I sol,r(~ la arl ivitlnd tlv los cq~:idrille-
1’0s (1!10). principnlths fnncionurios administrativos de In huwte
.v oiic~iillcs ~~ll(~ilI~~¿l'los ll(Al lYq,;ll~to (10 la "pl't's.?", y :, 10s (*II:llf~s c;(I

(~nconlt~iitl;ll);i 11;Iccr (~1inwiit ;irio y c~clrnprol)ai. ;I c*n;llnto :llc:~nz;~l~.l

t!l total dc 1:~ ~:lnanci;k obtcnitla en la operación militar (en t;ll
panancin se incluían los cautivos moros y cl ganatlo).

También nti rastig:;] uI cuadrillero qw ~I~~jart~dt> payar ;I aI-

gen hombw ch I;I chxwdirión su parte o ración eu el tkrmino dc
nuevv días. wsl igo que SP ext ivntle al escribano de la hueste, si ~1
i~t:i~;~SO se debt, a s11 culpa 0 ne~li~cnoin. IIay que tcwr cln cuenta
clue 1)aI*iL tales entrqas habla que estar a lo anotarlo en la efec-
tuada relacic’,n del botín (195).
So fas extraiio tan casuístic!a w~nlacií)n --capaz de constitnir
];I bns(. t]e 1111rudimentario Derecho administrari\.o militar- *i
c*onsidc~ramos 11iw I:i cbxpedicií)n guerrera wnstituíii nn:i impo~tilll-
te fórmnla econc’,mica de vida para I;IS t*iutl;ltlths o rnllnicipios fl’on-

(ImI Etliciones cits., págs. 59 y 70.

(189) Furro dc Cwncn. ~.“íf$ 671; Fuero rie Ter?/cl. pág. 334.
(1901 Para la actividad de estos funcionarios, Viti. h~Os10 ~LÁZWKL:
Ilistorin de la Administracio’n Militnr. Madrid, 1807, págs. 64-6.X
(191) Ed. cit., príg. 645.
Etl. cit., pág. 324.
(192)
(193) FX. cit., pág. 286.
(194) Ed. cit.. ptrg. 229.
(19.5) Fuero de Cuenca. ed. cit.. pág. 665; Fuero df Rf?jjar. pág. 2.73;
Fuero &? Tcntel, pilg. 33.7.

61
 SALVADOR DE MOXÓ

lerkos. 1. 11()debemos olvidar que, además cie ¿~ludlOS dt’ Iü cuen-

,..;Ldel TajO -Toledo o Cuenca-, lo fueron durante mucho tiem-
l,o t;imbién los concejos situados al norte del Sistema Central,
Como Avila, segovia, Sepúlveda o Salamanca. Los numerosos pre-
ceptos dedicados al reparto del botín, reiterados en lOS fUerOS del
~,‘rupo Cuenca-Teruel, constituye buena prueba tlr la importanci:r
-uc revestía par;i los pobladores de aquellos rOll(‘rjoS.
Como incurso en este delito podemos considerar a aquel que
c~traviare o enajenare las viandas que se le entregwon o las ago-
IC antes de tiempo, “c~orniendosus talegas”, nos dicen las Parti-
das (196), que señalan pala raI infracción penas leves. que. no oh-
tante SC pueden elevar a prisión, caso de segunda reincidencia.
Constituye esta figura delictiva una manifestación más de la pre-
ocupación por el suministro 11~1I*:j6wilo, para el que los cristiano3
tenían que esforzarse, y cuya dificultad pudimos observar al in-
dicar cómo los CGdigos aragoneses preveían la nw~sidad de aca-
dir a la hueste con viandas para cierto Iltímero dth días.
Prefiguran, asimismo, los fueros de la familia conquense -aun-
cluc ('11 ~UI'III:~ ;rrcaica- otro tipo de delito de fraude llamado it
gran evolución. Se halla representado por el acto de hacer figu-
rar en la expedición un nemero de personas mayor que el real.
:I rfwtos de racionnmicInto cn las posadas; así, se recoge como in-
fracción el hacerse inscribir dos veces en las listas de Ias mis-
mas (1%‘). Constituye este deliio un prrcedente lejano de Ia su-
I;OSiCión de plazas en rancho que 8~ tlifundirí;i en las guerras dlt
Flandes (198). Actividad delictiva fwcuente dur;ante ]a baja Edatl
Media fné 1:1 constituída por las llamadas “encubiertas en los
alardes” , Previstas Y sancionadas en el Ordenamiento otorgado ;+
%villa Por el Inf:lnte don Fernando de Antquera (lgg), y con-
tra las oue w establecen severas penas en las Cortes de Burgos,
reunidas bajo Juan II en 1130. Tales encubiertas eran hechas de
tal modo, nos dice t4 precepto de este Ordenamiento de Cortes,

(196) Partida II, tít. 28, Ley 1:

(197) Fwro cl<>Cwnca. td. cit., pág. 6.37:Fwro tic Zorifrr. etl. cit., pic-
ginas 292-93; Fuero di Rtjnr. etl. cit., pág. 231.
(Ig)fi) ?dARTtSEZ DE LA VEGA: Ob. îit.. pág, 80.
(l!)!N *JOSÉ
MANJEI. PCXEZ PRENIWS: 01~ cit., págs. 137-X-j.

52
 EL DERECllO MIILlTAR EN LA ESPA!!A CRISTIAK.4 MEDIEVAL

“que podía aciwswr que un sólo ~al~sllero u seíior 11ag:i~ alarde por
cliez” (SO). También podía ocurrir que figurara COII un número)
tle caballos supwior al que poseía. En las Cortes tl~ Palencia de
1431 3 Zamora dth 1132 se insiste en la necesidad cle reprimir lac:
~~ncubitwas vn los alardes, pvro reduciendo las penas antwiores
--diez aííos de atarazanas para los hidalgos y 100 azotes para las
I~ersonas de menor condicií,u - a wr\.ir un año en 1;;s atarazanas
1130 azotes (201). En este sentido, 1’1::~~ ~Rk:.Vl~k:S señala comu)
1recuente -con anterioridad a los Trastamaras- las burlas en
los alardes, práctica viciosa que tratarán de desarraigar las refor-
mas de Blfonso XI sobre los caballeros cuantiosos (202).
Por otra pai*tC, uo delbían faltar (III (11siglo sIv, ciertos wtx-
Iieros qw después de percibir su wtipeendio, se mostraran rcmo-
lonrs cn el cumplimiento de sus deberes militares. Nos lo seña-
1:sel Aircipreste tlt: IIita en su imponderal~le Libro de Buen Amor,
cuando 110sdice :
Al tomar las soldadas ellos vienen primeros.
para yr en frontera muchos son costumeros (202 bis).

l’ílnlhi~1i tlchnuncinu con rcitwaci6n los procur;~dores -Cortc9

(iv Toledo tlv 14X6 1 \~~~llatI~~litl(1~l-137-- fraudes en el dinero en-
tregado por la Tesorería Real para reparar castillos y fortale-
xas (203).

VIII. NEGLIGENCIA MILITAR

.2siruisrno. auiiqur con cautela. podrrnos apuntar IR apreciación

dc una embrionaria negligencia militar (111ciertos textos medie-
vales.
El Fuero de Soria ordena al Alcaide del Castillo. que evite
las compañías de aquellos que “anden en deservicio del ReI o del

(200) Cortes de los antiguos Reinos de León y Castilla, publicadas

por la Real Academia de la Historia, val. III. Madrid, 1866.
(201) Ibid., págs. 98-99.
(202) Ob. cit., págs. 150 y sigs. Enrique III señal6 la ohligación de
efectuar alardes anuales. Zlkl.. pig. 155.
(202 bis) Copla 1.2.54.
(2031 Corfrs, págs. 276 y 559.

53
 SALVADOR DF: MOXh

.\sí, ttlt l~‘Sfo itatwtivo titAl siglo arttclrior. 1iIII significativo

( 1bm0la. (-rónicit .Ltlcfonxi 1nrjwi%twis, nos dice cómo Capit;ín tan
;t\cwdo y heroico como cl toledano Munio hllonso tuvo que wi-
\ ittdiwr SII prestigio con IIUPVOS hechos victoriosos pttra rescatar
(Ic t~ttcvo toda la wnsideración clcl JIottarca, por no hal)rr tomado
las medidas oportunas para la defensa del castillo de Mora, y
c’nya pkrditla ante loa musulmanes st> ntribuyb R su negligcn-
( i;t (2OC).
 EL DERECHO MILITAR EX LA ESPAÑA CRISTIANA .MEDIEVAL

nificativo. (11 hecho de que 1iL recopilación de 1eJes rnilitilres, que

constitu.Tr (~1 Fuero sobre el Fecho de las Cavalgadas. cwnsigne
(llle los adalides son los jueces natos en las (!~lUSilS cw11t I’;I lon ca-

Valgorrs (%7).
LO expuesto no O\)Sf lb;Ll% (llle, dent.ro dth los l~lVc~c~plos dcdi-
il

cados al l)crc~l~o cast wnw. encontremos ciertos delitos comunes

(jll?, wnlo wnwtitlos tluranttt la lwestac*ión tlrl swvic*io militar, se
revisten de espec*inl agravación.
Podemos ohx~iwr (*Í~ruo los grandes fueros municildes ü que
nos venimos refirkndo rwogen las m;is dcst:w;tdas figuras com-
prendidas f’n ~1 art. 1!)4 tl(s nuestro actual Código tlc Justicia Mill-
lar, matizándolos con ii11 (7irdcter castrenw 1101*1;i oc:;lsih vII que
estos delitos se realizaban. Intlcpendientc~mcntc! IIP los oportunos
preceptos, relativos al homicidio. lesiones o robo comunes. el F’w-
10 de Cuenca y los emparentados con éste penan cn forma con-
creta, especial y más grave a aquel que mate 0 hiera a otro en
huesfe (SS). Concretamente el Fuero de Teruel atrihuyc la pcn:l
del parricida a aquel que matare a otro en cavalgada (209), quien,
en consecuencia, debería ser ahorcado o enterrado vivo. 8 elección
de los parientes de la víctima, mientras que el simple homicidio
lleva consigo la pena de destierro y multa de cuatrocientos ma-
rnvedirs y trescientos sueldos. (210).
El Fuero de Vsagrr pena con la horca al que matare a otro
en cavalgada J-. asimismo, castiga duramente H quien hiriere H
otro guerrero en ocasión de hallarse ambos .sobre las arma8 (211).
En el mismo sentido p por un fundamento an!ilogo se recogen
J’ penan especialmente determinados delitos contra 1;~ propiedad
--que no integran el fraude militar-. por su comisiAn PTI cam-
paña o l’n (‘asa de guerrero n hombre q~r va R In hwsttX.
Así. nos encontramos c6mo se duplica la JWII;I -I~cb(*III~i:iI’i:I-

(207) Ed. cit., pág. 352.

(208) Fuero dt! Cw~ncn. ed. citada. pligs. IXO-61: FucJro tlc Zorita. pá-
gina 296.
(209) Ed. cit.. p@. 331.
(210) Ed. cit., pág. 101.
(211) Ed. cit., pQ. 68.

55
 SALVADOR DE MOYO

1ìc1 que comete robo -**fuerza”- o hurto en campaña (‘212) WI

detrimento de alguno de sus compañeros.
Xo descuidan tampoco los fncros de bosquc*jnr la compleja
y tliscutida figura delictiva del robo o hurto (ln tlomkilio o vivien-
da de militar. Así. ~1 Fuero de Teruel pena ;I nqwl que **rop:ìr~
,I furtaw” en cas;1 de *‘cavalgador” (Zl3). El a~~sa(lo de este deli-
10, para c~ludir In pena, deberá excus;lrse o “s:~lvarsc” en form:r
:n!lloga ;t lo establecido para el delito de homicidio.
Las Partidas no dejan, por su parte, de prever 01 hnrtn o robo
;11compaííero. Sobre la agravación de la pena que’ llera cn sí estla
delito cualificado gravita afin sanción nl;ís rn;ís y*:\ve. si perdo-
nado por 13 víctimn chn una primera oc;tsibn. su ;nltor rvincidiera
01111ir*hod(1lito (214).

.\nnqw unestro Ibrincipal ohjrtivo sc hn wntrado en el exa-

rnen de los distintos Ilclitos n~ilitares. tlelwn~os hacer. parn tw-
minnr, algunils considcrnciows -annque Mas síqn breves- so-
bre las penas aplicables a tales delitos y a las que hemos aludido
en ciertas ocasiones.
AdemAs de las graves conswncn~~iaspenales qw ll~~~bn apa-
rejnda la declaración de traidor, como enemigo del concejo, y
en la que. -como vimos- podían incurrir tambibn los antorcn de
algún otro delito militar, cuya calificación sería hoy extraña a
la traición, observamos c6mo aparecen en los textos de la pleni-
tud medieval distintas clases de penas susceptibles de aplicar(;e
:\ <lelitos tlr CH:\ Ilaturaleza. naremos tan sólo una exposición muy
sucintn CìPlas mismas.

(212) Fwro cfe Cwnro. 4. cit., págs. 660-661; Fwro de Zorita. ecli.
cibn cit., ~X\K. 2%: Fuero de BCjar, ed. cit., pág. 232.
(213) FM. cit.. p@. 334. Este precepto se recoge tatnbih en el Fuero
<ir Crtetwa. Vid. ed. ch., pCig.673.
(2141 Partida II, tit. 28. Ley 1:
 EL DERECHO YILITAR IX LA ES1’Ah.A CRISTIANA MEDIEVAL

IGIS penan corporales culminan VII diversas n~od:11itladw dc la

pena de muerte -descuartizamiento, soterramiento vivo, horca-
revelando, de ordinario, gran dureza, aun wantlo su gama sea va-
riada -de azotes a ampulnción de miembros- y resulte dudos:
su aplicncií~n wt l.icta, por lo que w ws(w;in para graves delitos.
como dar muerte a otro guerrero en “wvalgad:~” 0 grave innubo!a-
ciinación contra ~1Jefe de In misma.
Xo puede dejar de resultar extraño a nuestra moderna concep-
ción penalista el hecho de que en numerosas ocasionc*sla pena COP-
poral se aplicara como subsidiaria de ot.ra pecwniarin y caso di
no hacerse esta rfectira tZ1.5).

Las penas pecuniarias constituían, conform(l il las illspiracio-

nes del Derecho germfinico -venganza F composición-, las mfis
generalizadas, y su producto afluía, según los casos, al Monarca,
a las arcas concejiles o a los familiares de la víctima.
Comprobamos la existencia de la confiscación, como pena sub.
sidiaria, cn el Fuero de Teruel. Castiga éste COJI la horca al qur
quebrantarc& tregua del Rey o del Concejo ---delito a que ya alu-
tiirnos-, pero no deja de prever, si el culpable! ,huxera. la confix-
cación de sus bienes raíces y muebles (216). Lórmz AMO señala
ccímo la confiscación de bienes alcanza su desarrollo en el si-
glo SI\’ como sustitutiro de la devastación dth casa y bienes (21’7).

c) PJWAS ISFAMANTES

No dejan de aparecer cn los textos imposición de penas afren-

tosas por la c*omisií>nde delitos militares. Muy representativa re-

(215) Como ejemplo, vid. El Fuem de Twuel. ed. cit.. pág. 3.77.
(216) Iòi<f.. pág. 393.
(217) E:I Derecho pmol rspa,iol de 10 haja Edad Media. en .4HDE.
1056. pAg 3.51.
57
 Representadas en sentido :~mplio. por el extrañamiento del
reino o destirrro del termino munic*ipal. fueron estas penas PC+
trictivas de libertatl dc frecuente aplicación, siendo castigados
con ellas quienes, a ~~IUS;I tle delitos graves, incurrían en IR ira
del Rey (!2L!O)0. cn su caso. en la ini?xicitia del Co~l~~jo (i>z!l ).

Frente a la aplicación tic las autcriorrs penas cnrporales. pe-

runinrian. infamnntcs v restrictivas de lihrrtad, contrasta la casi
total ausenria de In pena de prisión. Aunque st> alude al encierro
en el “repo” en fiicros como 01 dc! Cuenca (222). éste tenía el sen-
tido de medida provisional destinada a garantizar cl orden de la
ciudad mando ~1 (“oncejo había salido en hnestcb y cl servicio dt>
vigilancia establecido por aquhl t~ncontraha tleswnocidos deamhn-
l;uKlo pOI’ 13s ValleS cI62 l:l \.ill;i. (~Sl)(l(‘ii~lInPllt<l cl(b tloch(*.

(218) Ed. cit.. p;ig. 357.

(210) Ed. cits., )xígs. 7072.
(220) IAS Partidas establecen graves penas restrictivas de libertad
para algunas motlalidxlrs de la traición, como el desamparo nl señor en
tierra de cvwmigos y para delito militar tan característico como la no
concurrencia ;I la hueste. Partitla II, tít. 19, Ley 7:. y tít. 18, Ley 4.a Ver
tambih ET T~INO.JOS.A: El Derrch« en el Pocnm di~2 Citl. Madrid, 1903, p;í-
pinas 85-89.
(221) Vid. J. ORLANDIS: Sobre el concepto del dt-lito en la alta Edad
Mmiin. cn A HDE. 1945, pág. 134.
(222) Ob. cit., pág. 635.
 14:l miís impol,l illltt’ cle ellas c3t;ll~;l c~oll~l it iiítla por la pétvlid:i
t1t~ Iii l~rte correslwndiente del botín. que hul)itlr:l cabido cn swr-
l(s aI condt~ii;ltlo. ‘fiirnbi~n ~~t~dcmos coml)rol)ar clin10 el dclit 0 dta
Il*;lude 1>0dí;1 I~c\.;II. a1);tr(‘,i;l(l;t 1;) irrh;rl,ilitaci~n i~ra oficios d(bl
(‘OllCt~jtb 0 IFI illt’il~~il<‘itl;ld p:lr;l ~)13~stilI’ teS imonio.
1’0~ íilfinio. 1;iII stil0 tIutwm0s st~ñ:ll;il* qw cl rlaíio 110 rttBjíl (11,
i~if’liiir cii 13 nl)lic7it*ión (1~ 1;) pt’n;i. Asi S(’ apw(‘i:1 (‘11 I;ls rilrr i-
tias. ptan:lndo al IIW IIO twncurw a 1;i Iiut~stt~ twi~ In I~CrOi~l;~cle 1:)
mitad dr siis ht~t~tl;~~lt~s.t*iiso tIta qnt le fllW1 ;mYtt,atacto ill 1\‘1~,~>
t.1 lugar qw se disputare o pnr el que se estuviera comhatien-
tlo (22.i). SO omitimos señalar tw su momento cómo un resultado
daÍíoso en la cxpedicibn milita1 ,nravit aha tw la pthn:i a irnpont~v
al centinela o vi@1 que fuere hall:~do dormido.

l **

1111y tlía vii q11t’ los est lidios

tloc~li~iiinlcs sobw rl Wrecho Mi-
litar V3l1l~:lll Illlt~Vo ilplIt’. corno 11ii1i tlt~riiost 171~10I;IS wt~irltit~s Jor-
nadas dth ~~;~lladolitI. Be considerado iutcrtwntv bosc~l~e.j;~r estc8
twadro del Derecho penal castrense cuando éste PII sus Ic~llnxw)w
xlmntaha ya hacia normas y disposiciones que mks adelante. con
lil instaura(aióu cjta los ej+$citos ~lt~rn~~ntw ttas. tlstilr’ían llamadas i1
1:~ mayor perftIc,t.ioli:1micnto J :I uu IIIAS tlt~pi~;itlo tecnicismo. dtn
iI<‘llCId<? con los ~~iqycsos dPl :irtc. 1~1 0I’g;llli55il~ii>ll !’ 12 jnsticiit
militar.

(32.3) Asen. Ihw AMO: Oh. cit., pág. 3%

(224) Como en ~1 C;IRO de snqrlfw previs:? t?n I:I Partida II, tít. 26.
I.ey 3.’
(225) Partida II, tft. I!J, 1~~‘ X8 Sol~rc 1;~ funcitirl rita1 dafio en fa
tkterminación del concepto de delito en los antiguos sistemas penales,
\‘(‘I‘ Josf: ~RLASIHS: Oh. dt.. pá&‘s. 114 y sí@.

59
LA SUBORDINACION MILITAR
EN EL MARCO DE UNA COOPERACION
INTERNACIONAL: REPRESION
DE LA INSUBORDINACION('1
por Francisco IIMENEZ Y IIMENEZ
Teniente Coronel Auditor

dl,‘Al.-IRlO: 1. Introducción: Hacia una dimc,nsión internacional del De-

recho Penal Ifilitar. Etapas a recorrer y objetivos a cubrir.-II. El
&~lito dc IU insuhordinucidn cn un« csferu militar interrlacionul:
Consideraciones generales. Especies delictivas. Sujetos del delito.
Objeto o bien jÜrítliro protegido. Elementos objetivos. Causas de
iustificacihn. Culnabilidad v causas de inculpabilidad. Penalidad. Cir-
cunstancias modificativas” de la penalidad: Formas de aparición.
Formas de participación. Concurso.-III. Cuestiones planteadas por
el enjuiciamiento de la inszcbordinución cn ZOM esjcrn militar inter-
nacionnl: Validez de la ley penal en el espacio. Colisión dc normas.
Tribunales. Principios procesales. Auxilio jurisdiccional.

1
1s’l’I:oI lUCCIós

“Le Droit Penal Militalre universel est n6: le ju-

gement de Niiremberg peut @tre considere l’acte au-
thentique de cette naissance.”
L. M. ROLLIN COUQUERQUE:Lez praevta et
Droit Pénul Militaire. Rssai historique de Drolt,
en “Revue de Scíence Criminalle et de Droit
Penal compa&‘, 1948, núm. 4, pág. 711.

8i eu cl pasado Cory~~o dc RWIW~RS. pudo constatarse a IQ

largo del desarrollo del primero tlv WY temas lo que nuestro 6~.
<-retario General. Profesor JACQCES TJ~AUT$, llamaba una &rb-

(f) Comunicación presentada ~1 II Congreso de la Soci& Internati*

nale de Droit P@nal ?klilitaire et Droit de la Guerre. Florencia, mayo 1961.
 FRAXCISCO JIMESEZ Y JIMENEZ

l*:stc* scntitlo díl unific*;kción 0 11~ ;~ccrc;~~~~it~tifo, von abantloric)

(por la vía de la superación 1 de concepciones nacionalistas es-

trecha. es hijo flc un imperativo de convivencia, cuando uo de
subsistencia, ill calor del cual se trabaja ya intensamente en la
cwordinación de acciows wonómican, culturales 7 :IIIII wligiosas.
)‘. drsdr luego, en 1;1 dts arni;imeiitos, est rntegia, vstriict uras para-
Mlicas. etc. ;. Por qué no. Imes, trabajar tambi4n en la coordina-

62
 REPRFSION DE LA INSL’RORDlN.ACIOS

ción o unific:IcitilI de dispt~siti~os Jwn;~lrs y ]J”tJt’es;llt~s IIt’cl’s;II~ios

c:nt 1.t’ rjéwit aliados?

os
.intcA esta progresiva gestació11 de una “discipliila c,omÍ\n x 1.1
vista tlr intwwrs comunes”, urge crear paralclamc9rc iit~:I pro-
tcwiGn pt~nnl twmtin que la dcfitlndn. T por eso. l;i **SwiétC In-
itbY1ia1ioilalt! ile 1)roit Pénal Jlilitaire et de 1;1 (:uerre”. clw k’n
frase rwiente de nwst rn ilustre colt~gn tul Jlinistw GOME:S C.\n-
xI3w). es la c&spresiíni t*nlturaI dpl wsmopol itismo jurídico mili-
tar (qw titnt;ls organizacionc~s. :ilinllz;~s J trilt:ldOS Jbosteriores it
1:) Scguiitl;i (;l1erra Jlulltli;ll pilttw 1 izan como dc dcst~;ll~lc inipliì~i-
t iiciím). \.irrw c*onsagr;‘tntlosc :I J>N’JMl’;~r PI ~t’l’r~llfl J)ill’:l 1111;l il(‘-
ciím conjunta. lwnsando. ;Idemtis. que ;il c*rcwicbntc grado dtb rea.
lidad (1 intwtk que esta wopcrncií~n 0f1~r sitmpw, lia tic aña-
clirse hou IiniI circurlSt:l~lCiil nueva, no meIlos real t’ interesante:
Iii t~tJliil~o~;ic~ib~i vritrc~ c~~iíwifos IIO (3 y;i iini~ imJ)ro\‘is;ición surgi-
C!;I vn IIwtlio tk UIlii ~giietu formal. sino clut! ;ilmnla a desenvol-
\x~rsf~ en si t e:1cioncs dtr gnwr:r fría 0 clo gutwx SlllJ\.el’Si\.;l, y ILl<
t*I:irirnwritr (211 J)Icna JKIx, metJi.7ntt> los est;lt,ionnrnit~I11os tlc~ tropts
y de ukitrrial tlw se ubica tln territorios aliados. ofrwit~ndo COI;-
flictos ‘de normaS aJ)JiCilJJJes. que requieren JMYI SU solucihn el
moverse en Una línea tlt~ menor Jnvwncia de sentimitw1 os nilc*io-
italist as que pullieran entorpecer la crecit~nte twordinación 3 SO-
iidariclnd entw los ejbrcitas qw se alían J)nra un fin común.
3Ins. si estamos wguros acerca de la dirección y ~IIII de Ja
Int>ta de nuwl ros esfuerzos. no Jwdrmos estarlo tanto respecto
dt’ l:Is ctq~s tz )yc~~)‘c?~ Ly del ritmo de SII cumplimirnlo. Son. tIn
definit iv;). oJM)rtunismos thcticos y decisiones c~strapcwales Ias
que han (1~ jalonar el camino.
1. Mitlntr;ìs se llega a un Ikrecho l’enal Militar inttwliatlt~ 0
supraua(:iona], aplic;ldo por Tritmnales internacionales (tlesidern-
t:um marcado por la nonnata C. I:. u.). p ¡Mo que, hoy par hoy, ha
de acudirse eu amplia medida nl Dwecho J’e11:11y J’I*(J(btasiIItltb 10s
F:St;Id()s miembros. vabe pensar como ntwsario punto de partida.
en el ae la intc~prctarui7r y aplifrrcirín d<, tdcx norma9 uncionnlr,~
(especialmente PII lo que cwncierm 1 al imperio de los principios te-
rritorial o personal que juegan cn los conflictos entre le!~es del
país de origen 7 del pals de estacionamiento de las fuerzas mi-
iitares) rlc.wlr~ rl punto de ~:ista de 10.9intcrcncr comtcnc.9. que fw;l
 I.HANClSCO JIMESE% Y JIYESEZ

taml)ikn, rn una parte alícuota, intereses propios, bast:lntcs a NMI-

pensar -por vía de ciilculo. ya que no de convencimirnt() o W-
cesidad- los pruritos nacionales qué hayan podido S¿ICPifiCaM’ 0
r(bcortarse, 9 que vienen impitlieudo wr eI hecho indubit:~ble dc
qut’. no es lesivo para la soberanía de un país el cljercicio de la $1.
risdicción hecho en su territorjo pero en el seno de las tropas ex-
tranjeras que temporalmente se encuentron ~11$1. por la wncill?
razí)ll tk (1~. siendo tal ejercicio un drrwho rwíproco, no puC&
haber sentida pryorntivo (.u 10 que partv de un pl*incipio cle ignal-
tlad y sirve a interews mutuos. Asi. si los dispositivos y acciones
ju~istliccional~~c castrenses funcionan normal y establemente in-
~rnsf;~lns territorialmente en 10s respectivos países aliados. I)nc’d<A
facilitarse ~1 clima para una coordinaci6n cl(hhecho y de derecho,
por 1~1svías, siempre eficaces, del compañerismo y de la convi-
vencia, obtrni6ndose rn todo cayo, un conocimiento auténtico del
lkrecho comparado, I;IU prí)Qo en sorprendentes analogías T
~~i~ralclismos.
2 Simult;‘lnc~:~rlirt~tt~ +? (410 FASt;lrea (~II I;l quth los niicmhroñ
c!C la Soc ~)ll(VlPIl Irl.rstal’ int>stinlablcs ì;ervicQios-- lli1 tle l:lhO-
wrse para yue. en Iras If*g~ltff:ioncs donde todavía f;llt;l. RC i)lclhL-
;i/a..junto R una SU2tagu.w~~ pmt& par;1 timipo cle giwrI2 y auu
cn tiempo de paz, de los ataques que los sujetos a aqnCllns puedan
l~acer a la seguridad exterior de los Estados aliados. otra salva-
guardia específica WMrala defensa dc 10.9intcrc.ws comttnes fija-
dos en las alianzas, especialmente las rc/a&o)ttráu.s con !n eficc~xia
y nwmal fmcionmknto tlcl tìi..spositivo militar de los aLiados.
En todo caso, siempre resultarhn de obligada protección penal
conjunta (desarrollada en el Tratado de Alianza, que así contarla,
:l través de una especie de ley penal en blanco, con un conveniente
tAmp:llIn(t en la legislación interna normal de cada país), los ni-
guientes intereses comunes :

a) La disciplina militar, entendiendo como tal la que

afecta :t 111s relaciones jefirquicas entre superior e infe-
rior.
b) Otros fundanlentales deberes castrenses que impone
al militar Sll ~M’lYllal~~~cia eI1 un ejército.
CI LOS secretos militares.

64
 REPRESION DE LA ISSLTIORDlh’bCION

d) La infraestructura común para la defensa y los otros

medios materiales directamente conectados con la guerra.
el El cumplimiento uniforme de las leyes y usos de la
guerra, cywcialmente los suscritos por los Estados aliados,
y las normas prohibitivas de represalias personales p cap-
tura de rehenes Mlicos.

Snturnlmente que este contenido penal mínimo podrá resultar

;Impliado. no sólo por la naturaleza mWs o menos estrecha de la
cwordinación de las fuerzas militares de qw w trate. sino por lit
lire~ia fijncibn de los intereses extrajurídicos comunes implicados
cxntal alianza @olítica de ocupación, de represión o de reconstruc-
ción, economía de guerra, etc.‘,. De la mayor o menor amplit 1Id que
$6:asigne a la acción conjunta dcpcnder8? natiiralrnc2ite. el clue SI>
(lcslwrden vn In,?,vol* 0 nwnor los límites clñsiws de lil illian-
gl'ild0

za rnilit;lr para clntrar ya ~1 una línea de cwordinac*ií)n de wfuer-

zas c~c~onómicws (tan cscwcial para la lucha armada tic nuestro
t ienipo 1. (1~ ;irmonía dc cst riic4uras polí t ic*;ls 0 soci:ilcs y. (‘11clefi-
niti\-il. tl~ guerra total entr(’ bloques, que si en el espacio no di+
t inguc. cwtw valiguardia y retaguardia, en el tiempo tampoco
1icwc. su arranque en la formal declaración de beligerancia, sino
clue llil de empezar con la antelación necesaria para conjurar el
factor sorpresa (1 ir manteniendo rl debido equilibrio de fuerzas.
3. Trabajando con los mkodos del Derecho comparado, se po-
dría llegar en otra etapa más fundamental, a una formulación ho-
mogénea v elMica de aquellos puntos que interesan a la eficacia
de la pretendida acción penal coordinada o unificada; pero sin
olvidar, entre otras sugerencias, la advertencia del Dr. JKSCHECH
dc que, al valorar con criterios político jurídicos las soluciones en-
contradas: no nos dejemos impresionar por su bondad técnica o
favor legislativo, olvidando la tradición jurídica y la construcción
Iwculinr del ordenamiento jurídico al que han de aplicarse.
Podrían señalarse como temas de esta labor:
h) Fijación, no sólo de una terminología equivalente (con-
cepto de: acto de servicio, país de residencia, de origen o de trán-
sito; ~w~~on:~lcivil que aconip;ifia il los ICjércitos: Autoridad;
Mando. etc.‘). sino, fundamtntalrntwte, de unos principios penalel;
comunes. como el “nullum crimchn sine previa líyy”. retroilctivi-
 FRANCISCO JIMESEZ Y JIMENEZ

dad de 1;1 ley penal más faVOrabkT iniputabilidad coudicion:~tl:l :I

la capacidad de entender y querer, t)bcdicncia debida. fut~za irrc-
.I
L;istiljl(h, eqyjy, acci(jncs “lil)crw in tbausa”, CUlpa, eXtt’1lsl()l1 t1t:;

c!elito militar: etc., etc.

l{) Coordinaci(jII d(t las uormils lIucion¿llt~s --si fll(WIIl 10 Sll.

ficicllt(lIuente próximas y completas-, n0 S610 en cuanto a figu-

ras (lelictivas más importantes, sino en cuanto a su desarrollo
I,t.lLilI ;I tI.;lï& (le ~ir~IlIIs~aIIci;ls y pnrticipacioiI(~s~ ttspcci:lllilenttt

en lo qut~ atañe 2, I)enas equi~alcntes y política penitenciaria

ty,incidenttA. rst;l (:oonIinacíón sería más fácil en la lucha penal
(*(,ntr:l ];IS formay dt> guerr:~ fría p subversi\.at para twy:\ 1ahOr
f il,ificador;t podría. construirse *‘PS novn’!, sin que t~sistit~seu para
ii1 ~oorclinatlor;l tradiciones que l;lstrcn la tarw.
C\ I<lnl)or:lc~ibll tk un tipo dr liando u Ordt!nanza de Guerra
tld nl;111(10 Aliado. cbn ~1 que. tk ni0110 c.ircunst iin(ni;ll y sin tlwt riiir
I;I solwIxIlía y el instrumento pt~I1;11 casf l*cnse dc C;ICI:I n;lc*iím com-
Ijromt4ida (‘11 lucha tw~rdinatl:1. SP iInifiqiI(~ y (~(ml~~lrtc 1.1 trat :i-
rnicntn lt‘Ci11 qllC tlxistc* cn tXd:l IlilíS 1j;‘rn los dt*liios contrii los iu-
ttwws comiln(~~ n talcs fiitwas milit;ircr; aliatl;is. TA n;itnriilez;i
pIIal tltl testas normas swía ya iiltcrnacional. loor tener su origtw
en (11 librtl acuerdo tlc alianza 11~ l<jérciton. &1 que arranca el
hIantlo 3TiliI:ii~ unifi(*:itlo, :II twil stb :isiyiil 1;1 j)ot(hut ;~tl 11t~tlit*1;il
t)illltlOS 0 noim;is dt~II1 ro dv ciertos Iímitcs. L;i sollc~raiií;t 1113 111s

ltaisw ii1’tvd ados 1wr líllw O~Y~~II:IIIZ;~~ 110 G~l(wiI - --11(& II;, tIII.;IlpZ:I

circunstancial-, no se cornpromet p. puesto qiw ya fu4 acf u;llli~

t*uando se decidió la cooperación militar, en desarrollo de lo cu:
y pO1' (wnsccil(wcii~ (l(B Ifis iitvvsirl;I(1(~s <le1 fllIlrionami(~nt(b t]p ](,s

l~:jGwitos. st’ jwarquizan Sus elementos --aun perteneciendo ;1 di-

versa8 naciones-. y como impcr:itivn (1~ la .Ternyuí:t~ sc ltls so.
I!IP1(’ n IIII:I DiwildiIIiI. (1llt’ twmportn d(+eres (lp sIIl)ordinnci(jII J

c~l~tvlicltt*i;i t>II tw tollos 10s sIlj(qos :l la mism:i. La t17wcentlencia

llt’ C'Stil fí~l'IIlll~;l 110 t'Sth Sólo (*I) (11 ;~l(-nIlty ill~(>l~n;l(:j(,nal de ];ls

Ilnim:ll ~H'llill~s wntenitliis ei1 Ios RIIII~OS. sil10 (~ljp tBll ~11 (leqyyo]l(~

I)lY>Vt'Sill I"ltVit' Ilt'VilIW1 :l t’;ll)O llO1 ÍbI’g;lIl(,s 0 ,Tpfps 110 n;jcionalps,

fllPr:I dp loc: t’:lllt’t’2; t(~I7*itori;Ilw 0 propios (icl justici,71)1(>.

1)) (::Ir:IIItiils pl’OWs:Iles m~llinlas pura toaos 10s reos, siu dis-

tinhhi dd F:jíwilo iI (~il(’ pPrteIIrAzc:In 0 fii\IlllIal ~(~1~~ loS jlIzgur;

piitlitwlo t~~IIl~llW:e (vxllo Ib:lst~ los ~bI*tv(~pt()s (,()rl,(,‘;,“,Il(li(,IItes dp 13

66
 REPRESIO?; DE IA ISSUBORDINACION

lkclilración de los Ikrechos del Ilombrc, y el (wntenitlo (l(.l nlj-

IMW) 9 dt’l art. 7 del Trataclo de LOIU~IW, los arts. !)‘3 J- siguielltes
tkl (.hmvt’ilit) de tiii~ebri~, th’ fecha 12 de agosto (l(* 1!).$:. s(JlJye ])l’i-
sioneros dc guerra.

F l Gcñ;~l;~n~it~iiio dv (*i~il(*~*s 11 orpll~isrnos. juristlicric)il;ll~,~ 4)

110, (111th wsw~lviin (lisc,l.c,l):ili(,i;is. vw~idinvn ;1plic;ic*icblws (’ ililci!.-
pïetaciones tlispnrrs, clktcn arbitrajes y lleven ;il ctst;\l~l~c~imic~ii(I>
tlc Tribunales JIilit:lws supr;lnacionoles, quizá con un inicial can\-
IJO dc acción pwo sujeto a wnt rowrsia (crímews tic guerra -dtA-
IJIKIII~O I:I chswricnci:l y acuerdos esistmtcs y tr;ltando de bUs-

(4~ I)rinc*ipios romanos y t ipificac*ión previa--, prisiontll.os de guc-

rra, etc.), p;ir;l Ijasar luego :I juzgar infracciones cwntrii ¡II terw~~
comunes ;I los I:jh~it os :tli;~tlos, hictn ~II zirreglo :I I(d\-cl; II;W¡~I-

ZliiltdS, bien ;l IIormus comunes :1 totl:ts las fuerzas aimadas clura

actúan conjnlltamente, o bien según preceptos determinados para
(.:i(la caso por loases precstahlt!cidas.
En tlvfiniti\.n. no wilvicit(~ ;rIlol~il (~;lly$iI. (LI ¡lWlll~~ Ill, Il1lc’sl1~*1

I)rcoccul~acií~li 1211si la protección ~mial tk los inteïtws militare<

~‘OIIlllll~~s W :l(‘t Íl;l 0 Il0 II<JI’ íJ1~g~lllOS illt~~~ll;l~~iOlliI~~~S. En fAI ,?Cf 113;

c5tnd io íle 1;1 ta\-olución quizW I);lstch y quizk no sc pucdn ir m;íq

I~~jos. c~oxlque las legislaciones nacionales no dejen impunes a quk-
nos ataquen tilles intereses. Lo importante, hoy, es que el bieu
jurídico sc proteja. Importa el *‘qut!” m;ís que el “ci~mn”. ì-2 w
1l:lrií cI frasvaw dc~ lo penal interitiic4onal n lo iilteiwncion:ll IH’-

l!:ll. 1-a sv sust;lntivixarA lo que 110-y es ildjetivo. Micntr:ts. In ~xp0-

ricnc~ia lingiiíslivil de los paísw owidcntalw no nos wñnln corno
gran obstAcnlo para <‘ntenderw, el que unas II oti2ls partes tlv la
oración V:lJi!Il delante 0 detrAs. . . Es más vfic:is sqgiir Ii1 ruta qiw
piwonin:~l~:~ nuestro ilnstw colega el General V11~1~citro Ym-I lto.
31 rwomendar qw sc hi~~icran permenblw los sistemas p~iiiil~s cth-

trellsw de cada país,. huyendo de los comparl imentos vstanccw.

1 ara. como con PI mecanismo de los vasos comunicantes. posibil¡-
tar y allall;ll. el carnillo ;L una wtructura jurídicopcn;ll v orgBnic*;1
de naturaleza supranacional. Y en Mu lint~. cl magnífico t:jcm-
1’10 dr espíritu F forma de trabtljo coordimitlo. qw tlesde haw CV-
ta de diez afíos vienen realiznndo los cokgas dc1 los pníws nbrdi-
CYJS, uo sí)10 la garantía de llua
ofrece cOrUp2Ilcí I’ilCiOll ]Wl~soll~l d(’
ilxalculable alcance, sino que supone una interesante orientación
parti perseverar en una dinilmica de accrcnmiento VII pnntos COII-
~retos (quizá bate de la insubordinación), trabajando simultánea-
menlo por marcos regionales (flexiblemente determinados en razón
tit, ;~ti~~idatlesgeográfico culturales o dr las que mues11.vIn lcgis-
!tlción comp:~r;ltl;ì)F y coordinantlo luego los resultados.

II

“A fin común, disciplina común. -4 dixiplina co-

mún, derecho penal común, porque éste es su pro-
longación natural v asegura la homogeneidad del
conjunto, que se dakaría con un tratamiento hetero-
géneo.”
J. MERCIER: Problemas penales pluntcndcs
LOT la colaboración militar internacional. Co-
municación al 1 Congreso en Bruselas de la
“SocitW Internationale de nroit P6nal Mili-
taire et de la guerre”; l!K!l.

CONSII~W:I~~S~S(:~:s~~c.\r,~:~.-Todoslos componw teö de los

ISj&citos tienen que estar insertos en 1111vínc*ulo jri$rqui(v), que
coordine en una relación tk drpcndonci:t funcional. a los que estáI
sitnados en distintos planos. lo que sustancialmente su]>one para
los supc~riorrs: Jerarquía y Mando, y para los iuferiorcs: Subor-
dinacihn p Obediencia.
Superior es 1111 término contrapuesto a inferior dentro de uu:1
rc~l;lviOli,jer;íi3luic~ilarticulad;~ pfif:l ~1 wr\.icaio. 8th ~5 Superior res-
pecto de 10s dembs que tengan menor grado en ]:ls ~W;II;\SImilit;l-
res (sensiblemente anhlogas o rquiparables entrv ]ilS divrrsas fuer-
zas armadas). o SC cs por Ix& del tango. dada ]a autoridad,
mando o jurisdiccií)n qur Ilev;~ illlejo parn el desempeño de sus
funciones.
 REPRFSIOS DE LA INSUBORDINACION

Inás sólid;l unitlad~ sin perjuicio de Tas clsl)ecializaciolles tknicas

:i que hay;1 lugar.
l<l Mando es potestad única e indivisible, que radica en el Jefe
v se p~yec’l;~ sobre los inferiores en orden a Tas misiones y debe-
res a cumplir. TMa facultad de gobierno, lleva implícitas la de
tlictar órdenes y la de hacerlas cumplir.
Ta Subordinacibn es la d(1TwntTt~ucia jerárquica tlel itlferior rec;-
Twcto dvl superior, que se tr;ltluw cu un vínculo de rwpeto y ;ICI-
t amient 0.
J,a Obediencia es el debw de cumplir lo ordenado por el qut’
manda, deber que en la esfera militar se hace más rígido e insos-
luyable. Como dice el Keglanwnto General de Deberes Xilitares
tIel Ejkcito mejicano : “El principio vital de Ia disciplina es el
deber de ohedicncia. Todo militar debe tener presente que tan nn-
Irle PS mandar como obedcwr. y clue mandará mejor quien mejor
sepa obedecer”.
Siu Twr,jiiirio tle mayores precisiones cuando examiuenios (~1
c*ampo (1~ awióu UI que st’ mueven las diferentes especies delic-
1ivas tic Ia iltsul)ordina~itill. atlelautemox aquí nuestro entendi-
miento de la sustancia dc dicho de1it.o cwrno infracción por eT
militar de sus deberes profesiouales de obedivuvi:~ aI superior y
ck respeto mutuo entre superiores e inferiores.
Aunque la c,aracterización de este delito depende de la estrw-
turación de figuras que pueden hacerse, adelantemos aquí para
facilitar el enfoque del tema, que es un delito eminentemente pro-
l’esional que se comete intencionadamente en sus variadas formas
iutlivitlu;llt~s y colectivits y que lesioua dirwt:lmeutc Ii1 cliwipliurL
militar. l*lu principio9 (1s una infraccií)u I~redoniinantc.mentt: md-
terial y de acción, en las figuras del maltrato a su superior o del
abuso de autoridad : y formal. con nhuntiantcs mod:~litlatles omisi-
vas, en las figuras de ttesohediencia. Sormalmcnte es un delito
simple, pero muchos supuestos del maltrato a superior y del ahu-
so de autoridad responden a una naturaleza de delito complejo.
T%PFXI~SI~I?I,ICTI~-AS.-E~ subtema de la ‘-Subordinación mili-
tar en el ,Derecho comparado”. aportar& sin duda, un completo
muestrario de tipos Icpnks c’ou cluc las legislaciones de cada Tjaís
proveen a la incriminncibn 11~1 Iris conductas lesivas de la subor-
diuaciCm militar. I:s R su vista cu;~utlo podrán determinarse mejor

69
 FRANCISCO JIMENE% Y .IIMESI:Z

;I 1 EI entado embrionario en que w c~nctwtitra el prOces

formativo de 1111 dcrecltn penal militar entre naciones no
Iwrmitcl avanzar ctt pr~~cisiottrs y :~cwertlos SOIJW de1 alles.
b1 Si w integrase cw este sistem;t tltb coolwrac~itin nacio-
u;tl ~1 ~wtts:imicttto y lbt4c1 icn;t juritliw :tti~~o~itjott:t. fOrzo-
santcnte habría de flexilJi1iznrse más la incriminación, a 1~
vista dr sus c~oncc~pciortw penales, más liga(l;ts :11 caso qti,’
ill tipo.
CI Por wr nn delito prOfcxiona1. que ataca deberes pro-
fesionales igualmente esenciales para todo militar, cwalquie-
ra qw sea el EjCrrit 0 a que pertenchzca, son utilizables 0 coot’-
dinaMs la mayor parte de las estructuras penales de cada
país. co11 ~610 darles una dimensihtt internacional, transmu-
tando In objetividad jurídica lcsionable --disciplina militar
dcl I~:.iGrcito nacional-,. por la que ahora resulta de los in-
tereses pact:ltlos --~lisciplina militar wmún de los Kj:jércitos
aliados.

1:s twis tlifíc*il que esto el Ilcqr ;ti un:1 tr:ll\smnt nc*iíbti de la
mcnt:ilid:ld del sujeto ;i(at i\o del delito -nnc~ion:ll de ii11 ~mís. aun-
qtw profesionnl di un I*~jCwito--. a la hora (1~ acatar sin reserw~
( iet*t:ts ótd~t~es dadas 1wr .lvftks :~jmos al l:jCw4to 11~ sn Sarih.
Sin dttd:t PS Inhor de largo
ztliento clesarrolI;Ir Ix sensibilidad y
cwnciettci:t comunitaria de los militares cle diversos países unidos
por ttna miwnil rrlaci(>n jerflrqttica. la Cuit] c*orrct*ía nwnos l+sr,rrt
alc c~onculcarsc si i11 prittc-ipio sOI0 ~(1 tr:lt;lS(~ tlv Ofiviil!c3. \ertl;l-
c-ltVos profesionnlw dr la .\I ilic*ia qttiz;ll form;ttlos cli dich;t Iíncq
iic coopwt~~iím intcrnncionnl. y si I;I illtcgr;lc~iíJn sa> desarrn\lase

SÍJl(J “en lit c*ambre” o ('11 prados intrrmcdios de Ia .lc~wv~ui;t.

l:wl wte,jo de lrgislilciones lltili~illJl~~s y esas analogías sustan.
 REPRJLSION DE LA INSUBORDIIFACION

cialex que. sin duda. surgirán del mismo, han de permitir como
hemos dic.110. no sólo decantar y centrar la idea-núcleo de los ti-
lw h;ísic~c~~tlth 1;1 insubordinación. sino ir fijando cn el grado 7
t~sftlnsiím que s(iit posil)lta alcnnz;lr, sus difercntw mal iws, y en cs-
lw~*i;~l los tipos :tgrav;iclos y los privilegiados. \- al mismo tiempo,
podrft h;lcwsc t4 tlcslintlc respwto dc los casos límite o dtllitos
mnt ignns. qut’ I;IS lt~~[isliit~iont~s 0 1:i tlwtrin:i irivolut*I-:iti frtwwu-
lt*nwnl~~ Imjo Ia misma rúbrica. como pasa con la ley penal de la
Marina Mercnntt~ espafínla: Título JI, (‘iipítulo Il: l)t~lifoa con-
Ira la disciplina: Sedición. Insulto :1 supwior. Tkaobedicncia. Abu-
so de autoridad. .\l)nndono de Imque y .th;i~itlono de servicio ; 0
cwmo sucede co11 el Código de dusticia Militar de Xarruecos de
21 de noviembre de 19X. wando incluy dclitns dtb: Scdicibn, Tn-
subordinación, Malos tratos de obras e injurias hacia superiora.
Injurias contra 111Ejército y la Handera, y Hcbelión. Otras vew:.
en cambio, se dejan fuera de ella en tal rúbrica o capitulado, ata-
ques a la disciplina. cu;íl los abusos de autoridad, 1~1sinsubordi-
naciones colectivas (reales -art. 295 del Chdigo castrense espa-
íí01--, n sospechadas -art. S9 del mismo---), la apología de la
insubordinación (art. 301), o algunas formas! gravea o leves, de
la inobediencia.
Mas en tanto que con mayores y mejores ctlementos de juicio
sea posible llegar a precisar las figuras delictivas de la insubor-
rlinación. nos es neccsnrio para ulteriores desarrollos, hacer algu-
nas delimitaciones v caracterizaciones provisionales del campo pe-
nal en que ha de moverse esta parte dr nwstrn ens;l.w. Y así es-
t:ibltwríamos PI si~uklitt~ twlut’rna 11th t ilw df~lit~fivos snhrc que
Irabajar:

-1) Tipos básicos:

a) Maltrato R suprrior: al milit:lr que mii iírtimo tlc t’:lu-

sar a un superior daño físico 0 mnrtil. crnplt~t~ ví:ls rìth l~wht~.
amenazas 0 injurias.
1)) Desnhedkncia: el militar que incumpltl lo qut Icyzíti-
ma ,v concretamente le mande un superior: dc una mnricra
explícittr (rechazando abiertamente el cumplimiento de la
orden) n implícita (dejando de cumplirln o retardando mn-
liciosamcnte su ejecución\.

71
 FRANCISCO JIMENEZ Y JIMESE%

C) Abuso de autoridad: el superior qw usa indehida-

mente sus atribuciones dc mando, causando directamente
perjuicio al inferior.
B) Tipos cualificados :
;1 a’) Maltrato de obra a superior:
:l”j Cansando homicidio o lesionw graves.
b’>) Al frente del enemigo o en circunstancias
graves.
C'?) hctuandl~ en grupo.
d”) En acto de servicio.
a b’) Amenazas :
a”) Tentativa de violencia con armas.
h”) Al frentcb del enemigo o en circunstancias
graves.
c”) Actuando en grupo.
d”l En nc~totle servicio.
a c‘) Injurias:
a”) lnjurins graves.

a’) Wsohediencia en grupo. Consiy~amos aqul IIUCY-

tro cntcndimicnto de nlgnnns formas tìt~l delito
espaiiol de wdición militar (que no tiene nad:l
que wr con ~1 clrlito comían de sedición. ni tam-
POCO con el de sedición militar tkl C6digo ita-
no), como otro delito m8s contrn la disciplina,
cle In cual cs 1111ataque. potencindo por el ní~-
mero pero snstani~ialmrntc~ idhlico :11 qiw su-
pongan 10s delitos de insubordinnci6n intlivi-
dual. Esta desobediencia en grupo (que. cierta-
mentp. tiene matices especiales). viene a coinci-
dir con ~1 delito mejicano de asonada. con cl
italiano de amotinamiento. con cl alemán de re-
vilelta 0 con el suizo dc motín : en todns cuyos
rcspcctiws cnrrpos lcplen wistrenses fiylran
romo delitos contra la disciplina militar.

72
 REP1~E:SIO.V DE LA ISSCBORDISACION

h’l -11 frente del enemigo,. 0 en circunstancias gra-

ves.
C) Causando daño espwi;il c011 cl irlc.nmt~liuiic~1lto
de la orden.

‘l’ipos privilegiados :
al Jl;~ltrato a superior:
ít.‘) Carkler leve dr las violenrias 0 iltjuriw.
II’ I Haber prewdido innwii:tto delito tlth ahuso de
autoridad u otro delito de CIUP t’n~se victima el
inferior.
b) Desobediencia :
a’) Escasa trascendencia del intwml~limiento.
1,‘) Ohjthciones tlc conciencia.
ej Abuso de autoridad:
;I’) Carúctw leve dt.1 perjuicio c*;~usatlo.
II’) Exceso en t.1 t~jt~rcicio de I:I facultad tlc corrcgi1*.

su.rEYm IbEL I~~E;I,I’IY>.-;1) ~‘»?MIti:i61L.--8010 UII t~írc’ult, dt. pt’l’.

sonas dotadas de uua determinada contlición jurítlit*;t --wilifrr-
/‘cs-, podrán ser sujeto activo y pasivo del delito de insubordina-
cibn, ea que su contenido entero se mueve en PI marco dc los dth-
beres profesionales que impone la colt~cli~itìatl armida. tuiltcj zìi
es nntArt;rl como si se desenvuelve con caráctw inttwracional.
El plohlt!m:t principal HP planttba a causa dt~l progresivo en-
s;ttlchamiento (por exigencias de la gut’rra motlern;t y swuela (1::
la ampliacitin de competencias) del círculo de los tenidos pop* mi-
litaws, comprendiendo en 61, no ~610 a los que con cnrficter pro-
fesional y permanente estkn destinados par:1 ~1 mando o ecrvicio
(*II unidatlw combatientes o cuerpos técnicos, sino :I los qut~ con
carácter auxiliar desempefian transitoriamente sus t*omt!titlos en
t u:tlqnic~r;t de las Dependencias del Ejército, forzando así una asi-
mifacióri xnitif;ir*. no tanto a los efectos procesales de comp~tcwia
t’t,nlo H Ios Iwl~alrs de hawr posibles reos tlt! :ll&yllcls dvl itns c’:ls-
Ireltses a paisanos nwvilizi~tlos o militarizados. p ault a obrerox,
cualquiera que sea su sexo, que trabajen en fáhric.as o rhstahleci-
mientos militnrrs p delincan en dt?terrninatl:~s circwnstanc.ias. TiI!
sihlacih p~ifvl~ conducir :I Iii thxigencia (1~1 r~sponxahititl;ltloc; vii-
 FRANCISCO JXMENEZ Y JIMENEZ

~acterísticae de una profesibn que les es ajena. .v cuFas ew2ncia.j

110pueden IwuetrarIes sino superficialmente, puecl siguen desem-
peñando cometidos laterales a la milicia Para quieneu no eet@+!n
Ijrofesionalmente ligados por el vínculo de la disriplina castrense
ni vistan uniforme militar, la vía disciplinaria r los cauces ordi-
narios para castigar las actitudes contra la Patria o las institn-
ciones del Estado, parecen modos de tratar eetw condurtacr mdn
naturales y más respetuosaa con la esencia del delito de imwhor-
dinación, propio de Ios profesionales de la milicia, quirneu, L efee-
tos penales (loa de competencia pueden ser diutintos), no cabe wan
objeto de interpretación extensiva.
Sin embargo, haJ que decir que eeta cuentibn apenas puede
tener trascendencia en caEo de cooperación de Ejkrcitos, porque
las relaciones en el plano internacional Solo se dar@ normalmen-
tc’ entre militares profesionales y 8oldados que, prestando eervi-
cio en filas, tienen ya formación suficiente en orden a la esencia
de la disciplina, e incluso han podido adquirir conciencia de la an-
tijuridicidad de la acción insubordinada, a trav& de una previa
lectura de leyes penale o militares, especialmente ai va aegnida
de uua clara expkacibn que permita captar w significado. Pasa,
pueH, a segundo plano la cuestión de si han de incriminarse en
lm relaciones entre EjPrcitow lag insubordinaciones en que pudie-
lan intervenir sujetos pertenecientes a la reserva, a la Policia,
a la escala de Complemento, o bien sean paisanos que est& cir-
cnrwtancialmente athílados 8 determinados grados militares por
razbn de sus trabajos en producción de guerra, defenea civil de
poblaciones, etc., porque entonces, o este personal actuar& en PR-
ferns alejadae y distintas, o estará integrado en los mandos mili-
tarea internacionale con suficientes formalidades, homologacio-
ne8 jer8rqnicas y condicionee romo para no dar lugar, Pr razón
de su origen, a tratamiento diferenciado respecto de Io8 dem&
militarea nacionales.
Tambih nos parece claro que la fuerza imperante que puedan
cajercerh Jefes de Ihtado y Ministros de departmeutos cmtren-
Et% aUWpe Be%11 civileg sobre los militares de 1~ resp&iväy
aacionef$ se mueve en el marco de las relaciones jerhrquicae in-
terna% de naturaleza predominantemente polltico administrati-
va: Pero desde el momento en que cada Estado a trav& de BU
 REPELESION DE LA INSUBORDJNACIOP:

*Jefe, II;I suwrito acuerdos de cooperac%n militar, habrh que re-

ferir 1;l jtnfatura del mando castrclnw 4211 su proyfxci()n interna-
c,ional. :II Comandante en Jefe de las fuerzas de Ia nación resyec-
liva, sin tlutìa tksignado por tlichas superiores jerarquía del país
de origen. La cuestión m8s urgente 1 primordial radicará en que
se reconozca una previa relación de jerarquía militar. para que,
como consecuencia de la graduación o de la situación de mando,
puedan siempre quedar penalmente protegidas de modo unifor-
nie las relaciones jerhrquicas y funcionales de cada Jefe de Ejér-
cito y mandos subordinados con ~1 General en Jefe de los EjCr-
citos aliados y su (‘uartt4 Gienwi~l. sin distinción de nacionalidad
(i(&sus cwniponcWc~s:así como también el que se discipline unifor-
nwmrute las relaciones de los oficiales de un Ejército cdacion:1-
tio 1111 1111 país aliado WJI el Mando Militar del territorio en que
se wicuentren.
1)) Catey«&.-La esencia del delito de insubordinación exige
que los sujetos activos y pasivos de sus respectivas formas de co-
misión sean, ademAs de militares, superiores o inferiores entre si,
según los supuestos de que se trate. Así,, lógicamente, el maltrato
c superior en cualquier forma .v la desobediencia, habrgn de te-
wr un sujeto activo inferior y uno pasivo que sea superior il él en
1:t I~JIP;I jerárquica o de mando. En cambio, el abuso de autori-
11adse proyectar& desde superior ;I inferior.
1-a precisamos mks AlTibil los c*onwptos de superior e inferior.
indicando expres;lmtlnte que el primero pod~‘i;~ serlo pw JWD’~JI de
su gradnaciíjn militar o también Iwr la de nwndo conferido. qutl
[Nede recaer, accidentalmente o no, sobre persona que no ostente
1:l m;ryw categoría militílr. lo que c~lilramente sucede tbn la cadi1
\ez más creciente clsfrra cle los scrvivios rkrnicws. donde la complc-
jidad cle In esprci;llizacibn puedt~ llevar ;1 decisiones de mando
sólo propias del cine, independientemente de su grado militar’, tie-
I:e a su cargo ~1 swvicio tw attwción il los wnociniit9tos especia-
Ics requeridos para su funcionamiento. En lo que concierne a Cstc,
t n el desarrollo 11tblas decisiones y m;lnd;lt 0s que para tal servi-
(,io tknicw haynn de tomarse, no piietlt~li interferirse órdenes 0
ilctitndes de signo contrario. aunque diIIIi111~~11 dtb milital* de SUpP
rio~ graduación. Al buen régimen de la institución armada CO-
I resp0nde el alejar de carla campo de acción especializado. de cada
 FRANCISCO JIMFSEZ Y JIMENEZ

servicio especifico, los funcionarios ajenos 8 Cl que tengan mayor

empleo que quien está al frente de tales cometidos, 0 eu otro CaW
referir al Mando superior, directamente o por delegación, las de-
cisiones concernientes a ellos, para que, haci6ndolas dimanar de
la Jefatura, no puedan suscitar reservas de obediencia en 10s su-
laiores en empleo a quienes puedan militarmente afectar. Eluel-
ga decir que éste relativo apartar 0 postponer al superior en gra-
do, es ~610dentro del marco estricto de la función técnica, cuan-
C:O:k sea necesario para su desarrollo, y sin mengua de los de-
lleres generales de subordinación que en todo lo demk del ser-
vicio deba el inferior en empleo al que le sea superior, o de los
deberes de respeto y consideraciún que asimismo debe fuera del
servicio.
Estas delimitaciones derivadas de la función del servicio espe-
cífico, nos esclarecen el sentido y alcance de la compartimenta-
ción jer&rquica por Unidades militares o clases de Ejército (de
Tierra, de Mar, de Arr), y sobre todo, nos ponen en la ,pista de
resolver posibles conflictos de obediencia entre militares de dis-
tinto grado y nación haciendo prevalecer la superior entidad del
mando interaliado que actfie en función del mismo, sobre la su-
perioridad de empleo que nacionalmente pueda ostentarse, aun-
que este supwior pueda, a su vez! eximgirde todo militar de Ej&-
cito aliado que le sea infwior en grado, nn deber de res@) je-
Arquico en los demhs actos de la vida militar en que actúen en
común, .T otro de consideración, aun fuera del servicio, representa-
tivo, según antigua doctrina mejicana, de la “actitud formal que
pwsta lina solemnidad indispensable y básica para Ia conserva-
ción de la disciplina”.
fh.T~ 0 RIBX JURfDIC% PROTFXII -o.-Lo acabamos de nombrar:
PS la diwiplinn. Cualquiera que sea la anchura que se de al eam-
po de 10s delitos de insubordinacibn, siempre figurar& en el cen-
tro de la tutela hecha al incriminarlos, Ia disciplina militar de
Ias fuerzas armadas, nacionales 0 internacionales.
En el anterior Congreso de Bruselas tuvimos ocasión de cono-
cer inbS’t%Intes ~rW?i~iOllPSacerca del sentido de la palabra “dis-
ciplina”, dewrtnndo desde un principio aquellas acepciones ale-
.ladm de nuestro objeto? como son las que refieren tal voz a las
idean de: instrumento para azotar. doctrina o asipabra ew
 REPRRSION DE LA JNSUBORDJh’ACIoN

(~ifiC¿l, y aun también las que son simples efectos parciales de la

(l¡scipliJJa castrense (en el Sentido general que luego veremos),
tales como :

;I) Espíritu militar, hijo de una buena instrucción, que impe-

ra VII la colectividad armada y hace n sus miemhros “discipli-
nados”.

1,) Orden que ha de ser watada e impuesta, incluso JJ las per-

soJ1;18 seguidoras del propio Ej6rcito y a todos los que lo desco-
uozcau 0 ;itayu~Jt (disciplina “atl extra”).

,IJicho seJJtid0 general es el yue I;I e;JJicJJ~lc como. “norma de

co~Jtlucla social, con aJJAloga8 wr;Idwi:4 icn;Js formales que (~1 Ik-
recllo, del que se diferencia en que su esfera de aplicación no cs

toda la Sociedad, sino sólo JuJ grupo profesional, cuyo comporta-

Jnknto cuida con mandatos a 811s miembros, mandatos que SOII
tle IJresiÍJJJ nJ;ís iJJtensa J scver;J yuc las prescripciones jurídicas,

;liJJJJJt JJJJllo it Ia realiza.cióJJ de UJJOS valores de obediencia, 8UbOr-

c!iJJ;Jción y rcspcto mutuos, necesarios a la \-id;J dc la colectividad
<,;1st WlISf?” (GAJ.IXIW MoI~nLm).

1:I realce del deber de obediencia, derivado de la relación je-

Jkquica en que mutuamente se encuentran 108 diversos miembros

tlel E.jército, ha individualizado un último y restricto sentido de
la palabra disciplina: el que la refiere a los deberes de subordina-
CiíJJJ y respeto al superior y a los de éste hacia sus inferiores,
como consecuencia del ví1Jcu10 jerbrquico en que ambos estan in-
sertos. A este sentido sc ciñetJ los delitos de insubordinación que!
nqul tratamos y el deber de subordinación yue se trata de prote-
ger cJJ el marco de una cooperación militar entre Ejércitos aliados.

F:I,EJIRNT~~ oRwrJvos.--EJJtre una configuración del delito de

írJBubordinacióJJ, vaga (“ataque a la disciplina”) 0 tautolbgica
(“actitud insubordinada”), que no sirve las mínimas exigencias
del indeclinable principio de legalidad, y una descripción tipica
minnciosa, lejos de poderse alcanzar hoy, hemos de qnedarnox aquí
en una caracterización de las euencias de tal delito, a trav& del
examen de Sus wqnisitos b&sicos y de la problem8tica fundamen-
tal que va inserta en élY la que, sin duda, reyuiere m<te profundos
v paJ*ticulares desarrollos (cual el heclJo para la obediencia debi-
da en el ruppwf espiño del profesor ROI~J~;I~ICX I)EVESA~. que aquí
 FIUIKISCO JIMENEZ Y JI?dFsNEZ

desbordarían los límites de espacio y ípizá de Superficie genera-

lización a que responde este trabajo.
Ya vimos que, ofendido y ofensor tienen que ser militares li-
gados por una relación jerárquica. Ya veremos, al tratar de la
culpabilidad, que la esencia subjetiva de este delito está en la
intencic’,n del inferior de desconocer SU posición rexpwto del SU-
prior, atacándole directamente o limitando las facultades de su
jerarquía, y tambikn en la de este superior menoscabando la dig-
nidad del inferior, al que causa perjuicio. Ahora toca ver en que
iorma activa u omisira se esteriorizan esos comportamientos con-
trarios al deber de subordinación entre militares aliados. Miea-
Iras la tipicidad no delimite esta provincia del injusto, las pre-
cisionchssobre las modalidades de las posibles acciones antijurídi-
cas, no tienen otra razGn de ser que la de plataformas provisiona-
1~ssobre que montar, con un cierto sistema? breves consideraciones
derivadas de los supuestos pensados para que, sobre el cañamazo
así urdido, se puedan incrustar luego esos estudios especializados
a que aludíamos más arriba, una vez se hayan alcanzado, en el pla-
1~0de fuerzas aliadas, las coucreciones y articulaciones precisae.
Resta decir que, en todos los supuestos a que nos referimos, po-
drían darse simultáneamente una antijuridicidad supranacional
J.. otra nacional, que si con nna prevalente aplicación 9 clara de-
terminación de la primera, HPha logrado deje de jugar en el eu-
juiciamieuto de los militares que se insubordinen eu actos de ser-
vicio afectantes a ejCrcito8 aliados, sin embargo, puede enturbiar
la visibn profana del caso, si al comparar ambos tratamientos
~K?nalw w observan acusad;ts diferencias, que es Jeseable evitar
desdr el primer momento.
A) Mnlkzfo ~7.azcpnrior.-La awión del inferior contra el
superior. cupa condición conoce v no rcnprta el militar insnbor-
dinado, contiene, además. el resultado lesivo df> la integridad fí-
sica o del patrimonio moral de la víctima, con 10x variados alcan-
ces (UNeh?, lesiones, ligeras violencias, libertad o dignidad ame-
nazada u ofendida, etc.) que se precisan en los diferentes tipos
de delitos de muchos códigos penales. Aun cuando, como venimos
diciendo, el bien jnridico inicialmente protegido PR la disciplin;x
militar, pueden, ademk. conculcarse con el maltrato :L superior en
sus diveR%&sformaw. otros bienes jurldicoa cual la vida, iuhgri-

78
 REPRESION DE LA INSUBORDINACION

dad corporal, libertad u honra del mismo, y es de desear que, I;l

regulación que se alcance, atienda a tres puntos de especial in-
terés en estos delitos complejos:

a) Que si se hace referencia a los efectos del ataque al

superior, no sea bajo un mismo titulo incriminador que nos
sitúe ante un típico delito cualificado por el resultado. sino
que los bienes juridicos conculcados ---disciplina militar pal
un lado ti integridad física o moral del superior por otro-
resulten diferenc*iados en la incriminación, aunque por las
reglas del concurso de delitos pueda llegn~w :1 una pena
unificada.
b) Que ademAs de especificar con la posible claridad
cuál sea la clase de daño al superior que podría concurrir
con el daño a la disciplina, se dejen discrecionalmente al mar-
gen aquellos perjuicios que por su levedad, inirascendencia o
motivación personal (violencias ligeras, ofensas leves 0 en
ausencia del ofendido, móvil particular, etc.)? pueden remi-
tirse a los cauces disciplinarios o comunes,, sin llevar obli-
gadamente a la actuación de los posibles Tribunales inter-
aliados.
c) Que para fijar la cuantía de la pena asociable a esta
conducta insubordinada, se puntualice el mecanismo de apli-
cac,ión de pena en este posible caso de conwrso de delitos.

B) Dee»hcdtitia.-Importa afirmar desde el principio, que

cualquiera que sea la forma y grado del incumplimiento de órde-
nes recibidas, la acción antijurídica no se proyecta aquí contra el
superior por el hecho de serlo, sino contra la orden válida que
haya podido dar.
Aun cuando caben gradaciones v matices en la desobedicwin
e incluso puede convenir que muc-hos de ellos queden cn el marco
disciplinario, parece deseable que no se trasladen a las desobe-
diencias entre militares de distintos países, especificaciones ter-
minológicas (que requieren unidad idiomatica) de dudosa utilidad,
pues hay una sustancial equivalencia entre todas las .posibles for-
mas de llevar a cabo el incumplimiento de órdenes recibidas, JYcon
todas se produce un daño a la disciplina. Otra cosa es que la pena

79
 FRANCISCO JIHENEZ Y JIYENEZ

pueda graduarse en razón de las circunstancias determinantes

de tipos agravados o atenuados, e incluso, como apUUtamO8 más
arriba, que puedan degradarse a la categoría de contravenciones
los intrascendentes incumplimientos de órdenes, o las reserva-s,
ret;wdos o inexactitudes en .su desarrollo, siempre que el desajus-
te no baya producido perjuicio moral o material al servicio. A
lo sumo: podrían individualizarse: a), una desobediencia abierta,
cxplíc:ita a una orden concreta, imperativa o prohibitiva, y h), la
larvada y puramente omisiva inobedkncia a las órdenes del XU-
IJprior, más visible a trav& de los hechos que de las palabras y
actitudes rotundas; un puro no hacer mfts que un franco hacer lo
contrario de lo mandado y debido.
SGlo generan obl’igacihn de obedecer las órdenes ajustadas a
Ikrecho. Para establecer la legitimidad de una orden se ha de
atchnder a sus prcsupwstos sustanciales J formales. &~í, en cuan-
to a los primeros, la orden ha de implicar un verdadero y propic)
mandato, no bastando la mera advertencia. consejo o exhortación
clel superior, ni tampoco el wwargo. la instrucción 0 el gen&icu
tleber de scwicio. Tal mandato se ha de circunscribir a los acto$
del servicio militar, o por lo menos, ha de estar estrechamente
relacionados con los mismos, no lastimando el decoro o dignidad
del inferior. En principio, la ley no permite que el superior dS
mandatos antijurídicos, pues en un plano abstracto, 1~1voluntad
del 6Fgano es vAlida en tanto que coincida con la voluntad de la
ley. Por eso la obediencia no es debida si el mandato. tiene un
notorio contenido delictivo o se prueba que, aunque uo fuese no-
torio, era conocido del inferior inobediente. LOs presupuestos for-
males son: la competencia del superior respecto del inferior y las
formalidades legales esenciales que el mandato ha de revestir.
So es, pues, siempre antijurídica toda desobediencia. Hay 6r-
denes cuya obediencia no es debida, careciendo el mandato de
fuerza vinculante respecto del inferior. Si en la esfera civil ni en
la militar la obediencia ha de ser ciega y a despecho de la posible
antijuridicidad del mandato. Una cosa es la obediencia inmedia-
ta 5 otra cosa la obediencia ciega. Mas puede suceder que existan
mandatos en el fondo antijurídicos, y que, sin embargo, deban ser
(Aedecidos porque la orden tenga apariencia de legalidad material
.V 110 conste al inferior la dicha ilegalidad del mandato.
 REPRFSION DE LA INSUBORDINACION

Nuestro colega el Profesor RO»R~GUIZ DEYIBA sostiene que,

W razón de ser esencial en el Ejército el que las órdenes relativas
al servicio se cumplan pronta y fielmente, no es admisible la “re-
monstratio”, la discusión de la orden, debiendo confiar en el su-
perior, presumir la legalidad intrínseca de aquella y aun obede-
cerla si tiene duda, pues corre el riesgo de equivocarse en el exa-
men jurídico de su contenido incurriendo en responsabilidad cri-
minal o disciplinaria por desobediencia. Pero, desde el momento en
que, siendo claro el carácter delictivo dthl mandato, puede culpar-
se al inferior que obedew, creemos que exte puede y debe exami-
nar al menos wta suerte de ilegalidad material y también la legali-
dad formal de la orden (que puede darse en condiciones anormales:
embriaguez, alteración mental, etc.), que por otra parte. como va
se dijo anteriormente, tampoco genera obligación cle obedecer fuera
de los actos de servicio, por lo que, asimismo este aspecto cae den-
tro cle la posibilidad de previo examen. Safuralmcntc que queda
sujeto ;I I;IS consecuencias de este examen y que sólo por la vía del
<wor lwobado podrá el inferior evadirse del castigo de su desobe-
diencia, si a pesar de la apreciación que hizo, la orden cra de
obligatorio cumplimiento. Pero esta exención de responsabilidad,
c*spwialmc~nte si obedew a error sobre la ilegalidad del mandato,
l.wtc~nec(: a otro lugar. Aquí solo hemos traído unas síntesis de
la doctrina en torno a la cual podría instrumentarse un tratamien-
to común del deber de obediencia, que estd en la mCdula del delito
de insubordinación que se examina.
C) Abuso de a&oridacl.-Al uso de las facultades de mando
más allá de lo que la función exige y la ley permite, se ha de afia-
dir el que, la extralimitación arbitraria de atribuciones cause un
perjuicio concreto al inferior, directamente emanado del abuso. No
se incrimina como delito de insubordinación militar cualquier
desviación en el cumplimiento de los deberes que impone al su-
perior su permanencia en el Ejército, sino ~610aquella proyectada
sobre el inferior al que moral o materialmente perjudica con su
extralimitación. No se protegen indistintamente los deberes del
servicio, sino ~610el de disciplina, que sostiene la linea jerkquica
y que se puede conculcar tambiCn por el superior, al que incumben
cieberes de respeto personal y funcional para con el inferior.
k3e ha de decir, sin embargo, que los límites del ejercicio del

81
mando no pueden tener una rígida determinación a $Wkwi, por 10
que hay que entenderlos con fluidez susceptible de acoger las va-
riables y críticas circunstancias que legitiman conductas de or-
dinario reprochables. Tocamos con ello la exención de responsa-
bilidad que, derivada del cumplimiento de deberes militarea ant-
jos a la funcibn de mando, exculparían supuestos especiales de
represión que luego veremos, y que pueden generar responsabilidad
criminal para el superior que no actúa adecuadamente, aunque
cause con tal actuación un perjuicio al inferior. ï en el otro ex-
tremo, tocamos el problema de los limites normales del poder de
corrección, materia singularmente delicada cuando se trate de re-
laciones disciplinarias entre militares de distintos países, de un
lado por la especial susceptibilidad que puede imperar, agudizan-
do las reacciones subjetivas, F de otro por la diferente idioaincrn-
sia que puedan tener aqu6llos F que obliga n matizar de distinta
manera al trato jerárquico, que rn unos casos puede admitir con
holgura ligeras vías de hecho o expresiones duras para forzar In
obediencia del inferior, y en otro puede estimarlas lesivas n la dig-
l!idad de Cste J situarnos ante ahunowde mando. Descartando, en
todo caso, los castigos corporales y procurando, prudentemente,
evitar en los predichos planos internacionales que la,~ relaciones
jer8squicas se den entre quienes ofrecen i)wdoS contrastes de
formación o temperamento, sí puede decirse aqui que la violencia
correctiva del superior no ,ha de tener origenes personales, sino oh-
jetivos del servicio, y que, en función de éste J de la actitud del
inferior, han de graduarse las potestades correccionales del man-
do, de modo proporcional a la necesidad s urgencia de restable-
wr el pl*incipio de disciplina sin eaperar cauces formales. Si hay
exceso en el ejercicio de aquBlla, puede tratarse de un tipo ate-
nuado drl abuso de autoridad.
Parejamente a lo que indicamos respecto de las otras formas
de Ia insubordinación, muchos supuestos de este comportamiento
arbitriwio del superior pueden perder el rango relictivo y san&-
liarse por la vía disciplinaria, como, por ejemplo, en los casos
de obligar al inferior a ejecutar actos ajenos al servicio, coartarle
cn el ejercicio de derechos, maltrato leve de palabra u obra, aiem-
pre que en ningún supuesto ae produzca perjuicio grave a dicho
inferior o concurran circunstancias que dafien considerablemente
al servicio.
82
 REPRESION DE LA INGUBORDINACION

~~JSAS J,E JwFIFICA~X~.-A) k#%na &fCn.wL-h COIHM-

graci6n amplia (individual o colectiva) y categíwica (“inherente

right” derecho natural-1 consustancial) que de la defensa ha-
ce el art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas, ha de llevar fá-
cilmente a una acogida, en lo posible, de este derecho dentro del
marco internacional del delito de insubordinación militar.
Se trata aquí de esclarecer, no el derecho a su propia defensa
que tiene el superior agredido (que esto ea obvio le pertenece, no
tanto a titulo personal como por imperativo cumplimiento de de-
beres profesionales que le obligan a reprimir la insubordinación),
sino si el inferior que acomete! en vías de hecho u ofensa a su su-
perior, puede ver excluída la antijuridicidad de su acción cuando
ésta es reacción adecuada y necesaria respecto de otro previo ata-
que contrario a derecho de que le haya hecho objeto dicho superior.
Convkne que, antes de exponer nuestro parecer favorable a la
udmisibn aquí tle esta causa de justificación, delimitemos un tanto
el área en que podría moverse, descartando aquellos supuestos que
wrtendemos ajenos a su recta aplicación, puesto que. en rigor, no
se pone en juego la disciplina militar o cabe acudir R otras vías
sin que pueda parecer conculcada. Cabria citar como a tales su-
puestos :
1) Ihfen,w de la persvmz (llc: parientes o e&wños.-Estando
~1 margen de la relación de servicio en que pueda moverse, tanto
la agresión del superior a ellos como la defensa que --si es nece-
seria, proporcionada y falta de provocación- pueda tener que ha-
cer el inferior contra la agresión ilegítima del superior, la disci-
plina de la línea jerárquica solo se conculca por la posible falta
a! deber de respeto hacia un superior. Mas cuando tal deber de
respecto hacia quien se ha puesto fuera del derecho (su agresión al
defendido ha de ser ilegitima), se desenvuelve al margen de loe
actos de servicio, cede en valor ante el deber genkrico de defender
a una persona ilegítimamente agredida {máxime si es pariente o
compañero de armas), aun atacando al que es superior si no hu-
biere otro medio racional. Se est&, quia&, ante un conflicto ne&-
sario entre dos bienes jurídicos de desigual valor, en el que,
para evitar un mal ajeno, se infringe un deber que en tal momento
tiene menos fuerza de obligar. Es por el camino del estado de ne-
cesidad y por el de la legítima defensa, que entendemos cabría
 FRANCISCO JIHENEZ Y JIYENEX

encarar la que haga un militar de la persona de parientes o dc

extraños, injustamente agredidos por quien le es superior en em-
pleo o mando.
supuesto distinto es el planteado cuando el inferior maltrata
de obra a superior sorprendido en ocasión de ofender gravemen-
t(. su honra de marido o padre, puexto que aquí el bieu jurídico
que, adecuadamente o no, se trata de defender, es el propio honor
del agresor, de condición militar. Aun las legislaciones castren-
sea mas justificadoras a ultranza de 10s daños causados “honoris
causa”, dejan al margen toda defensa de la disciplina, remitién-
dose a los cauces de la legislación comtín, donde, sin duda, tiene
adecuado tratamiento este caso. que ha de considerarse ajeno a
toda represión militar, y por eso lo rxcluímos de una posible le-
gítima defensa de inferior.
2) Derecho de correco&.-Ya aludíamos a él al hablar de la
antijuridicidad, y ahora queremos remarcar que, el rigor de la vida
castrense impone en más dc un;1 ocasion actuaciones rígidas, de
fuerza o castigo contra el militar indisciplinado, y comoquiera
que tal represión se mueve dentro de ciertos límites (que si se tras-
pasan podran constituir abuso de autoridad, con o sin perjuicio
grave, generador a lo sumo de un especial motivo de atenuación
pero nunca legitimador de conducta del inferior que se revuelve
contra el causante de aquel)’ no hace antijuridica la postura del
superior y, por tanto, cualquier acto de repulsa a ella (salvo el
supuesto de exceso que acabamos de cít;rr) uo podra ser una ]egí-
tima defensa contra una ilegítima agresión.
Supuesto distinto es también el de que, para reprimir la in-
subordinación n otros delitos, se autorice y aun ordene d supe-
rior el empleo de medios que supongan lesión al inferior. Enton-
ces su Comportamiento será en cumplimiento de un deber, en des-
arrollo de un mandato legal, que ya veremos mas adelante como
mientras 110se exceda, tampoco se creará la base de antijuridici-
dad sobre la que montar la legítima defensa del inferior perjudi-
cado.
Apartados estos supuestos, pensamos. por las razones que al
principio dijimos, que puede caber en una milicia nacional e in-
ternacional In eximente de legítima defensa contra el ataque anti-
jurídico del superior a su persona o derechos, singularmente el

84
 REPRESIOK DE LA INSUBORDINACION

del honor. Si la acci6n de aqu61 es puramente ilícita, sin base eu

razones del servicio, y causa perjuicio al inferior, éste puede reac-
cionar impunemente, siempre que su reaccibn sea adecuada y nc-
cesaria, procurando salvar antes los respetos. Sería recomendable
c;ue las leyes puntualizaran los casos (insubordinación, rebelión.
circunstancias de guerra, etc.), en que el superior debe imponer
la disciplina por todos los medios racionalmente necesarios, aun
cjue causen dafio al inferior. Con ello y con una cierta delimitacibn
del marco del derecho de corrección, quedaría notablemente es&-
recido el campo de accibn de la legítima defensa del inferior, quico
a su vez. no cabe duda de que puede excederse cn la defensa, no
;;a por razones temperamentales, sino de ocasión 0 de formación,
cn la que sobre la virtud de 1s disciplina haJa predominado un
desmesurado culto al honor o al valor.
B) FAV~ZUTO de necek&wL-Como esta eximente suele impomr
el que el necesitado no tenga por razón de su profcsitin obligacióu
de sacrificarse. es claro que funciona de distinta manera para el
militar que pars un particular que no tenga, entre otros menos
t~xtremos, el deber jurídico de sacrificar su propia vida. Pero esto
110quiere decir -y ya vimos algo cuando acotabamos el campo de
la legftima defensa- que no se den en la milicia casos de coli-
sión de deberes en que haya que sacrificar el de menor rango. P
este puede ser, a veces, el de subordinación, no $610 en la situa-
ción de defensa de pariente o extraso a que arriba nos referimos,
sino ante la ejecución de una consigna o ante el cumplimiento de
deberes tknicos prevalentes (mecánico de avión en vuelo o ciru-
jano militar en quiri>f;lno, interferidos pnr un mandato de supe-
rior en grado, atinente a cuestiones intrsscendentes de la disci-
plina 0 el servicio).
Y no digamos si se trata del cumplimiento de un deber especi-
fico, pues como quedó repet.idamente expuesto, ello cae en el cam-
po, que en seguida vamos a pisar, de la eximente de cumplimiento
de un deber. So sin que antes quede incidental constancia de que,
si un estatuto especial (mas deseable para el caso de militares per-
tenecientes a distintos países y religiones) uo conduce a situar 1
los objetores de conciencia en servicios civiles del Ejército, o se
acude a otros expedientes resolutorios, sin daño para la disci-
plina, de esta compleja realidad, el camino de la colisión de debe-

85
 FRANCISCO JIYENU Y JMENEZ

reS se brinda como cauce para encarar la eolncion de alguno de

los supueatos de posible planteamiento.
C) Cumplimiento de un d.&er.-La necesidad de impedir gra-
vee insubordinaciones, motines, saqueos, devastaciones, sahotajes,
traiciones, rendiciones punibles o cobardías trascrndentes, sitna-
ciones de peligro inmediato para la seguridad de navio, avión,
!mesto militar n otros graves casos especiales, sitúan en el Jefe
ro sólo facultades excepcionales de represión, al margen de las
Iwsonas o cosas sacrificadas, sino sanciones graves para Cl mis-
mo, por el delito de negligencia o debilidad en el mando, al no
haber empleado todos los medios a su alcance para constreñir :X
sus inferiores a la obediencia y evitar la comisión de los delitos.
Pero hay nu@, a la hora de postponer el juego de los principios
titl la subordinación. Tal debw de impedir dichos eventos no sólo
w sitúa en el Jefe, sino que, en su defecto, se llega por algunas
Irginlaciones a que los inferiores! saltando por cima de normales
wspetos y obligaciones de subordinación, en razón de las especia-
les circunstancias del caso, asuman aqudlla y luego de agotadas
las medidas de prudencia y consideración, usen de loa medios ra-
cionalmente necesarios, incluso de las armas si así lo impone la
necesidad de evitar el riesgo. Necesidad que puede ser objetiva o
putativa, aunque en este caso respondería gravemente el autor del
<:xcesoculposo. Al igual que en toda esta materia, se pueden con-
traer fáciles responsabilidades por el exceso en el cumplimiento
de tales deberes específicos.
Pero, singularmente cn estas hipótesis anormales (con casuís-
mo y alcanw difícilmente transplantahle a la esfera internacio-
nal), en que el inferior PRpuesto en trance de cometer insubordi-
nwiones, no F-610 se requicw la imposibilidad de emplear otros me-
tlios, sino el que el hec,hodetrrminante de la intervención sea mu!
grave .V esté previa y objetivamente determinado en la ley o, en
ílltimo CtiNo. que las propias normas remitan, como tiice ~IGX:EI~~,
“al arbitrio adecuado a la naturaleza del deber”.
CULPABILIIUD T CAUSAS RE IS~~~~ABILII~A~.-A~ caracterizar ~1
delito de insubordinación militar como eminentemente intencio-
nal, presuponiendo una libre deciaiún de quebrantar la norma por
parte de 10s que conocen y quieren el obrar indkiplinado. se des-
(arta la posibilidad de que pueda comererse mediante culpa o ne-
 RRPRSRION DE IA INSDRORDINACION

gligencia, se permanece lejos de una incriminación por el resulta-

do, y se afirma en la base de la culpabilidad el principio del libre
albedrío, que tan rancio y recio suena en nuestras mejores tradi-
ciones penales, que no pudo ser desconocido en Wiiremberg, y que
ha sido recogido en el art. 4.” del proyecto de legislación penal
internacional elaborado en 1951 por la 0. N. U. Así fundamenta-
da la culpabilidad y recortada la problemhtica, dejamos el ocu-
parnos del móvil para cuando los hagamos de las atenuantes, y
~610 veremos ahora los requisitos b$sicos sobre los que podria
construírse una concepción unitaria del aspecto subjetivo del de-
lito de insubordinaci6n entre militares de distintos paises aliados.
Tales requisitos descansarían en :

a) Conocimiento por el autor de:

1. La condición de Superior que tenga el sujeto pasivo
en los delitos de desobediencia y maltrato a superior, o la de
inferior en el de abuso de autoridad. A efectos procesales y
pticticos cabe establecer la presunción “inris et de iure” de
que si ae llevan las divisas del empleo, el autor conoce la re-
lación jerkrquica que va a infringir, y que si no se portan
insignias, la presunción de conocimiento es ~610 “iuris tan-
tum”, y 8e desvirtuarfa si el inculpado consigne demostrar
que hubo error en la persona, puesto que desconocfa a la vfc-
tima en el momento de delinquir, aplic8ndose entonces las
normas penales comunes, cual eefiala la legislaci6n france-
sa (Ley de 4 de marzo de 1932).
2. Las circunstancias de hecho que determinan una cua-
lificación agravatoria, como, por ejemplo, que el delito se
cometa al frente del enemigo, en circunstancias particular-
mente graves o en ocasión de acto de servicio. Son cincuns-
tancias claramente cognoscibles por los autores. profesiona-
les de la milicia p a mayor abundamiento, suelen estar des-
critas en los ordenamientos penales. En los casos de insubor-
dinación en grupo, estas circunstancias son comunicables a
todos IOS insubordinados, excepto, quid, si se trata de algu-
na que pueda afectar al modo de la ejecución, que ~610serfrr
predicable respecto de aquellos que hubiesen intervenido de
la forma especialmente prevenida.

8’7
 FRANCISCO JIHENEZ Y JIhfENEZ

3. Significado antijurldico de la acción, pero no referido

al precepto legal que concretamente se infrinja, sino enten-
diendolo como genérica contradicción al Ikecho. o mejor,
como consciencia de que se infringe un deber preestablecido
por la ley. Cualquier alcance meramente atenuatorio que en
la esfera internacional quisiera darse al error de derecho,
habría de discurrir por los cauces de un prudente arbitrio
judicial, a la vista de las características del caso y del au-
tor, y más bien fundarse en la distancia de las mentalidades
y sistemas jurídicos en juego que en el arrastre histórico que
atribuye incultura especial a los simples soldados.

h) Kesult;ldo querido. entendiendolo como result;&) de la ae-

ei inmediata del autor, es decir, como cumplimiento del proceso
causal, sin que tengan que captarse por el dolo las consecuenciau
ultimas de orden estrajurídico que pueda comportar el actuar in-
subordinado.
Protegiéndose penalmente el deber de respeto al superior y el
tk consideración al inferior, el “animus jocandi” en las diver-
sas manifestaciones de la insubordinaci6n no exclu,ve Ia culpa-
bilidad, por muy conti&wos o bajos yne sean los grados de la línea
jerbrquica, pues cunudo 6st.a se pone en funcionamiento a traves
de un acto de servicio, los precitados deberes militares no pueden
desconocerse con burlas F familiaridades que quc4rantan los pres-
tigios debidos, ni tampoco con prácticas henbvolas de llevar a la
ví;l disciplinaria hechos que SC reputan delitos.
So podrhn ser responsabilizados por insubordimrción, ni en IU
esfera nacional ni en la internacional, los militares en estado de
inimputabilidad o que por fortuita embriaguez se hallen trsnsi-
toriamente privados de la plena capacidad de discernir. especial-
mente sobre la reblcibn jerárquica; ello sin perjuicio de que el he-
chO de vmbriagUez genere especiales responsabilidades disctiplina-
Gas.
Si el militar está obligado al sacrificio, ni la violencia física
ni mucho menos un miedo, vencible con una adecuada formación
profesional, pueden eximirlo de responsabilidad en el cumpli-
miento de algunos deberes ineludibles que en casos especiales le
imponen las Ordcnsnzas. según NI categoría, mando o circunstan-
 REPBESION DE LA INSUBORDINACION

cias precisas. k’ero salvo esos casos extremos, predeterminados,

entendemos que la fuerza mayor puede poner un limite a 1;1 obe-
diencia.
Como ya dijimos en otros lugares csbe la inc.~ll])¿~bili~~~ld del
inferior respecto de la desobediencia a mandatos antijuridicos de
notoria estralimitasión o conocido contenido delictivo. producién-
dose una especie de inobediencia debida, y pudiendo incurrirse en
I-esponsabilidad si se obedece el mandato delictivo. Pero si en
este examen que hace el inferior sobre la lic,itud tic la orden in-
curre en error! habra de demostrar la esencial buena fe. pcrtinenci:t
y cuidado con que haya hecho el examen, para que en una valo-
ración discrecional, los Tribunales puedan liberarle de la rwpon-
rabilitlad si estiman que ha obrado bajo 1;1 influc&ncia de una aprc-
ciación errónea sólidamente asentada, o atenuar ac~uc~~l:~si medió
ligereza o imprudencia respecto de punto tan delicado. en el que
I*t prwenc’ia ticl cualquier duda razonable que surja hilee ;iconse-
jable la obediencia. Siendo claro, por otra parte. que contra la tal
desobediencia del inferior, nncid;l de error vencible o invencible,
hab& lugar a 1a oportuna reacción del mando par:~ que Ia orde~l
se cumpla.
En toda esta ardua materia del error, habrá de tenerse prc’-
sente la lógica frecuencia con que se producirán confusiones y
problemas en Ias rotaciones entre tropas pertenecientes a diver-
sas nacionalidades, por razón de las diferencias y contrastes en-
tre SUS respectivas interpretaciones de la disciplina y del dere-
cho, agravadas quiz6 por posibles malentendidos derivados deI
idioma. Ello hace aconsejable, de un lado, dar carfwter fundamen-
tal iI Iit regulación uniforme de este motivo de inculpabilidad, y
tie otro, ha(erla sobre bases de flexibilidad, quiz6 refiriéndola a
los Tribunales, para que estos decidan a la vista de las mtílti-
p!es (4rcullstanrias y matices de cada caso.
Pena.fUind.---Parece aconsejable que las penas que se asocien a
las insubordinaciones entre militares aliados respondan :I las
características generales de la petrología castrense. es decir, que
sean : publicas y predeterminadas, necesarias y suficientes, per-
sonales y remisibles. así como proporcionadas al delito v al (1~
lincuente.

89
 FRANCISCCB JXYENEZ Y JIYENEZ

En eI desarrollo de esta materia cabría recomendar:

a) Que predomine un sentido de represibn J’ prevención ge
neral en beneficio del mantenimiento de la disciplina, sobre las
finalidades de corrección y readaptación del IPO.
b) Que se llegue a una determinación clara de los limites de
la pena en los tipos básicos, en los cualificados y en 108 @Vi-
legiados; pero que se establezca una considerable elasticidad den-
tro de cada uno de ellos para la apreciación y valoración de las
circunstancias modificadoras genericas, que funcionarían así como
criterios a tener en cuenta por el Tribunal para la fijación de la
pena dentro de los predichos límites.
c) Que tenga lugar ansrloga determinación, clara y a priori,
de los módulos generales de disminución de la pena-tipo respec-
to de los diversos grados de realización del delito y de participa-
ción del delincuente, salvo caso, claro está, de que en supuestos
especialmente tipificados, se adelanten momentos consumativos o
se penen más gravemente de lo normal participaciones auxi-
liares
d) Una frecuente referencia a los sistemas nacionales res-
pectivos, especialmente en cuanto a las penas accesorias y para
la ejecución de todas las impuestas; ello sin perjuicio de que 6sata
re realice en nombre de la Organización, Nando o intereses co-
munes, r de que se establezca para llevarla a cabo una obligación
virtual, susceptible de convertirse en efectiva, a cargo de todos los
miembros de la alianza.
e) Un ancho margen para las sanciones morales.
Creemos posible, aunque especialmente laboriosa, la armoniza-
ción de las divergencias que puedan ofrecer las leTes penales mili-
tares en cada país aliado, respecto de los siguientes puntos:
a) Mantenimiento o supresión uniforme de la pena de muer-
te, bien que queIBa tambibn la remisión a las respectivas legisla-
(.iOneu narionalen, recomendando o no el indulto.
b) Escalas penales no coincidentes en cuantía o clase de pena.
C) Existencia o inexistencia del sistema de penas aflictivas 9,
en caso afimativo, que coincidan en los mismos supuestos de su-
jeto activo o infraccibn.
d) Exietencia o inexistencia de medidas de seguridad (prin-
cipalmente expulsión o recomendación de salida de un determi-

90
 REPRESION DE LA INSIJBORDINACION

nado territorio: nacioual, de operaciones, etc.) y, en su caso, Ia

unificación y aplicación de las mismas.
e) Instituciones de la sentencia indeterminada, suspensión
condiciona1 de la condena p perdón judicial.
f) Concurso de delitos.
g) Laa formas de extinciõn de la responsabilidad criminal,
destacadamente el dereoho de gracia, y determinación de a quien
incumbe su ejercicio, así como también la unificación de 10~ pla-
zos de prescripción.
h) La responsabilidad civil, y si se estableciese la reoponsa-
ijilidad subsidiaria del Ejercito. prwisar si había d(a ser: nacic-
llal, si eu del país al que pertenezca el militar insolvente que de-
linquió con ocasiím del servicio, o bien internacional, si este ser-
vicio fuC! ordenado por cl Mando único .v era directamente afec-
tante a los paísw que luchan coortlin~idam~nte.
i) Determinación de aquellos supuestos en que, por pasar 8
la categoría de contravenciones algunas insubordinaciones origi-
nariamente delictivas, hay un mAs directo y flexihle papel del
AMandoen la sanci6n de estos hechos, degradados a simples faltas
militares por la intrascendencia del hecho u otras circunstan-
cias prefijadas.
Se ha de seiíalar aquí, la rebaja y más aún la exenciõn de pena
([UV, por razones de oportunismo político, puede establecerse en
favor de los insubordinados cn grupo que primeramente depongan
su actitud volviendo a la disciplina; norma de pOlíticil criminal
con presunta utilidad para estimular el arrepentimiento o el de-
sistimiento de los irreflexivos o de los menos firmemente decidi-
(10s a la actitud indisciplinada.
Finalmcute. ya ciijimos que tenía naturaleza de causa de jus-
tificación y no tl~ excusa absolutoria, la exención de pena al su-
perior por cualquier resultado del maltrato a inferior, que hubie-
se sido racionalmente necesario a la hora de cumplir el deber de
contener flagrantes insubordinaciones u otws delitos respecto de
los que se le ordene intervención a ultranza.
CIRCCSSTANCIAS J~ODIEWATIVAR DE LA I’I%ALIDAD.-En el &a.&j

:wtunl dc los trabajos para lograr un derecho penal militar ap]i-

cable a diversos Ejercitos, no parece posible puntualizar, con
casuística analoga a la de algunas legislaciones nacionales, cual

91
 FRANCISCO JIHENEZ Y JIYENEZ

sea el catilogo de circunstancias concretas que podrfan llevar :%

una agravación o atenuación de la pena imponible. Aparte de que
tales precisiones serían más propias de una teorla general del de-
lito o de la pena que del examtw particular de una inftwc~ión de-
terminada que estamos haciendo, parece indicado aquí y ahora,
pensar que tales circunstancias son simple8 criterios orientadores
üel arbitrio con que los Tribunales deben moverse dentro de los
límites prefijados a la hora de graduar la pena, y referirnos 8610
:I aquellos que puedan tener una normal conexión con el delito de
insabordiuaci~n militar y no fueron incluídas, como determinan-
tes de los tipos agravados o privilegiados que al principio seña-
íamos. Algo diremos, sin embargo, sobre el inmediato abuso de
wtoridad, situado en la medula de los problemas de la disciplina
y de responsabilidad que entrañan algunos ~~~908 de maltrato d
superior.
En esta línea, pues, aparece. en primer termino y para loh
tlelitos imputables a inferiores, la ~ococu&in prmia del mpe-
rior. Desde luego no ha de confundirse con la forma @ida 0
enérgica con que este imponga el cumplimiento de los deberes mi-
litares, o con la reprensión de que pueda hacer objeto al inferior,
;lun cuando tenga apariencias provocadoras o amenazantes, siem-
pre que no constituya por su parte un abuso de autoridad, pues
como dice la doctrina mejicana, “8 la actitud enérgica del supe-
rior no puede corresponder más que el mayor sometimiento p la
mBs rategórica subordinación, siendo inadmisible que del ejerci-
( io de la facultad reprensiva arranque causa legítima atenuadora
del obrar ilícito de los subordinados”. Asimismo habrá que ex-
cluir los excesos verhales y las situaciones de violencia recíproca,
especialmente en los casos de reyerta mutua. El abuso de auto-
ridad o facultades ha de tener relación directa e inmediata con el
hecho delictivo del inferior, pero ha de tener, a 8u vez, caracter
de extralimitación sancionable. En otro caso nos moveriamos den-
tro de una genérica esfera de apreciacihn de estados emocionales
?) Pasionales, análogo al que pueda darse en cualquier otro delito,
cfue los Tribunales valorarían dentro de los límites de UU arbi-
trio.
Bin embargo, al hablar de los motivos, quis& transitoriamente,
pudiéramos individualizar para una atenuación especifica, los se+
 REPRESION DE LA INSUBORDINACION

ti~~lk~~tw MCio?&t?8 que, residualmente y en tanto no se desarro-

lle Iu wnsibilidad y conciencia comunitaria entre los que luchan
unidos. o se perfeccione el sentido del deber profesional -mu<?
i)lantcAa 40 cuestiones de disciplina y no de patriotismo--, pue-
den iIUI>Ulsar reawionrs insubordinadas hacia inferiores o supe-
iiows tle distinta nacionalidad, por un entendimiento torpe pro
110tyoír;ta de las circunstancias del caso.
.\I ll;lhl;lr de las causas de justificación contemplamos varios
suput%tos (1~ C.PW.W.tanto en la legítima defensa como en el cum-
piimi(~iito tltb d~bcws generales 0 tspwialw. qw Iiiiiuralmente ll;111
0~ tlwt*niI~ocar (*II ;ttenu;lcionea (1~1wni1.que eft principio estimába-
XLIOS dcsenhlc se llevasen al ~IHI*COdisciplinario. Destacadamente
vimos -y a lo allí dicho nos remitiremos ahora también- cómo
por 1:1vía (1~1wrcIr wIp«.w, podría tener un desenlace atcnuatorio
VI vitlrioso supuesto de la inobediencia por antijuridicidad pntati-
\‘il tlPl nwndilto.
1~ ~+ctil~rwin no tiene en la vnfern niilit:lr internacional ni
lln; Iwoblem;ítica ni 1111 (‘ampo de apli~ilc~ión tan grande como en
lil l~~pisl;~ciónordinaria. ER ciertamente aconsejable que sn campo
de :Iplicac~ibn se circunscriba ;I los casos de otra condena prcviil.
pero ~610si ha tenido lugar m delito castwnsr (quiz;í sí)10en dr-
Iítos contra lil disciplina militar). y=entonces tnles infracciones no
result;lr& fácail w repitan (>n1111 mismo sujeto, porque éste es 1111
profesional p In probable (1sque hayn perdido esta condición (en
cuyo caso ua no tendrA o~;lsiótl de repetir un delito propio de mi-
litares), T si SPtrata de soldado que presta servicio militar obli-
Gratorio, lo hace duranttl un período de tiempo relativamente corto,
&e IIC) permite el que fácilmente quepan dentro del mismo dos
delitos an&logos. nfas, si la reincidencia se produce, no cabe duda
que ser& de elpmental congruencia con el sentido de una coopera-
ci6n mi]it;lr p (-on una visión lógica y no nacionalista de la lucha
contra cl crimen, el que esas sentencias de 10s Tribun:lles nacionn-
les, tengau valor vinculante en los planos internacionales, a pesar
de I;IS dificultades que pueden surgir en orden a venir en conoci-
miento de tales antecedentes, y sobre todo, de las que haya para
~;ll~r;lr el paraleli.qmo de tipos y ljenas entre la condena anterior
T li1 que vaya a divtarxe. Para esto ha de darse n los Tribunales
una pan libertad de apreciación sobre la conexión entre ambas in-

98
 FRANCISCO JMENEZ Y JINENDG

fracciones, y aun también para graduar la propensión del reo .1

eSte gbnero de delitos, vista a la luz de los antecedentea de SU per-
sonalidad 9 comportamiento en el Ejercito, no ~610 los de rango
delictivo, sino más acusadamente los de naturaleza disciplinaria,
pues, en definitiva, la reincidencia militar e8 en las contraven-
ciones donde tiene un valor y aplicaci6n mh8 acusados.
Además de la8 que contribuyan a configurar la dicha perso-
nalidad del reo, hay ciertamente gran número de matices y cir-
cunstancias agravantes, que son de conveniente presencia en la
decisión del juzgador de una insubordinación militar, pero mu-
chos de ellos relacionado8 con la ocasión taI frente del enemigo,
en tiempo o lugar de operaciones Mlicas, en acto de servicio), la
forma (en grnpo, con alevosia, etc.), o la relación jerkrquica (de
linquir en unión o en presencia de inferiores, ser Oficial el cul-
pable, etc.), pueden considerarse expresa o tácitamente incluídos
cn los respectivos tipo8 agravados que al principio diseñamos, si
es que 8e estimara pertinente dar tal alcance agravatorio a la con-
currencia de las dicha8 circunstancias.
Fonx~s I)E ap.iw3óN.--Con mayor vigor que en lo8 planos na-
cionales es deseable para los internacionales, una reducción p
aun unificación de los distintos grados del delito intentado o im-
perfecto con que, doctrinas 7 legislaciones superadas han venido
matizando y jalonando el “iter criminiq”. . La fórmula única de la
tentativa ofrece la postbilidad de englobar los diversos matices de
la infracción incompleta, asignándoles Una rebajada v flexible
sanción ; sin perjuicio de las incriminaciones especiales que w
juzgue oportuno hacer, adelantando el momento wnsumativo de
aquellas conductas que ponen en peligro la disciplina, especial-
mente en los supuestos de amenazas a superior, o de lm innubor-
dinariones en grupo, donde la pwparación y la conspiración pue-
den constituir eSpeCieS delictivas autónomas, y aUn movi&donos
dentro de la doctrina anglosajona de la “Con8piracy”, pueden re-
sultar, en vez del escalón previo a la tentativa, una especie de
participaci6n cualificada, se@n veremos al ocuparnos de la code-
lincuencia.
Pero mAs alejados supuestos de actos preparatorios
aun los
siempre habrhn de versar sobre exteriorizaciones de conducta, y
rechazar aquellas posturas que, en aras de una preocupación
(nunca trasladable al plano de lo penal) por la vida interna del

:94
 REPRãGION DE LA INSUBORDINACION

soldado, aplican, peligrosamente, medidas sancionadoras a presun-

tas “concepciones internas distantes de la disciplina”. Toda tenta-
tiva punible de insubordinación requiere un comienzo de acto eje-
cutivo, nacido de una resolución del inferior o superior, que se
dt%E.rrblla en torno al núcleo 0 zona periférica del tipo de delito;
habiendo de tenerse en cuenta para definir en los casos dudosos
si es o no tentativa, cual haya sido el riesgo efectivo sufrido por
13 disciplina.
Desde luego la tentativa es factible en el maltrato a superior
o a inferior, porque se trata de delitos de acción con resultado
Irasladado a tercera persona. Pero? cn la desobediencia, en cuan-
to que figura delictiva predominantemente de omisión no se da, en
principio, la tentativa acabada ni la inacabada. Ni tampoco es
1,osible en el delito formal de amenazas a superior. donde el re-
sultado coincide con la acción del sujeto sin que quepan fases in-
termedias.
FOII.\IAS IBF,p.4nTIcrPACIóK.-También aquí es aconsejable dejar
n un lado el casuismo de participaciones propio de la doctrina
penal clbica, y exigiendo una simple coincidencia de los coparti-
cipes en el dolo del delito, seguir el sistema suizo de reducir las
variantes meramente idiomáticas y el paralelo escalonnmiento de
responsabilidades, a estas líneas generales: l), una otcnuación pc-
nal para la complicidad, considerada como actividad accesoria o
auxiliar de la autorfa; 2), una asimilación a 10s autores de la res-
ponsabilidad asignable a los inductores 0 instigadores (preacin-
diendo de variantes terminológicas y de que Ia inducción sea di-
recta y eficaz, pues a veces tiene análoga relevancia la sin@
provocaci6n o apología); 3), una agravación para los coparticipes
militarmente destacados, y 4), conceder un amplio arbitrio judicial
para ]a iudividualizaci6u penal de las posibles partiCipaCiOIR?R COJJ-
curmntes en una insubordinación, singularmente cuando ésta ea

La codelincuencia cabe en las formas WtiVaS y en las omisivas

del delito de iumbordinarih. pero dada la naturaleza intencional
de eata infracción, no cabe el COUCUJ'~O CUlpOSO de militnIW res-
ponsables sino que necesariamente su participación tiene que ser
a título doloso. Menos claros estan 10s casos de participaci6n de
no militares en delitos de insubordinación, o la de militares que

95
 FRANCISCO JIMENEZ T JIIENEZ

10~ cometen valiéndose de la actuación directa de quien no lo es

(inferior que se vale de un no militar para maltratar a superior,
o viceversa). En el primer caso, como la ley no puede haber qur-
pido dejar impune toda cooperación de extraños en un delito es-
pecial (y ello con creciente raWn de ser ante innumerables SU-
puestos de guerra fría o subversiva), la sanción como reos de de-
!it(JS militares y no del común que eventualmente hubieren comc-
tido, podrá llegar a través de diversas fórmulas, bien la propug-
nada por MUX;UR de degradar a la cawgoría de simple complici-
dad cualquier clase de participación del no cualificado, bien la dcb
“considerar autores”, en calidad de inductores o cooperadores ne-
ces;lrios (fórmula de la legislación española), o hien estimar que
VII las modalidades de la inducción es posible responsabilizar tal\-
to a militares como a paisanos, especificbndolo así en la ley; cues-
tibu aparte es la de la competeucia para juzgar “estranei” con-
juuta o separadamente de los militares que puedan cometer ~1
delito de insubordinación. En el segundo caso -sujeto calificado
que se vale del no calificado para cometer un delito especial-,
el “intranei” responderá como autor por su conexión directa
con el dolo de insubordinación, y en cuanto R la responsabilidad
del paisano, por delito común o por participacion auxiliar o prin-
cipal en el delito militar, dependerá de su relación con (bl induc-
tor y de su voluntad de atacar el bien jurídico protegido.
Pensando primordialmente en las formas colectivas de la in-
subordinación, siempre habrá que dar mayor realce penal a la
participación de los que tienen destacada significación militar (el
de mayor empleo, o los Oficiales que se insubordinan junto con
los que carecen de esta categoría militar), organizadora (que to
ma parte decisiva en la puesta en marcha y desarrollo de la em-
presa delictiva) o impulsora {cabecilla que Ileva la voz o que se
pone al frente de la insubordinación). TAI mayor sanción a quie-
nes ostentan una superior categorla militar, con independencia
incluso de Ia eficacia personal de su participación, no sólo tiene
YU razón de ser en la esencia misma de la onganizacihn jerárquica
de las filas del Ejército, sino cn In ejemplaridad qw en Mas
lwoduce el mayor rigor tlr enjuiciamiento de quienes están m&s
obligados n acatar la discil)lina, y eu la conveniencia de contra-

96
 REPRFSION DE LA INSUBORDINACION

rrestar con una mayor amenaza penal la facilidad de influjo eo-

bre el soldaclo que les da su superior posición en la milicia.
TambiCn, pues, en los planos internacionales (PELLA lo hace
en el art. 20 de su Proyecto de Código Penal Universal) hemos
de estimar que, quienes “con abuso de autoridad o poder han pro-
vocado directamente un delito”, contraen responsabilidad igual
o mayor que los ejecutores del mismo. Y, congruentemente, ha-
brB de xer menor la exigible a los inferiores que actúan presio-
toados por la fuerza vinculante del superior; aunque como ya
kíalamos en su oportunidad, existan límites a la obediencia, y
cn determinados casos pueda hablarse de desobediencia debida.
iinálogamente, en la delincuencia colectiva habrb de valorarse en
muy distintos niveles la responsabilidad del “meneur” y la de los
“menés”, aunque nunca podrá llegarse en el Ejército -por im-
perativos de ejemplaridad- a la impunidad de los inducidos. sino
L lo sumo, a una responsabilidad atenuada de los mismos.
(I’omo forma de participación o como figura autónoma de in-
subortlinwi6n, conviene destacar, además de la instigacibn gené-
rica, sin destinatario individualizado (en la que tanto se inclui
ría una excitacibn -anterior-, como una apología -posterior
al delito-), la simple conspiración o participacibn en un plan
común para llevar a cabo el delito de insubordinacibn, concertan-
do voluntades en torno a ese fin J en torno a los medios de al-
canzarlo.
con~zcr~~.-La dificultad de plantearnos con precisión los pro-
blemas penales derivados de una cooperación de Ejércitos, se
muestra más acusada que en otros lugares de este trabajo cuan-
do nos enfrentamos con la cuestión del concurso de leyes o deli-
tos que requiere, esencialmente, la confrontación cuidadosa de 10s
concretos preceptos legales en juego. Por eso cuando Wos no estin
formulados, como sucede en nuestro c-0, el problema no tiene fá-
cil solucibn ni apenas posible #planteamiento. 8610 moviéndonos,
aún m8s acusadamente que en ocasiones anteriores, dentro del
terreno de las ~hipótesis normales imaginables, pueden entreverse
algunos supuestos destacados como los que citamos a continna-
ción :
1) A un mismo tiempo pueden estar en vigor, incriminando
an&logaMfiguras de insubordinación, normas penales aplicables en
 FRANCISlXJlHENEZ Y JMENEZ

los planos internacionales J otrss normas que sólo tengan vigor

en los nacionales, pero es evidente que, desde el momento en que
las primeras estén estructuradas y se trate de supuestos que se
mueven en una esfera interaliada, tendran prevalente aplicación
respecto de las segundas, de acuerdo con una clara jerarquía nor-
mativa y elemental aplicación del principio de especialidad. A
no ser que funcione el de subsidiariedad, cuando haya una expre-
sa remisión a las legislaciones nacionales para que se apliquen
a todo o parte del caso planteado.
2) Ya hemos visto que en muchas ocasionea se asignan al mili-
tar deberes específicos {permanecer a todo trance en un puesto
de combate, etc.), o bien, ostenta categorlas o funciones determi-
uadas (autoridad, centinela o fuerza armada) que dan lugar a
tipificaciones especiales de las desobediencias o malos tratos a
superior, las cu,a.lcs tienen diferente naturaleza y alcance que si
se tratwa de normales ataques :L la subordinación, ya que aquf
se protegen en definitiva otros bienes jurídicos mas precisos p
especiales, que desplazan la genkica razón de la disciplina.
3) A veces la actitud insubordinada plasma, no ea una? sino
en varias pero contiguas manifestaciones delictivas (múltiples
formas de desobediencia o de malos tratos a superior), ligadas
por una unidad de intencion, que pueden reputarse en concurso
o sancionarse con arreglo a un sólo mbdulo penal, quiza el mas
grave 0 pemkico, que consnme RI otro.
4) La insubordinación en grupo, considerada como tipo ceit
lificado, abarca las modalidades individualmente concurrentes,
representando un desvalor de superior entidad que consume los
desvalores implicados en los tipos aislados absorbidos. De no ser
así, se estaría ante un concurso de delincuent.es y de delitos, de
tl iversa naturaleza tknica aunque de parentesco aparente.
;i) 8i se ha dado considerari6n de delito complejo al tipo agra-
vado de maltrato de obra a superior con muerte o lesiones gra-
les de Me, o al de abuso de autoridad con perjuicio grave de Me,
o al de thlS0 de autoridad con perjuicio grave acreedor a mayor
pena, desaparece eI problema del concurso de delitos, ya que hubo
previa consunci6n de leyes con pena única determinada, pero si ze
incriminan separadamente la insubordinación p los daños a la in-
tegridad fisica del superior, estaríamos ante un concurso de deli-
 REPREGION DE LA lNSIJBORDINACIi3N

tos, a resolver con posible criterio unificado para todos los sn-
puestos de concurrencia de varias infracciones, quizá sobre la
base de incrementar, dentro de ciertos límites, la pena asoriah!e
al tis grave.
6) Bi el maltrato, tanto al superior como el que, a trav& de
un abuso de autoridad, recae sobre el inferior, no produce per-
juicio grave a una u otra de las víctimas, también w estará en el
caso de pena única para delito único, el de insubordinación, de
una u otra clase.

111

‘Hay que romper el circulo vicioso que suponesos-

tener que, tan inconcebibleresulta un Tribunal In-
ternacfonal sin C6dlgoPenal que manejar como un
Cãdlgo sin Tribunal que lo aplique. Es preciso for-
mar con ambos una sola cuestión y darle un trata-
miento uniforme, sin aislar esos diversos elementos
en compartimentos estancos.”
VSSPASIANO V. PELLA: Towards an Znterna-
tional Criminal Court, en “Ameritan Journal,”
enero 1950.

No podemos olvidar la advertencia doctrinal que en el Prólogo

de RUSPrincipiox de Derecho Penal noR hiciera REHSARI~O ALIMEX~
acerca del entrecruzamiento .v confusión de límites entre los pro-
blemas penales y los ,procesales, ni en definitiva, desconocer la ex.
lendida prktica francesa de incluir cn lo penal sustantivo lo
procesal criminal, muy especialmente las cuentiones jnriaddiccio-
nales derivadas del ámbito de acción de la ley penal en el espacio.
Por euo! sin mengua de diferenciaciones que escapan A ente lugar,
veremos aqnl algo sobre este punto, simplemente aline8ndolo a
continnaci6n de los problemas penales y antes de referirnos hrr-
vemente a rnw3tiones orgtínica8 0 procedimentales.
VALITBPZ nm LA LEIy Pmu~ xx m. EfwAcm.-Mientran paralela-
mente a una mayor cohesión jurfdica, moral 7 cnltnral de los
pueblos aliados, no se vaya alcanzando una previa nniformidad de
 tipos penales militares con proyección internacional, desligando
su enjuiciamiento de las cuestiones de soberanía nacional y li-
gándolo en mayor grado a una labor técnica al wrvieio de intere-
ses militares comunes, los conflictos de normas en el espacio 8e
gobernarán por el juego equilibrado de los principios de la te-
rritorialidad y de la personalidad o, dicho también en thrminos
simples, por la aplicabilidad eu mayor o menor grado de la ley
del país tk origen o del de residencia.
So vamos a entrar aquí en el examen pormenorizado de la
extensión ni de las ventajas o iwonvenientes de uno u otro sis-
tema. Quizá la creciente movilidad de lon EjCrciton modernos sc
aviene mal con 10x límites que el principio de la territorialidad
impone, y prueba de ello fueron durante la II Guerra Mundial
las múltiples derogaciones al priwipio de la territorialidad que
para Ejkitos aliados y Gobiernos en exilio aceptaron, y aún man-
tienen, los paises que le eran m6.s tradicionalmthnte partidarios,
no Alo garantizando dent.ro dr ellos el ejercicio de la jnrisdic-
ción propia de las fuerzas residentes, sino incluso prestando el
auxilio drl poder ejecutivo para aplicar les decisiones judiciales
que hubieran adoptado. Quizá esa misma movilidad conduce :I
que muchos delitos se desenvuelvan a lo largo tlr varios países;,
CZI~ unos de 10~ cuales está el inicio de la acción criminal o la re-
sidencia de parte de los culpables, y en otros se ubican el resu!-
tado final de aqudla o el resto de éstos. haciéndose en consecuen-
cia, más lógico el criterio de Ia equir:lleuci;l dr lulgares, claramen.
te opuestos al principio de la territorialidad. 1’ cluiz&, tratándose
del mantenimiento de la disciplina militar, convenga dar preva-
lente aplicacibn a las leyes propias del país del acusado, m8s
:tjustadas R las normas morales y culturales en las que est8 for-
mado, J difícilmente en oposición it las del país tl<I residencia, que
también responderfin a un imperativo an&logo de reprimir la
insubordinación militar. Pero en tanto que uua legislación pe-
nal, comtín a todas las fuerzas aliad-, no resta viruleucbin a ex-
tas contrapuestas aplicaciones jurisdiccionales, parece deseable
huir del imperio a ultranza de la ley personal, manteniendo el
principio de orden público, connaluml a las lq-~~ penales, y aaen-
tando su aplicaciím sobre una base territorial que sea título y lí-
mite de SU competencia, sin perjuicio ùe excevionarla cuantas

100
 REPRãGION DE LA MSUBORDINACION

veces sea preciso con aplicaciones extraterritoriales de la ley del

acusado, fundadas m8s que en razones de soberanía o prestigio,
cn imperativos o conveniencias funcionales de los intereses co-
munes.
Entre los casos actuales d<aeficacia extraterritorial de 1a ley
penal de origen, citaremos éstos:
A) FUCXXLBmilitwee a.1 .uekcio rlc la 0. N. G.--Son mas bien
contingentes nacionales que actúan en casos determinados bajo
dirección internacional, llewndo consigo su propia jurisdicción,
;wnque con la normal exigencia de un acuerdo que permita actuar
tlenlro del territorio del Estado mirmbro donde sc’ haya producido
(11conflicto y con limitaciones para la efectividad de esa ley per-
sonal, bien por razon del delito cometido (que sea de naturaleza
militar, excluyendo las infracciones comunes), del lugar (cuartel,
base ocupada o territorio de operaciones) J, sobre todo, de la oC;I-
ìtión, esto es. que se trate de acto de servicio, ya qw rl fuud;l-
mento de 1:r extraterritorialidad frente a la soberanía del país de
residencia, no está en la persona, sino en la furwión pública des-
tampeííada, en razón de la cual y como órgano especializado de In
(J. S. LY.el militar se encuentra en territorio extranjero.
Carecemos de información precisa acerca de cómo se han re-
suelto los conflictos de insubordinación de las fuerzas integra-
das (?) que estan o han estado presentes en las experiencias de
Corea, Gaza y Congo, pero suponemos que ello habr& sido con tie-
casa presencia de formales normas jurídicas internacionales, con
marcada separación de contingentes nacionales gobernados por
hun propios mandos militarea, y cou minimo engarce de &StOR Con
el mando internacional. Todo lo cual, mas que desalentarnos,
debe servir para patentizar a todos la necesidad, y a nosotros pro-
porcionarnos estímulo en el trabajo para lograr esa wordinacióu
y aun unificación de esfuerzos y normas a que nos referimos am-
pliamente al principio de este estudio.
B) Bssee wwwfudae.-Por acuerdo mutuo de paises con in-
tereses comunes, militares o no, han surgido a raíz de la últimil
guerra mundial múltiples cauou de arrendamiento de bases estra-
tégicas en territorio de otra nacibn, donde bajo ficciones de po-
sesión temporal del mismo o de asimilación a diplomáticos doI
personal ocupante de aquéllas, se da, especialmente en materia

101
 PRMCISCO JIHEHEZ Y JIMENEZ

disciplinaria y administrativa, una extraterritorialidad de la ley

del pals de origen para el enjuiciamiento de los militares o asi-
milados que delincan en lugar donde tales bases tengan su asien-
to. 121problema está no en el enjuiciamiento y sanción de los dc-
litos de indisciplina que cometan entre sí los pertenecientes :t
las fuerzas armadas instaladas en aqudllas, sino en los casos de
illsubordinaciont?s y otros delitos que puedan darse entre tales
militares extranjeros y los del país de residencia; conflictos que,
frecuentemente, se definen en cuanto a la ley y Jurisdicción apli-
cable, ,por una Comisión Mixta que examina cada caso, remitién-
dolo a la competencia de los órganos de uno p otro país, de acuer-
oo ron las caracterfsticas del hecho y demás circunstancias con-
currentes mas que con arreglo a normas empíricas prefijadas. Aun
cuando ello twa mejor que abandonar a la “praxis” la resolnciím
citAestos conflictos, creemos que no se trata de la solución mas
titwablta desde el punto de vista jurfdico.
C) Ej+cito de ocupac&.-En tiempo de guerra o a causa de
ella, impera la Jurisdicción propia del Estado al que pertenece la
fuerza armada ocupante, que suele respetar, sobre todo en tiempo
de paz, la ley común de los nacionales del pafs de residencia, aun
cuando se reservan ciertos privilegios y, sobre todo, la compe
lencia para jugar delitos que afectan a su seguridad o intereses
básicos. Los delitos de insuhordinaci6n seran juzgados extrate-
rritorialmente, con arreglo a la ley del psis de origen. Huelga de-
cir que si se trata de una cooperación de Ejercitos, la extraterri-
torialidad deber8 ser reciproca.
Cor.rsrí~s I’E NORMAS.-LOR preceptos Iegnlen que en los dew-
chos internos regulan la colisibn de normas son muy diferentes en-
tre si, quizá II causa de que responden al ejercicio de la sobera.
nía por cada uno de 10s países que las dictan. Ello produce un
entorpecimiento de la visión de estos problemas cur\~ulo se de+
CUvUeheI~ tw un plano de colaboración internacional, don&= no
~610 debe imperar un acercamiento de las discrepancias qw noS
muestre el Derecho comparado, sino que deben establecerse fbrmu-
las finitas. recíprocamente aplicables y normas de colaboracióu
entre lan Autoridades aliadas. Maxime si se trata de cuestiones
de disciplina, que a todos afectan de anAloga manera.
Por eso el principio general de aplicación de la ley territorial,
 REPRESION DE LA INSUBORDINACION

consagrado en el Estatuto de Londres, de 5 de junio de 1x9, y

en el Tratado de Bruselas, de 21 de diciembre del mismo año,
pudiera excepcionarse cuando se trata de la represión de las in-
subordinaciones cometidas en territorio distinto del de origen del
culpable, renunciando o suspendiendo la competencia del Estado
de residencia en favor de una aplicación extraterritorial de la
ley personal, que quizá atienda las exigencias militares de la re-
presión de las indisciplinas con huís adecuación al caso y al de-
lincuente. EIllo sin destruir el principio de soberanía, que podría
ejercitarse a través de un posible derecho de información o de ob-
servación si estuviesen implicados intereses del Estado de resi-
dencia o incluso aplicando sus leyes si es que verdaderamente w
han lesionado prevalentes intereses del mismo (delitos contra SU
seguridad, relativos a la defensa, sabotaje, espionaje, actividade
de quintas columnas); hipótesis que no parecen normalmente via-
bles cuando se trata de un delito de insubordinación militar de
tropas de distintos EjBrcitos.
Esa es la dirección en que se mueve el Estatuto de laa fuerzas
armadas de la 0. T. 8. N. (firmado el 16 de junio de l!Sl), al es-
tablecer que los Estados a que pertenecen las unidades militares
ciestacadas conservan su propia competencia penal y procesal,
siempre que se trate de delitos perpetrados por miembros de las
mismas contra otros antiagamente encuadrados .en ellos, que
afectan a su seguridad o propiedad, o que hayan sido cometidos en
ocasión del cumplimiento de sus deberes profesionales o en el des-
empeño de misiones oficiales ; pues, en otro caso, la competencia
corresponder8 al Estado de residencia si el hecho est8 ~610en sus
leyes y, sobre todo, si afecta a su seguridad, en hip6tesis de trai-
ción 0 sabotaje.
Es evidente que, tratAndose del delito de insubordinación mi-
litar (que, como ya dijimos en otro lugar ~610 pueden cometerlo
los profesionales de la milicia), no surgirfin ni hay por quC tra-
tar aquí los delicados problemas que plantea el fuero aplicable
a las *‘personas autorizadas para residir” (cónyuges. hijos, etc.), p
dem& acompaiiantes civiles de las fuerzas armadan que delincan
en el país de residencia sin tener un “status’9 militar ni desempe-
fiar función oficial que pueda ser fundamento objetivo para que
PO se aplique la norma territorial. A ello no obsta el que, estable-

108
 FRANCISCO JIMENEZ Y JIYENE7,

cido el principio de la aplicabilidad de tal norma territorial, se

Ibueda renunciar la jurisdicción en favor del Estado de origen en
estos casos, y también en algunos otros de conexitlatl ~WIIdelitos
militares más graves de que conozcan loa Tribunalw de la nnci6il
aliada, quien 8 su vez podrfa renunciar 8 la competencia para
Juzgar militares insubordinados conjuntamente con 10~ del E:xtn-
ùo de residencia, Ri la infracción o la participacibn de &.os tiene
mayor alcance.
En rigor, la cuestibn m8s trascendente de lan que aqn! ne nos
plantean es la de superar el marco nacional de los delitoll ne itt-
subordinación, trarìladándolo a los supuestos de indisciplina entre
personal militar dc distintas fuerzas armadas que actúan en co-
operación para conseguir objetivos comunes. El Senador italiano
Onofrio Jannuzzi estima esencial para poder alcanzarlos el que
los mandos aliados tengan H su alcance el indisprnsahle instrn-
menta jurídiro para reprimir tules insubordinaciones, debiendo
acordarse Ia protecc%n pnal drl vínculo de dimiplina existente
entre IOS mandos centralizados, su personal adjunto de1 Cnarttbl
General y loe demAs miembros de dichas fuerzaa aliadaPI, cual-
quiera que sea la nacionalidad dc unos u otros: aplicándofw Ias
normas legales convenidaH en los Tratados tle cooperación, o mar-
chando decididamente hacia una homogeneización de preceptos
nacionales aplicahlea, haciendo permeables entre 4 (tipificación
coincidente, sanción análoga, etc.) los diferentes sistemas, sin per-
juicio de permitir la renuncia de jurisdicción. en tanto se llegne
a una deseable ley común y autoridad supranacional que la apli-
que, quizá no difíciles de lograr en este punto. Mientras, se b:l
levelado como fórmula eficaz la de asignar zonas tle actuación
tliferentes a lan tropas de cada país de la alianza, que puedru
mantener aHí en la mayor parte de los casos, la aplicabili&(] cle
la ley de la bandera dentro de su zona de operaciones o sector co-
rrespondiente a cada Ejército aliado, quien responderá de Ia (lis-
ciplina de RUBfuerzas armadas y de los dcmh intereses a su car-
go; respetándone de esta manera un fuero personal para Ias iu-
fracciones qne cometan entre sí, Rin perjuicio del grado o forma
de su integración en el esfuerzo militar conjunto y de la COOP-
dinación ;r las relaciones que existan con el mando superior y con
el del Ejército del pais donde se esté estacionado.

104
 BSPRlXiION DE LA INSUBORDINACION

THIHI~SALFX-.%un cuando el amplio margtw de competencia que

110~ por hoy cabe asignar H IOROrganos nacionales para la wpre-
si6n de 10~ delitos de insubordinación surgidos ~11el CUH~I’Odd?
nna cooperación de fuerzas armadas diferentes, apenas permite ha-
1da.rde Tribunales iwpranacionales, sin embargo, resulta claro que
cl desarrollo di &os wegnir8 un sentido paralelo al que vaya al-
wnzando (11I~wecho wustantivo interaliado. y que siempre existir5
Ia conwuiencia. por no decir la ntwsidad. de clue Oqunismos de
composición mixta, permanentes o circunstanciales, decidan con-
flictos de competencia positiva o negativa, puedan juzgar determi-
nados casos en que los coautores de un mismo delito pertenezcan
u nacionalidadex diferentes y, en definitiva, institucionalicen nna
estructura jurldicopenal que sea la clave de bóveda del sisfema,
ucabaudo con los riesgos de la improvisnci6n de los que tantas
veces hemos sido víctimas, J- reuniendo las ventajas que enum+
mh;\ tal Gcmml I'EI'TRO de : lograr una visiOn de conjunto tk las
infracciones twluyendo la ,separación de procedimientos, valuar
los hechos desde el punto de vista mBs elevado de los intereses de
la cooperación y ejercer sobre todos los territorios de los cit;\doq
cooperantes unos poderes superiores v uniformes.
Adem& pues, de los Tribunales marciales propios de cada
país, que puedan actuar con jurisdicción propia o delegada del
Xando militar unificado, cabe pensar en los Internacionales, cuya
. .,
composlcwn, si son permanentes, podr4 obedecer a mu,v diversos
criterios {siendo deseable que predomine la referencia a la ido-
neidad y a las garantiaa de imparcialidad), pero siempre deher$n
figurar en una n otra proporción, representantes del país y clase
de Ej&cito a que pertenezcan el acusado y el territorio donde .se
desenvuelve el juicio. El Fiscal podI ser del pak al que afecte el
bien jurídico lesionado; el Defensor, ser& elegido lihremeute por
el inculpado: y el Secretario podr& ser de la nacionalidad del
I+esirlente. Cabe pensar, asimismo, en el sistema previsto en el
Tratado para In Comunidad Europea de Defensa (art. 22 del Pro-
tocolo de .Tnsticia), con Tribunales de estatuto internacional, pero
tie composición nacionlll, que COU jurisdicción propia o delegada,
juzgarian en primera instancia, pudiendo fallarse en último gra-
do por una Saln del mismo pals, pero perteneciente a] Tril~unal
Militar Internacional.
 FRANCISCO JMF.NEZ Y JIYENEZ

PREÑÁIS IDL PRocEuIMIPzuTo.-Sormalmente habrbn de apli-

carse las reglas propias de las respectivas legislaciones naciona-
les, sobre la base del respeto H los derechos humanos y a las li-
bertades fundamentales, pudiendo establecerse como garantías p
principios bhsicox los citados en el núm. 9 del art. 7 del Tratado
de Londres:

aI Derecho a ser juzgado rápidamente. espt’cialmente .I

tener en cuenta cuando se trata de infracciones contra la dis-
ciplina, pero sin olvidar de otra parte, la advertencia dr!
HEINRIB~~IMNJ~ (“Project de tiforme de la Justice Militai-
re”) : “En fait de Justice, il ne s’atgit pas tant de faire vite
que de faire bien; on doit se mCfier d’une .Justice qui met-
trait son honneur dans Ha rapidité”.
b) Derecho a ser informado, antes de los debates, de la
acusación formulada contra el reo.
c) Derecho a ser careado con los testigos de cargo.
d) Derecho a elegir Defensor, de acuerdo con las nor-
mas aplicables en el país donde se jnzgne.
e) Derecho a intirprete competente.
f) perecho a recurso, sin olvidar, cuando se trate de reos
o intereses de varios países aliados, la posible intervención
posterior del Mando militar supremo, singularmente a la
hora del ejercicio del derecho de gracia.

AUXILIO JURI.WICXXONAL.-Al igual que diremos especialmente

respecto de la extradición, ha de sentarse el principio inicial de
que, para la mayor eficacia de la lucha contra la delincuencia p
mejor defensa de los intereses comunes debe alcanzarse una muy
amplia colaboración entre los países p jurisdicciones aliadas. Tal
interayuda, podría establecerse acerca de los siguientes puntos,
que sin duda afectan a la represión de IOA delitos de insnbordina-
ción de que nos venimos ocupando:

A) Vigilancia, detencibn y traslado de presuntos cul-

pables pertenecientes a otro Ejkcito aliado.
B) InvestigacSn policial y judicial del delito, aporte
de pruebas y envío de piezas de convicción.

106
 REPRESION DE LA INSUBORDINACION

C) I\íot.ificaciones por la vía judicial y citación de tes-

tigos.
1)) Centra.lización y comunicación de antecedentes pe.
nales a efectos de estimar la reincidencia o de ilustrar sobre
la personalidad del reo.
E) Validez “erga omnes” de la cosa juzgada.
F) Ejecución de sentencias y aun quiza ayuda en la po-
sible aplicación de medidas de seguridad, siempre que no sea
normalmente posible que se lleve a efecto ,por los órganos
administrativos del país del condenado, qniza radicados le-
jos del lugar de la sentencia. El problema se plantea espe-
cialmente grave en el caso de ejecucibn de la pena de muerte
en país cuya legislación la tenga abolida; resultando expli-
cable lógicamente la exigencia de conmutación por pena in-
ferior, si la condena ,ha de cumplirse en dicho Estado de re-
sidencia.
G) Z&ztradioión.-Es uno de los problemas claves de la
eficacia de un sistema penal militar coordinado, ya qw a
través de la concesión o no de la extradición de los autores
de delitos castrenses se sujeta o escapa el logro de los fines
punitivos perseguidos.

TratBndose de naciones unidas en la misma tarea, pierde sentido

el considerar la extradicibn como un caso de validez de la ley penal
en el espacio, pues ha de tener mayor pesantez el interés coinciden-
te de nnos Ejkcitos aliados, con problemas comunes de disciplina,
en auxiliarse mutuamente para la entrega de loa reos de insubordi-
nación militar a 108 Tribunales nacionales o internacionales que
correnpondan.
Eza extradición del reo de delito militar que ha atacado bienes
jurídicos afectantes al dispositivo bllico aliado, no puede impedir-
ne en ra.z6n de su prezunta menor ~wligrosidad social, ni mucho
menos por la err6nea concepción de que LIS infracciones castren-
+,esson una especie de delitos politices, pues aquí se trata, no de
en particular que ataca bienes jurfdicos privados, sino de un miem-
tro de una fuerza militar que ataca bienes de alcance supramw.io.
nal. Con la negativa a la extradición estarnuxwz oponi6ndonos a
los intereses de la comunidad de fuerzas en lucha, que no admiten
 IRANCISCO JINENEZ Y JINENNE

parangón, por su trascendencia y planteamiento generalmente crí-

tico y urgente, con los que puede representar un delito contra la
propiedad, por ejemplo, donde, sin embargo, la extradición F, en
definitiva., la ayuda internacional es unhnimemente admitida.
Claro est& que si se establece la extradición de 10s reos de in-
subordinación militar se darA lugar a ciertas cuestiones, tales
como :

a) Establecimiento de cláusula humanitaria de conmu-

tación de la pena de muerte, si no la tuviera establecida f!l
pais que hace la entrega.
b) Posibilidad de que la no entrega (que wpetimos seria
ilógica en el marco de cooperación militar que comentamos)
se sustituya por la obligación del “iudex cleprehensionis” de
juzgar al reo dentro de un determinado plazo y normas equi-
valentes.
c) Unificación de tipos penales objeto de flstradic%u,
tanto en su número cromo en su nomenclatura.
d) Prohibición del asilo diplom8tico o en buques de gue-
rra, como lógico corolario de la extradición de drlincuentes
militares.

l l l

Concluímos este sistematizado hosquejo del considerable nú-

mero de probltamas implfcitos en el delito de iusubordinacibn en
írrra internacional, habi4ndonos limitado a ofrecer una mera pa-
notimica de cuestiones, apenas apuntando su posible solución.
n fin de que pueda servir de cañamazo para ulteriores desarrollos
en profundidad, que no tilo pueden requerir mayor preparacicín del
nntor, sino que en todo caso exigen una documentación sobre le-
gislación comparada de la que carecemos p que por otra parte
constituye el campo propio de otro subtema desenvuelto en este
mismo Congreso: aparte de que. el examen pormenorizado de di-
ebaa cuestiones hubiera tlewl~rdado m8s abn los límites normales
(le espacio y tiempo en que nos movemos.
Tal tãnica de Ruperficial generalisación ha venido impueeta,
ndem&s por la realidad de que nne&a acción se mueve en un te-
 REPRESION DE LA INSGBORDINACION

rreno de aproximación de puntos de vist;l nacionales, de búsqutA-

Ga de climas de compromiso, propios de los planos ínternacionu-
les, más flúidos, ciwunstancialrs e imprecisos que unu dogmati-
ca de derechos penales nacionales, interpretativa de textos lega-
les prwxistentes, estructurados y enrabztlos en la colecti\~idad ;L
que w refieren.
Aquí, en un Congreso internacional se trabaja en sentar basrs
awptablrs por un ancho sector, aún no coordinado, sin duda per-
diendo en profundidad lo que pueda ganarse en extensión. Sobre
C’S;LN hases serán los hombres encargados de su tìesiIITollo prkticw
los qut’ irán uñacliendo precisionra 0 incluso soluciones a nuevos
problemzlli, serán 10x profesionalw tle 1;~ .Justici;c militair JOB
C]UC’irán pwfilando (11 instrnmrnto adecuado para reprimir.
las inr;nborditiaciones n otros delitos surgidos en el WIIO tk unos
I<jt:rcitos aliados. Pero será precaisoescogerlos bien, y twogerlos
l~t?~sa~tlo más en MU tbcnica y coudiciones personales que en la
l);ició]r tIe dontlt~HOUoriundos. \‘ale 1~1pena oír el consejo que hace
quin(y afios 110sdiera, desdo el otro IiItlo del Ilt Ikntico, Ii1 pluma
iJust1.c dc ~~XSES bajo el sugestivo título de *‘La paz Jmormedio
(Iel l)ere+o” (pág. l%j, cuando sugerí;1 que. para g:1runtizur la
Jjlenu jmpurcialidad e idoneidad técnica de ION JUPWR internacio-
llales, así como su desvinculación de 108 respectivos Estados, no
sean Cstos los llamados a hacer los nombramientos, ni siquiera SUS
propnestas, sino que tal cometido recayese en Asociaciones cien-
tificas internacionales de reconocida solvencia. He aquí otro cum-
J)liflo servicio que podría prentar la “8ociété Internationale de
Droit P6na.l Militaire ct de la Uuerre”.

109
 CONSIDERACION GENERAL
DE LA OBEDIENCIA DEBIDA
COMO EXIMENTE"'
por Enrique pORR.ES JUAN 0 SENABRE
Capit&n Auditor

SUMARIO: 1. Consideraciones generales.-II. Breve noticia histdrica.

III. Concepto de la obediencia debida.-IV. Clases de obediencia.-
V. Autonomta del concepto: 1P iPuede persistir? 2.O Diferencia
de otros conceptos. 3.O Su compatibilidad con otras circunstancias.
VI. Naturaleza JwrWca.-VII. Requisitos: a) El superior. Sus
atribuciones. b) El inferior. Su conducta. El cumplimiento de la
orden. c) La orden. Su contenido y forma.-VIII. Límites de Lu
responsabilidad en el Superior y en él inferior.-IX. La obediencia
debida en las distintas esferas: a) Derecho Penal común. b) Dere-
cho Militar extranjero y español. c) Derecho Internacional.

1. CONSID&RACIOSES GKLNERALES

La existencia organizada
de una comunidad, exije su sumisión
a una serie de normas que le impongan su propia
v directrices
estructura. Sólo así cahe hablar de sociedad, J 5610 a través de
esa sumisión pueden los diferentes miembros que la integran des:-
envolver adecuadamente sus distintas actividades. Ya 10s anti-
guos atribuyen a Salomón, la observacibn de que “donde no hay
gobernador, se disipará el pueblo”, y este principio se ha conser-
vado a lo largo del tiempo en todo tipo de sociedades.
Pero una ley, NI RU rrdacción general no podría abarcar to-
dos los cambiantes supuestos : de ahí que se dote a ciertos indivi-

(*) Comunicación presentada a las 1 Jornadas de Derecho Penal Mili-

tar y Derecho de la Guerra. Universidad de Valladolid. 4-6 mayo 1961.

111
 ENRIQUE PORRES JUAN-SEN-ORE

duos dentro de la sociedad, de poder y facultad normadora, de

tal modo que aquella sumisión se deba no .qólo a la ley, sino tam-
bién a lo preceptuado por éstos en virtud del respeto iI la propia
ley. Y así resultan unos individuos vinculados a otros por razón
de obediencia, deber de obediencia que tiene incluso una base
religiosa. Va San Pablo, decía (1) que “qui resistit potestati, Dei
ordenationi renistit”. 1’ el Papa León XIII, decía igualmente (2) :
“Si los súbditos están convencidos de que la autoridad viene tic
Dios, advertidn que cs jnnto y necesario obedecer a los que go-
biernan”.
l’ero de aquella facultad normativa tan sólo se goza para el
mejor cumplimiento de la ley. Por eso ponía Lauraguais (3) en
boca tle la nación aquella frase de que “wt$is w,v con estas CYN-
diciones, y xi las cumplís os ser4 fiel. pero sino me convwtir6 en
vuestro juez”.
El deber de obediencia aparece. por tilllto, c1al.o. <:ll;indo 1;)s
Grdenes se acomodan a los preceptos legales. Pero Ii1 westibn
surge al poner límites R esa obediencia. ;En qué casos .wrá pre-
ferible el c*umlAimiento de uIli( orden injusta, que la total dc~s~be>c?-
d iencia? ;Es responsable el inferior, por el cumplimiento de
órdenes injustas que le dé un superior? i. En quC casos es legitima
la desobediencia?
El problema es en realidad de límiks, al entrar en colisión
la orden dada y la ley; y dentro de su gran complejidad, tan
s610 pretendemos abordar en el presente trabajo las repercusio-
neR penales que encierre para el inferior el deber de obediencia
an te órdenes ilegales.
En el Derecho moderno, puede decirse que el estudio de la obe-
diencia debida ha ido de la mano con el intento de personalizar p
ponderar todo lo posible la responsabilidad del delincuente, so-
bre todo en laa esferas donde tiene mayor relevancia ese deber
de obediencia, como ocurre en el seno del Ejkcito.

(1) “Eplstola” Ad RomanosX111-1-5.

(2) “De Inmortale Dei” 5 59.
(3) “Manifiesto a los Normandos.”

11%
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE,

II. BRWE NOTICIA HIE&RICA

Ya en el tiempo de Mois&, parece atisbarse la idea de una res-

ponsabilidad personal. En el “3úmeros” (XXXV. 511 se insiste
en que cada cual responde por su propio delito, sin que los padres
respondan por los cometidos por SUR hijos. A pesar de todo, la
organización familiar debió pesar indudablemente en ia respon-
sabilidad! y la Historia Sagrada recoge igualmente numerosos
casos de obediencia debida, del que el caso mkimo es quizá la
aceptación por Abraham de la orden de sacrificio de Isaac.
En el antiguo Egipto, el Tribunal Superior de .Justicia. se in-
tegraba por treinta sacerdotes de Tebas, Heliópolis y Menfis (ca-
pitales de las tres divisiones de Egipto), siendo interesante des-
tacar cómo al entrar en el ejercicio de sus cargos, juraban no
obedecer al rey cuando ordenase una injusticia {4).
F:n Roma, el espíritu de obediencia estaba de tal modo incul-
cado en 1.1 Ejército que el Jefe gozaba de una autoridad omnipo-
tente. Solo posteriormente, cuando comienza a apuntar la deca-
dencia del Imperio, necesitan los emperadores para mantener sn
puesto p autoridad, adular y aumentar las concesiones ~~1psgan
y tierra a la soldadesca, resquebrajándose la disciplina (5).
El principio de obediencia plasmaba en el aforismo: ‘Qui
iussi iudicis aliquid facit non videtur dolo malo lacere, quia pa-
rere necesse habet”. Incluso en la esfera familiar, el ilimitado
poder que gozaba el “pater familias” hacia que el principio de
obediencia tuviera plena aplicación, siendo ~610 responsable el
superior : “in damum dat qui iubet dare eius vero nulla culpa est
qni parere necesse est”.
Pero cuando la orden encerraba “atrocitatem facinoris”, al-
canzaba la responsabilidad al ejecutor. Asi en la CYrucifixión de
Crist,o. los soldados que cumplieron de buena fe la orden de eje-
cución, hubieran podido quedar acogidos en el concepto de la dia-
ciplina, de no tener ese carkcter de atrocidad, que parecen demos-
trar las palabras del Centurión: ‘<Verdaderamente este hombre

(4) C&SAR CANTÚ: Historia vniversal, I-240.

(5) “Cod Teod”, 1, 7 De veteranls.

ll3
 ENRIQUE PORRES JfAN-SMABRE

cra jato” (6). Tan ~610 podía exculpar xi la apariencia (1~ :Itro.
tidad fuera “sutwecuen8” a la cominión del delito. Pero ya plau-
tea el problema de la relevancia de la dudo. antp la iIí~g:~litlad de
la orden.
IA exencibn de responsabilidatl :~lalrciih t:\mbiíw :\ los Sier-
10~. Se dech: “Ekrvuw non in omnibus rehns sine poerut flomini
dicto andiens essr Rolet . . . si tlominw hominen occidrre wrvnm
iusinset” (7). y “ad et fuae non habent atrocitatem facinoris ve1
sederis iguoscitur .servis.. . si dominis obtemperaverint” (8).
En el Derecho germano, el mandato del Rey o del Duque libe-
r;~ de toda resyonsahilidad al wíbdito. En I~R c*élebrea leyes de
Rotario. flaflas para los longohardnx cn el aiio 64X ~1’ absolvía
concretamente (9) a quien mataba a otro por indicac~ion del Prín-
cipe.
E8 curioso observar como la “I-lUg~¿lWit” o coleccibn legielati-
va de Ger@s Kan, del kglo SII. insiste repetidamentc~ (‘II la riguros;l
obediencia cn los cjéwitos, ~fhrr todo n sus fSci;hlf~s: **el que mau-
de bien uua decena de hombres. merfw mandar mil. Pero al qw
cn el mando no cumpla las ímlfwf~s recibidas. le castigo fwn 12
muerte, la de SUS hijo8 y HU mujer, p elijo otro para su man-
do” (10). S610 con ente rigor c>n la obediencia puede compren-
fkrse que mantuviera agrupatlax tan fliwrsifs fuerxi~s en su mano.
En el Derecho Caní)nico se inntaura la ittea de que el infwior
no puede excuRarse, ya que anten que a los hombres EU?debe obe-
diencia a Dios. Pero reconoció dismiuucion de la responsahili-
dad. 8i como consecuencia de la orden cumplida, hubo derrama-
miento de S9Jlgre. II0 w pwlía ~JI lo sucesivo ejercer miniatrriox
tlirinon. al reconwerw su “falta de mansedumbre PVilllgbliCii"
(*‘irregularitateR et defectuö perfectae lenitatis”).
En nurutrn Ikecho medieval, tiene una importancia funda-
mental el texto de larc Rif-+ PnrtitlaR. obra masima legislativa de

(6) Evangelio San Lucas, 23. 47: San Marcos, 15, 3d San Mateo, 27, 51.
Los tres evangelistas recogen esta expresión del centurión.
(7) L. 20 D. de Oblig. et oct XIV.
(8) L. 175 D. de ref. iur.
(0) Edlctum Rotaríi 1. 129136.
(10) Jmrrnnl Arrfatfgw. Enero 1842, pág. 103.

114
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

Alfonso S. En ellas existen numerosos preceptos que se refieren

ilt deber de obediencia 1 al alcance eximente que éste tenía.
,4ni ta Partida II, de&: -‘.._ otros! qur ficitrnen i~quettas co-
sas que fue.wn tenidas por huenax.... e otrosí de toa estados de las
otras cosaa a que dele obedecer”. Ca los reyes. sabiendo las co-
nas que clon verdaderas e derwhax. facerlas han ellos 1’ non COII-
rentiran a tos otros qw p;t.wn contra dlw... que ante (11w aca-
famitw10 w clrnatiii~ todo los males”.
La 1eJ 8 título 17 de la Partida IV, recoge un caso extremo 411~
obediencia : ‘*. ..wyendo el padre cercado en at@n raxtielto qué’
loviese señor. si fuese tan cwytado de fame que non nviere el que
comer, puede comer al fijo sin mata estanea ante que diese el GIS-
tietlo sin mandato de RU señor”.
Eu la Partida VII. la ley .‘, título 1X aborda concretamente la
cursti(,n tte I;I olwtlien(*ia dAida : “fijo qlw estovicwe PII 1wder
de SU padre o \.asallo o siervo que estoviesw en poder de su sefiol

Gel que fuew menor de veynte c cinco años que hobiew guardador :
0 frayle 0 monje 0 otro religioso que extoviessf2 RO otwdirncia de
su mayorat : cada uno de estos que ficiew dafio en U):~IS dtA otro
por mandato de aquel en cuyo poder estoviwse non wría renudo
de obedecer PII tales cosas como wtas. (1si los obedesciere e mat;l-
1’~.o firiew alguno dp los ywros sobredichos dwcn nwr Iwna,
t:lmbiCn romo el otro que lo mandó facer”. En estos ‘filtimos pir-
rrafos demuestra palpablemente nuestro gran rey su fino sentido
jurídico. y se hace eco de la versión romana de la “atrncitatem
tacinoris”.
TamhiCn WI Ia Partida VTT. la ley 13 título %?, alude a la obe-
diencia drhida a las órdenes del *Juez. el cual (‘s solamente el res-
ponsahle inrlwso en el caso de homicidio.
Otros ejemplos son c>nla propia Partida YII. las leurs 9, 20
J’ 2’1 11~1título !U. y en 1iI Partida II la le? 16 del título 15.
Por regla general, sin embargo! no se excusa en 1:~ Partidas
nl inferior cuando son delitos c>nlos que su ausencia de sentido
moral, era incompatible con nnn preaunci6n de licitud de ta
orden.
En el Fuero Real (d(l 1’355)se contienen algunos preceptos con
rimilares caracteres en el Título “de las fuerzas y los dafioa”.
En el Fuero Viexo de Castiella {de 1333, una curiosa dispo-

116
 ENRIQUE PORRES JUAN-SENABRE

sición autorizaba a los vasallos castellanos a sustraerse a la obe-

diencia del monarca (“desnaturalizarw”) cuando estimaban una
orden injusta, para lo cual bastaba enviar a Cste uno de sus va-
sallos nobles para que le besara la mano y le manifestara la re.
nnncia. El hecho de enviar a un noble se debía quid (ll) a que
las leyes medievales no atendían sino al clero y a los que llevaban
espada (nobksj, y si se acordaban de los villanos, siervos y cam-
pesinos crn como si se tratase de una propiedad. Sin embargo,
estaba muy extendido un sentido voluntario en esta sumisión, dc
modo que si el señor violaba los acuerdos, cabía desobedecerle c
incluso resistirle a mano armada.
El cargo de “justicia” lleg6 a adquirir un gran valor como ga-
rantia frente a abusos y arbitrariedades de jueces, fueran reales
o municipales, y las órdenes del rey no podían contra su decisióll.
L~B Cortes de 1442 declararon al “justicia” inamovibk, y junto
con los llamados “remedios de derecho”, conetituró el medio de
liberarse de órdenes abusivas e injustas.
En la Edad Moderna? el sentido y contenido de la orden ad-
quiew ya valor decisivo para determinar la obediencia que xe ltk
debe. ,Debió haber con todo cierta excepción, al menos en un prin-
cipio, en aquellw cargos que se adquirían por dinero. Asi, cita
Cantfi (12) los cargos de procurador y abogado genrral en Fran-
cia, en tietnpos de Enrique ZV. De estos cargos se disponía pa-
gando el “paullette” a la Hacienda Real, y si bien ;tctuaban en
nombre del rey,. no dependían realmlwt2 clr 61 J* potlía impune-
mente desobedecerle.
Jos 11 de Austria, reconocía en su testamento: “Un mouar-
ca no por estar en el solio deja de ser hombre, como el nlAs @re
en su caballa, y ambos estAn sujetos a los mismos errorea”.
Yuetlt* tlwirsr, por tanto, que In ;lutoridntl d(huna orden va ra-
dicando Ta, m8s que por el sujeto de quien procede: por su propio
contenido.
En Suecia, el peligro de arbitrariedad- fuC menguado al com-
partirse la autoridad entre el StAnadoy el rey. Un lw+jdico sue-
co?“El honrado sueco” . sefi:~labaen 1’723.qw el rq no .tenía más

(11) CANti: ob. Cit., III, pág. 536.

(12) Ob. a-t., V, pág. 102.

ll6
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

Atribuciones que la de “8er rey”, de modo que si infringía su jura-

mento al país, se le denegaba la obediencia. Es curioso observar
como la Dieta sueca llegó a Pedir cuentas al rey por un rubí de 1.1
c*oronavendido; por haber alterado el trafico con su escolta, y por
haber puesto a ésta en libertad por ser “dependiente8 reaJes” (lo
(ual Ileg6 a originar una seeión extraordinaria).
Gustavo III, estableció en su Constitución que las ordenes rea-
les sobre impuestos, guerra o leyes. sólo tenía11 autoridad si los
):stndos habían prestado 8u anuencia.
(:on estas ideas, ba ido evolucionando el ,L)erecho contempor;í-
neo. que si bien recoge la obediencia como una CXUIS~a Ia sancion,
w preocupa de no admitirla ilimitadamente.
En unestro primer Código Penal de 9 de julio de lW!, art. 22,
se incluyó ya romo eximente general la obediencia “legitima”.
El Cbdigo Penal de 1 tìc! julio de 1848, castigaba, ademas, en
otros artículos (1118y otros) a. Iw autoridadts que’ dalutn 6rdcncs
ilegítiws. por lo que w;t evidente la licitud de dtwbedecerles. Es
tk olwr\~ar cluc~tll Código franck al que en tantos puntos siguic-
1on tIichos CcSdigosno rccwgió tasta circunstancia.
Los sistemas seguidos en el Derecho comparado son fnndamen-
MImente los siguientes :

a) PoCae.~que admiten In obetliencia debida como psi-

mente de cwdutw gcwal.-Así cabe citar los Códigos de
IWgica (art. 70), Italia (art. 51), Ef3pafIa (art. 8), Portugal
(art. 44), Holanda (art. 58), Bulgaria, etc., p. en general, el
de Casi todos los Código8 hispanoamericanos: así Méjico (ar-
tículo 17, 7.“). Argentina {art. 34. 5.“). Peru (art. 88. r>.“),etc.
Ya Garcilaso de la Vega decla de los antiguos peruano8
que eran castigado8 mas que por la fechorfa en sí, por la
desobediencia al Inca: quedando así destacada la impor-
tancia que entre ellos tenía la obediencia.
b) P&es que la admiten con restrkxiones.-Así Iugln-
terra, que admite incluso la obediencia prestada por la es-
posa: aunque la excluye expresamente en los casos de ile-
galidad manifiesta.
c) Puhes que xólo hocen recep&h & la obadienciu de-
Mda OOn OCW8h de dí?tffmi?UZ,dO8 dditO8 0 8U$M4MtO8.-~~sí,

117
 WRIQUE PORRES JUANBENABRE

el Código suwo (Cap. V, 3 !,), rumano, fr’llll<‘éY, I’U(K> p uU@-

eslavo. En el CGdigo Penal francés no se recoge la obedien-
cia debida como circunstancia eximente en general: pero
el art. ~7 establece que “no hay crimen ni delito cuando el
homicidio, heridas o golpes fueron ordenados por 1:1 ley y
mandados por autoridad lrgítima”.
En cambio el art. 3 de la Ordenanza francesa de !?8 de
noviemlw de 1944 para la represión del col;tl~oracionismoy
admite que no hay crimen ui delito cuando los hechos sólo
son estricta ejwnción de órdenes e instrucciones recibidas.
8010 se exceptúan las de las ;lntoridades de Vichy. o si se
trata dt> exceso en la ejecución, participación voluntaria eu
actos antinacionales. iniciativa personal en el acto, denun-
cia o entrega de person:~s o cle material, piezas o informik
ción al enemigo, o actos de violencia individual.
En Rusia. antes tk la Revolución, la obediencia eximia
al inferior si no conocía la punil)ilidad de la acción orde-
nada. siendo en otro caso mera atenuante.
En cl código Penal de f12 de noviembre de 19% (modifi-
cado el 1 de noviembre de 1946), no existe nn precepto de ca-
rfwter general. Pero si existen algunos preceptos que per-
mitiyíitn dar cabida a la obediencia debida. hsí, el art. 48 con-
sidera circunstancias atenuantes: “... d) obrar hajo la in-
fluencia de una amenaza violencia o dependencia material
o de sewioio.“. Por otra parte. si se tiene en cuenta la in-
SiStPllCiiI cle los ttJxt0s legaleS en proclamar la ohligació1i
de obediencia, es 16gico pensar que los Trilmnales soviéticos
concedan alguna relwancia exculpatoria a la obediencia.
Así el art. 193, 2 Iuúm. 17) con ocasión de los “delitos mi-
litares”, castiga la no rjecuciím (def4oh4iiencin~ de una or-
dell thda en el tlo>nitlU, (IPI rcewioio. Y en el art. 109 y si-
guientes al castigar 10~llamados “deMoR de fun&h” (o de
servicio), ue incluyen principalmente el al)u~o del poder, y
en el 111 121inejecución tich deberes v 6rtlenen.
El art. 8 del Reglamento para la disciplina en el Ejérci-
to Rojo de 1940, exige obediencia pasiva a las órdrnen de
los jefes. cuando sean legalmente dadns. l)e lo expuesto de

118
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

deduce que trathndow de órdenes legalmente dadae, referen-

tes al servicio, la obediencia deber8 ser total y exculpatoria.
Eu el Código Penal yugoslavo de => de marzo de 19.51,
aparece una declaracibn general en el art. 3W: *‘So Her:i
castigado el inferior xi ha cometido una infracción por OP-
den de un superior, cuando esta orden sea relativa al ser-
vicio, a menos clue la orden suponga la ejecución de un
crimen de guerra o de otra infracción grave. o que el iw
ferior haya sabido que ejerciendo tal orden cometia un¿
infracción”. Este artíCUl0, Ií~kIO del Código Pwal, planteir
la duda de ni ser8 4010 referente al Capitulo XXV (sobre in-
fraccione8 contra lan fuerzas armadas) en el que est8 in-
cluido o si ser& de aplicación general. Lo cierto es que cl
e8píritu todo del Código, va orientado a reforzar la di8-
ciplina general. El art. 3, señala como uno de los fines de la
pena “favorecer el desarrollo... de la disciplina cJocial de los
ciudadanoa”.
El art. 9 alude al que “por error había supuesto que exk
tían las circunstancias según las cuales, si en realidad exis-
tiesen, tal acto habría sido lícito”. Aunque en realidad se
refiere al error, Cste puede recaer sobre la legalidad de una
orden. Por otro lado, el art. 12 recoge el estado necesario.
Bobre la responsabilidad del euperior, podria operar el
artículo 19: “Aqu15I que intencionadamente haya incitado a
o!ro a cometer una infracción, ser8 castigado corno si hubie-
ra sido él mismo quien la hubiere cometido”.

En un sentido vulgar e8 obediencia el acatamiento de lo pre-

ceptuado por un superior. especialmente en 1aR brdenes regulares.
En el Rentido en que aqui la estudiamos, eximipntlo una con-
ducta illcita, debe conectarse con Ia realización de un acto injus-
to. Preaupone una incompatibilidad entre la orden y la ley, ,v no
siendo el inferior el llamado 8 intwpretarla (13), w somete a !o
que su superior le ordena.

(13) SÁNCHEZ TUERINA: Derecho Penal, 1, phg. 283.

119
 ENRIQUE WIIBES JUAN-SENABRE

ISSCRICHE (14) la define como “sujeción o subordinación a Ia

voluntad del superior, ejecutando SURpWCeptOs”.
xnestros textos penales no definen la obediencia: sólo ha
~!);lu de “obrar en virtud de obediencia debida”.
Podríamos nosotros definirla como “la renliracii>tl de ?W ec’f~
iii&0 cn c~mpl&$nto & u9m orde9z em4modn rlr una jwmpín
s~pf~icn- establec&la pvr la ley".
En este sentido ae caracteriza la obediencia debida:
1.O Por ser una conducta consciente que participa ejecutiva-
mute de la voluntad de otro (superior). No cabría hahlar, pot
tanto, de responsabilidad del inferior, si uo ap;irwe la del su-
prior.
2.“ Al ser conducta wnsciente. ~510 puede producirw cn ac-
tos intencionales: no en dafios causados fortuitamente. En las in-
fracciones cometidas por imprudencia, cabría. siu emh;lrgo. ohe-
diencia debida al realizar el acto dañoso causa.
x0 En el (*aso de plantearse el inferior la alternativa entre
>u deber de ohedieucia, y la ilicitud de lo mandado, dehe estimar
para efectos eximentes. romo de superior fuerza aquf51.Ele& por
tanto una apreciación subjetiva. qnr dependerá de SII rango, cir-
cunstancias, contenido de la orden, etc.
4.” La .wperior jerarquía ha de EW establecida por la leS. De-
ben, por tanto, excluirse aquellos casos en que IA propia lev ex-
cluya la obediencia. Así, en numerosos preceptos de nuestro Cí,-
digo Penal se castigan expresamente los subalternos y meros eje-
cutores (sedición, rebelih, delitos contra la forma de Qobierno,
ctcetera). La obediencia a los jefes queda excluída por precepto
expreso.
.S.” En loS caso4 de obediencia debida, se produce propiamen-
te uua sustitucibn de la voluntad del inferior por la del superior,
verdadero autor mediato, de modo que el inferior sólo ha de ob-
Mrvar ni Ia voluntad de éste se ha manifestado formaImente. 8e
CxcePtfia el Cago de evidente ilegalidad (SÁNCHIBZ TJCJ~RINA).

(14) Diccíonario razonado.

 LA ommmcu DEBIDA cobfo EXIMENTE

La obediencia puede ver de variar clases, st~~ítl~su ámbito P

intensidad:
A) SSegúnrl Ámbito en que se manifiexte, se distingue:

1. IWílku.-Es la que se manifiesta en el orden gu-

bernamental. Según el parecer de algunos autores cabe pu
apreciación en ciertos casos.
2. Jcrhpkm (o propia).--Es la que vincula a superior
e inferior u travCs de órdenes, sean lícita o ilícitas. Dentro
de ella, cabe distingnir la com8n 9 la militar, en esta filtima
la obediencia ha de ser más l%pida. rigurosa y sin réplicas, y
el inferior prácticamente carwe de la remostracicín de mndo
([II’ k10 puede obedecer o desohcdecer h;ljo sn responwhili-
dad, sin derecho a discutir las brdenes.
Esta base jerkqnica, para ser aprwiada. ha de ser “pu-
‘ra”, sin otras consideraciones extrañas. Así. la Stantencia
del Consejo Supremo de Justicia Militar; dta I!) de nctnl)rc
de 1931, excluye en la jerárquica? las cuestiones familia-
res, etc.. es decir las que no sean propiamente de servicio.
Como se .ha dicho con acierto. la suhrodinaci611 que SP dt4w
en rl EjBrcito e8 militar, no personal por lo que SUS Iími-
tea estAn en aquel campo, nn en éste. ObsW~a R43DRfGoIW
Drwssa (15) que muchos autores propugnan establecer unos
límites similares de dignidad en las esferas militar y civil.
3. Domd&ca o famtiiXw.-Es la que se da en hijos. es-
posa y, en genwal, parientes respecto R los que tengan auto-
ridad familiar sobre ellos. Decía ya %CIWHE en 18-G (16)
que “el que hace daflo por obedecer a su amo o a su padre
nn merew pena ” “quia parendi habet necessitatem” : pero
la deben pagar Bstas. Mas estas reglas tienen lugar en las pe-
nas pecnniarias, no cn las corporales”. A pesar de esta res-
. .
tricrión, RI. slquic~rn
. así se admite modernamí>nte, pues se

(15) Rwwr~ ESPAROLA DERECHO MILITAR. ITI, págs. 29 y sigs.

(16) Oh. cite

121
 ENRIQUE PORRES JUAN-SENABRE

estima que sblo ha de ser la obediencia est;lblwida por la ley

para frcnc+ne.p públicas por lo que uólo se admite en las dos
anteriormente citadas. Gncretameute se ha negado para la
esposa en un caso de hurto (5. 16 de febr(w de 1882) J’ eu
otro de ~oI)o (S. 9 de octubre de 19-51~entre otroa! y yara
el hijo (8. de 21 de enero de 1941 p 27 de diciembre de 1913.
4. co&-& uaJ,--Es la que tiene por traw un contrato 0
vínculo obligacional. fiLnlDS~ (17). aunqur l’e(‘ollOCt~ (p(’ Il9
tieu(: fuerza eximente? señala la necesidad de depurar RU
verdntlclra naturaleza pucAstoque en muchos casos ae tratara
de fuerza irresistible o miedo insuperable. La Court de Casa-
tion francesa la admitió en S. de 6 de marzo de 1936 (1%.
En nuestra jurisprudencia. se rechaza para el citado supues-
to en SS. de 17 de octubre de 1800 y C de enero de 1916.
5. Eapkit,ual.--Es la que afecta primordialmente al or-
den de conciencia. Pero debemos distinguir dos supuestos:
la obediencia debida por los profesos dentro de una orden;
religiosa (y que es una verdadera obediencia jer&rquica, en
cuanto la ley reconoce 811sreglas fundacionales -voto de
obediencia- y las respeta en 10~ Concordatos) y la debida
simplemente por los wepentes. S.isc~nm TIUJPTRRINA y otros
muchos autores se inclinan por negar eficacia a esta obe-
diencia y así parece orientarse el Tribunal Supremo. Pero
dentro de un Estado confesional quizá resulte excesivo este
criterio en algún caso concreto, en el que la Iglesia mena-
zara con penas graves. Hay que tener en cuenta que el pro-
blema no es el de la legitimidad de la wden eclen&stica sino
el de la obediencia del creyente.

B) Por su intensidad, puede ser ciega o reflexiva. Mientras

la 1.’ excluye HI el inferior toda deliberación sobre HU contenido,
haciendo Ia otwdiencia automAtic*a, la 2.’ nupera la anterior POS-
tura al permitir entrar al inferior en el espíritu de lo ordenado, a
fin de un mejor cumplimiento. Por eso la llamaba JIuRu Y TE-
RRoS0S con acierto (19) obediencia “ilustrada”.

(17) “Prfnclpli”, 1-2.O, 117.

(18) Citada por GARCON: Co& Penak.
(19) “Conceptodel mando y deber de la obediencia.”

122
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIHENl'E

Dios ha dado inteligencia al hombre para todo -se dice- in-

cluso para obedecer.

La cansideraciím conceptual de la obediencia debida, plantez

:!lgunos problemas, como el de si puede subsistir autónomamen-
tt! como tal. su diferencia respecto a otros conceptos, y su posible
compatibilidad con las demás circunstancias afectantea a 1;~res-
JwDRa hilidad. \yeamos cada puu to por separado :

A) La primera cuestión pudiera derivar de la siguiente reflr-

siím: En el Derecho moderno la ignorancia de la ley no escuw
de su wrnplimiento. A nadie se permite alegar la iguoraucia de
In norma. Luego cualquiera que sea el contenido de lo ordenado
:11inferior, Cxte debe saber si se ajusta o no 8 Derecho p? por tan-
to, si dehe o no cumplirlo. No cabe, por tanto, hablar de si es o
no “manifiestamente injusta ” la orden dada yuesto que para el
inferior no deber8 afectar la ignorancia de la ilegalidad. En otras
palabras, la obediencia se excluye por la presunción de conoci-
miento de IR ley.
Esta tesis se refuta facilmente con diversos argumentos. En
primer lugar. aun siendo órdenes injustas. puede el Derecho estar
interesado en que NCcumplan, R fin de ‘evitar la anarquía. Ade-
mas. la propia ley, atribuye al superior poderes en orden a su me-
jor efectividad: dejar en manos del inferior la negación de éstos,
pondría en peligro la efectividad dt la propia ley. Por ultimo, si
Gen la ley presume en el inferior el wuocimiento de la lep y su
interpretaci6n. tlt+en estimarse de mayor fuerza iguales prenun-
ciones en el suprrior (por las razones que le han hecho superior)
por lo que debe predominar la de éste.
Cuestión distinta es que en algunos países no se recoja expre-
samente esta circunstancia. Con frecuencia lo que se hace es en-
globarla ‘en fbrmulas mas amplias (“... causas de justifiraci6n u
ctras leetimas...“, etc.), o reconducirlas indebidamente a otras
circunstancias.
R) El deslinde de la obediencia debida, plantea en algunos

123
 ENRIQUE PORRES JUAN-SMABRE

casoü verdaderos problemas distando la doctrina de mantener

Unanimidad.
Ante todo son mucho8 los autores que indUJen la obediencia
debida (núm. 12 del art. 8 de nuestro CMigo Penal) dentro del
*-cumplimiento de un deber” (núm. 11 de dicho artículo) y? en
general, en el cumplimiento de la ley, del que se estima es un
C-i380 especial. Asi v. g.: en Chile, si bien se prevre expresamente
cn la esfera militar, no en el Código Penal común, por lo que
10s autores tienden a incluirlo en el cumplimiento de un deber
(núm. 10 del art. 10).
Las diferencias, sin embargo, Man notorias: la ley y cl deber
tienen un contenido general, fundamentalmente lícito y se da
tanto en elementos rectores como en subordinados. La orden del
superior, por el contrario, tiene un carácter concreto, puede 8er
ilícita v viuculante (este es, precisamente, el caso en el que surge?
el yrohlemn que examinamos), F no podrís darse en quien no tu-
viera superior, es decir, eu un elemento rector de la sociedad.
Existen, sin embargo, algunos ca8os en los que con aparien-
cia de desobediencia a una orden) se trata, en realidad de ohedien-
cia a una ley. Así. So1z1{ (20) alude con este carácter por ejem-
plo: a) Ordenes de un superior que complementaran lo estable-
cido en una ley, por ella misma requerirlo, v. g.: las que äjaran
los precios de cierto8 productos intervenidos, se trata de una cau-
sa de justificación. b) ordenes del superior, de contenido lícito.
SOLEII. MPXQIUR y BIPJTIOL estiman igualmente que se tr;lta de uu;t
CRuSa de justificación. c) Meras facnltacioneö 0 autorimcjones
;no brdenea) del superior o autoridad, v. g.: a instalar una deten-
minada industria nociva o a ejercer una actividad dafiosa o peli-
grosa, etc. Estas autorizaciones deben ser lícitas, adecuadas a
Derecho y emanadas de autoridad competente.
En alguno8 País@, como en Suiza, se da cabida a la obedieu-
cia en el error (al creer que la orden era justa), Pero esta unifi-
cación es impropia: pueden haber Cas08 en los que no quepa duda
de que lo mandado es injusto, y deha haber, sin embargo, obedien-
cia- El error prepiamentt~ como tal, se da en los casos de “legali-

(20) Derecho Penal, 1, pág. 360.

 LA OBEDIFNCIA DEBIDA COMO XXXIMENTL

dad putativa” en los que la exención arranca propiamente de la

nusencia de dolo (S. de 8 de abril de 1947).
Otra afinidad de concepto se produce en la coacción de fuer-
za, .y con el miedo; de ahí que GARRARA la llamara “coacción jr-
Srquica” o “impropia”. Serian ya diferencias de matiz, (sn rum-
to lil propia estructura jerárqnica suponga cn el inferior una prta-
sión coactiva.
C) Otra interesante cuestión que plantea la obediencia de-
bida es sn rompnt ihilidad conwptual con otra8 circunstancias.
probkma que si bien carece de inter6.c cuando se twta dc varias
eximentes, porque el efecto eximente 8crR el mismo, no así cuando
se trata de eximentes incompletas, es decir atrnuantes (dando l:l
iP,V especial relevancia ti apreciar dos 0 mAs) 0 con ;lgr:1VitlltW
(para su compensación racional).
Para ello dctw partirse tle la 1~3s~rlc que el que 01~ por 01~
dienria debida. lo hace consciente p voluntariamente (en el seu-
tido de que es un neto que ~32ha realizado). lTecha esta conside-
~.acióll~pned~ distinguirse entre circunstancias incompatibles con
Ia obtadiencia debida, circunstancias compatibles y otras en que
I-S dudosa la compatibilidad.
1.” Son incompatible8 :

a) La sordomudw no instruída. la enajenacii>n T tras-

torno mental. furrzn irresistible p embriaguez, en cuanto es-
tas situaciones tLxcInpen propiamente el carkter de acto
hunuuno. Podría plantearse el problema de aquellos IOCOR,en
los que por terror o medios violentos se hubiera inculcado
una obediencia automática. Pero en estos casos o habría de
reconducirse a la coacción o a la propia deficiencia mental.
bj La provocación o amenaza previa del ofendido, vindi-
cación de ofensa, precio o recompensa. Estas circnnstan-
cias se excluyen porque el único mísil en la conducta del
inferior para que pueda alegar la subordinación, ha de ser
la orden del superior.
cl Prevalimento del carlcter ptihlico del cnlpable. F,sta
circunstancia o queda subsumida tratAndose tle obediencia
jer&rquica 0 ibs inoperante en cuanto que en la obediencia

125
 ENRIQUE PORRES JUAN-SENABRE

debida en sn pureza no se atieude a fines propios del infe-

rior J, por tanto! no puede “prevalerae”.
d) Estragos, publicidad, lugar sagrado, morada del ofen-
dido, desprecio de su consideración. Estando esta8 circnne-
tancias en los términos de la orden y siendo ésta vinculan-
te para el inferior, no se le potlrán aprwiar il Me.
e) IIotivos morales, altruistas 0 patrióticos. En general
afectarán en el inferior en el sentido tle Ilevarle a una legit-
Edad putativa y al acatamiento de la orden recibida
f\ La reincidencia F reiteración? referidas a delitos cc)-
nwtidos ;tnteriormcnte por el inferior, no deben ser aprecia-
bles ni rn el superior ni en el inferior (puc!xto que su volun-
tad ha sido sustituída por la del superior).

2.” Es compatible:

R) Con el eusnñamit9tn. en cuauto exctw (‘11 la rjwu-

ción.
b) Con la menor edad. En algún caso, sin embargo, la
admisih de la olw~liencia drbid~. puede estar basada en
razón de la edad.
c) Aunque conceptualmente sean indelwndientex. ~1 la
prhctica pueden venir conjuntamente con el estado de nece-
sidad, el miedo insuperable. la coacción y el cumplimiento
del deber.

3.” Ea dudosa la ~olnl’;ctibilitl;~cl cou la alevosia, ahuso de

confianza y abuso de superioridad, pues, en definitiva, y no
agravando el resultado. tienden a asegurar la realización de lo
wdwlado, de modo que, sentada corno eximentr la subortlina.
ción. no parece destacarse una intencionalidad o peligrosidad.
Frente a la conducta del subordinado, cabe legitima defensa.
Pero como ésta no puede reputarse agresi<‘,n ilqítima no parece
que el subordinado pueda a su vez, ampararse eu otra legítima
defensa. Por ello parece preferible acudir en estos casos al esta-
do de necesidad.
El caso fortuito, al exigir la le-y que tenga lugar “con ocasión
de un acto lícito”, delw t;lmbién excluirse por 8er en principio

126
 LA OBEDIENCIA DEEmA COMO EXIMENTE

el acto injusto: pero el problema de RU aplicación puede sur-

gir respecto a consecuencias no mandadas. En todo CaRo. regirá
para el superior el principio de nuestra jurisprudencia “causa
causae”.

VI. Sanr~ar.0z.4 .rrrRfnrca r+D r..4 OBR~)IESCI.\ I>F=RII~~

Problema muy debatido en la doctrina. es cuestibn de gran

intert%, cn cuanto reside en ella el fundamento de SIIS efectos exi-
mentes.
Obwrva nccrtadamentch 1ZOi~nfw.w T~VFX\ (21) que sólo tras
cl estudio de los requisitos F contenido. cabe abordar el de su nn-
turaleza. a fin de no prejiwzzar sii catictcr cscnlpatorio. Pero
iwcha vrta salwìad F wl solo efecto de comprtrhnr SII carácter a lo
largo de sn regulacihn anteponemos ahora aclwlla cuestión.
a) Tna concepción ya superada wtim6 que obrando el infc-
rior por una volnntad del superior. no podia decirse que sn pro-
l,ia voluntad había intcrwnido en la realizacic’,n criminal y qw,
por tanto, ni siquiera existízx ncoiót~ del inferior, en sentido tCc-
nicn. Pero wta twis que en realidad confunde obcdiencin con
fuerza o coaccíj>n, SC>contradice. ademhs, con el hecho de que el
superior no responde por privar de libertad al inferior. sino por
la infracci6n cometida.
b) Otros autores ven aquí una causa de jtr.difku&h. -Isí en
la doctrina chstranjera ALI,FBLI>, SAKER. vos HIIWL CAIU:.\RA,
fkrl~v~sc:s y ~LSSISA, entre otros. 8ERC.10 %f. ~ll*al, ROM~X (22)
sostientb qnr si a pesar de ser antijurídico el mandato. ha?- ohli-
gaci6n tlv obt~tlrcerlo~ es porque el Ikrecho lo ordena, y esclu~e
así la antijnrícitlad. FFRI~RIL S,w.\ (3) w igualmente su carAc-
ter justificativo por ser una c*onwsiJm que hace la ley a la necesi-
rl;ld de jerarquía : tln este sentido In considera compkniento “has-
ta cierto punto il~wcennrio” del cumplimiento del deber (circu?ì-
tancia Il). Por c4lo justifica la jcri%rquica.

(21) Trabajo citado anteriormente.

(22) REVISTA ESPAROJA DERECHO MILITAR, núm. IX, pág. 188.
(23) Comfvtlarios al Cddigo Penal, 1, 146.

127
 ENRIQUE PORRES JUAN-SENABRE

[~EKI\'ALI)O consideraba la obediencia debida como In-

1)~ @IR&
termedia entre Ias causas de justificación y la aCCiÓn IMXSa~a.
un la esfera de nuestro Derecho Jlilitar, QI.EI:OL T L)URh' (24)
lo considera también como justificante, así como nuestro @nsejo
Supremo (*‘carácter justificativo”, S. de Trde octubre de 1X55).
Esta tesis tropieza, sin embargo, con el hecho de no poderse
efirnmr que el hecho sea justo: por eso se admite legftima defenea.
(b) YON w’wmn ve, además, razones rrtiZita.rim y de mal mc-
nor al obedec(Brw órdtww injustas? JIWS si no Ias cumplieron.
otros ocuparlan el puesto del inferior curnpliQidolasl sin perjui-
cio tltb las consecuencias dañosas que aquél sufriera.
II) Otros autores, como .Jnrk~nz AsC.4 (25) ven en la ohedien-
cia debida una causa de kw~Zp&ilìclad, a diftwncia de la olw
diencia a In ley que es causa dc justificación. 131 igual sentido
se manifiesta JJax ~l:sl:sr >~AYKI(, ]uwtit~ndo del error esencial
al considerar la orden justa.
!X~SCHEZ TFJERISA (26) niega lambibn que sta causa de justi-
ficación, pues no actua espontanea y voluntariamente, sino eje-
cutando la voluntad del superior. por lo que tbs caus;l dc inimpzr-
1ahilidad.
e) vos LISZT y Mnwzn estiman que el hwho es antijurídico,
y que lo que realmente se excluye es la ~n&iZtiatl.
f) Por último varios autores rehuyen una formulación gene-
ral unitaria. AHT>h?r, por ejemplo la considera de justificaci6n si la
orden es conforme 8 Derecho, y de inculpabilidad si fuera anti-
jurídica.
ROtmtQum Ihvnsea (2’7) distingue igualmente según el manda-
to sea licito (causa de justificacibn) o que sea ilícito, eR decir, la
obediencia debida impropia, en cuyo caso la conducta antijurídi-
ca se eximir% por el error (al creerla lícita) 0 por la coacción
sufrida.
g) Jkonociendo la certidumbre de las anteriores considera-
ciones, creemos. sin embargo, que tsepasa a veces por alto uno de
JoP móviles mhs importantes del legislador al determinar la nor-

(24) *ripios de Derech 3 MiZitnt espatiol, II, pág. 46.

(!B Trotodo de Derecho Penal. IV, pttg. F>~z.
(26) Derecho Penal. 1, pág. 283.
(27) Trabajo citado.

128
 IA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIYENTB

ma: aquellas conveniencias que pueden englobarse dentro de la

acepción de la politica pen&. Esta raz6n motiva a nuestro modo
de ver, las diferencias entre la doctrina y los textos legales, las
diferencias que a su vez mantienen entre si los distintos paises y,
sobre todo su distinta solución con el ,Ikrecho Internacional con-
vencional y doctrinal.
Puntos de vista distintos, en cuanto que en cada esfera se
sienten necesidades diferentes.
Asi pues, si bien el carficter justificativo aparece claro en la
orden justa (no ~610 por la propia orden “legitima”, sino porque
su propio fondo supone aplicación del propio Derecho) en la or-
den ilegitima que deba ser acatada creemos ver en el legislador
un furcdmnto & poLítica crirntil que le aconseja que dentro
de ciertos limites se mantenga la disciplina a costa de órdenes in-
justas. KO otra cosa nos parece la verdadera raz6n de la exen-
ción. Ta Santo Tomas advertfa ,(28) que “Ia anarquía es siempre
peor que la tiranía”. En estos casos,, el legislador estima, por
tanto, preferible, por criterio prktico, el acatamiento de órdenes
injustas. Barm118 (29) admite también la obediencia de leves in-
justas por razones de “prudencia” ‘(evitar perturbaciones o es-
candalos).

VII. RltQnIsITos

Para que la obediencia debida pueda operar con efectos exi-

mentes, ha de reunir ciertos requisitos, que podríamos reagrupar
del siguiente modo:

a) Existencia de un MQPE&W,cuya autoridad sea esta-

blecida por la ley. Este debe actnar dentro de SUEatribucio-
nes o facultades objetiva, funcional y territorialmente (S. de
12 de julio de 189’7). ga que fuera de estos limites no es pro-
piamente un superior. Dentro de tales limites v “dimanan-
do de la ley la autoridad de que todo jefe est8 investido (901,

(28) De Reg. Prim. III, 7.

(29) El prote8ta?a&m.o, III, cap. LW.
(30) Artículo 13 del Rwlamento de Disciplina General del Ej&cito
francés.

129 9
 ENRIQUE PORRES JUAN-SENABRE

la obediencia que le es debida por SUS subordinados no es

m&s que un acto de sumisión a la ley, expresión de la volun-
tad nacional.
En el Código Penal de 1928, se inclula como orden de4
superior, eI requerimiento de una autoridad o de SUS agentes.
Entiende hto PI& que al hablar de superior, no dehc
ceñirse la interpretación a sólo un cuerpo administrativo,
sino a In Administración en general.
121superior debe tener los distintivos o identificantes de
pu autoridacl. a menos que sea conocido como tal. Este mi&
mo criterio sigue el art. 3x3 de nuestro Codigo de Justicia
Militar.
b) Existencia de un Inferior cuya subordinación sea es.
tahlerids también por la ley. El fundamento de la ohedien-
cia en los inferiores radica en la necesidad de un solo gohier
no, pese a las mhltiples T extremadas diferencias individua-
les existentes entre ellos (:il) ; v el de la autoridad, como dice
CongasGRAU. en el mismo orden impuesto por Dios en !a
Sociedad (32).
El deber de acataxnienlo no es, sin embargo, ilimitado,
sino que SPrefiere sólo :L la esfera del servicio y en los t&-
minos legales en que esa otn*<liencia se exige y no fuera de
ellos. Por Pllo habr6 de estarse a los concretos preceptos que
estnblezrnn la subordinaciOn.
Sneutra jurisprudencia ha negado, por ejemplo, a los efei*-
tos de obediencia el caracter de inferior, a concejales inte-
rinos respecto al Gobernador, una vez pa.mdo el plazo legal
de interinidad (8. de 10 de febrero de 1836 p 1 de febrero de
1904). TambiCn ha negado la subordinación que no nazca
de Ia le?‘, sino de convenios particulares (S. 26 de junio de
1~88:~ Y 17 de octubre de 1890). Ya la 8. de 19 de enero de
1U9. había proclamado que “fuera de la ley no hay ohedien-
cia debida”.
hntro c\e 10s inferiores o subordinados, suelen distinguir
10s ;lUt()l*W segtin est6 o no dotados de autoridad, entre
-
(31) Principios de Derecho Natural. Madrid 1940, pág. 234.
(32) CORTS GRAU: Oh. cit., pfig. 231.

130
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

funrionarios autoridad y funcionarios agente. La distiwii,n

es de inter&: 1) Porque en las altas jerarquías tendrá. poo’
lo general, menor relevancia la WXUSZI de otwdierhl, e inclu-
so podti no apreciarse. 2) Porque suele concederse a la au-
toridad un derecho de suspender la ejecución y solicitar
aclaraciones de su superior hasta que sea confirmada la or-
dcn (wmostraci6n). :i) Porque es de pwsurnir en la jer;trquí;~
niaywes conocimientos y experiencia, que haga mpnos ali-
misible el error sobre la legalidad de la orden.
Una cuestión de interés es la del que se cree wróneamcll-
te que estH en la obligaci6n de obedwer. sin estarlo (snbor-
dindo putativo). El Ckligo Penal italiano l!K<O.recogió es-
presamente rste supuesto en el art. 51. otorgándote igual-
mente efectos eximentes. Ktasl {!Q) creía qur este error de
hecho shlo potlía tener un 16gico fundamento cuando 1;1OI.-
den ilegítima fuera análoga ;I otras legítimas.
La relaoi6n de dependencia o subordinación no d&c es-
tar exrluída expresamente por Por Alo. tlrcín coI1
111 ley.

acierto .\r,nRc6S ~Or,l~.iS (%f). en Ia Wklibn y !Pdicih lil

obediencia no es virtud. sino complicidad. Y nuestro Cí)-
digo de Justicia Militar castiga expresamente en diversa9
ocasiones a 10~1subordinados (v. g.: la tropa y marinerfa que
siga a sus jefes traidores, art. 258; o que 8ea seducida, ar-
tículo 287: o en la sedición, art. 38: o en delitos contra rl
honor. art. XX% etc.).
Por filtimo, como señala Coseros Wc)có~ (3.5) al obedecer
el inferior no debe cumplir indebidamente o incumplir nin-
guno de ws ewcíficos deberes.
c) La orden debe ir dirigida por el superior al inferior.
En la legislación penal militar alemana (Sri) se define el
mandato como “toda orden de realizar una determinada con-
ducta, dada por el superior militar a un inferior? por escri-
to o verbalmente o de cualquier otro modo. general o para
un caso concreto con la pretensión de que .sea obedecida”.

(33) Ttnta& de Derecho Penal. pág. 275.

(34) El CiXigo de Justicia Militar. Madrid 1940, pág. 161.
(35) Cddigo de Justicia Jfilitar. Valencia 1895. pág. 293.
(36) Ley 20 de marzo de 1957, 5 2.

181
 ENHIQUE PORRES JUAN-SENABRE

c~u~,r (37) defme a la orden como *‘mauifestaCióu preci-

sa de voluntad del superior o de la autoridad, concretada eu
un mandato o prohibición y dirigida a determinados iufe-
rioree o subordinados”.
La orden:
1. SO ha de comprometer el decoro F la dignidad del
inferior.
2. ffa tte referirse aI servicio o esfera tic superioridad
3 wbordinación.
3. Ha de ser de contenido posible (sea precepth 0 pro-
hibitiva), y no contradictoria ni absurda.
4. Ha de transmitirse por conducto reglamentario. 1’11
problema interesante es cl de si pueden transmitirse órde-
ues ;L traves de personas ajcnas al servicio, v. g. : un militar
a través de su esposa. CLIFLM se inclina por la afirmativa.
Xos parece escesiva. sin embargo, sentar esa regla general:
puesto que no PS vehículo reglamentario, normal ni adecua-
do. En todo caso su validez debiera ser excepcional. ponde-
rando las circunstancias.
5. No ha de ser manifiestamente ilegal, puesto que en
esos casos ninguna duda cabe al inferior sobre su impro-
cedencia. Como decía MAYYZINI(X3’), en estos casos no sólo
no debe cumplirse, sino incluso crea el deber de denunciar-
los. Así 10 recoge nuestra jurisprudencia (SS. dc ?) de marzo
de 1907. 18 de febrero de 1914. 10 de enero de 1891. 6 de
marzo tlr 1866,4 de abril de lf@O y 17 de octubre de lP90, et-
tetera). La ilegalidad manifiesta puede ser no 9610 material
o de contenido, sino tambien formal, ya que wgún el Pi-
bunal Bupremo ‘(SS. 22 de enero de 1S91,‘7 de febrero de 1877:
29 de marzo de 1866, 2 de diciembre de 187.5)las formalida-
des de la orden son esenciales. La ilegalidad material puc-
de derivar de su contraposición a leyes, disposiciones inter-
nacionales (ratificadas). órdenes superiores o disposiciones
reglamentarias de servicio : y puede ser conocida incluso a

(37) Istituziani <IP Diritfo Pemlv Jfilitnw, 1, 1950. (Citado por Ro-
DRfCUEZ DEVIEJA.)
(33) Diritto Pende Militare, pag. 58.
 LA OBEDIENCIA DKBIDA COMO ZXIHRJTE

través de las propias manifestaciones del superior (8. 25 de

abril de 1935).
Se presumen, sin embargo, las órdenes como lícitas. En
los casos en que la apariencia antijurídica no aparezca tan
patente. algunos como -!LIN~A e Iw.~~~udEsr -a nuestro
juicio excesivamente- creen que existe un deber de investi-
gar la licitud de la orden.

-Uora bien, no toda orden ilegal debe ser desobedecida. En el

cMablecimiento del límite, se han sostenido diversos criterios que
de modo preciso agrupa ROI)R~GUEI, DIIKESA:
1.“) So obliga la orden cuando el hecho ordenado sea grave.
Ya Awrosro GÓMEZ(“Variarum Resolutionum”, 176%)decía: ‘Tunc
in gravibus et atrocibua delictis non excusatur: qni in talibna
non tlebuit parere”. Es el sistema que parece inspirar la legisla-
ción belga.
2.“) So detw obedecerse la orden de apariencia ilítica. Agí,
;iI~IafESa y GLi~tu.\ut~.Es el sistema de Brasil, Inglaterra e Italia.
X01 Sí)10 se debe obedecer IR orden que pertenewa a las rela-
c~iOIles habituales entre superior e inferior: Cr:ar,r.o CAL&.
4.“) Otros sostienen la obediencia ciega del inferior, partien-
do de la base de ta responsabilidad del superior. Este criterio,
seguido con mas o menos amplitud en Argentina, Ecuador y
Chile, es criticado por Ronufornz T)EVBIA, poniendo habilmente
el ejemplo de Wilhelm Voigt, que haci&doze pasar por CapitBu
cn la pequeña localidad alemana de Kõpenick utilizo la obe-
diencia como instrumento óptimo .y esencial en su labor delictiva.
Para noootros, los unicos límites que el legislador puede im-
poner, son los tipos delictivos que castiguen la desobediencia.
En estos casos el inferior deberá obedecer la orden. por excluir
expresamente el legislador la desobediencia. Sobre esta base se-
ran loe Tribunales los que en cada caso apreciaran la responsa-
bilidad, ponderando las circunstancias, contenido de la orden.
urgencia, libertad del subordinado p demas condicionamientos
de la conducta. So ~610 no es posible una fórmula legal de abso-
luta exactitud, sino que ni siquiera es deseable, a fin de evitar
injusticias que puedan producirwe por los resquicios de la lev.
Ponderando estas circunstancias. nuestro Consejo Supremo de
 ENRIQUE PORRES JUAN-GENABRE

Vjusticia llilitar, apreció obediencia debida en un guardia ~UPobe-

deci» a su cabo que cometía a su vez un delito de desobediencia
con la orden (8. de 26 de septiembre de 3M)? o qw abandonó cl
servicio (S. de P3 de enero de 19(H).
I)entro del requisito de Ityalid:ltl formal de la orden, podría
inc*lnirse el de que ,semanifieste en las relaciones habituales entre
c.i que manda J el que obedece,y que son normalmente las del ser-
~icbio.puesto que es en razón del cual y para el cual, por lo que
existe la jerarquía.
En relación al efecto eximente que la orden produce en el jn-
fcrior. deben concurrir por parte de éste dos exigencias: 3) Que
tié cumplimiento efectivo B la orden cbnsus propios términos. Sn-
lwne, por tanto, un acoplamiento de su conducta a la orden por lo
(!ne se excluyw otros móviles que pudieran afectar ;i la conducta.
So basta la mera recepción de la orden ni la intencihn de cum-
plirla.
Señalan algunos autores que en algunos casoR puede incluso
ser aconnejable el cumplimiento de c&staRórdenes injustas por
ser totalmente inútil el cumplimiento y poder provocar recrndta-
cimientos.
b) &W se haga utio del derecho de remostración en los cagos
en que SC autorice y prevea su empleo, a fin de obtener la con-
firmación dra la orden por el superior. A nuestro juicio este de-
recho del inferior debe wr generalizado l):\ra todos los casos cn
que w crea o se dude sobre la ilegalidad (1~ la orden F sea ma-
terialmente posible.

VIII. ~,fMI’l’FXI?lC 1..\ RlW’OXSARILII~AJ~ ES EL 81!PF,RIOR

El admitir la obediencia debida Ileva como consrrwncia ne-

cesaria hacer responsable al superior de la infracción cometida:
cn cuanto autor mediato. Algunos autores romo MAG’RACH, pre-
fitwn considerarlo como instigador en la esfera penal comtin.
Queda así diferenciada esta responsabilidad del superior, de

134
 IA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

aquella ofra que dimana del abuso de autoridad, pues, en aquélla

la responsabilidad es propiamente la de cometer el delito o falta
de que se trate. En el abuso de autoridad la infracción se consu-
ma por el mero excederse de las atribuciones propias en los li-
mites que la lry le seííalb, y que según el Consejo Supremo de
Justicia Militar, mantiene el deber de obediencia en el inferior
(S. de 17 de junio de lW9).
i&ué responsabilidad alcanzar6 al superior en el caso de que
dando una orden injusta, la anulara o rectificara ante la consulta
efectuada por el inferior? Como el poder de decisión seguía en
manos del superior, esta situación viene a tener cierto parecido
con el desistimiento de la acción, y razones de politica penal
aconseja.n la impunidad si ningún heoho se puso en juego.
Como decía pa Rosss~ (39) la responsabilidad del que manda,
está en proporción directa de su facultad de mando (así como
la del inferior est8 en proporción inversa de su subordinación).
Son, por tanto sus atribuciones, junto con la gravedad del acto
c su grado de realización las que configuran su responsabilidad.

R) Resíponeabilidad del inferior.

Principio general es la exención de responsabilidad del infe-

rior. Sólo se exceptúa si la orden es manifiestamente injusta o
se excede en la ejecución. El art. 187 de la antigua ley Municipal
de 2 de octubre de 1877 no admitía la excusa de obediencia, cuau-
do se trataba de infracciones claras y terminantes a la ley.
Si au error sobre la legalidad de la orden fuera imputilble a
negligencia, cabría en algún caeo apreciar una obediencia debida
incompleta con efectos atenuatorios.
En todo caso, el subordinado, para acogerse a la circunntauria
que comentamos, ha de recibir y acatar la orden tle buen81 fe,
como dice CCE$LIX,CALÓX (M). lo Cual se apreciar8 atendiendO H
su cultura, grado de subordinación, contenido de la orden s cir-
cunstancias operantes.

(39) Traité de Droit Penal, 1, 22.

(40) Derecho Penol, 1. 338.
 ENRIQUE PORlWS JUAN-SENABRE

Hay que tener en cuenta que los limites del inferior para des-
obedecer son muy restringidos, pues la mera resistencia (activa
o ,pssivla) a una orden. ya integra un delito de desobediencia, ta!
amo prevee el arf. 237 del Código Penal (R. de 5 de enero de
1939).
Para una total exoneración, no debe el inferior salirse de los
términos de la orden, es ‘decir, no debe haber un exceso en el cum-
plimiento de lo ordenado ,(EI.de 9 de mayo de 1957).
Nuestro Consejo 8upremo de Justicia Militar estima proce-
dente la obediencia, no $610 respecto a brdenes ilícitas dolosas,
sino también imprudentes o negligentes (S. de 7 de junio de 1957~.
En los casos en que la obediencia no excluya la responxabili-
dad del subordinado ien que concepto responder& éste? Algunos
pródigos (como el de Justicia Militar de Chile, art. 214), lo con-
sideran como cómplice del superior. Xos parece qw ello depender5
de las circunstancias del caso concreto, pero que, en general, esta
mas prbxima de la autoría! puesto que al hacer posible la ejecu-
ci6n material de la infracción, viene a tomar parte directa en ella
En algunos casos! IR exención de responsabilidad exigirá que
w WW3Ulte previamentc1al sttpriw ;twrca ae Iil otvkn, si ello eya
posible y no urgente el cumplimiento.
PACHDCO, al comentar el Código Penal de 1850, distinguió ya
entre la obediencia ciega y la obediencia “debida” queriendo in-
dicar que bata debia tener un carkcter reflexivo (“debida” en seu-
tido propio). Ta MONTWUIPIUhabía destacado lo absurdo que su-
ponía la ciega obediencia, y c6mo kta no puede rxigirse de ese mo-
do en t&minos generales.
La exención de responsabilidad, 9610 alcanza R los destinata-
rios de la orden (los verdaderos “inferiores”), no n terceros.

Conforme lo dicho anteriormente, es la obediencia debida uno

úe los puntos en los que el legislador sigue criterios de poi%icn
lwna7, de modo análogo a cuando establece la impunidad de se-
diciosos que deponen las armas; de sustracciones entre ciertos
parientes. etc. Aquí el móvil determinante es el mantenimiento

136
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO MIbfENTE

de la disciplina. Pero estos móviles no 8e manifiestan de igual

modo en las distintas esferas por lo que debemos diferenciar
cada una de ellas:

A) En el Dwdmho Penal común.

SueNtro Código Penal común. recoge la obediencia debida

como eximente, en el número doce del art. 8: “el que obra en vir-
tud de obediencia debida”. En los casos en que uo reuna 108 re-
quisitos suficientes para eximir, puede apreciarse en cuanto exi-
mente incompleta como circunstancia atenuante, de acuerdo con
los términos amplios del número primero del art. 9. Así lo ha
rntendido modernamente el Tribunal Supremo, superando la an-
tigua tesis jurisprudencia1 de que la obediencia era un acto mo-
~1 e indivisible y, por tanto, solo podía operar en su caso como exi-
mente (SS. 4 de marzo de 18.56,28 de noviembre de 1S37). La nueva
jurisprudencia, por el contrario, ha ido señalando 108 dietintos
rquiaitos de la obediencia y la posible falta de alguno de ellos.
El Tribunal Supremo, como ya hemos visto, sólo admite como
obediencia la jer&rquica, no la familiar, la doméstica ni la con-
tractual; aunque no8 parece, Rin embargo un tanto riguroso quti
por una parte establezcan las leyes civiles una autoridad y consi-
guiente deber de obediencia en estas esferas y, en cambio, pena!-
mente se las haga carecer de toda relevancia. AI meno8 como
atenuante facultatitxz del Tribunal, atendiendo 8 la8 dietintas
circunstancias debiera haber tenido entrada, ya que cometido al
recto arbitrio judicial no 8e sienta una regla general injusta, y
se podría en algunos ca8o8, darle aplicación con toda equidad.
Queda. sin embargo, y podria asl su~bbsanarse el defecto, la puer-
ta abierta de la atenuante por analogía. Nuestro Tribunal Snpre-
mo en S. de 6 de noviembre de 1999 admitió un caso de reepon-
yabilidad del amo por acto8 cometido8 por 108 criados.
El concepto en el qne responder& el superior. no8 parece cla-
ro: como autor en virtud del número segnndo del art. 14, “los que
fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo”. Segtín la
S. de 9 de abril, de 1891, 8e incluyen en este párrafo 10s actoR de
mando.

1.37
 ENRIQUE PORRES JUAN-SENABRE

EI art. 37; del Código renal establece qw 110hay deber de

obediencia cuando el superior invade las atribuciones legmlati-
vas dictando disposiciones gcntrales, o suspendiendo la ejecución
de una len. Este supuesto es, en realidad evidente. Tambien lo es
d segundo párrafo del art. 369, no hay deber de obedecer en or-
(lenes que constituyan infraccibn manifiesta y clara y terminante
& una ley. J+;:nestos casos el art. 370 admite en los funcionario:+
públicos el tlerecho de suspender la ejecución de las íwtlenex w _
cibidas, y $1consultarlas al superior hasta tanto éste desapruebe
la suspensión.
Respecto a mandatos que infrinjan manifiesta y terminante-
mente otra disposición general (distinta de 1%~citadas) sólo admi-
te el derecho a no cumplirlas en los funcionarios constituídos en
autoridad (art. 369, 3.7. Luego en los demás casos, hab& obedien-
cia debida. Del art. X69, se deduce que las órdenes para ser obli-
gatorias, han de ser dictadas por la autoridad superior dentro
de los límites de su respectiva competencia y revestidas de las
formalidades legales.
En algunos preceptos dispersos en el Código Penal se excluye
expresamente la obediencia; así v. g.: el art. 1%: “el que... ejecu-
tare en la nacion cualquier or den... de un gobierno extranje-
ro...“. ‘I’o se distingue si es o no extranjero el reo culpable, y muy
bien podria ocurrir que éste estuviera vinculado por un deber de
rhediencia
Tambien en la ley de Enjuiciamiento Criminall al&tn pre-
cepto recoge casos expresos de obediencia debida como eximente
dc responsabilidad. Así v. g.: el art. 117 exceptua de la obhgaciblt
de deckrar como testigos en el número segundo a los funciona-
rios pfihlicos por obediencia a su superior jerárquico.

l3) Le ohedimria en cl Derecho Militar.

Aqnf la obediencia tiene mucha mayor importancia porque es

base de la jerarqula militar p en definitiva del Ejército. No se
concibe un ejkcito sin disciplina rigurosa, aun en los ejbrcitos
“democratizados”. AdemRs, decía el historiador CÉSAR Camir. “el
Ejdrcito es un cuerpo que por su índole renuncia a la libertad

138
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

polftica”. Pero no sólo es ya la necesidad, sobre todo en caso de

guerra; xi no que además, es de presumir menor capacidad tCc-
Ilica en los inferiores, sobre todo en el grado inferior: el solda-
(lo, por lo que stk refuerza la obligación de la obediencia.
Con motivo de la capitulación de Railén, decía Sapoleón que
a ningún militar se le entregan las armas para que se rinda.
cuando hay posibilidades de éxito.
So se deduce dc todo ello que deba existir uua obediencia cie-
ga e irreflexiva. Se dice. por ejemplo. del genio militar alemAn
Helmuth von Moltke que varias wws aprobó la desobediencia
tle sus xubalternos ;L tkrtas órdenes nuyas durante la guerr;\
iR70-71.
Lo realmente difícil, como ya decía ti)swos l)‘OcGs (41’1, VS
WIltiìY una regla precisa y exilCta, tanto m6s si se piensa en el
creciente número de téc’nicos y especialistas en el Ejército: de
admitirse el derecho a discutir órdenes, corre gravisimo peligro
(11 principio de subordinación : pero también se desprecia el sanc,
criterio del inferior en caso contrario.
Biendo el Ejército una gran comunidad, existe en la obedien-
cia ademk un precedente y ejemplo para los otros miembros de
la misma. Ya decía nuestro gran ORTBGA Y GAMWC (42) que “!a
ejemplaridad de unos pocos se articula en la docilidad de otro,:
muchos. El resultado es que el ejemplo, bueno o malo, cunde”.
En general estima IR doctrina que si bien tiene la misma nu-
turaleza exrusante que’ eu la obediencia civil. debe coucederw
mayor amplitud y benevolencia. ER más importante en el EjBrci-
to, de ha dicho? su capacidad de combate que el mantenimiento del
orden jurídico. 0 como decía Hplr,armw MAYP)H. es preferible un
abuso de poder que una soldadesca sin freno.
Para la debida exposición de nuestra legislación militar efec-
tuaremos primero un esquema del derecho comparado extranjero,
rn el que seguiremos, en parte, las líneas de la expoaki6n efectua-
(18 por %JDRfoUPZ ~rNnSA (43.3).
a) Dewoho comparado: Ya de antiguo se dictaron disposi-

(41) El Cbdigo de Justicia Militar, 1895, pág. 293.

(42) España invertebrada. Ejemplaridad y docilidad.
(43) Trabajo citado anteriormente.
 ENRIQUE PORRIS JUAN--

cionea para mantener la disciplina y la obediencia en el Ejercito.

En el siglo XIV fue famoso el “tu fnkat” o reglamento de Ta-
merlan para organizar sus ejércitos, en el que se mantenla bajo
rigurosísima disciplina a sus tropas, gracias a lo cual se precia-
ba en el prólogo de haber conseguido mantener un gran Imperio.
En general los ejércitos más famosos del mundo han tenido
siempre por base una férrea disciplina.
a’) Códigos europeos.

1. Pakcs latinos.
- ISn Italia se di&6 el L? de febrero de 1941 el Código
Penal Militar para tiempo de paz. En él se admite en el ar-
tlculo 40 como causa excluyente de pena, el cumplir un de-
ber impuesto por orden de un superior. El superior es res-
ponsable de los delitos ordenados, y tan ~610se harA exten-
siva la responsabilidad al inferior cuando el delito sea ma-
nifiesto.
- En Portugal, el Codigo de Justicia Militar de 26 de
noviembre de 1925, no contiene un precepto específico en su
parte general. Pero en el art. í w remite en lo no previsto pa-
ra las disposiciones generales. al Código Penal común. El HI=
titulo 91 establece que para que pueda existir delito de dtbs-
obediencia debe de estar la orden del superior dentro de sus
atribuciones legitimas.
- En Bélgica, el Código Penal Militar de 27 de mayo de
lS70 (reformado en 24 de julio de 1923), no contiene un pre-
cepto gtweral sobre la obediencia. El art. 23 se refiere al dc-
lito de desobediencia, al aludir al militar que rehuse obede-
cer (irdenes de eus superiores o se abstenga intencionada-
mente de ejecutarlas cuando es mandado para un servicio.
Con ocasión de los crímenes de guerra, se dictó en este pafs
la IA??de 20 de junio de lti7, que rechaza en su art. 3 la obe-
diencia debida como eximente, cuando “la acción reprocha-
da constituís una violación flagrante de leyes y costumbres
de guerra o de leres de la humanidad”. 8610 eventualmente
podd ser considerada como atenuante. Entiende la doctri-
na aplicables, sin embargo, el error, el estado de necesidad -y
la violencia moral.
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COXO EXIMF.NTE

- En Francia se dictó igualmente para la represibn de

loa crímenes de guerra la Ordenanza de 28 de agosto de 1944,
en cuyo artículo 3 se admite la obediencia como atenuante
o incluso excusa absolutoria en algunos casos, pero no como
hecho justificativo. Una ley de 8 de agosto de 1948. sigue 1;i
teoría de la gravedad de la orden. expuesta anteriormentcA.
La Ordenanza de 28 de agosto de 1944 sobre el colaboracio-
nismo. admitió también en algunos casos la obediencia de-
hida. Dado que el Código Penal no recogió expresamente la
obediencia tlehidu en general. señalan alanos autores su es.
trañeza de que aqurlla leginlarión especial fran:*esa dG par-
ticularmente en estos casos un trato más benévolo.

- tin Suiza. el antiguo Código Penal Militar de 1851.

exigía una obediencia ciega (art. RO). En el Código Penal de
13 de junio de 1927, nr prcvee en el art. 18 la responaabili-
dad del superior por las órdenes dadas, y ~610 lo wrá el in
ferior ni fuere consciente del crimen o delito. En realidad
ha sido eonstruída como una excusa absolutoria tle libre
apreciación judicial.
-En Alemania, durante la época nazi del 111 Ikich, cl
Código Penal Jlilitar de 10 de octubre de 1940, recogió en
el art. 47. numwo 2.“. un precepto que ya había sostenido
el art. 47 del C6digo I’enal Militar de :‘O de junio de 1872: “(ii
por la ejecución de un mandato en materias del servicio se
lesiona una ley penal ~610 es responsable el superior. El in-
ferior será punible si sabía que la orden del superior se re-
ferfa a una accibn que represente un delito comtín o un cri-
men militar”. Es curioso observar que pese a ir firmada aque.
Ila disposicibn por GOBRING, krEITEL y LAmdLW3 (44), fueran
los propios dirigentes alemanes juzgados en Nuremberg, 105
que trataran de justificarse alegando obediencia debida. Ell
realidad aquella legislación vino a establecer unos lfmites a
la obediencia, similares a los establecidos en el tan CritiCa-
do art. 8 del Estatnto del Tribunal Militar Internacional

(44) Refchsgesetzbl7tt. 1940. núm. 181. p&. 1347.

i41
 ENRIQCE PORRFS JUAS-SENABRE

de 8 de agosto de 19%. Cita RolAcCR)z 1)kw1!&1 un artíCd0

publicado por QOLRBEW en el “1-6lkischen Reobacbter” el 28
de mayo de 19u (alegado ,posteriormente por el fiscal fran-
cés en Nuremberg) en el que indicaba como en delitos ver-
gonzosos, en abierta contradicción con la moral humana y
las leyes internacionales de guerra, no opernha la obediwciu
debida. TAa técnica del Reichgericht, fné reforzar el deber de
obediencia. Con posterioridad! merecen especial atencibn
principalmente dos leyes: la de 19 de marzo de 1956 y la de
30 de marzo de 19.57.
En la primera, de 1936, se establece PII su art. 11 que
el soldado tiene el deber de obedecer a sus superiores. eje-
cutando sus órdenes compktn, exactamentía y sin demora, se-
gtín UU leal saber y entender. Se exceptúan las órdenes que
ofendan la dignidad humana o no se den para el servicio. La
admisión errónea de que se trata de una orden de esta clase
no libera de responsabilidad. Tampoco deben cumplirse 1~3
órdenes qne lleven consigo la comisión de un (*rimen o deli-
to. Si a pesar de ello se cumplen. sólo responder8 el inferior
si supo que se comcltía dicha infracción o fuese notorio que
lo sabía dadas las circunstancias.
Complemento de este artículo es el art. 10 que hace rea-
ponsable al superior, por las 6rdrnes que dé, debiendo eje-
cutarse éstas del modo m8s ;~tlrcnatlo a las circunstarwias.
En cuanto a la otra T,ey de 19X, se wtablece en su al’-
tícnlo 5 que el inferior ~610 responder8 de 1~ acciones san-
cion:ldas con una pena al cumplir órdenes si constituyen cri-
men o delito y lo supiera o fuera notorio en consideración a
las circunstancias conocidas por él. Siendo pequeña su cul-
pabilidad, el Tribunal atendiendo a Ia situaci6n del inferior
al obc~decer podrá atenuar Ia pena con arreglo a I~.FInormas
sobre la tentativa e incluko no imponer pena. El art. 22 dti.
clnra no obligatorias las Ordenes que lesionen la dignidad
humana, sean ajenas al servicio 0 sean para la comisión de
un crimen o delito. si no cumplieron las órdenes por creer
err6neamente el inferior que se iba a cometer un crimen C)
delito su conducta no seti punible sefin los arts. 19 a 21
si no puede reprodláwele el error (es decir, no se trata de

142
un error vencible). En estos arts. 19 a 21 se castiga la des-
obediencia, denegación de obediencia e incumplimiento de
órdenes por imprudencia.
Si el error del inferior deriva de otras razones. cabe ate-
nuacibn. El art. 32 prevee la responsabilidad del snperior
por el abuso de facultades cometido y por los delitos que
mediatamente cometiera.
- En el Derecho inglés tan sólo en el Uerecho Militar
caben mandatos antijurídicos obligatorios (no en el Ikrecho
común), rigiendo el Rrit,kh Mamml of MiCitary La& de 1914.
En él se establecía que no se pueden castigar pnr el enornigo
violaciones de leyes de guerra, cometidas por miembros (~(1
las Fuerzas Armadas, siguiendo órdenes de sns gobiernos o
de NIR comandantes. Solo los jefes serán responsables por
las íwdenes dadas. Es de señalar que algunos autores critica-
ron duramente estos preceptos, siendo un tanto curioso e
ilógico que trate el legislador de dar normas sobre lo que
ba de hawr un Tribunal enemigo.
En la actual redacción del precepto, se establece que el
hecho de violar una ley de guerra. por ser cumplimiento de
una orden de gobierno beligerante o de jefe perteneciente :L
esa potencia no exime de pena. Reconoce, siu embargo, que el
Tribunal debe tener en cuenta la obediencia debida. no sien-
do órdenes manifiestamente ilegales, aunque no para decla-
rar la irresponsabilidad. En el art. ,36de la Army 12ct. se cas-
tiga a toda persona sujeta a lev militar que infrinja 0 deje
de cumplir una orden o una preacripciím que conoce o qn’f
razonablemente Ne supone conocida.

3. Países del telón de acero.

- En Rwia, como ya hemos vkto en el Código Penal
de 19% (modificado en 1946) y que contenía precel)toS pena-
les para 1aHFnerzan Armada8 no se incluía una declaración
general wbre admkion de la obediencia debida. Fero ya di-
jimos que el art. ti). apartado D atenuaba la responsabilidad
en el caso de influencia de una amenaza, violencia o depen-
dencia de servicio o material. En el art. 193 al castigar la
desobediencia 8 las órdenes,, se exige que sean referentes a

143
 ENRIQUE PORRES JCAN-RENABRL:

bbdominio tIe1 8ervicio”. T los arts. 109 F siga MstigaJl 109

abU de poder.
- En Yugoslavia, el Código Penal común dí* S de marzo dt!
1931, contiene también preceptos referentcx R las Fuerza<
Armadas.
El art. 362 establece: “no sera castigado el inferior si ha
cometido una infracción por orden de un superior, cuando
esta orden era relativa al deber de servicio a meno8 que la
orden suponga la ejecución de un crimen de guerra o de
otra infracción grave, 0 que el inferior haya sabido que ejer-
ciendo tal orden cometía una infracci6r.r”.
El art. 314 cast$ga los abU8o8de poder, distinguiendo fw-
gún sea o no en acto8 de servicio.
La desobediencia es castigada en 108 arts. 33’ (inejecu-
ción de órdenes de servicio), 328 (resistencia a anperior),
339 (insumisión) y 354 (abandono de pue2to. distinguiendo)
si hubo o no órdenes).

b’) Cínìigos africanos :

- En Marruecos el Código de Justicia Militar de 10 dc

noviembre de 1956, no contiene una teoría general sobre exi-
mentes; 8610en el art. 64 del Código Penal común, 8e inclu-
ye al autor demente o impulsado por una fuerza a la que no
hubiere podido resistir (quizá la obediencia debida tendril
cabida en ella). En el art. 153, al hablar del delito de ingu-
bordinación y 2u castigo, 2e exceptóa el caso de “fuerza
mayor”. Fuera de este supuesto, existe pues un deber rigu-
roso de obediencia en el inferior.

c’) Código8 americano2:

En E8tados Unido2 rigen la8 United Xtates Rules oj Lmw

Wnrfare. En su art. 347 se declara la responsabilidad de 102
jefe8 o fmperiorea por la2 órdenes que den.
Al igual que ocurrió en el Derecho inglés, hubo una mo-
dificación en novirmlwr di IN+ estableciéndosr en el artícu-
lo 345 rpte “los individuos y organizaciones que violen la2 le-

144
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

ges r costumbres de guerra pueden ser castigados por ellos”.

Pero la obediencia debida podrá ser considerada como ex-
cusa o atenuación según los casos, sin perjuicio de la respon-
sabilidad del superior. La desobediencia a una orden ilegal,
podrá, sin embargo, en algún caso, de acuerdo cou el art. 96
ser considerada como insubordinación.
- En Chile se la recoge, según Snua~o Ito~Ás VIIP~L, en
el CSdigo de Justicia Militar cn el núm. 10: “el que obra
en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo do
un derecho, autoridad, oficio o cargo”. En cuauto eximente,
no hs sido construida por tanto esta circunstancia con la
autonomía que la doctrina moderna le da. Pero si como ate-
nuante. En el art. 331 se establece la obligatoriedad d<l las
órdenes de servicio “snlvo fuerza mayor”. T en el srt. 3%
RF!establece que si el inferior sabe que el superior no pudo
aprwiar suticicntemente la situación o los a<‘onttlcimi~ntos sc>
anticiparon a la orden 0 parezca que Csta se obtuvo por
cwgafio 0 se teme con razón qw de su ejecución resulten
graves males que el superior no pudo prever, 0 la ordrn tien-
da uotoriamcntcl a la perpetracibn de un delito, podrá el in-
ferior suspender el cumpli~miento de la orden, y en casos
urgentes modificarlas dando inmediatamente cuenta al RU-
pwior. Si &te insistiese en su orden deberá cumplirse eu
sus terminos. En cuanto atenuante aparece prevista en 01
número 4 del art. 39: cometer el delito en cumplimiento
de órdenes recibidas dc un superior jerárquico cuando no
constituya el caso de obedienci’a debida de acuerdo con lo
previsto en el art. *X34.
- En Argentina el antiguo código de Justicia Militar
de 189.5 se inspiró en términos analogos al C6digo alemAn
de 1872. En el vigente de 1951 se establece en el art. 514 que
cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una
orden del servicio, el superior que la hubiere dado sera el
único responsable, y súlo sera considerado cómplice el in-
ferior, cuando este se hubiere excedido en el cumplimiento
de la orden. En el srt. fX5 se establece que ninguna reclama-
ci6n dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimien-
to de una orden de servicio. Los términos rigurosos que pa-
 ENRIQUE PORRES JUAN-SENABRE

recen derivar de la letra de la ley, han sido ~ti&@os Po*

la doctrina y la jurisprudencia, y así Se rechaza que SeaU
de servicio las ordenes de cometer UU delito, pues W$n el
articulo @jg solo eS acto de servicio el que se refiere 0 rela-
ciona con l;u, fUUcioUesde Un militar por pertenecer al BjerCi-
t.0. La jurisprudencia excluye tambikn de ese deber riwroso de
obediencia cuando esas funciones no Sean eSpeCffiCaS,es
decir, puedan ser realizadas por no militiilw v. g.: Custodia
de presos, represión de deS6rdenes. etc.
- En Kcuador, el Código Penal Militar de 4 de abril dc
1952 rrcoge inùirrctamente en el art. 24 la obediencia debi-
da al decir que no hay infracción militar cuando el acto esté
autorizado por la ley (R través del poder otorgado al supe-
rior) o determinado por resolucibn definitiva de autoridad
competente o cuando el indiciado fue impulsado a come-
terlo por una fuerza que no pudo resistir.
- En Brasil, por último, el art. 28 del Cbdigo Penal Mi-
litar de 21 de enero de 191-1,hacia responsable ~610 al su-
perior por los delitos que se causan en su estricta observan-
cia. El inferior responded, ademas,, si lo ordenado integra
delito o hay exceso en la ejecución de lo ordenado, Algunos
:lUt4u’% Como MARTfK ~~IXERA, excluyen también cl deber
de obedecer si el superior es un loco o %U criminal”. ~0s
parece esta última consideración innecesaria, pues Si al ha-
blar de criminal se alude a la infracción que se comete a
frads de la orden! estamos precisamente en el caso que pw.
Ve el art. 28. 8i por el Contrario se refiere al Superior que
anteriormente haya cometido otros delitos, creemos que ha-
brá obliíwión de obedecerle, en tanto la Ley le de ese ca-
racter de superior, es decir, no le desprovea de autoridad.

B) Derecho Militar eqmiol.

El deber de obediencia ha Sido exigido siempre en nuestros

Ejércitos COUgran severidad. Pero sólo en la enfera militar o dr

146
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

remido. Ya &hX!HO Im hD0~0, decía en 15S!l [,&Tj que cualquier

oficial inferior obedewa y respete al superior “en todas las cosas
tocantes a la orden 1 servicios de su Majestad”.
Tambibn las Ordenanzas de Carlos III, de 1768, establecían
f n el Título 10 del Tratado VIII el deber general de obedien-
cia refiriCndolo a la esfera del servicio. Para los casos dudosos, de-
bía todo Oficial elegir rl parti(lo m6s digno tic su espíritu y ho-
Jlor. Se le hace ademAs rrspons;lblr tlc la vigilancia dp su tropa,
del exacto cumplimiento de las órdenes particulares que tuviwc F
de las generales que explica la Ordenanza.
En el CMigo Penal del Ejercito de 1%4, se configur6 la obta-
diencia tlrl)itla en cl núm. 12 del art. 7,. (In lkminos anAlogos :I
la legislación comtin.
En el Cí)di,go de Justicia 31ilitar de 1890?no sta contenía llllii
wgnlacií)li tlc lws ~~xinwntrs, sino 4lw t;in sí>10se c~fwtuwbir <ItI ~1
artíc‘ulo 172 la wmisióu a las previstas en el Cúdigo Penal ordina-
rio “de las que’ los Tribunales apreciarfin las que en cada caso
juzgarán pertinentes”.
Esa regla, que tení;l por objeto dar flrsibilidad i\ los Tribu-
corles, fu& criticada por algunos, y así ALARC6S RW,JGS (46) cl+
cia que “ae concedla demasiado campo al arbitrio judicial”.
En los arts. ?fX y 26’7 se castigaba el delito de desobediencia,
configurado también en torno al servicio. En realidad, tenía m¿s
relevancia éste que el propio superior. Así, la S. de ‘7 de noviem-
bre de 188.5! rechazó la eximente en un cochero que obedeciendo
al CapitAn General pasó por sitio prohibido por las Ordenanzas
Xunicipales.
Además, a pesar de que de algtín texto pntliera interpretarse
que se exigía una obediencia ciega (47). en realidad era siempre

(45) Discurso sobre la forma de reducir la disciplina militar a mejor

p más antiguo estado, cit. por Ronnfcun. DEVEXA.
(46) Código de Justicia Militar, Madrid 1940, pdg. 161.
(47) Asf v. g.: el artículo 23 de las Ordenanzas, al hablar de las obliga-
ciones del Alf&ez establecen que “siempre que se hallare de facerla... es-
tati con exacta vigilancia observando ciegamente. si estuviera subordinado,
las órdenes que el Jefe de que dependa la consigna”. Es de notar que algu-
nos autores, como LISZT y MEZCER sefialan que en el soldado la obediencia
dehe ser ciega, y que laS infraccfones que cometiesen eran antijurídicas
pero debfan excluirse de pena.
 ENRIQUE I’ORRES JUAN-SENABBRE

nna obediencia reflexiva e inteligente. El arl. 810 del Heglamento

de Campaíía del Ejército, decía: “La obediencia, primera cuali-
dad militar? será siempre pronta y puntual: pero en campaña J-
operación debe ser, además, inteligente y espontánea”.
En la wdacción actual de las Ordenanzas del Ejército, el de-
her de obediencia aparece constantemente impuesto. Ikntro del
Tratado JI, cn (21Título 1, se establece:

hrt ículo 1. ‘,El recluta que llegare a Ullii wmpaíí1a... serií

enseííado... enterándosele de la subordinación
que dcstlr el punto en que se alista en el ser-
vicio debe observar exactamente.”
Artículo :. “Desde que se le siente plaza ha de enterkse-
le qur el valor. prontitud en la obediencia, y
bgrande exactitud en el servicio, son objetos
que nunca han de faltar. v el verdadero espí-
ritu de la prnfcsiGn.”
A rtícu10 6. Wbedecerá y rwpetará...”
LIrtíclllo d .
“1 “Se prohibe, bajo severo castigo al soldado,
toda conversación que manifieste tibieza.. .”
h~tículo 24. “ . . . 110 Pwt:~Il(lO OlWdi~l~tCf y iltPI\t<l :tl man-
do...”
I’ítitlo TI (del cabo)
Artículo á “El cat,o... no le disimulaId j«mfís las faltas
de subordinación.”
“El (1~ teniendo tropas a SII orden no las haga
observar una exacta discipliiia~ será castigtio
severamente.”
Artículo 37. ‘. . . . puntual cumplimiento de todas las órde-
nes que se dicten.”
Etc., etc., etc.
Título Il’ (del Sargento)
Artículo 4. “El (lw tlisimul;ire cu;llquier tlesord~n...”
Srtículo 26. “El Snrgruto qne a la tropa que tuvitw a ~11
orden no la hiciwe observar IH más exacta
dwiplina. ser;í viistigatio swt~ramentr.”
Etc.. cte.. cte. Los ejemplos podrían mul-
tiplicarse.

148
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

El vigente Código de Justicia Militar de 17 cle julio de lN.5,

recoge la olwtlicucia debida, como eximente de carácter geIlf?l%ll.
en el núm. 12 tlrl art. 185: ‘,El que obra en virt.utl de obediencia
tlcbida. Exta eximente la tomarán o no en cuenta los Tribunales
srg1’111 las circunstancias de cada caso y teuiendo presente si tra-
lándose de un hecho penado en estv Cúdigo, se prvst6 la okdien-
cia con malicia 0 sin ella”.
Se ha mantenido con esta fbrmula (tomach tlircctamc9tt~ dt~l
~;ún~ro 12 del art. 10 del derogado Código Pem11 dc la Marina de
GUPlT¿i), cl C¿llTíCt<‘Y flt?Xible (IllC COI1 OtlYlS p>ll¿ll)lilS St’ eslal)lecí~1
p¿ll2l Csi; eximcnttb cn chI Código tk 1890. l’or “nlaliciil” tlclw t’u-
tl.IldcrSc el ronociniieuto tltl qur se tYiltiltj¿l dtb uI1 delito.

conlo en la ~1~g~l~il<!i~JIl militar 110 SC han reCOgidO IOS CaSOS dC

error y miedo iIlSllprillJlC, la ilmpliil fómm];t se estima como u11

medio tk SHlV:l1. (‘11 algunos CilSOS lit l:lgl~lla ]eg:il : per0 se le cY¡-
i ica 1.1 (Ill(’ 1ill wmo eSt;í R?(li1Ctit(li1, 110 st2 s¿llJl4;1 si tlPl,ía 0 ll!)
tl¿llMJWt~ olwtltv~itlo 11:lSil cl mt.mwntt~ tJe t]ictul stslltthnci;L. Sts ]:h
Ix crit icitdo tilmbi~n (11 qu<1! siendo tliscwcioniil, se ;Itlmita cou
más rt~stl~iwiotrw en 1;l (‘SfeYi1 militar qu(l <hu I;I comím, a pesar
(:(’ S(‘1’ Zlllí IIIAS Il<!CPS;l~iiL lil ~]is(*i]JliUil . -\sí (‘OIL10PI C\UC’ 110 (16 so-
:ución p;lril IOS ~~lIJIJI~lIUilS que puwle plilnteilr v. g. : si cah legítim,i
(lefensa frente al subordinado tljecutor de la orden.
En la realidad no todas las críticas son acertadas. El legisla-
dor no impide que en los casos debidos sea apreciada la circuns-
taLlCia : sí>10 tr¿lta dt! ew1llir ;lqUC’IIOS CilROs (‘11 qllC illC~1USO eI 1JI’OpiO

honor v dignidad se vería perjudicado.

I’aww la opinión fw niicstw tloctrina (1s) dv c]ue
plWlOIIlillill’

la obedkncia a mandatos antijurídicos uo es ~HuSIL jiist ificantt~;

nunque por error o coacción puede, en alglín c:lso. rxcluirsc la res-
ponsabilidad.
ROI~R~WKZ Dsvzsa (49). propone como snstitutiva de la fórmn-
la legal, la siguiente: l ‘E:I que obra eu virtud de obediencia di-
bida. No es debida la olwdienciiti cuando .W trata tlt& una Orden
cuso cumplimieuto lleve consigo la comisión de un delito 0 falta,

(48) Coloquio celebrado en l3urgos el ll de mayo de 1956, sobre la

obediencia deblda.
(49) Trabajo citado.

149
 KNRIQUE PORRES JUAN-SENABRE

ni en materias ajeuw al servicio”. l-Ista fórmula, tiene un inùudu-

ble acierto, en cuanto excluye el error y la coaccibn (imyrocedeu-
tes aquí). Sin embargo, nos queda la reserva de si en rl ramP
practico puede resultar siempre couvcniente. En primer lugar, 3i
be trata de sustituir la calificaci<‘,n del Tribunal por la del in-
ferior en el momento de obrar’ creemos que no skupre est8 en 1s
c.nltnra del inferior saber qué es delito n falta; pensemos en de-
terminadas medidas rigurosas en época de guerra. (Por definición,
estamos excluyendo el caso de error? es decir solo plsuteamos 1.1
cuestión de la pura obediencia.) .4demfrs, no estando la doctrina
ni aun la jurisprudencia umkuimes en algunos casos, trasladar la
duda al inferior. puede tener funestas consecuencias, sobre todo
para el servicio.
La ampliación a faltas, como causa de denegación de ohedieu-
C¡H, no siempre creemos que sea aconsejable.
h nuestro modo de ver, dentro de las necesarias correcciones
que se hagan a la fórmula vigente, ésta deberá seguir siendo fle-
xible. Quizá sea preferible dar cabida y generalizar en ella el de-
recho de remostración, y en casos de gravedad especial un dere-
cho a acudir al superior del que dió la orden. En todo caso, In
confirmación de una orden, supondrá la exoneración del inferior.
El art. 192, permite en su amplitud que la obediencia, como
una circunstancia más. sirva a los Tribunales como criterio para
determinar la Pena señalada por la ley, en la extensihn que esti-
men justa; en dicho artículo se destaca Ia consideracion de si el
delito se cometio en acto de servicio, fuera de exte o con ocasion
del mismo.
En el art. 194. al hsblur de determinadoe delitos comunes, se
aludtb en el inciso primwo también R si fue ejecutado en acto de
servicio 0 con ocasión del mismo.
La responsabilidad del superior, como autor mediato’ tendra
encaje en el núm. 2 del art. 196: “los que fuerzan o inducen di-
rectamente a otros R ejecutarlo”.
Como hemos apuntado más arriba! el deber de obediencia w
manitiesta en uuestro Derecho en la esftra del servicio. El art. XX,
l.“, dice que “son actos de servicio los que tengan relaciím con los
deberes que impone al militar su permanencia en los TSjkitos
 LA OBCDICNCXADEBIDA WY0 ICILYENTE

de Tierra, Har o Aire”. El obligar al inferior a actos ajeno8 al

servicio constituye abuso de superioridad (art. 453, 3.‘).
Eetoe actos de servicio pueden o DO Ber de armas. J- en 108 pri-
merOR se incln~eu en un sentido amplio loe que supone el ~80 de
ha mismas, el municionamiento, 108 acto8 preliminares y 108 de
cumplimiento. rrauomiwionet$ etc. No e8 acto de servicio v. g.: Ia
orden dc lavar un plato dada a un soldado pOr un superior (8. de
15 de enero de 189!2). l’ero es evidente que en su redacción actual,
e8o8 “debere8” que impone al militar su permanencia en los Ej&-
citoa, tienen un eentido amplio.
Existen en el Código de Justicia Militar diSperSOS algMO8 ar-
tículos que recogen ca808 de obediencia. Así pueden cita.r8e loa si-
guientes :
Articulo lgT.-Considera como reeponsables subsidiarios a loa
dk!CtOIW$ 8 los editores, y 8 108 jefe8 de los establecimientos,
por los impresos o escrito8 criminales, con lo cual queda exclufda
la responsabilidad de IOS eubordiuados. Esto8 6ltimOs (108 “Opera-
rio8” como 108 huna el Chdigo) $610 reeponderh cuando con co-
nocimiento de su carhcter delictuoso cooperasen directamente 8
su publicación. Tal como esti redactado, la exclusión de la pena,
mfw deriva, en realidad, del error sobre la trascendencia jurldica,
que de la obediencia y subordinación.
Artículo 206.-Reconoce responsabilidad civil enbeidiaria del
Ejercito por insolvencia del culpable a 61 perteneciente, exigien-
do que la infracción derivara al realizar actos de servicio regla-
mentariamente ordenados. Si bien el inferior no resulta exento,
no se deeconoce la responsabilidad de Ia Corporación 8 la que
pertenece.
Articulo 2;s8, n6m. 13.-En el delito de traición, 8e castiga
al que arrie o mande arriar en buque nacional la bandera de la
Yatria con ocasión de combate “sin orden del jefe”.
Artículo 2’76.-En el delito de espionaje, se castiga al que po-
seyera documentos o dato8 relativo8 8 la defensa naCiOua1 “Sin
autorización”. La disposicibn superior autorizhdole exonera, $Ior
tanfo, al inferior de responsabilidad.
Artículo 2&0.-En los delitos contra el derecho de gentes, de-
vastación 0 Baqueo, quedan inoperantes la.9 gravlsimas sancionen
8efidada8 a 10~ culpable8 de incendio, destrucciones, 8aqueo8 p

151
 ENRIQUE PORRES JUAN-SENABRE

otraa violencias, en el caso de intervenir “sin oIdel expresa de

sus jefes”.
Artículos :~27 a XX?.-Castigan el delito de desolwtliencia. En
(1 :\:%l st3 castiga al que \ariase el rumbo del buque 0 aeronave fi-
iado por el wnii~ndante “contrariando las 6rtlenes recibidas”. So
sv wpecifien de ddntle han de provenir esas órdenes.
Artírulo fUiO.-(‘astig;t al militar que en ocasión de peligro
abandonase cl buque, aeronave o máquina de guwra útil aún,
“sin orden 0 autorización legítima”.
Artículo 401.-Isl militar que “sin orden wnilwtentc” intro-
duzca o permita introducir lnws o rnateri;rs iufl;tnwl~les en paÍío-
les, polvorines 0 ;ilmiicenes cle efectos fácilmente combustibles.
.\rtSculo 427. níini. TL--Asistir ;i rn;iniftIst;~cinli(>s polític’as “sin
autorizaci6n”.

Art.fculo ti4F.--IAa negativa de entrada y registro al Juez ins-

tyuvtor. (‘11 l)u(]ttes. aeron;lves rxtranjwas. ohrleciendo las órdc-
nw (1~1 CapitAn y del (‘ímsul tic sn I);lís.
l<Il C!StOS CílSOS St3íilltltl0s, Iltlos SOII Vertl;ltlt*l*;ls exenciones ha-
SiltlW <‘Il la ortlrn <leI superior. En otros. son meras autorizacio-
nes 0 facultariows para una conducta determinadn, por lo que
la rausa eximente est!ì en wnlid;ltl en 121 po~~i;~ :ipli~:Ic~ióII tle la
ley.
Ffay que tener en cuenta que si t,ien la or&w clel superior h:l
tlr wtar dentro tlr sus i~trilmriones, en la esfera militar estAn
mih reatringitlas las facultades del inferior para es;imin;tr esilq
atribuciones, por lo que se hnce necesnria una iatrrpretari~n tifui-
tf\t iv-n (de 111qW t*s hena ItlWStI?l la 8. del Consr,jo Supremo de
Jnstiria Militar de 5 de octubre de 1955).

En este punto, no son muy numerosos los tertns que compo-

nen su *gimen jurfdico, que tampoco coinciden siempre con los
criterios doctrinales sustentados. Además, ni todos los países los

152
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

han suscrito, ni siempre acomodan sus normas internas a l;ls in-

ternacionales. Esta discordancia podría explicarse wiíalautlo que
mient,ras en el lkrecho interno se siente mas intensamenlc~ Ia ne-
cesidad & Ob<%.k~¿cia como b¿Isc clc la jcrarquí;r. (111 P1 iUt~~l~llil~i~:-
nal predomina la exigencia de justick.
A esto puede añadirse la ohservacibn (1~ ~0s \\‘t3nw : 14 lkw-
cho internacional no otorga al individuo una protección tan com-
pleta, al menos hoy por hoy, como ~1 .Ikwho interno ; por lo que
es Ibgico que prefiera seguir los tlic*ti~tloa y t?Xig<311viils tle Me.
Planteado en el puro terreno de la justicia. cs evidente que
el inferior no debería acatar órdenes criminales. Magistralmente
10 exponía S. S. León XIII (Ti&) al aludir a los casos en quta no
debería obedrwrse el mandato injusto del supwior, por ser 1:1
resistencia deber y Ia obediencia crimen.
En el Derecho internacional, adem& de estos Casos de imposi-
bilidad individual, existen otros tle rwponsabilidad de un Estado
que SGM~SSES (51) denomina “responsabilidad indirecta”, deri-
vada de los actos que realiza otro que se encuentra en cierta re-
lación de dependencia o subordinación rrspecio iI :1qu4l v. p.: l)ilís
bajo protectorado, bajo ocupación, etc.
La discordancia entre las legislaciones de cada paix motiva
agudos problemas v. g . : en el caRo de individuos o empresas que
en el extranjero obedezcan itrdenes de su Gobirrno : incluso en los
mismos aviones militares que Robrevuelen otros países siguiendo ór-
tienes; polkia que persiga fuera de su país a ciwtos tklincuentes,
etcétera. Constituyendo infracci6n en eI país que los juegue ,:ca-
br& apreciar la obediencia debida ? Frecuentemente peRa sobre Io:<
actores una coacciím presión intimidante. Suelen afirmar, adembs,
muchos autores que el Derecho no puede exigir conductas de h&
roes 0 mfirtirw.
Si se tiende modernamente R ajustar la sanci6n todo lo
I)oHible a 1a personalidad del culpable, no habr8 otro remedio
que reconocer que apenas o nada intervino el subordinado en la
orden que st> le impuso.

cm “Sapientiae Christianae”, 0 II.

(51) Cours Gén&al. Academia de Derecho Internacional de IA3 Haya,
1960.

158
 ENRIQUE PORRES JUAN-SENMRE

En este extremo, seAala RTEFM CXI.,M~R (52). el Derecho inter-

nacional tiene que partir de una base antioga ;I la del Derecho
Interno; IR de la culpabilidad del responsable.
El Reglamento de La TIaya de 18 de octubre de 1907 sobre Ie-
yes J- costumbres de la guerra terrestre, atribuía al propio Estado
la aanciún de lon militares que infringieran sus normas. En el
artículo 41, .w reconocía este derecho concretamente para las vul-
neraciones a las clausulas del armisticio. En el aneso al Conve-
nio, el art. 8 estableció que “los prisioneros de guerra deben aca-
tar las leyes, reglamentos y órdenes que rijan para el Ejercito del
Estado en cuyo poder se encuentran. Todo acto de insubordinación
sera castigado con la severidad necesaria”. Se impone, por tanto,
un deber de obediencia que podría estar en contradicción con lo
dispuesto por el país del que son súbditos.
Al acabar la 1 Guerra Mundial, se plante6 el problema de las
responsabilidades derivadas de la misma, eatableci6ndose en los
artknlos 227 y 228 del Tratado de VersaNee, la del Kaiser y otros
altos dirigentes alemanes. En ellos se centró la responsabilidad,
como cabezaa de la administración.
Durante la II Guerra Mundial, se dictó el 1 de noviembre de
1943 la llamada Declaración de 1Mosctí,por la que los aliados acor-
daron enviar a los oficiales y soldados alemanes y miembros del
partido nazi responsables de atrocidades p crímenes o que hayan
permitido su comisión, a 10s países en los que cometieron sus
abominables fechorías, para que fueran juzgados y castigados de
acuerdo “con las respectivas leyes de 10~paises li,berados y de los
Gobiernos libres que en ellos se establewan”. Esta declaración
era landable en cuanto establecía para la competencia. el “forum
iielicti comisi” ; lo cual era justo, pues alb donde se cometió el
delito era necesaria IR reparación, y existían las mejores prue-
bas. Pero encerraba el riesgo de que el psis juzgador no admi-
tiera circunstancias establecidas en el pais al que el reo perteue-
cia, y que hubieran influido det~isivamttnteen la realización del he-
cho, como podra serlo la obediencia.
Pa vimos, sin embargo que la legielari6u nazi no otorgó u:,

(62) Curso de 1960. Academiade Derecho Internacional de la Haya,

1960.

154
 LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO EXIMENTE

valor eximente total a la obediencia, por lo que el problema era

mhs teórico que real.
EI1 art. X dió eficacia a la obediencia debida sólo como posible
atenuante.
La actuación del Tribunal Militar Internacional, fué estable-
cida para aquellos crímenes que no tuvieran una localización geo-
grhfica particular.
IMa Declaración de Moscú fue, pues, un precedente para pro-
ceder a la represión una vez terminada la guerra. Así se dictó
para el Tribunal que se establech’) en Süremberg, el Estatuto de
Iì de agosto de IWi.,, y para el ,JaIN>nrl de í9 de enero de 1916. 15~1
este último, su art. R recogió la obediencia como atenuante fa-
cultativa. En el de h’üremberg se hizo análoga declararión cn ~1
artículo 8. Durante este proceso algunos encartados como Doe-
nitz. Haeder. .Jall y Keitel insiwtieron reiteradas reces en Ia obr-
ùiencia como motivsnte de su conducta.
El h’iscal franc& M. DEI M~TLONR, sefialaba que en un Estado
moderno organizado, la responsabilidad se limita a los que obran
directamente a su servicio. Los demás, los que no han tomado par-
te en la decisión y no han podido distinguir los caracteres crimi-
nales del acto, estan cubiertos por la doctrina de la fuerza mayor.
Adem4.s de estas disposiciones, en cada país se dictaron otras
clinposiciones para la represión de IORcrímenes de guerra. Así en
Francia. la Ordenanza aludida anteriormente de !?9 de agosto de
1944, que niega como eximente no sólo la okedienria debida, sino
incluso la obediencia a leyes y reglamentos enemigos: precepto
cíiscutible no 9610por la generalidad de su redacción sino también
por la contradicción que supone el haber mantenido antes de la
guerra relaciones con Alemania y venir nsi implicitamente a re-
conocer su régimen jurídico.
Jr-as INI, WSAL critica, ademas, el que admitiendo los críme-
ues de guerra como delitos comunes, no se aplicara la obediencia
clebida en los tkrminos en que la admite el :Irt. 327 del C6digo Pc-
nal franck para ciertos delitos.
En Mlgica tuvo 1111 carácter análogo la I,ty de 20 de junio dc
1947.
Con posterioridad a la guerra, la Asamblea General de In
0. S. U.. en su sesión de Paris acordó el ll de diciembre de 1948,

155
 ENRIQCE PORRES JUAN-SENABRE

cu relación al Genocidio en t4 ;IY~.4 exwnder lay rwpnsnbiIidade~

dimanantes, expresamente a particulares, gobernanten $ gober-
. nados.
Y’F:SPASI.wO v. PELIJ, en su “l’royecto de Estatnto tlv lil Corte
(Xminal Internacional”, decía en el art. Ya: “1. La orden de la
ley y el mandato de itutoritla(l legítima no puncho ser contGdera-
dos como hechos ju&ifiwnttAs. 2. Si Ia justicia lo esige, la Corte
podrá redncii* 1;1 pena ;lpli~iilltlO vircunstancins atenuantes. LA
Corte podrá eximir al acusado & toda respwabilidad. en caN
tie fuerza mayor o dc coaccií)n irresistible”.
Y en el art. .?i. tlWii1 : “Singún iicusado podrá in\o~ar. . . Nll
calidad de gobernante 0 ae funcionario”.
En 195.1, aprobó lil (‘omisión tlc Tkwdio internac~ionill, 1111
proyecto de Código Internacional de Delitos contra la paz y la
Seguridad de la Humanidad. En él se estahke en el art. 4 que
..el hecho de quv una persona aVus;ttla tic Ia cominic’,n de un deli-
to previ&o eti este Cd(lipo hii>a procedido siguiendo una orden
ùe Ru Gobierno 0 de UJI superior, uo le eximen dr wsponsahilida~l
imte el I)erecbo internacional. si en 1~8 cir’cunwtanci;~s prewlen-
te8 al tiempo de Iii ofcns:t le ñib posible no tlilr cumplimiento ~3
esta orden”,
tilo señala .ALH~RTO ~.T~,LO~ (23) en eston delitos Collt Ya kl I)ilZ,
en cuya clasific;lcií>n y drclaracií)n fueron wguidw lit8 pautas
señaladas en Nüremberg, SP mantiene el clásico principio de rw-
ponsabilidad pereonal, sin que rl hecho de actuar en obediencia
il órdenes exima por sí solo de pena.
Quewmos nosotros, por último. dextacar qur 4111todos estos
inoderuoR proyectos internacionales, se rehuye t;unbi(!n el estable-
cer una f«rmula fija de obediencia o inobetlienciil, tanto para efec-
tos eximentes como pura los atenuatorios (que es iii Gnica efi-
cacia ‘que M admite en 1Mecho internacion}tl)T errtableciéndose,
por el contrario, fórmulas flexiblen. al igual que habíamos seña-
lado al estudiar nuestro Derecho Militar.

(53) Derecho Zntermcional Público. Madrid 1959.

 EL MINISTERIO FlSCAL.
SU NATURALtiZA Y FUNCION
EN LA JURISBICCION MILITAR
@TV\csús WPEZ MEDEL
Capitán Auditor del Aire

SL.MdKfO: 1. INTHODUCCI~N .-II. EsqCE.HAS DE ORDEN FILOSÓFICO-JGRíDICO:

A. De carácter general: 1. El Ministerio Fiscal, representante del
orden social. 2. El Ministerio Fiscal y la paz. 3. El Ministerio Fiscal
y la Ley. 4. El Ministerio Fiscal y la seguridad jurídica. 5. El Mi-
nisterio Fiscal y la equidad. B. Esquemas jurídico-penales: 1. La
“defensa del mínimo ético”. 2. La naturaleza del delito. 3. La pena.
C. I:sqwnras de lo penal militar: 1. Origen histórico-castrense de
lo penal y la unicidad de Jurisdicciones. 2. I,a guerra. 3. El delito mi-
litar 4. Los valores 6ticos de la institución castrense.-III. CONFI-
CURAcl6X JIJRfDICO-POSITIVA DEL MINISTERIO FISCAL: -4. SU diferencia
con el Ministerfo Fiscal ordinario: 1. Por su organización. 2. POI
la especialidad de Jurisdiccidn. 3. Por la dualidad de representa-
ciones. B. El “Fiscal militar” y el “Ministerio Fiscal jurídico-mili-
tar”: Consideraciones fundamentales. C. Caracteristicas del Minis-
terio Fiscal: 1. En cuanto al personal. 2. En cuanto a su misión-
ejercicio. 3. En cuanto a su misión-función: a) Genérica. h) Espe-
cffica. D. Imfepenrfencin funcionul.-IV C~NCLCSI~NES.

1. INTRODUCCIÓN

Aun dado el sentido courrc*to del temario propuesto (l), se

hacen oportun:ts unas líneas qur’ thxpliqueu la’ orientación dt4
trabajo. qw rinticipeu, así, las haces sobre las cuales se trata de
inwstigHr. tlv intel*pret;lr 0 construir Iliiil lwrín (‘II torno H I:I
inHtituciGn Jlinistwio Fincal.

(1) Trabajo redac:sdo para el “Curso de Capacitación”. Junio 1960.

157
 JESCS LOPEZ YEDEL

primordial importancia : “Toda disposición u ordenanza jurídica

trata de servir al mismo tiempo tres finalidades: otorgar jUStiCi$
promover el bien común, crear seguridad jurídica.” (R~BRWH :
El espíritu d-el Derecho %.glk Madrid, 1958, pfig. 65.)
El Minif&rio Fif$cal es algo que está apa~el~tenlente inserto,
nada más, en el mecanismo de la realización (1~1;1Justicia, 0 afin,
si se quiere más en concreto, de la .Tusticiu militar. Yero sin
duda, al propio tiempo, nos encontramos con umI serie de cua-
lificaciones previas y posteriores que obligan a enmarcar m6s
ajustadamente el tema: son las previas aquellos esquemas de or-
den filosófico-jurfdico que enhebran y encau&?n la nctkirtad, la
uctuaculn y el ser del Ministerio Fiscal. 6on las posteriores,
aquellas que cristalizan en las instituciones jurídico-penales cas-
trenses, con los problemas consiguientes en cuanto a su diferen-
ciación, su unicidad dentro de la justicia penal, sus manifestn.
ciones propias.
Este estudio, por lo tanto, tratar8 de establecer las bases de
la institución del Ministerio Fiscal, aquellas que están por en-
cima de una consideracibn meramente procesalista o estrictamen-
te jurídico-penal. Kas interesa ahondar en sus raíces o, por lo
menos, ofrecer las perspectivas genéricas que enmarcarbn cual-
quier otro posterior intento.
Aclaremos, como problema de método (2), que, aun cuando por
el ejercicio de este Ministerio pudiera representar algo nuestra
experiewia, no nos interesa aquí un planteamiento empírico, ni,
aun siquiera, un mero discernir sobre los ingredientes socioldgicos
especlficos que el Ministerio Fiscal, en la Jurisdicción castrenw,
implica: tampoco una predisposición Zeg&ta 0 po.uiti~*ista.que
.se limitase a la transcripci6n 0 comentarios, m8s o menos cien-
tifistas, de los preceptos que lo regulan en el Cbdigo de Justicia
Militar o en el okdinario.
Ciertamente que el perfil humano, el empírico, el sociológico,
el positivista y aun el existencial son interesantes j- estar&n “pre-
sentes” en nuestro estudio, que, como declamos, trata de inda-
gar el esquema general que: m8s 0 menos apretadamente, nos vay:

(2) CARNELUTTI, en Metodología del Derecho, 1940, pág. 10, habla de

“m&odo de la indagación sobre el m6todo”.
 EL MINISTERIO FISCAL

:I dar el verdadero sentido, ese que está por encima de las leyes o dr:
los hombres, porque ae basa en la naturaleza de las cosas, porque
responde a los móviles constantes del vivir humano en sociedad;
algo así como una luz proyectiva que nos haga ver u otear la
plenitud panoramiea del Ministerio Fiscal bajo aquella wru lee,
rectu ratio, tuztwae oompwem, difuma i.m omnes. cmatms, w)n-
pitena. (CICER~X: IIT libro de Lo Rcpúblka.)

El Ministerio Fiscal (2s algo &.P que una rrctiuidud, que UU

hombre o un grupo de hombres, que una parte; por eso, y sin per-
juicio de las matizaciones que nnis adelante wñalvmos, vamos a
ll-azar ese esquema general que nos ponga en antecedentes sobre
cual pueda ser su verdadera naturaleza, p cual su función y sen-
tido en la Jurisdicción castrense.
T aun dentro de la correlación y la mutua conexión que unos
ingredientes de orden filosófico-jurídico siempre guardan, cuando
no existe predixposición ni prejuicio, vamos a situarlos en las tres
vertientes fundamentales :

A. Esquenlrrs filoe6fkoa-jurídicos de mmíctcr gsnewrl

Pertenecen al reino de los finea (3) o de los ccvmetidos sociales

que ha de cumplir toda institución jurídica, y tendríamos así, en
terminos generales :
1. E’I Ministerio F&cal, reprcsoutawte del orden aoainl.--13
orden social no es sino expresion del orden de la naturaleza ixn-
primido, mejor que impuesto, por el Creador; ai bien, el ser hu-
mano, con NI libertad y responsabilidad, se torna en protagonis-
ta de él.
La sociabilidad connatural al hombre --el hombre lleva en si

(3) Dejamos a un lado los equemas conceptuales o Zbgicoa que fueron

aplicables. V., no obstante, Gmck MAYNEZ, Lógica del concepto jrtrídtco.
México, 1959.

169
 JESL’S LOPE2 YEDEL

mismo la sociedad, venía a decir Mella- tiene, udctnán, v tiende

a hacerse ordenada. El orden xocial representa el subwtracto pri-
mario sobre el cual se erigeu después las grantlex sociedades. eco-
nOmicas s jnrfdicas. Pero el orden no es mera coexistencia de
intereses (recuérdese la moderna “jurisprudencia de intereses), ni
de grupos, ni de antagonismos. Fil orden, con su dinamicitlad, re-
quiere la a.Zfrri&d; el otro, lo que en un sentido metafíwiro-religio-
SO. sería el prítio; y para que estas rel;wionra y alteridad St'Rll
fecundas en la sociedad exigen una justicia, una csactitud, una
medida. 0 máx claramente, el orden wcii~l ha de ser j~8to. y no
en simple medida de utilidad, o de conveniencia o de oportunidad,
sino justo en la dimenaiím natural de Ia propia Juxticia [‘na.
k;I Jlinisterio Fiscal, sin pretender apurar ;Ihora tA;t su con-
figuracibn, está, sin duda, en el engranaje del orden social, y es
CI que 10 IYplï~S~Ilt;l. Ikr eso es algo más que uu simple uctf~u-
dOr; por eso su existencia institucional se justifica incluso sin
1:~ existencia de UU proceso. Fl 3fiuisterio Fiscal “representa”
e* orden no en el punto neurálgico 0 terapéutico de un;~ 1rsicjii
0 de 11118 infrwci6n ; es verdad que su actuacibn normalmente ue
hace viva entonces; pero SU misma independencia, su “desperso-
nalitación” en el proceso asumiendo el papel de la Ley, interpre-
IánttdIiL son indicios de que el Ministerio Fiscal se ;tcerc;t mucho
H esa representaci6n del orden social justo.
1. 61 ~fini-vtwi(~ ~%.wx7l !J kh ph. *--La ])ilZ se lia wnitlo defi-
niendo pscolásticamente como la trampilühL en el ordm. Es d*
cir, que es el aditamento inmediato de ese orden. es SU frUf% f-3
mas wrcanamente, la dimensión humana palpable r viva del or-
den social justo (4).
~1 orden social justo debe producir la paz; si ésta --en el in-
dividuo, o en law familiaa o en los grupos sociales- no se produce,
;tquél difícilmente lo será.
El Ministerio Fiscal, por eso de que su existencia se justifica
y explica. por encima de las colisiones de intereses, sin ser Paci-

(4) Este orden social justo lo entendemos aquí en Su re:alidatl meta-

física y humana, independientemente de las conexiones de oportunidad
0 de unidad en que hoy pueda asentarse la paz. V. Les bflS2.S CUltUrelka
de l’wzitfi europbenne, Bolzano, 19X
 ZL MINISTERIO FISCAL

jiardor, si que ofrece esta dimensión en orden a la paz social, como

representante del orden social mismo. El Juez eztt8 más en la lf-
nea de la beligerancia, es decir, en la posición de un reivindicar o
de reetanrar la paz; el Fiscal la ostenta bajo el prisma y el ea-
piritn del ordenamiento jnridico, y se mueve en ene tramo recti-
lineo sobre el que el propio Juez habra de pesar y sopesar.
3. El Ministerio Piecal y la: Ley.-Es la dimensión que II&
claramente se advierte en los textos positivos, y de la que emana
su fuerza inmediata, aunque no su justificación Intima. En la
Jurisdicción militar esto esta consagrado en el formalismo de la
petición de pena, cuando el Fiscal viene a decir, puesto el Consejo
de Guerra en pie : en nombre de la Ley... solicito.
De las muchas consideraciones que esta faceta nos brinda, ad-
virtamos tan 6610que esta “Ley” (con mayúscula) es sinónima &
JwrttcCa; que el Ministerio Fiscal se ve orientado y guiado bajo
los textos legales, pero que cabe en él la interpretación, la apli-
cación en favor del reo, la petición de la misma absolución.
El asume, es verdad, la defensa de la norma; pero él se mue-
ve dentro del esquema iuana.turali~ta que pueden dar los hechos
con “naturalidad”, es decir, sin la afectación de los intereses
de los perjuicios o de las hinchazones que pueden acudir al pro-
ceso, aunque, en intimidad, sean explicables o humanas.
4. El hfinbterio Fiacxcl y la seguridad jurídka.-Prescindien-
do de los problemas ontológicos que la seguridad jurídica planten
en una reflexión filoasófica en torno al Derecho (5), aquf no nos
interesa sino apuntar esta dimensión sobre la que se mueve el Mi-
nisterio Fiscal. Se trata no ~610 de una seguridad juridica de
tipo negativo, tal como normalmente se viene entendiendo en la
ciencia o teorfa general del Derecho, sino esa otra positiva p pro-
gresiva que permite, .por au sola realizaciõn 0 mantenimiento, la
realización de otros V~~OIVS y derechos p~eritiv~a
Creo que, al igual que la función del Registrador, esta mas
cerca a la del Fiscal que a la del Juez en la realización de la segu-
ridad inmobiliaria, pienso tambibn que el Ministerio Fiscal es el
que encierra esa parcela de seguridad jnrldica en el orden social de
una manera mas palpable. No es ~610porque en materia penal ya

(5) V. mi trabajo La segurfdad jurldica, “F¿evista Estudios Deudo”. 1961.

 JñsUS LOPm -EI.

sepamos que normalmente se dad esta intervención de oficio, con

certeza de que la infracción sera advertida y acusada, sino por
la confianza publica en que descansa el ejercicio de ese “Minis-
terio público”.
Este aspecto resulta muy interesante si pensamos en que en
las últimas orientaciones de la ciencia penal ae advierte una ten-
dencia a adscribir al Derecho penal la “defensa social” (cfr. Lu-
GAZ: Ifumuni~mo, Errtculo, Derecho, 1960, pág. 174), con toda una
serie de “medidas de seguridad” que están previas a toda infrac-
ción punible.
Divagar aqul sobre las posibilidades de “intervenciones” del
Fiscal en esa esfera de la segnridad jurídicopenal, en funciones
tuitivas, paternales o de prevención nos llevarfa muy lejos. Lo
que sí podemos decir es que si bien en la práctica algunas de
estas tareas están asumidas por Tribunales especiales o por los
Jueces, ellas, en su naturaleza c independientemente de su descrip-
ción actual, pertenecen más acertadamente a la esencia de lo qw
el Ministerio Fiscal representa.
5. La. ~reaZ&w&n de Za jus&iu.-Pero, sin duda, de todas las
dimensiones de orden filosófico-jurídico de carácter general so-
bre las que se mueve y se erige el Ministerio Fiscal, la realización
de la justicia (6) representa, a mi modo de ver, SU máximo ex-
ponente.
La justicia, ya entendida por ULPIANO (II@. 1, 1, 10, pr.) como
constan8 et $WQXtU43 voZun.tas iu 8uum cuíque triques, erige
la determinación del 8uum CIL%W; no es poco conferir como obje-
jo metaempírico ese dar a cada “uuo” lo “sumo” ; pero vendrA luego
la determinación ontológica, es decir, no meramente formal del qub
es lo SUSOde cada uno. Pues bien, uno de los momentos en que
se hace candente este problema ea cuando dentro de la captación
unitaria de la justicia se plantea el fraccionamiento de la justicia
a traves de lo que WERSER GOI.ICW‘R~II+T llama “el reparto” (cfr. Ln

(6) CARLE (cit. por DEL VECCHIO, El concepto del Derecho, p&g. 75) se
refiere a la noción de lo justo como “idea arquitectónica de la sociedad”,
pero a nosotros nos interesa aqul, la realizaci6nestructural dinámicay vi-
va de lo justo.

i0a
 EL MXNISTERIO FISCAL

Ciencia de la Juatbia, 1958), una de cuyas formas no autónomas

sino “autoritarias” lo constituye el proceso (7).
La realización de la justicia es algo de orden superior a la
realización del ,Derecho mismo. No desconocemos las profundas
desviaciones que en las doctrinas y en las legislaciones positivas
existen respecto de la afirmación primera. Pero por más vueltas
que w de a la prioridad entre los fina de los ordenamientos po-
sitivos, éstos serán siempre instrumentales en relacion con la as-
piración humana 1 social de una justicia hecha realidad. T cn
materia penal, como luego veremos, esta finalidad queda aún más
fuertemente resaltada.
El Ministerio Fiscal asume, tn ese “reparto”, la posición que
cn principio s~ mueve por los imperativos de la misma justicia:
61 tiene como si dijeramos a su espalda, y a su espera la sociedad
rntera y la justicia que se va a insertar en aquálla. Su decisión
suprema corrrsponderá al Juez, ,pero su impulso, su puesta a
prueba, su ostentación queda asumida por el Ministerio Fiscal.
8i se quiere, él asume esa “conciencia penal” que radica en el
fondo mas intimo del hombre. Se morera quizá en el límite que
110 es positivista, sino principio general del Derecho, en favor del
reo, ndlum crimen sine previa. lege,; pero aun así tendra facultn-
des pnrn instar a los ‘L’ribunales la posibilidad de éstos de hacer
llegar al Gobierno los supuestos diguos de represión que no
son figuras delictivas penales (art. 3.” del Código penal común).
6. El Aíiniatetio Fi.wnl y la equidad.--Queda completado este
esquema si insinuamos aquí una última faceta, la de la equidad.
La equidad, que es la justicia misma, pero inserta de sentido hu-
mano, de temple social, de reciedumbre positiva. El Ministerio Fis-
cal se sitúa siempre en el terreno de lo doblemente justo por justo y
equitativo. Las pwtes son eso, partes; pero, ademas, en la apli-
cación de la ley se mueve en los tfkninos y esferas más propicios
a la justicia misma, sin explotar supuestos, sin forzar interpre-
taciones. &ran los hechos, quizas, los dudosos; pero la norma
aplicable sera aportada por el Ministerio público en BU forma
mas ajustada. Más aun? dentro de la graduacibn de las penas,

(7) v. c-~I, Te& general del delito, 1941, apartado “Teorla

del proceeopenal”. págs. ll-14

163
 JZSS LOPEZ YEDEL

él adoptara la fórmula intermedia que ~610 la concurrencia de

atenuantes o agravantes puede paliar ; el grado rn0&0 d-o la ponu
es, sin duda, el gran resorte que el Ministerio Fiscal posee por ser
equitativamente justo.

H. Esquenbas jurídico-penale

Por lo indicado anteriormente, y por las alusiones a la mate-

ria penal ya puede colegirse este otro grupo de aspectos que
es& sin solución de continuidad, pero que asl lo recagemos mas
separadamente para resaltar su importancia. Son, los esenciales,
los siguientes :
1. La “defe)Ma del mínimo étkW.-El orden social se mau-
tiene vivo (8) por dos grandes grupos de resortes; unos de ca-
rácter ético, y otros de carkter jwíd~o. En los primeros hab&
sus calificaciones, derivadas de la procedencia 6tica o del sentido
Atico concreto que propugnen, o de su raíz religiosa misma. Pero
pi no queremos perdernos en eticidades de mera situación, de uti-
lidad o de compromiso, la 6tica ten&& su proyección teológica y
religiosa, p en cualquier caso su asentamiento en la naturaleza
del homhre. como justificación y sobre todo como cauce. Y en las
de carkter jutidico, también existirán su8 variantes en razón de
la maeria “juridica” de que SCtrate: civil, penal, etc.
Ahora bien, los supuestos filosófico-jurldicos de orden penal
comienzan por la defensa del mfwimo ético Sn&penrrabk para la
existencia de los grupos sociales en armonla y paz justa. Ea decir,
la materia penal se erige en el momento en que se pone en peli-
gro ese m4nimo ético, puesto que entonces la vida social, que tie-
ne una naturaleza, aunque progresiva. condicionada al orden so-
cial, se quiebra Entrar6 aquí una gama variadísima: si es cahgo,
ai ea defensu, si ee prevetaoih~ si es ejemplaridad. Y m4s frondo-
sa a6n es su matización tí,pica delictiva, singularmente en el area
de loe delitos comunes o de los llamados “políticos”.
Pero en cualquier caso, el “mínimo Btico” indispensable ter@-

(8) V. RIJ~ZGIM~NEZ,Derecho y viti humus. Madrid, 1957; págl-

nas 35-109.

164
 versado o quebrado es el que es asumido en su defensa pública
por el Ministerio Fiscal. En la justicia hab& otros momentos más
o menos sublimes: la ejecución suprema, el cumplimiento. Pero
la repreNentación ético-social de ese mínimo ético es la que el
Nnisterio Fiscal ostenta en la esfera penal.
2 La naturaleza íI.41 delato.-Lo anteriormente expuesto y¿i
1108puede aclarar algo de la naturaleza del delito. Cfr. DORADO
MONTBRO: “-~ES posible una definición del delito?“, en su Dew-
cho protector de los artnc+uzles, 1916.FRANK: Philoeophie du
Dmit penal, 1%X) Por lo menos en la complejidad de los diver-
sos aspectos (9) que 8e ponen en juego. Porque efectivamente el
minimo Btico indispensable para la existencia del grupo social
110sda la sinosis del delito natural, pero es una materia penal en
la que se ponen en juego nn sin fin de factores de orden natural,
c(ne hay que mantener, que fortalecer y? a vetea, presumir o sobre-
entender. Ron, por ejemplo, la naturaleza caída del hombre; su
predisposición connatural a la sociedad por encima de su bondad
o malicia intrínsecas; la irrupción de la vida de Gracia, del Per-
(Mn y de la Misericordia: la privación posible, como consecuen-
cia del delito, de la libertad que es, al decir de KANT (Introduc-
ci&n al concepto del Derecho), el zlnim derecho natuml; la con-
vulsión íntima que el delincuente como persona sufre y Ia lesión
que el afectado recibe,, junto a la trayectoria social y BU impacto
del delito.
Eeto hace que toda teoria del delito tienda a asirse en formu-
laciones legales positivas, y esto no implica un positivismo jurí-
dico ni nn formalismo, sino que es la INZMna>turaZmínima sobre
la que la sociedad, el delincuente y la justicia quebrantada dis-
cnta.Il.
Es de&, que esta remisión a la garantia de la formalización
de los delitos en textos legales viene exigida por la naturaleza de
uu Derecho penal, que sea, no precisamente POSitiViSta, Eh0 no-
toriamente progresivo. El Ministerio Fiscal, en cuanto inetitu-
&ju positiva de recctiza&n de ju&cia, tambien ofrece eaa doble
dimensión iusnaturalista y positiva, de manera Oow&lraZ.

(9) Sobre los estrictamentepenales.V. CARNELU~TI.

Te&..., obra ci-
tada: págs. 15 p sigs.
 Jrcsw LOPEZ ha-DEL.

3. La penu.-Independientemente de los sistemas procesrùes

penales en orden a la manera en que la pena se interesa 0 se sO-
licita -dos modalidades esenciales : con petición concreta de pena
por el 15inisterio Fiscal o simplemente solicitando éste la culpa-
bilidad, o no dejando al arbitrio del Juez o del .Jurado la imposi-
ción concreta de la pena-, la pena representa una consecuencia
inherente al delito, y que participa de una parecida dimensión iu?-
naturalista en cuanto a su justificación (10).
Es cierto que aquí nos podríamos tantear c>nun plano filosó-
fico-jurídico el problema de su fundamento (teoría.9 del co?wen-
timienfo del delincuente, de la retr8w&h, etc.), de su finalidad
individual o social. (Cfr. RADBHUCH: Filosofía dd Derecho, pá-
ginas 212 y sigs.) Pero lo importante es subrayar c+mo en la me-
dida de esa pena, el Ministerio Fiscal asume tambih ese primer
momento inicial orientador que es guía equitativa para el Juez.
T IIO porque éste se deje llevar más o menos de la petición fiscal,
sino porque el Knisterio páblico, al mostrar en concreto su aú-
plica penal, tiene que fundamentarla, y deja traducir toda la fi-
ualidad consustancial de la pena. Frente o ante la petición de Ia
acusación privada, dp la defensa,, en la que las jusJtific:wioner,
morales son de un orden muy genérico, el Fiscal penetra impar-
cialmente en las finalidades de la pena, en su justificación, en
xu matización fundada.
Bi el delito eu acción amtijuddim,, culpable y típicamente pu-
tbiòle (OUA~LART, en Lecciones de la Cátedra de Derecho Penal, de
Zaragoza), la pena viene a restafiar (11) todo cl contorno social,
y no meramente persona1 violado. Y el Fiscal. al situarse en aqu&
F no exclusivamente en fiste, es algo más que cooperador de 1z-1
.Justicia, es un redizatlfw (le la j~4nt2cin pmml a través preci-
samente de su postura ante la pena.

(10) Muy claramente advertido en nuestro’ “Alfonso de Castro”: pena

es paslbn que inflige un daAo al que la sufre, contralda por pecado pro-
pio y pasado. (Cfr. De potestate legis poenazis, lib. 1, cap. 3-2.) Tambih,
Estudios sobre Derecho Penal, de Roeder. 1875, en el apartado “Fmda
mento jurídico de la pena correccional” (p&gz+. 445 y as.).
(11) Sobre el fin de la pena v. CUELLO CAIA~N, Derecho penal. 1947,
pAginas 535 v sigs., con la bibliografía por 61 citada.

166
 EL MINISTERIO FISCAL

C. Eequema & lo penal-militar

8i 10s esquemas filosófico-jurídicos primero, y los de orden ju-

rídico-penal despubs, vienen configurandonos las dimensiones ius-
naturalistas sobre las cuales la naturaleza del Ministerio Pk,cal
ha de concebirse, estos otros nos daran ya mas precisamente sn
contextura. Y como en definitiva el Ministerio público, en la es-
fera penal-militar, no es sino una parcela, un resorte más en el
engranaje vivo de toda la Jurisdicción militar; examinando los
esquemas de este, en sus modalidades típicas, habremos dado un
paso importante para una posterior calificación. Examinemos los
siguientes punto8 :
1. El origt?%hktbrico-cask?n8e & lo penal y la un.W de
las Juriadkione 8.-T-a atribución de la justicia ha sido tradicio-
nalmente unida al eje?&% del poder, d-el fw?zdo. La Hi&Wia
noa ofrece constantes muestras de ella, y su prueba? y, sobre todo,
PU justificación metafisica p óntica y social pertenece al problema
de la ordenación de las estructuras sociales, de la jerarquización
de las normas, y de la proyección, incluso ético-religiosa, que Dio8
hace en el gobernante de sn sabidurla y poder.
Aqul estaría todo el problema del Estado de Derecho, y antes
del Estado teocratico o de justicia (Cfr. HOLFI%IX: Historia de
la Ftiosofúz politica.) No nos vamos a detener ahf ni tampoco en
cómo se “organiza” en ese Estado social ,de Derecho esta adscrip-
ción constitucional o programatica (12). Lo importante es preci-
sar que el ejewicio de la justicia por el cumplimiento y aplica-
ción de la norma jutidica, por esa inherencia al Mando y al Po
der, ha tenido a su vez una adscripción al poder castrense, al po-
der del Ej&ito. Este ha sido siempre arma de justicia e instru-
mento de realizaciones justas. Poeiblemente su importancia haya
sido mayor en sociedades con predominio de las clases militares
o en momentos históricos de convuleiones guerreras frecuentes.

(12) pues, incluso, el problema, podría llevarse aún más atrás, a 10

que en el título y en el texto justifica El W~W rt@mn polftico según
Santo T&, de DEMONGEOT. Madrid, 1959; que es el r6gimen que mejor
ream el bien común justo, y según determinados esquemas “polf~cOe”
que tratan de concretarlo.

167
 JESUS LOPE2 YEDEL

]‘ero hasta en el mismo ‘proceso de Nuremberg se ha visto sepa-

rada de la esfera ordinaria o de los Tribunales ordinarios el jni-
cio sobre los wkninales que llamamos de guerra; sin embargo, loe
presuntos atentados a la paz internacional pudieron haber sido
obwrvados bajo otra más serena Jurisdicción.
Para sí, pues, y para la sociedad, además, el Ejkcito ha sido
y ha representado un instrumento de justicia. El que ahora mo-
dernamente su estructuración, su ordenación o su diferenciación
funcional revistan casi siempre consideraciones ticnicas, @ien-
tlficas o de oportunidad, no nos libra de reconocer que en el ori-
gen histórico del Derecho penal haya pesado la .Jurisdicción cas-
trense extraordinariamente.
En esa “civilización” de lo ‘<militar” en aras de la justicia pe-
nal, el Ministerio Fiscal con sus características propias en lo ca-
trense, no es sino un eslabón más que viene a configurar la matiza-
ción de esta esfera juridico-penal militar, dentro de la unicidad
de la Jurisdicción, como expresión de la justicia una.
La Jnrisdiccibn militar, que históricamente ha sido anteceden-
te esencial de la Jurisdicrión ordinaria, en un proceso muy com-
plejo, ha tenido -para que lo fuese en serio- una institución in-
declinable, el Ministerio público, cuyas modalidades comparati-
vas uo son del caso examinar aqui. Pero la presencia histórica del
Ministerio Fiscal en la raiz castrense del ejercicio de la justicia
por el EjCrcito, es un hecho penal y sociol6gico comprobado, dig
no de tenerse muy en cuenta.
2. La guerra.-La gnerra constituye una “constante históri-
ca”, que nos delimita y nos acusa una tensión humana (13). Bien
dice RADBRUCH que “el sentido especifico de la guerra lo consti-
tuye la victoria y la derrota, es decir, la decisión de un litigio
-si se trata de la decisión de un litigio juridico o de una cues-
tión de intereses-, es decir, una colisión de valores, es otra cues-
ti6n”. (En Filoeofia . . .. ob. cit., p&g. 267.)
La guerra, con toda su problemM.ica ante la Etica, la Filoeo-
fla y aun la Teologfa -recu&dense las “causas justas de la gue-

(13) El mismo KELSF.N (Te& general del Derecho y del Estada, Mé

xlco, 1950;p&g. 247) no se escapaincluso a ofrecer la faceta “ciudadana”
que la guerra y el servicio militar obligatorio encierran.

168
 ZL MINISTERIO FISCAL

rra en las que tanto insistieron nuestros juritìtas del siglo XVI-,
representa una “instancia jurídica” en la que la humanidad ha
jugado y ha puesto a prueba en expresión máxima su misma ten-
si6n colectiva, como expresión de esa otra más íntima del hombre
consigo mismo en el conjunto social (14).
El llamado “estado de guerra”, como hecho social, político y
militar, no hace sino traducir en su misma elemental terminolo-
gía un hecho que no es per awidens ni per tnczdens, sino un sta-
tu.9, cuya permanencia 0 cuya persistencia, si no radican en la
cotidianidad, sí se afincan en su catalogación socia1 indeclinable.
Es importante, sin caer en subjetivismos falsos ni en pesimis-
mos vacios, partir del hecho social de la guerra en su status, por-
que ello dar8 la clave de muchae cosas: primero, la justificación
del EjCrcito como institución permanente adscrita a ese statua
en una finalidad b8sica de “preparaci6n para la guerra”, que, en
definitiva, no es sino, según frase bien conocida, prepararse para
la paz ; y segundo, explica la existencia de esa Jurisdicción mili-
tar que no representa una excepción forzada a la ordinaria, sino
que implica a su vez el reconocimiento de una “especialidad” o
de una categoría óntica en orden a la <‘decisi6n del litigio”, pues-
to ya ‘de manifiesto de manera perentoria, crucial y urgente.
El Ministerio Fiscal representa y ostenta la justicia en esa
Jnrisdicción de guerra. Diríamos que una sociedad o una colecti-
vidad “preparAndose para la guerra” tiene que comenzar por
autodisciplinarse y por ser “justa” en sl misma. Los fines de la
Jurisdicción castrense, y su ámbito -por las materias delictivas
0 delitos, por el tigar delictivo 0 por las per8ona8 re8ponsabkx
(cfr. los arts. 6.“, 9.” y 13 del Código de Justicia Militar especial-
mente)- discmre sobre bases organizadas, técnicas o cientificas ;
pero la institución Ministerio Fiscal est8 justificada por algo m8s
que por razones de competencia. Precisamente hay un ámbito
normal de la Jurisdicción castrense en tiempo de paz ; pero tam-
bi& precisamente se ensancha connaturalmente cuando se provo-
ca una tensión social importante, y entonces la Jurisdicción cas-
trense se er@ en compromisaria de la paz pública en 108 esta-

(14) Cfr. SUÁREZ, Gua-ro, intervención, paz internacional. Estudio y

traducciõn de F%R~A, Madrid, 1956.

169
 JESUS LOPE2 YEDEL

dos prebélicos -estados de alerta, estado6 de guerra, Según los

caeos- y aun en la yerra misma. En definitiva no se hace Rin0
desplazar la “inatrumentaci6n” de la justicia, y el Ministerio Fis-
cal, en la Jurisdicción castrense: ensancha también SU repon-
tación pública y contribuye a la realizacibn de la justicia en una
sociedad de guerra.
3. El delito nilitar.-lo anterior nos pone en antecedente in-
mediato de otra peculiaridad en la materia delictiva-militar, que
tendrá BUrepercusión al fijar el Ministerio Fiscal en la legislación
española.
Efectivamente, se parte de dos grandes fuentes: una, de orden
positivo 0 Ze@: “son delitos o faltas militares las acciones y
omisiones penadas en este Código (art. 181, parrafo 1.‘) ; otra? de
orden cuasiZegieZa.tivo: “Lo son, igualmente, los comprendidos en
los bandos que dicten laa Autoridades militares competentes”
(parrafo 2.0 del art. 181).
El delito militar (15) tiene, pues, esa doble manifestación,
que lo hace tipico y caracterfstico. 8on numerosos los problemas
de orden filosófico-jurídico y aun de tknica juridica que la “crea-
ci6n” del delito militar, por el Bundo de guerra, plantea. (V. QUE-
ROL: Princi@s de Derecho Militw esp&ñoZ,tomo 11, páge. 14 y
siguientes.) Pero el problema no es ciertamente nuevo. Ya STA?~-
J.ER (Tratado de Filosofía del Dereoho, 1930, p&g. 367) hacía
notar los dos modos de cómo el Derecho puede remitirse al arbi-
trio del juzgador: bien dejando a &te que, dentro de la amplitud
con que lae leyes le guían. btmque la norma fundamentalmente
justa y la interprete y aplique de forma equitativa, o bien renun-
ciando la Ley, de antemano, de un modo general, a dictar norma.9
propias, t&nicamente formadas para ciertos caaos futuros, para
los cuales 8e confía en el juzgador, facnltandole para elegir la RO-
lución justa.
Laa leyen de orden ptiblico (16) p los C6digoa ca.&renrJes re-

(15) Esto es independiente de la adscripcibn a una jurisdicción cas-

trense de determinados hechos. Así la tendencia a elevar a esa u otro
tipo de jurisdicción especial, delitos cometidos en el mar o espacio a&eo.
La legislSCión penal espacial del futuro, sin duda, por razones de seguri-
dad nacional o internacional, tendti esa adscripción.
(10 Cfr. la nuestra de julio de 1959.

170
 EL MlNISTERIO FISCAL

Presentan algo de esta segunda modalidad; claro es que no resul-

ta desorbitada tal posibilidad, porque se trata, como indicába-
mOs al principio, de unas indicaciones graves de la paz social;
la vida social en esas condiciones resulta también material, mo-
ral y socialmente distinta, muy condicionada a la sobreexisten-
cia, a la perentoriedad y, sobre todo, en tensión suprema para
la salvaguarda esrncial de unos valores, a los que tanto hay que
supeditar. Es como si el minimo Ctico indispen&& ae generali-
zase, se hiciese colectivo y comunitario. Claro es que esto plantea
problemas: problemas de una guerra justa, si se trata de una
guerra internacional ; problemas de la b6rebelióncontra el tir;(no”:
si w3 guerra interior.
Pero lo importante aquí es subrayar que esta leyes en Mar1
CO, como las llamadas Hi,ti&fl, responden IL situaciones de anor-
malidad. Los wsortes de la ,Jurisdiwión castrense tienen, sin
embargo, las máximas garantías, y de aquí, en definitiva, que
ese ensanchamiento de la materia penal-militar haga posible y
justifique la intervención del ,Ministerio Fiscal. Todavla más, la
califique en eae doble matiz de que hablaremos luego: Ministerio
Fiscal Militar y Ministerio Jurídico-Militar.
4. Loo z~alt.weséticos de Za imtituoidn castrense.-Ta natura-
leza del Ministerio Fiscal no podría ser debidamente atendida si
no hici&amos aquf alusión a los valores de orden ético y también
humano que el Ejército encierra.
La justicia “en” el 14:jército, que es la finalidad primordial
de su jurisdicción, obedece singularmente al hecho de que la
institución castrense es una colectividad cuya fuerza y efkx-
cia se basa en el mantenimiento de unos lazos morales puestos
en tensión, a prueba, en la cotidianidad tk BU vida. Cualquiera
que conowa 1~ Ordenanzas Militares (l’í~ o las consignas más
conocidas en torno al cumplimiento de Ion deberes militares, se
encontrA a cada paso con una serie de hitos que son como 10s
*mgforos de una ciudad de gran circulacií>n y movimiento: ~1
cImm a b pate, la d&xipZina, el valor, la szlb~di~ti, el MW~-
ji,+,, el comp&&mo, la Zeakd, la jernrquía, la obediencia, la
prontitud en el Se?-~k?kI,el reqxto... son virtudes que enhebran

(17) V. Od.emntas del Ejército, 14 ed., Madrid, 1942.

171
 JESGS LOPE2 MEDEL

la vida castrense, que es colectividad, que es familia, que eS en-

tidad Permanente al servicio de ideales que transcienden 108 Pu-
ramente humanos. El fruto de esta tarea o de e8ta labor nO Se
queda en la esfera individual como una rentabilidad negociada,
sino que ae proyectan a la sociedad misma, y no siempre palpa-
hlemente 0 8 primera vista.
Este modo de ser, este modo de estar, este, incluso, estilo y
modo de concebir la vida es lo que hace los cimientoa para el
orden colectivo-social de la institución castrense. Es lo que ca-
lifica y especializa su propia Jurisdicción.
Los delitos militares, loe m&s tipicamente militares, 8on in-
fracciones a la seguridad material de ese Ejkito o a la eegu-
ridad moral p ética segfin las bases antes mencionadas. De aqul
que el Ministerio Fiscal, en su naturaleza específica, participe de
esa adscripción ética, que no ae da tan especialmente en la esie-
ra ordinaria. La infracción juridica sobreviene aquí con una 8o&-e-
ca?‘ga de infracción Inora -delitos contra la obediencia, el in-
Bulto, delitos contra la disciplina, las falta8 graves de contraer
dendaa injustificadas, etdtera-. Hasta tal punto eR asf, que
lo “legal” pasa entonces R una especie de segando plano y la
representación se asume Por el Ministerio Fiscal militar no “ju
ridico”, como representante de ese caudal de virtudes csstren-
ae8, de valores morales y cívica8 que tambibn hay que mantener,
F que dicho Ministerio, por quien lo ejerce, conoce bien, conoce
en conciencia, sin rigurosidades tkcnico-cientlficas de juristas.
Por eso la ignorancia de la ley Penal puede constituir una ate-
nuante para los delitos militares (art. 1866.“).

III. CONFIMX.ACI~N JIMTWMYSI~VA r:*m MINISTBRIO FISPAI,

m LA JU-RISDICCI~N
C~BTR~S~D

Lae consideraciones que hemos venido haciendo, aun dentro de

RU carkter filosMlco-juridico unas, y de orden jnrídico-penal-mi-
litar otras, han pretendido perfilar las raicea de orden natural y
social sobre las cuales ee afinca la jurisdicción militar en su ju%
ti5cación y en sus caracterkticas metaempiricaa y axiol6gicas.
El ltfinisterio Fiscal, por participar de esa Juriadíceión especial,

172
 XI., YMISTERIO FISCAL

quedaba así tambi6n calticado en su naturaleza óntica. que era

tanto como decir en su misión sustantiva primordial. Laa alusio-
nes concxwtas que a esa institución hemos venido haciendo nos
han puesto a su vez en antecedente preciso de esa otra confign-
ración m$s concreta que a la vista de los textos legales vamos
a hacer ahora con brevedad p bajo los siguientes aspectos:

A. Su diferencia con el MiniRterio ZGmzZ de la Jurbdimicín

crdirmria

Sin perjuicio de la concreción que luego haremos en torno a Ia

misión del Ministerio Finca1 en la Jurisdicción casfrentq &ste
nn punto de coincidencia que calificamos de esencial respecto al
Ninisterio Fiscal en la Jurisdicción ordinaria: el eje&.&o de i&
~MX%& píblica (cfr. PR.IWRICASTRO:Derecho procesal oi&, p&-
gina 114). Es. pues, faotw de Za jwrtici& con todo aquel asumir
en el “proceso”, y aun fuera de 61, el papel vivo, ditiamos la hu-
manización de la Ley para la realización de la justicia. La varie-
da de jurisdicciones no quiebran la unidad fundament:ll de su
misión (18). Pero sus diferencias palpables resultan ser las si-
guientes :
1. Por 8u orga*tizw&.-En la Jurisdicción ordinaria el Mi-
nisterio Fiscal forma Cuerpo d-el Eetado independiente (cfr. su Es-
tatnto de 21 de junio de 1926 y Reglamento org8nico de 28 de
febrero de 1927, modificando loa arts. 763 p signientes de la Ley
OrgBnica del Poder Judicial) regido por el principio de unidad 1
dependen& del Fiscal del Tribunal Supremo. (Existe un Cuer-
po de Fiscales municipales y comarcales y de Juzgados de Paz.‘,
En la Jurisdicción castrense no forma Cuerpo independiente,
tino qne se ejerce por el Fiscal militar -ya hablaremos de su
naturaleza- o por funcionarios del Cuerpo Jurfdico COITWQO~-
diente en una adscripción adminiztrativa y fUIICiOUd, pem no
or&nica, porque au ejercicio puede ser por personas que en mo-

(18) h fnexlstencia de acusación privada en la Jurisdicción castrense

hace todavía tis peculiar, en Bus lineas generales,su naturaka y fun-
ción dentro del pnXedlmient0.

173
 JESUS LOFEZ MEDEL

memos distintos actuaban en funciones distintas: Auditorías, Be-

cretarias de justicia, etc.
No se ingresa, por tanto, al Cuerpo de Fiscales, sino a los
Cuerpos Jnrfdicos Militares; y, por consiguiente, su reglamenta-
cion es la generica segfm los distintos Ejércitos: Tierra, de 1.’ de
febrero de 1946, con las reformas consiguientes, especialmente por
el Decreto de abril de 1960; Aire, 29 de enero de 1944, y Armada,
de 26 de noviembre de 1920.
2. Por la eqwial&zd de Jur&d&cidn.-El Ministerio Fiscal
(:II la Jurisdiccihn ordinaria tiene funciones en la esfera penal es-
pecialmente, pero tamt)ién en la civil y administrativa. En la mi-
litar, el Ministerio Fiscal tiene únicamente atribuciones en la
esfera de la jurisdicci<‘,n penal? pues incluso cuando interviene
en supuestos no estrictamente delictivos (los mencionados por el
art. 14’7 del Código de Justicia Militar, como ahintestatos, ausen-
tes o incapacitados, entre otros) lo hace con prerrogativas y segfiu
procedimiento establecido por el Código de Justicia Nilitar, que
es norma sustantiva orgánica, penal y procesal.
3. Por la dualidad de repreeentacirnws.-El Ministerio Fiscal
en la Jurisdicción ordinaria es asumido por sus miembros del
Cuerpo Fiscal adscrito a las Audiencias provinciales y al Tribu-
nal Supremo, r son tknicon jurídicos especializados. como lo son
sus Tribunales.
En la esfera militar intervienen en las causw el fiscal tii-
tar o el Ministerio Fiscal jurldico militar, siendo ejercido el pri-
mero por personal de los EjCrcitos (cfr. arts. 144y 145 del C. J. M.1.
Sobre este punto vamos a insistir especialmente il coutiuuacióu.

J3. El “Fkcal ?wXtccr” y cI “MinAte& Fiwm,?

j’U?‘ídk(J militar”

El primer problema que se plantea en la .Jurisdicción militar

es el de determinar si existe unidad funcional en el Ministerio
Fiscal.
Desde luego, 8 primera vista nos encontramos terminokígica-
mente con el “Fiscal militar” y el “Ministerio Fiscal jurídico
militar”, con expresión externa de -ser dos instituciones distin-
tas. El primero -art. 144- “es el encargado de pedir la aplica-

174
 5 lu?nmzRIO FISCAL

ci6n de las leyes durante el ,plenario de las causas que deba in-
tervenir y ejercitar la accibn pública ante los Consejos de Cfue-
rra”. El art. 145 precisa que “cuando el delito que se persiga ae;)
militar y los procesados pertenecientes a cualquiera de los Ejér-
CitOS,ejercer8 las funciones fiscales desde la elevación de la cau-
sa al plenario, un General, Jefe u Oficial de categoría igual o
superior a la del mBs caracterizado de los presuntos culpables”.
El nombramiento se hara por la Autoridad judicial para cada
causa y, en el ejercicio de sus funciones, depender& del Fiscal
militar del Consejo Supremo de Justicia militar.
Por el contrario, segfin preceptúa el art. 146, cuando en las
causas se persigan delitos comunes o de los comprendidos en el
articulo 194? o se halle procesado algún paisano? intervendrá el
Ministerio Fiscal jurídico militar. i Son dos instituciones escn-
cialmente distintas? i,Es únicamente Ministerio Fiscal el jurídi-
co militar?
Desde luego, en la terminología a lo largo del Código parece
que se reserva la palabra Ministerio al Fiscal jurídico militar, li-
mit&ndose a hablar de Fiscal militar en los casos correspondien-
tes. Pero aun dentro de las limitaciones que el Fiscal militar tie-
ne en el Código de Justicia Militar nos permitimos hacer las si-
guientes consideraciones :
1.’ Que el capítulo II del titulo VI -“De los Jueces inn-
iructores, Fiscales, Becretarios de causas p Defensores”- se rn-
brica con el de “Fiscal” y, por consiguiente, se da asi una nni-
cidad a] menos en cuanto a lo que llamariamos “Tnst.itucibn fis-
(:a]“; y en el mismo art. 148, al hablar de la independencia fun-
cional, se refiere primero a la del Ministerio Fiscal jurfdico mi-
litar; pero luego distingue -y unifica- a IOS Fiscales jurfdico-
militar y militar, respecto a la prohibición. las autoridades ju-
di&les de dar o recibir instrucciones.
2.’ Que las razones que cualifican el “Fiscal militar” son
esencialmente idénticas en principio a las del “Ministerio Fis-
cal jurídico militar”, y hasta por la puntualización de “jurfdi-
CO" se presume que también el Fiscal militar lo es, puesto que si
no, la terminología diferencial podría ser Fiscal militar y Mini+
terio Fiscal.
Dada la naturaleza especial de la jurisdicción caaftwme, in-

176
duso por la presencia en el Consejo de Guerra de personas
no t&cnicaa en Derecho, el Fiscal militar no hace sino asumir la
representación de eHaJusticia militar que garantiza la integridad
institucional del Ejkito, y el .hecho de que en los supuestos de
procesados paisanos por delitos militares, se d6 entrada a la
intervención del “Ministerio Fiscal juridico militar”, no ee sino
garantía para el propio procesado, cuya acasación pública ae
verá a su vez revestida de una mayor precisión técnica Pero en
los dem&s cajos, el Fkcal militar, dentro de una Jurisdicción
que recuerda el sistema inglée del Jurado, ea netamente carac-
terística y peculiar (aunque no es del caso aqul apuntar posibles
ïef ormas) (19).
3.’ Que efectivamente el Ministerio Fiscal jurfdico militar
est8 configurado con una mayor amplitud de facultades, y aeí
aparece, por ejemplo, en el titulo III del Código castrense, “Atri-
buciones judiciales de las autoridades que ejercen jurisdicción“,
en cuyo capitulo “,De los Auditores de los Ejércitos y dem8s fun-
cionarios de los Cuerpos Jurídico-Militares”, el art. 61 viene a
establecer que “Independientemente de las Auditorías y donde
éstas residan, actuar8 el Ministerio Fiscal desempeñado por fnn-
cionarios del Cuerpo Jurídico Militar respectivo, que en repre-
sentación del Gobierno promoverá la acción de la justicia y pe-
dirA la aplicación de las leyes en las causaa en que 8e persigan
delitos comunes, militares y comunes o ee hallen procesados pai-
sanos.. . y ejercer8 las dem8s funciones que en el mismo se le
atribuyen” (cfr. loe arts. 10 del Reglamento orgbnico del Cuerpo
Jurídico Militar, loe 14 y 15 de la Armada y el 15 del are).
4.’ Que esa mayor amplitud de funciones queda ademas
advertida en otros extremos concretos a lo largo del pro-
ceso: notificaciones incluso en los delitos militares cometi-
dos por militares, de las elevaciones a causa, autos de proce-

(19) No obstante, hay una idea que, acaso,podla ser digna de medi-
tarae: la notificación al Ministerio Fiscal jur%dicrxnIlitar, de las senten-
cías dictadas con intervención del Fiscal militar. para que en determina-
dos supuestosde infracción legal pudiera ejercitarse, independientemen-
te de las alegaciones de aquél, al amparo del art. 797 del Código de Jus-
tlcia Militar, una acción de revisión o alegaciones especiales basadas en
error de hecho.

176
 p. MINISTERIO FISCAL

miento, aplicaciones de indulto, extradición {art. SM), visita

de ckceles (art. SEB), estadística (art. !N38), indultos (art. 9!30),
efectividad de responsabilidades civiles por Tribunales ordina-
rios (art. l.Oti), prescripción, competencia con jurisdicciones ex-
traña+ incluso militares, etc.
De lo anteriormente expuesto puede deducirse que si por Mi-
nisterio Fiscal entendemos representación del Gobierno y pro-
mover la acción de la justicia, con el consiguiente servicio per-
manente de otras funciones públicas y todo ello de manera institn-
cionalizada, entonces el propiamente Ministerio Fiscal es el Jurldi-
co militar. Sin embargo, si por Ministerio se entiende la represen-
tación del Ejkcito y el ejercicio de la acción público-penal, en
laa causas a partir del plenario, con petición de pena en nombre
de la ley, el Fiscal militar viene a ostentar igualmente un ti-
nisterio Fiscal provisorio y condicionado sui genti, pero que en
los supuestos en que actúa tendrA todas las consideraciones de
la institución fiscal.

C. Garacteristicm del Mintiterio Fisazl

Tras la puntualización problemática antes mencionada, y ya

que el Fiscal militar no tiene otras características especiales que
las ya señaladas -nombramiento particular para cada causa,
intervención desde el plenario, condicionamiento de los supues-
tos de intervención, categoría igual o superior al delincuente, de-
pendencia a esos efectos del Fiscal militar del Consejo Supremo
de Justicia Militar-, indicaremos las mBs relevantes del Minis-
terio Fiscal juridico militar, o Ministerio propiamente dicho:
1. En cuamto al personal.-Es ejercido por funcionarios del
Cuerpo Jnridico Militar adscritos a laa Fisca.Uaa de las Capita-
nias Regionak, Regiones Aéreas y Departamentos y Jnriadiceión
Central de ?darina.
Su ingreso es por oposición entre licenciadoe en Derecho y
su reclutamiento se hace de manera separada y especial para cada
uno de los Cuerpos Juridicos de los tres EjBrcitos.
2. En mudo a UU ejercicio.-Los Fiscales Jefes ejercer8n pre-
ceptivamente las funciones fiscales en loe Consejos de Guerra de

177 12
 JEXJS LOPEZ YEDEL

Oficiales Generales, pudiendo delegar, en cambio, en cualquiera

de sus subordinados para ejercer aquellas funciones ante los
Consejos de Guerra ordinarios (art. 146).
3) Su f&ión es: a) Genérica: en representacibn del Go-
hierno, promover la acción de la justicia y pedir la aplicación
de las leyes en las causas en que le corresponda (art. 61), “pu-
diendo intervenir en el sumario de todas las causas” (art. 147).
b) Específicas: 1) En los supuestos enumerados en el artícu-
lo 147: competencia, ausentes o incapacitados, indultos, amnistiar
o abintestatos, estadística criminal; 2) En otros concretos que
sefíala el Código de Justicia Militar, tanto en los propios del pro-
cedimiento criminal que marcan los ,hitos de las causas -conclu-
siones provisionales y acusación especialmente- como aquellos
que contribuyen al esclarecimiento previo de los hechos -pre-
sencia en las pruebas, petición de otras, llamadas de atención al
Consejo o a la Autoridad judicial- o loa que implican un con-
trol del procedimiento en su mecanismo mormal -not,iflcación
pr 10s Jueces de las elevaciones a causa, de autos de procedi-
miento, de celebración de Consejos, de sentencias, de concesión
de indultos, etc.-, así como otros de naturaleza especial como
es la participación en los procedimientos de extradición, en 1~
visitas de &rceles, indultos, estadísticas, efectividad de respon-
sabilidades civiles declarad= por Tribunales ordiaariow, etc.

En el chjercicio de sus funciones, es decir, no en la esfera ad-

ministrativo-militar, el Ministerio Fiscal jurídico militar (artícu-
lo 14.3) depende directamente del Fiscal togado del Consejo Su-
premo de Justicia Militar, no pudiendo dar las Autoridades ju-
diciales órdenes o instrucciones, txalvo que las hubiese recibido
directamente del Gobierno, cn cuyo caso se limitará a transmi-
tirlas por escrito.
 EL MINISTERIO FISCAL

IV. CoxcLnsIoNl!Js

Eliguiendo el hilo de la exposici6n podemos sentar como ideas

fundamentales las signientes :
1.’ El Ministerio Fiscal no es una institución de orden pro-
cesalista exclusivamente. Su naturaleza radica esencialmente en
las raíces mismas di la .Justic*ia y del Derecho, que son humanaq
s sociales. Por eso, al lado de un planteamiento puramente meta-
empírico, axiológico, sociológico o legalista, se erige, por el con-
trario, otro de índole insnaturalista clue vendrá cu;tlificado m6n
especialmente dentro de los esquemas filosófico-jnrítli~os gerwr;t-
les cuando se trata del 3linistrrio Fiscel en la Jurisdicción cas-
trense.
2.’ El Ministerio Fiscal no empieza ni termin:t 1311 la figura
del “acusador” : es representante de un orden social justo, su
existencia se explica r justifica por encima de la colisión de in-
tereses, asume la representación de la *Justicia en su cxprcsi6n
formal y legal, participa de un aspecto de la seguridad jurídica
en cuanto da confianza por su “Ministerio Público”, en BU acti-
vidad es su órgano de realización de la Justicia y del Derecho y
adopta en la propedéutica jurídica una posición equitativa por
encima de “las partes”.
3.’ En la esfera jurídico-penal propiamente dicha, el Minis-
terio Fiscal asume la defensa pública del “mínimo ético indispen-
sable” sancionado --en su infracción delictiva- con la pena.
4.’ La atribución de la Justicia ha sido tradicionalmente uni-
da al ejercicio del Poder, del Mando. Por eso Ia pre.wncia histó-
rica del Ministerio Fiscal en la raiz castrense del ejercicio de la
Justicia por el Ejercito es un hecho penal-sociológico comprobado.
3.’ I.a guerra es una “constante hist6rica” que acusa y de-
limita esencialmente una tensión humana. La Jurisdicción de GUC-
rra, v en olla el JIinisterio Fiscal, reflejan esta tensión humana
en el aspecto de ]a Justicia, en una sitoación neuralgica, crucial,
decisiva como IRS motivaciones de la gnerra misma, 1.n sus “cau-
eas justas”.
6.’ La posibilidad formal de delitos militares k@es y deli-
tos militares credos por los Randos o “leyes en blanco”, así como

179
 JFSUS LOPEZ MEDEL

la necesidad de salvaguardar una serie de valores &icos de la

colectividad castrense -honor, disciplina, sacrificio, jerarquía,
subordinación, compañerismo, servicio, valor, respeto, etc.- que
no se dan tan apretada e intensamente en la sociedad, vendrhn
R cualificar las dos vertientes de la institución fiscal en el Ejér-
cito.
7.’ El Bfinisterio Fiscal castrense participa de semejante fun-
ción y actividad en la Jurisdicción militar que cn la ordinaria,
dentro de la unicidad esencial de ambas ; pero SC’diferencia po?
su organización, por la especialidad y por la dualidad de reprô
nentaciones.
8.’ 6e da en la Jurisdic¿ión castrense el “Fiscal Militar” y
el “Ministerio Fiscal jurídico militar” propiamente dicho. Aquél
es un tambihn “Ministerio Fiscal” nui gen&s que participa de
la función del ejercicio de la acción pública, pero de una manera
m&e limitada y provisoria, y en el fondo viene a asumir la repre-
sentación del Ejército -sus intereses, su seguridad, etc.- en las
causas por delitos militares cometidos por militares.
9.’ En las características del Ministerio Fiscal jurídico mili-
tar se destaca su ejercicio por miembros de los Cuerpos juridicos
de los EjCrcitos adscritos a las Fiscallas jurídicas. es decir, sin
formar Cuerpo independiente directamente en los Fiscales Je-
fes y por delegación en los demás casos, con una misión gené-
ritx -promover la acción de la Justicia- y otra eqmxifica, c
incluso no estrictamente penal --prevención de abintest,aton, au-
Mencia, incapacitados, etc.
10. 6u independencia funcional le hace depender dir&amen-
te del Fiscal togado del Consejo [->upremode Justicia &[ilitm.
 92 otas

LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES

DEL DERECHO MILITAR
CONCEPTO, CONTENIDO, CODIFICACION,
ENSEÑANZA (‘)

por el Ministro Máno Tibwtio GOMES

CARNEIRO
Juez Honorario del Tribunal Militar
Superior del Brasil

El concepto de >ktado, aportado por el Derecho público. y

el sistema de organizacibn establecido por c1 DíBrrcho constitucio-
nal, son los ekmeutos que utiliza el jurista para encuadrar la
Fumua. Armnrla en el marco genera1 del Derecho. Prímitivamtn-
?e incluída entre las prerrogativas del soberano en los regímenes
de gobierno absolnto. la organización de las Fuerzas Armadas
pasa más tarde a la órbita de competencia del Parlamento en los
sistemas constitucionales y es por fin definida en la propia cons-
titución polít,ira en :yuellos paíscas de Coilstitucií>ii w-rita (1’1.
En esta (~onwsión, clcfinit ivn Ilo)- chn (11 Dcrwho pfihlico von-
temporáneo, aparece la Fuerza Armada como una i?z.~fitw&5n pw-
manente marcada en el Brasil por la orientación política adoptada
en 1.389 por la I~epúhlics .V clur figura igualmente VII lan disposi-
ciones del artículo 1’76 de Ia Constitución de 1916, ;IctualmfIntc

(*) El presente trabajo es la traducción literal de comunicación pre-

sentada por el Ministro GOW CARNEIRO al II Congreso Internacional de
Derecho Penal Militar y Derecho de la Guerra, celebrado en Florencia, en
mayo de 1961. La REVISTA ESP~OLA DE DERECHO MILITAR, al publicar tan
do¿umentado estudio, hace presente su agradecimiento al aÜtor por las
citas elogiosas que en 61 hace de varios autores españoles, as1 como de la
Egcuela de Estudios Jurfdicos y de la propia Revista.
(1) ORMOND,Parliament and the Arrny, p@x. 1 y 2; GNUZARD GLENN. The
Awny ond the Law, New York, 1918; New York, 1943, p. 7.

181
 MARIO TIBVRCIO COMES CARNEIRO

canvigor, en relacibn con el artículo lñ< relativo il las “policíns

militares” , clasimtkadas como re8erwR del Ej&cito.
1,a larga r penosa evolución de las Fuerzas ArmadaH encierra
dos interesantes fenbmenos de naturaleza a la VW pOlítiCa, jd-
dica J- eocial, que no han sido todavía estudiados en NU COUjUUtO
por 10s medios jurídicos: 1;~coincitlenci:l de Iil itparicibn de la
I++erza Armada como instituci<‘>n permanente con el inesprad0
n;icimiento del Estado como institución política durante el Re-
n;wimiento, y por otro lado el paso gradual de las medidas rela-
!iv;rs :l la Fuerza Armada desde la legislación ordinaria donde
wtisfacfa lou intereses individuales garantizando las condiciones
de prentación del servicio militar RI ámbito de la legislación cow
?itucioual. a fin de asegurar de este modo el carácter de obliga-
ci6n imperativa de los deberes cle la organización militar, tanto
en tiempo de paz como de guerra. Durante el intervalo que se-
par:\ el Ren;~cimieuto, en el que rstti dos grandes institnciones
políticas adoptaron formas nuevas, y la 6poca actual de la gran
industria, de las monstruoRas conquistas de la energla termonu-
clear y de la división del mundo en dos ideologías hasta el presen.
te irreconciliables;, regiintrí> la Historia profundas traneformacio-
nes tanto en el campo politice como en el económico, social, cien-
ttico y militar.
Durante este período la influencia reciproca de los factores po-
líticos, económicos, sociales y científicos. se ha manifestado en el
sentido de una modificación constante de la organización del
Entado y de la extructura de la Fuerza Armada: para llegar a
cumplir eficazmente au misión, que es la de garantizar y defender
eI Estado. la Fuerza Armada hubo de adaptarse a las nuevas con
tliciones del medio político-social por las exigencias del recluta-
miento militar obligatorio; y a fin de equiparHe para todas las
cw~ntualidades de la política intrrnacional ante la nueva estra-
tt$:l F nuews metodos de guerra,, el Estado se vií>, a su vez, en la
olbl¡~aciOn tle reforzar su pohr sacrific;~lldo 1;~ conquixtas pací-
ficas ~~11el campo de larz lihrtades individuales (1 limitando éstas.
1’01’un lado, la Fuerzil ,\rmada, creación del soberano en los
$wbiernos absolutos, pasaba del rbgimen de lo arbitrario que re-
gía el ~I’OCPSO de su organización R In esfera del Parlamento
ClUV f?Stiìl)ltYGl SU 0rganizaciOn por ley, para transportarse en fin
de laS atribuciones del legifilador ordinario a las del I’oder cons-
tituyente. encontrando en la propia Constitución sus principios
fundamentales. Por otra parte, el Estado, presionado 1101.los im.
perativoa de la defensa nacional, hubo de transformar la natu-
raleza .v extensión de las obligaciones impuestas a los individuos
Para. hacer frente al sistema de la guerra moderna para la que rc-
SUlh innuficiente la simple movilización de la Fuerza Armada y
de WN rewrw, puesto que la preparación para la guerra total He

182
 LOS RLRMENTOSFUNDAMENTALES DEL DERECHO MILITAR

ha de iniciar desde tiempo de paz, ya que la Fuerza Armada exige

por RU composición y por la composición de sus formidables ser-
vicios auxiliares, la colaboración de toda la Nación en la movi-
lización y Iaa operaciones de la guerra.
13 sistema de la Xacwín en armq en el que las reservas mili-
tarmente preparadas se consideraban suficientes para las necesi-
dades de la guerra., ha. sido reemplazado hoy por el sistema de la
$W4V7n totcll, que ~wtahlece, de.sde tiempo de paz, un plan general
de wrouilizauión ckil articulado con los planes de movilización
militar, basado jurídicamente sobre lo que se denominan leyes
de kz organixcih. de In Xación en tiempo de guerra, leves cuya
complejidad atormenta la conriencia de los responsablw de la paz
del mundo y de la seguridad nacional.
La última guerra mundial nos ha hecho prever el panorama
que presentaría un nuevo conflicto internacional, puesto ql\e llevó
<consigo restricciones cada vez mk.. severas en la libertad y en la
propiedad individuales uo sí>10 durante la crisis, sino antes y
después del conflicto, perturbando también la vida del país du-
rante el periodo de desmovilizacibn. Podemos imaginar lo que su-
cedería en el caso de una guerra atómica, de una guerra revolu-
cionaria, donde la artillería estuviera reemplazada por ingenios
mortíferos de destrucción lanzados autom8ticamente de un con-
tinente a otro, ingenios ya experimentados con éxito, 3 transpor-
tando de un planeta a otro satélites artificiales de inquietantes
modulaciones radiofónicas.
seria el imperio de la tiliza&n nwicntal, con la tenaza de
la movilizaci6n civil y de la movilización militar; una, movilizan-
do la Fuerza Armada, y otra, transformando en organización de
guerra todas las actividades nacionales de tiempo de paz en unas
proporciones incalculables (2).

(2) De los estudios del Coronel J. B. Magalhaes. impregnados de alta

cultura general y militar, se puede concluir que aun considerando el prin-
cipio de la violencia como inherente a todo sistema de fuerza de tal modo
que el principio de guerra total se encuentra ya en las campadas anterle
res a la Primera Guerra Mundial y en particular en las campañas napc+
leónicas, es el conflicto de 1914 el que ha caracterizado este nuevo típo
de guerra.
Tal es, por otra parte la opinión de varios escritores que han tratado
del tema: para GEORGE BATAULT (La guewe absoluee), el concepto de este
n-&odo de guerra nació de las innovaciones y de las experiencias de las
aerras de la Revolución y el Imperio. Se@n VANNEVAR BUSCH (Mo&m
>rms ad Free hfen), el cóncepto apareció en todas las guerras de exter-
minio registradas por la Historia, y para el profesor EDWARD S. CORVIN
(Total Wa7 an& the ConstCluCion) la polftlca angloamericana adoptada
cuando la conquista del Norte del continente americano, asf como la po-
lítica española respecto al Sur, emplearon mkodos de guerra total que
han aparecido con los mismos ca~cteres en el curso de la Guerra de Se-
cesión y de la 1 Guerra Mundial.
Citando EDWARD MEAD EARLE (MOdenz Stmtegy) el profesor CORVO

189
 NARIO TIBURCIO GOHES CARNEIRO

Esta es la situación prevista para la gw!wa totcll. en la que el

empleo de armas ofensivas, hoy en estndio o ya ensayadas, Ileva-
ria consigo la destrucción completa de regiones enteran y la def+
wyanización polftica J- social, lo que hace anticuado todo el sis-
tema de defensa y seguridad sugerido por las newsidadecr mili-
tares cn la última contienda mundial.
Se tiene la impresión de que los Estados Mayores c los OO-
IGrnos tratan de emplear los recursos qne los of~~cc!n la cicnciil
y la técnica para proreerse de instrumentos capaces de destruir
las armas de ataque antes de que btas alcancen su objetivo. Pero
de cualquier forma, la Fuerza Armada continúa Hiendo el núcleo
central alrededor del cual el Estado prrpara sn clefpnxa y su se-
guridad (3).

considera que la aparición de la Fonctional totatity, que caracteriza este

tipo de guerra, se manifesó de hecho y, en principio, con ocasión de la
proclama del Comité de Salud Pública de 17 de septiembre de 1793, lla-
mando a los hombres y a las mujeres, a los ancianos y a los niños al ser-
vicio de la defensa nacional.
En su tesis del doctorado, presentada en 1931 ante la Universidad de
Pa& bajo el título La ldgislation militaire de Z’epoque revolutionuirc.
.hTONIO Prco incluye el texto de esta proclama: “Los jóvenes irán al
combate, los hombres casados forjarán las armas y transportarán las
subsistencias; las mujeres harán las tiendas, los trajes y servirán en 10s
hospitales; los nifios harán vendas con telas usadas: los viejos se hatin
llevar a las plazas públicas para escitar el valor de los guerreros y pre-
dicar la unidad de la República y el odio a los rebeldes”. Toda la pobla-
ci6n del país, por lo tanto, debía participar en las actividades necesarias
a la defensa nacional.
En un artículo publicado en la Revue Militaire GChPrale, número de
marzo de 1958, el coronel NEMO resumió Za gravedad de los problemas
de la epoca actual con la siguiente frase: “La guerra total es la suma de
la guerra nuclear y de la guerra revolucionaria, en la que Ia primera
representa esquemáticamente el aspecto estratégico y la segunda el aspec-
to táctico: cada una de las dos formas de guerra puede, sin embargo, bas-
tarse a sI misma Y la guerra revolucionaria se presta fácilmente a ser
empleada por un agresor”.
(3) GLAN, que colabora activamente en la Zeitschrift ftir Wehrrecht,
escrlbló en el volumen II, página 187, un articulo sobre la correlación
fmtre la norma penal militar y el tipo de guerra, artículo en el que da
a esta correspondencia carácter de principio. Para él la naturaleza del
Organo del Derecho militar corresponde al tipo de la guerra de forma
que ha de haber una relación de dependencia entre la guerra total y el
Derecho mllltar que ha de ser adoptado. A su juicio, el estado de paz y el
estado de guerra se interpenetran: durante el estado de paz existe va
una acción de guerra aunque no exista un estado de guerra. Aunque
la oplnlón de GLAN haya sido concebida y expuesta durante el regimen
nazlsta donde en realidad Alemania actuaba como SI estuvlera en guerra,
aunque Ma no hubiera sido declarada, el principio expuesto por ei autor
es irrefutable: el tipo de la norma penal militar debe corresponderse con
rl genero de guerra.

184
 L.OS ELKMENTOS FUNDAMENTALES Dp. DERECHO MILITAR

Concepto del Derecho Militnr

Este gigantewo organismo. formado por grandes masas humn-

naa, dotado de todos los medios e instrumentos de agresión su-
ministrados por la ciencia y la industria. y consagrado a la mi-
8i6n emincntemwite polftica de defender al Estado. necesita tanto
para conatituirae como para mantenerse en condiciones de cnm- ,
plir su cometido. que el Parlamento lo encuadre en normas lega-
les que dada la complejidad de las relaciones jurídicas creadas
ne extienden R todos los campos del Derecho.
Estas norma8 son laa qne se encuentran en la Constitución
cuando organiza las Fuerzas Armadas (Ejercito8 de Tierra. Mar
y Aire) y BUSreservas p las dem&s formaciones militares o para-
militares que puedan exigir las necesidades de la defensa v segu-
ridad del Estado: las que regulan BU administrarion y UUmando
en tiempo de paz y de guerra, las que rigen las relaciones jurídicas
de su8 miembro8 unos con otros. en relación a la población civil,
cu relación al Estado y en relacic’,n a las Naciones extranjeras:
las qw detinen y castigan como delito o como falta disciplinaria
las acciones II omisiones capaces de causar un daño o constituir
un peligro para IORintereses de la disciplina, de las Instituciones
militares o la seguridad interior o exterior del país: las que VW
san sobre la formación de trihnnales y designan las nutoritlud(~s
que han de juzgar estos hechos p SURautores v eatahlecen las nor-
mas procesales adecuadas para su comprobación p sancion. I?n
rexumen, estas normas regulan la organización ,v In artividad de
Ix Fuerza .4rmada en tiempo de paz p en tiempo clc>guerra. ~1 las
situacioncts equiparadas a las de guerra, en tcvritorio nacional J
en territorio extranjero.
Estas normas específicas del Derecho pfihlico y c,ollstitncion:~1.
del ,Derecho administrativo. del Derecho privado. del Derecho pc-
nal, del Derecho penal internacional y del Derecho internacional
público y privado, pueden ser particulares para las Institucio-
nes militares y la Fuerza Armada, o normas de Derecho común
que para adecuarIas a las condiciones rspeciaIes di la vida y ac-
tividad de dicha Fuerza Armada son aplicables a ésta con ciertas
modificaciones.
1411el estado actual de la civilización, tras las transformacio-
nes políticas. wonómicaa p sociales producidas en ~1 curso dc la
Historia. loa problemas de la organizacik la actividad. la con-
servación -y la seguridad dc la Fuerza Armada son tan graves r
están tan intimamente ligados unos con otros, y las medida8 re-
clamadas para la aplicacihn de los métodos de gwrra previstos
son tan complejas, que las medidas legislativas tendentes n la pw-
paración v a la ejccnci6n de la movilización civil v militar. bien
 MARIO TIBC’RCIO COMES CARNEIRO

cuando la guerra está declarada bien cuando parecc~inminente.

han de alcanzar a todas las relaciones jurídicas en las que fe eU-
caentran implicados el hombre. los bienes g el territorio.
En fin conjunto, estas normas establecidas para la Fuerza Ar-
mada eu los textos legales, que reglan su vida y YU actividad,
tienen el carácter de normas de Derecho público? organizando 9
haciendo funcionar el mecanismo de la Fuerza Armada como un
;lp;lrato, romo un instrumento del servicio público. pero en RU
esencia guardan parentesco con las ramas juridican ya mencio-
nadas T siqnlen sus directrices cuando éstas no SP oponen a Ia
misi(,n de Ia Fuerza Armada.
Este conjunto de normas es lo que constituye el Derecho Mili-
ta.r {lo que se llama en leneaje común Derecho Militar en el m8s
amplio Rentido de la palabra), Derer,ho que he definido como “la.
.ei.Ptematizacihn de las modijkx~~ti~ces hccha8 u.1 Derecho einmín
pclra la orgnnizaci&, el manteGmient0, la efk& y ta protec-
ción de la. Fuerza Armada tomado en cowideracidn 8u naturale-
ca. espeti.2 y 8thfin político”? definición que modifica la de LORFSZ
\‘ON STEIK.
En la obra dlebre, en la que sentó 1~ bases Noticas T jurí-
dicas de su doctrina sobre el Ejército como parte de la ciencia
política, h~asz VON&-EN. después de examinar los tres campo8
del Derecho con los que el EjCrcito Iguarda un contacto directo
-Derecho civil, Derecho pena.1 y Derecho público- de0ne el De-
rucho Militar como la &4cmatización antes mencionada, pero
en términos más restrin@dos: “die systematich dargestellte Mo-
tlification des burgerlichen, straf-und öffentlichen Rechts, welche
durch das Wesen und die staatliche Bestimmung de8 IIeereR ge-
fordert, und daher auch von dem Heerwesen selber verwalter
wird” (DZC LdWe com Hsrrwe~m ds Tcil (14.9 h’tadwhren~haft.
!870, pQ. 144).
Para VONSTIW el Ristema jurídico de la Fuerza Armada, bajo
el r6gimen del Rervicio militar, no forma ya como en los siglos
precedentes un cuerpo jurldico independiente del Derecho en vigor,
FinOque ae convierte en una exposición sistemática de las modifica-
ciones del Den-cho civil, del Derecho penal 9 del Derecho ptíbli-
Co impueat= por la naturaleza y por el fin político del Ejército,
motivos por los que deben ser aplicadas por el propio Ejército.
El fmkmento de la ciencia del Derecho Militar sería eI De-
recho comfin del Estado y de los nacionales bajo reNerva de NUS
atribuciones especiales {Op. cit. p. cit.).
MnS cercano a la opinión de von OTITIS, aunque mucho rnáti
reciente, es el punto de vista de Ascnr, ~AIPEDo RIXZ que Be ma
nifestó sobre este tema en las conferencias que pronunció en Ma-
drid durante la primera década de nuestro siglo. TraR haber de-
mostrado los puntos de contacto del Ikeclho Militar con las otrau
 LOS ?X.EMENTOS FUNDAYMTALZS DEL DERECHO MILITAR

ramas jurídicas, derlaraha : “Considerando así IRN cosas, tentado

f’sfoy de detlnir el Derecho Militar, no como una rama del árbol
~PIIPMI del Derecho, sino como un conjunto de excepiones o
anOmalías que afectan a todas las ramas”. (EtiolucilLn &l Dere-
ChO dfilhr ctb ktn ?uwione~ modcrnna. Madrid. 1910, p4g. 12).
Inspir¿kndose (‘11 I:l Oh de \-os 8TFYIN. TZ~rrr. h4NG:EX3IAIER, lla-
mado CONr,X&n “~1 filí)xofo del Deretaho Militar”, t~st;1l)]t~~i() tam.
bién YU punto dt+ vista hiIW mis de stbsenti\ ufios cn;indo considr.
rando PlI el Ik?W+ko JfiZitW el result;ido l)&‘ftico, real y positivo
clr lan adaptaciones del Derecho comtlu, define el Derecho Mili-
tar como “tbl conjnnto de las leyes qnc rigen li1S relaciones jnri-
tlicas de los militares y se refiert1u al EjCrcito como l)urtta del
Organismo del #Mudo”. (L:iitthr Jlilitiirrec4~1 verstehen \vir die
geaammtheil des Geset,ze, welche die rechtlichen Verhãltnisse dra
Xilitär personen regelii. unti a-elche sicli auf dns I-Teer als Theil
des Staats-organismus beziehen) (EMIL J~.~w:~:I.~I.~IER : Philowphì~~
da .Ifilittir-Hechtz. M’ien, 1896. l)&. 1).
TA opinión de VOS S.sl’~irls.seguida por vari;tis generaciones tlth
juristas, aparece también bajo otras fórmulas que vienen a con-
Piderar igualmente que la totalidad de la materia juridica, re-
formada para la formación del 1)erecho Jlilitar, no es otra que
el conjunto de modidlcacionen hechas en el Derecho comNn por
las leyes que reglamentan la vida y acfividad de la Fuerza Armada.
Sin embargo, es la fórmula de KJIIL I)~s~ewr~leil la qn? ha si-
rio generalmente adopttula en nnestros días como definición del
Derecho Militar, en virtud de la tlivnlg!ación que hizo de NUS ideas
TI~SIIIC‘H l>r~/rz en Alemania y que se extendió por todos los cen-
tros especializados de Europ;l. Iniciatla en 190!) en “-4tWtir fiir
.Militiirnwht” esta memorable c:~ml>:iií;I CUItUYiIl emprenditlu pop
Drwnz, RP haMa continuado con la pnhlicaci6n tle libros, holeti-
nes, conferencias y congresos jurídicos hasta Ia catáatrof<* militar
,v política de la Il Guerra Mundial. que encontrb a Dr~rrí al fien.
te de la “Zeit8chrift fiir W~hflecht”. 6rgano oficial de la “Akatlc-
mie ffir Dentsches Kecht”.
Durante cerca de cuarenta años ,Drmz dirigió en Alemania el
movimiento de reforma y estudio del Derecho Militar. cupo con-
tenido estaba formado por las diversas ramas jnrldiras de las
que tomaba sus reglas. como expone cl autor en el programa tra-
zado de 1909 en ~1 “.1 rchir fjir Militti~rrccht” y como demuestrlt
de~pn& durante el curso de esta pnb1icación. 316s tarde, ell 1917.
va en plena guerra, en uno de los pocos trabajos doctrinlrleu sobre
Derecho penal militar, define el Derecho Militar utilizando casi
las mismas palabras que DANGELMAIFX~: “Militärrecht sichert den
Restand der bewaffneten Macht ; e8 unfaent alb geaetze und Rmht-
.wtznngcn. die h4 nztf íi’~cr ,und .Marine a,ltt Tcil dm Xtaatugmzen

187
 MARIO TIBURCIO COMES CARNEIRO

be&- in die Rechtwerhültvaiase der Mil. Perxonen regebb”.

(DIKTZ, MiZitirstrafrech.t, Rastatt, 191’7).
Los t.&minos son casi idbn.nticos porque las ideas de DI- en
el texto antes indicado no son rnk que la ex-presibn, con otras
palabras, de las ideas expuestas por ,DASGEI.UAIEH en el parrafo au-
teriormentc traducido.
Cuando el nazismo se apoder del poder en Alemania. T los
filósofos del nacional-socialismo prepararon, en las condlclones
por todos conocidas, la Xación para la guerra total que la llev6
a la ruina, surgió una nueva entidad jurídica, el “Wehwecht”,
sobre la cual divergian las opiniones de los dirigentes del régi-
men que trataban de darla todas las características de una con-
cepción nueva que reuniera todas las reglas legales necesarias 8
la defensa nacional.
HERMANN BOHME figura entre los que con mayor autoridad, por
su alta jerarqnía, han sido los primeros en discutir sobre el nue-
vo tema jurídico que los “señores de la guerra” consideraban
como única soIuci(,n a la complejidad de los servicios exigidos
por la guerra total.
En un artículo titulado ‘*IQti.ff UIIJI Clr?tndlar/~n cZe8M’ehr-
reohts”, publicado en el primer volumen de la “R~T:Lv~ude Za Aca-
demia de Derecho Alemcin”, Romm expone la opinihn oficial so-
bre la “Soci6n y fundamento” del Wehwecht, qne dehc compren-
derse como el conjunto tlr reglas de Derecho que engloban todo
lo concerniente a la defensa nacional. espresi<‘,n que! ha de tomar-
se en su máR amplio sentido. De aquí el nombre que se di6 :t
esta institución: Institución del derecho de la defensa nacional,
concepto improvisado aplicado a un nombre qut’ en lengua ale-
mana tenía su significacii>n propia (4).
Con RU lucidez habitual, con su completo conocimiento del te-
ma y la claridad p precisibn de RUSideas expiient;ls a fravf$ de
nna coherente disertación cientffica, cupo tema rabia sido ya
tratado en cl programa del “Archir; f$r :~ili&ye&t”, ~IE~M in-
tervino en el debate publicando un breve y sustancial artículo ti-
tulado “Ali1ifiirrcch.t ud Wchrr&rt?‘, que apareció en el segundo
volumen de I;I ya citada “Zíeitxnhrift für IY~hrwoht”, de la que
era entonces director. En un largo pfirrafo de entrada, que tra-
tar6 de resumir más tarde, nrlrrz restablecía el orden de las co-
sas explicando que “Wehrrecht? en el sentido nuevo no era otra
?oua que el “XilitZrrecht” en el antiguo sentido. es decir. el De-
recho de la Fnerza Armada constituido esencialmente por el De-

(4) En el pasaje citado de la Zettichrfft &?t Akademie fu7 Deutsches

Wehwecht, BOEIKE se expresa así: “Da8 Wehrrecht wird man daher zusam-
mengefast die Summe aller Rechtsnormen verstehen mussen, bel deren
Gestaltung die Rucksicht auf dfe Landesverteídung dieser Begrlff ím
weiteaten Slnne aufgefasd mitgewírkt hat”. Tal ea el texto original.

108
 LOS ELEMENTOS FL’NDAMRNTALES DEL DERECHO MILITAR

recho público, el Derecho administrativo! el Derecho Penal militar

?‘ el Derpcho civil, pero compktado por normas juridicas de diö.
tintas t?spNiPs que contribu?‘en a la organización de la Fuerza
Amada, habida cuenta de los principios fundamentales de na-
turaleza militar relativos a la defensa nacional, así como de otras
Vescripciones generales interesando el poder militar de la na-
Gn. I”Wehrrrcht im heutig,en Sinne ist >Iilitärrec*ht im alteu
.%nne. d. i. das kht der U’chrmacht -weseutIich \Vchrstaats-
nnd Verwaltungsrecht, Wehrstrafrecht, aber anch bürgerliches
Recht- cr.@htz durch RwhtRnormen jeder Art. die nnr mitte]b;lr
dem Wehraufhan tlknen, aber durch tlen grossen Wehrge dan-
ken -Rucksichten auf dic Landrs verteidigung- Iwcinflusat sind ;
also Jugenderzekhung. Arbeitsdipnts. Lufschutz unll alle Vor-
xchriften die des Weh&raft des \‘ollws diencw dieses ergsnzende
Recht lasst sich treffrnd ;\IR “Werhhilfrwkt” twzeichen : Binz. Der
Wehrgedanke. 19:% (5).
I<l razonamiento resultaba irrefutable : ni por ilmpli;Ición en
(11 xentitlo cltA la palabra “militar” para aplicarlo a mtiltiples 9
nucas normits jurídicns establwidas por la composición del po-
der militar del país y por la organizncií>n de su defensa en vir-
tud de lay circunstancifls, ni por la extensiím del campo de eu
aplicación, se podía constituir una base jurídica vAlida para mo-
dificar la noción clksica del Tkecho Militar como conjunto de
lodas las reglas jnrfdicas ronwrnienies ;I la organiz;lciJw y ncti-
vidad de la Fuerza Armada. I<l cambio de denominacihn no modi-
dicaba ni su objeto ni su contenido.
Que la crracibn nazista fué un hecho limitado en el tiempo y
cl espacio lo prueba cl;lramente hop la República Federal Ale-
mana, puesto que’ mientras que la Constitución en sus djsposicio-
nes relativas ;I las instifucionw militares emplea la palabra “WP-
her” eu sn wntido clásico cuando se refiere a la Fuerza Armada
o a sus componentes p cn la legistacií>n ordina.ria v en los actos
administrativos se emplea IR misma terminología “Wehwsetz”
(Ley del servicio militar). “Wehrstrafgesetz,” (Cbdigo Penal Mi-
litar), “Wehrdienstordnung” (ordenanza displinaria militar),
“Wehrbe&werordnung’? (ordenanza sobre el recurso disciplina-
rio militar, &c.), la doctrina alemana conserva el punto de vista
chksico y define el “Wehrrecht” como el Derecho de la Fuerza
Armada. es decir, como el conjunto de normas jurldican que con.
tribuyen R reglamentar la organixaci6n de la Fuerza Armada en

(5) El artículo de I%~NR.ICEDrmz cuya parte esencial ha sido trans-

crita y traducida en el texto, fué publicado en e1 II volumen de la Zeit-
schrijt fflr Wehwecht, es decir, en el momento en que la divulgación
del nuevo concepto de Wehrrecht lanzado por la Akademie fiir Wehnecht,
dfrigida por RIITATJ, comenzaba a introducir la confusfón en 10s espfritus.
La intervención de DIETZ fue, pues, oportuna.

189
 MARIO TIBURCIO COMES CARNEIRO

tiempo de paz s en tiempo de rguerra (HE~BERT ARXJT, IVehr8traf-

rtmht. Gund~k~. Verlag (1. H. Re&. Nünchen. 19%‘~.
Entre los escritores contemporáneos que han tratado como es-
pecialistas este tema. no podemos dejar de mencionar los nombres
de VINCEN~O ?&WZISI, que por sus estudios sobre la legislación
militar italiana publicados durante el curso de la Pkimera Gue
rra Mundial abrió el camino it toda la maraviIlona produccihn ju-
rídica de su país sobre la materia, r cl del Auditor español Fnx-
NANTH) nn Q~EI~OL y IknÁs. cuyo reciente fallecimiento le impi-
dio terminar su obra, la más completa que se ha elaborado en Es-
paña sobre el Derecho penal militar considerado en su conjunto.
rara 3rhYzIx1, “le normc giuridiche che sono dirette al ansicu-
rare ir raggiungimento dei tini esrnziali delle istituzioni milita-
ri, costuiscono, nel loro compleaso, un órdine giuridko particolare
entro la sfera ddl’órdinc giuritlico generale del10 Stato: l’órdiw
yiuridko militwv {Gom.rne?rto «i Codici Pe?aali Militari. Diritto
Penale, 1916, pág. 1).
Para QUEROL T DIJRÁS “es innegable que el sentido jurídico
de la vida y desenvolvimiento de las instituciones militares sc pe-
netra de todas las formas drl Derecho en general, con lo que hace
del Derecho Militar una como imagen o traslado del derecho en
general, bien que reducida a menores proporciones y modificada
convenientemente para atempcrarsc a la naturaleza de los Insti-
t.utos armados”. (Princi~o~ de De~e&o Militar cspufiol, rol. 1. pfl-
gina 19).
Como se ve por las dos citas representativas de difercnten cul-
turas y escritas en fechas diferentes, la concepción de VON STEIS
aparwe claramente. coml~lrtitndo el ciclo de la documentación que
faltaba.

Gonf~nirlo tlcl »twoho Militar

T,;t milteria aportada por las diferentes ramas jurídicas en gc-

ueral para contribuir a la formación del Derecho Militar conser-
Vil. naturalmente! su clanificacibn de orbgcu. pero la naturaleza
militar de la Fuerza Armada y su miaion política la han milita-
rizado, como acabamos de ver, puesto que el Derecho comfin ha
tenido que transformarse en norma militar potlcr armonizar-
pZtlri\

se con Ias condiciones especiales de la existencia de la Fuerza

Armada.
Así, en la enorme masa de preceptos legales que constituye
el Derecho Militar pueden reconocerse: un Derecho publico 7 cons-
titucional militar, un Derecho internacional militar,. un Derecho
administrativo militar, un Derecho privado militar -en el seno
de 1~ cuales los interesen tle la Fuerza Armada, cada vez más li-
 LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO MILITAR

gados a 10s de la seguridad nacional, forman un mismo fondo ju-

rídico :i proteger- y al lado de 6stos, un Derecho penal milita1
que por 811 función política -aplicable a la totalidad de la po-
hhción civil en caso de crímenes contra la seguridad exterior del
país 0 contra sus instituciones militares- posee una autonomía
señalada nra.twidnwnte por su codificación en ley especial (6).
Como veremos por las citas que liar& más adelante, 10s juris-
tas que han trat,ado más particularmente este tema han delinido
el contenido del ,Derecho Militar en tbrminos casi idbnticos, aun-
que a veces no hayan coincidido en ruanto a la si.gnificaciOn de la
materia que tlrbe caracterizar las diferentes ramificaciones. Men-
cionaremos nuevamente el nombre de L~ICEZ~Zvos 6~~s. cuya mo-
nografía hizo época hace ya ccrc;~ de un siglo. pues fu6 Ia prinww
investigacic’>n científica sobre la naturaleza dt1 la Fuerza Armada.
Se encuentran en él, como ya lo señal6 anteriormente. la defini-
ción del Derecho Militar, r en esta tlcflnici6n la rspc~cifiwzión de
W contenido : Derecho civil! Derecho penal y Ikwcho público.
l’ara VOS Sr~rs. todo el conjunto de las normas del Ikrecho Jli-
litar se encuadraba en la masa de estas tres r~tm~ts jurídicas y el
Derecho Militar debía dividirse en tres ramificaciones hajo estos
títulos respectivos.
Respecto a la división del Derecho Militar en 1;1 (Bonccpc*icín
amplia de la palabra, el profesor Asmsro I<I'WLIAYI, contemporh-
neo de VON SWXS, se pronuncia así en la .lfcw~wia sobre las pe-
nas militares que present6 en 1871 al Instituto Real T,ombardo:
“Anche il diritto militare potrebbe distinguersi jn Zliritto P?%~to
(arruolamento, amministraxione, penzioni) e Z)irittO PUb?JliCO: cioé
Diritto Yenale propiamente detto, e regolamento di disciplina
militare, &e dovrebbe far seguito al Códice ~ellak!, come il &gO-
lamento de Polizia punitiva terebbe dietro al Códice T’enale comu-
ne”. {~&wtto dai ~oldiconti del Real Instituto Tdmbardo. Ne-
rie 3, vol. 4).
Con la njjsma finalidad, como si quisiera dar un ejemplo de lo
que debería ser una exposición completa del Derecho Militar,
~~(‘EI,~~ ]IactA ~11 yenvío a la famosa obra de ,\I. L. I~IIA~I.-LA-
SALLEl -Dr,$t cat I,&@atbn des f?rn¿ées th? tF?W3 Ct de VlW- que
reúne en diez volfimenes toda 1;1 materia jUrítiiCa que f?Utrab:I en
la comyosici<)l] dtAl l)ere&o Militar y CUY:1 puhlicaciím. conwn-

(6) En el prefacio de su libro destinado a la enseñanza del Derecho

en la Escuela Milit,ar de Saint Cyr, A. F. BROTA, muy leldo entre nos-
otros en la &xxa de la influencia francesa, se expresa así: “El ejército,
como toda in.stitución política, tiene un derecho que aunque diferente
de las leyes civiles o naturales, se encuentra, no obstante, ligado a los
princípios fundamentales del derecho de gentes en general y a la cons-
titución del país”: de aquf la idea de un curso de Derecho militar (Lecons
de Droit Militaire. Paris, 1842).

191
 MARIO TIBURCIO COYES CARNEIRO

zada en 1812, finalizó en 18X. La materia se encontraba dixtri-

bnída empíricamente con una finalidad pfictica.
Considerando la composición social de la Fuerza Armada. una
vez generalizado el servicio militar obligatorio, los Parlamentos
han elaborado leyes militares m6s humanas, pero han omitido es-
tablecer normas que regulen la enseñanza y el estudio de los pro-
blemas jurídicos nacidos de estas leSes, lo que ha tenido por con-
secuencia una situación que EMU, D~scnr~,~nrt definía diciendo:
“La ciencia del Derecho ha tratado hasta el presente al Derecho
Militar como a una suegra.: no obstante. su profunda ingerencia
en las relaciones normales de la vida. puesto que c>n virtud del
ser\-icio militar obligatorio tiene la más alta importancia para
el pueblo entero”. (‘iDie Fkhtswissenchaft hat bisher das Mili-
tkrrclcht nnr Stiefmutterlich hehandelt. obwohl daswelbe tief in
die militjirischen LebensverhAltnisscheingreift. ond daher bei den
Bestehen der allgemeinen W:errpflicht fiir das g!a117x Volk von gros-
ser Wichtigkeit ist.“. EMIL I)h.ï(:k~~,\I.~t+ .\filitür-Kcchtliche iind
Militür-Ethiachc Abhandlugw~. Wien. 1893. 84).
Con su autoridad F la doble experiencia de profesor de De-
recho penal y de miembro de la .Justicia militar austrínc’a. EMII.
I)AWXLMAIER alertando a los que tenían la responsabilidad de la
cultura cientítica del país. inicií) una serie de estudios que R tra-
vés de sus monografías y de sus libros han obtenido para (11un
lugar de excepción en la literatura jurídica militar.
En uno de sus trabajos, DAXGEILMAINIR precisa de la siguiente
manera su punto de vista sobre el contenido del Derecho Militar:
“El Derecho Militar se divide en tres ramas, en Derecho público
del Ejército, en Derecho civil del Ejército p en Derecho penal mi-
lita-r. (Das Militärrecht zerfallt im drei Gebiete: Das öffentliche
Recht des Heeres, das bfirgerliche Recht deselben un das Militär.
Strafrecht”) (7).
Interesados los Centros jurídicos militares europeos! se pro-
dujo en la propia Austria un rkrto movimiento cultural de reac-
ción en favor del estudio y de la difusión del Derecho Militar. pero
fu6 en Alemania donde el movimiento tomó mayor envergadura.
HITINRTCHDIETZ, de la Justicia militar alemana, fundó el Archiu
,für MiZitiimeaht transformándolo en una especie de Academia li-
hre, donde estudió o hizo estudiar todos los problemas juridicos
contenidos en las diversas ramas del Derecho Militar, al mismo
tiempo que en elocuentes p ponderadas consideraciones que publicó
en su memorable Archiv (val. 7, p. 81). preconizaba en 1912 la

Ez)DEGta cita estA obtenida de una de las obras más interesantes de

GLHAIEB, publicada en 1893 y en la que reunió varías mone
grafías bajo el tftulo de MlZit¿ir-Rechtliche und MiZitär Ethtsche Abhandlun-
gen. pág. 86.
 LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEZL DERECHO MILITAR

mwión de una Escuela Superior de Derecho Militar (Hos&sc}tt&

für Militäwecht).
Por falta de programa propio, D~arz adoptó, para los cursos
que hbh pensado. el plan elaborado por VOS ?r~aacs. segín el cual
el Derecho Militar sería expuesto como integrado por las materias
skuientes: Derecho público militar. Derecho administrativo mi-
litar, Derecho penal militar, ,Derecho privado militar y I)erecho
internacional militar (“.4rchir fiir Nilitärrc~ht”, ~01. 7. p. zr,S).
f!UOS RñOS de~p~,ds, la aspiraci6n (le Drm se realizaba, pues el
Derecho Militar bajo la designación de b*1Vf+wrechty9 aparecía en
108 programaN oficiales de las enseñanzas jurídicas, no en Ias cA-
tedraa de ILM Cniversitladeu alemauax que. sin emb;lrg:ro, tanto
babíau wutribuítlo n difundir la cultura universal, sino cu la tri-
buna de una facción política que se había apoderado del poder
y que predicaba un Dcrecbo alcm8n nuevo, la SkwdmzZe fiir rkwt-
achc.7 Recht.
JCn el primer volumen de la revista erlitada por In .4kndmzie
a la que me he referido anteriormente, se vi6 que HEICM.OX Borr.\r~.
trazo el “concepto oficial” de Wehwecht. diviendo la parte cen-
tral tle su artículo en dos apartados: el Derecho pCb!iw militar
r el Derecho lena1 militar. El tema despertó naturalmente la cu.
riosidad & Ion autenticos juristas. aunque también de los fa-
riseos. y fué por largo tiempo el tema preferido no sólo de la
“Zeitschrift für Wehweoh.t”, sino tamhién de otras publicaciones.
Zsc~rI:<:KR, en una IIlOIlOgri~fíiL que ostenta el título sugestivo
de *‘Ilm Wphrreohd als selbstä&ipr 1i’iasenschnjt.P (el derecho
de la defensa nacional considerado como rama Gentífica autóno-
ma), sostiene que en el 1Vehwech.t (en el derecho de la defensa na-
cional) se encuentran las siguientes ramas jurídicas: Derecho cons-
titucional militar, Derecho administrativo militar, Derecho penal
militar, Ijerecho privado militar y Derecho canónico militar (Z&-
sch.rift fti+- TITrrh.hrcht, T, 487). GL,LS. que se interesó tnmbibn en
la cuestión, considera que la ciencia p la tradici6n dividen el
Wehmmht en tres campos : Derecho público ( Wdwatmtmch t),
Derecho pemal militar ,(WehmtraftrecWt) y el Wehrshilfmoh t. pa-
Iabra de difícil traducción que corresponde a una parte compre-
siva (le las normas jurídicas que no teniendo enlace directo COU
la Fuerza. Armada o ron su organizaci6n. interesan, sin embargo,
a la defensn nacional. c-orno por ejemplo el trabajo de los ohreros o
la defenna a&ea (AhhmdlmgPn dcr Dmtschen GasellRchaft für
Wehrpolitik md Wehmimm.vchafte, 1937).
La concfywión nazista no pudo ni ganar la guerra ni salvar
el rQ$men que la había preparado, todo w hundió en uno de IOA
m&s justos castigos infligidos por la Sahiduría Divina a una ge-
neración : pero el concepto normal de Wchrrrchf como Derecho
militar o “Derecho de la defensa” ha pasado con su sentido cl8sico
 MARIO TIBURCIO COMES CARNEIRO

y 8~ sigllificación literal a la legislación militar del sistema ljolí-

tico que en la -pública Federal .4lemana ha hecho renacer, en-
tre IOS escombros de In derrota y de la miseria moral, 1.atradi-
ción de la cultura germánica alzándola en poco tiempo al nivel
de su más alto esplendor. Muerto tras la catástrofe HBXNRICH
DI~TZ no ha tenido la alegría de ver coronado por el éxito ~1 acl-
mirable programa que elaboró en su juventud y que con tanto
ardor defendió en su edad madura.
T:nn vez rratablecido en Alemania el orden jurídico. el proble-
ma de la organieacibn militar del país. con RUScorolarios Iógico~
y jurídicos va a tener una solución adecuada por medio de una
sabia y prudente legislación a la que me refiero en otros pasajes.
HERBE;RT AHSDT, juez federal de la Justicia alemana, en un li-
hro recienlr qne representa la primera exposición doctrinal apa-
recida bajo el nuevo régimen polltico sobre Derecho penal militnr
(Tl’ehr8trn,.frecht) considera el W~~hrreckt, PSdecir, el Derecho Mi-
litar como el Ikrecho público interno, que se ocupa de la ex-
presión jurídica de todo el crm.junto de la. Fucrxr Arma& : 7 sien-
do RW límites .v su extructura indefinidos, concibe su división en
cinco partes : Derecho conetifucional mi7itar, quc~compwndc los
preceptos legales a tenor de los cuales el Estado crea. organiza y
dirige HW Fuerzas Armadas : Kkwcho nún&&trntioo militar. que
regula la organizacibn de las Fuerzas -4rmadns de la fedwaciím;
Lk~~ho priuarlo militar, qw dispone aplicaciones del Derecho
prirado >. del I)erecho del trabajo al servicio militar; Derecho
@nal mzlztrrr, tómndo cn su mHs amplio wntido wmo d~~iwl10tic
la fuwzn armada, y en el que incluye el Dewcho penal militar
en sentido estricto (que prevé el enlace del culpable al TCj6rcito
Federal y que por esta razón puede también llamalke Derecho p-
nal del soldado), y Derech.0 intcrnncion&l de gltewn. que somete
la dirección de la guerra a ciertas normas jurídicas influyendo
981 sohrc cl Derecho Militar nncional con nrrcglo al principio
cwnstitncic~nnl alemAr qne dcbtermina la precmiwncia de las reglas
de Derecho internacional sobre la legislaciím federal ~HEKHEHI
.\ ~srvr. Nehr.vtrnfrcch.t Orwdrks, 19X31.
Otro jurista contemporAneo, QUEROL Y DIIHÁS. ya citado. pw-
sentkx el Ikrwho Jfilitnr con el siguiente cnnctro: 1 Derecho Mi-
!itar técnico funcional (1 T~yes base de los Institutos militares
r dP los Centros tfknicos conxnltiws. TI X+-es relativas a la pre-
parilci6n de la f3wrraj : TI ,lkrfv%o administrativo militar: 111 ne-
recho pnal militar (organización F atribuciones de los tribuna-
les militarea. leyes penales propiamente dichas p procedimiento
criminal). Menciona, sin embargo, las normas de naturaleza mili-
tar en otras rama8 del Derecho (Derecho civil. Tkrecho Racial y
Derecho intrrnacional). de acuerdo con el conwpto de Derecho
Militar por 61 defendido (Ob. cit.. p. 25).

104
 LOS ELEMENTOS FCNDAMENTALES DEL DERECHO MILITAR

De cualquier forma, los distintos puntos de vist;l sobre ;~lkctos

wundarios respecto al desarrollo o desmembramiento de ]a ma-
teria constitutiva del Perecho Militar no alteran la especXcacj6n
de 6~ contenido como resulta fácil de observar comparan ]os
autores citados.
En el Brasil, durante un período a.proximadamente igua] a]
que vi6 nacer en Europa las referidas opiniones, las divergeucbias
que podemos encontrar cntw IOS autores nacionales son mínimas
en cuanto a la espcificacic’,n del contenido del Derecho Militar.
nien es verdad que la bibliografía fnCr -como lo cs alín-- rs11~~-
madamente reducida, lo que por otra parte concede mayor valor
a las obras publicadas en medio del desinterks general lp perma-
nente del clue se encuentra rodeada toda cmprwl. pnramentc
teórica en el campo del Derecho Militar. Ello me mueve n rendir
aquí homenujc a aquellos de mis compatriotas que en la cátedra
o en los libros. en fechas alt~J:~tl;~so rccientcs. han dejado en los
Centros militnws prnchbns tlrh sn capacidad tic invcst ig;~citin doc*
trinal.
THOMAZ Ar,vw JUNI~R, notahlc profesor de la Escnela Militar
de Praia Pwmelha p miembro rnnp activo de la comisií>n nomhrn-
‘da en 186ñ para la reforma dtl la legislacihn militaI* tkl Ej6rcilo.
a pesar de las dud‘as que mostró durante la elaboraciGn de la par-
te relativa al Derecho Militar propiamente dicho’ nos da una
prudwlte advertencia cuando bacía alusión a la finalidad de sns
estudios y wcribía: “TA obra no debp ser un complcljo materia!
de las disposiciones de la ley, sino un cuerpo de la doctrina txarta
v correcta que estas leyes deben de aplicar” (Cirr.w dr l%wito
Militar, 1886, tomo 1. Introducción, p9g. 1’).
Aunque eu 10s dos volúmenes que forman 1;1 ohra citada no
tuvo el autor la preocnpación de clasificar ~1 contenido del De-
recho Militar en sentido amplio, la materia que en ellos se en-
cuentra versa sobre e] Derecho público J’ constitncional. C] Derc-
cho internacional, el Derecho penal p el prowdimiento penal mi-
litar y la orgnnizaci6n del Ejército.
VIC~IC‘ITE,~NTOSI~ no ESIWIITO k3~sTt-h Coronel y profesor de la
Escuela Militar antes citada. publicb su curso. en IW?. bajo el
titulo de “Compendio para a cadeira de TIireito” (Compendio
para la cátedra de Tjerecho) y refiriCndose a 10s dos volúmenen
de su obra? precisa que el primero trata de cuestiones prelimina-
res, de nociones (161,Derecho natural, de Derecho público J’ cons-
tihcioual, y que el segundo versaba sobre el Derecho iuterua-
cional F sobre el Derecho Militar que segtm RU punto de vieta com-
prendía e] Derecho penal y el prowdimiento penal militar pre-
cedjdos de loa principios generales del derecho. El autor reduce
 MARIO TlB'.XCIO GOMES CARNEIRO

así, en tbrminos expresos, el contenido del Lkw~lio ,Uilitar il laS

dos ramas de Derecho penal y Derecho procesa1 (8).
Más cercano a nosotros, el General. #Tos13M.\RfA >foRelR.4 GFI-
M.ULIES, oficial de rara cultura profesional p notable cultural ge-
neral, ha dado su opinión sobre esta cuestión en un libro publica-
do en 1924 bajo cl título “I)ireito militw” y expresándose con la
;lutoridad de un jurista familiarizadn con esta tlspecialidad, de-
cl ara : “Os he dicho ya tlw al igual que los antiguos romanos
dividían el Ikwcho en Derecho público v ,Derwho privado, se
puede dividir el Derecho Militar en Berccho .lli.litcrr públim y De-
recho NiZit~ pivado, como por otra parte 10 IIiI hecho ya I~LCE-
I.LA!lX
“En lo que respecta al Lkrecho público militar. se puede ir
mAs lejos en cstn subdirisi6n. puesto que Me comprende dt> 1111
lado el Derecho público propiamente dicho o Derecho ronntitucio-
nal. donde AI?estudia la Ley o@nic;t de la Fuerza pública, y por
otro el Derecho administrativo donde .w estudia toda la articu-
lación de los diferentes órganos de esta Fuerza pública, sn eco-
nomfa y su administración.
“En cuanto al Derecho Militar privado. pude omitirse la suh-
división pa que bajo un mismo títnlo gcweral trata di IHN rela-
ciones con la libertad de los individuos y con su vida personal.
domktica y social.
“De todas formas -dice este ilustre oficial- existe un Dere-
cho Militar brasileño. TIerccho que .w va formando poco a poco
dcwde hacth cua.tro siglos! desde In 6poca de las Capitanías en la
cpe Toxfi 1’): SOVU ha sentado las hascs del edificio de la Fuer-
za pública del Rrasil.” (Op. cit., p. 110).
La divergencia (tue existe tbntre los autores citados respecto al
contenido del Dereoho Hilitnr, PS decir. en Cuanto al nl’unthro y es-
pecies tk las ramas jnridicas qw 1Tltrilll en sn formncií>n. miwatrn
a mi pnrwer que algunos de rntre ellos ignor;lR IR nocic’,n misma
de Derecho Militar.
El Derecho JIilitilr. cine tiene por Analidad “sistematizar las
modi5caciones hechas en el Derecho comtin para la organización.
mantenimiento, eficacia y protección de Ia Fuerza Armada habi-
da cuenta tle SU naturaleza especial y de su Analidatl polftica” o
para decirlo de manera rnk específica, el Dtwcho Jfilitar, te-
niendo por objeto el sistematizar las modificaciones hechas en el
Derecho ptlblico y wnstitucional. en el Dercrho internacional, en
el administrativo, en el Derecho privado y en el lkrecho I>enal

(8) Otroe autores brasileños han publicado en sus libros 10s Cursos
que dieron en las Escuelas Militares. Así, por ejemplo, ANTONIO DE A~uJD,~
(Curso. Escuela de Infanterfa y Caballería de Rlo Grande del Sur, 1878) ;
J. J. DA ROCHA (Compendio G?PDireito Militar), y TARQUINO DE SOUXA
(0 ensino do LHreito na Escoln Naval).

196
 LOS SLEMENTOS FUXDAMENTALES DEL DERECHO MILITAR

a fin de organizar la Fuerza Armada por estas modificaciones ju-

rídieas. es evidente que está formado en su contenido por estas
modificaciones procedentes de las ramas jurídicas antedicJ]as que
sOn 1~ mismas en todos los sistemas. De esta manera. el Derecho
Militar se comJmndrl de tantas ramas jurídicas como sean aque.
Jlas qllt’ concurren a la organizacií>n de la J?uerza Armada.
SO existe. por consiguiente. razón alguna Jnira la discrimina-
c*ión hecha por algunos de los autores eitados. se;) tAn In eIec(:iOll
tle JIS ramas jurídicas enumeradas. sea en Ja nqmeueJatura que
Jes otorwn. ,De lo que precetle puwle concluirse que las normas
jurjdicas que entran en la wmposición del J)erecho Militar no
J)UíYJen ser agrupadas m;ís (JW CJasificántJoJas 1.11las cat$orí;Is
jurídicas a las que pertenewn.
Por esto, hay un Dwecho publico v constitucional militar. un
Jkrecho internacional militar. un J~WXIIO ntlministrativo militar,
un Derecho privado militar y un Derecho penal militar que se
divide en dos ramas: una, la material, que contiene el Derecho Jw-
11a1militar propiamente (Jicho y el Derecho disciplinario militar.
In otra, formal. que comprende la orgnnizaci<ín jurlic*inl militar T
eJ prowdimiento pnal militar.
, E:n dos ocnsioncs he tenido que documentarme solwe esta cues-
tión : la primera, cuando organice un programa ~):lra la enseñanza
tlel Jkerho Militar en el Crtrw rlc F’ormrrch dc 10.Reserw dc la
.~rfntkia .Jfili.tar, en l!NR. programa en el que incluí toda la ma-
teria jurídira qne lo constituye en la medida en que las circuns-
?nncias lo Jwrmitían (./trc)~r.iro de KGtGto .Sfi/itnr. año 1. núm. 3.
página 417). v más tarde, cll pronunciar la lcceión inaugural, en
1.9@3,en la cátedra de Derecho penal militar en los Cursos de DOC-
torado de Ja Facultad ‘u’acional de Drrwho de Ja Universidad
del Brasil, ocasión que me permitió señalar Jos límites de JAS ra-
mas jnfidipas (0 Dirpito PCWI~ militnr no Qttdro rlo Areito Mi-
/itnr m.dderno. Neparata de la “Revista Militar Rranileira”. mí-
meros 3 y 4. 2.” wmeste 19W.
Existv. sin embargo. en el mundo artual una fuerz:l nueva tle
naturaleza internacional que. completando y consolidando estos
factores dp (y-)aificacit5n del Derecho 3filital*. oJwra Wti\‘amente en
el sentido de unj,fifir;lcJón de la rama Jwnal )’ se transforma en
fuente interna de creaei6n del Derecho, eonvirtiendo esta rama
juridica en institución internacional.
Se trata de la internaeionaJizac*ión del IMecho Jwnal militar,
que sepfin mI,J.I?J T>ECOPQIIEI~QIT ha tenido. como .?llthtic.a aCtA
de nacimiento, eJ aeuerdq y eJ Estatuto del Tribunal de Surem-
herg. JJuv (Jia, esta. esJwcJ;tJizaci6n jurídica va adquiriendo cada
vez mas un carácter (Je cosmoJmlitismo. de universalización. dada
la profundidad y a,mpJitU<J con Jas que 10s COnVeniOR inteJV;~cJ+
nales tratan de unificar J;ls normas penales militares nacionalee
 MARIO TIBURCIO COMES CARNEIRO

wn la finalidad de dotar a las Furrzas Armadas internacionales, CU-

ya composición es consecuencia de la estrategia contemporkrea,
de una legislación militar común “inspirada en 108 principios
generales que constituyen el patrimonio común de los Estados
miembros” , segtín los propios términos del Protocolo militar esta-
lblecido en el Trotado institwymdo Iu. comh.dad Europea de df.
jr~nsa.de 1952.
En esta legixlacibn se concederá seguramente al Derecho dis-
(*iplinnrio In cudMcaci6n jurídica que le pertenece, corrigiendo
:Isí un error secular que la falta de interés cientltico ha dejado
sobrevivir en algunos países.
Para conseguir objetivamente una noción exacta de lo que es
~1 Derecho Iriilitar, como conjunto de normas de diversas ramas
jurídicas que entran en la composición de la legislncibn militar,
hasta analizar le figura del “Mando militar en tiempo de guerra”,
e~jw~plo el utas acabado de lo que llamarla la “visibilidad” de
I;I proporción en la que éstas entran en la formación del Dere-
CIIOJIilitar, y ello porque en la figura del Mando militar en tiem-
po tie guerra se destacan los distintos aspectos político, jurídico
.v militar propiamente dicho, con los que se identifican todas las
ramaa del Derecho que concurren para la formación de las IeFes
organicas dc la Fuerza Armada.
En cfccto. los poderes excepriotmlen que el estado de guerra
o el tiempo de guerra confieren al Mando militar en tales cir-
cunstancias para el ejercicio de sus atribuciones en la administra.
cibn, la dirección y la condnccibn de las formaciones bajo sus
Ardenew. aiíndidas a las que le corresponden en tiempo de paz en
las Orandes Unidndrx. pueden ser identificadas! en su totalidad,
wmo formando parte de las diversas ramas jurídicas antes men-
ceionadas.Así, las atribuciones especiales que en tiempo de paz
son confiadas nl Mando militar y que se amplían por lae leyes
en tiempo de guerra (Organiz:tciím de la Sación para la guerra
p Le? declarando el efitado de sitio1 no son otra cosa que pre-
wpíos del gmhito del De~who ptíblico y constitucional; Ias misia-
nw relativas a la administración p a la dirección de las forma-
rionru militares, dentro de rada una de ellas. aunque extremada-
mente complicadas durante la guerra, no pierden su caracter de
normas del campo del Derecho administrativo y del Derecho pri-
vado: las funciones judiciales militares que corresponden al Man-
do por 10 que de refiere R la acri6n penal v disciplinaria militar
constituyen materia del Derecho penal militar J-, en fin, Ias res-
ponauhilidadw inalieuahles del Mando respecto a la ohser\-ancia
de los Convenios internacionales Ron reglas del campo del Dere-
rho internacional pdhlito y privado. exista o uo ocupariíbn mili-
tar en el cnrw de las operaciones de guerra.

196
 LOS ELEXENTQS FUNDAMENTALEB DEL DERECHO MILITAR

CofJ%f&uctin del Derecho Pew.l Militnr

La codificaci6n de esta cantidad ingente de normas jurídicas

que concurren 8 la formación del ,Derecho Wlitar o, por decirlo así
del conjunto de leyes que regulan la organización p actividad de la
Fuerza Armada, se ha Ilevado a cabo, desgraciadamente, con el mág
condenable de los empirismos, en lo que se refiere a la rama penal,
es decir. al conjunto de leyes punitivas (penales v disciplinarias) ; p
elJo por faltar un verdadero concepto jurídico del Derecho penal y
del Derecho disciplinario, como lo demuestra el estudio de la legis-
kwióu comparada que nos presenta tres tipos do codificaci6n.
Encontramos en primer t6rmino el de la í2y formal. claborada
por el Parlamento, como en Holanda, #uiza y los Países Escandi-
navo8, donde la rama disciplinaria militar está definida por una
ley autónoma. Después, la del simple acto admi?¿i.sfratil;o bajo for-
ma de decreto del Poder Ejecutivo aprobando los “reglamentos dis-
ciplinarios militares”, como ocurre en los Estados de régimen to-
talitario ‘(Rusia v sus satblites) y en Qunos países de régimen
tlpmocr8tico (Brasil, Alemania Federal, Italia p otros) p, por
fin, el del decreto por delega&& permanente del Parlnmento por
el que el Poder Ejecutivo legisla en nombre del Parlamento que
por ley fija los límites de la delegación de poderes que concede
(ca80 de Francia, cuyo Código de Justicia Militar sirve de modelo,
desde 1857, a la casi totalidad de los Estados demowãticoa). Ri
dejamos de lado la variedad de sistemas de codificaci6n de la
materia penal militar (sea en leyes autbnomas 0 en ley Anic:l. rn
las que separadas o reunidas, las normas penales o disciplinarias
p las de organización judicial p procedimiento aparecen como un
acto legislativo o como un acto de la Administración). conviene
señalar que únicamente la falta de conocimiento de la natura-
leza juridica del Derecho disciplinario militar explica la claeifi-
cacibn que le han dado 10~codificadores. puesto que ninguna de
ellas sabria resistir a la critica, ni siquiera la delegación perma-
nente de poderes imaginada en el pasa110siglo por el ingenio
frances para establecer la doctrina del t%digo de .Justicia .Mili-
tar de 1857: que, desde entonces, acrece RI] campo de inflnencia
tanto en America como en una parte de Europa v recientemente
en los nuevos Estados de :lsia y de Africa.
Las ideas contrarias a esta clasificaciõn jurídica, expuestas
en los Congresos internacionales que han wrvido de base a lau
medidas adoptadas en 10~ Convenios internacionaku relativos a
la guerra, manifestaci6n impresionante de la conciencia jurídica
internacional. reconocen de forma mas o menox explícita el ca-
r&cter pena.l del Derecho disciplinario militar cuando recomiendan
que &te sea elaborado en el seno del Parlamento, como ya lo hice
notar en eI Primer Congreso de Derecho penal militar de Rlo de

190
 MARIO TIBURCIO COMFS CARNEIRO

.Janeiro, en 1958, en el Congreso Internacional de lkrwho penal

militar y Derecho de la merra de Rrusela~ de l!)S!I, .v en Ja Mono-
grafia que bajo el título de “Derecho disciplinario militar t,su ca-
r&ter penal)” he escrito para el libro conmemorativo PII homenaje
(lei pr. D. T,ws Jr~fi’:?;xz IW hsr,& que debe ser publiw~o por JiI
J.Tniversidad de Corrientes de la Argentina. En este ílltimo trabajo
he reproducido los tkminos de la Moción pwsentatla al 31 Con-
,ortbso Internacional de Dwecho penal militar, reunido, también en
1<33’3,en Verona (Italia), s qw puede ser considerada como la mas
decidida expresión respecto a la naturaleza penal del Dereoho dis-
ciplinario en virtud dr la autoridad de sus firmantes: los Corone-
les TIBRS y SEVIC. de la Justicia Militar americana, el ‘l’eniente
Coronel ~SATSOS de la .Justicia Jlilitar grie@. el C’oronel JJb!Sal
T~IMXXJE. de la ,Just,icia Nilitar francesa, .v el I’rofesor PIP)RKE
ROI-XAT, de la Asociacion Internacional de Derecho Penal.
I~womendautlo que se estudie la 1)oxibilidad de reunir un Con-
l-wwo jurídico con la colabor;wic’>n de esta Asoc+~ción, w,va finn-
lidnd principal (1s la unificación de la legislarion penal. los jn-
ristas que acabo de citar proponen que PRIP mismo Conkrreso inte-
tese “la soluzione di problemi di diritto penale scaturiti dell’unio-
ne di ewrciti di tlifferenti nacioni in Europa, al fine di parvenire
alla preparazioue di un progetto di unificazione di nornl~ di&-
IPi,rnri e penctli ntilifnrc tln &ttoporrc nllrr trpprovazime tleyli or-
pni lt@3Jn.tiri com@cnti dc!/li nttrli i~~trrfx,w ti (.4r,m>h:so P~swzxr,
l *h’otc .w talune aapdti della diwiplhn militrrre c del &iritto pe-
71rilr~ m.ilitwr”. Folleto sin fecha publicado en Roma).
Para completar estas líneas yenerales xobrc! la marcha de las
ideas respecto a este problema jnrídiro (que me preorupa desde
l!JlO. como lo prueban mis trabajos), he de hawr notar que ins-
pirado por el mismo espíritu que motiví) l;( lnwposiciím de mis
colclgas de Verona, en 19AS cuando HC celebrí> la Conferencia de
Ikwho Milittir que tuvo lugwy NI Chicago. incltrí entre. las tnwli-
tlan (le mi plan de estadios la revisión inxmxliata de la lef$slación
mi1ita.r cln America, n fin de incorporar la materia disriplinaria
qlw debía ser elaborada on el seno (Ic los Par]ítrntbutos ,(.Irfluirf) flc
Bi~~fV%o .lrilitnr’. Año Il-, nlim. 4, 1)“~. 407: bb(JOllferpllci:~ P:lname-
ricura tle .Tusticia hIilit3P) (!b).

(9) En 1945 se reunió en Chicago (Estados Unidos), la Conferencia

de Derecho Militar,
presidida por el Mayor General MYRON C. CRAMER,
Judge hdvocat General del Ejkcito.
Invitado por el Ministro de la Guerra, pero no habiendo podido en-
tonces ausentarme del Brasil, juzgu6 útil el presentar a mis colegas de la
.Justicia Militar del Continente americano que asistían a esta Conferencia,
un plan complementario de trabajos que publique con la documentación
oficial correspondiente en el Arquiuo de Direito Militar, que se publicahn
bajo mi dirección (ano IV, núm. 1, págs. 497 y siguiente).
En lo que se refiere al programa de estudios complementarios, acon
 LOS ELEMENTOS FUNDA.UEXTALES DEL DERECHO .ìIILITAH

Como 8e ve, la conciencia jurídica uniwrsal reclama, sea por

manifestaciones aisladas 0 colectivas. sen mediante el1CuentI’os in-
ternacionales de carfictrr esencialmente cultural. wf’oim;ls v11 rl
procedimiento de elaboración de las norrnus diwiplin;~i~i;~s niili-
tares. Por ello, por admiral)le que wa In WdifiwciOn tIc Ik~w~l~o
pena1 militar emprendida desde haw cien años y en la que cl Cí,-
digo de Justicia Militar fran&s de 18X’ wup;~ un Impar lwecmi-
nente, hay que rwonocer que ~II la delepaci6n permanvntc de po-
deres conceditli1 iII Poder Ejecutivo par:1 legislar en matcri:~ ({is-
CiplinariiI nlilitilr~ el Parlamento ha 0lvitl:itlo el lwiwipio de Ic-
galiclacl de la norma punitiva que Iil Itevolucibu de 1789 había di-
vulgado a travbs del mundo. o hien que uo tiene sobre la natnra-
leza penal del Derecho disciplinario IR nwiím qur~ 111c*icnci;j ,ju-

sejaba la revisión inmediata de Ia legislación militar, incluyendo la ma-

teria disciplinaria militar entre las Leyes que debfan ser reformadas
por el Parlamento. La incriminación en los COdigos militares de la viola-
ción de 10s Convenios internacionales sobre usos y costumbres de la gue-
rra, la revisión de los convenios militares permitiendo la extradición
por crlmenes definidos por las Leyes penales militares y regulando e1
funcionamiento de tribunales militares de los pafses americanos en el
caso de participación conjuna de sus Fuerzas Armadas en un mismo
terreno militar; la aplicación a todos los Magistrados de Ia Justicia militar,
de todas las prerrogativas y derechos que en la Constitución v cn las
kyes comunes de los países americanos forman el stc~tus jurídico dc?
los Magistrados civiles; la creación en 10s Cursos universitarios de la
cátedra de Derecho Penal Militar, que deberla comprender Ia organiza-
ción judicial militar, el proceso penal militar, el Derecho penal militar
y el Derecho disciplinario militar, proyecto que debería extenderse a la
ensefianza de esta materia en las Escuelas militares: la creacidn. en los
paises de Amércia, de Cursos de preparación técnica destinados a la for-
mación de los Cuadros de la Justicia .MiIitar; los intercambios de juris-
prudencia de 10s Tribunales Militares Superiores, la revisión de 10s Con-
venlos sobre derechos de la guerra a fin de adaptarlos u los nuevos me-
todos de combate y a las necesidades que de ellos se derivan para la
defensa nacional y, finalmente, recomendé hacer un llamamiento a los
Gobiernos de 10s países que tenlan fuerzas militares actuando en opi’-
raciones de guerra, sugiriéndoles someter a los criminales de guerra ‘11
juicio de tribunales militares compuestos de MagIstrados de la Justicia
Militar de cada uno de llos, entendiéndose que deberá considerarse como
crimen de guerra toda violación de los Convenios internacionales, y de
las Leyes penales comunes y militares realizados contra civiles o militares
de las Naciones Unidas, incluso si estas violaciones no estaban específt-
camente definidas en las Leyes Penales alemanas.
Lo que recomendaba tímidamente en esta ocasión en términos qui-
zás impropios, era Ia unificación de1 Derecho penal militar americano por
la adopci6n de métodos cientlficos para su estudio y su codificación, lo que.
en definitiva, la Soci&é InternutioMZe a!e Droit Penal Militaire et & Dtoit
de la Gwwe ha juzgado oportuno incluir en sus Estatutos en los que hace
una sfntesls magfstral de Ia cuestión, y 10 que realiza brillantemente ;tn
el momento actual, desplegando una actividad cultural contagiosa que
aunque se encuentra en su inicio, recuerda la obra notable llevada a cabo
por la UnIón Internacional de Derecho Penal, la famosa Znternationale Kr’-
minalistche Vereinigung. de VAN HAMEL, PRWS y VON LIST.

201
 MARIOTIBCRCIO
MMESCARNEIRO

rídica hubiera podido darle si UC)hubiera tratado al ramo militar

en la forma señalada por EYPL L)AWXLMAI~.
Para aclarar cualquier incertidumbre ~ohru la exwtitnd del
juicio de DASC~MAIER respecto 8 su época y sobre la exactitud de
su aplicación a la Cpoca presente en relacibn a lo qne ha eido y a
lo que es el movimiento codificador del Derecho penal militar
tlespnés de la Revolncibn francesa, hemos de precisar este punto:
la codificación que caracterizh el siglo xrs y qw w continh en
el actual siglo xx se ha hecho y wntinúa haciCndone friera de Ia
orbita de influencia de las Vnivernidatlrs en las que el l)ererho w
elabora y durante todo el curio del siglo xx el Drrwho penol mi-
litar no ha sido objeto de IR menor curionidad v Alo epiaódica-
mente ha figurado en los programas oficiales.
DASMXXAWLR.qne aparte de las cualidades de 1~ que ya he-
mos hablado. poseía un notable fondo de conocimientos, di6 un
testimonio del desprecio de la ciencia jurídica por la rama mili-
tar del Derecho penal al no ocuparse de él en SURlibro8 durante
!a última década del siglo pasado, registrando aS{ este hecho hiato>-
rico con todo el pe8o de su autoridad. sin tener la autoridad de
DAKCELMA~R,pero disponiendo de la documentacion por 61 aporta-
da 0 de la que por mí mismo he obtenido mRs tarde. acepto RU juicio
en esta materia; la ciencia continúa tratando como una suegra
esta rama jurídica.
Para justificar mi punto de vista en lo que al presente 8e re-
fiere? me basta con repetir, reuniéndolas. nlgtmes consideraciones
que he publicado en distintos trabajos: lax causas de ente univer-
sal movimiento de codificación del Derecho penal común y militar
fueron las transformaciones pollticas que .w derivaron de la Re-
volución francesa, asf como las lecciones y los cambios provoca-
dos por Sapoleón: la natnraleza e8cncialmente polítiea de la
materia penal explicaba este fenómeno en relacion al Derecho
r>eUal común. p la correlación del desarrollo de los m&odon de
gtrerra con la Ley penal militar explicaba el fenómeno respecto
al Derecho penal militar que rwibe del Derccbo común tiu8 prin-
cipios fnndament,ales.
ES preciso incluir, entre lay transformaciones pOlffiCaR men-
cionadas. la universalización del sistema del servicio militar obli-
gatoriot que a medida que se generalizaba modificaba la legisla-
eion penal militar. Ri a esto afiadimoa la conatatacion de que den-
ptl6s de todae las guerras la Historia registra Una rerision de 1n.g
!eyeS penales militares, hecho que se produce con la regularidad
de una autintica ley sociológica, tendremos la relacion de las cau-
Ra8primeras que han impuesto la sustituciAn de las antiguas Or,
denanzas Militares p de los ant.iguos Reglamentos por Código8 de
estilo corriente y que mas tarde han impuesto la reforma de estos
Codigoa, por obra de improvisaciím, que en el 8eno de lo8 Par-
 LOS ELEMENTOS FC’NDAYENTALES DEL DERECHO MILITAR

hmenlow .w viene realizando desde 1800 Iwxta nuestros días par;1

la codificaci6u del Derecho pnal militar. Sin embargo, por la
falta de sistematización. no w alcan7Aí una unidad de puntos de
vista. ni siquiera en lo que tw refiere a In fijaci6n del concepto y
del coutpnido del Derecho penal militar. corno lo prueban los
tres tipos de ctwlificación R que hicimos referencia.
De cualquiw mauw;l. esta ohra nntnhh~ dc improvis:lrií>n (cons-
tituida pnr la exlwsici&n de mntivns 11thlos proyectos de ley. los
informes qw suwitarnn y los tleh;ltes clue provocaron\. repre-
wuta VII lo que w refiere a los trabajos legislativos de Holnuda.
Suiza LY Países Ikaudinavos nn;1 hnsc para el movimiento de
reforma del lkwho ~li.wiplinarin que. como dice el emiuentch
.\uditnr .T. EI.C;STKI:. “inflyw tau fuertemcntc snlw In pwsnun-
;id:ld d111 snld:~tln. qw no purdr eludirse el definirlo por ley”
(“l’kw IXx:i~li~tnrt-ech f hcntcht clic Indit*irlualsphiire dr>x Wchv
nionn* .w) xtork. da.v ~ridtf n~rf p.wtAiclrc Rc,qt-ling wrniec-htrt
frcrflol. kw~“). Xtim. 11~111 ~ie nnrirmlwc~ tl~ 1930 rltl 1i1 “.\-(arrc,
Zwr*hvr J?!eitm~q* (10).

La enseíianza del Derecho Militar como conjunto de las nor-

mas jurídicas que regulan IR vida y la actividad de la Fuerza Ar-
mada. es prnhlema de gran importancia para el Estado puesto que
interesa la preparación profesional de los oficiales de las Fuerzas
.Irmndas para que puedan ejercer eficazmente las atribuciones
cye la leu les concede n impone en (11mando, en la administración
y eu Ias diversas funciones judiciales militares. privativas. puesto
que en el sistema corriente de organización mixta concurren jnn-
tn a asimil;ldnn y a civiles en Ia fnrmacián de tribunales militares
y por interesar también la preparacihn técnica de 10s cuadros de
la .Justicia Militar que cnnatituídos pnr asimilados o civiles deben
resultar aptos para cumplir las funciones judiciales militares en
!as que. cou conncimiento de la legislaci6n militar, es decir del
Derecho Militar en su cnnjuntn, puedan verificar la responsabi-
lidad de aqu44lns que estAn snmrtidns a la jurisdicci6n penal y
disciplinaria militar. F, interesa. pnr hltimo. parn la formación
de la cultura jurídica de loa civiles entre los que se reclutan 10s
magistrados. los profesores de Derecho F los legisladores.

(10) En el estudio titulado “Código de Justicia Militar”, publicado nn

~1 Repertorio EncicloptWico de Direito Brasileiro, ennumero la documen-
taci6n de la obra de codificación del Derecho Penal militar en Francia,
Italia. Suiza, Estados Unidos y en otros pafses. haciendo ver lo que en reali-
dad ha sido la obra del Parlamento en lo que se refiere a la solicitud del
problema.
 MARIO TIBURCIO GOYES CARNEIRO

A cada uno de estos difrreutes grupos tlebe el Estado proveer

de una instrucción adecuada para la misi6n que les COufia.
Asi, en los cursos de formaciim, de perfeccionamiento, de es-
pecialización o de mando supwiol wservados a los militares pro-
fesionales, la enseñanza debe alcanzar a la totalidad de las mate-
rias jurídicas que constituyen el Derecho militar para obtener un
mínimo de cultura jurídica indispensable para el ejercicio del
puesto en ciertas atribuciones espwíficas tic la rendición de ofi-
rial de la Fuerza Armada.
En cuanto a la dosificación dc esta4 materias entre los prngra-
mas dtl enseñanza militar, son manifiestas las dificultades que
surgen. lo que explica la deficiencia que casi siempre presentan
tales programas en cuanto a la dislribuG6n de las materias jurí-
dicas. La naturaleza de la presentth exposición no rncb pcvmite exa-
minar la cuestión al detalle. ni siquiera reduciendo el estudio a un
cierto nfimero dr países, pero se comprende fA<tilmclnte los dcfrc.
tos que presentan los planes de enseñanza militar en lo que se re-
fiere ;I la distribución y prioridad del estudio de la materi;l ju-
rídica.
De todo lo que yo couozco, nada iguala a mi parecer el sistema
adoptado para la enseñauz:l del Derecho Militar WI las Escuelas
Militares de los Estados I-nidos, donde tuve la oyusión de juzgar
por mí mismo cuando visitj? 1;1 ~scwr~ln Militar tk \\‘wt Point
en 1949.
La orientación de la enwñrlnza en las Academias respectivas
es común para todas las fucrxas :Imericanns ,v el programa de
Derecho Militar constituye un modelo digno de imitac‘i<‘,n : los pro-
fesores o instructores de las dintintas ramas jurídicau son Judge-
.4d~~ate.~ (Auditores) en actividad en los dirersos Ejércitos (Tie-
?*ra, Jlar y Aire)? juristas especialiwdox qw tienen. :idemás. la
Iwáctka de SU función; los programas de estudios comprenden
la totalidad tlr los problemas que forman el Derecho Militar y
que afectan a la l-ida profesional del fnturo oficial. p como ma-
terial de instrucción, los alumnos disponen, en cada Academia
militar. de la biblioteca pnrticular de la *‘Swci6n CIP Rnwñamm
JurkUa” además de las publicaciones oficialrs sobre las materias
del programa entre las que se cuenta el conocido MCMIW.~for Gowt
M~~tti.1, que comprende la legislacibn penal militar p su inter-
pretación normal dada por los tribunales 0 por la administración
militar. Por lo que respecta R la enseñanza prRctic*a del proceso
penal militar. la Academia de West Point dispone de una Vnidad
militar que tiene en ella su sede. lo que permite el aprendizaje
del mecanismo judicial militar. AIWHI~AID RINC., Jwlp’-Arlvocnte
del Ej&cito. veterano de dos guerras (1914 y I!X39) vuelto al ser-
vicio activo con la misión de participar eu IOR trabajos de refor-

204
 L~s’ELEIM~~~T~~ FUNDAMENTALES DEL DERECHO MILITAR

nw di Ias 1eJW y organización del Ejército, es autor de un plan

de cwwñauza del Derecho que ha tenido gran bxito.
I’arH la formaCií)u esJwializada IJP 108 cnadrox de la .Jugticja
Militar (JUFWS. Fiwales. ;\bogados J Secretarios civiles, como es
(‘1 (‘:M() en el l~rHs¡l~, Cuy;1 función reclama un conocimiento int(l-
Pal del L)wt!cho Militar, más profundo c>n la. parte rfb];lti\-;l ;I 1;1‘;
riiuiiis IWllill y discipliii:lria. no existe (*111w de preparaci6n es-
IFCi;ll eXCeJ)tO el1 IOS países cine mAs tarde me]~ci()~l;~n~1a()s. l,as
legislacionrn Se limitan, eu general, a verificar la capacidad de los
cantlitlatos H los mencionados cuadros (licenciados cu Derecho) pal
iinos rs~meric+ SllIllil~ios sobre tPIll;lS rel:ltivW4 ;l algunas ramAs jli.
rítlicas de 1:lS (llle c*omponeu el I)c~rwho ‘rTilit;lr. .\sj snccde en el
I~YilSil. 10 qllc’ rntb JMl’eW insufic*i<~litc:
Est<’ procedimiento mr ha parwitlo sic~mlw~~tan J~wo iide(*u;ldo.
~UC ~II lM3, hahiendo tenido oc;wiCm de exprrimcnt;~r nn m&odo
m6s aprol~iado. 11thsl*~wido. organizado y dirifido rl Curso dc
cvncr,~cwin put-rr Itr fotwrtcirín de In W.WYT~dc Irr Judicirr Jlilitrtt..
cuyo Jwogrfima. inc*ompleto por In fuerza de las circwnstaucias,
no cwmlwende nifis (llle una partí> tle la materia jurídic*;i wnstitn-
tivil tlel Tkrecho Jlilit;ir. pero inclnía todo ~1 l>crecho penal mili-
tar. material y formal. ~.lqrticw rfr I)iwito .$!ilitnr, Año 1. núm. 3,
página 480. Aáo IIT, nrím. 2. pág. 48i y ulím. 3. JGg. 3LJ. Año TI-.
iihmero 1, piíg. 49ñ.l
Desgraciadamente. ~1 éxito ol)tenido IIO sirvió para ~wnvel~ce~
:I los gobernantes de Ia ntilidatl de abandon;lr Ias pr;ícticas anti-
guas: pero una advertencia de la verdadera orientación ruc*ional.
se ha manifestado en naciones de vieja cultnra y en una joven
nacih as+$tica: en EsJwña. Jíi justamente célebre E.ucwln de Es-
tudiofi Jw-ídicox yientl ;I continnar y a asegurar nna tradición
ininterrumpida de cnltuw especializada mantenida a alto nivel
por los cuadros de auditores; en los Estados TTnidos la Judge-,‘l d-
I:OM~P C;lwwrnl’~~ 8chool. fnndada para las eventualidades de la
guerra. lleva :1 cabo actualmente. en la Universidad de Virginia.
un programa de estudios qw comprende todas las materias de
Derecho Militar cupo conocimiento CS indiqwnsable para el ejer-
cicio de las funciones del JlUl.~ .4dvocate Genflal, enriqueciendo
asi de manera excepcional el patrimonio cultural del país. por
sus trabajos en esta rama julídica tan abandonada: cn Rusia
funciona dpstje Ia época de los zares, la Academia dfilitnr de llr-
re&o, destinada a la formacibn esp&:lliz:lda de NOS cuadros de la
.Justicia Militar 7. Pr fin, en la joven Indonesia, la Academia
de I)crp&o .jfiIitar indonc,&z tiene una misión idéntica.
(Yon excepcibn de los casos mencionados. el reclntamimto de
]oS (qludros en Cuestión se Jiaw J)or CJ sistema del COUCUrSO-OJMP
sipión incluso en 109 países cu.vo sintema se considera como más
ava.uzado qne el (1~1 Brasil. siendo los métodos utilizados. a mi
 MARIO TIBURCIO COMES CARNEIRO

juicio, impropios, y el programa insuficiente si se considera las

altas atribuciones judiciales que la ley confiere a 10s diversos
miembros de estos cuadros y la falta de enseñanza oficial dentro
de la rama del Derecho penal.
Las Universidades civiles no se ocupan en absoluto en sus cur-
AOSjurídicos de la enseñanza del Dewcho militar como conjunto
de las normas relativas a la vida de las Fuerzas ;Irmndas, porque
consideran, con razón. que este tema interrsn especificamente 8
la Fuerza Armada que dispone de establecimientos especiales
para la formación profesional de sus miembros. y no se ocupan
tampoco del Derecho penal militar como conjunto de modificacio-
nes introducidas en el ,Derecho penal como consecuencia de la
existencia de la Fuerza Armada? lo que en realidad interesa la
preparacibn profesional del jurista en general, por lo que ~610
excepcionalmente en los cursos de las Academias de Derecho, fi-
gura esta materia y cnaudo figura su programa se circunscribe a
la Ley penal militar pura y simple.
Tantas veces como he tenido la oportunidad de organizar un
programa para la enseñanza del Derecho penal militar, sea en
un curso militar 0 en un curso civil (como sucedió en la Univer-
sidad del Rrasil, donde inauguré. en 1948, la catedra de esta ma-
teria en el CIIMO del Doctorado), he incluítlo las cuatro ramas JU-
rldicas que la componen (Organización judicial, Procedimiento,
Ley penal y Ley disciplinaria), pero el panorama mundial en este
aspecto permanece aproximadamente igual.
Ausente de los cursos de licenciatura, el Derecho penal militar
en el Brasil se incluye en el programa de doctorado de dos Univer-
sidades que tienen sn sede en Río de *Janeiro, pero sin que se sepa
exactamente cuál es el contenido qutbSCle da en I;I cátedra que fu4
por mí inaugurada.
8in embargo. el continente <americano ofrece un espectáculo
reconfortante, puesto que cn varias de sus Universidades la ense-
ñanza dc esta rama jurídica se inscribe en el programa de las
Academias de Derecho. Así. en Méjico, en el Distrito Federal, en
Potosí y en Guadalajara, nombres ronocidos como O~TAWOVEJAR
VÁzoua, .~SPE,BOMLM y RKXKI 5~)Car~r~z~nSs SERRASO. han trans-
mitido por sus libros, conferencia? y revistas técnicas. las lecciones
que han profesado; en Guatemala, el profesor GIUX;ORIOAGUILAR
FWWTER enseña esta especialidad en la Universidad de San Car-
los; en el Perú, es el joven Profesor LUIS L% 1.~ JARA quien desem-
peña esta cátedra, y en Argentina el brillante Auditor CARLOS
Cowuno trata de esta materia en la Universidad de Ruenos .4i-
res. Finalmente, tambi& se ocupa de ella la J’niwrsidad de la
República de El Salvador.
XO disponiendo de mas amplias informaciones sobre Jo que su-
cede cn Europa ni en otros Continentes, E& únicamente que el De-
 LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO MILITAR

recho penal militar ha sido enseñado en distintas Universidades

italianas, que han tenido por maestros notables especialistas, como
G~~:S~PILJ CIARI~I, CIANCARISI, i\Imm1~~ MASASSEIIO, SI:C~~TO, MI-
I..GzO F HIXB~RTO MP~WWHINI, algunos de los cuales han iugcri-
t() sUs nombres en la Historia del Ikecho Militar por sus excelen-
tes estudios (ll).
La autonomía didáctica del Derecho penal militar (hn 1111tau
modesto número de cursos y en un número de países tan wducido,
representa. sin embargo, un gran prngrwo sobre CI pasado. puesto
que así 8e han creado centros de investigación oficial donde esta
rama jurídica menospreciada tendrfi la atención que le es debida
en cuanto a la búqueda de la sistematización de sus prin(aipios
y sobre todo wnpecto 11 la fijación de su conteniclo.
Uno de los centros mtArwionados, ha aport;ltlo y;~ nn:l pr(*ciosa
contribución n la materia por la lección (l:~d:t por el profesor RI-
C.%RDoCAIDER~S, que en una de las raras cbspor;iriolws dicl#cti-
cas existentes sobre el tema se expresó así en reI;lcic’,n a la natu-
raleza lwnal del lDerccho di.sciplinaGo militar: *‘EI ofrecerse las
faltas como última manifestación de lo ilícito pclnal militar, no
disminuye la importancia de la materia. So ticvw cicrtamrntc
ésta la gravedad que compete a 10s delitos, pero sí le corresponde
In misma importancia que a ellos. El delito ataca por su base a
la vida del Ejército, pero la falta afecta al orden general del mis-
mo y como si dijkamos a su sosiego y tranquilidad. Por ello, no
es conveniente desprender d(~ la órbita penal militar ~1 estutlio
de tan positiva P importantr materia, y aún cuando se le hace
objeto de menosprecio en relación a su humilde condicibn y mo-
desta esfera, no por PSOse debe desconocer sn importancia, p hay
que admitir qne la solución de sus problemas, modestos c*n sus tér-
minos, pero interesantes en sus aspectos, exige una delicndn aten-
ción”. (RIP.~I~MI CAIJ~ER~S SERR.~SO. JYhvrr~ho ~PWZI miZitnr. Par-
te general. 398).
La exp>sirií>n dogmática nel Derecho penal militar. cada rez
más rara. limita la literatura jurídira de esta rama a estudios
sobre temm aislados. Sin embargo, en ciertos paises de Europa
y America los miembros de la Justicia militar en cuyos cuadros
se confina el estudio del Derecho especial. se aplican a Sll perfec-
cionamiento. Este el el CasO de España, donde ITI REVISTA EWA-
GOLA PF; DERD(:IIO MIMTAK, fundada por ~1 Auditor dOn Er>UARI)O

(11) En la Universidad de Cracovia, en Polonia, el Profesor JULdN

POLAN-HARASCHIN da un curso de Derecho Penal militar.
N. DE u R.-En el presente aAo escolar, la Facultad de Derecho de
& Universidad de Madrid ha inclufdo entre los Cursos de Doctorado un
curso sobre Derecho Militar, que bajo el tftulo de “Teorfa del delito mí-
litar”, viene desarrollándose Por los profesores CX’ELmcA1-6~Y RoDRfGUEz
DEVEf3.4

207
 MARIO TIBCRCIO CO.MES CARNEIRO

1,~ Só I,OL-rs con la p;lrticipación de JON? M.41cíafit()llk:CâZ DE-

\-ES.\, Mmr;~ JIMI?SEZ r)E I~z~~~~,Asn>sro GWRRE:I:O HI-HWS J
EarIr.ro Honaíc~Ex Rmrris, lleva la campaña <‘UltU~i~I 1.11 el campo
de la especialidad, conteniendo doctrina, Lhrw110 comparado y
la Jurisprudencia de los Tribunales militares del país. De Ar-
gentina, donde el Boletín Jwídko Militar se destina a la divul-
gación tlr diversas ramas del lkwcbo Militar; de Alemania, que
hourando la memoria del c&ebre IIEIS~~TCHIhmz, publica la -NeUe
Zritsdt rift fiir Tl~eitrwckt” sin temor R Ia falta de interés sobre
la materia clue representa la abolición de los tribunales militares
reemplazados, (‘11 (:itArt;i IUU~CKI, POY 10s ~~l’ribunalw I)iwiplinarios
Ft’dwilleM”, que constituyen, como ya hice notar, UU notable pro-
~rwo en el campo disciplinario propiamente dicho.
T para terminar. señalemos que en 10x Estados Unidos loö pro-
l&mas de Derecho penal militar no xí)lo (H>u~;~II la atención de
juristas militares v miembros de la Jnsti<*i;l Militar e11 las pági-
nas de las revistas de todas las Universidades del país, con una
extensión y IIM continuidad sin paralelo, sino que constituyen
igualmente el tema específico de las puhlicnciones oficiales sobre la
Justicia Militar : JAG (.Iud!/c .-lrlwcnt~ «rwcml) Chronicle. se-
manario de la .Judge AtlvocattI (‘renc*l*;ll’sSchool. puldicado bajo 1:1
tlirección (1~21 I)t~pal~ti~mrnto del Ej6rcito. .4rm~y./. -4. (./?frl!/c fId-
wmto) Gaxftc, etlicibn en c*ic’lostil R cargo drl 1)ep:irtamento del
EIjército. J. A. G. Journd, editado hajo la responsabilitlad del
Judge Advocate de la Marina. Xawy .Tu.otim .I»trrnnl, publicado
por la School NarY Justice r. en fin, el .hdp .4rZtrocatcJowrnal
t)rgano de la dudge Advocate Association.
Completando cl cuadro de esprcinliznción dc Ia cultura jurídi-
ca, el Institutr? of Blilitaq Lazc creado por el Departamento de las
Fuerzas h6reas. se consagra al estudio. en plano superior, de los
problemas de exta especialidad jurídica. En ningún país del mun-
do rl Dewcho penal militar ha llegado ;L interesar los centros
universitarios v profesionales. tanto como en un país de menta-
lidnd “civilista” como los Estados Unidos donde es divulgado
por los estudios publicados PII las diferentes revistas.
Al lector incrédulo le recomiendo el examen del volumen de la
I’wulerbilt Lazo RerWw (febrero 1953) entercamente consagrado a
la exposición de la literatura jurídico-militar de los ENtados Unidos
y que lleva el tltnlo de “Sympkum on Militaq Juet&xP.
Si considwamos la contrihucibn admirable, pero dispersa de
las revistas jnridicas p la de los cursos civiles. permanente. pero
ileficientc. F afiadimos la cláusula obligatoria de los acuerdos
militares en los Conveniw internacionales citados y el carkter
cosmopolita del lkecho penal militay que se deriv:1 de dichos
Ponwniow. ;r unimos a 6410 la rxpansi6n clW+?ute dr esta“ So-
&dnd ~nteïnncional de Derecho final Militar y r)erecho de la
 LOS ELEMhWTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO MILITAR

0 uerra” , podremos alimentar la esperanza de un mejoramiento en

el estudio de esta rama juridica y de una justa solución de sua
problemas. Esta es, a.l menos, la seguridad que nos han dado re-
cientemente los Congresos Internacionales de Derecho Penal Mi-
!itar, reunidos en Italia, uno en Padua y otro en Verona, en 1956
y 1959, respectivamente (La G&t&k PcznaJe,agosto-septiembre,
1956), esperanza que confirmara sin duda, ahora, el presente Con-
greso de Florencia.
Esta propaganda insistente en favor de la enseñanza y de la di-
vulgación del ,Derecho Militar conseguirá al fin sacarlo del empi-
rismo en que vegeta abandonando, como lo est8 en general, todo
el derecho especial, “como si la ciencia fuese impotente para su-
ministrarle principios generales” en frase de SASTI ROMASO(Le
Giuridtiione spsoiale amminktrative) p lograr en fin interesar
a los penalistas “poco curanti di una materia apparentemente
troppo specializF&a e di applicazione circoscritta”. como obser-
vaba OVIDIO CUXCARINI R propósito del raquítico desarrollo del
Derecho Militar.
A IA conqtiista de los primeros frutos de esta campiki estamos
asintkntlo actualmente.

El segundo “Congreso Intrcwacional de Derecho Penal Mili-

tar y Derecho de la Guerra”, constatando la necesidad de unificar
los Códigos militares para que puedan ser aplicados en caso de
cooperación internacional ; considerando que para alcanzar esta
finalidad es preciso revisarlos conjuntamente de forma que la ma-
teria penal y la materia disciplinaria se establezcan teniendo por
fnndamento los mismos principios y empleando en RU enunciación
las mismas fórmulas; habida cuenta de que el 6xito de este tra-
bajo depende igualmente del est.ablecimiento de una doctrina sobre
el concepto y el contenido del Derecho penal militar, cuya fijación
es necesaria para la obra de la codificación y para cualquier plan
de enseñanza, como lo prueba la presente comunicación p la legis-
larión comparada sobre los dos temas del programa del Congreso,
formula el voto de que la “Soc%&! I?tte4nationak de Droit Pkta2
Militaire et de Droit de la Guewe” tome a su cargo: 1. Redactar
un proyecto de Código Penal Militar Internacional, utilizando
loe trabajos ya realizados sobre la materia; II. Procurar, por to-
dos los medios a su alcance, inspirar la publicación de trabajos
sobre el concepto y el contenido del Derecho Penal Militar, y pro-
curar incluir su ensefianza en los planes universitarios civiles.

209 14
LEY SOBRERESPONSABILIDAD PENAL
PORDELJTOS MILITARESENLA U.R.S.S.
DE 25 DE DICIEMBREDE 1958”)
Traducción de Matino BARBERO SANTOS
Profesor adjunto de Derecho Penal
de la I!niversidad de Salamanca

G«rr~~‘pto de rlclito nditnr

6on delitos militares los comprendidos en esta Ley. contra las

Ordenanzas tlel Servicio Jlilitar cometidos por militures en servi-
t% acl iv0 0 por militares en rwerv;~ tlur;lnttJ la rtwlizilrií,n tle
maniobras.
Son pleniimt~ntc respousahl~~s. conformt~ al articuliltlo de esta
Ley los Oficialw, Suboficiales y tropa dc 10s Cuerpos afectos a la
seguritlatl tkl Estado, así wnw ;t~~uellas p~wonas que por delitos
contra Iiis Orthanzas para clli~ wtabl~~cidas se mtAncion;tn eu la
I~y$sl;ición tlr 1;) 1’. Ii. S. S.
La particip;tcibn de pwson;is, no c*it;idas en wtth artículo, en
delitos militares protlucr In conswucncii~ de considwarlas respon-
sables sty$n cI articulo que corrwpoud:l de esta Le-v.

a) La desolwdiencia, tw decir, la negativa manifiesta a cum-

plir las Ortlwws deI superior. ;ixí como cualquier 0tr:i int~jecucih

(1) No solamente España, también otros palies occidentales han dado

noticias o publicado únicamente los Fundamentos de la Legislación penal
de la U. R. S. S. y de las Repúblicas federadas, los Fundamentos de ia
Legislación procesal penal y, acaso. los Fundamentos de la Organización
del Poder judicial. El 25 de diciembre de 1958. sin embargo, el Soviet
Supremo de la U. R. S. S. aprobó, asimismo, otras leyes: Imy sobre la
Derogación de la pérdida del derecho de sufragio consecuencia de una
condena judicial, Ley sobre la responsabilidad penal por delitos contra el
atado, Ley orgánica de los Tribunales militares y la Ley sobre responsa-
bilidad penal por delitos militares. Hoy publicamos esta última.

211
 RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITOS MILITARES ES LA L‘. R. S. S.

dolosa de uua orden, se castigará con la pena de privación de li-

bertad de uno a cinco años.
b) Bi el mismo hecho se ha cometido por un grupo de per-
sonas o ha producido graves consecuencias se castigar8 con la
pena de privación de libertad de tres a diez años.
c) La desobediencia cometida en tiempo de guerra o en e!
transcurso de operaciones militares se castigará con la pena de
muerte o con la de privacibn de libertad de cinco a diez aflos.

ART~CTJLO 3.”

Inobarrmxcncio. de una orden

a) La inobserrancia de las órdenes de un superior, Hi no COD-

turren las circunstancias expresadas en el párrafo a) del art. 2.” de
esta Ley, será castigada con la pena de privacihn de libertad de
tres mese6 a tres años.
b\ El mismo hecho,. si concurren circnnetancias atenuanteti.
ocasiona la aplicación de los preceptos de la ordenanza discipli-
naria del EjCrcito de la U. R. 5. 8.
c) El hecho previsto en el párrafo a) de este artículo, si co-
metido en tiempo de guerra o en el transcnwo de operaciones mi-
!itares, será castigado con la pena de privación de libertad de tres
a diez años.

Awrfcur,o 4.”

Reeiatencia a un superior 0 su cowlcción piwa violur

los dcbem.9 del Xcmi430 Militar

a) La resistencia a un superior 0 a otra persona que ejerza

funciones militaren delegadas, o la coacción sobre tales personas
para infringir estaa funciones, uerá castigada con la pena de pri-
vación de libertad de uno a cinco años.
b) El mismo hecho, si cometido por un grupo de personas o
mediante el empleo de armas o ai ha producido graves consecuen-
cias, ser6 castigado con la pena de privaeibn de lihertad de tres
a diez años.
c) Si los hechos previstm en el párrafo b) de este artículo es-
tuvieren unidos n muerte dolosa de un superior o de otra persona
que ejerza funciones militares. 0 w cometieran eu tiempo de gue-
rra 0 cn el transcnrso dc opracionos militares. se caRtigarAn
con la pena de muerte o con 1;~dc priwcif>n dc libertad de cinco
3 quince afios.

212
 IU~U’ONSABILIDAD PENAL POR DRLIIDS YlLlTARPB EN W U. R. S. 8.

Amfwnxtr.9 al supwhr

a) Las amenazas a un supwior, sean de muerte, de lesiones o

de golpes, en relación al ejercicio de las funciones de su cargo, se-
,án castigadas con la pena de privaribn de libertad dr tres me>-
ses a tres aflos.
h\ El mismo hecho, Ri concurren circunstancias atenuantes.
ocasiona la aplicaci6n de la ordenanza disciplinaria del Ejército
de la U. R. S. 8.
c) El hecho previsto en PI pkrrafo a) de este articulo, si come-
tido en tiempo de guerra o en el transcurso de operaciones mili-
tares, será castigado con la pena de privación de libertad de tres
a diez años.

AHTí(‘l?Lo 6.”

.1tentado a mrperior

a) Las lesiones 0 golpes causados a un superior con motivo u

ocasión del ejercicio de sus funciones militares serán castigadas
con la pena de privaci6n de libertad de dos a diez años.
b) Si este hecho se hubiera cometido en tiempo de guerra o en
111transcurso de oprracioncs militares 7 hubiera producido gra-
vea consecuencias será castigado con la pena de muerte o con la
privaci(in de libertad de cinco a qnince afíos.

ARTICULO 7.’

a) El insulto causado por un inferior a un superior o n uno de

m8s antigfiedad por uno más moderno mediante palabras n mc
diante hechos no violentos, así como el insulto causado a un in-
ferior por un superior o a uno de menos antigikdad por uno m8s
antiguo, incluso en el caso que nno solo de ellos se encuentre en ~1
ejercicio de fnnciones militares, .serB castigado con pena de pri-
vación de libertad de tres a seis mesex
b) El mismo hecho. si concurren circunstancias atenuantes,
ocasiona la aplicacibn de los preceptos de la ordenanza discipli-
naria del Ejército de la U. R. 8. S.
c) El insulto cometido mediante una acci6n violenta, si con-

213
 RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITOS MILITARES EN LA U. R. S. S.

turren las circunstancias mencionadas en el párrafo a) de este

artículo, será castigado con la pena de privación de libertad de
seis meees a cinco años.

AHT~CLTLO8."

Imulto dc 71~ militw a otro, mediante el empko de 2tna acción

&lmta, no exidendo m.tre ellos rela4Mn rlc .whordk4Sn 0
dijereti de rango

al El insulto de un militar a otro mediantr una acción vio-

lenta, si no existe entre ellos ninguna relación de subordinación
o diferencia de rango, e incluso si ~510uno de ellos se encuentra
en el ejercicio de RUAfunciones militares en ~1 momento del hecho,
ger& castigado con la pena de privación de libertad de tres meses
a un aíío.
b) Este hecho ocaxiona, si concurren circunstancias atenuan-
tes. Ia aplicación de loe preceptos de la ordenanza disciplinaria
del Ejército de la C. R. S. 8.

a) La ausencia sin permiso por parte dtl un militar, que cum

ple el periodo de servicio prescrito, de la unidad de ~11destino o
del punto de BU rewidcnciq asi como la no incorporación a
w destino, en el tiempo J- lugar que seílale la orden de concentra-
&5n. del rwrrvixta 3lamado al servicio, o la no prtwntacihn al drs-
tino despu& de la marcha de un punto a otro por trarìlado, o des-
pu& de IR orden del wperinr. o de terminatla la licencia temporal
o el período de tratamirnto tw un hospital. por un período o BU-
perior II un día y no superior II treR, o inferior R veinticuatro
horaR pero repetido en el transcurso de tres meses sin una razbn
fundada, wrA castigada con el destino R UU cuerpo disciplinario
de tres mesen a do8 afios.
b) El mismo hecho, si cometido en tiempo de guerra, nwk
ca&igado con la pena de privarión de libertad de doR a diez añor;.
c) 8i los hechowprevistos en el párrafo a) de eRte articulo. son
eometidow por un militar que cumple castigo en un cuerpo diR-
ciplinario se impondrh la pena de privación de libertad de uno
a tres afios.

214
 RESPONSNULJDAD PENAL POR DELITOS MILITARES RN LA U. R. 9. 8.

Abandono siu permiso de la unidad da d.estiuo

o del punto de residen&

a) El abandono sin prmiso de la unidad de destino o del pun-

to de rwidencia por J’arte de un militar que cumple ~1 período de
servicio prescrito, así como la no incorporación a su destino en
el tiempo y lugar que wñale la orden de concentración del reser-
vista Jlamado al servicio, o la no presentación ;1 su destino des-
puCn dc la marcha de un punto a otro por traslado o despnb de
la orden de un superior o de terminada Ja licencia temporal o el
periodo de tratamiento en un hospital, se14 castigado. Gempre que
w demore más de tres días! con la pena de privación de libertad de
uno a cinco aÍios.
b) Al mismo hecho, Ri cometido en tkmpo de guerra, se im-
pondr6 IU pna de privaciím de libertad de cinco a diez afios.
c) El abandono sin permiso de la unidad de destino o del pun-
to de su reGdencia por parte de un Oficial, o de un militar que
sirve rnfis largo tiempo que el prescrito, así como su no presen-
lación a la unidad de destino, sin causa fundada, durante m8s de
diez días, ser& castigado con pena de privación de libertad de
uno a cinco años.
d) Los hechos previstos en el p8rrafo c) de este artículo, si
cometidos en tiempo de guerra, y cl alejamiento sin permiso dura
m4s de veinticuatro horaw, ser4n castigados con la pena de pri-
vación de libertad de cinco a diez aflos.

ART~CXILO11

Desercibn

a) La deserción, es decir, el abandono de la unidad de des-

tino o del Jugar de wnidcnciu con eJ fin (1~HUfh¿WWM! del fwvicio
militar, así como la no prexentacidn al destino en CRNOde movi-
lización, de traslado, de una orden del wperior. de finalizar la
licencia temporal o el período de tratamiento en un honpital, con
t?Jmismo fin, cometida por un militar que CTJmpk el Jwrfodo de
twrvicio prescrito, serA castigada con la pena privativa de libertad
de tres 8 Gete aflos.
b) A los mismos .hechos,si cometidoN en tiemp de guerra, se
impondrh la pena de muerte o la de privación de libertad de cin-
co a diez afíos.
c) La desercii>n comet.ida por un Oficial o por un militar

215
 RFSPONSABILIDAD PENAL POR DELITOS MILITARES EN LA U. R. S. S.

afecto al servicio más duraderamente que el tiempo prescrito sera

castigada con la pena de privación de libertad de cinco a siete
¿lñOS.
e) Los mismos hechos, si cometidos en tiempo dfb guerra, se-
rQn castigados con la pena de muerte o con la dra pri\wci6n de li-
bertad de siete a diez afios.

.iRTÍCUI.0 12

Abmdo~ao sin permito de In unidad & dtstino dwrrntn

el t~*mmurso d4 opfmwion,f8 militarts

El abandono sin permiso de la unidad de destino o del lugar

de residencia en el transcurso de operaciones militares strA cas-
tigado, con independencia de la duración del alejamiento, con la
pena de muerte o con la de privaribn de libertad de tres a diez
í-IñOS.

a) La exención del servicio militar pos parte de un militar

realizando cualquier forma de autolesión o mediante simulación
de una enfermedad? falsificaci6n de documento8 o ejecución de
cualquier otra acción fraudulenta, así como la negativa a cumplir
los deberes militares será ca?lstipadacon IR wna dc privación de li-
bertad de dos a siete afros.
1)) El mismo hecho, si cometido en tiempo de guerra o cn e!
transcurso de operaciones militares. será castigado con la pena de
privación de libertad de cinco a diez afios.

ARTÍCULO 14

Ililnpi~acih 0 pkdida de h&V¿e8 militare8

a) La enajenación. pignoración o cesión para uso, por parte

de un militar que cumple el tiempo de servicio prescrito, de pren-
das o pertrechos que hubiere recibido para uso personal, así como
la p&dida o deterioro de esos objetos por infringirse las disposi-
ciones sobre BU conservación, serA castigada con el destino. de
tres meses 8 un año, en un cuerpo disciplinario.
h) El mismo hecho, si concurren circunstancias atenuantes,

216
 RRSPONSARIUDAIJ PENAL POR DELITOS MILITAR5 SN LA U. R. 8. 8.

ocasiona la aplicación de los preceptos de la ordenanza discipli-

naria del EjCrcito de la U. R. 8. 8.
c) El hecho previsto en el párrafo a) de este artículo. si tome-
tido en tiempo de guerra o en el transcurso de opwacionex milita-
res, seti castigado con la pena de privaci6n de libertad de uno
a cinco aíIo8.
d) La pérdida o deterioro de armas, municiones. medios de
fransporte, efectos de equipo u otro bien militar por haberse in-
fringido las disposiciones sobre su conservación, se castignr;í con
la pena de privaci6n de libertad de uno a tres afios.
e) Los hechos previstos en ~1 párrafo d\ de este articulo, si
cometidos en tiempo de guerra o en el transcurso de operaciones
militares, serfin castigados con la pena de priracibn de libertad
de dos a siete afios.

a) La destrucci6n o deterioro dolosos de armas, muniriones,

medios de transporte, efectos de equipo II otro bien militar. si
estos hechos no presentan característica alguna de que se trate de
un delito contra el Estado particularmente peligrosoT será casti-
gada con la pena de privación de libertad de uno a cinco años.
b) Si el mismo hecho ha producido graves consecuencias .wrA
cantigado con la pena de priracihn de libertad de tres n diez afios.
C) El hecho previsto en el párrafo b) de este artículo, si CO-
metido en tiempo de guerra o en el transcurso de operaciones mi-
litares, serfi castigado con la pena de privaci6n de libertad de cin-
co a diez años, o con la pena de muerte.

ARTfCLLO 16

La infracción de IaR disposiciones sobre condnwibn o manejo

de carros de combate, vehículos de transporte o especiales. si pro-
duce un accidente a alguna persona u otra8 graves consecuencias.
ser8 castigada con la pena de privacibn de libertad de dos a nueve
nños.

217
 RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITOS MILITARES EN LA U. R. S. 6.

La infracción de las disposiciows solw tr;ifiw ;tbrw 0 su prr-

paración, que produzc:~ como consecuencia una catAstrofe u otras
graves conwccnencias. será castigada con la pena 11~privaci6n de
libertad de tres a diez años.

La infracci6n de las disposiciones sobre el pilotaje de Imques

que produzca el hundimiento u otro daño al mismo, víctimas
$!,lilVP

humanas u otras gofres consecuencias. será castigada con In

pena de privación de liherlad de tres a diez años.

ART~CIXO 19

Z9+wccibn de lo8 eetatuúio eh-e el 8trvkio de centimla

a) La infracción de lo estatuído sobre el servicio de centinela

o de escolta y de lax 6rdenes y dieposicionw emitidas para eje-
cutar aquellas prescripciones, ser8 castigada con la pena de pri-
vación de libertad de tres a Heis meses.
b) El mismo hecho ocasiona, si concurren circunstancias
atenuantes, la aplicación de los preceptos de la ordenanza disci-
plinaria del EjCrcito de la V. R. S. S.
c\ La infracción de lo estatuído sobre el servicio de centi-
nela cometida en la VigilallCiil de depbsitoa de armas p mnnicio-
nes’ nsí como la infracción de lo estatuido en determinados pues-
tos T rondas para la vigilancia de objetos de particular impor-
tanela militar o polltica, se14 castigada con la pena de privación
de libertad de wis meses a tres años.
d) Si el hecho previsto en el pfwrafo c) de este artículo se
comete en tiempo de guerra 0 en el transcurso de operaciones
militares. wrB castigarlo ron la pena de r\rivaciím de libertad de
FON ta siete afios.
ej La infración de lo eatatuldo sobre el servicio de centinela
o de escolta que ocasione consecuencias ~~~ONRR para evitar las
cuales hablan sido destinadas precisamente lax centinelas o escol-
ta mencionadas, ser8 castigada con la pena de privación de liher-
tad de tres a diez afíos o con la pena de muerte.

218
 RESPONSABILIDAD PENAL POR DELI’IWS MILITARES EN LA U. R. S. S.

ART~CCLO 20

a) La infrawiAn de las prewripcionew sohr~ el servicio de

protección de fronteras por parte de un funcionario del departa-
mento de protecci6n de fronteras a quien est4 confiada la vigilan-
<*ia de las fronteras territoriales de la T!. R.. 8. S., será castigada
con la pena de privacibn de libertad de dos a frw años.
b) El mismo hecho ocasiona. si concurren circunstancias ate-
nuantes. la aplicación de los lwe’crlbtos de la ordenanza dincipli-
nitiria tltll Ej&-cito de la T,?.R. 8. S.
c) Si el hecho previsto en el párrafo al de este artfculo ha
ocasionado graves Consecuencias, serC castigado con la pena de
privación de libertad (1~ tres a diez años.

ARTfCrm 21

Jnfrnccih dc lo e&ztuído mlm mtn&nPÉr rndbtrnnmnbtorm

y en seccione-8 de nIarma.

a) La infracriún de lo estatuido sobre estaciones radiotrana-

misoras y en secciones de alarma y otros departamentos cupa
misión es impedir Ia violación del espacio aéreo F de las akqas
jurisdiccionales de la T’. R. S. S.. serir castigada con la pena de
yivaridn de libertad de uno a cinco aflos.
t)) El mismo hecho ocasiona. si concurren cirrunntancias nte-
nuantes, la aplicaci6n de las prescripciones tle la ordenanza diwi-
plinaria’ del Ejército de la C. R. 8. S.
c) 6i el hecho previsto en el plrrafo a) de este artículo ha
producido gravea consecuencias, será castigado con la pena ac
privacián de libertad de tres a diez años.
d) Si los hechos previstos en los phrrafon a) y c\ de este ar-
tículo se cometen en tiempo de guerra serán caatipados con la
pena de muerte o con la de privacibn de libertad de cinco a qnin-
CP afios.

a) La infraccibn de las prescripciones reglamentarias sobre el

servicio del interior por una persona comisionada para el servi-
 RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITOS MILITARES EN LA U. R. 9. S.

cio diurno ,(centinela y vigía dtl barcos excluídas) ser& castigada

con la pena de privación de libertad de tres a seis meses.
b) El mismo hecho ocasiona. si concurren circunstancias ate-
nuantes, la aplicación de la nrtlwanza disciplinaria del Ejkrcito
de la ‘CT.R. 8. 8.
c) Los hechos previstos en el párrafo a) de este artículo, si
han producido graves consecuencias, el evitar las cuales era mi-
sión de una determinada persona, serán castigados con la pena de
privación de libertad de seis meses a dos años.
d) Si el hecho previsto en el pilrrafo c) de este articulo se
comete en tiempo de guerra o en el transcurso de operacions mi-
litares, ser8 castigado con la pena de privación de libertad de uno
a cinco años.

IXwlgación dc secreto8 militares o p&dida de docunwntos

qw contienen un xccrtto milifw

a) La divulgación de informaciones de car&ctrr militar. cons-

titutivas de secreto de Estado, que no retina los elementos del
delito de traición, será castigada con la pena de privación de
libertad de dos a cinco años.
b) La p&dida de documentos, que contienen informacionw
de carkter militar, constitutivas de secreto de Estado, o de oh-
jetos en relación a los cuales no es permitido divulgar noticia al-
&wna, por constituir también seweto de Estado, será castigada,
si la p6rdida se verifica por la persona a quien se habían con-
Fiado estos documentos u objetos y es consecueucia de la in-
fracción de lo estatuido sobre el modo de tratar los documentos
p objetos citados, con la pena de privaci6n de libertad de uno a
tres años.
c) Si los hechos previstos en los pArrafos a) F b) de este ar-
tículo han producido graves consecuencias ser4n castigados con
Ia pena de privación de libertad de cinco a diez años.
d) La divulgación de noticias de carkter militar, cuya pn-
blicación no es permitida, pero que no constituyen secreto mili-
tar, será castigada con la pena de priracibn de lihwtad de tres
meses 8 un aflo.
e) El hecho previsto en el pArrafo d) de este artículo oca-
siona, si concurren circunstancias atenuantes, la aplicación de
los preceptos de la ordenanza disciplinaria del Ejército de la
V. R. S. 5.
 RESPONSABILWAD PENAL POR DELITOS MILITARES EN LA U. R. S. S.

aI l<l sbu de autoridatl, la inactividad o el nso indebido

de atribuciones, asi como la deslealtad en el servicio cometidas
mr un snperior o por un funcionario público serán castigadas,
si estos hechos se han realizado de manera sistemática o con mí+
viles egoístas o por cualquier interés personal y han producido
graves consecuencias, con la pena dc privación de litwrtad de seis
meses a diez años.
h) Los mismos hechos ocasionan, si concurren circunstan-
cias atennantes, la aplicwion de los preceptos de la ordenanza
dirwiplinaria del Ejército de la 1’. R. S. S.
r) Si los hechos previstos en el parrafo a) de este artículo
SCcometen en tiempo de guerra o en el transcurso de operaciones
militares, seran castigados ron la pena de privación de libertad
de tres a diez afios o con la pena de muerte.

La rendki&n o el abandono de pertrechos de guerra al mem@w

La rendición por el superior de las fuerras militares a 61confia-

das, así como el abandono al enemigo, no justificado por la ñi-
tnación de campaña, de fortificaciones, pertrechos de campaña
u otros de guerra, será castigada, si el hecho no se cometih con el
propósito de favorecer al enemigo, con la pena de privación de
libertad de tres a diez años o con la pena de muerte.

Abnndona de un navia de p&=-ma que se hunde

a) El abandono de un navío de gnerra que se hunde, por

parte del Comandante, sin haber empleado todos los medios que
exigen las leyes del deber, asf como por parte de cualquier otra
persona qne pertenezca a la Comandancia del navío, sin la neccsa-
ria orden del Comandante, ser6 castigado con la pena de privacion
de libertad de cinco a diez años.
 RESPONSABILIDM PENAL POR DELITOS MILITARES EN LA L’. R. S. S.

b) Si rl mkmo becho se comete rn tiempo de guerra o en eI

transcurso de operaciones de campaña será castigado con la pena
de muerte o con la de privación de libertad de diez a quince niiox.

AwríCUIX) 07

El abandono sin permiso del campo de batalla durante opera-

ciones de campaña o la negativa a utilizar las armas dur;lntr las
mismas operaciones srrk castigado con la pena de muerte o con
la de privación de libertad de cinco a diez años.

ARTÍCULO 28

Entrega roluntnria como prkionero

La entrega voluntaria como prisionero por cobardía o dw-

aliento será castigada con Ia pena de muerte o con la de pri-
vacibn de libertad dc quince años.

a) La participación voluntaria de un militar que se eucuen-

tra prisionero en trabajos a los que corresponde una importnn-
cia militar, o en determinadas gestiones que, como dicha persona
reconoce. pudieran ranstir daños a la 1’. R. 8. S. o a un Estado
aliado con tilla, ser& castigada, si ~1 hwho no constituye el de.
lito de traición. con la pclnn de privacií)n de libertad de tres a
diez afios.
1,) El empleo de fuerza wntra otros prisioneros de guerra 0
su trato cruel por parte de un pritionrro de guerra rlp snperior
rango ser& castigado con la pena de privacibn de libertad de tres
a diez arlos.
c) Si un militar que se encuentra como prisionero de guerra,
wa por móviles egoistas. seeacon el fin de granjearse el favor del
enemigo, realiza hechoN que producen dafío n otros prisioneros
de guerra’ serB castigado con la pena de privaci6n de libertad
de uno a tres aflos.
 RXSPONS.ABILIDAD PENAL POR DELITOS MILITARES EN LA L-. R. S. S.

Arwicr-r.o 31

El robo. li1 tlestruct%n ilegal 11e valores, 1;) violviivi:i así como
la suxtract4hn ilthgal de hienw bajo 4111~rrtrsto tlv una necesid:ltl
militar, qut’ se twmt*t;cn twntra In pobl;wiím C>II t4 ámbito de las
operaciones de guerra. serA castigado con la 1wn:l 11thlwivaciím cle
libertad tlr tres il cliez años n con la pena tle mwr+.

a) El malfrato rtytirlo. 0 unido a partirular c*rueltl:~d, de

prisioneros 0 twftvmos y twritlos. así como la negligrncia en 1a
ejecutGn de los ddwws fwntt~ a enftmnos y heridos por l”rst)nas
cuya misiím es twitlar de su salud y asistwria. wrh castigado wn
la pena tlta pririicií>n tle libertad tle uno II tres aííos, salvo que el
hwho constituya 1111 tlc4ito mfis grave.
b) El maltrato de prkioneros tle puerra. sin las más gravea
circunstRuci;ls acabadas de cbitar. determina la aplicacibn de 108
preceptos dr 12 or~knilnza disriplinarìa tk 1;1 I: H. S. 8.

Al<Tf<!ïI.O :i.?

El porte antijurídiw tlel tmblema tlr la Cruz Roja 0 de la

Media Luna Roja en ~1 ámbito (1~ las acciones tlta guerra asi
como el uso abusivo de la hnder;~ o emblema de la Cruz Roja p de
la Media Lnna Koja 0 de la pintura de color reservada a los
transporten sanitarios en tiempos dt! guerra. será cilstigado ron
la pena de privación de libertatI de tres meses a 1111 afío.

223
 9l ecenstomes 91

~‘odice Yetlalc! Militure Integralc: (Atti del II Coltgreso Interna-

3onak tli Diritto Y%wle Militare). Giuffw!, Wlauo 19.X; 375
páginas.

Incluye el presente volumen la totalidad de los estudios del II Con-

greso Internacional de Derecho Penal Militar, celebrado en Verona du-
rante los primeros dias del mes de mayo de 1959.
Aunque los problemas abordados en él se refieren casi exclusivamente
al Derecho italiano y a su eventual reforma, posee el libro un lnter& que
supera tal llmitaclón, por referirse a las relaciones entre el Derecho Penal
Común y el Derecho Penal Militar desde perspectivas muy generales.
La formulaclõn de un Código penal militar integral se plantea en Ita-
lla a partir de la necesidad de adaptar el Derecho Penal Castrense a las
finalidades perseguidas por la Constitución.
La relación introductlva a los trabajos del Congreso aparece redactada
por el profesor de Derecho Procesal de Nápoles, Pannaln, quien se propo-
ne precisar el significado de un Código penal militar integral frente a
un Código penal militar complementario. Un cuerpo de leyes integral es
el que disciplina la totalidad de la materia, excluyendo la aplicabilidad de
cualquier otra fuente; código complementarlo es el que presupone como
disposiciones fundamentales las del Código común, ocupándose solamen-
te de los aspectos propios y específicos de la materla de que se trate.
Precisa Pannain que la noción de integridad debe entenderse, en primer
termino, como lnaplicabllldad del Código penal ordinario, sín que desapa-
rezca porque un cuerpo de leyes renuncie a duplicar aquellas dlsposl-
piones fundamentales -por ejemplo, de la parte general- que forzosa-
mente han de ser iguales para la totalldad del ordenamiento jurfdlco.
La determinación de la materia que deba regular -ilícito penal y
sujeto del delito- constituye el presupuesto conceptual para la apllca-
clón excluyente del Código penal integral, o del Código penal complemen-
tario y del común simultáneamente.
El autor destaca que la afirmación de un Derecho Penal y de una Ju-
risdición militar plenamente eficientes postula una adecuación mayor de
la Justicia Militar a la ordinaria, reflejada en el reconocimiento de la
doble instancia, en el tratamiento de la prisión preventiva y de la ll-
bertad provisional, etc., etc.
Plantea el problema de la naturaleza del delito militar. destacando la
 BmlrlwIO1Es Y lwTx0xAB Dz LIBRoa

necesidad de perfilar en la parte especial del Código penal mi!itar inte-

grai la totalidad de las figuras exclusivamente militares, lo CpIe COrKhd
ría a entender suficiente una definición formal del delito militar como la
que proporciona actualmente la ley italiana.
Bianchi DEspinosa se ocupa del tema “Codice penale mikwe inte
grale-parte generale”, discutiendo inicialmente lo que deba entenderse
como COdlgo penal militar integral. Un código de estas caracteristicas
debe de partir de un exacto concepto del delito militar, a fin de estable-
cer en particular las figuras de delito que deben recogerse en la parte es-
pecial. Tal concepto ha de tener una base objetiva -defensa de las insti-
tuciones militares: tutela del servicio y de la disciplina, de la buena mar-
cha de las operaciones, en época de guerra-, rechazando el autor una de-
finición fundada sobre la condici6n de militar del sujeto activo de la
infracción.
La parte general de tal código debería comprender todas las dispost-
ciones generales, incluso aquellas que actualmente se encuentran en el
Código ordinario, a fin de poder ser aplicadas de forma equivalente a la
materia particular del Derecho Penal Militar. Incluye el autor en su tra-
bajo un esquema de lo que podría ser la parte general del futuro Código
integrado por 248 artfculos, en los que se reproducen totalmente las dispo.
siclones diseminadas en la actualidad entre el Código penal común y los
Códigos militares de paz y de guerra.
Saverio Malizia estudia los criterios directivos de la parte especial en
epoca de paz.
Según el autor, la Ley Penal Militar no puede concebirse como la le:
del militar, sino como aquel conjunto de normas que disciplina todos los
hechos delictivos que ofenden los intereses militares, sea cualquiera su
autor. La distinción entre el delito mllitar y el delito común se logra a
trav& del bien jurfdico, criterio que no puede ser sustituido por el de la
violación de un deber.
La clasificación de las figuras de la parte especial debe orientarse por
la mencionada pauta. Las diferentes categorías, títulos y grupos han de
construirse sobre la afinidad del bien jurídico protegido, correspondiendo
al legislador pronunciarse sobre las figuras especiales que debieran com-
prenderse en un código de tal naturaleza.
La parte especial de la Ley Penal Militar de Guerra se estudia por
Pier Nicola Pantano, magistrado militar. La concepción objetiva del de-
lito militar -afirma el autor-, como realidad diversa del delito comlîn
por su objeto jurídico, se anunció durante la preparación de los códigos
vigentes, sin que plasmase legislativamente a causa de la importancia
asignada al elemento subjettvo de la infraclón. de la confusión surgtda
entre el aspecto formal v sustancial de los intereses rnhltares y de la
falta de coordinación entre la reforma del Código penal de 1920 y de la
legislacl6n penal castrense, a pesar de que se realizasen contemporánea-
mente.
Las hipótesis previsibles en una ley penal de guerra serían aquellas

226
 RECENSIONES Y NOTICIAS DE LIBROS

que por SU natUTSlt%a y tradición constituyen su materia propia: delitos

contra el servicio, contra la ley y los usos belicos, etc.: ciertos supuestos
agravados en tiempo de guerra, previamente tipificados como posibles
delitos en epoca de paz, que presentan una particular fisonomfa y rccla-
man una disciplina autónoma; finalmente, comprenderfa la ley y los he-
chos que más particularmente afectan al problema, es decir, los que ata-
ñen a las operaciones bélicas, en cuya función el elemento objetivo de la
infracción cobra una mayor evidencia, por afectar al Ejército en sn lucha
contra el enemigo. Un tratamiento general en orden al sujeto -sea o no
militar- para hechos de tanta gravedad es propugnado por Pantano en
su trabajo.
Se recogen en el volumen las diversas comunicaciones presentadas
al Congreso, obra de diversos autores. Messina efectúa una interesante
¿portaci6n sobre el problema de la integridad de una codificación penal
militar en su relación con las teorias generales del Derecho.
Finalmente, se da cuenta de las diversas intervenciones producidas a
lo largo del Congreso y de las conclusiones aprobadas en el: solicitud de
una revisión del Derecho Penal Militar vigente: adecuacion dc la Jurisdic-
ción Militar a la ordinaria, en materia de doble instancia procesal y li-
bertad provisional, evitando discordancias de fondo: unificación del or-
denamiento jurídico penal, a fin de evitar la formación de dos derechos
separados entre SS,en un intento de homogeneizar los principios y orien-
taciones fundamentales; adopción de un criterio sustancial de integridad
legislativa, mediante la sola regulación, en el Código militar, de sus ins-
tituciones características y de aquellas que suponen una derogación par-
cial o completa de la parte general del Código penal ordinario, con ex-
preso reenvío a las normas no derogadas de este; finalmente se reclama
para Ia parte especial la regulación íntegra de IOS delitos militares, a
trav& de una concreción precisa y detallada de los diversos injustos en que
objetivamente consisten.-ANcEL TORMO.

Rrr~z FIJNRS (Marinno) : Oimitwlo~a de Ea grcfwn (la grcfTm cowf~

crimen y coum dct Mito). Bumos .4ires, l?ditnrifil HihliogrA-
fica Argentina ; 268 págs.

La criminologia de la guerra comprende -según el autor- el estudio

de los crímenes engendrados por la guerra y de sus factores gen&cos...
Trátase de una investigación sobre la criminalidad de guerra, de los fac-
tores que durante y después de la guerra, predisponen, coadyuvan o des-
encadenan una acciún productiva de delito.
De tales afirmaciones se deriva la conclusión de encontrarnos con una
obra en que el problema aparece planteado desde una exacta perspectiva
criminológica. So se trata, pues, de un libro más sobre criminales de
guerra, como ya se advierte en el prólogo, sino de un estudio sobre la

!227
 BF,CENSlONBB T NOTICIAB DE LIliBOfJ

criminalidad específica que desencadena el fenómeno bélico, proyectado

en tres direciones fundamentales: la criminología de la guerra en ge-
neral; la de la guerra europea y la de la guerra mundial de 1939 a 1915.
Las interpretaciones criminológicas de la guerra en Lumbroso. Ga-
rofalo, Tarde, Parmelee, Mezger, Exner y otros autores contemporáneos se
examinan de una forma sintética y certera en el primer capitulo de la
obra pasándose posteriormente al tratamiento de la criminalidad instinti-
va que desata y a perfilar la figura del horno 6elZicu~ como perspectiva
antropológica a cuya caracterización subviene la guerra mediante la libe-
ración de un mundo irracional reprimido, cargado de efectividad, condu-
cente a gestos y actos ajenos a la epoca de paz.
Existe en la obra de Ruiz Funes una interpretación del acontecimien-
to bélico como factor de la liberación de los instintos, que durante su trans-
curso aparecen con mayor pujanza, por las oportunidades que la persona-
lidad encuentra para realizarse de manera arbitraria. La guerra en la con-
cepción del autor posibilita la emergencia de disposiciones criminógenas.
al debilitarse las censuras que impiden su exteriorización en Qoca de
paz.
La criminalidad especial de los menores aparece precedida por con-
sideraciones generales sobre la delincuencia infantil, que se apoyan re-
sueltamente en la interpretación psicoanalítica. La aportación estadística es
en aquel terreno francamente estimable, facilitando la conclusión del au-
mento de los delitos cometidos por menores como consecuencia de la
guerra.
Trata Ruiz Funes la cuestión de la específica criminalidad femenina,
que a la luz de la guerra se aclara en orden a sus raíces fundamentales.
Esta raíz es esencialmente social. La afección de la familia y el matri-
monio por el conflicto da lugar a un comportamiento delictívo intensifi-
cado por parte de la mujer, que se caracteriza por el incremento de los
delitos sexuales, por el alcoholismo, la vagancia y la prostitución.
Surge de la guerra una criminalidad econúmica, por todos conocida.
Ruiz Funes hace preceder un conjunto de consideraciones relativas a
las conexiones entre delito y justicia social, malestar econ6mico y fen&
menos de la economía al estudio especifico del problema, sin que llegue a
precisar su propio pensamiento, ofreciendo la obra en esta zona puntos
Ebiertamente dt!biles.
La criminalidad del regreso aparece estudiada en el capítulo VI. El re-
greso de los frentes -sostiene el autor- aparece acompañado por el des-
aliento. activo factor criminógeno.. . Es criticable que Ruiz Funes apoye
frecuentemente su pensamiento con referencias a la novelística surgida
en la posguerra europea, a la literatura del fracaso de la que es exponen-
te la obra de Remarque, muy a menudo citada.
Se ocupa el autor de la guerra de 19141918 y de la guerra mundial,
siendo posiblemente el capftuto dedicado a &ta el que posee una cons-
trucMn mas sólida y elocuente.
Obra en la que se observa una facilidad expositiva y una pulcritud de
 BECU‘IEIOñW Y IWTICIAB DE LIBBOE

lenguaje poco común -fue inicialmente publicada en portugués y obtuvo

el premio brasileño Afranio Peixoto en 1947-, suscita un conjunto de
cuestiones del máximo interes. Obra, sin embargo, en la que abordándose
el problema de la criminalidad bélica desde una correcta perspectiva me-
tódica, deja abierto un margen de duda sobre la validez de muchas de
sus conclusiones.-A. T.

El presente volumen es el núm. 12 de la serie de Ensayos que, den-

tro de la Colección de estudios de Derecho Internacional Marítimo, pu-
blica la Sección de Derecho Marítimo del Instituto “Francisco de Vitoria”,
serie en la que han visto la luz pública otras obras del autor, Teniente
Coronel Auditor de la Armada y Secretario de la mencionada Sección del
Instituto.
El hecho de que la obra implique una temática esencialmente pena-
lista, no supone la exclusión, antes al contrario, de otros puntos de vista
necesarios a complementar un estudio completo, así de instituciones en
particular, como -en general- de la problemática de conjunto que la
nueva Ley suscita. En sus 121 páginas primeras se contiene el documen-
tado estudio de la Ley, en el que se ha adoptado un sistema expositivo
estructurado conforme a la división en Títulos, Capítulos y Secciones
de la propia Ley, pero sin limitaciones que supondría el análisis precep-
to por precepto, lo cual -como advierte Quintano Ripoll& en su prólog+
“quita monotonía a la materia y permite una mayor flexibilidad en la
doctrina “.
Como quiera que la nueva Ley de 22 de diciembre de 195.5 ha recogido
en su texto, con las consiguientes adaptaciones, tanto la antigua Ley
Penal de la Marina Mercante de 1923. como el Reglamento de disciplina
y policia a bordo de los buques mercantes espaxioles de 1909, ocupa a
nuestro autor, en los preliminares de su obra, el examen de los principios
doctrinales y prácticos que individualizan lo penal de lo disciplinario.
materias que se corresponden en el nuevo texto legal con cada uno de los
dos títulos en que se divide. En punto a precisión terminológica y con-
ceptual, se hace preciso distinguir en primer lugar entre iîzfracciones
contra lo disciplina (delitos contra el orden y la disciplina a bordo, esen-
cialmente) e infracciones di.wiplinarias propiamente dichas : entre delitos,
faltas penales e infracciones disciplinarias; proponi6ndose como primer
criterio distintivo el de la judicialidad para la sanción de delitos y faltas
p la corrección gubernativa para las simples infracciones disciplinarias.
Pero caracterizándose, además, la esfera disciplinaria por el hecho de que
el elemento del injusto de la transgresión contradice, no ya las normas

229
 llElXNf31OFiEfl Y NOROlAS DE LIEROB

objetivas del Derecho en cuanto este garantiza la convivencia externa

ordenada de la comunidad, sino en cuanto protección de unos derechos
subjetivos de la Administración derivados de su potestad imperativa, es
decir, que en tanto en cuanto el orden violado no excede de la esfera ad-
ministrativa, el precepto sancionador es de naturaleza puramente admi-
nistrativa. Sin embargo, el criterio jurisdiccional sigue siendo el más se-
guro diferenciador entre la infracción penal y la contravención adminis-
tr.ativa, pues con ello se sale al paso a la inseguridad que podría ofrecer
!a tknica legislativa empleada, desde el momento en que en el Título II se
sancionan a veces actos de igual naturaleza que los contenidos en el Tf-
tulo 1, diferenciándose ~610 por la medida relativa de su gravedad.
En este y en todos los demás casos, quedan siempre sefialadas las in-
novaciones de la vigente Ley en relación con la derogada, tomando siem-
pre posición el autor cuando del análisis crítico de un precepto se trata.
Y conste que son múltiples las ocasiones en que, junto a indudables acier-
tos. la Ley ofrece cuestiones problemáticas de interpretación o deficien-
cias de tknica legislativa. Inútil sería pretender aqui ni tan siquiera ci-
tar los supuestos analizados por nuestro autor.
Siguiendo, como hemos dicho, la estructura del texto legal, se ocupa
Orcasitas del estudio de las cuestiones derivadas de la supletoriedad del
Código penal en relación con las normas particulares que, en cuanto a al-
gunas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en
cuanto a las reglas de determinación de la pena en atención a tales cir-
cunstancias, establece la Ley especial; para pasar a continuación y su-
cesivamente a la consideración de las especiales figuras delictivas tlpl-
ficadas en su texto, en una sugestiva exposici6n en que se estudian las
diferentes fisuras penales tanto en sus precedentes históricos y doctrina-
les como en sus elementos técnico-jurldicos y en sus implicaciones pro-
resales. Baste decir aquí que nos han parecido especialmente interesan-
tes sus estudios sobre los delitos de piraterla, desercidn, abordaje y nau-
fragio, bastantes a justificar su condici6n de especialista en Derecho Ma-
rítimo.
Por último, dedica al Titulo II (.‘Disposiciones disciplinarlas”) la parte
final de la exposición, en la que, con una sistemática clara y precisa, se
examinan las facultades disciplinarias de las Autoridades gubernativas
que pueden imponer estas sanciones, sus clases, normas de aplicación y
ejecución de las correcciones, etc., con algunas consideraciones “de lege
ferenda” del mayor interés.
El texto legal comentado se contiene integro en un primer Apéndice,
al que siguen otros dos que recogen, respectivamente, aquellos preceptos
del C6dfgo penal (Libro 11 de aplicación supletoria expresamente decla-
rada por la Ley (intercalándose en cursiva las normas especiales que en
?ada caso corresponden) y los arta. 14 al 21 del Convenlo de Ginebra de
195S sobre el alta mar, que afectan a la represión y tratamiento penal
de la pirateria.
Aparte de la tabla bibliogr5fica con que el volumen termina, hace el

!Bo
 RBfXN81ONEi3P NOTICUf3 M LIBROS

autor en su texto abundante cita de doctrina y jurisprudencia nacional y

extranjera, siendo numerosas las detenidas referencias a la legislación
comparada y a las normas de rango internacional vigentes, todo lo cual,
unido a la constante remisión, cuando es del caso, a los oportunos precep-
tos complementarios de derecho interno, contribuye notablemente a la
utilidad de la obra, que, a no dudar, será de consulta obligada para quie-
nes hayan de manejar, estudiar o aplicar la nueva Ley de 1955.-
.; H. OROZCO.

EHMECKPJ (Gustavj : Zw ethischen Begriimduny cle,* Todesstrafe

heute (Gmtribucidn « la @w%n.entación éticu cle la pena de
muerte hoy). Paderborn, Ferdinand Srhöning. 19ñ!); 41 págu.

Estamos ante un estudio orientado en los puntos de vista católicos y

motivado por el deseo de introducir alguna claridad en la viva polémica
que provoca hoy en Alemania la pena de muerte, suprimida, como es sa-
bido, por el art. 102 de la Ley fundamental, y propugnada por una frac-
ciõn cada vez más numerosa del pueblo alemán.
Para Ermecke en la discusión sobre la pena de muerte se cometen y
han cometido con frecuencia tres errores metódicos: 1) Manejo de argu-
mentos sentimentales que impiden o perjudican el conocimiento de la
verdad (pag. 16) : 2) Confusión del problema de la licitud ética de la pena
de muerte con el de su aplIcacl6n practica, cuestión aquella de orden &i-
co cientffico, y ésta de naturaleza polftiCoprãCtiCa (págs. 18 y sigs.) ;
3) Ausencia de una concepciõn teológica, antropológica, filosófica y so-
cial unitaria (págs. 20 y sigs.).
El autor califica de falsas fundamentaciones de la pena de muerte Ias
siguientes: 1) La prevención general, pues por muy importante que sea
estR finalidad no basta para decidir sobre la vida o la muerte; 2) La “dlg-
nidad” del Estado, que no puede afirmarse a costa de Bus ciudadanos: “cada
uno de estos excede al Estado en valor personal y con la dignidad de su al-
ma’fnmortal” (pág. 25) ; 3) La legftima defensa, porque en el momento de la
ejecución no se da una situación de legftima defensa: 4) El miembro en-
fermo, ya que el Estado es un organismo moral, no ffsico, al que según
Pío XII no se puede aplicar el principio de la totalidad del organismo ff-
slco (p&g. 26) : 5) El bien común concebido de modo concreto e histórico, nl
tampoco si se entiende metaffsicamente, porque no puede demostrarse en
ningrín caso que la pena de muerte sea el medio absohttamente necesario
para mantener y salvar el bien común; 6) La restauración del equilibrio del
orden de normas morales perturbado.
A juicio de Ermecke no es utilizable para hallar el fundamento 6tlco de
la pena de muerte ni el metodo inductivo ni el deductivo, sino que hay que
acudir a estudiar las leyes del ser, a un m6todo ontológico (p&. 30). por
este camino llega a su teorla de la pérdida del derecho a la vida Uque sobre
 EECWSIOI’W3 Y SOTICIA8 DE LIBBOE

!a base del efecto óntico del delito declara lo que en este caso corresponde
a la justicia y hace, por consiguiente, moralmente lfcita la pena de muer-
te” (p&g. 34)) a saber, que el delincuente al cometer un delito capital (ase-
sinato o un ataque directo a la comunidad) se excluye a sf mismo ipso fado
de la comunidad (pág. 32), niega a la comunidad y pierde su derecho a se-
guir perteneciendo a ella (pág. 33).
La fundamentación de Ermecke me parece poco sólida, puesto que el
hombre es, por naturaleza, social y no puede tener ninguna eficacia cuales-
quiera declaración suya por la que renuncie a esta naturaleza, inseparable
de su existencia y esencia. Aparte de que en todo caso la exclusión volun-
taria de la comunidad estatal no explica en modo alguno el derecho del Es-
tado a disponer de la vida del que asl se separa, ni menos lo justifica mo-
ralmente.-JosÉ: MARGA RODR~GL’FZ DEVESA.

Kos~rs~~ (Shetjtii) : G.ooo.o«o Acxwers. fwraal’x Caw Sg&st

Eidwnann. The Openting Swech nnd Legal Arqumrllt of Mr. Gi-
deon Hazuwcr. 9 ttorwy-f;owra.l. Traducido tlet hebrtw y ecli-
tado por.. .. Jeruaaten, 1961 : 316 php.

Los incidentes del proceso contra Adolf Eichmann han tenido una enor-
me resonancia periodlstica y literaria. No abundan, en cambio, los docu-
mentos autenticos, aunque es de esperar que en su día se publicarán integra-
mente las actas. De ahí el elevado valor del presente volumen, donde SU au-
tor, embajador de Israel en París, ha vertido del hebreo al inglés el escrito
de acusación (27 febrero 1’361) ; el debate sobre la competencia del Tribunal,
compuesto por Moshe Landau, presidente; Benjamín Halevi y Yitzhak, voca-
les, y Joseph Bodenheimer, secretario (11 abril 1961), resuelto a favor de
!a jurisdicción israelí en la mañana del día 17 de abril de 1961 (sexta sesi6n
del Tribunal) ; el discurso de apertura del Procurador general, Gideon Haus-
ner (dias 17 y 18 de abril), y la contestación del acusado a los cargos
(FL: “En el sentido de la acusaci6n. no culpable”). Se añaden dos apén-
dices: (1) Ley 5.710-1950 (1 agosto 1950) sobre (el castigo de) los nazis y
colaboradores de los nazis; (II) Nota relativa a la admisión de determi-
nadas pruebas por decisiones núms. 7 y ll del Tribunal.
La acusación abarca quince cargos comprendidos en las secciones 1 (a)
y 3 (a) de la Ley de 1950 y en la sección 23 del Código penal israell de
1936. La sección 1 (a) de la Ley de 1950 dispone que será castigado con
la pena de muerte el que durante el rbgimen nazi haya cometido en un
Pals enemigo un crimen contra el pueblo judío o contra la humanidad,
o que durante la segunda guerra mundial haya cometido en pals enemigo
un acto constitutivo de crimen de guerra. La misma sección en su aparta-
do b) define 10s conceptos expresados: Por “crimen contra el pueblo judfo”
se entienden los hechos que siguen ‘*cometidos con la intenci6n de des-
truir el pueblo judío en todo o en parte”: matanzas de judlos: acusación de
 Bsmm81O~Es Y AOTICIAB w LIBBOS

serios danos ffstcos o mentales a los judíos; colocarlos en condiciones

de vida calculadas para conducir a su destrucción física; imposición de
medidas para Prevenir la natalidad: transferencia forzada de niños ju-
díos a otros grupos nacionales o religiosos; destrucción o descrédito del
patrimonio o Valores religiosos o culturales judíos; incitar al odio contra
los judios. “Crimen contra la humanidad” significa el “asesinato, exter-
minto. reducción a exclavitud. depauperación, deportación u otros actos
inhumanos cometidos contra cualesquiera población civil, y la persecución
por móviles nacionales, raciales, religiosos 0 políticos”. “Crimen de guerra”
CS “el asesinato, malos tratos o deportación para el trabajo forzado u
Otros fines, de la población civil de un territorio ocupado; el asesinato
0 IYlalOS tratos de prisioneros de guerra o de personas en el mar; asesi-
nato de rehenes; pillaje de propiedades públicas o privadas: grandes des-
trucciones de ciudades, pueblos o aldeas; y devask&ones no justificadas
por una necesidad militar”. La swcidn 3 fa) castiga con la pena de pri-
Sf6n no superior a siete años al que “durante el período del régimen nazi
haya sido, en pais enemigo, miembro de una organización enemiga, o des-
empeñado en ella algún puesto o ejercido en ella alguna función. Organi-
zaciones enemigas son aquellas que el Tribunal de Nuremberg declaró
Triminales con arreglo a lo prevenido en el art. 9 del Estatuto del Tribu-
nal militar internacional, y cualquier cuerpo de personas existente en país
enemigo cuyo objeto fuera el de llevar a cabo o auxiliar para que se lle-
vasen a cabo actividades de una administración enemiga dirigidas contra
personas perseguidas. Los hechos relatados con detalle y elocuencia por
el Procurador general en su discurso de apertura (págs. 27 y sigs.) forman
parte de la historia contemporánea y son generalmente conocidos. El ex-
terminio de un número de judfos no exactamente conocido, pero que los
rálculos que parecen más aproximados cifran en unos seis millones de per-
sonas, se produjo en la Alemania nazi y los paises ocupados por ella, con
arreglo a un plan deliberadamente organizado cuyas diferentes fases eran’
promulgación de unas leyes antijudías que les privaban de todos los de-
rechos civiles, políticos y humanos, sometiéndoles a la policía (Gestapo)
incluso en asuntos criminales, posteriores medidas encaminadas a su
tdentiflcación y despojarles de sus propiedades. deportación y concentra-
ción en campos, para concluir con su liquidación física y expolio del resto
de su patrimonio (ropa, dentaduras o piezas de oro, lentes. etc.). Los en-
cargados de la llamada “solución final” del problema judío se sirvieron
de todos 10s medios, no ~610 de los directos. El hambre, la desesperación,
IOS malos tratos, aceleraron el fin de la vida de muchos judíos. La mi-
sf6n de controlar y poner en práctica eStOS planes se Confió a la .%Ccf6n
de Asuntos judios (Iv B 4) de la Gestapo (knt. IVI que a su vez forma-
ba parte del Servicio de Seguridad IReichssicherheitshauptamt: R. S.
H. A.) de ias S. S. El jefe de las S. S. fue Hhnmler. el de R. S. H. A.
Heydrieh; de la Gestapo, Müller, y de la Sección IV B 4 Adolf Eichmann.
La responsabilidad del acusado, una vez probados todos los anteriores
extremos, es incuestionable. Parece ser, además. que hav pruebas de que
 BB0xl’?BlOxEBY xOTlCiA6 DE LIBBOB

desempeñó despiadadamente su papel en la trágica matanza, sin un solo

gesto de misericordia; anuló, por su propia autoridad, por ejemplo, 10.9
pasaportes que cierto número de judíos del campo de concentración de
Westerbock (Holanda) habían conseguido valiendose de amigos y parlen-
tes que residían en Suiza, para trasladarse a Honduras, Perú, El Salva-
dor y otros países, y siempre se negó a dar gracia, incluso mediando ges-
tiones diplomáticas e instancias del propio Ministerio de Asuntos Exterio-
:-es alemán.
El nudo del proceso no esta formado, por consiguiente, por los hechos.
sino por una serie de cuestiones juridicas que hacen de el uno de los asun-
tos mas interesantes de los últimos tiempos. Asi lo han comprendido los
defensores, letrados Robert Servatius, del Colegio de Colonia, y Dieter
Wechtenbruch, del Colegio de Munich, centrando la defensa (cuyos gas-
tos satisface el Estado de Israel) en torno a la competencia del Tribunal
y a la aplicación de la Ley de 1950. La situación, en lo que se refiere a la
esfera de validez de la ley penal, es la siguiente: los hechos (cuyo catic.
ter criminal es innegable) han sido cometidos por un ciudadano alemán
en territorio no israeli y contra personas de diversas nacionalidades antes
de la promulgación de la Ley de 1950 y de la independencia, incluso del
Estado de Israel. Naturalmente, desde el punto de vista del Derecho Penal
internacional no puede haber duda sobre su punibilidad, o se renuncia 8
la existencia misma del Derecho internacional penal. Enfocada desde aqu!
la cuestíón no puede ponerse en tela de juicio la validez de la Ley nb-
mero 5.710-195-S. conforme en todo con el Derecho internacional. No 6e
olvide que aunque se imputan ciertamente al acusado crlmenes contra el
pueblo judío, estos entran bajo el concepto de genocidio, y que, ademas,
existen los crímenes contra la humanidad y los crfmenea de guerra. AhOI%
bien, con arreglo a los principios clásicos es igualmente claro que la Ley
de 1950 no respeta el principio de irretroactividad (prohibición de ley ex
post fado) generalmente sostenido por la doctrina, si bien voces tan au-
torizadas como la de Binding apoyan la teorla de la retroactividad de la8
leyes Penales en todo caso. No infringe, en cambio, el principio de legali-
dad. En lo que concierne a la extraterritorialidad no se pueden hacer
graves reproches a la Ley de 1950. puesto que todos los Estados dan
efecto extraterritorial a sus leyes penales materiales cuando se trata de
delitos que afectan a su seguridad o que deben ser castigados con arreglo
al principio de la comunidad de intereses. Este último criterio entiende que
e8 de aplicación aqui, puesto que los autores de delitos como los que en
este proceso se persiguen han de calificarse de hostes humuni generi.
El Tribunal se ha declarado competente para juzgar al reo, por esti-
mar que no lo es Para entrar en la cuestibn de los procedlmient.oB por
los que el acusado ha sido puesto a su disposición (“With regard to the
srgument relating to the manner in which the accused wasbrought to
Israel. since we hace found that this Court has jurisdlction to try the ac-
Cusedr, it does not matter, according to the law, in what manner he was
brougt wlthin the jurisdiction of this Coun, nor does it matter whether

234
 RKdXNflIONEfl Y NOTICIA8 DE LIUBOB

he was arrested abroad by emissaries of the authorities of the State of Is-

rael or not”: pag. 305). A este propósito la acusación ha realizado un es-
tudio de gran utilidad por la jurisprudencia, principalmente anglosajo-
na, invocada, como por ejemplo, los casos Ex parte Scott (pág. 197), Rex
2). 0. C. Depot Bataillon, R. A. S. C.. Colchester, ex parte Elliot, pág. 198),
-4foued v. Attorney-General (pág. í99), Pettibone v. Michols (pág. 202),
Ket v. Illinois (págs. 202 y sigs.), Hat field v. Warden of State Prison of
S. Michigan (págs. 205 y sigs.), etc. La resolución del Tribunal esta ro-
bustecida en cuanto al fondo por un “Comunicado conjunto”, publicado
simultáneamente el 3 de agosto de 1960 en Jerusalén y Buenos Aires por
los Gobiernos de Israel y la República Argentina, en que se daba por
zanjado el incidente de la captura de Eichmann.
No es posible dentro de los forzados límites de esta recensión dar una
cuenta más detallada de este libro sobre un proceso sensacional por la
enormidad de los crímenes que se imputan al acusado y por unos proble-
mas jurfdicos que no han dejado de apasionar a los crimfnalistas desde
que concluyó la segunda guerra mundial. Queda, sin embargo. por en-
cima de todas las polémicas el hecho incontrovertible de que la justicia
trata de abrirse paso a trav& del derecho en un mundo insolldario, y de
encontrar fórmulas técnicas que permitan una legislación penal uniforme
y una competencia universal coincidentes cuando menos en algunos prin-
cipios materiales sin los que no es posible la convivencia internacional,
va que los criminales disponen hoy de unos medios en ocasiones tan pode-
rosos que pueden aherrojar pueblos enteros y hacer sucumbir la misma
paz que constituye el presupuesto de la existencia de toda comunidad
internacional. Tambien es cierto que no cabe argumentar en este proceso
con el repudiable tu quoque tan dilecto a muchos espíritus.-J. M.* R. D.

El autor, Jefe de la Sección de Defensa social de la Secretaria de la.9

Naciones Unidas, advierte que las opiniones sustentadas no deben con-
siderarse como si fueran de la referida Secretaría. Teoría es para el la
construcción teoretlca, y pmfctica. la aplicación que de ella se hace “8
trav& de la legislación Y de los servicios existentes”, significando que,
“en no pocos casos, la práctica no va más allá dc la promulgación de una
ley o reglamento que no tienen aplicaci6n o la tienen en escasa medi-
da” (p6g. 51. “La teoría contemporánea tiende aún en buena parte a la
repetición, a la imitación Y a la trasplantación de ideas, conceptos Y
;toctrinas. Lo único que suele variar es la terminologia. por 10 común mas
complicada y menos clara que la de antaño” (pág. ‘7). Entre las diferentes
< uestiones que se suscitan se limita a examlnar “hasta que punto la teoria
 BIOZNt3IOI’iEB Y IOTICIAS DE LIBROEl

y la práctica dominantes en las disciplinas penales (que para el autor

son: Derecho penal, Criminologfa. Penologfa y Procedimiento criminai)
corresponde en su formulación y aplicación a las exigencias penales de
nuestros dias”. Para ello estudia las características actuales de la teoría
y la práctica, que son a su entender: inflación de la Parte general del De-
recho penal (pág. 18) ; una Criminologfa colocada cada vez más “bajo el
!nflujo de las disciplinas médico-psicológicas y aun naturales” (págs. 19 y
siguientes) ; exclusión de “toda idea de retribución o expiación” de 10s
fines de la pena” (pág. 20) ; creencia de que la prevención del delito puede
lograrse “mediante el mejoramiento material de las condiciones de vida
v la multiplicación de los servicios sociales de todo orden” (pág. 22) ; sa-
lida del menor del ámbito del Derecho penal (pág. 23): un proceso crimi-
nal lento, desigual y teórico, @re es “aun predominantemente escrito” y
“en gran medida una contradicción histórica” (pág. 24). así como la sub-
sistencia de sistemas penitenciarios que responden “al triple principio de
custodia, control y seguridad” (pág. 26). Tras una serie de interesantes
observaclones sobre la inteligencia del Derecho penal (págs. 30 y sigs.), la
Criminologia (págs. 48 y sigs.) y la Penologfa (págs. 83 y sigs.) llega IA%
pez Rey a la conclusión de que el teórico “tiene que darse cuenta de que
el ejercicio de la función penal requiere un estudio y consideración que
excede de la pura satisfacciõn individual en la producción de un tratado
o de un trabajo. No hay duda de que la @mica, la terminologia y la bi-
bliografía son necesarias, pero en la debida medida. La primera debe ser
siempre considerada como un medio y nunca como un fin. la segunda debe
reflejar concepciones claras y precisas, y la tercera un conocimiento
analltlco y no exhibicionismo personal” (p&g. 110).
Estoy totalmente de acuerdo con las conclusiones del Profesor López
Rey y con muchos otros puntos de vista de los que mantiene en este
trabajo, aunque me parece que no se le puede seguir en algunos de ellos.
como. por ejemplo, cuando sostiene la conveniencia de reducir “a una
sola fórmula” todas las causas de exención de la responsabilidad crimi-
nal (pág. 41), apuntando como vía “la falta de exigibilidad de otra conduc-
ta que la realizada” (p8g. 42) sobre la base de que la responsabilidad cons-
tituye, en definitiva, el resultado de un juicio de reproche. pues la no
exigibllldad entiendo que ha de manejarse con suma cautela y es forzoso
tener en cuenta -sin menoscabo de la importancia que la culpabilidad
ha cobrado en el Derecho penal moderno- la diferente trascendencia, en
orden a las consecuencias jurídicas, de las causas de justificación y de
las causas que excluyen la culpabi1idad.J. M: R. D.
 BCOCNBIONlLS
Y NOTICUB DC LlBBOB

Comienza el autor por señalar un hecho: “para la gran mayoría de los

juristas de Israel, y se puede presumir que igual ocurre en otros palses.
1% textos legales relativos al Derecho Penal Militar, al procedimiento de
los Tribunales militares y a su organizacl6n. representan un “Libro Cerra.
do” por cuyo contenido nunca se han interesado y cuyas instituciones y
Conceptos les resultan escasamente familiares”: sin embargo, desde que
terminó la segunda guerra mundial, se observa una tendencia contraria,
es decir, un incremento del inter& por la administracl6n de justicia mili-
tar, que crece de día en dia.
Este cambio de actitud se puede considerar debido a:
1.O Una mejora en el conocimiento de la justicia militar, derivada del
ma>‘or número de personas que, en una u otra forma, entran en contacto
con ella, como consecuencia del incremento numérico de las fuerzas ar-
madas, extensión del servicio militar, obligatoriedad del mismo, etc.
L>.‘, Un incremento de la actividad legislatlva en materia de justicia
militar que, con los debates y discusiones que ello entraña, favorece la
difusión de estas cuestiones: tal es el caso de Gran Bretaña con la prs
mulgación de la Courts fdppeal) Act 1951 y la Any Act 19.55: de EE
tados Unidos, respecto del Uniform Code of Military Justice 1951, y de Is-
rael: enmiendas de las Defcnce (Emergency) Regulntions 1945 y del Amy
Co& 1948, y promulgación de la Militarg Justice Law 19.55.
3.0 Como consecuencia, paso a paso, se acrecienta la investigación de
estos temas, que entran a formar parte de los programas de un conside-
rable número en Facultades y Escuelas universitarias de Derecho, otorgAn-
doseles la consideración de ramas de las ciencias jurfdicas (en Israel se
estudia el Derecho militar como asignatura voluntaria).
A continuación, se ocupa el Dr. Zohar en poner de manlflesto los cam-
bios operados en el sistema de la justicia militar. En los países de habla
!nglesa, en los últimos años, se puede observar una preocupación por ga-
rantizar los derechos civiles de los ciudadanos que quedan sometidos ‘Ya-
tione personae” a la jurIsdicci6n militar, meta a la que se tlende en dos
sentidos:
a) Procurando el acercamiento de la administración de justlcla ml-
litar a los patrones generales de la ordinaria (tendencia de “aeimilación” o
“aproximación”) ; y
b) Sujetándola al control de un Cuerpo judicial de nivel supremo,
cuya independencia con respecto a la milida quede fuera de toda duda (in-
troducción de una segunda instancia -apelación- de la que conoce un
Tribunal compuesto de paisanos totalmente ajenos al Ejercito).

237
 RECENSIOSES Y SOTICIAS DE LIBROS

Estas tendencias tienen extraordinaria importancia para el Estado de

Israel, dada la afinidad general existente entre su sistema jurídico y el
angloamericano, máxime si se advierte que la organización de sus Fuerzas
Armadas (Defence Forces) sigue en gran parte el ejemplo de EE. UU. e
Inglaterra; tales tendencias, así como la propia experiencia, han coadyu-
vado en la evolución experimentada desde los principios -más rígidos-
que sentó el Amy Code 1948, y a través de sus enmiendas, hasta el
sistema implantado por la vigente Ley de Justicia Militar (Mililary JUS-
tice Lnw 1955), si bien, aunque se ha establecido un Tribunal Militar de
apelación único y supremo, su composición dista mucho de ser pura-
mente civil, ya que lo integran Magistrados militares (letrados y legos,
con mayoría de los primeros) ; no obstante, en cuanto ejerzan el cargo,
son plenamente independientes respecto de toda jerarquía militar.
Aparte del estudio orgánico que el autor lleva a cabo a continuación
respecto de la Justicia Militar de su pafs, muy interesantes resultan una
serie de consideraciones finales de naturaleza sociol6gicojurldica: influen-
cia de la Ley de Justicia Militar en la opinión civil y militar de Israel y
actitud de esta opinión frente a la justicia castrense. El desarrollo en esta
nota de las agudas consideraciones del autor al respecto nos resulta, por
cbvias razones de espacio, imposible; pero tal imposibilidad no nos releva,
en cambio, de dejar constancia del merito e interés de las miSmaS.-J. H. 0.

(;ASTRO LGCISI (Francisco) : Apunte8 para la historia del DerecAo

iMiZitc~r en Eawña. avista “Ej&cito”, núm. 261. Octubre 1961.
Madrid, págs. 47-52.

Se recogen en este artfculo una serie de notas sobre distintos temas

de Derecho Militar español en la Edad Media, entresacadas especialmente
de distintos Fueros. Formas de reclutamiento, normas sobre reparto del
botín, sobre el mantenimiento de la disciplina y algunos otros extremos,
son objeto de la atención del autor. Una nota bibliográfica completa el
trahBjO.-EDUARDO DE Nó LOUIS.

I’ICT~ (Jean 6.): Le droit de la g-u-m-e.“Revue Internationale de

la Croix-Rouge”. Ginebra. Septiembre 1061: págs. 417-425.

Este pequeño trabajo del Director de Asuntos Generales del Comit6 In-
ternacional de la Cruz Roja corresponde a exposiciones por él realizada6
en junio de 1960, en los Cursos de la Universidad radiofónica internacional.
Un breve esquema, destacando el significado e importancia del espf-
ritu de Ginebra en el Derecho actual, y una frase final: “1,a desaparici6n
del hombre o la desaparición de la guerra, es el dilema implacable con
el que hoy nos hallamos enfrentados.“-E. DE N. L.
 RECENSIONES Y NOTICIAS DE LIBROS

JIWISA ORTWX (Manuel) : Lu ~ewpc&n rn el Derecho rspñol de

las .vancionerr por infrac?ción tr.1 Ikrccho de la quena. Puhlic:1-
do en el ‘*Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”. Enc-
ro-abril MCJILSI, tomo XIV, fascículo 1, pkkgs. 69 n 77.

En el Interesante trabajo de referencia, el Profesor Medina Ortega se

Plantea y trata de resolver el problema de si en el Derecho español se recoge
y Castiga -conforme se obligó España al suscribir los Convenios de Gi-
nebra y La Haya- las infracciones al Derecho de guerra, aplicando las
sanciones a que haya lugar, previamente establecidas.
Comienza el autor puntualizando la concreción del Derecho interna-
cional que se inicia cuando comienza a separarse del Derecho natural en
busca de una autonomfa que actualmente se va logrando. Para conseguir
esto ha necesitado una profunda transformación que abandone el con-
junto de principios, sobre que se asentaba, para arraigar con fuerza en
;as costumbres internacionales así como en tratados y convenciones.
Esta positivación ha alcanzado un enorme desarrollo en el Derecho
de la guerra; y, como demostración de lo que afìrma, hace mención de
!os últimos importantes Convenios, cuyo contenido viene a significar la
creación, en cierto modo, de un Derecho de guerra positivo, sin que ello
quiera decir que en lo relativo al Derecho de guerra pueda constituir un
progreso si no se obtiene el fin principal de humanización de la misma. La
positivación del Derecho de guerra, es un medio para un fin, no el fin
mismo.
La Comunidad Internacional necesita õrganos internacionales dotados
del poder necesario para imponer el cumplimiento de las normas del
Derecho de gentes para lo cual ~610 cuenta con el poder coactivo de los
Estados, los que, por esta razón, se convierten en órganos de la Comuni-
dad Internacional encargados de reprimir y sancionar las infracciones;
pero mientras sean los Estados los encargados de ello, y no órganos genuf-
namente internacionales, no puede hablarse de una autentica Comunidad
Internacional.
Se va acercando al problema planteado cuando afirma que, actualmen-
te, donde hay mayor avance es en la materia penal internacional, sobre
todo despu& de la segunda postguerra al hacer internacionalmente pu-
nlbles una serie de infracciones del Derecho de gentes, como son los crí-
menes de guerra, crímenes contra la paz y los crímenes contra la huma-
nidad, aunque las decfsiones de los Tribunales creados al efecto nos hagan
dudar acerca de la ortodoxia y validez de los mismos.
Afirma que, declarada la necesidad de la positivación del Derecho In-
ternacloml Penal, y rechazado el sistema de la creación de órganos in-
ternacionales con fuerza punitiva, sobre los cuales se dló preferencia al
sistema de atribuir a cada Estado facultad sancionadora. surgió la ne-
cesidad, por parte de estos de individualizar dentro de sus legislaciones la

239
 RECENSlOI(ES T NOTICIAS DE LIBROS

responsabilidad y concretar la imposicion de sanciones penales en las per-

sonas que infringen las normas del Derecho de guerra; individualización
a la que están obligados, por haberse a ello comprometido, los Estados flr-
mantes de los Convenios de Ginebra y La Haya. Llega al fondo de la
cuestión al preguntarse si España ha cumplido ese compromiso o si. por
~1 contrario, está en deuda de lo pactado; y, examinado el problema a tra-
ves de 10 recogido por nuestro Ckligo Penal. Código de Justicia Militar y
Imy Penal y disciplinaria de la Marina Mercante, llega a la conclusión
de que las normas reguladoras en toda esa legislación, de los delitos con-
tra el Derecho de gentes, o es anterior al compromiso firmado o es ln-
completa; y termina declarando la necesidad de una rectlficaclón legls-
iativa que afecte a esos tres textos legales, sobre todo en el Código de
.Justicia Militar y en la Ley Penal y disciplinaria de la Marina Mercante,
buscando para ello la máxlma uniformidad de soluciones con los dem&
Derechos penales internacionales, lo que requiere una labor previa de
estudios comparados a la que deben cooperar cuidadosamente lntemaclo
nalistas y Penalistas, considerando todo ello necesario para salvar la res
ponsabilldad contraída por España al firmar esos Convenios.-JosÉ ROBLES
MIGUEL.

En este interesante trabajo el autor, con la doble formación que le

procura su condición de Capitán Auditor del Ej&cit.o del Aire y de Re-
glstrador de la Propiedad, trata un tema poco conocida y estudiado, exa-
minando la Ley de 12 de mayo de 1960 sobre inscripción “necesaria” de
adquisiciones de inmuebles sitos en ciertas zonas a favor de extranjeros.
La Ley de 12 de mayo de l%O y su predecesora, no derogada, de 23
de octubre de 1935, y otras disposiciones complementarias, tienen hoy una
aplicación creciente, preclsamente por la afluencia de extranjeros en las
provincias Insulares y en ciertas zonas del territorio nacional, y de aquf
que cobre un alto valor un agudo estudio sobre la materia, en el que se
examina no 9610 la naturaleza de los Intereses tutelados y la forma en que
se ha intentado resolver el problema. sino muy fundamentalmente Bu
enlace con loa fines sociales extra-registra& atrlbufdos al Registro de
la Propiedad y vlas de posible perfecclonamlento del elntema.
Las partes II y III del trabajo dedlcadas, respectivamente. a las pers-
pectivas de la lnacrlpcl6n obligatoria en los territorios de Soberanfa del
Norte de Africa, zonas costeras mediterráneas y otras de interes mllltar y
al eatudlo espedal de la Ley de 12 de mayo de 1960, ofrecen para cuan-
tos han de intervenir en este tipo de cuestiones un interes indudable.-
F,. DE N. L.

240
 RECENSIONES P NOTICIAS DE LIBROS

(5.4~(Edmond): Len acdents de la circulution au ser&e milita¡-

re, en “Hevuc Phale Suiw”. 1960: pág. #XX.

A pesar de que el número de accidentes causados por vehfculos mili-

tares suha Uende a mantenerse estacionario (l%& 2.f$o1; 193: 2.754) (1)
e incluso ha dlsminuído la gravedad de sus resultados a consecuencia,
principalmente, de las medidas tomadas para su prevención por el Servi-
ción de Motorización del Ejército (MOTA), ya que el número de muertos
ha bajado de 16 en 1952, a 10 en 1960, y el de heridos de 555 a 382, el
autor, Coronel Gran Juez de la División 10, considera conveniente ex.
poner los preceptos militares que han de tenerse en cuenta al enjuiciar
estos hechos, debidos en su mayorfa, no a las exigencias particulares del
servicio, sino a fallos personales (falta de atención, imprudencia, valoci-
dad excesiva, rebasamiento o cruces temerarios, y. sobre todo, indisclpli-
na y abuso del alcohol) (pag. 48).
La dlsposlción básica militar consiste en el “Reglamento de instrucción
para las tropas de transportes automóviles” de 1939, donde se define el
concepto de vehículo a motor del Ejkcito, sometiendo a los conductores a
la Ley sobrr circulación de vchlculos automóviles y ciclos de 15 de mar-
zo de 1932. El Reglamento es completado por “prescripciones para el
servicio de los automóviles” que se modifican perlódlcamente. la ultima
vez de 16 de abril de 1958. El art. 1 de las “Prescripciones”, modificado
por decisión del Departamento militar federal de 17 de febrero de 195S,
previene que “La legislación sobre circulación de carretera es también
aplicable a la circulación militar, a menos que las prescripciones mllita-
res dispongan otra cosa”. Además, pueden cometerse infracciones com-
prendidas en la lay Penal Militar, como la de desobediencia (art. 61) si
se rebasa, v. gr., deliberadamente la velocidad impUeSta por una orden
de servicio, la de embriaguez (art. 80), homicidio CUlpoSo (art. 120), etc.
El Coronel Cay expone con claridad Y slstemátkamente las disposlcio-
nes aplicables (págs. 48 y sigs.), los problemas relativos a la jurisdicción
(págs. 51 Y slgs.), las posibles infracciones (págs. 54 Y sigs.). la rePre-
sf6n (p&gs. 58 Y sigs.) y la regulación de las responsabilidades civiles
(págs. 62 y sigs.) .-J. M: FL D.

(1) El parque automóvil era, en 1950, de 46.SOO vehfculos, y a prin-

cipios de 1961, de 55.SOS.
 HECENSIOSES Y SOTICIAS DE LIBROS

L~P (Panlj : Dic: .4bgrenzung dex Keohtsirrtunr8 con der irri,gen

Vorntellung über den Sa.ohwrhalt in der RwMRprechung dps
.~lilitär~a.sRatio~~r~~ht.q. (TA delimhwk5n. del errw de dew-
ch.0 respecto a la representación wrurinen. de Ia xituwibl fk-
tica en la juri8prudenoia del Tribunal militar de r*n8aCi(Ln), e~r
“Revue Phale Ruisw”. 1960; págs. 40-I-414.

La Ley Penal Militar suiza de 1 de enero de 1928 (LPMS.) contiene dos

preceptos sobre el error, arts. 16 y 17, con las notas marginales de “repre-
sentación errónea de la situación fáctica” y “error de derecho”, respectí-
vamente. El art. 16 dispone que “si el autor actuó en una representa-
ción errónea de la situación fáctica, el juez enjuiciará el hecho a favor
del autor según la situación fáctica que el autor se hubiera representado.
Si el autor pudo haber evitado el error actuando con una diligencia con-
forme al deber, será punible a título de culpa cuando la comisión culpo-
sa del hecho esté castigada con una pena”. El art. 17 dice: “Si el autor ha
admitido con fundamento suficiente que esffi justificado el hecho, el
Juez puede, a su libre arbitrio atenuar la pena (art. 47) o prescindir de toda
punición”. Como las consecuencias jurídicas del error de hecho y el error
de derecho son diferentes y la distinción suscita dificultades en la prdc-
tica, tiene un gran interes la jurisprudencia que en esta extensa nota re-
coge Lemp. Con arreglo a la jurisprudencia, a veces vacilante, del Tri-
bunal militar de casación, existe error de derecho cuando el autor descn-
noce la norma penal. por ejemplo, no sabe que un suizo no puede entrar
al servicio de una potencia extranjera sin permiso del Consejo federal. El
error sobre la interpretación de la norma se equipara al error sobre su
existencia, v. gr.. si un sujeto cree que el art. 94 LPMS. no es aplicable
a los suizos que se encuentran exentos de prestar el servicio militar. Hay
tambibn error de derecho cuando el error versa sobre una norma penal
en blancoo se desconoce la existencia o el sentido de la regla general
de conducta que la complementa; así, el art. 72 LPMS castiga el incum-
plimiento de un “precepto general del servicio” cuyo contenido puede
proceder de ordenanzas, reglamentos, órdenes, etc., constituyendo error de
derecho la ignorancia de éstos. A las normas penales en blanco se equi-
paran aquellos preceptos penales que ~610 pueden ser infringidos cuando
se ha dictado una orden de servicio u oficial de carácter especial, com.
prensiva de una pluralidad de casos y, por ello, más o menos general,
romo en el supuesto de la desobediencia (art. 61) que presupone una
orden que cabe se dirija a una pluralidad de subordinados; en este punto
la jurisprudencia no es unitaria, aunque las sentencias más recientes se
inclinan por estimar que hay error de derecho. No obstante, no toda In-
fracción de una orden por error ha de imputarse al error de derecho; eí
un soldado cuya compañfa ha decibido la orden de reunirse después de un
ejercicio en la aldea A, va a la aldea B porque la confunde con la aldea A,
 RECENSIONES Y NOTICIAS IX LIDROS

actúa en error de hecho. Lo indicado para aquellas órdenes destinadas a

una pluralidad de personas es aplicable ambien a la orden de un superior
dirigida â una persona concreta, como en el caso del que no obedece por-
que no ha tenido conocimiento de la orden o no la ha comprendido (error
de derecho). El arduo problema de si existe error de derecho o de hecho
en el caso de que un sujeto conozca la ley y los hechos, mas se equivoque
al subsumir &tos en aquella, ha sido abordado en varias sentencias del
Tribunal Militar de casación. El art. 7.7 núm. 1 LPMS castiga al que
“utilice abusivamente” cosas que le han sido entregadas o confiadas por
razón del servicio; como el concepto de “abuso” depende en amplia me-
dida de los preceptos administrativos sobre la utilización del material, el
Tribunal valor6 aquí el error como error de derecho (IMKGE 5 Nr. 88
EIW. 2). También se estimó que había error de derecho en el caso de un
primer teniente al mando de una compañía de reclutas que se excedió en
sus facultades punitivas por haber sido mal aconsejado por el instructor
de la compañfa, equivocándose sobre el contenido de su poder punitivo
disciplinario (MKGE 6 Nr. 69 Erw. 1).
Lemp opina que como el legislador suizo se ha colocatlo sobre la has<!
de que el ciudadano ha de soportar el riesgo del desconocimiento de la
situación jurfdica, no cahc distinguir entre error de Derecho penal y
error de Derecho extrapenal. Ni el art. 17 LPMS., dice, ni el art. 2Q del
Código Penal común suizo, ofrecen el más mínimo resquicio para afirmar
que el legislador ha querido distinguir estas dos especies del error de dere-
cho. Añade que por “situación fktica” ha de entenderse ~610 el hecho o
un complejo de hechos, nunca una relación jurldica, una situación jurí-
dica o un concepto jurfdico. “El juez tiene que examinar siempre hasta
el ~íltir’no detalle donde reside el supuesto error del acusado”, sin que sea
posible fundar la clase de error en una afirmación de tipo general.-
J. M: R. D.

Src*ou>sr (M;kmo) : Yrime norio~ni tli &ritto cos~12co. “RasseRna

dell’hma tlei Carabinieri”. Hayo-junio 1Ml. Roma, lxíginaa
544-558.

El magistrado militar italiano Nicolosi resume en este artfculo unas

opiniones sobre nociones de Derecho cósmico, iniciándolas con las relati-
vas a la definición y objeto del Derecho cósmico. Para el autor, la demar-
cación de zonas, una inferior sometida al Derecho aeronáutico y otra su-
perior gobernada por el Derecho espacial, es ficticia y abstracta, pues en
la práctica será. imposible tal delimitación. Ha de seguirse un criterio te-
leológico. Vn avión, que corre para despegar, por la pista, no está por eso
sujeto al Código de Circulación, sino al Derecho Aeronáutico. Del mismo
modo, un aparato o ingenio destinado a una actividad cósmica, quedar6
sujeto al Derecho cósmico desde su lanzamiento hasta su desintegración
 RECENSIONES Y PJOTICIAS DE LIBROS

o aterrizaje. El problema será, pues, el de establecer qu6 medios deben

ser considerados aéreos y cuáles c&rnicos.
Pasa después el autor a estudiar algunos otros aspectos de las cuesti@
nes planteadas en este nuevo campo del Derecho, tratando de demostrar
no 9610 la libertad de los espacios cósmicos, sino principalmente la de la
actividad en dichos espacios y las limitaciones de este libertad de actua-
ción, para terminar con el examen de la posibilidad y lfmltes en la aprcl
piación de los cuerpos celestes. Como ya indicamos, tras una referencia
:I las distintas doctrinas sobre la condición jurídica de los espacios 0.5%
micos, opta por considerarlos “res communis omnium”.
Respecto a la actividad en tales espacios, llega a la conclusión de que
hoy en dfa existe una carencia de soberanla sobre ellos y en tanto esta
situación no se modifique habrá de afirmarse la libertad de tales acti-
vidades, pero esta libertad no es absoluta, puesto que &sten ya normas de ,
Derecho que la limitan especialmente en el momento de atravesar las
capas atmosf&icas, y otras tales como las prohibiciones de sobrevuelo, la
no interferencia de las comunicaciones radiofónicas o radiotelegrsficas,
&&era.
Y, por fin y sobre el último tema, la conclusión es que de “iure con-
dendo”, los cuerpos celestes deber6n declararse susceptibles de ser con-
quistados por el hombre en general, pero no por los Estados particulares.
El trabajo del magistrado militar Nicolosl constituye ciertamente una
aportacibn clara y precisa en la apasionante materia sobre la que versa.-
E. DE N. L.

ARANZA~I: Legidu&&n pend. Pamplona, 1961: tGN7 pbgs.

La Editorial Aranzadi, en un intento realmente arduo, ha logrado corne

pflar en un solo volumen la legislación penal vigente, si no en su absoluta
totalidad, si en su gran mayorfa, recogiendo las disposiciones penales mhs
Importantes. tanto en su aspecto adjetivo como en el sustantivo, formando
todas asf reunidas una obra de fácil y cómodo manejo que constituye un
gran auxiliar para el jurista, y en la que únicamente hemos dejado de ver
para encontrala absolutamente completa la parte penal del Código de
Justicia Militar, de tan necesario y frecuente uso y consulta, no ~610 entre
el elemento castrense, sino incluso entre todos aquellos que dedican su
vida al foro en el ejercicio profesional de la abogacía.
Comienza la obra con la transcripción Integra, y por este orden, de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Código Penal común, haciendo al
principio de cada uno la salvedad de que su redacción se ha efectuado
teniendo en cuenta todas las disposiciones que con posterioridad a los
mismos, los han modificado: y sefíalando a continuación, en un perfecto
orden cronológico, cmIles son esas disposiciones y los preceptos a que
afectan. El texto de ambas leyes está anotado con multitud de disposicic~

244
 RECENSIONKS Y NOTICIAS DE LIBROS

nes que complementan los artículos, y situadas al pie de IOS mismos, con
Ia jurisprudencia necesaria para facilitar su claridad, estudio y aplicación
en la practica conforme a la doctrina tradicionalmente adm&fda por e!
Tribunal Supremo y concordancias entre los preceptos y otras dispo&fo
nes a su vez contenidas en el volumen; además, en la Ley procesal eze
contienen cuadros-resumen de artículos que tratan de materias determj.
nadas como recurso de apelación, de súplica, de reforma, etc., y, a conti-
nuación del Cãdigo Penal, las tablas para la aplicación de las penas.
En 10 que pudiéramos llamar segunda parte, se comprenden las dis-
posiciones penales que se consideran más importantes para que la ma-
teria penal esté completa y para que pueda tenerse a la mano todo lo regu.
?ado hasta la actualidad, insertado por riguroso orden de fechas, bajo
el título general de “Disposiciones penales más imperantes” y en las que
se integran, junto a leyes de naturaleza genuinamente penal, otras que
sin serlo expresamente, tienen afinidad con la materia; todas ellas debida-
mente anotadas y comentadas.
En un loable deseo de facilitar la labor, se contiene, ademb. una tabla
en la que se expresan los plazos que son exigidos en el ámbito penal no
sólo dentro del procedimíento propiamente dicho, slno incluso fuera de él,
por orden de su extensión comenzando por los que pueden ser libremente
setialados por el Juez haciendo uso de libre arbitrio judicial que en casos
concretos la Ley le concede, y concluyendo por los de mas longftud: cual
es el de treinta afíos para la prescripción de la pena de muerte y la de
reclusión mayor; aríadiéndose, junto al plazo referido, el precepto le-
gal que lo determina.
Por último, para facilitar el manejo de estos textos legales, se contie-
nen una serfe de Indices detalladlsimos: de la leglslaclón citada, por or-
den de fechas, y de la materia contenida en la obra, por orden alfab6tlco.
J. R M.

245
 Organizadas por la Facultad de De-
recho de la Universidad de Vallado-
lid, se celebrarán, en la ciudad de
Burgos, perteneciente a dicho distri-
to universitario, y en días aún no de-
terminados del mes de mayo de 1962,
las II Jornudas de Derecho Penal bii-
litar y Derecho de la Guerra, siendo
los temas objeto de estudio los si-
guientes: “Insulto a superior”; “Ocu-
paciún”; “La aeronave militar y la
ley de navegación aérea de 21 de ju-
lio de 1961”, y “El bloqueo maritimo”.
Dado el interk que despertaron y
el &ito obtenido por la Primeras Jor-
nudas de Derecho Penal Militar y DC-
recho de Iu Guerra, celebradas en Va-
lladolid, en el presente alio 1961, se
espera una numerosa concurrencia
ya que apenas hecha pública la cele-
bración de las Segundas, son muchas
las peticiones de información recibi-
das. Toda petición de inscripción e in-
formación puede dirigirse a los Cate-
draticos D. Alejandro Herrero Rubio
o D. Jose Marfa Rodríguez Devesa. Fa-
cultad de Derecho, Universidad de
Valladolid.
l **
La Facultad de Derecho de la Unl-
versidsd de Madrid ha incluido, en-
tre los cumos especiales para el afio
acad6mico 1961-1962, un curso sobre
Teorfa &l delito militar, que patroCi-
nado por el Ministerio del Ejercito
correr& a cargo del Doctor Cuello Ca-
Mn, con la colaboración del Doctor
!247
Rodrfguez Devesa, Teniente Coronel
del Cuerpo Jurídico Militar y Pro
fesor de la Escuela de Estudios Juri-
dices del Ejercito.
Otro de los cursos especiales tiene
por enunciado el de Problemas bd.+
cos de Derecho akreo y astrondutico y
estará a cargo del Doctor De Tapia
Salinas, miembro del Cuerpo Jnridico
Militar del Aire.
l **
Por Orden de fecha 20 de octubre
del afro actual (,,D. 0.” núm. 243) ha
sido convocado nn Curso de Diplomas
de Especialidades para el Cuerpo .Jw
rídico Miiitar. Las plazas convocadas
son: 3 para cada una de las especia-
lidades de Derecho Penal y Derecho
Administrativo Militar, y 2 para las
especialfdades de Derecho Intemacio-
nal y Derecho Militar Comparado.
Para las especialidades de Derecho In-
ternacional y Derecho Militar Compa-
rado es imprescindible acreditar el
‘*traduce” de un idioma extranjero.
El curso, que se iniciará el dia 22
de enero de 1962, se llevara a cabo eU
la Escuela de Estudios Jurfdfcos del
Ejército.
l **
Por Orden de 18 de octubre de 1661
(*B. 0. del E.” nríxn. 256) a.e ha crea-
do una Comisión Interminiat.erial, con
representantes del Alto Estado Mayar
y de los Ejkitos de Tierra, Mar y
 ISPOBYACION
Aire, con el fln de proceder al estudio
ue la aplicación de la extensión cul-
tural a las Fuerzas Armadas.
-4 le manio
Organizado por la Sociedad Inler-
nucionul de Crimhwlogía (Paris), con
la colaboración de la Soledad de Bio-
logia Criminal y el Instituto de Cri-
nrinología y TCcnica Penitenciuria de
la LXversldad de Friburgo. 6e ha ve-
rificado un CUTSOsobre: “CWninolo-
gia y ejecución de la pena” (17-22 oc-
tubre 1960). dirigido por el Profesor
Th. Wiirtenberger.
Brasil
Dentro de los planes de revisión
general de la legislación brasilefia
relativa a las principales rana5 del
Derecho, revisión que el Gobierno del
Presidente Janio Quadroe confi6 a
BU Ministro de Justicia, la revlslón
del Código de Jwtlcia Mffltar de 1939
parece que ser& una de las más rápl-
damente acometidas, debiendo pasar
al Congreso Nacional para lnicíar la
-ejecuciOn de eate gran programa de
reforma anunciado hace unos meses.
El hecho de que en el Superior Trl-
bunal Militar del Rrasll se encontrase,
en su fase final, la elaboración dt
un anteproyecto de Código de Jnstlcía
Militar que dicho Superior Tribunal
pensaba someter oportunamente al Pe
der legislativo, facilitó el atender r&
pidamente a la petición de sugestic+
nea hecha a aquel Tribunal por el MG
nlH.46 de Justicia. De esta manera,
:ultlmado el trabajo de revlslón del
,*m, 6e espera que para principios de
-ER% pueda el Gobierno utilizar la
contribución aportada a la reforma
por la Justicia Militar e lnlclar con
ello en el Congreso la ejecuclbn del
gigantesco programa de revlslán he
cho público por el Gobierno del Preel-
dente Quadros.
El proyecto, elaborado por elemexk
tos pertenecientes a los cuadros de
Justicia Milltar, parece rer, jurklíce-
mente hablando. obra de insplraclón
conservadora.
Cruz Roja
Una suma aproxlmada de 13 mi-
llones de francos suizos ha sido en-
tregada, por intermedio del C. 1. C. FL.
~1 Gobierno filipino como lndemniza-
cibn a 44.ooO prlsloneros flliplnos cap
turados por las fuerzas japonesas du-
rante la pasada guerra mundial, o ;I
sus herederos, en su caso, de acuerdo
con lo prevtsto en el art. 16 del Tra-
tado de Paz de San Franclaco.
l l l
Durante el año 1960 y primer se-
mestre de 1961, el n6mero de petide
nee recibidas en la Agencia Central
de Injormmiones ha acusado una dis-
mlnuci6n en relaclbn con a5os ante-
riores. Por el contrario, el número de
encuestas que han sido confladae a la
Agencia experimenta un aumento
constante. Causas de ello son la com-
plejidad de los casoa Investigados, la
más eficaz ayuda de Organismos ofí-
clalee y particulares que perrnlten
ampliar encueetas que anteriormente
se consideraban fracasadas. y la re-
cuperación de documentacián mbre
ex prisioneros, internados clvlles y
pemnae desplazadas, mucha de la
 cual se creyó perdida o destrufda en
aquellos países que fueron teatro del
pasado conflicto mundlal.
t’stados Unidos
La reunión anual de la Judge Ad-
cocutcs rlssociatrott. que agrupa los
Audltores de las Fuerzae Armadas
de los Estadcs Unldos de America, ha
tenldo lugar el 8 de a@Wo del pre
sente afio 1961 en el SoZdiez’s Menw-
tial Bufldfng, en San Luis de Missouri,
procediendose con tal ocasión a la re-
novación de la Junta Directiva de la
citada Asociación.
. l .
El Nationaf Research and Znforma-
han Ceder on Crime and Delinquency
(Centro Nacional de Información e In-
vestigaciones sobre la Criminalidad y
Ia Delincuencia), dependiente del Na-
tfonaf Councfl on Ctime and Deli?&
quency, ha creado una Oficina (44
Easi 23 Street, Nueva York (10). New
York) para reunir y difundir la docu-
mentaclón relativa a la lucha contra
la crlminalldatl y la delincuencia. El
director, Hpman H. Fraenkel, sollcl-
ta se le comuniquen toda clase de ln-
formaciones. trabajos, programas, et-
c&era, que merezcan difusión.
Francia
Se ha celebrado una Conferencia
de Ministros de Justicia de los pafses
miembros del Consejo de Europa (37
jumo 1981) preparada por el Comit&
Europeo de Problemas M?ni?iales (Pa-
rfs, 3 junio 1981, presidido por Marc
Ancel). A la Conferencia, primera en
su genero, han concurrido 18 Estados
249
y fue? presidida por Nlchelet. Austria
(Broda) propuso que loa Gobiernoa se
comunicasen todos los proyectos le&-
lativos de importancia en el plano
europeo, para intentar conseguir una
cierta uniformidad en la política le-
glslatlva. Trataron, además, de un
proyecto de Convención europea para
la represión de las infracciones de ti%-
fico (Belinfante. Amsterdam), de loa
derechos del detenido (Verneylen,
B&gica), la delincuencia juvenil (Erlk-
son, Suecia), creación de un centro eu-
ropeo de investigaciones crlminológl-
cas (Cormil, Bélgica), y Marc Ancel
expuso el plan de las futuras activi-
dades del CEPC.
l *.
Por una “decisión” de 29 septlem-
bre 1961, publicada en el Journul Of-
ftciel, del 30 septiembre, el Presiden-
te De Gaulle ha devuelto al Parlamen-
t(J la integridad del poder legislativo al
renunciar al ejercicio de los plenos po-
deres que le concedfa el art 16 de la
Constitución (art. único: “Il cesse d’C
tre fait appllcation de l’artlcle 16 de
la Constltutlon”) . En su última “de-
cisión” adoptada en virtud de los ple-
nos poderes que le otorgaba el arf. 16
de la Constitución, el Jefe del Estado
frances ha dado al Parlamento la fa-
cultad de poner fin a la aplicacián de
varias de las medidas tomadas bajo el
regimen de dicho artículo.
Sin embargo, y a reserva de lo que
por ley pueda ser decidido, quedan
en vigor, hasta el 15 de julio de 1062:
el estado de urgencia, declarado y
aplicado por los Decretos de 22 de
abril de 1981; la decisión de 24 de
abril de 1961 relativa a vigilancia; la
decisión de 24 de abrfl de 1961 sobre
internamiento administrativo y aa&-
nación de residencia; la decisión de
27 de abril de 1961 relativa a deter-
minados escritos o impresos, y la de-
cisión de 4 de mayo de 1961 sobre Pm
cedimiento penal por la que se amplia-
han los poderes del magistrado inS-
tnlctor.
Igualmente se determina que hasta
una fecha que será fijada por la ley,
podrAn ser sometidos, en virtud de
decreto, sea al Alto Tribunal Militar
creado por la decisión de 27 de abril
de 1961, sea al Tribunal MilItar creado
por decisión de 3 de mayo de 1961,
los autores y cómplices de delitos con-
tra la seguridad del IZstado y contra
la disciplina de los Ejkcitos y todas
las infracciones conexas cometidas en
relación con los sucesos de Argella.
Se modifica igualmente la comp
eici6n del Alto Tribunal Militar, que
seti la siguiente: un Presidente de
Sala de la Corte de Casaclõn, o un
Consejero de la Corte de C!at3aci6n
como Presidente, p como Vocales, un
miembro del Consejo de la Orden Na-
cional de la Legión de Honor, un
miembro del Consejo de la Orden de
la Uberaclón, un Consejero de Estado,
dos primeros Presidentes del Tribu-
nal de Apelación o Presidentes de
Sala del Tribunal de Apelación de Pa-
rSf3y tres Oficiales Generales. Del mif5
mo modo se establece.’ respecto al Tri-
bunal Militar, que su sede será fijada
por decreto y que su composición serA
la siguiente: un Presidente, conseje-
ro del Tribunal de Casación y las Sa-
las que se determinen por decreto,
cada una de las cuales se compondrá,
a su vez, de cinco mlembros, un Pre-
sldente Consejero del Tribunal de Ca-
sación o Presidente o Consejero de
un Tribunal de Apelación; dos magis-
trados pertenecientes a Cortes o Tri-
bunales, y dos Oficiales Generales o
260
Superiores. Ln cierto número de su-
plentes de cada una de las categorías
autes mencionadas será fljado por de-
creto, asistiendo tales suplentes a lar
debates y sustituyendo en su caso a
los Jueces titulares.
Italia
Por sentencia del Tribunal de Ca-
ación de fecha 28 de noviembre de
lS59. se declara que, como consecuen-
cia del Convenio de Londres de 19 ds
junio de 1951, hecho ejecutivo por
Ley de 30 de noviembre de 1955, la
Jurisdicción penal con motivo de he-
chos cometidos por los miembros de
las Fuenas Aliadas estacionados en
territorio %liano, =-Po--! =g\í
larla a la Autoridad Judicial italiana,
salvo aquelloa casos en que se trate de
dellto o infracciones cometidos con-
tra la seguridad o los bienea del Esta-
do de origen o contra parsona~ J
bienes de dicho Estado, supuestos en
los que la prioridad corresponde a
Ia Juriedicci6n del Estado de origen.
Sin embargo, tal derecho de prioridad
puede ser renunclado en virtud de
consideraciones de importancia par-
ticular, como por otra parte puede
verificarlo el Estado italiano respec-
to a aquellos hechos cuyo conoclmiexk
tc, corresponde a su Jurisdicción. En
este último supuesto, la potestad para
la renuncia corresponded no a la
autoridad judicial itallana. sino al
Mlnisterio de Justlcla.
Inglaterra
Ha publicado su primer número en
julio de NM30 The Brftish Jo~rnul of
Criminology, dirigido por Qlover, Man-
nheim y Miller.

Surzo
La Socitfl41tf cn rninulistp suiza cele-
bró sesión loa dlas 21-22 mayo 1960
(Friburgo) . Eligió presidente Para loa
próximos tras anos (Pierre Chavan,
Procurador General de Lausanne) y
trato de los sigulente~ temas: “Colabo-
radbn entre la pollcla y el Jua ína-
tructor” (Bertachi y Grlvel) y “Falso
testimonio” (Schulz) .
. . .
La Sociednd Suiza de Derecho Penal
se ha reunido en Yverdon (21 de octu-
bre de 1961). Temas: “Los proble.
mas jurídico penales desde el punto
de vista del jefe del departamento de
justicia y policía” (Gulsan) y “Los
delitos culposos en el Derecho Penal
moderno” (Dubs) .
l **
A principios de 1961 ha entrado en
vigor la Ley federal de 19 de diciem-
bre de 19.58 sobre Circulacitin.
l . .
La 50: Asamblea general de la Asa-
ciacidn suiza para la reforma peniten-
cinrio y el potronoto (Baden, 8-9 mayo
1961). ha tratado de la “reforma de
las medldas privativas de libertad en
el Código Penal suizo” (Kurt), “56
venes delincuentes” (Berger) , “Pro
blemae del patronato” (Holllger) Y lincuentes.
“51
“Métodos nuevos de trabajo social en
materia de patronato” (Widler).
. l l
El nuevo Comitb Central de la So-
ciedad Suizo celebr6 BU
de Oficiales
primera reunión en Berna, los dfas
30 de junio y 1P de julio pasado. En-
tre otros temas a estudiar, se sehala-
ron el de los problemas de la guarra
termonuclear, defensa del espacio aé
reo y planes de acción para la defensa
espiritual del pafs y entre ellos, me-
didas concretas a adoptar para la lu-
cha contra la guerra subversiva.
Yugoslavia
Se ha celebrado el VI Congreso Zn-
ternacionul de Defensa Social; Belgra-
oo y Opatija, 31-28 mayo 1961. Asistie-
ron unos doscientos congresistas. Las
conclusiones son, en síntesis: a), es
necesario un estatuto especial para
los delincuentes mayores de edad pe-
nal, pero menores de veinticinco afíos;
b), la aplicaciõn de las sanciones es-
peciales debe confiarse a jueces con
una preparación criminológica ade-
cuada; c) , hay que permitir al Juez
adaptar las modalidades de la san-
ci6n a las necesidades del tratamiento
durante la ejecucibn; d), es deseable
que se organice la colaboración inter-
nacional para poner a punto las t6c-
nicas biopsicol6gicas y sociológicas
de examen, y para las Investigaciones
multidisciplinarias que requiere el
problema de los jóvenes adultos de-
 1. LEGISLACION

A) EL INFORME EN LA LEY DE PROCEDI,MIENTO

ADMINISTRATIVO

Por la práctica legal y de lenguaje, el informe, como opinión y juicio

que se forma o emite sobre una cosa, se halla regulado en los arts. 84
a 8’7 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Sobre esta premisa de contenido pretendemos analizar lo que sea el
informe en la vigente Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de ju-
lio de 1958. Esta Ley sustituye a la de 19 de octubre de 1889, Ley que a
pesar de ser ya añeja y lo mucho que se ha pensado en Derecho admi-
nistrativo y Ciencia de la Administración, desde entoncrs a hoy, para ser
justos hemos de proclamar su excelencia, que representó un evidente
progreso de técnica en su dfa, en relación con la que teníamos en Es-
paña y tambitk con otros países.
Como bien se dice en la exposición de motivos de la nueva ley, la de
1889 era una Ley de Bases que desarrolló cada Mlnlsterlo por su Begla-
mento. Esta diversidad, las nuevas concepciones de la polftlca, de una
mayor intervención estatal, ampliación de la acciõn de la Admlnistraclón,
los nuevos avances jurídicos y de técnica de administrar, lease en esta
última frase organización, rapidez, eficacia, productividad, etc., crearon
un ambiente y despues con este antecedente nació la nueva Ley de Pr@
cedimiento administrativo.
Una gran parte de la problemática de la acción administratlva para
el jurista reside en lograr ese punto ecuaclonal de crear una admlnlstra-
ci6n ágil, porque ágil ha de ser su acción, por lo cambiantes que son las
circunstancias sobre las que ha de operar, y de otro la garantfa al máxi-
mo de los derechos e intereses de los particulares, que tanta importan-
cia cuantitativa y cualitativamente tienen hoy en sus relaciones con la
Administración, por aquel ensanchamiento de funciones a que nos he-
mos referido.
Junto a aquella preocupación del jurista, aparece la pretensibn de
lograr la máxima eficacia y acomodamiento al derecho de los actos admf-
nistrativos. Estos son en su mayoría como resoluciones, fruto de auto-
ridades, en muchos casos legas en Derecho 0 en la materia t.&nka de
fondo de que se trata por el carácter político de las personas que las en-

253
 LEClBLACIOA Y JUBI8PRUD&WIA

carnan. Ellas pueden ignorar el Derecho o el fondo t6CniC0, Pero su pro-

pia resolución, el acto administrativo no. La soluciún es, siempre, do
tarlas de unos órganos asesores, éstos sí necesariamente Letrados o t&-
nicos, elegidos precisamente para esta misión. Estos Asesores indican lo
pertinente en cada caso por medio del informe. Ya estamos en situación
de prever su trascendencia. Es parte esencial del expediente, anteceden-
te inmediato del acto resolucidn. Aquel y este valoran los hechos y apli-
can el derecho, la resultante será la resolución.
Para el somero análisis del informe en la Ley, seguiremos este orden:
A) Ambito de aplicación de la Ley.
B) Naturaleza del informe.
C) Concepto del informe.
D) Clases.
E) Forma.
F) Inexistencia del informe preceptivo en un expediente.
c;) Inexistencia del informe facultativo en un expediente.
H) Resolución de acuerdo y en contra del informe. El problema de
la motivación y la discrecionalidad, fundamentalmente por razones pc-
líticas.
1) Varios informes contrarios. Cuál debe ser el último informe.
J) Los informes se deben circunscribir a su competencia.
K) Abstención de informar.
A) Ambito de aplicación d.e Za Ley .-La primera pregunta que nos
hacemos es si cuanto vamos a tratar, es pura especulación o tiene interés
practico, la contestación la da el articulo 1.0 de la Ley que dice “La ad-
ministración del Estado ajustara su actuación a las prescripciones de esta
Ley, y en el párrafo 4.O del mismo artfculo “Esta Ley será supleto-
ria de las normas que regulan el procedimiento administrativo de las
Corporaciones locales y de los Organismos Autónomos”. Nos hallamos
ante una cuestión practica, de efectos necesarios, con interés para ad-
ministración y administrados, de interés, por tanto, para todas las par-
tes de la relación juridico-administrativa.
B) n’aturaleza del infom&e.-Entendemos que a la vista del artículo
81 de la Ley el informe es un acto de instrucci6n adecuado para la re-
solución.
En este precepto se habla de dos clases de estos actos de instruc-
ción para la “determinación, conocimiento y comprobaci6n de datos”.
Conocimiento de esos datos y de la norma jurídica subsumible al hecho
que se presenta a la Administración o la posibilidad de actuación pro-
yectada por la autoridad.
C) Concepto del informe.-La Ley en la sección segunda del capi-
tulo 3.O trata de los informes, pero el juego que estos dén dentro de la
Ley, nos obliga a relacionar los artículos de dicha sección con otros
preceptos, en aquella sección no se agota pues la materia.
En el artículo 84. Uno. Dice la Ley: “A efectos de la resolución del ex-
pediente se solicitar¿?n aquellos informes que sean preceptivos por dis-
 LKfHBLACION Y JUBIl3PRULXNCIA

posiciones legales, y los que se juzguen absolutamente necesarios para

acordar o resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando,
en su caso, la conveniencia de reclamarlo.” No hay duda que la Lev
se refiere a informes jurídicos y técnicos, aunque la importancia de am-
bos será distinta, pues si bien los informes jurídicos contemplarán la
forma y el fondo, los segundos se concretarán a lo técnico, y como por
otra parte el artículo 1 de la Ley de lo Contencioso-Administrativo dice:
“La jurisdicción contencioso-administrativa conocerá de las pretensio-
nes que se deduzcan en relacl6n con los actos de la Administración pú-
blica sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de ca-
tegoria inferior a la Ley”. naturalmente este precepto está en íntima
relación con el informe jurídico mas que con el tecnko, sin que haya
que olvidar que este tenga igual trascendencia que aquél en cuanto a la
desviación de poder que preve la Ley de lo Contencioso en su artículo 8.7.
Por otra parte la base primaria de los informes jurídicos será el De-
recho, mientras que de los técnicos serán situaciones fácticas 0 conoci-
mientos científicos.
D) Clases.-El artículo 85 de la Ley habla de informes preceptivos
0 facultativos y vinculantes 0 no vinculantes.
Los preceptivos, son aquellos en que su emisión es condición nece-
saria a la resolución, no es discrecional solicitarlo 0 no, es imperativa su
existencia, se pretende que nunca por razón del objeto, se dicte la resolu-
ción sin el asesoramiento debido, se ilustra necesariamente a la autoridad.
En el facultativo aparece por el contrario la discrecionalidad en soli-
citarlo 0 no.
El vinculante, coarta la libertad de decisión de quien debe resolver,
~610 cabe resolver de acuerdo con ei dictamen. En tales supuestos suele
arbitrarse un procedimiento para resolver el disenso. En este caso nos
hallamos de hecho ante una autoridad bicefala, la autoridad del órgano
que ha de resolver y el órgano consultivo. Pero este tipo de dictamen
es excepcional, el articulo 84 (2) dice: “Salvo disposición expresa en con-
tra, los informes serán facultativos y no vinculantes”. por tanto sera
preciso el análisis que rija lo procedimental de un expediente para Ile-
gar a afirmar el caracter vinculante del informe en él emitido, caso
contrario no lo es.
E) Forma.-El informe nace a solicitud de quien debe resolver, y
según el artículo 84 de la Ley “se solicitarán aquellos informes que sean
preceptivos por disposiciones legales. y los que se juzguen absolutamen-
te necesarios para acordar 0 resolver, citándose el precepto que los exija
o fundamentando, en su caso, la COnVenienCia de reclamarlos”. Parece que
e1 legislador quiere evitar el ahuso de solicitar informe, posiblemente
pensando en no dar facilidades a dilatar la instrucción del expediente
y no demorar la resolución, mas que para evitar el recargo de trabajo
a los asesores.
~~ cas0 de no ser preceptivo se motivará Su conveniencia.
~~ 1a práctica es frecuente solicitar informe, más que para ilustrarse,
 LEGIBIACION Y JURIBPRUDENCIA

para dar salida a asuntos del despacho sin pensar en que volverá el ex-
pediente o también para no estudiar aspectos que pueden ser perfec-
tamente meditados por el órgano resolutorio o sección que propone a la
autoridad.
Tambibn la Ley se ocupa de dar una pauta al informe en el artículo
86, ordena sean sucintos y que no se incopore a su texto el extracto
de las actuaciones anteriores, ni cualquier otro dato que ya figure en el
expediente.
No dejaremos de manifestar nuestras dudas sobre la inteligencia de
este precepto, no en cuanto a lo de sucintos, que si bien no hay regla
para definirlos como tales, debe ser prktica constante, porque aligera
su lectura y con ello facilita una mayor rapidez de resolución, pero no
así pensamos en cuanto que no se incorpore a su texto el extracto de
anteriores actuaciones, ni cualquier dato. A veces la przíctica lo eviden-
cia, en expedientes voluminosos, la autoridad que debe resolver busca
un dictamen que claramente le haga historia, le centre el problema y
le oriente, objetivos no fáciles de lograr sin ese extracto, que además
junto con esos datos son elementos fácticos precisos para el informe.
La Ley prescribe que se emitirán los informes en el plazo de diez días,
salvo existencia de disposición que permita otro mayor, que nunca ex-
ceder& de dos meses. Muy acertado nos parece aquf el legislador.
Tambien se establece en el artículo 86 la responsabilidad del fun-
cionario culpable de la demora, entendemos que el precepto es obvio
aún sin él al prescribir una conducta y no ajustarse a ella se incurre en
una responsabilidad de distintos posibles caracteres.
F) Ine&tenciu ~21 informe preceptivo en un expediente administra-
tivo.-Si bien como ya hemos dicho es conveniente, en muchos casos
ilustrar al órgano resolutorio del expediente, no hay que olvidar que a
veces no es preciso por lo sencillo del fondo o lo corriente del asunto.
Aparte de esta consideración, hemos de distinguir el informe pre-
ceptivo que al no solicitarse, aparecerá un vicio procedimental que hati
anulable la resolución.
Este vicio ser% de anulabilidad a tenor de lo dispuesto en el artfcu-
lo 41 de la Ley de Procedimiento, que dlce: “Los actos administrativos
se producirán por el órgano competente medlante el procedimiento que
en su caso estuviere establecido”, y el articulo 47 de igual texto legal,
párrafo 1 .O, letra c, dice: “Los dictados prescindiendo total y abeoluta-
mente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas
que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de
los ãrganos colegiados”, en este caso los actos de la Administración
son nulos de pleno derecho.
Entendemos que el precepto que nos es aplicable a nuestro supuesto
es el número 1 del articulo 48 que dice: “Son anulables utilizando los
medios de fiscalización que so regulan en el tftulo 5.O de esta Ley, los ac-
tos de la Administración que incurran en cualquier infracci6n del or-
denamiento jurfdico incluso la desviación de poder.”

256
 LEUIBLACION Y JUBI8PBUDäACU

Esta anulabilidad no implicará, conforme al artfculo 50 de la Ley,

la invalidez de las demás partes del acto administrativo.
Entendemos a la vista del articulo 53 de dicha f,ey que dice: “La
Administración podrá convalidar los actos anulables subsanando los vl-
cias de que adolezcan”, es correcto que accionada la anulación del ac-
to por falta del informe preceptivo, como este es elemento de juicio
que debe tenerse en cuenta por quien resuelve, la resolución es nula,
aunque vuelva a dictarse a la vista del informe igual resolución que la
primitiva y en contra de lo informado. Y a mayor abundamiento de
nuestra tesis, por la hy en su artículo 53 se afirma que la Adminlstra-
ción podrá convalidar los actos anulables subsanando los vicios de que
adolezcan, pero en el párrafo 5.O del mismo artículo se excluye de dicha
subsanación la omisión de informe o propuestas preceptivos.
En la vIa contenciosa tal omisión sera motivo de recurso por lo dis-
puesto en el artículo 3.0: “La jurisdicción contencioso-administrativa co-
nocer-a de las pretenslones que se deduzcan en relación con los actos de
la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y con las
disposiciones de categoría inferior a la Ley”, y principalmente por el
artfculo 83, párrafo 2.O, cuando afirma que “la sentencia estimara el re-
curso contencioso-administraivo cuando el acto o la disposición lncu-
rrrieren en cualquier forma de infracción del ordenamiento jurfdlco in-
cluso la desviación de poder”, y también a sen.% contrario por el párra-
fo 1.0 de igual artículo “La sentencia desestimará el recurso contenclo-
so-administrativo cuando se ajustare a derecho el acto o la disposición
que se refiera”, pues la omisión del informe preceptivo constituye una
infracción del ordenamiento jurfdico.
G) Inexistencia del infor?ne facultativo en un expediente.-De los
mismos preceptos que hemos invocado en el anterior epfgrafe y funda-
mentalmente por su propia naturaleza de facultativo, potestad de pedir el
informe discrecional del órgano resolutorio, su inexistencia no constl-
tuirá ningún vicio en el procedimiento y, por tanto, no tendrá rele-
vancia jurídica alguna.
H) Resolun’ón en contra y & acuerdo con el informe. El problema
de la motiva&% y la discrecionulidud, fundamentalmente por razones
politicas.-La autoridad u órgano resolutorio, a la vista del expediente
ponderando los informes resuelve en la forma que crea conviente si
aquellos no son vinculatorios.
pero esta libertad de resolución ante los informes no vinculantes, sean
preceptivos o facultativos, en este último caso desde el momento de eml-
tirse tienen ya sus consecuencias en derecho, conduce a una resolución
de acuerdo o no con lo informado. En el primer caso es suficiente acordar
de acuerdo con el informe, pero en el segundo caso a tenor de lo dls-
puesto en el p&afo c) del artfculo 43 debed ser motivado, que no &z
más que una explicación de conducta saltando a la vista su razón. El
]e@slador pretende que la dtscreclonalidad, si existe, no sea nunca ar-
bitraria v esta motivación v los informes tienen una gran trascenden-
cía porque son elementos que abren un amplio cauce a la impugnabili-
dada del acto por no haberse ajustado al procedimiento o por desvia-
ci6n de poder, de acuerdo con el número 2 del artkulo 83 de la Ley de lo
Contencioso.
Ese acto administrativo de resolución puede caer dentro de la po-
testad discrecional o reglada, en el segundo supuesto la violación de esa
regla-norma lo hace atacable, en el primero si se resuelve en desacuerdo
con el informe también habrá de motivarse, pues la Ley no distingue.
Por parte del órgano judicial se exige una gran prudencia en la
motivación del acto resolutorio, especialmente si se trata de cuestiones
de oportunidad o de contenido político o social, pues su resolución es
frecuentemente muy subjetiva y cambiante, debiendose tener en cuenta
que son frecuentes los casos en que las razones del acto no es pertinen-
te tengan una manifestación clara ante los administrados, y porque de
lo contrario, se dificultaría excesivamente la actuaci6n del ejecutivo.
Todo ello, repetimos, será valorable por el órgano judicial, pero concluí-
mos que el que esa motivación sea discreta en sus manlfestaclones no
excluye que deba existir ni que de ella no se pueda deducir algunas de
las razones de las resoluciones en contra.
El por que no nos exije la motivación cuando está de acuerdo la re-
solución con los informes es dado que aquella se apoya en estos que
operan como motivación de la misma.
No dejaremos de manifestar que aquellas resoluciones administrativas
que no lesionen derechos de los particulares ni afecten a sus intereses
no entrarán dentro de las normas a que nos estamos refiriendo en el
presente trabajo.
iY de varios informes contrarios?
La Ley no especifica norma al respecto, pero entendemos que en el
supuesto de que se dicte una resolución en desacuerdo con un informe
aunque no lo esté con otro u otros, la resolución deber5 ser motivada.
En cuanto al último informe entendemos que SI no hay dlsposici6n
en contra deber& serlo el del 6rgano consultivo jurídico, porque los
brganos tknicos valorarán aspectos del expediente, pero el asesor juri-
dico deberá señalar cualquier infracción de procedimiento especialmen-
te de interbs cuando sea subsanable, antes de dictarse la resolución, y
por ello, debe solicitársele el informe cuando este ya concluso el expe-
díente, con todos los elementos de hecho convenientes.
J) Los informes se deben circun.wribir o su competencia.-Por la
misma naturaleza del Informe, es evidente que el órgano consultado debe
circunscribirse al extremo sobre el que se solicita el dictamen según el
párrafo 2.O del artkulo 84 y a lo que caiga dentro de su misma com-
petencia sin invadir esferas ajenas.
K) Abstencidn de informar.-La Ley en el capftulo.4.0 del titulo 1.O.
trata de la abstención y recusacMn, su naturaleza y razones son las nor-
males en todo procedimiento. El artículo 20 de la Ley, párrafo 1.0, seAa-
la: “La autoridad o funcionario en quien se dé algunas de las circuns-

258
 I.P.ixaLa010n T JW18PSUDERUXA

tancias senaladas en el pkrafo siguiente, se abstendrá de intervenir en

el procedimiento y lo comunicar6 a su superior inmediato quien resolver6
lo pertinente.”
A continuación se señalan los motivos de abstención y que la actua-
ción de funcionarios en la que concurran motivos de abstención no im-
plicará necesarlamente la invalidez de los actos en que hayan inter-
venido y que la no abstenci6n en los casos en que proceda dará lugar
a responsabilidad.
El artfculo 21 se refiere a la recusacíõn, señalándose la tramitación
del procedimiento adecuado para la misma y que seran CASOSde recusa-
ción los que la Ley señala para la abstención.

JULIO TRANZO DOMÍNGUEZ

B) INDULTOS GENERALES CONCEDIDOS

CON POSTERIORIDAD A LA GUERRA DE LIBERACION

DECFtETO DE 12 DE SEPTIMBRE DE 1945 (“B. 0.E.” NÚM. 257) DE DESERTORES

Y PR~FUCOS DE LOS EJÉRCITOS DE TIERRA. MAR Y AIRE.

1. Ambito de aplicación

A) Penas o correctivos impuestos o que proceda imponer como con-

secuencia de delitos o faltas graves de deserción.
B) Sanciones impuestas o que se puedan imponer a los prófugos.

2. Proporcidn en que se aplica

Indulto total para:

A) Desertores que hubieren consumado la deserción antes del
25 de agosto de 1945: Tanto para los que se encuentren en tilas
como para los que se presenten antes de 1.” de enero de 1946 (pro
r-rogada esta fecha por Decretos de 21-X11-45 (‘IB. 0.” 3-I-46), 31-V&?
(“B. 0.” 14-S). 21-11-47 y ZIII-48.
B) Prófugos que consumaran su falta antes del 25 de agosto de
1945, si se presentan antes del 1.O de enero de lS46.
- Pertenecientes al reemplazo de 1946: No están comprendidos.

3. Modo di Ilevarse a efecto

A) Desertores:
a) Que pertenezcan a los Ejércitos de Tierra o Aire: Serviz%n
en Cuerpos o Servicios de Africa (excepto en desertores indulta-

259
 LcoIBLAClON Y JURIBPBUDQWlA

dos a quienes en la fecha de este Decreto les faltaren menos de seis

meses para cumplir el tiempo de su permanencia en filas, los cuales
estin exceptuados de destino a Africa).
b) Que pertenezcan a los Ejércitos del Mar: Serán destinados
a buques, Tercios o Dependencias que el Mando determine en
cada caso.
B) Prófugos :
Una vez levantada la nota de prófugo, serán incorporados a los
reemplazos que por su edad le correspondan, cuyas vicisitudes
seguiran sin que, en consecuencia. tengan que presentarse en filas
cuando su reemplazo esté licenciado.

4. Autoridad que lo acuerda

1) De oficio: por las Autoridades militares, previo dictamen de su

Auditor, o por las Juntas de Calificación y Revisión por lo que afecta a
prófugos y desertores de concentración del Ejklto de Tlerra.
2) A instancia del interesado: dirigida a la Autoridad Militar de
quien depende.

DECRETO DE 9 DE OCTUBRE DE 1945 (“B. 0. E.” NÚM. 293).

1. Amhito de aplicación por razbn del delito

Comprende los delitos de rebelión militar, contra la seguridad interior

del Estado o el orden público, cometidos hasta el 1.O de abril de 1939.
y los delitos conexos e incidentales con estos.

2. Proporción en que se aplica

Se concede la remisión total de la pena impuesta, pero el indulto no

alcanza a las penas accesorias.

3. Exceptundos del beneficio

Lo Reincidentes y reiterantes.
2.O Los reos de los delitos mencionados si hubieren tomado parte en
actos de crueldad, muerte, violaciones, profanaciones, latrocinios LI otros
hechos que por su fndole repugnen a todo hombre honrarlo cualquiera
que fuera su ideologfa.
 IpBIBIAOIOl’d Y JUBIBPBUDUWU

3.O Los que se encuentren en rebeldía y no se presenten en el plazo

de un mes ante el Juez competente o seis meses si se encuentran en el
extranjero.

4. Momento pn QUQ comienza n aplicarse y autmiohd que lo acuerda

a) Causas pendfentes: Por el Tribunal sentenciador al (iictar sentencta

previo informe favorable del Ministerio Fiscal.
b) Causas falladas: Por el Tribunal sentenciador a solicitud de los
condenados y previo informe del Ministerio Fiscal.

DECRETO DE 1.7 DE JULIO DE 1947 (“B. 0. E.” N~JM. 214).

1. Ambito de aplicacibn por razón del delito

Delitos y faltas comprendidos en los Códigos Penal Común y de Jus-

ticia Militar, y derogada Ley de Seguridad del Estado, siempre que la pena
impuesta sea privativa de libertad y las infracciones hayan sido cometi-
das, con anterioridad al 18 de julio de 1947.

2. Proporción en que se aplica

1.0 Remisión total: Arresto menor y correctivos de arresto militar.

2.0 Remisión parcial: Cuarta parte de las penas privativas de liber-
tad e inferiores a doce anos.

3. Exceptuados del beneficio

1.0 A los reincidentes y reiterantes y a los que, aun sin serlo. ten-
gan antecedentes penales derivados de más de una condena.
2.0 A los reclusos que tengan en su expediente correccional alguna
nota desfavorable por actos realizados en la prisión y conceptuados como
faltas muy graves, o dos o más notas por faltas de menor entidad.
3.0 A los rebeldes que no se presentaren ante el Tribunal o Juzgado
que los hubiere reclamado, por medio de requisitorias, dentro del tkmino
de treinta dias, a partir de la publicación de este Decreto.
4: A los condenados o los que se les condene por delitos perseguibles
exclusivamente a instancia de parte, si esta. en el tkmino de treinta días
manifiesta su oposición por escrito a la concesión de la gracia de indulto
ante el Tribunal o Juzgado que entienda de la causa.

261
 IZQIBLACIOR Y JUBIBPBlJDEXCll

4. Momento en que empieza o aplicarse y autoridad que lo ocuerda

a) Causas pendientes: De oficio por el Tribunal sentenciador una vez

firme la sentencia.
h) Causas falladas: Por el Tribunal sentenciador a petición de los
interesados.

IIECRETO DE !? DE DICIEMBRE DE 1949 (“B. 0. E.” Núhf. 354).

1. Ambito de aplicación por razbn del delito

Delitos comprendidos en el Código Penal Común y de Justicia Militar,

cometidos con anterioridad al 8 de diciembre de 1949 y siempre que ha-
yan sido castigados con penas privativas de libertad.

2. Proporcidn en que se aplico

Lo Remisión total: Penas inferiores a dos años impuestas por deli-

tos o faltas cometidos con anterioridad a la fecha antes indicada.
2.O Remisión de la cuarta parte penas inferiores a veinte aAos de
reclustón.

3. Ezceptuados del beneficio

LP Reincidentes y reiterantes.
2.O A los que en sus expedientes correccionales como reclusos tu-
vieren alguna nota desfavorable por actos realizados en la prisión con-
ceptuados como faltas muy graves o dos o más notas por faltas graves.
<Yo
. A los rebeldes que no se presenten ante el Tribunal o Juzgado que
los hubiere reclamado por medio de requisitorias. dentro del t&mfno de
treinta dfas a partir de la publicación de este Decreto.
4: A los delitos persegutbles, exclusivamente a instancia de parte,
si esta, en el referldo tkmino de treinta días, manifiesta por escrito,
ante el Tribunal o Juzgado competente, su oposición a la concesión de
la gracia de indulto.

4. Momento en que comienza a aplicarse y autoridad que lo acuerda

Causa8 pendientes: Por el Tribunal sentenciador de oficio una vez

fkme la sentencia.
C!ausas falladas: Por el Tribunal sentenciador a petición de 108 inte-
resados que deberan acompafiar a su 8oltcftud certificaciones acredltati-
vas de SU conducta correccional en el caso de hallarse en prisión.
 LãOIBLaCIOA Y JUEIBPBUDBKCU

DECRETO DE 1.0 DE MAYO DE 1952 (“R. 0. E.” NÚM. 131) CONCEDIDO CON
OCASIÓN DEL CONGRESO Enc~~fs~~co.

1. Ambito de nplicacidn por razdn del í1Plito

Delitos y faltas comprendidas en el Código Penal Ordinario, Código

de Justicia Militar y Leyes especiales, siempre que los hechos que los
motivan hayan sido ejecutados con anterioridad a la fecha de 1 de mayo
de 1952.

3. Proporción en que se aplica

1) Remisión total: Penas inferiores a dos años, impuestas por delitos

y faltas cometidas antes de la fecha indicada.
2) Remisión de la mitad: Penas que no excedan de seis años (excepto
si al propio procesado, por el mismo hecho, se le hubieran aplicado con-
juntamente los beneficios de los Decretos dados en 17 de julio de 1947
y 9 de diciembre de 1949, en cuyo caso se entenderá reducido este fndul-
to a la cuarta parte de la pena impuesta).
3) Remisión de la cuarta parte: Penas superiores a seis años e infe-
riores a veinticinco.
4) Se declaran extinguidas las sanciones de relegacibn, confinamlen-
to y destierro, impuestas por los Tribunales especiales.

3. Ezceptuados del benefícfo

1) Reincidentes o reiterantes.
2) Los que en sus expedientes correccionales como reclusos tengan
nota desfavorable por falta muy grave o dos o más notas por faltas gra-
ves, por actos realizados en prisión.
3) Rebeldes reclamados por medio de requisitorias si no se pre-
sentan en los treinta dlas siguientes a la publicidad del Decreto.
4) Condenados por delitos persegulbles exclusivamente a instancia de
parte si 6st.a se opone ante el Tribunal o Juzgado componente a la con-
cesión de la gracia de indulto en los treinta dlas siguientes a la publlca-
ci6n del Decreto, o del auto que declare firme la sentencia condenatoria
si la causa estuvlera pendiente.

4. Momento en que comienza a aplicarse y autoridad que lo acuerda

a) Causas pendientes: Por el Tribunal sentenciador, desde que sea

firme la sentencia condenatoria.
b) Causas ya falladas: Por los Tribunales y Autoridades Judkíaler
respectivamente, a petición de los Interesados.
 IEOIBL~CIOX'~ Y JURI8PRUDENCIA

DECRE’l’O DE 25 DE JULIO DE 1954 (“B. 0. E: NÚM. 206) CONCEDIDO CON

OCAtjIóN DEL AÑO MARIANO Y JUBILEO JACOBEO.

1. Ambito de aplicación por razón del delito

Penas privativas de libertad impuestas por delitos o faltas, comunes

o especiales. comprendidas en el Código Penal ordinario, Código de Jus-
ticla Militar y Leyes penales especiales.

2. Proporción en que se aplica

1) Remisión total: Arresto mayor y menor y correctivos de arresto

militar, impuestos por infracciones cometidas antes de 25 de julio de 1954.
2) Remisión parcial: S610 delitos cometidos entre 1.O de mayo de
1952 y 25 de julio de 1954, en la forma siguiente:
a) Cuarta parte: Penas inferiores a doce años.
b) Quinta parte: Penas superiores a doce años e inferiores
a veinte.
c) Sexta parte: Penas superiores a veinte años e inferiores
a velntlcinco.
Penas superiores a veinticinco afíos, cual-
quiera que fuese la fecha de comisión, ex-
cepto si la pena capital hubiese sido ya con-
mutada por la de treinta años.

3. Exceptuados del beneficio

Exactamente los mismos que se exceptúan en el Decreto de 1.O de mayo

de 1952.

4. Momento en que empieza a aplicarse y autoridad que lo acuerda

Se recoge lntegramente lo dispuesto en este aspecto por el Decreto

de 1P de mayo de 1952.

DECRETO DE 23 DE AGOSTO DE 1954 (“B. 0. E.” NI%& 239) A INFRACTORES

DE NORMAS DE RECLUTAMIENTO.

1. Ambito de aplicacidn

Todas las sanciones correspondientes a los pr6fugos de clasificación o

concentración, asl declaradas con arreglo a los preceptos del Reglamento
Provlslonal para el Reclutamiento y Reemplazo del Ejército de 1943 y dp

204
 LEGISLACION Y JCRIBPRUDENCIA

la Ley de Reclutamiento y Reemplazo de la Marinería de la Armada, así

como las que puedan corresponder a inductores, auxiliadores, encubri-
dores o cómplices.

2. Proporción en que se flplica

a) Los de reemplazos anteriores a 1948: exentos de la obligación de

prestar servicio en filas.
b) Los de reemplazos de 1949 a 1953:
- Si se hallan en el extranjero, pueden optar entre acogerse a
los beneficios de la Ley de 17-VII-46 o presentarse en filas para per-
manecer en ellas el mismo tiempo que los de su reemplazo y si-
tuación.
- Si se hallan en Espaiia. habrán de prestar necesariamente ser-
vicio.

3. I?xtensidn del indulto

Siempre que hayan sido cometidas antes de 31-X11-53.

Se extiende a:
- Haber dejado de pasar la revista anual.
- Cambiar de residencia sin dar el oportuno conocimiento.
- Faltas comprendidas en el ar-t. 410 del Reglamento de Reclu-
tamiento del Ejército.
- Faltas comprendidas en el art. 105 del Capftulo 9.“ de la
Ley de Reclutamiento y Reemplazo de la Marinerfa de la Armada.

DECRETO DE 31 DE OCTUBRE DE 1958 (“B. 0. E.” NÚM. 267) CONCEDIDO CON

MOTIVO DE LA EXALTACl6N AL SoLro DEL PAPA hAN xX111.

1. Amhito de aplicncidn por rar6n del delito

Delito y faltas previstas en el Código Penal, Código de Justicia Mili-

tar y Leyes penales epeclales cometidos antes del 4 de noviembre de
1958.

2. Propmcidn en que se aplica

1) Remisión total: Penas inferiores a dos años.

2) Remisidn parcial:
a) Mitad: Penas inferiores a seis afios.
b) Cuarta parte:
- Penas inferiores a seis años SI al mismo hecho ya se le hu-
biera aplicado otro indulto.
- Penas superiores a seis años e inferiores a doce,

26!!
 LàOISLACION Y JUBI~PBUDCRCIA

cl Quinta parte: Penas superiores a doce años e inferiores a

veinte.
d) Sexta parte: Penas superiores a veinte años, con excepción de
los penados a quienes se hubiere conmutado la pena capital por la
de treinta años.

3. Exceptuados del beneficio

Loz mismos que se exceptúan en el Decreto de 1.“ de mayo de 1952

y en el de 25 de julio de 1954, anteriormente expresados.

4. Particukwiddes

- Si delitos que no llevan aparejada responsabilidad civil. o que

ésta se hubiere satisfecho, y siempre que la pena pedida por el Mlnlste-
rlo Fiscal fuese lnferlor a dos afios, podra aplicarse el indulto total sin
esperar a que se dicte sentencia.
- Cuando el indulto se aplique a penas impuestas por delitos dolosos,
ee otorgará con la condición de que el reo no vuelva a delinquir en un
plazo de tres afios, si la pena fuera de arresto mayor, o de cinco en los
de pena superior.

DECRETO DE 5 DE FEBRERO DE 11)59 (“B. 0. E." N;c<M. 36): A INFRACTORES DE

NORMAS DE RECLUTAMIENTO.

1. Ambito de apltcadn

El mismo que se contiene en el Decreto de 23 de agosto de 1954.

2. Proporción en que se aplica

a) Reemplazos anteriores a 1952: Exentos de la obligacibn de prestar

servlcloa en filas.
b) Reemplazos de 1953 a 1955: Dispone lo mismo que el Decreto de
5 de febrero de 3959 para los comprendidos en los reemplazos de 1949
e 1953.

3. Extensidn del indulto

La misma que expresa el de 5 de febrero de 1959, pero slempre que

las infracciones que se seflalan hayan sido cometidas antes del 31 de dl-
clembre de X357.
 LEQl8I.AClON Y

Por Orden de 13 de marzo de 1959 (“B. 0. E.” núm. ü?~; “D. 0.” nú-
mero W), se extiende el indulto concedido por Decreto de 5 de febrero de
1959, a prófugos y a quienes no hayan pasado la revista anual.

DECRETO DE ll DE OCTUBRE DE 1961 (“B. 0. E.” NÚM. 244) (1).

La conmemoración del XXV aniversario de la exaltación del Caudillo

a la Jefatura del Estado ofrece, por su significación y trascendencia,
coyuntura feliz para otorgar, en uso de una de sus mas excelsas prerro-
gativas, un indulto general. como medida de generosidad, hija de la for-
taleza y del espíritu cristiano del Poder, que se incorpora con singula]
relieve a 10s actos rehgiosos y patrióticos con que la nación ha querido
celebrar acontecimiento tan venturoso y el advenimiento de un regimen
Polftico y jurídico que ha proporcionado a nuestra Patria la seguridad !
el público sosiego y, con ellos, su prosperidad mora1 y materia), en me-
dio de las convulsiones de un mundo atormentado.
l?l expresado motivo mueve a la Jefatura del Estado, una vez mas a ]le-
var consuelo v alivio de su situación a los que redimen sus culpas en
las prisiones, anticipando la reincorporación de los mismos a sus hoga-
res y a la convivencia social y abriendoles cauce a una vida honrada
y de trabajo, si bien con los limites requeridos por exigencias ineludibles
de seguridad y defensa social.
De conformidad con este magnánimo crfterio se otorga indulto total
a los que hayan cumplido o cuando cumplan, ininterrumpidamente. vein-
te años de reclusión efectiva, y se reducen en una determinada propor-
Mn, en las condiciones que aconseja’un espfritu de clemenda compatible
con la seguridad colectiva, las penas y correctivos de privación de ll-
hertad impuestos por delitos o faltas cometidas con anterlorfdad al prf-
mero de octubre de mil novecientos sesenta y uno y comprendidos en
el Cõdigo Penal Ordinario, Código de Justicia Militar y Leyes y Preceptoa
Penales Epeclales. Y no ~610 alcanza las medidas de gracia a los que su-
fren reclusión. sino tambien a los que hahíendo dellnquldo, inducidos
por el error a por propagandas crimlnales en momentos declelvos para
nuestra Patria se exilaron y añoran ahora el solar patrio, al que tal vez
no han regresado por el influjo de falaces informaclones que no les per-
miten conocer la realidad de la vida nacional y el orden Jurldlco en ella
establecido; con cuya finalidad se concede un nuevo plazo de sels meses
para que los espafioles que se encuentren en el extranjero regresen a
Rspafia y quieran contribuir a su engrandecimiento, puedan acogerse
R loa beneficios del Decreto de nueve de octubre de mil novecientos cua-
renta y cmco y demás disposiciones dictadas al efecto. que muestran el
deseo de incorporar a la Patria a cuantos la abandonaron, stn estar man-

(1) Damos Integro el texto de este Decreto y órdenes complemen-

tarias de los Ministerios de Justicia y Ejkclto.

267
chados de crímenes y delitos de los que repugnan a toda conciencia hon-
rada.
En su virtud, a propuesta de los Ministros de Justicia, del Ejército, de
Marina y del Aire, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su
reunión del dfa seis de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

DISPONGO:

ArtZculo primero.-Se concede indulto parcial de las penas y correc-

tivos de privación de libertad, impuestos o que puedan imponerse por de-
litos o faltas previstos en el Código Penal Ordinario, Código de Justicia
Militar y Leyes y Preceptos Penales Especiales, ejecutados con anterlo-
ridad al primero de octubre de mil novecientos sesenta y uno, con arre-
glo a la siguiente escala:
a) Cuando las penas o correctivos no excedieren de dos años, se re-
ducirán en su mitad.
b) Las penas superiores a dos años se remitirán en una quinta parte
ron la excepción de aquellas condenas en que se hubiera conmutado
la pena capital por la de treinta años.
Articulo segundo.-Con independencia de lo dispuesto en el articulo
precedente, a los condenados a penas privativas de libertad por hechos
realizados con antelación al primero de octubre de mil novecientos se-
senta y uno, que hayan cumplido o cuando cumplan en ambos caso
ininterrumpidamente veinte años de reclusión efectiva, incluida la prisión
provisional y sin el cOmputo de beneficios penitenciarios, se les concede
indulto total del perfodo que exceda de dicha suma, tanto si se trata de
una o varias condenas y cualquiera que sea la jurisdicción que se las hu-
biere impuesto.
Articulo tercero.49 declara la vigencia del Decreto de nueve de oc-
tubre de mil novecientos cuarenta y cinco para los delitos en 151compren-
didos cometidos hasta la fecha en 61 señalada y en las condiciones que
en el mismo se prevtk. A este efecto se concede un nuevo plazo de seis
meses computado a partir de la publicación de la presente dlsposiciún en
el “Boletln Oficial del Estado”, para que los españoles que se encuentren
en el extranjero y regresen a España, puedan acogerse a los beneficios del
citado Decreto de nueve de octubre de mil novecientos cuarenta y cinco.
Artículo cuorto.-Quedan excluídos de la aplicación del indulto parcial
establecido en el articulo primero:
Primero. Los que durante el cumpllmlento de su condena o conde-
nas hubiesen incurrido en una falta muy grave o en dos o más graves,
acreditadas en su expediente personal penitenciario mientras no sean
invaJdadas.
Segundo. Los reincidentes en todo caso, y los reiterantes cuando el
delitos o delitos que motivaron la apreciación de esta circunstancia
fueren dolosos.
Tercero. Los que hubiesen disfrutado de indultos generales ante.

368
 Lu3IsLACIoN Y JUBIBPRCDERCIA

rieres en igual o mayor proporción que por el presente, dada la duración

de la Pena o penas impuestas. A los beneficiados en cuantía menor se les
aplicara la rebaja establecida en el nuevo indulto, como más favorable en
sustitución de la que tenían concedida.
Cuarto. Los declarados procesalmente rebeldes que no se presenten
en el término de treinta días, a contar desde la publicación de este De-
creto en el “Boletfn Oficial del Estado”.
Quinto. Los condenados por delitos perseguibles a instancia de parte
si esta en el termino de treinta días, a partir de la fecha de la publicación
cte este Decreto, manifiesta por escrito ante el Tribunal o Juzgado compe-
tente su oposicicin a la gracia de indulto. Este plazo se contará en las cau-
uas pendientes desde la fecha del auto de firmeza de la sentencia con-
dena torla.
Articulo quinto.-A los penados comprendidos en el indulto total de los
veinte años de reclusión efectiva, únicamente les será aplicable la primera
excepción establecida en el artículo que precede.
.4rfícu10 sctto.-Cuando en una misma sentencia se impusieren dife-
rentes penas o correctivos para varios delitos 0 faltas, se aplicaran se-
paradamente a cada una de ellas el indulto parcial que por su duración
ies correspondiere.
Articulo sfiptimo.-El indulto o indultos concedidos en virtud de lo dis-
puesto en la presente disposición quedarán sin efecto si sus beneficiarios
incurren en nueva delincuencia dolosa durante el término de prueba que
para su rehabilitación establecen las leyes penales aplicables.
Artículo octauo.-Por los Ministros de Justicia, del Ejército, de Mari-
na y del Aire se dictarán las disposiciones complementarias que reqme-
re la ejecución de este Decreto.

ORDEN DE 26 DE OCTCBRI: Di: 1961 ("B. 0. E." NÚM. 258), WR LA QIJE SE

DICTAN NORMAS COMPLEMENTARIAS DEL DECRETO DE INDULTO DE 11 DE,., HISYO
MES, POR EL MINISTERIO DE JUSTICIA.

Publicado el Decreto de 11 de octubre de 1961, por el que se concede

indulto general con motivo de1 XXV Aniversario de la Exaltación del
Caudillo a la Jefatura del Estado, y con el fin de obtener BU más adecua-
da ejecución se hace preciso dictar las oportunas normas complementarías
del mismo, que eviten las posibles dudas que puedan suscttarse en orden
al significado y alcance de sus beneficios.
En su virtud, y en uso de la autorización conferida en el artkulo oc-
tavo del mencionado Decreto, este Ministerio ha tenido a bien disponer:
Primero. Todas las actuaciones del indulto general, en lo que a la
jurisdicci6n ordinaria se refiere, tendrán lugar de oficio. No obstante,
los interesados podrán dirigir a los Tribunales de Justicia cuantas pe-
ticiones sean pertinentes en relación con la gracia que pudiera correspon-
derles
 LE43IBLACIO?i Y JUBIEPBIJBJ!XCIA

Segundo. El indulto de las penas privativas de libertad aplicable por

la jurisdicción ordinaria alcanzará en la misma medida a las accesorias
que con ellas se hubiesen impuesto al penado, excepto cuando kstas sean
la de lnhabllitaclõn absoluta, y quedando excluída en todo caso la pena
de privación del permiso para conducir vehículos de motor.
Tercero. Por los Directores de los Establecimientos Penitenciarios se
remitirán a los Tribunales sentenciadores, respecto a los penados en que
proceda, certificación acreditativa de los requisitos exigidos en los ar-
liculos segundo y quinto del Decreto de 11 de octubre corriente, para la
debida ejecución del indulto total del resto de los veinte años de condena
efectiva que en dichos artículos se regula.
Cuarto. Declarado de nuevo en vigor el Decreto de 9 de octubre
rte 1945, se observarán sus preceptos, pudiendo solicitarse la aplicación
de los beneficios que en el mismo se conceden a través de las represen.
taciones diplom&icas o consulares de España en el extranjero, para su
ulterior resoluciOn por las autoridades competentes.
Quinto. Por los Tribunales de Justicia se darán el más inmediato curn-
pllmlento a los preceptos del Decreto de ll de octubre último y a los con-
tenidos en la presente Orden.

ORDEN DE 28 DE OCTUBRE DE 1961 (“D. 0.” NC'M. 247), POR LA QUE DICTA NOR-
MAS ~OIIIPLEMENTARIAS DEL DECRETO DE INDULTO DE ll DEL MISMO MES POR
EL MINISTERIO DEL EJÉRCITO.

Para cumplimentar debidamente las prevenciones del Decreto de ll

de octubre del año actual (“k 0. E.” núm. 244), por el que se concede ln-
dulto general en conmemoraciC>n del XXV Aniversario de la exaltación a
la Jefatura del Estado del Caudillo de España, este Ministerio, de acuer-
do con lo previsto en el art. 8.o de la mencionada disposición, ha resuelto
lo siguiente:
AstZcuZo 1.O Los Capitanes Generales de las Regiones, Baleares y Ca-
narias y General Jefe del Ejército del Norte de Africa, como Autorlda-
des Judiciales, aplicarán los beneficios de indulto concedidos por ne-
creto de 11 de octubre actual a los sentenciados en procedimientos tra-
mltados por la Jurisdicción Militar en sus respectivos terrltorlos jurisdlc-
rionales, en la cuantfa marcada en esa disposición con respecto a todas
las penas prlvatlvas de libertad impuestas conforme a los Códigos Penal
Común y de Justicia Militar y Leyes o preceptos penales especiales, con
las excepciones que se establecen en el art. 4.O y en los tfkminos fijados
en el susodicho Decreto en sus arts. 2P, 5P, 6.O y 7.0
Con relación a las faltas graves del Código Castrense, el indulto será
de la titad del tiempo de los correctivos privativos de libertad impuestos
por esas infracciones. y de la misma manera en cuanto a los que se lmpu-
sleron de privación de libertad por faltas previstas en el Reglamento de
Reclutamiento de 6 de abril tìe 1943 (“Boletfn Oftclal del Estado” núme-

270
 LEQISLACIOIV Y JURISPRUDENCIA

ro 184) 0 en otras disposiciones que las recojan y sancionen y con las

mismas excepciones del art. 4.0
La COnCesión de la gracia se hará de acuerdo con el Auditor y previo
informe del Ministerio Fiscal Jurídico -Militar.
Los Capitanes Generales y General Jefe del Ejército del Korte de Africa
podrán levantar los correctivos impuestos en vfa gubernativa, si asi lo
estiman, a la vista de los antecedentes de los corregidos.
Compete al Consejo Supremo de Justicia Militar la aplicacicín del jn-
dulto a los sancionados y corregidos por dicho Alto Tribunal en única
instancia o en procedimientos de su exclusiva competencia y previa an-
diencla del Fiscal Togado.
Articulo 2.O El indulto se aplicará a las penas y correctivos ya ti-
pUeStOS o que puedan imponerse por hechos realizados ron anterioridad
al 1 de octubre de 1961, y no alcanzará a las penas accesorias ni com-
prenderá los efectos causados o que puedan derivarse de las penas o co-
rrectivos indultados ni a las penas de multa, aun cuando éstas hayan
sido satisfechas parcialmente ; pero sf a los arrestos sustitutorios en la
forma parcial en que se otorga aquel.
Artículo 3.” La aplicación del indulto deberá hacerse de oficio en los
ptocedlmlentos en que no haya recaído sentencia o resolución firmes, los
cuales si se encuentran en tramitación deberán continuarse hasta que
se dicte la sentencia o se fije el correctivo que proceda, aplicándose en-
tonces la gracia de indulto. En los demós casos se aplicará previa pe-
tición de los interesados, dirigida a la Autoridad que proceda, según el
artículo 1.O de esta Orden. con los documentos correspondientes, de
la hoja histõrica penal y los certificados de conducta penitenciaria y de
la sentencia.
Articulo 4.O El indulto surtirá todos los efectos desde el 1 de octubre
de 1961, cualquiera que sea la fecha en que se otorgue.
Ariculo 5.” Los interesados podrán alzarse contra los acuerdos de
las Autoridades Judiciales ante el Consejo Supremo de Justicia Militar en
rl plazo de quince dlas naturales, contados a partir de la fecha de la n&
tlficaclón de la resolución adoptada. EI recurso se planteará verbalmente
anti el juez que haga dicha notificación, o por escrito dentro del plazo
antes señalado. De las resoluciones dictadas por el Consejo Supremo de
Justicia Militar en los procedimientos en 10s que le corresponde aplicar
el indulto, podrá entablarse en Igual forma y plazo, recurso de súplica
ante dicho Alto Tribunal. Los acuerdos del consejo Supremo al resol-
ver los recursos son deflnltlvos.
Artfculo 6.” Declarado de nuevo en vigor el Decreto de 9 de octubre
de 1945 (“B. 0. E.” núm. 293), las Autoridades que ejercen jurisdicción
observarán sus preceptos, asf como las disposiciones que lo complemen-
tan o aclaran, en orden de la aplicación del indulto que aquel concede.
Artfculo 7.” Concedida la gracia de indulto, las Autoridades Judiciales
,lispondrán que se formule y remita con la posible urgencia a las Prisiones
correspondientes o al Jefe del Cuerpo Un teStimOni0 del benefiCi0 OtOW+

271
 LEcIBLACIOI\‘ Y JURIBPRù‘DENCIA

do y una nueva liquidación de la condena, orden de libertad si 6sta re-

sultase extinguida o cancelación del correctivo y determinaciones que pro-
cedan como consecuencia de ella; remitirán asimismo a este Ministerio,
mensualmente, relación nominal de aquellos a quienes se otorgase el in-
dulto.
Artículo 8.O Las dudas que en el orden judicial se susciten en la apli-
cación del indulto serán resueltas definltivamente por el Consejo Supre-
mo de Justicia Militar, al cual las Autoridades Judiciales elevarán las
consultas que consideren necesarias. Las que se deriven de la acción gu-
bernativa, corresponde resolverlas a este Ministerio, formulándose por
conducto de la Asesoría Jurídica.

IGNACIO RODRfGUEZ DOCAVO

Y

JOSÉ ROBLES MIGUEL

C) LOS DISTINTOS TRAMITES DE LOS EXPEDIENTES

DE CONTRATACIOS EN EL EJERCITO

CONSIDERACIONES GENERALES

Si las disposiciones que regulan la administración del Ejército son

muy numerosas, en esa misma profusión puede encontrarse la causa de
las dudas que, a veces, se plantean al interpretarlas y aplicarlas. Por
otro lado, contribuye a la confusión actual el hecho de que en materia
de contrataci6n atravesemos unas especiales circunstancias. El Capítulo V
de la Ley de Administración y Contabilidad de Lo de julio de 1911, estaba
desarrollado en el Ejkcito por el Reglamento de ContrataciOn Admink-
trativa en el Ramo de Guerra de 10 de enero de 1931. Establecida la nueva
redacción del citado Capitulo en virtud de la Ley de 20 de diciembre de
1952 y no habiendose publicado hasta la fecha otro Reglamento que
aplique en el Ministerio del Ejercito, se plantea el problema de dilucidar
púales son las disposiciones del antiguo que pueden continuar utilizándose
por no haber sufrido modificación. Y si bien hay extremos en las que no
cabe duda en cuanto a su vigencia o derogación, pueden encontrarse
otros sobre 10s que no existe la misma seguridad y dan lugar a que se
adopten, en la prktica, criterios diferentes, fruto de interpretaciones sub-
jetlvas, que carecen de la debida unidad y generalidad.
Por último, la publicación de la Orden de 28 de febrero de 1961
(“D. 0.” núm. 58). por la que se establecen nuevas normas y dele-
Raciones para los tr8mites de aprobación de los gastos y del procedímíen-
+o de realiutrlos. ha contribuido a que surjan nuevas incertidumbres en
 LUNOlAOIO11 Y JU.lULlPBUDCHOU

cuanto a Aa exacta aplicación de algunas de las disposiciones que ,regulan

fa contratación administrativa en el Ejército.
Lejos de nuestro propósito, el establecer afirmaciones concrews 1 sin
pretender ni mucho menos señalar el verdadero camino, juzgamos intere-
sante dedicar unas líneas a estos problemas, aunque no sea mas que para
avivar la inquietud de los en ellos interesados, por si entre todos es poei.
hle encontrar las mejores soluciones o poner de manBe& la conveniencia
de que se unifiquen oficialmente los criterios distintos y las actuaciones
dispares.

1. Id ordrmci6n del gasto.

Según el artículo 67 de la Ley de Administración y Contabilidad de la

Hacienda Pública, cada Ministro dispondrã los gastos propios de los ser-
vicios correspondientes al Departamento de su respectivo argo, dentro
de los crkiitos autorizados para los mismos y con arreglo a las tikposi&+
nes de aquella Ley.
Esta facultad podrá delegarse por los Ministros en los Directores y
demás agentes de la Administración pública, en los tkminos que esta-
blezcan los respectivos Reglamentos.
Tan ~610 cuando la índole de los servicios exija que su ejecución dure*
mas tiempo del que comprenda el período del presupuesto, serã necesario
que el gasto se autorice por Decreto acordado en Consejo de Ministros,
oyendo al de Estado en pleno.
La Ley de Regimen Jurídico de la Administración del Estado. en su
articulo 14, al señalar las atribuciones de los Ministros, como Jefes de sus
Departamentos, recoge en su apartado 10 la de disponer los gastos pro-
pios de su Ministerio -siempre que no estén reservados a la competencia
del Consejo de Ministros dentro del importe de los créditos autorizados e
interesando del Ministerio de Hacienda la ordenación de los pagos c<t
rrespondientes.
Si bien, según el art. 21 de la Ley citada últimamente, los Ministerios
del Ejkcito, Marina y Aire se regirán, en lo que afecta a su organiza-
ción, mando o jerarqula. por sus disposiciones especiales, no hay duda
que en cuanto a ordenación de gastos no constituye el Ejkrcito una ex-
cepción y es facultad que ejercita el Ministro de acuerdo con las normas
generales de la Ley de Administración v Contabilidad.
Relacionando esta función con el Reglamento de Contratación Admi-
nistrativa en el Ramo de Guerra de 10 de enero de 1931, hemos de con-
siderar que la ordenación global de los gastos se realiza en el proyecto
de presupuesto y se concreta, por lo que a contratación se refiere, al aprw
bar el Ministro del Ejército los Planes de Labores y de Necesidades de
los distintos servicios militares, aplicando los creditos a tal fin asignados
al Departamento en los presupuestos generales del Estado.
 Ee obvio que han de diferenciarse los conceptos de “ordenac Cn de
gastos” y “ordenación de pagos”, pues si el primero acabamos de ver
que es competencia del titular del Departamento, es el segundo mi-
sibn del de Hacienda, ejercida a travt% del Ordenador General de Pagos
del Estado, que a su vez dispone de un delegado especial en el Ministerio
del Ejército, perteneciente al Cuerpo de Intendencia.
Ordenación del gasto, más que ordenar que los gastos se hagan. es
poner en orden los gastos que han de hacerse. .
Ahora bien, esta ordenación del gasto, es decir, esta previsión general
de los que han de realizarse, tiene que completarse con otro trfimlte dentro
del Ministerio del Ejercito, según la legislación actual, para que se lleven a
cabo los distintos gastos concretos que es necesario efectuar en cumplimien-
to de aquella ordenadOn generalizada. Y. por otra parte, hay también una
serie de gastos especiales, imprevistos o, en general, no incluidos en dichos
Planes, que requieren una autorkwlón previa para ser realizados. Así nos
encontramos con otro momento distinto en la tramitaci6n de los expe-
dientes de la contratación administrativa militar.

2. La cqrobacidn &l gasto.

Es preciso comenzar por decir que frecuentemente se interpreta de

manera errónea el contenido de la facultad que a los distintos Organismos
o Autoridades militares compete en orden a la aprobación de gastos. Tal
vez no es demasiado feliz esta expresión que puede inducir a pensar se
trata de prestar la conformidad final a un gasto ya realizado.
En efecto, hasta gramaticalmente la palabra “aprobar” encierra el sen-
tido de dar por buena una cosa que ya ha tenido lugar. Y, sobre todo,
unida a la de “gasto”, que, aparte de acción de gastar, significa lo que
se ha gastado, es explícable que se considere el trámite recogldo en la
frase “aprobar el gasto” como el termino de un expediente de contra-
tación.
La verdad es, por el contrario, que la aprobación del gasto se refiere
a un momento anterior a su ejecución, por lo cual afecta realmente a ld
autorización necesaria para que aquel se lleve a cabo, sin que en ningún
caso puede identificarse con esa aprobación final que supone la eleva--
ci6n a definitivas de las adjudicaciones provisionales o de las propuestas
de adjudicación. Elevación que, además, tiene lugar cuando el gasto aún
no se ha consumado.
Suponiendo que aquel trámite sea indispensable, pues despu& hare-
mos algunas consideraciones a este respecto, lo que parece aconsejable
es modificar su denominación llamándolo, por ejemplo, “autorización
previa del gasto”. Al fin y al cabo “autorizar” es conceder facultad o
permiso para hacer alguna cosa y junto con la palabra “previa” refleja-

274
 LEOI6LACION Y Jl~RIEPRUDEXCIA

rfa mejor el verdadero contenido y significación que con relación al gasto

riene el trámite que estamos comentando.
Sin detenernos a analizar disposiciones demasiado remotas que regu-
laron esta facultad dentro del Ejército y limitando el estudio a la apro-
bación de los gastos directamente relacionados ron la contratacicín. vemos
como a través del tiempo es necesario que vayan rcnovtírrtose periódica-
mente aquellas normas que señalan, sobre la hase de Ifmites econ6micos.
las facultades de Organismos y Autoridades. Y así la Orden tIe 14 de
junio de 1940 (“D. 0.” núm. 137) es sutitufda por la de 29 de noviem-
bre de 1950 (“D. 0.” núm. 272), que autoriza los pagos al pie de caja
hasta 10.900 ptas., y fija las siguientes cuantfas para la aprohaclón de
pastos:

Hasta 10.900 pesetas - Juntas Económicas

.> 100.000 ” - *Jefes Servicios Regionales
.. 250.000 ” - Capitanes Generales
.. .500.000 ” - Directores Generales
3. 1.ooo.000 ‘* - Subsecretario
Créditos presupuestarios - Ministro.

La Orden de 8 de febrero dc 1951 (“D. 0.” núm. 32) aclara que la an-
teriormente citada no excluye la fiscalizacibn previa ni la aplicaci& de
loa preceptos del Reglamento de Contratación Administrativa en e) F&mo
de Guerra de 10 de enero de 1931. La necesidad de la publicación de esta
Orden es prueba de la confusión a la que antes se hizo referencia en
cuanto a lo que verdaderamente debe entenderse por “aprobación del
gasto”.
Una excepción al principio general establecido por la Orden citada de
29 de noviembre de 1950. la constituía el art. 20 de la de 27 de noviem-
bre de 1954 (“D. 0.” núm. 271) por la que se dictan normas para el ré
gimen económico - administrativo de los Establecimientos fabriles de
pendientes de la Dirección General de Industria v Matrrial del Ministerio
del Ejercito. Sin duda la conveniencia de proporcionar a dichos estable-
cimientos una mayor agilidad funcional en el aspecto económico, dado
w caticter industrial, inspiró esta elevación en la cuantía de los gastos
que podían aprobar las Juntas Económicas de las Fábricas Militares con
respecto a las de los demás Centros, Organismos y Servicios del Ejercito.
El referido artfculo, si bien no alteraba las facultades del Subsecreta-
rio y de los Directores Generales hacfa ascender hasta 100.009 ptas. el lf-
mite establecido para la aprobación de gastos por las Juntas Económi-
ras y concedía a los Directores de dichos Establecimientos la autori-
zaci6n para acordarlos, en casos de extremada urgencia. hasta 2.000 pe-
setas, dando cuenta a dicha Junta.
f,a Orden de 22 de diciembre de 1954 (“D. 0.” núm. 294). hizo exten-
siva la anteriormente aludida al Parque Central de Ingenieros y Concede‘
determinadas facultades al General Jefe de Ingenieros del Ejémito.
En lo que se refiere a los Cuerpos Armados, ha de tenerse en CUentit
 LEOIEIACION Y JURlBPRUDY.NClA

18 Orden de 5 di marzo de 193 (“1). 0.” núm. 54) p,r I;I clue se serialan
las cuantías de los gastos que pueden acordarse ron raro al Fondo de
Atenciones Generales, en la siguiente forma:

Junta Económfca: .Menos del 80 por 100 del importe de 11~s

ingresos mensuales.
Subinspector: 20 por 100 restanlc para gasto> t>stra-
ordinarios.
.Jefe del Cuerpo: 2.000 pesetas en casos urgentes.

Reseñadas tan sOlo las principales disposiciones que tiencu relacitjn con
la aprobación del gasto, hemos de hacer ahora referencia más detallada a
!a nueva regulación establecida por la Orden de 3 de febrero de 1961
.(“D. 0.” núm. 311. Ksta Ortlen contiene tres partes rli;tint:c:

a) I,a que se refiere al importe de 10~ gastos tlue puwkn rea-

lizarse al pie de caja.
h) La que afecta a las cuantías con ;rr~~gl~ 3 las cuale- estáu fa.
<uItados para aprobar gastos los distintos Organismos y Autoridades
Militares.
c) La que tiene relación con el estableciil~irnt~) <Ic ~lelegwione~
del Ministro del Ejército en otras .\utoritlatles. para la aprol)ari<in
del procedimiento de contratación.

Analizaremos por ahora tan sólo las dos primeras partes citadas, de-
ia,ndo la última para el momento en que tratemos especialmente del trá-
mite a que la misma se refiere.
En el primer aspecto, esta Orden de 28 de febrero dc 1961, eleva a
:?O.OOOpesetas el límite de 10.000 que la de 29 de noviemhre de 1950
<“D. 0.” núm. 272) establecía para los pagos al pie de caja, bien enten-
Qido, que dentro de cada mes y por un mismo capítulo y articulo del Pre-
supuesto, no podrá satisfacerse mayor cantidad a una misma persona o
c-ntidad.
En el segundo, establece las siguientes cuantías:

.Juntas Eknómicas . . .. ... 50.000 pesetas

-Jefes Servicios Regionales . .. ... 250.000 ”
Capitanes Generales . . . . . . . .. ... 500.000 ”
Directores Generales . . . . . . .. . . . l.OC0.000 ”
Subsecretario . . . . . . . . . . . .. . . . 2.OOWIOO ”
Ministro . . . . . . . . . . . Créditos Presupuestarios

Be exceptúan los gastos superiores a un millón de pesetas que deban

+eallzarse con ‘cargo a créditos calificados como de primer estableci-
miento o de inversión, cuya aprobación corresponde al Consejo de Mi-
nlstros, en virtud de lo que dispone el apartado 15 del Artículo 10 de la
tiy de Régimen Jurírdico de la Administración del Estado, texto refun-
dido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957.
La ‘Orden de 28 de febrero de 1961, deroga expresamente al art. 20
 ISOUIAOIOA Y JUBI0PBUDCIIOU

de la de 2i de noviembre de 1954 (“D. 0.” núm. 271) por el que se ft:

jaban a las Juntas Económicas de los Establecimientos dependientes de la
Direcci6n General de Industria y Material unas facultades de aprobación I
de gastos que alcanzaba las 100.000 ptas. Sin duda la circunstancia de
ciue en virtud de lo dispuesto en la Ley 44/1959. de 30 de julio, todas las
Fábricas Militares han de pasar a depender de la Empresa Sacional
constituida por el Instituto Nacional de Industria, ha hecho aconsejable
anular la mencionada excepcitjn para obtener una mayor unidad entre
todos los servicios militares.
Sin embargo, no nos resistimos a comentar algunas de las dudas que
*sta disposición pwdc originar J sobre las que expondremos nuestra
opinión.
En primer término. ha de tenerse en cuenta que ~1 art. 20 (le la or-
den de 27 de noviembre cle 1954 (“D. 0.” nlím. 271). por la que se regula el
regimen econúmico-administrativo de los ya mencionados esblecinlientoa
fabriles, contienr diversas prevenciones distintas de la simple designación
de los Organismos o Autoridades n las que compete la nprobacihn de
gastos, de acuerdo con su cuantía. Por ello es importante considerar si
aquellas prevenciones continúan en vigor y tener presente que no todas
las Autoridades û que se refiere la Orden de 28 de febrero de 19Ul tienen
intervención en la aprobación de los gastos de dichos Establecimientos.
’ Entendemos <luc la interpretacihn de la norma derogatoria de esta
Orden ha de entenderse en el sentido de que el art. 20 tantas veces repe-
tido de la de 27 de noviembre de 1954 queda modificado tan stilo por lo que
se, refiere a las cuantías cle los gastos cinc pueden aprobar las Autori-
dades y Organismos en el mismo comprendidas, y que xcrán en lo suce-
sivo las nuevas rlut’ setial aquella.
También estimamos oportuno considerar que la expresicín “créditos
presupuestarios” para fijar las facultades de aprobación del Sr. Ministro,
no supone que las atribuciones de las dem& Autoridades dejen de afec-
tar a los fondos de esta clase ni elimina que las de aquel y éstas se ejer-
zan tambien sobre los gastos que hayan de realizarse con cargo al Fonda
de Atenciones Generales.

2. La critic<J del CJtJStO.

Una vez ohtenida la aprobación del gasto. mejor dicho, despu6s de

concedida la “autorización previa” para que. admltitla su necesidad, pueda
seguir la tramitación reglamentaria del expediente, en el que ha de figu-
rar la propuesta de la Junta Económica o de la que reglamentariamente
debe formularla, con los justificantes que sean del caso y el certificado de
existencia de cr&lto, se llega a otro momento del expediente de contrata-
cj6n: la crítica del gasto.
Esta intervención crítica o fiscalización previa del reconocimiento de
ibligaciones o gastos es la facultad que compete al Interventor General

277
 IJmIBIACION Y JURI0PHUDENCIA

de la Administración del Estado o a sus Interventores delegados para

examinar. antes de que se dicte el correspondiente acuerdo, todo expe
diente o documento en que se formule una propuesta de gasto, con objeto
de conocer si su contenido y tramltac16n se han ajustado a las dlsposiclo
nes legales que en cada caso sean aplicables.
La critica del gasto en los expedientes de contratación y análogos, se
hara por medio de informe que abarca tres aspectos fundamentales:

a) La existencia de credlto.
b) La legalidad de la imputación presupuestarla.
cl La procedencia del sistema o forma de celebración de la
contrataciOn proyectada.

La Orden de 26 de abril de 1955 (,,D. 0.” núm. 116) por la que, en

cumplimiento de lo establecido en el art. 8.” de la de ll de octu-
bre de 1953, se acomodan las disposiciones del Decreto de 11 de septlem-
bre del mismo año, a las modalidades de los servicios que tienen a su
cargo los Ministerios del Ej&clto, Marina y Aire, es la que venía regu-
lando el ejercicio de las funciones interventoras por lo que a este requl-
sito de la crítica del gasto afecta.
RI Decreto 954/1961 de 31 de mayo de 1961, modifica el límite de la
competencia de los Interventores-Delegados a efectos de la fiscalización
previa, y la Orden del Ministerio de Hacienda de 19 de julio de 1961 aco-
moda las dlsposiclones de dicho Decreto a los servicios de Intervención
de los Ministerios del Ejercito, Marina y Aire.
Las facultades de las distintas Intervenciones en orden a la fiscall-
iaclón previa del gasto, son las siguientes:

al La Intervención General de la Administración del Estado

cuando la cuantla de la obligación sea indeterminada o exceda de
un millón quinientas mil pesetas, asf como tambibn cualquiera que
sea su cuantía cuando se derive o tenga el carkter de modificación
o adicional de otras que inicialmente hubieran sido sometidas a su
fiscalización o este comprendida en el art. 67 de la Ley de Admi-
nlstraclón y Contabilidad de la Hacienda Pública, es decir, cuando
su ejecución haya de durar m;is tiempo que el que comprende el
perfodo del presupuesto.
Es de observar que la Orden del Ministerio de Hacienda de 21
de febrero de 1959 VB. 0. del E.” núm. 56) declara que los pkrafos
tercero y siguientes del art. 67 de la Ley de Contabilidad no son
aplicables cuando la ejecución de los servicios no dure más tiempo
del que comprenden los dos perloclos de un presupuesto btenal.
b) Us Interventores Generales del Ministerio del Ejkclto, del
de Marina y Aire. cuando su importe sea superlor a quinientas mil
pesetas e inferior a un millón quinientas mil pesetas, pudiendo
delegar esta facultad en sus Interventores subordinados cuando lo
consideren necesario.
 C) LOS Interventores regionales, de Capitanías y Comandancias
Generales, Regiones y Zonas Aéreas, Departamentos Marftimos, Dl-
recclones Generales y Dependencias de la Adminlstraclón Central,
según la Autoridad a quien corresponda hacer el reconocimiento de
la obligación o gasto, cuando su cuantfa exceda de doscientas cin-
cuenta mil pesetas y no sea superior a quinientas mil pesetas.
dl Los Interventores de Plazas, Establecimientos, Centros y
Servicios, Rases Navales, Sector Naval de Cataluña, Fuerzas Na-
vales del Estrecho y demás Intervenciones subordinadas cuando la
cuantía de la obligación o gasto no exceda de doscientas cincuenta
mil pesetas.

Cuestión interesante es la derivada de la modificación que introduce la

Orden de 19 de julio de 1961 con respecto a la de 26 de abril de 1955 en
cuanto a las prevenciones que han de observarse para determinar la com-
petencia de las distintas Intervenciones a los efectos indicados. Si antes
re prohlbfa el fraccionamiento de los gastos que se “derivasen de un solo
acto o contrato administrativo”, la prohibición afecta ahora el fraccl-
namlento de los que “deban dar lugar a un solo acto o contrato adminls-
traUv0”. Pero el análisis y comentarlo de esta diferencia puede constl-
tuir el tema de un trabajo especial.

4. La aprobacidn del procedimiento de contratación.

El informe fiscal al que se acaba de hacer referencia, aparte de ence-

rrar la sanción de la Intervención General de la Administración del Estado
o de sus Interventores Delegados con respecto a la procedencia del gasto
en cuanto a loa credltos con que debe ser atendido y al procedimiento de
llevarlo a cabo, constituye un valioso asesoramiento para la Autoridad
u Organismo a quien según el Capftulo V de la Ley de Admlnlstracl6n y
Contabilldad de la Hacienda Pública corresponde aprobar el sistema de
contratación.
Al Consejo de Ministros, con el previo dictamen del de Estado en
algunas ocasiones; al Ministro o al Jefe de la Dependencia, corresponde
regtín los casos la aprobación del procedimiento por medio del cual ha de
llegarse a la contratación. En los dlstlntos apartados de los arts. 54 y 67
del Capitulo V ya citado. se contienen los supuestos con arreglo a los
cuales se puede llegar a contratar por los sistemas de concurso o concler-
to directo, como excepción a la norma general de la subasta que se es-
tablece en el ati 49. En el 59, se regula la forma de ejecución dtrecta de
las obras y servlclos públicos.
Desde el punto de vista de la aprobación del procedimiento se puede
plantear una de esas dudas a que al prlnclplo aludlamas. derivada de k
p-h v@ncla del Reglamento de Contratación Admlnietratlva de 193k
psi, concretamente en lo que se reflere a la Autoridad que ha dc
aprobar el procedimiento de subasta. disponía este Reglamento, tanto en
lo que afecta a los contratos generales como a los locales -distinci6n
esta sin mucha raz6n de ser en la actualidad- que era necesario “Pro-
poner al Minktro la autorización por Real Orden, para celebrar aquella”.
Stn embargo, el art. 49 del CapítUlo V, aprobado por Ley de 20 de
diciembre de 1952. al establecer la subasta como norma general de adqui-
sición. no asigna concreta y exclusivamente al Ministro la faculad de
autorizarla, haciéndose tan ~610 referencia en el 50 a la necesidad de
Orden Ministerial para acortar los plazos de los anunrios en los casos
urgentes. En el art. 51, al emplear la expresión “la autoridad que acuer-
de la celebraci6n de la subasta...” permlte deducir que esta .\utoridad
no ee en todos los casos el Ministro. Y en el 5?, al tratar de la anulacicín
de la subasta, dice que en estos supuestos rorresponde al Ministerio de
que se trate decidir si ha de celebrarse una nueva licitación o si la obra o
servicio debe ser objeto de contratación directa. Asimismo se dice en e!
repetido Capftulo V que cuando las leyes establezcan reserva o las cir-
cunstancias especiales de la obra o servicio lo exijan a juicio del Minis-
tro correspondiente, se consignad el precio en pliego cerrado por la
Autoridad que acuerde la subasta, de lo que se deduce qur es posible la
cxidencia de una Autoridad distinta del Ministro que apruebe la wlehra-
c t6n de aquel acto.
Todos estos preceptos pudieran inducir a pensar, por contrario, que en
los casos normales no es necesario que la autorizaci6n para celebrar la
subasta sea siempre concedida por ~1 señor Ministrc,.
En efecto, resultarla extraño que para una adquisición inferior a lOO.fXlO
pesetas, por ejemplo, el procedimiento normal de suhasta huhicra de so-
meterse a la aprobación ministerial. cuando el excepcional del concierto
directo puede ser aprobado por el .refe de una Dependencia. basándose
cln el apartado 13 del art. 57 del Capítulo V de la Ley de Cnntabilidati
’ Teniendo esto presente. junto con el criterio de amplitud y elastici-
dad que informa la exposición de motivos de la Ley de 20 de diciembre
dc 1952. pudiera justificarse que se consideren inaplicables los precepto8
del Reglamento de 1931 en cuanto a la necesidad de que la subasta, pro-
cedimiento normal de contratación. haya de ser aprobada en todos los
casos por Orden ministerial.
Sin embargo, esta duda ha venido a quedar aclarada cuando, en contes-
tación a la consulta de una Dirección General a la que se le habta plan-
teado, la Subsecretaria del Ministerio del Ejkcito comwka con fecha
12 de enero de 1959 la resolución del señor Ministro en el sentido de que
es necesaria 8u autorización para la aprobación de las Subasta8 que 8e
vayan a celebrar, si bien esta facultad podrá ser delegada en el Genewl
Subsecretario y en los Directores Generales del Ministerio.
, Finalmente, esta cuestión ha sido resuelta, al menos en parte, p6r
las delegaciones que establece la Orden de 28 de febrero de 1961 (“D. 0.” nú-
mero 54) a que,hemos hecho referencia al tratar de la aprobación del gasto.
 LIOIIILAUIOR T JUR~EPRUDE?WU

Aei. la tercera parte de dicha Orden, en BU art. 2.0, establece con carácter
permanente mientras no se disponga otra cosa y sin perjuicio del cum-
primiento de los requisitos que exija la legklación vigente. las siguien-
tes delegaciones concedidas por el señor Ministro en aquellos casos en que
R esta AutorJdad compele la aprobación del procedimiento de contrats-
ción:

En fsvor del Exnoo.Sciior En lrvor de los Ercelent~-

Ocnerd Subsccrctko slmosSres.DirectoresGc-
nersles

Hasta Hasta
En los expedientes de su-
basta y concurso que
comprendan adquisiciones
de cuantía ._. . . . 1.000.000 Jws~I;I~. .-m.rw ~,t~s~~t;l.~
En los expedientes de con-
cierto directo que com-
prenda adquisiciones de
cuantía . . . . . . . . . . . . 5nn.Mw .’ 2.x).000 ..
JCn los expedientes de eje-
cución directa por la Ad-
ministraciún que com-
prenda adquisiciones de
cuantla . . . . . . .. . 2T>O.O00 ” l~IO.MKl ..

Quedan exceptuados de dlcha <lelegación los expedicwes de contra-

tación sobre gastos de primer establecimiento por su condición especial
y aquellos que aparecen comprendidos en el apartado c) del caso 3.0 del
articulo 23 de la Lay de Régimen Jurídico de la Admtnistraribn del Es-
tado de 26 de julio de 1957 y reservada al señor Ministro su aprohaci<5n
en la cuantía correspondiente según la legislación en vigor.
Hemos de Interpretar que la frase “que comprenda adquisiciones de cuan-
tía” podía haberse reducido diciendo solamente “de cuantía” pues no
todas las contrataciones tienen por objeto una adquisición y, sobre todo,
porque en los expedientes de ejecución directa por la Administración son
precisamente las ¿IdqUisiCiOneB de Jos materiales necesarios las que han
de someterse a la norma aplicable del Capftulo V de la lAey de Contabfll-
dad, según su art. 58 bis.
Plantea, además, este apartado 2 .O de la Orden de 28 de febrero de
1961, el problema de si en los expedientes de subasta o concurso inferío-
res a 100.000 pesetas. ha de ser aprobado tambi6n el procedimiento por los
Directores Generales, actuando en delegación del MJnIstro. Resultaría
extrafio, como antes hemos hecho resaltar, que el concierto directo.
que constituye una excepción. pueda ser acordado por el Jefe de la ne-
pendencia cuando no exceda de 100.000 pesetas (apartado 13 del artlcu-
lo 57 del Capitulo V de la Ley de ContabilJdadJ y en cambío no se acla.
re que los procedhnientos de subasta o concurso, ruanrio SC trata de

281
contrataciones que no excedan de aquella cuantia, puedan tambi6n ser
aprobadas por dicho Jefe. No ha de olvidarse que según la circular de
la Intervención General de la Administraciõn del Estado de 19 de junio
de 1953, por la que se da conocimiento de la Orden del Mlnisterlo de
Hacienda de 28 de mayo del citado aAo, deben usarse con criterio res-
trictivo las excepciones al principio general de la subasta. Cabe, pues,
que se celebren licitaciones de esta clase para importes inferiores a
5OQ.QQO pesetas y. por consecuenda. a lOQ.OOQ,pues la diferencia s6la estri-
ba en la Autoridad -Ministro o Jefe de la Dependencia- que acuerda
cl procedimiento.
No obstante, es tan infrecuente la posibilidad de que este problema
se presente en la practica, que 6610 como disquisición teórica lo apuntamos.
Lo cierto es que, de no ser por la aclaración contenida en la Orden
del Ministerio de Hacienda a que acaba de hacerse referencia, podriamos
interpretar al pie de la letra el articulo 57 de la Ley de Administración
y Contabilidad, cuando establece: “quedan exceptuados de las solem-
nidades de subasta y concurso y podrán ser concertados directamente
por la Administración los contratos siguientes”.
En efecto, la primera parte de este precepto es terminante e induce
a pensar que la palabra “podrán” contiene ya una afirmación permanente,
más bien que una posibilidad dudosa que haya de utilizarse con criterio
de limitación en los casos en que se pueda justlflcar.

5. Elevación a definitivas de las adjudicaciones provisiomks y aprobación

de las propuestas de adjudicacih

Según el Reglamento de Contratación Adminlstratlva en el Ramo de

,Guerra de 10 de enero de 1931, la adjudicación deflnitiva, es decir, la
aprobaciõn de las adjudicaciones provisionales o de las propuestas de
adjudicación, se verifica de Real Orden, o lo que es lo mismo, en la ac-
tualidad por Orden minlsterlal.
Este precepto general no ha sido modlflcado por la nueva redaccion
del Capitulo V, aprobada por Ley de 20 de diciembre de 1952, ni cabe
suponer mientras expresamente no se afirme lo contrario, que la facul-
tad de aprobación de gastos que hemos comentado anteriormente puede
identificarse con el rámite de que ahora tratamos. Si aquella ha de ob
tenerse casi al comienzo del expedlente, es 6sta poco menos que remate
del mismo centralizada en la Autoridad minIsteria1 y ejercida tanto en
los casos de subasta como en los de concurso y concierto dírecto.
Hemos, sin embargo, establecido la diferente terminologia de “eleva-
ci6n a deílniuvas de las adjudicaciones provisionales” y “aprobación de
las propuestas de adjudicación” de acuerdo con el criterio reiteradamen-
te sustentado por el Consejo de Estado en el sentido de que la adjudl-
cación provisional 6610 cabe en la subasta. Al ser en ella automática
la resoluciõn en favor del mejor oferente desde el punto de vista eCon&
 mico, puede la Junta o Tribunal que la preside proceder a la misma en el
Propio acto de la subasta, si bien sea con carácter provisional, afirma aquel
Alto Centro Consultivo.
En el concurso, por el contrario, asi como en los casos de concierto
directo en que la adjudicación es discrecional o ha de hacerse en favor
de un proveedor determinado por las circunstancias especiales que en
el se den, al no ser preceptiva la resolución en el acto, sólo al Minis-
tro o a quien haya de decidir en última instancia corresponde efectuar
la adjudicación, sin que medie otra de carácter provisional, sino tan ~610
una PrOPUesta por parte de la Junta o Tribunal. De esta manera, la única
resolución que al licitador se comunica tiene ya el carácter de definitiva.
ES de observar que el dictamen del Consejo de Estado al que veni-
mos aludiendo se refiere sólo al concurso como sistema de contratacl6n
en que no es posible la adjudicación provlslonal, por no ser en 61 auto.
mãtica -como en la subasta- la resolución en favor de la oferta más
ventajosa económicamente. Pero entendemos que análogas razones pue-
den aplicarse al concierto directo, bien se celebre sin concurrencia de
licitadores o con ella, pues aún en este último evento la adjudicación
tiene caticter discrecional, al basarse en la comparación entre precio
y calidad. \
En cualquier caso, el principio general de que la última resolución
ha de hacerse por Orden ministerial, presenta la excepción del caso es-
pecial que recoge el articulo 79 del Reglamento de Contratación de 1931
en cuanto a las adquisiciones directas inferiores a 2.500 pesetas. En este
supuesto, la tramitación y aprobación del expediente correspondía a la
Junta Económica. Por consiguiente, no era necesario remitir los ex-
pedientes para que el Ministro efectuara las adjudicaciones y. sin duda,
se consideraba cumplido el trhmite del informe interventor anterior a
aquellas, cuando de las Juntas formaba y forma parte un funcionario
del Cuerpo de Intervención Militar.
La cuantía de 2.500 pesetas coincidla entonces con la cifra que mar-
caba la facultad de las Juntas Económicas Para aprobar gastos y es
evidente que el espfritu de esta legislación pretendia circunscribir a las
propias Juntas, en orden a la rapidez, la posibilidad de que los expedlen-
tes inferiores a la referida cantidad, por su escasa importancia econú-
mica, fueran resueltos completameñte dentro de ellas, sin más trámitea
dilatorios.
Al convertirse las 2.500 pesetas del ario 1931 en las lO.ooO del aA lS5S.
y actualmente en las SOAOOde la Orden de 28 de febrero de 1981, puede
interpretarse con un criterio de analogia y de amplitud, que el preces
to del Reglamento de Contratación. según el cual la terndnaCi6n del ex-
pediente era aprobada dentro de la propia Junta, alcanza hoy a aqU6lk
tramitados por el sistema de concierto directo y que no exceden de 5O.ooo
p-etas. Si bien ninguna disposición lo determina expresamente, la reali-
dad que tantas veces se impone, la lógica que siempre ayuda a la in-
terpebci& y la practica que en muchas ocasiones puede sefialar el me-
jor oamino, vienen determinando la aplicación extensiva de este criterio
que proporciona agilidad al procedimiento y no esta en oposición con
una perfecta garantía en sus resultados ni con ningún precepto lega!.
En consecuencia, y como resumen. entendemos que la elevación a
definitivas de las adjudicaciones provisionales o la aprobación de Ial:
propuestas de adjudicación corresponde como norma general al señor
Ministro, con excepción de los expedientes de concierto directo de cuan-
tia inferior a 50.000 pesetas, que son aprobados definitivamente por Ia
propia Junta.
El preceptivo informe interventor. que ha dc preceder a esta decisión.
será ejercido por la Intervención General del Ejercito en todos los casos.
con la excepción de aquellos expedientes que, según acabamos de ver,
puede aprobar la Junta, entendiéndose entonces que el informe fiscal
es formulado por el Interventor que forma parte de la misma.
Otra excepción hemos de considerar, sin embargo: La que introduce
la Orden de 26 de diciembre de 1953 KY. IA. 146) que desarrolla el Decreto-
ley por el que se reorganizan los servicios administrativos del Ejército.
En su artículo 2.0, al establecer las misiones de la Dirección General
de Servicios, incluye la de resolver los expedientes de cóntratación -
enajenación de cuantía inferior a 500.000 pesetas. Y el artículo 10 asigna
la misma facultad a los Subinspectores hasta la cifra de 250.000 pesetas.
Si la palabra “resolver” significa tomar una resolución terminante.
no puede dudarse que el legislador ha querido conceder a la Dirección
General de Servicios y a los Generales Subinspectores, la misiiin de
aprobar, en cuanto a los servicios de Intendencia enumerados en el ar-
t1cu10 1.” de la citada Orden de 23 de diciembre de 1953, las adjudica-
ciones provisionales o las propuestas de adjudicación que vienen a con+
tituir el final de los oportunos expedientes.
Las resoluciones de los Generales Subinspectores lrlan precedidas en
este caso del informe fiscal formulado por el Interventor Regional.

COMENTARIOS Y CONCLPSIONFS

Resefiados en las líneas anteriores los principales trámites a que han

de ser sometidos los expedientes de contratación, cabrfa ahora anallzal,
otros documentos que a los mismos han de ser incorporados o los infor-
mes que de manera preceptiva deben formularse normalmente. Si no
hemos hecho mención detallada a ellos, intercalándolos cronol6gicamente
en los requisitos estudiados, ha sido con el animo de establecer entre es-
toB la mas perfecta distinción. pues según al principio hemos advertido,
es frecuente que puedan surgir dudas en cuanto a la exacta significación
J contenido de cada uno y en cuanto al momento en que deben llevarse
a cabo.
Tampoco deja de ser posible la confusión por lo que se refiere a esos
otros documentos e informes -certificados de existencia de crédito, pliegos
 I.EQIBIACION , JURIBPBUDEICIA

de condiciones. aprobación de los mismos, informe fiscal previo a la ad.

judicación definitiva. dictamen del Consejo de EstadO. etc.-, pero luz.
.gamos preferible dedicar a ellos nuestro comentario en otra wast6n y
limitari en Ia Presente a ios momentos fundamentales qrte han consti.
tuído el objeto de las páginas precedentes,
En reaiidad, si hemos hecho mención del primero. la “ordenacion del
gasto”, no es por que 10 consideremos propiamente como un trámite del
expediente de contrataci6n pues desde este punto de vista v remontán.
donos en los antecedentes, habíamos de considerar como tai hasta la
aprobación del presupuesto en el que se habilitan los créditos necesarf0.s
Para llevarla a efecto. Si hemos aludido a Pi. ha sido solo para tratar
de Puntualizar su concepto v diferenciarlo de otros trámites que afectan
va de forma más inmediata al expediente de contratación: Ta aproba-
(.ión del gasto, la fiscalización previa o crítica tlel mismo, la apro])aci6n
t!el procedimiento de contratación y la elevación a definitivas de ias ad.
judicaciones provisionales o aprobación de ias propuestas de adjudicacf6n.
Si tratamos de efectuar un comentario sobre los mismos, la impre.
aión primera- que hemos de reflejar es de complicación y complejidac!.
Como la práctica nos demuestra, no es fácil desenvolverse en la lnterpre
+ación de estos requisitos sobre cuyo concepto exlsen variados witerlos
y opiniones.
Esta complejidad, que no se corresponde con una mayor garantía en
el acierto y procedencia de la gestión, supone forzosamente una dilación
en el procedimiento, que retrasa el fln perseguido y que es cau.sa de In.
convenientes.
Regulados los distlntos trámites en epoeas variadas y por disposi-
ciones de origen diferente, no existe entre ellos la coordinación o unl-
ffcacibn que sería de desear, ni en la simultaneidad de las declsiones que
podrfan coincidir, ni en las cantidades que vienen a determinar la actua-
cj6n de los dlstíntos escalones de .4utorfdades o Juntas Econ6mlcaa.
En primer lugar. se nos plantea la cuestl6n de SI la actual “apro-
baci6n dei gasto”, entendida como “aUtOriZaCi6n Previa” para llevar10
o cabo, es del todo indispensable. \‘a hemos visto cómo realmente esos
pastos han sido previstos y “ordenados” con carácter de generalidad
en ios planes de Tabores o de Necesidades. Puede aducirse que hay mu-
chas otras adquisiciones de carkter imprevisto o especial que Caen fuera
de esos Pianes globales y que, en consecuencia, no están afectados Por
esa ordenación, previa al comienzo de un eXPediente de contrata&n.
Tal vez esta clase de gastos podrla merecer la excePCt6n de que ne-
cesitaran ser expresamente autorizados: sin embargo, en aras de un Cr%
terio de unificaci6n y de rapidez, sería, sin duda. preferible que, pres-
clndlindose siempre de ese trámite, se consldernra inciufdo en la aproba-
ci6n dei procedimiento por ei que ei gasto ha de llevarse a cabo. No hay
duda dc> que esta aprobación dt!l procedimiento. puede Iierar imPifcita 1~
:lei gasto en sl mismo, pues la Autoridad que ha de aprobar aquél en con-
(ticiones de comprobar en el mismo momento la procedencia de éste.
 IamIAo1on T JIxuBPBuDmwu

Quizá se piense que en algunos casos de los previstos en el Capitulo

V de la Ley de Administración y Contabilidad la aprobación del procedi-
miento corresponde al Consejo de Ministros. que puede no tener un co
nocimiento perfecto de las circunstancias que aconsejan la ejecución del
gasto; pero no hay que olvidar que en estos supuestos corresponde al Mi-
nistro elevar el expediente al Consejo; y es en ese momento cuando esta
en condiciones de juzgar la necesidad del gasto, rechazándolo si no lo
considera procedente, antes de cursarlo a aquel para la aprobación del
sistema con arreglo al cual hubiera de realizarse.
En esta idea de hacer coincidir la aprobación del gasto con la del
procedimiento de llevarlo a cabo, podría resultar conveniente extendet
a los Capitanes Generales y a los Jefes de los Servicios Regionales las
delegaciones que en este aspecto concedió el señor Ministro al Suhsecre-
tario y a los Directores Generales, o bien pensar en una nueva tliì;tribu-
ci6n y gradación de estas facultades.
De la misma manera, si la facultad de aprobar las adjudicacioneb pro-
visionales en las subastas, elevándolas a definitivas, o la de otorgar la
conformidad a las propuestas de adjudicaciõn en los concursos y con-
ciertos directos, fuera también delegada por el señor Ministro en las
mismas Autoridades, en idénticos casos y en igual forma v cuantfa que
la delegación establecida para aprobar el procedimiento de contratación
-y consecuentemente el gasto-, se habría conseguido la unificación y
abreviación de los trámites hoy diferentes y dispersos, cuya falta de coin-
cidencia supone una gran perdida de tiempo.
Tal vez este criterio se oponga a una conveniencia de centralización
muy justificada en la organización castrense, según la cual resultarfa
aconsejable que, al menos en el trámite final, los expedientes de contra-
tación lleguen al Mlnkterio. Sería cosa de pensar con detenimiento el
pro y el contra de uno y otro sistema; pero siempre cabría encontrar
fórmulas de inspección que permitieran comprobar el acierto en el uso de
unas delegaciones con las que, desde luego, la tramitación ganarla mucho en
agilidad y rapidez.
Adaptando a esta nueva regulación de los principales trámites de la
contratación administrativa, los otros requisitos reglamentarios, y dispo-
niendo la mayor unificación posible de todos ellos, sin distinción de los
servicios militares entre sí, ni entre estos y 103 Cuerpos Armados, se
llegarfa a un mejor desenvolvimiento del Ejercito en su aspecto adminis-
trativo.
Es de señalar que la modificación que teóricamente se preconiza, p
drfa hacerse mediante una Orden ministerial, pues ~610 disposiciones de
esta clase se verían afectadas, sin necestdad de introducir variaciones ens
otras normas de más elevado rango.
Entretanto, terminamos este trabajo con unos cuadros donde se re-
cogen los trámites actuales de los expedientes de contratación.

SABINO FERNÁNDEZ CMPO,

TenlenteCoronel Interventor
 CUADRO NUM. 1

APROBACION DEL GASTO

Orden de 28-2-61. (“D. O.“, núm. 59.)

ADMINISTRAClON CENTRAL 0 REOIONAL

(Según Ir dependencia de los Estrblecimientos o Servicios)

Gastos de primer Estable- bus de t 000~

cimiento o de inverisón.
(h;~ylo 600 del Presu de pesetas’ I I
i -1
1 /
Otros gastos.. . . . . . . . . . . . pe-
Cualquier cuan- Hasta 2.OOO.Ot lasta l.OOO.OM)‘Hasta 500.000 Hasta 250.000~HSe;la~0.000
tfa. de pesetas. de pesetas. , pesetas. pesetas. I *
l l

CUADRO NUM. 2

CRITICA DEL GASTO

Orden del Ministerio de Hacienda de 147431. (“B. 0. del E.“, núm. 189.)

ADMINISTRACION CENTRAL 0 REOIONAL

(Según Ir dependencia de lo8 Estrblecimicntos o Servicios)
--. --._ .2:.:: _ -:. ..-.-:. _ .:7-- _-... -YU
Lntcrvrntor de Phzq Cen-
Intervenci6n Oenerrl Intcrvenci6n Ocncrrl ~J$:;‘,“‘D”,~,:nd~~~~j~~ Interventor tras, Estrblccimicntos
Interventor Regional
del Estado del Ejhrcito Ir Administrrcih .- Central - del Estrblecimicnto y Servicios
__ . .-
I
Cuantía indeterminada. I !
Desde 1.5oO.COO pesetas.
Modificación de otros ex- Hasta l.~.~ pesetas.lHasta5OO.ooOpesetas. Hasta 250.000 pesetas. ,Hasta 500.000 pesetas. Hasta 250.000 pesetas.
pedientes informados.
Anualidades. !
Cuando se recabe expre-
samente. . I
I
 CUADRO NUM 3
APRORACION DEL SISTEMA DE (‘OSTRATACIOX
Capltulo V de fa Ley de Admlnlstradbn y ContaMll~lad
de 20 & dlcfemhre de 1952. (“C. L.“. núm. ISO.)

consejo
detstodo Consejo de Ministroa Orden Mlnistcrial (1) JefedeIr Dtpcndcadr
l _. -- - ., ._ ..--
Subasta.. . . . . . . . , .. . . . . . . . . . . . . . . Articulo 49 del ca-1
pftulo v. : Todas.

-..--,..-
casos
:
1Articulo 54 del Ca-: Casus:
Concurso...........‘................... 1 pftulo. v. 5.” - 7.”

I . ..- -. - l

Casos: Casos: j
I 3.0 - 4.0 Caso:
Concierto directo, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :; Art’cu’o 57 “’ Ca- 5.O - 8.’ &J : fi 13.O hasta 1OO.ooO
*.* . pitulo v.
10.0 - 13:o pesetas.
14.Oal 18.” ’

4 kan05 oficialmen- I
te idóneos.
hitenos de 250.000
Ejtcuci6n directa (2).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i A$~~~8 de’ C,a- pesetas.
r(orma general. E‘xtremada urgencia.,
dando despues,!
cuenta al Consejo!
-- --. de Ministros
^_/.
usceptiblcs de di,
vidwse en tramo ;i
Destajos {de las obras que pueden ckcer- Artículo 59 del Ca- 0 trozos.
tarse dlrectamentc).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . pftulo v. latones de interC# 0
----_ publico, social (3
celeridad.
l I I
(1) Vánse delegaciones del Ministro en el cuadro d6m. 3 bis.
(2) La adquirIci6n de tos materiales necesarios se harA por el procedimiento aplicable del Capftulo V de la Ley de Administraci6n y Con-
tabilidad (Artkulo 58 bis).
 LJml8IACICW Y JUHIt3PHUDEP(CM

CUADRO KC.M. 3 bis

Subastas y Concursos.. . . Hasta I .WO.WU pta,. Hasla 5oO.ooO ptas.

--_- .-..

H;IW 3N.000 pta3. Hasta 250.000 ptas.

EjecuciQn directa . .... .... Hasta 250.000 ptas. Hasta 100.OOU ptas.

NOTA---Quedan exceptuados dc la delegacih Jrl Sr. Miuistro los rxpedien-

tes de contratación sobre gastos clc primer establecimiento, (Capítulo 600, A r-
título 620 del Presupuesto) así como ro aquéllos en que informr preceptivamen-
te el Consejo de Estado o el Consejo de Economía Nacional (apartado c),
caso 3.0, Artículo 22, I.ey del Regimen Juridico de la Administración.
 Lml8lAClON Y JURIl4PRODENCIA

CUADRO NUM. 4

Contrataciones superiores a 5.000.000 ptas.

(Artículo CO, párrafo 1.O)
Las inicialmente inferiores, que sobrepasen
después aquella cifra en virtud de aumen-

._-.
tos superiores al 20 O/@del Importe pri-
mitivo. (Artículo 60, párrafo 2.O)
I

Dictamen del Consejo de Estado:

Ley de Administración y Couta-
!- --------
-.-
Contrataciones que comprendan más de una
anualidad. (Artículo 67, parrafo 3.“)
..___.
bilidad, 1-7-191 1 y Capítulo V,
según Ley 20- 12- 1952 ( sC. L. l

número 150) . . . . . . . . . . . . .
Anulación de contratos o modificación de
rquéllos en que previamente hubiera in-
formado aquel Alto Centro Consultivo..
(Articulo 60, pkrraft) 3.O)
I

Casos 3.” y 18.O del Artículo 5.1 del Capí-

tulo 5.’ de la Ley de Administración y
Contabilidad de la Hacienda Pública.

Remisión al Tribunal de Cuentas: :

Articulo ÓO bis de la Ley de Ad- II Contratos superiores a 5.000.~ pesetas
ministración y Contabilidad. ;
 Lm18lA01011 Y JURIBPRCTDERCIA

CUADRO NUM. 5

ELEVACION A DEFINITIVAS DE LAS ADJUDICACIONES

PROVISIONALES

Subasta y Concurso. (Reglamento de Todas

Contratación 10 de tnero de 1931). Hasta Hasta
_.---_---_. 5oD.Doo 25O.OOD
Concierto directo. Extensión artícu- Superiores Inferiores pesetas pesetas
f lo 79 (Reglamento de Contratación a 50.000 a 5D.DD0
10 de enero de 1~31). . . . . . . . . . . pesetas pesetas

(1) En cuanto a los Servicios a que se refiere rl Artículo 1.” de la 0rdc11

de 26-12-1953 (sC. L.s 146).
 II. JURISPRUDENCIA

A) dUR1SPRUDEYCIA DEL COSSEJO SUPRI:..MO

DE JUSTICIA !HILITAR (1,

14. Insulto de obra II superior. Art. 321, 3.‘,. CdM. Acto realizado con
ocasión del servicio. Reservistas. Acto del servicio. Ioducción. .Irt.
196, 2.A, CJM. Actos que infieren perjuicio al hueo régimen de los
Ejércitos. Art. 443 CJM.

Sc?il. I julio 1!11;1/(tkgi<in .Itirtw tIc. ~~httw~tlo) _--En Iwvieml~w 1!3:* ~liti
parte el cabo wtwcialista mecánico IIV radio dta aviación Francisco T. H.,
de haber encontrado dormicto al sc~ldaclo tiel tleskwanwnto de.. Manuel
(‘. G.. cuando éste se hallalja cte sct~vicio en et radio faro para recoger
cualquier llamada que pudiera piwlwirse en la emisora. Con motivo 4~
wta falta fué arrestado Manuel C. (;. y traslatlatlo después. haciendo tna-
nifestacionex. tanto él como su hermano I,aurt~ano, que fué tamtJ¡én sot-
dado (iel Arma tk Aviación. licenciado agosto IX%. de que >e vengarían
del cabo (RKwI.T.~ 1) .-Postel,iolmente. et 2 felwcarfl l!k%. sobre las 4 de
ta tarde. cuando el c+tado cal)o se dirigía al destacarnenio por la carrete-
ra llamada de \‘altlelatilla )’ circulaba a tal efecto montando una bici-
cleta, saliti 11’as 61 en motocicleta I.auwano c’. (;.. ctuien dantI rienda
welta a su resentimiento por habw originado et arresto y traslado de
Manuel C. G.. atletant(í al referido ratk. le hizo bajar de la hicirteta .v, se-

f+b Correspondiente a los meses de julio a diciembre cle 19fN.

(1) Las resoluciones que ü continuación se recogen han sido dictadas.
cn su mayor parte, por la Sala de Justicia. Sin embargo. para completar
ta doctrina penal del Consejo Supremo ha parecido conveniente añadtr algu-
nos acuerdos del Consejo Reunido o del Pleno. A cada sentencia antecede
una sucinta enumeración de los temas más importantes ctue en ella se dis-
cuten. Las resoluciones de cada año Irán numeradas correlativamente. con
objeto de facilitar referencias ulteriorers, que se harán indicando el año de
la resolución y el número de orden de la misma.
A continuación de ta fecha se indica la procedencia de la causa. Para
evitar innecesarias repeticiones se utilizan varias abreviaturas. Así. Cmw jo
Suprenlo de Justicia dlilitat TTCSJM., Consejo de Guerra = CG., Código &
Justicia Militar = CJM., Código venal = CP.. Resultando = RF,sUI.T.~. Con-
sidernndo = CONSID.~ Se ha prescindido, por la misma razón, de todas aque-
llas cláusulas de estilo que no son necesarias para la inteligencia del texto.
El relato de hechos concuerda esencialmente con el que da el Consejo Su-
premo t>n los hechos prohados, mientras no se advierta lo contrario.

292
 IaIBIAOIOA Y J UBIBPBUDMWU

Kuuidamente le agredió y golpeó, causándole ligeras lesiones que nc, re-

qUirierOn asistencia facultativa (RI?SULT.~ II) .-CG. ordinatio: Absolvió a
Jos procesados por no estimar suficientemente probado que los hechor
hubieran sido ocasionados. en rclacicín de causa y efecto y en cuanto a su
motivación. por deseo de venganza de aquf5llos en la persona del cah
como consecuencia de la actuación militar de este.-Voto particular:
Presidente del Consejo estimó que el procesado J,aureano C. G. prnvnc~>
el incidente en el que resultó agredido el cabo Francisco T. B. para ven-
garse de éste, como conseruencia de SII actuación en un acto de servicio
en relación con el hermano y tambibn procesado Manuel C. G. que Ie in-
flujo a cometer la agresión: insulto a superior (321, 3.0 CJM.) con agra-
vantes 1Xi. LS y 11: CJM.: un ario de prisión militar R cada uno.-.-luto-
Rf?& .Ilrdlci~l: nisinticí por notorio error en v3loracicín dc, prueba. aJ no
wtimar clu<’ eI incidental fué provocatI por el proresado J,aureano C. G..
cwn eJ fin (1~ tomar venganza contra cl cabo Francisco T. B., causantI>
(Iel traslatlr~ (1~ su hermano, el tamhién J~rocwatlo IVanueI. inducido por
este y en cumplimiento de las amenazas que en su día pronunciara con-
tra dicho rabo x respecto a cuya (wteza existen suficientes pruebas it
108 foJJ0.s IG. 17. Ji vuelto y 10. parcbciendo m;îs acorde con la walidad la
versiún que del incidente w tla en cl voto particular con el r~ue se con-
forma cw lo demás.-Fisccll Milifnr: Ahuntla en los razonamientos expues-
tos por la Autoridatl .Jwlicial.-Defensa: SolicitB la confirmación de la
wntencia absolutoria o la apreciación en favor del procesado Laurea-
no C. G. tle las atenuantes específicas del 185. 3.“. 4.* y 5.” C.JM.. además de
las genéricas 110 su buena conducta. la poca diferencia de prado entre
agredido y agresor. la de hallarse licenciado de filas y el no haberse oca-
sionado daño al servicio.-(‘SJ.11.: Revoca. potquc~ lo agrrsión de obra
del procesado Laureano C. trl c(rbo Fran&co T. B. (‘11 dcspique & la co-
rre&& qur hubn de imponerse a Jfanuel C. por su falta en el servicio.
hdllase intimnmentc wlacionada con éSte ?j colno. por tanto. con ocasicín
del mismo el Lauwarlo C. acometi6 y Iesioti al cabo. cs munijiesto el
insulto de obra a rete superior, al que hu de contempldrsele en tal con-
dicitin, tido que por un acto reglamentario de Lu misma fu6 ofendido du
hecho. lo qw lleva también a situar en la posicicin de inferior a Laurea-
uo C.. soldado en situación de reserva. quien de modo palmario de pro-
~>zuo atacar al cabo con motivo de ejercer funciones peculiares cte su
jerarquía, por todo lo cuol iwurri6 este procesado en el delito rk ixwito
(fe obra a superior qw por su circunstancias se encwxtra co?nprenrlido
en el 321. 3.O CJM. (C~NSID.O 1). Responsable en concepto de autor por RN
participación directo y Uoluntnria . de acuerdo con lo dispuesto en los ar-
tfculos 14 y 1%. 1.0 CJM.. el procesado soldado en reserva del EjYrcilo
del Aire Laureano C. G. (CONSID.O II). En cambio, no proce& estimar la
:lutoea por inducción en el delito apreciado respecto al procesado Ma-
nuel C. G. ya que ezigiendo el nrt. 196. 2.O CJM. que aquella sea diwcta.
de mi& 4~ influya inmediata y decisivamente en la determinación del
ejrcrctor del alito para llevarle a efecto. no consta acreditado en auto8

293
 LDBIBX&lIOIf Y J’U~EPliUDQVClA

que (2 procesado 1,aurrano C. al ugredir al cabo lo hiciera bajo In insti-

gackk de aquél y sí pvr propia y espontúnea voluntad; si bien lu conduc-
la del citado Manuel C. haciendo manifestaciones de venganza contra el
cabo Francisco T. B. fuera de la presencia tle Cste, integra ?lnn falta
LPV(~ >)li¿ilor. tic Ias que i?lfiewn perjuicio al buw rPgimen de los ej&-
citos. prevista en cl 443 del mencionado C6digo (CO‘ISID.~ III). No hay cir-
wnstanrias dc exención ni modificativas de la responsabilidad crimina!
ICOSSI~L~ 1V) y no procede hacer pronitnciamicntos sobre rcsponsabilidn~
&s c~clles (CONSID.“ Vt .-Condena al soldado en reserva del Ej&cito del
Aire, Laureano C. G.. por un delito de insulto de obra a superior, a dos
años de prisión militar; absuelve del mbmo delito a Manuel C. G., im-
poniéndole por la falta leve setíalada, dos meses arresto militar.

1.5. Hesponsabilidad civil subsidiaria del M.” EjCrcito. Art. 206 CJM.

.î r& 8 julio 1960 (II Región Militar) .-Un CG., Algeciras 14 novlemhrb
1959. dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: “Que
el 2 jullo 1959, sobre las 22 horas, la ambulancia E. T. 653.8630, afecta al
Grupo de Tropa de Sanidad Militar de esta plaza (Algeciras,. v conduci-
da por el procesado Benito B. L., debidamente habilitado para ello, circu-
laha en acto de servicio de evacuación de enfermos. reglamentariamente
ordenado. por la carretera general de Cádiz-Málaga desde el Campamento
de Reclutas de.. . hacia el Hospital Militar de Algeciras, cuando al llegar a
las proximidades del kilómetro 104,20 de dicha vía v en raz6n a no mar-
char el citado vehículo lo suficientemente próximo al lateral derecho de
la calzada de 6.50 m. de anchura en ese punto, entrú en colisi6n con el
ramion CE. 2899 propiedad de don Pedro P. M. en orasión en que aqu&.
legalmente conducido por Antonio F. C., avanzaba en dirección contraria.
sensiblemente por su derecha y a velocidad normal, causando desperfectos
materiales en la propia ambulancia y en el cami6n. pericialmente valora-
<taa en 25.50 ptas., v 6.750 ptas. respectivamente. Los hechos fueron ca-
lificados de simple imprudencia con Infraccibn de reglamentos originaria
de daños. 1.009 ptas. multa, privadón del permiso de condurir por rln año.
así como abonar en concepto de responsabilidad civil 25.900 y lì.750 pese-
tas w favor Hacienda Militar y Pedro P. M. como propietarios. respectiva-
men. ambulancia v camión. Caso insolvencia, exigible subsidiariamente
al Estado el importe de la responsabilidad civil declarada a favor del
particular perjudicado. El responsable directo fue declarado insolvente.
Awsoría Jurfdica: Procede la declaraci6n responsabilidad civil suhstr
Aiaria. Ramo de Guerra, por 6.750 ptas., que Aeberan ser abonadas al pro-
pletario del camión civil.Subsectetario : Conforme.-Ffscnl Togado : POI’
cumplirse los requisitos que exige el 306 C.JM. para esta clase de respon-
.qabilidad y hallarse el expediente completo procede la declaración de la
responsabilidad clvll subsidiaria del Ministerio del EJ6rcito en cuantía dd
ti.750 ptas. a favor de D. Pedro P. M.-CSJM.: Por lo.? propios fundnmrnr
 IPOIBLACIOIP T JUBIIPBUDKNCIA

tos rn 911~ se apoya el informe del Ezcmo. Sr. Fiscal Togado dr vstr
CSJM., que ùr Sala hace suyo en todas sus partes y acreditado 9ue el cabo
Benito B. L. carece de bienes de fortuna para responder de la respomabi-
lidod civil declarada en la sentencia, de acuerdo con lo dispueto en el ar-
título 206 CJM.. es procedente declarar lo responsabilidad civil suhsidio-
tia del Ej&cito de Tierra en ln cuantfa de 6.750 ptas. y a favor de don
Pedro P. M., propir~tario del camitin CE. 2X.99 (CONSID.~ eh-~-o).

16. Da6os culposos. Negligeocia coo infracción de reglamentos. Art. 69.

4.0, Ley Penal y Disciplinaria Marloa Mercante. Art. 565, párra=
fo segundo, CP. Facultades disciplinarias. Art. 80 LPDMM. Art.
108, i), LPDMM. Art. 100. k), LPDMM. Apreciacián de la pme-
ha. Suspensi60 de la coadeoa. Art. 92 CP.

Sent. 8 julio 1960 (Departamento Yarftlmo de Cádiz).-El 3 abril 195!‘.

el pesquero “Isabel Lllnares” patroneado por el procesado, patrón dv
cabotaje, Ramón P. M., se encontraba rastreando en zona prohibida pol
las autoridades marroquíes. pasando cerca de los palangres del pesqucrlb
“Vicente Mary” que se encontraba con los referidos palangres reglamen-
tariamente calados a media milla de la playa de Cabo Chico. El patrón del
‘Vicente Mary”, al ver que se aproximaba el “Isabel Llinares”, y que
no hacia caso de cuatro boyas con luz que eran la sefial de los palangres
calados, comenzó a hacer señas desde el puente con una luz y a dar
gritos, no obstante lo cual, el “Isabel Lllnares” pas6 por encima del arte
de palangres producl8ndole la desaparición de 16 palangres y medio. Los
peritos sefialan que existió negligencia leve por parte del patr6n del
“Isabel Llinares”, puesto que al rastrear en zona prohibida por las Au-
toridades marroqules para la pesca de arrastre debió mantener una vi-
gilancia más extremada y habiéndolo hecho asl hubiera podido descu-
brir los palangres y gobernarlos. El importe de los dados causados en
sus dos conceptos, es decir, dafio emergente y cantidades perdidas por
la pesca dejada de capturar, lucro cesante, han sido valorados en 17.000
pesetas.-GG. ordinario: Absolvió por entender no estar suficientemente
demostrado que el “Isabel Lllnares” fuese el que arrastrara los palan-
gres calados por el “Vicente Mary”. asf como que era la hora en que
ocurrieron los hechos la de mayor ttinslto de esta clase de emharcacio-
nes.-Autoridad Judicial: Conforme con los hechos probados, disiente
por la notable incongruencia entre aquellos y sus respectivos Conalderan-
dos, en los que se argumenta en forma contradictorla para concluir con
un fallo absolutorio a todas luces inconsecuente con la resultancia de los
autos, como razona a base de las pruebas que configuran la verdadera
actuaci6n del procesado 9; en consecuencia, propone sea condenado el
patrón de cabotaje Ramón P. M. como autor de un delito consumado de
negligencia con infracción de reglamentos (565, plrrafo 2.O CP.), dete*
minante de daños (69, 4.0 ley Penal y Disciplinaria Marina Mercante)’
sin modificativas, a dos meses v un dia arresto mayor, abonando como
responsabilidad civil 16.00Q ptas., todo ello sin perjuicio de la condena
condicional si procediese, y de que la Autoridad local de Marina compe-
tente sancione en vía disciplinaria conforme al art. FIO, tl). las infrao
ciones del art. 1oll. ib x k), todos ellos de la Indicada ley Penal v Dlsci-
ylinaria.-Fiscal Tognrlo: Se suma en todas sus partes al disentimiento.-
CSJM.: Revoca, porque In (.uQstióu <III~’ s<’ planten ~11 la prescntc Causa y
que otiginci In t,Iez’ncióit rlc la niisnia n este CS.. sf rcficre n In aprc&-
cióu de la prueba. pu.c.s si Dicm (1 CG. cn Ios rQspectiros Hcsultandos rlr,
hechos probados declara que Lu s?nOarcacwin de PBSC« ,.IsabQl I,linur~s”
nmuhf.a por rI procesrrdo Ra7nón P. .M.. rnstrrnndo f’n 20)~~ prolkib~rlrr
paS6 pM encimo de los polangrfs qur Ql asimismo pesq~cro “lricente Mo-
??/” t4R i5 Wgtfl tl¿f Il ¿«r%mfclLfL! f!dahS. d(llld0 /fCgfI) 5 I,I rlr~.:r,]l!lr-?.c~ci?! rlt,

lti dr ellos oI hacer caso otniso tk 1a.s cuatro bo!y«s <‘»II 111cf.s qu,’ por,,
J~alizar dichos palangre s ~(,ttín r:sie instnlrrfills. rrsí como fk los avisos 9uc
‘1 gritos y con luces ticac/c cl puente Ir hacia (,/ patrcin df, Irr (,mbnrcación
pQrjudicati, postcriorttc~ntt? y eil la mismu sc Mertci<l s( clrgamenta en
fOrT?lU confrfltlictoria que no existe pr~bo con Qntid& suficienfe que
demuestrc~ fuera dicho procesado el q?~.<’realizó los hechos rlr autos:
p»r 10 que. el :I uditor ?j el Capitán General del DeportameNo Maritimo (1<.
C’dti.?, u In ri&ttJ ti( c’sta >rotablc itccongsuem-in a que /lega dicho Tribunal
seutr,nciador, desplks tl,, habrr admitido unos hechos que comparten-
plenamente por drsyrenderse así con todo claridad de los distintas piezas
del sumario qu.Q analizan por separado. disintieron de lo refen’da sen-
tcncia K!ONSIO.~ 1). Y tras lln minwioso p detenido o.rame?i de la causa
ac acseditn suficiehtementc qu<’ los ~FCIIOS orîcwiero?r tal y como se re-
cogen etc los c‘ufJir« Rrsultnn(1o.s rk (strr .sr*nfc)zcia. courortlnnit~s con In de!
CG., por rlesprenderse nsí de todas las declaraciones de la tripitlacidn del
barco pQrjudicado y dul propio denunciado. rQconoci&.dose por ti?nÓn
P. M. su presencia en las aguas y o ìn h.ora y jecha de autos, las setiles
que IQ hizo rl patrón riel “Vicente Mary” así camv el incidente ncaecido
con el mismo, corroborkdose dichos extremos por el patrón de una
tercera embarcación de prscu. la “dovetr Jos? ql~e encotrtrti posterior-
mente los palangres con sekles de haber sido cogidos por una embar-
cación dr! nwastre como era h del procesado cuando estaban fondeados,
completándose todos estos elementos de prueba con QI dictamen emitido
por los pen’tos a tal efecto designados en los que se reconoce uno actitud
uegligentr por parte del patrón del “Isabel Llinares”: por lo que, en
consecuencia y no obstante el criterio sostenido por reiterado furfupru-
dencia de este Alta Trihu~l &T respetar las declaraciones que se for-
nwlan por los CG.. denlro del arbitrio que la Ley les confiere, en el pre
sente caso resulta obligada su revocmión (CONSID.~ Il). En consecuencia,
bs hechos reoüurdos por el procesado son constitutivos de un delito
consumada de negligencia del art. 565 pdwafo 2.O CP.. originario de da-
ii tipifiCados en el art. 69, 4.O de La vigente Ley Penal y Disciptinaria de
Ia MariM Mercante. toda vez qrJe se dan la.0 dos circunstancias de in-
 INJEIACJOR Y JL’HIBPRUDF~ClA

17. Hrsponsahilidad civil subsidiaria del !bí.‘* EjCrcito. Art. 206 CJM. PC
q uria ecooámica. Razones de eqnidsd.

Auto 29 afgoslo I96’0 (Capitanía General de Canarias).-La Autoridall

Judicial de las Islas Canarias en ejercicio facultades art. 7.37 C.JN.. dtctcí
fallo haciendo firme y ejecutoria la petición del Fiscal .Jurltiic~~~ Vilitat,.
derlarando prohado: “Que el 25 marzo IS?. el legionario Itlanuei C. B. se
hallaba li111pia111ioau fusil de asalto en virtud tie 6rdenes de sus supc~
rieres. para proceder más tarde a pasar revista de armamento. Que cuan.
do empezó dicha limpieza no lo tenía rargado. pero más tarde, obrando
imprudentemente, metió un cargador en el arma, recuper6 el fusil v ro-
rllú hacia adelante el cierre produciendose a conthtuacion un disparo, al
parecer como consecuencia de haber rosado Ja palanca del disparador
con el cepillo que utilizaba para quitar el polvo. Que en aquel momento
y en el interior de una tienda cercana, se encontraba ~1 tambi&?n leglcl-
nario Manuel M. P.. que, al ser alcanzado por el repetido disparo, faJi+
cib al poco de ingresar en el Hospital .MJlitar de El Aalun”. Jmprudenci:l
temeraria, autor el legionario procesado. condentindole R dos años, CUÍI-
tro meses y un día prisi6n menor y abono a los herederos de la vfctim:l
de 50.000 ptas. Fu6 declarada la insolvencia del responsable directo.-Ant,-
sorfa Juridica: “Procedente declarar responsable subsidiarlamentc al Ramo
de Guerra.Pul>secretaRo : Conforme.-Fiscal Togado: Aunque no cow
ta que la muerte causada origina la situación de penuria económica y ma-
nifiesto desamparo a que alude la exposición de motlvos del Cbdigo, rc-
ferida a los herederos de aquél, se considera de equidad el que &tos no
se vean privados de la indemníxadón correspondiente, y en consecuencia,
procede declarar la responsabilidad suhsidlaria del Ministerln del Ej&c!to.
 tàoI8IACIOR Y JURIBPR-CIA

inciemnizando a los herederos del que fué legionario Manuel M. P., en la

*cuantía de 50.000 ptas.-CSJhf.: Por los prop’os fundamentos en que $1
apoya el informe del Ezcmo. ST. Fiscal Togado de este CSJM., que kz
Sula hace suyo en todas sus partes 1~ acreditado por el legionario Ma-
nuel C. R. carece de bienes de fortuna para responder de la responsabi-
Ililidad civil tkclarada. de acuerdo con lo dispuesto en el art. 206 CJM., es
procedente declarar la responsabilidad civil subsidiatia del Ejkrcito de Tie-
rra en la cuantía de 50.000 ptas.. y a favor dr los heretiros del que frré
Ifyicrttnrio Manuel M. P. (CONSID.” íTruco).

18. Nnttdad de actuaciones. Art. 831 CJM. Art. 832 CJM.

.-lu(o de 21 septiembre 1960 (VII Región Militar).-El CG. ordinario que

fallo la causa núm. 83/58 en Gijón, el 13 mayo 1960 absolvió al procesado,
llamando la atención de la Autoridad Judicial, por si los hechos pudie-
ran constituir una falta grave (437, 2.0 CJM.), declarando probado: “Que
t.1 2 agosto 1958, a mediodía, cuando el Cabo 1.0 de la Guardia Civil, Má-
xlmo G. G., Comandante del Puesto de Venta de las Ranas, partido judi-
cial de Villaviciosa, se person6 con otro guardia no identificado en eI
kil<imctro 47.100 rlc la carretera de Ribadesella a Cancro, con motivo de k?
colisi0n Producida entre un coche Renault con un Citro@n no Inatruyen-
do el OpOrtUnO atestado, por haber llegado. a un acuerdo los conducto-
res de ambos vehlculos sobre la reparación de los desperfectos sufridos
por estos. Requerido el citado cabo por el Juzgado de Instruccidn de’
VIllaviciosa, para que emitiera informe sobre ciertos extremos relaclo-
nados con el accidente, a fin de que surtiere sus efectos en el sumarío que
se hallaba instruyendo por la expresada collsibn, manifestó en escrito de
19 septiembre 1958, que en el puesto de Venta de las Ranas no se tenía
noticias de tal colisión, por cuyo motivo no se habla instruido ningún’
atestado. Interrogado, posteriormente, por el CapitAn de la 7: Cfa. de la
241 Comandancia de la Guardia Civil, manifestó que, no ~610 no habla
hecho acto de presencia donde tuvo lugar el accidente, sino que tampoco
tenía conocimiento del mismo; hechos estos que no fueron consideradofl
por el Consejo como constitutivos de delito alguno, puesto que se estimO que
la negativa del cabo respecto al hecho de haberse hallado presente en el
lugar de la colisiOn fue determinada, no por el deseo de informar falsa-
mente a su superior, sino por temor a las consecuencias que pudieran
derivarae del hecho de no haber instrufdo el corresporidiente atestado.’
lo cual, a su vez, realizú movido por el deseo de evitar las molestias di-
manantes de la apertura de un procedimiento judfcial a los dueños de
loe vehícnlos. visto. el acuerdo existente entre ellos.~Autwidad Judicial:’
estImó, por el contrario, que los hechbs constituían un delito contra
el honor militar (353, pdrrafo 1: CJM.), a castigar con dos aflok de p6
ai(hr milltar y accesorias legales: y uti falta grave militar de incumpll-
miento de órdenes relativas al servicio (437. 1.0 CJM.), por la que debían
 imponérsele dos meses y un día arresto militar con su efecto de pék-
dida de tiempo para el servicio.-Fiscal Militar: Propone la nulidad de ac-
tuaciones a partir del periodo de plenario y reposición de la causa a pe-
ríodo sumarial. al objeto de que se practiquen las diligencias pertlnen-
tes para identificar y procesar debidamente al Guardia Civil, hoy desco-
nocido, que acompañando al cabo Comandante del puesto de Venta de
las Ranas, se personó en el lugar del accidente, pues al faltar las diligen-
cias pertinentes a este fin. no ha sido posible exigir la debida respon-
sabilidad al mencionado guardia. por haber informado falsamente a su
Capitán sobre asuntos del servicio, declarando en autos que desconocía
la existencia de tal accldente.-CSJM.: So ha lugar a declarar la nulidad.
porque las facultades concedidas al Consejo Supremo por los nrts. 831 y BU?
-del CJM. para anular todo o parte de un procedimiento, tienen un ca-
rdcter sumamente excepc+onal que requiere para su utilizacicin la QRS
:encia dc motivos de Índole extremadamente importantes, claramente
previstos en el esplritu. de dichos preceptos, y que, en esta ocasión, tal
medida extrema con la dilución que llevaría consigo en la resolución dc
la cawa, no se estima aconsejable por cuanto la conducta del descono-
cido guardia qzce aconapa?iid al cabo procesado en el lugar del accidente.
reviste en todo caso unu importancia secundaria y subordkadu a la obsor-
vada por éste como Jefe suyo y responsable principal del puesto que
mandaba. sobre la cual. en todo caso, podrá, rn su dfa, llamarse la aten-
ddn a la Autoridad Judicial, si asi se estima pertinente, para que acucr-
de lo que corresponda en relaciún con la sanción que por la misma plr-
diera imponerse.-Devuelve las actuaciones al Fiscal Mllitar para ulterior
tramitación conforme al 830 CJM.

19. Recurso de revisión. Dualidad de seateaclas. Art. 954, 5.O, CJM. Tes-
tigos de Jehovk Objetores de conciencia. Desobedlencia. Sedición.
Delito continuado.

Auto 14 octubre 19&!J UIccurso de revisi<jn).-Un CC,.. reunido en

;Melllla el 10 junio 1958, para ver y. fallar la causa núm. 1.187 de 1958, R
la que se habla acumulado la causa 1.191 del mismo afío, dictó sentencia
por la que condenó al procesado Jesús Y. S. a quince afios reclusión por
desobediencia y cuatro años de prisión militar por sedición, sirviendo de
base los siguientes hechos: El procesado Jesús M. S. se lncorpor6 al
kuartelamiento de su CompaRfa como recluta del reemplazo corriente cl
19 febrero 1958 y, al día siguiente, hizo presente a un Brigada de su uni-
dad su deseo de ser eximido de prestar servicio militar activo, alegando
para ello su condición de miembro de la secta “Testigos de JehovB” por lo
que en conciencia no podía prestarlo. A la vista de ello, y puesto el hecho
en conocimiento del .Jefe Accidental de la Compañía, &ste hlzo que la fue-
ran leldas íntegramente las Leyes Penales Militares, y acto seguido lé
wdenó vestirse el uniforme y formar para instruccih. El procesado se
 I.BXlISlAClOlV Y Jl?RISPRDDCnCIA

neg<i rotundamente a ambas COSBS,siendo vestido de uniforme a la fuer-

za por varios soldados de la 1Tnidad a lo yue opuso una contumaz v pasf-
va resistencia. Inmediatamente se le orden6 realizar determinados ejer-
ricios de instrucción en orden cerrado, a lo que el procesado SC negó rotun-
damente haciendo las mismas alegaciones. .v todo ello en presencia de los
demás rerlutas de su reemplazo y del personal veterano. Incoado el pre-
sente procedimiento por orden del Comandante Generai de Melilla. y pro-
cesado ingresó en PI Fuerte de Rostrogor&). donde pcrsisticí en su ne-
gativa, rehusando percibir las sobras que como soldado le correspondían.
por cuyos hechos !’ ;I virtud de parte formrtlntlo por el Comandante Mili-
tar de dicha Prisión. se ini&; fwr ortlen 0~ la mistn;r Autoridad Militar
la Causa núnr. 1.191 de 19.58 que. por Decreto Auditoriad~r de la Autori-
dad Ju~licial. f!t6 ;I~~IIII:!I~~~;I ;r 1;’ pl’<aLcnt<.. c.~lntinl~:í!ltl~l~~~ amh;).. con (YI-
rácter unitario. La actitud del proces;rtlo en su recalcitrante oposirtón ‘a
cumplimentar las 6rdenrs que recibía. no pudor Irlenos de tener la consi-
guiente perniciosa rrpercusitin entre sus compañeros. tanto los de $11
Unidad de destino como los reclusos del Fuerte de Rostrogordo, entre
10s cuales circularon caprichosos v diversos comentarios sobre los hechos
que quedan relatados. con el consiguiente peligrn de relnjacicín en la dls-
c+plinn v tibieza en cl cumplimiento del deher. que dehitlo al excelente
espíritu de la tropa no produjeron conseruem:ias de w-tleh práclicw.---Qtrc~
(‘G. ordinaric~ reunidu en .\lelilla el IO tle felwero 1959 para ver y fallar
la Causa 1.310 de 19% a la que se hahfan acumrrlatltr las 1.304 v 1.3Ofi del
mismo añu, tlictó sentencia por la que se condemí al procesado Jesrk
M. N. a tres años prisitin militar por desobediencia. sobre los siguientes
hechos prohatlos: *‘Que cl día 31 marzo 19.3. cncontr6ndose el procesado.
rrrluta (Ic 1:~ Comp:rñí;r (11. Il(~fr~ti~:;r Quíiníc;r (le est;’ Comantlancia C,ene-
ral, Jesús XI. S.. recluido tw el Fuerte Militar de Rostrogordo. a resultas
de la Causa l.Ifii de 195S. se negó ante el Comandante Militar de la Fnr-
taleza Prisión. il percibir Iiis sobras. colocarse Ia prenda militar de ca-
heza y adoptar la postura de firme. wntra mandato imperativo. expreso
y directo tIe ~licho superior.-Con posterioridad. el .l de abril siguiente.
cl mismo emwtado se opuso a hacer 10~ movimientos militares de sa-
ludo reglamentario y otros preliminarw. qur le ordenaha eh Cabo 1.O Au-
xiliar del Fuerte por mandato tlel repetido (‘~mandante hlilitar. negándo-
se igualmente n cobrar las sobras corl~i~spontli<~tltes. manteniendo en este
ifltimo extremo identica actitud de franca y reiterada rebeldía, los día-
10, Iti, 20 v 2 de mayo, en ocasiones CII presencia de soldados y otros
reclusos, que no se encontraban en servicio ninguno de armas ni asimi-
lado a aqufYlos.--El recluta procesado. a quien se le habían lefdo previa-
mente las disposiciones penales del CJM.. ratificc7 asl con insistencia su
opoaiaián tajante a todo mandato superior jerárquico castrense, iniciado
desde el momento de su filiación en Caja, y continuando despub en ra-
zón a su pertenencia a la secta de los llamados “Testigos de Jehova”. oh
jetores de conciencia, por parte de cuyas manifestaciones ilícitas fue con-
denado en repetida Causa 1.167 de 1958, por delitos de desobediencia y se-
 LEGlSlAClOh Y JG’1IISPHIJOENClA

tlicii>n, t>n scntcncia firme tk l!l julio 1!J,?i. I’()r, \iltinjo. CI imputado tIe
mención. desde la última decena del mes de agosto pasacto. viene perci-
biendo las sobras que devenga, retiró el dinero pendiente de cobro y asi+
Le también al proflama de instrucción vigente en el Fuerte.-Rccítrso ~cl~i-
+jn: Entablado el 27 mayo 1960 por los pntl~~s clel penado por entender
~!ue los hech~~s declarados probados en ambas sentencias son constitutivo;
de un solo delito continuado de <lesobediencIa y. en consecuencia. solici-
!aron la acumulaci<in de ambas (‘ausas. dictándose una nl,e\‘:l senterlci;r
por el indicadr, delito de desohe<iicnria.-~Irloridntl Judicinl: AI elevar cs1
rCCUI’s0. SC prOUUncici (?n sclltido desfavorable a su admisi6n. fund&ndo-
se en que. si t)ien exisw en r:atla uno (le los hloquel; tlelictivos a que fc>
vliewn l’f.spectiv;íment~ xmhos procedimientos una relación de continlri-
rlad cararteristica del delito continuado. no ea posible apreciar ~1 tract(,
Gucesivo c>ntre iimboh grupos (Ic infraccione.. toda vez que la instrrr(.-
ción tk 1111IllieL’fi) I)rocedlmiento interrumpe la unidad de ocasitin neces;,.
via para la configuración del delito continuado, citando al efecto la Juriq-
prudencia cicl Trihurxll Supremo. según la Cual. cuando las actividadpu
~klictivw estL)n perfectamente individualizadas en el tiempo y la cuantía.
no es posible sumarlas para caatigarlaì; como un solo delito.-Fiscal Mili-
/nt: Que los hechos cometidos por el procesado Jesús M. N., integran una
terca conducta desobediente y rebelde. que mantuvo durante varios mr-
ses seguidos. v constituyen un delito rontlnuado. por concurrir en ellos 13
unidad de persona. de acción ! tlc infraccicín punitiva precisas y. en con-
secuencia. propuso la admisiiin a trãmite del recurso al amparo del 954.
.X0 CJM.. por haber recaído dos sentencias firmes y dispares sobre los
mismos hechos.--CSJM. : Acordó no haber lugar a admitirlo a trámite.
puesto que nunque los hechos realizados por ~1 procesado. y que han dado
lugar a las sentencias que sc impugnan, reúnen algunas de las caracte-
-ísticas de ejectibn del (irrito continuado. como SOR las de unidad dfj
propósito. dc bien jurídico lesionado. de Zey violadn y de sujeto pasivo. cs
widente qw lo instrurciriti tlc ~tn. nueun procedimiento interrumpid h
posible co/flrtnicaci6tc ~nlr<, Ir1.9 dos !/rupos de infrawine.9 de lu misma
indole, y *LO existe. por 10 tonto. c,ntre ellas. rl vfnculo de unidad que per-
mita suhswmirlns en IOUI sola figura delictiva, puesto que las diferentes
wdones del profesado &ti,qidas contra &J prestacfdn del servicio militar
queda. por el motivo dicho. claramente separadas en el tiempo y rompen
el principio de continuidad qur se requiere para que puedo apreciarse la
jorma dr ejecucibn del delito di &sobediencia cn que 8e basa el ~VCWUO
interpuesto. y al recogerse. por lo tanto. en ambas sentenrias. hechos di-
ferentes. aunque de la misma fndole. 1~) ha lugar a admitir a trdmíte el
recurso por cuanto el precepto legal en que se apoya, el 9.54. 5.O CJM.. ezi-
ge concretamente que sobre los mismos hecho8 SC hayon dictado do8 den-
rrnrim firmes ~1 dispaws (CONSIIX~ÚNIcoI.
20. Pesca con explosivos. Art. 1-O Ley 31 diciembre 1946. Art. 2.O. 4.”
y 6.O, 1,. 31 dtciembre 1946. Reiacideacta. Art. 10, 15.* CP. Art. 9.“,
IO... CP. Menor edad de 18 ados. Art. 9-O. 3.’ CP.

Seti. 14 octubre 1960 (Departamento Marítimo El Ferrol del Caudillo).

El 28 mayo 1958, con ocasión de hallarse dedicado a las faenas de pescd
la tripulación de la embarcación “Arritokieta”, el Patr6n de la misma
Benito S. B., a la vista de los tripulantes arrojó al mar dos petardos dp
dinamita con objeto de capturar pesca por este procedimiento, y cuando
se disponla a lanzar un tercer artefacto, le explotó en la mano, causán-
dole tan graves heridas que falleció en el acto, regresando seguidamente
a puerto la embarcación y una vez reunidos los tripulantes en el do-
micilio del difunto patrón, acordaron por consejo insistente del armador
de la citada embarcación Juan Ramón FL B., que sabía perfectamente que
en su barco se venla utilizando desde hacfa algunos dfas explosivos para
la Pesca, manifestar cuando fuesen interrogados, que la muerte de su
patrón habla sobrevenido cuando aquél trataba de recoger un objeto qur
se hallaba flotando en el mar; componfan la tripulación del pesquero e!
dla de autos, además del fallecido patrón Benito S. B.. los marineros An-
tonio S. C., Angel S. C., Jos6 Antonio P. V., Joaqufn M. C., José S. R., Ra-
miro P. V., Agustín C. C., Francisco S. M., Manuel S. G. y Enrique S. S.,
siendo puestos estos dos últimos tripulantes a disposición del Tribuna1
Tutelar de Menores de La Coruña, por ser menores de diecís& aflos. (RF-
S~TAN~O 1). El procesado Jos6 María A. M. entró et] relación con el asl-
mlsmo procesado Aurelio V. FL en 1948, con motivo de hab&sele auto-
rizado la compra de cierta cantidad de dinamita, y volvió a comprar a pri-
meroe de mayo 1958 en la armerfa que Bste últlmo tiene en Santiago, U*
pacfuete de veinticuatro cartuchos por 220 ptas., sin exhibir la oportuna
gula de circulación, ya que no contaba con ella, y de los cuales vendió.
a su vez, ocho cartuchos a 15 ptas. cada uno, al fallecido patrón de la
embarcación “Arritokieta” y el resto a otro pesquero, efectuando aslmls-
mo el citado A. M. en junio del mismo afio otra compra de 500 detona-
dores en la armerfa de Aurelio V. R., incautados por fuerzas de la Guar-
Ala Civil de Puerto del Son, lo que di6 lugar a que fuera sancionado por
el Gobernador civil por Infracción en la circulación de explosivos ~RF-
S~TANDO II). Se@n declara el procesado José Marfa A. M., oy comentar
que habla igualmente vendido exploslvos Ramón F. N. a la embarcación
“Arritokieta”. y otro de loa tripulantes de la misma manifiesta suponer
que la dinamita utilizada procedía de Sos6 M. M., extremos estos que nle-
gan ambos inculpados (RESULT.~ III). El procesado, Agustín C. G. fué
condenado por delito de pesca con explosivos en Sent. de 13 noviembre
IB48 a un mes y un dfa arresto mayor: y el procesado Francisco S. M. en
la fecha de autos tenla cumplidos diecis& años de edad, pero no los
dleclocho (hWJLT." IV) .-CC. ordtnario: Daños en la pesca por empleo de
ex@oalvos (arts. 1.O y 2P Ley 31 diciembre 1946), autores los procesados
 IxoIRIACIOA Y JURIBPRUDENCIA

Antonio S. C., Angel S. C., Ramiro P. V., José S. R., JO& Antonio P. V.,
Francisco S. M., Agustín C. G. y Joaquín M. C.; y el procesado José >la-
ría A. .% también autor, de conformidad con art. 2.0 núm. 6.O de la mencio-
nada Ley 31 diciembre 1946; agravante de reincidencia para Agustfn C. C..
y en Francisco S. M. atenuante 9, 3.0 CP.; Jose Maria A. M., Jos.6 Antonio
P. V.. Antonio S. C. Joaquín M., Angel S., Jo& S. y Ramiro P. dos años
presidio menor, Agustín C., cuatro años y dos meses presidio menor. y
Francisco S. M., un mes y un dfa arresto mayor, accesorias legales CWWS-
pondientes a las referidas penas, sin que haya lugar a responsablliclades
civiles; absolviendo a Juan Ramón R. B., Aurelio V. R., Ramón F. N. y
Jose M. M.. cuya participación no estimó suficientemente probada.-
voto Particular: Del Presidente, por considerar hay prueba suficiente de.
que intervinieron en los hechos los cuatro procesados absueltos, por lo
que deben ser Igualmente responsables del calificado delito: Juan R. B.,
Aurelio V. R., Ramón F. h’.. .JOSI?María A. M., Jose M. M., Ramiro P. V.,
.José Antonio P. V. Antonio S. C., Joaquín M. C., Angel S. C. y José S. R.,
tres años presidio menor, Agustín C. G., seis años de la misma pena
por la agravante del 10, 15* CP. y. finalmente, Francisco S. M., un mes y
un día arresto mayor, por la atenuante del art. 9, 3.0 CP.-Autorirfad Ju-
dicial: Disiente por notorio error en apreciación prueba respecto a .luan.
R. B. y Aurelio V. R., ya que se acredita en autos que el primero tenía
conocimiento del uso de explosivos por la tripulación de su buque, y
una vez ocurridos los hechos no solamente no los denunció, sino que,
ademas, de manera manifiesta trató de ocultarlos, induciendo en tal sen-
tido a los tripulantes para lograr la impunidad del hecho delictivo; y el
segundo se desprende claramente de las actuaciones que vendió los ex-
plosivos destinados a la embarcaclán “Arrltokleta” sin que el lnterme-
diario Jose María A. M. exhibiese la guía de circulación correspon-
diente. siéndole incautados por la Guardla Clvll los detonadores que
asimismo y posteriormente había adquirido del citado Aurelio V. R.: por
lo que, en consecuencia son responsables del delito previsto en art. 1.O Ley
31 diciembre 1946. y comprendidos en art. 2.O, casos 4P y 6.’ respectlva-
mente; dos años presidio menor; aceptando en relación con los restantes
procesados los pronunciamientos del fallo.-Fiscal Togado: Conforme en
todas sus partes con el disentimiento.-Defensa de Juun R. R.: Después
de alegar su buena conducta, ser persona dedicada por completo a su
comercio, y que no ejercía fiscalización o control alguno sobre su em-
barcación, ya que se explotaba en régimen de a la parte, así como enten-
der que de las diligencias sumariales se desprenden que no tuvo jamãs.
conocimiento de que se utilizaran explosivos. ni beneficiado de la pesca
obtenida por este procedimiento. careciendo. por Otra parte, a SU juicio,
de todo valor probatorio la declaración de uno de los tripulantes en que
se funda el disentimiento, solicitó la absolucl6n.-Defensa de lo8 res-
tantes procesados: Por entender que en Antonio y Angel S. C., concurre
la atenuante del art. 9.O 10: CP.. dada la edad de ambos, que estaban IW-
metidos a la potestad paterna y que obraban por indicación de su pa-
 LDUIBIACION Y JURIBPEUDENCIA

<ire; en relación con José Antonio P., Joaquín bl., José S. s Ramiro P.. ale-
gó sus buenos antecedentes, así como que no se acredita conocieran pre-
viamente que se habla de emplear explosivos en aquella ocasicin. por lo
que entiende procede se les rebaje la pena dentro del margen qué la IR.V
establece: sobre Xmstín C. G., que no debe apreciarse la reincidencia,
por no ser suficiente el impreso obrante en autos, y no ser de apllca-
ción, dado lo dispuesto en art. 4.O Lev 31 diciembre 1946. así como los
requisitos que determina para que exista tal reincidencia el art. 10. 15:
CP.; por lo que se refiere LI Aurelio V. R.. absolución. ya que. a SLI juicio.
no existe el manifiesto error mantenido en el disentimiento, el que ñcílo
se basa en una declaracitjn de persona digna de poco crédito. mostran-
dose finalmente conforme con las condenas impuestas a José María A. v
Francisco S. M.: Angel S. C.. dos meses v un (lía arresto mayor. a .José
Antonio P.. Joacluín 31.. José S., Ramiro P. v Agustín C.. seis meses y

un día presidio menor; ;I Francisco S. un mes y un dia arresto mayor:

Tos6 María A.. Dios años presidio menor.-CSJM.: Revoca. porque no ohn-
fonte el critwio sostenido por reitemia Jurispt~~den~+~ dr este Alto TR-
bunal. de respettrr la tlrch-acih do hechos probados que st> jornwlrn
por el Consejo de Guerra dentro del arbitrio que lo Ley les wncrdc~. en
4 presentí caso resulta obligada In revocacidn al r..tistir el wror que.
zn cwrnto Rala estfmadbn de la prueba preceptú(l el art. 799 CJM.. en
relacidn r*orr los procesados Juan Ramfín. R. R. y Aurelio t’. R.. toda vez
que una pondernrlrl apreciación de la prueba practicada nrredita suficiecc
temente que los hechos +ealizadvs por los mismos ocurrieron tal y como
se recogen en los conpspcmdientes Resu.ltandr>s de cjsto sentencia. va qw
cn relación con el pn’mero <le los encartadas. es decir. con el armudor de In
embarca&% “Am’tokieta”. existe prueba testifical. que no de manera
dubitativa. sino de modo plenamente ajirmutivo, atribuye al refetido ar-
lnodor el hecho “de que sabía perfectamente qw en el barco se venfan uti-
lizando desde hace algunos dlas explosivos para pescar”. elemento de jui-
cio que venia a confinnmse por In conducta seguida por el referfdo ar-
mador cuando inmediatamente después de haber realizado la pesco con CT-
plosfvo8, con lo consiguiente muerte del patrón de la misma. se trastoti
01 domfcitio de t?ste. donde reunida con todos los tripulantes, ks OCOR-
sejó insistentemente. con la evidente intencidn de construir una hipó-
tesis de caso fortuito, que cuando fuesen interrogados sobre la m?certe
de su pa?rdn. manifestaran qur habta sobrevenida rmmdo nquil iratu-
ba de recoger un objeto que se hallaba flotando en el mar. extremo que
tuvo reflejo en autos. pues al pn’ncipio dr In instrucción de las dilipv-
chus los tripulantes. obedeciendo u .ws indicaciones. trataron de desvir-
*uar los hechos en la forma indicada. si bien posteriormente. y al deprr
ner ante el Jwz Instructor. manifiestan tos hechos tal y como se recogen
en ks Resu~tandos de esta sentencia (CONSIU .O Ib.-Asimismo, !, en reln-
ci6n con el procesado Aurelio V. R.. al que se aludr en el Considerando
que antece&. existe tambit!n ptuei>a suficiente que acredita su. participa-
cibn en los hfchas de autos. ya qw vendi ezplosivor en van’as ocasio-
 I)f!s a JosC Mario A. Il., sito contur l.ste ccm la debido auforizaci6n o
(Juia y concretamente los cartuchos de dinamita que se utilizaron para la
pesca en la embarcación “Arritokieta”. comprándote posteriormente otros ex-
plosivos al aludido Aurelio V. R.. animismo sin guía alguna. que fueron in-
teWenidOS por ta fuerza de la Guardia Ciril (Co~sm.0 II). Los hechos que
.*e declaran probados en los o!os prtmeros Resultandos de esta sentencia
son integrantes de un delito de daño en ta pesca por el empleo & ez-
plosivos, previsto y penado en los arts. 1.O y Lj,O de In Ley dp 31 diciembre
1946 (CONSID.~ III). Del calificado delito aparecen reqm?wables en concep.
to de autores, el procesado Juan Ramón R. B.. a terwr de lo dispuesto en
cl inoiao 7.O del ort. 2.O de la Ley oZe31 diciembre 1946. Antonio S. C., An-
gel S. C.. Jose Antonio P. I... Joaquín hl. C.. José S. R., Ramiro P. V..
Agustln C. G. y Francisco S. M., segzín lo Preceptuado en el apartado 1.O
del art. 2.O de la mencionada Ley, y Aurelio V. R. y Jose María A. M. de
conformidad con lo previsto en el art. .2.O,6.O y Ley citada: concurriendo y
siendo de apreciar en el procesado Agustín C:. G. ta circunstancia agra-
llante de r&acidencia &l art. 10, 15.O CP.. y CR el también procesado
-3’rancisco S. M. la ti ser menor (b dieciocho años, senalada en el inciso 3.O
del art. 9.” CP. (CONSID.~ IV). En cuanto a la eztensión de la pena a im-
poner a los procesados Antonio S. C. y Angel S. C.. dado cl vínculo fi-
ita1 existente entre ellos y el patr6n de la embarcación ‘.Arritokieta”. asi
como lo dispuesto en el art. 61 CP., la Sala acuerdo señalarla en el mí-
nimo establecido por la Ley para el delito por los mismos realizado (CON-
SIDERANDO V) No hay responsabilidades civiles exigibles (CONSID.” VI). En
telación con los procesados Ramón F. N. y Josi M. M. no eziste prueba
alguna que acredite su participación en los hechos tle autos, ya que coma
se recoge en el RJSIJLT.~ III de esta sentencia. ~610 depone un testigo 8o-
.‘)re cada uno de ellos acerca de ciertos rumores oldos. *sin ninguna confir-
ïnaci6n en cuantas diligencias se han practicado, y que, por otra parte,
niegan los propios inculpados. resulta procedente confirmar la declara-
cidn fomuluda por el Consejo de Guerra en cuanto a los mismos, #obre
su libre absolución U.?ONSID.” VII). Condena a los procesados Juan Ramón
M. B., Jose Antonio P. V.. Joaquín M. C.. Jose S. Pt.. Ramiro P. V.. Aurelio
V. R. y José Maria A. M. a dos años presidio menor: a los procesados
-Antonio S. C. y Angel S. C!.. a seis meses y un día de la misma pena, y al
procesado Agustín C. G., en el que concurre la agravante de reinclden-
cía, a cuatro anos, dos meses y un dla presldio menor, v al procesado
Francisco S. M.. a la de un mes y un dia arresto mayor, llevando Con-
sigo las penas impuestas. las accesorias de suspensión de todo cargo pú-
blico, profesión, oficio y derecho de sufraglo durante el tlempo de h
referidas condenas, y. finalmente, absuelve a los procesados Ramón F. N.
J .José M. M.

.305 za
 LpIreuaroN T JVRlsPRUDIUfCIA

21. Penas accesorias. Omisión en el fallo. Art. 890 CJM. Naturakta de Irr
privacih del permiso de conducir. Ley 34 abril 1958.

Auto 14 octubre 1960 (Departamento Marftimo El Ferrol del Caudillo).

Un CG. reunido el 22 abril 1960 en El Ferrol, dictó sentencia en virtud de
la cual fue condenado el marinero Jesús B. R. a seis meses y un día
prisión militar, como autor de un delito de desobediencia (328, 2.O CJM.), y
a 36.000 ptas. de multa, sutitufble, caso impago, por un mes y quince días
arresto, como autor de un delito de imprudencia (565 CP.). Asimismo fue
condenado, en concepto de responsabilidad civil a satisfacer 33.995 pese-
tas, importe de los daños causados .-Autoridad Judicial: Disiente por ha-
berse omitido la sanción de privación del permiso para conducir estableci-
da en el 565, parrafo 5.O CP., que opina debió ser impuesta en la extensión
de cinco afios y que no puede adicionarse al fallo porque a su juicio no
tiene carficter de pena accesoria.-Fiscal Togado: Cuando en la senten-
cia se omitan penas accesorias, conforme a lo dispuesto en el 800 CJM..
el Auditor puede proponer se adicionen al fallo y, si la Autoridad Judi-
cial acordase de conformidad, la sentencia se tendrá por completa y fir-
me, J teniendo en cuenta que el disentimlento se circunscribe a la adi-
cibn de la mencionada accesoria y fijación de sus límites, es de parecer
que: no procede entrar en el fondo del asunto, debiendo devolverse los
autos para que sea completado el fallo en la forma que se indica, habida
cuenta de que la pena de privación del permiso de conducir tiene carác-
ter de accesoria al tenor de lo dispuesto en el art. 27 CP.. según redac-
ei6n ley 24 abril 1958.--CSJM.: Por los propios fundamentos en que se apo-
y¿k,el informe del Fiscal Togado la Sala da& el indudable carácter de oc-
CedOria de ka pena omitida en la sentencia y la tramitación prevenida en
et, art. 800 CJM. para subsanar esta clase & errores, acuerda que proce-
de devolver los autos a la Autoridad Judicial del Departamento Marfti-
mo de El Ferrol para cumplimiento de lo que en dicho precepto se dis-
POne, tin adoptar ningrín pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

22. Estafa. Art. 529, l.O, CP. Percibo indebido de subsldlo famfftar. Des
litos contra el honor militar. Informes falsos en asunto del servicio.
Art. 355 CJM. Ocaltacióa de estado civil. Art. 437, l6:, CJM.
Arrepentimiento espontáneo. .Art. 186, 7.a, CJM. Responsabilidad’
civfl. Art. 264. Caasas personales de agravacibn. Art. 194. 2.O.
CJM. Vicios procesales. Apreciach de la prueba. Art. 787 CJM.

Sent. I9 octubre 1960 (WI Regi6n Militar).-El procesado, Teniente

del Cuerpo de Policía Armada y de Tráfico, don Feliciano M. V., con des-
tino en la fecha de su procesamiento (14 noviembre 1957) en el Servicio-
de Trafico de Madrid. en los primeros meses del afro 1936. cuando era
5W3entO del Cuerpo de Seguridad y Asalto y prestaba servicio en la
 LIMIIXACION Y JCIII0PRUDESCM

Sección de Motocicletas de la Compariía Mecanizada del Parque .~óvir

de dicho Cuerpo, se alojó como huésped en el domicilio de doña Dolo-
res R. J., viuda. Transcurrido el mes de agosto del indicado año 1936, el
procesado empek a hacer vida íntima con dicha señora, a la que, pocrr
después y en su vida de relación llevaba como esposa; y como tal w
hacía pasar la propia interesada, durante el dominio rojo en esta capital.
Mediado el ario 1937, al ser detenido por los marxistas el entonces Sar-
gento Feliciano M. V., iba a verle a las distintas cárceles tlonde estuvo re-
cluido, ya que alegando su condición de esposa le era más ffiril obtener
permiso para visitarle. En tales circunstancias se relacionó con las mujeres
y ,familiares de otros detenidos en la misma prisi6n, muchos dc ellos .le-
fes, Oficiales y Suboficiales del Ejército y del propio Cuerpo tlcl encar-
tado (REXULT.~ 1). Finalizarla la Guerra de Liheraci6n. continuó el procesa-
do viviendo con la doña Dolores, que públicamenw era conceptuada como
su esposa, por lo que en la Unidad de su destino y en los que posterior-
mente tuvo con la nueva denominación del Cuerpo de Policía .-\rmatla. en
su filiación y documentación se le consitler6 de estado casatlo. sin que
aparezca que para así figurar tuviese que acreditarlo documentalmente,
ni que -hasta marzo de 1954- formulara declaraciõn jurada alguna
n esos efectos (RJXULT.' II). A finales de 1939 o principios de 1940 -no
está precisada la fecha exacta-, doña Dolores R. J. propuso al procesa-
do hacerse cargo de una nica. de unos dieciocho meses de edad, nacida
el 30 junio 1938, llamada María Teresa e hija legitima de Iñigo A. y Arte-
nia N. Accedió a ello el Sargento Feliciano Y. V. y con el beneplácito de
los padres naturales (que al parecer vivían separados) se hizo cargo de 1~
niña a la quei desde entonces el procesado trató como si fuera hija suya
y la cual siempre creyó que así lo era realmente. En la Unidad en que
prestaba sus servicios y por las personas con quien el procesado alter-
naba, igualmente se crela que este era padre de una hija legítima, y al
establecerse por 0. de 12 abril 1943 (“B. 0.” núm. ll(i) la indemnización
por. hijos en favor del personal de Generales, Jefes, Oficiales y Suboficla-
les del Cuerpo de Policfa Armada y de Tt?ífico, fue incluído en nómfna
don Feliciano M. V., Sargento entonces, como perceptor de tal subsidio,
por un hijo, cuya nómina formuló el habilitado con fecha 10 junio 1943. sin
que al efecto presentase declaración jurada alguna el procesado ni ocul-
tara, según asegura, que la niña no era hija propia, sino recogida, a di-
oho habilitado cuando le preguntó sobre ella a fin de relacionarla, mani-
festándole este que le asistfa igual derecho por tenerla a su cargo. Corw
semejante planteamiento cobró la indemnlzaclón por hijos a partir de
1.0 enero 1943 y lejos de aclarar después el error existente en su Unidad
respecto a la condición de casado que se le atribuía ofidal y particular-
mente, siguió ocultando el verdadero estado civil y, así, desde enero 1951
cn que se comprendió a la esposa en la indemnización familiar se le ab
n6 también el subsidio correspondiente a la mujer, igualmente por ini-
ciativa del habilitado que la puso en nbmina sin otro justificante o flm-
damento que la conceptuacfón de casado asignada generalmente al se-

307
ñor .M. V. (ya Brigada a la sazón). y por la que éste pasaha. sienctcb tlv
notar que el mismo, en 1948 se había separado de la cioiia Dolores. ron mo-
tivo de desavenencias surgidas entre ambos. no obstante lo cual continuti
la menor Maria Teresa viviendo con el acusado don Feliriano X1. V.. quien
también acogió en su domicilio -en el que al parecer sigue conviviendo
con la Maria Teresa- a una hija que tuvo en septiembre de 1928 ron
cierta prima soltera en el pueblo (le ambos. Sel~ratlillo (Salanranca) y a
(‘uya hija puso el nombre de María Rosa v la reronoci6 el propio don
k’eliciano M. V. como natural. cuando la inscribió en el Registro Civil (RR-
SL’LT,WDO III). 12s cantidades indebidamente percibidas por el procesado
(lesde junio de 1943. si bien ron efectos de enero del mismo aRo, a junio in-
clusive de 1957, han sido: Siendo Sargento: en junio 1943. por los meses
de enero a junio a razón de 40 ptas. por una hija, 240 ptas. En cada uno
(le los seis meses restantes del año 1943. cobr6 intiehidamcantr 40 pt.w. por
cada mes. En el empleo de Brigada: En cada uno de IOS meses corre+
Jjondientes a los años desde 1944 hasü junio inclusive 1948. R r;izón de 40
J>esetas cada mes y desde julio a diciemhrp de ese año y de enero a junio.
incluído. de 1949. a razón de 60 ptas. por cada mes, csn razón de haher
cumplido la niña diez años. En el empleo de Alférez: tlesde julio a di-
ciembre 1949 y desde enero a junin inclusive 19.50. cada me3 7.; ptas. I:n
el empleo de Teniente: desde julio a diciembre l!XSo, a razón de 75 pese-
tas mensuales. En enero 1951. empieza a cobrar la indemnización faml-
liar. ademas de por la hija, por la presunta esposa y así percibe en cada
mes de dicho año y en cada uno de los correspondientes a 1952 y 1953.
a razón de 300 ptas. Y. por fin, los mismos conceptos en rada uno de
los meses correspondientes y comprendidos desde enero 1954 a junio 1957,
ambos Inclufdos. a razón de 600 ptas. cada mes. En definitiva. el proce-
sado efectuó cobms lndebtdos en perjuicto de los intereses del Estado,
en un total de 169 veces, apropiándose en cada una de ellas las siguien-
tes cantidades : la primera vez, 240 ptas.: las 60 siguientes a razón de
40 ptas. cada una; las doce siguientes. a razón de f30 ptas. cada una; en
cada uno de los dieciocho meses sigulentes. a razón de 75 ptas.: los trein-
ta y seis que le siguen. a razón de 300 cada mes y, finalmente, los cua-
renta y dos meses últimos. a 600 ptas. cada mes. En total se lucrõ indebi-
damente por 40.710 ptas. (RFSULT .O IV). En dIa que no se determina de
junio 1957. el procesado, don Feliciano M. V.. esponttineamente confes6
su anormal situación familiar. manlfestando que era de estado soltero p
que no tenfa ninguna hija legítima: esta confesión hecha al General Ins-
pector de la Policla Armada y de Tráfico. motivó la Instrucción de una
Informacibn que sírvló de cabeza a la presente causa (RESUI.T.O V). El
dla IP marzo 1954. el procesado, Teniente Feliclano M. V.. a los solos efec-
tos de aportación de datos para ia formación de la nueva Hoja de Ser-
vidos. formuló la declaración jurada unida a los autos, en la que jura
Por Dios y por su honor haber contrafdo matrimonio el 16 de abril de
1034 con dofia Dolores R. .J. y de cuyo matrimonio hahfa nacido, en .70
WI0 1938 una hija a la que pusíernn el nomhre de Marla Teresa. Nn
 I.LOl81 ACION Y JI;BU,PHCDCXCIA

wnsta que esta declaración jurada fuera utilizada por el encartado para
poder seguir percibiendo la indemnización familiar correspondiente (RE-
SULTANDO VI). Durante la pasada guerra de liberación nacional. el pro-
cesado tuvo en zona roja una actuación extraordinariamente meritoria
y favorable a la causa nacional, hasta el punto de haberle sido abonado en
FU Roja de Servicios la totalidad del tiempo que estuvo en zona enemiga.
como comprendido en la 0. reservada de fecha 27 septlemhre 1938 (RF-
SOLTANDO VII).-CG. Oficiales Generales: Delitos y faltas de estafa con la
concurrencia de la agravante del 194. 2.O CJM. .v la atenuante del art. 9.O.
9 CP., por cada uno de los 42 delitos de estafa apredados. otras tantas
penas de cuatro meses y un día arresto mayor, que con la regla limitativa
del 70. 2.O CP.. a los efectos de cumplimiento. quedarian reduddas a tres
penas de dicha rwntía cada una. con las accesorias le~alcs correspon-
dientes y la especial militar de separación del servicio, conforme a lo
dispuesto en el 221 CJM.: y por un delito contra el honor militar, a la pena
de separación del servicio con los efectos señalados en el 224 CJM. E:n
concepto de responsabilidad civil, indemnizar al Estado (Ramo de Guerra)
en 40.710 ptas. Por último, el CG. no señal6 los correctivos a imponer por
la comfslõn de faltas leves apreciadas por haberse extinguido la ac-
cl6n penal.-Autoridad Judicial: AprobacKm.-Fiscal Togado: Aprobación.
Defensor: Tras poner de manifiesto determinados vicios en la lnstruccl6n
de la causa que pudieran afectar a su validez, y que motlvarfan la Imptxi-
bilidad de aprobar la sentencia, significó la omisión en los hechos pro-
bados de determinados actos de indudable trascendencia a los efectos de
aplicación de la regla punitiva, terminando por manifestar la imprmeden-
cla de que a los mismos conviniera la calificación de estafa v la imprme-
dencia de estimar la causa de agravación del 194. 2.O CJM.. suplicando
la nulidad de las actuaciones, reposición de las mismas al momento procesal
correspondiente o en otro caso una sentencia absolutoria. En la vista am-
plio muy brevemente de palabra el defensor, para presentar a su patro
clnado como un militar consciente de sus deberes castrenses y su eje-
cutoria como tal al servicio del Ej&cito.--CSJM.: Revoca con la siguiente
argumentación: Atriùuí&i por el 787 CJM. al Consejo de Guerra lo vnlo-
ración en conciencia de las pruebns practicntlns en In causa. el que falló Irr
presente ha usado del arbitrio conferido de modo ponderado. ya que el
ronjunto de dichas pruebas ofrece fundamento racional poro llegar a la
r!rclarncidn (le hecho que fcmnulan los juzgodores. sin que In omisión
de ciertos extremos relativos a la actuucidn del procesado 9ue nrgumentn
el defensor debieron tnmhiEn expresnrse en la sentencia constituya error
notorio para disentir d.42 aquelln apreciación, 0 la que tambitn muestran
,*onformidad la Autor+dad Judicial con su Auditor y el Fiscal Togado.
!r« que al Consejo de Guerra ILO le ero obligado recoger toda versf6n rn
su función scleetivn de aportaciones. y por otrn parte. pudo prescindir dc
/ns que no estimara necesnrias a fin de llegar n la calificacicin de los he-
chos perseguidos. Por tanto. la Sala respetn en esencia. los que sienta et
‘I’rlht<nnl. punl?tniiznrulo titricnmente ntgunos pnrticu/nres en logro dc mn-
 IxGIEIAcIos T l ~lTRIBPRL’DE??CIA

yo7 cmurrción sobre ellos (CONSID. 0 1). Calificados como delito y faltas de
estafa en la modalidad del 529, 1.O CP. los cobros por don Feliciano Jf. v.
durante varios anos de las cantidades que pm subsidio familiar de esposa
e hijo Ir satisfizo la habilitación de su Unidad en la que figuraba el pro-
cesado como casado, cuando en realidad era soltero, surge ln necesidad
de examinar a fondo los requisitos originarios de rficho tipo punible para
veT si incide o no en el mismo lo conducta &l Teniente Feliciano M. V.
Siendo elementos esenciales para que se dé la estafa. en doctrina y @-
risp+wLencia, un dolo específico de engaño con ánimo de lucro y que con
su empleo se huya producido, o intentado al menos. un &splazamiento pa-
~rinwnial del sujeto pasivo al activo del aklito, por lo que C~tftUyC
condición básica de semejante culpabilidad que el individuo responsable
acttie directamentr con nlgunu nraqninación insidiosa y artificio de enti-
dad suficiente a producir el error sobre la voluntad de la victima. con la
jinalidad precisa de moverla a la entrega de lo defraudado en un obrar
medio mwmal (CONSID.~ II). La expresada relación de causalidad etigentt
rù! una condwta activa en el dejraudador no se descubre en el obrar de1
procesado: primero. porque este no presentd declaraci6n jurada’ ni ‘actuii
de otra manera sobTe el habilitodo de la Unidad de Policía Arma& a quk
estaba adscrito a fin de que le incluyera inicialmente en la ndmina del
subsidio familiar por hijos. sino que, lejos de ello, el mismo funcionario
aficiosumente y al parecer en la creencia de que al entonces Sargento Fe-
liciono M. V. le asistfa el derecho por tener la ni?ia a su cargo, hizo su
inclusidn para reclamar el subsidio y andlogamente la habilitación por su
iniciativa, fueru de toda induccidn personal activa de don Feliciano M. V., le
reclwad indemnización por la esposa, cuando se concedió el año 1951, a
òasc ~610 de la opinibn general de casa& rn que aquel estaba. y si es cier-
to que percibi6 los subsidios a conciencia de que no Teunín la cualidad
requertda para el disfrute, especialmente el de la esposa, ello exterioriza
en verdad un comportamiento TepTObabk, más tambien pasivo. de orden
general y de engendro anterior a surgir la ocasión del cobro, comporta-
miento que, por tanto, representa cosa distinta que el engaño puesto en
ejercicio y encaminado cn &TechrlTa --que esto es el dolo espe-
cid Según anteS se Ta%On6- a d&diT el aCt0 dejTat&dOT con lo que
podr6 responsabilizarse el encartado en otro aspecto. pero no en el
de la estafa que:se insiste, ha de arrancar rle la intencionalidad especf-
fiea de realizarla y que aquí no hay, ciertamente. motivos bastantes de
flpreciar: y segundo, porque el perjuicio econdmico estimable tanto di-
mano del cobro indebido. como del pago sin atenerse. en absoluto, a las
fomnalidades señaladas. lo que muestra que no jué la ockltación por el
señor M. V. de estado, la causa única de daci6n de cantidades. pues de
haberse exigido las relaciones jurados y 821 corroboracibn por certifi
cada del Registro Civil, confarme a la oTden de 12 abril 1943’. no se hu-
bka llegado a lo sucedido, o si por acaso el procesado hubiese quertdo
mantener su situación falseando justificantes, ya se Manifestada el ,acto
fab: de propfkito o persuasivo que ahora se nos ofrece (CONSID: III).

310
 fPBIBLAOION T JURUJPBUlElWU

A mayor abunaitmiento el único lucro que ha a!e concurrir igu&nente~

CO~ el engaño activo, en la comfsibn de la estafa tampoco resulta aqui
bien visible a manera de motor de la actuacidn que se ezamina y a ye-
sar de que el procesada obtuviera superbores ingresos, puesto que surgidas
y desarrolladas los relaciones corna1r.s de este ron doria Dolores R. en la
accidentada convivencia que se relata al principio y porque pasaron en
Madrid durante la Guerra de Liberación, en cuya época recogieron a la
niña María Teresa. esas vicisitudes desprovistas de todo matiz crematfs-
tico y que condujeron n que don Feliciano y dofío Dolores figuraron romo
matr+monio. han venido a encadenar las postenores del senor SI. V. en su
empeiio censurable ok no descubrir tales acontecimientos. así corno los
tmtos tenidos primero con la pan’entn de! pueblo y rk los qzt~ nacid una
hija reconocida, o sea. que la ostcntacicin de casado y dc padrr por el se-
ñor M. V.. provenía de afios atrás de instituirse el subsidio familiar, con
lo que no cabe suponer que pensara en este cuando adquirió aquellas
supuestas calidades, y denota que le movía al encartado mbs esa idea dr
ocultar su real condicibn que la de lucrarse con los subsidios de la niña,
que hubiera podido colocarse en situacibn de reclamarle legftimamente
por la hija natural reconocida al tenor del art. II del Reglamento 20 oc-
tubre 1938 dictado en desarrollo de la ley de Bases 18 fuRo anterior que
tmplantb el beneficio, comprendiendo en 61 a los hijos naturales reco-
n.ooidos al igual que el D. 23 noviembre 1951 (“R. 0.” nrím. 330) que le
regulb para todo el personal militar y de Polic4a Armado y de Trdfico sin
.c.tcluirles tampoco la 0. 12 abn’l 1943 concerniente a la repetida indem-
trizac& cn este Cuerpo. Y en cuanto a la abonoda por la esposa. vino ya su
percibo arrastrado por el otro, mal planteado y que condujo seguramente
a don Feliciano M. V. al sostenimiento de tal iltcita postura en su Uniaini:
sin que revista distinta signiftcaci6n en cuanto a estos cobros la declara-
ri6n jurada m.enria.2 que suscn’hiii el 1’ marzo 1954. porque sus efectos
se circunscribieron a la Roja de Servidos como se dijo, y al presentarla
hallábase el acusado de mucho tiempo atrds cobrando los dos subsidios.
por lo que en nada influyb en el abono de uno y otro (Co~smP IV). Por
lo expuesto, es visto que no se dan los elementos indispensables para es-
timar incurso en la culpabilidad de estafa como ha hecho el Consejo de
Guerra por el cobro de las mencionadas tndemnizadones famfltares al
procesado don Feliciano M. V., el cual incidió. en cambio, por la oculta-
ciOn sistemdtica de su verdadero estado dentro de las Unidades a que
perte?Led&. en la falta grave o5zl 437. 16 CJM., que castiga semejante con-
ducta, falta que ha tenido continuidad y permanencia hasta que el mis:
mo encartado por impulso voluntario confesó a su jefe la realtdad de que
na estaba casado ni que la Mafia Teresa era hija suya (CONSID: v). En
cuanto a la declaración jurada unfda al folio 87 suscrita por el Teniente
don Feliciano Y. V., que la presentó en la Unidad para verter esos partku-
lares de la Hoja de Sewtcios, y en cuya &cluracMn hace constar que
contrajo matrimonio con doña Dolores R. J. del que naci4 la hija MarCa
Teresa el 30 julio 1938, configura, sin duda, el delito de dar infownes fal-

311
 I.mlsIAclo~ s JUBlGPBUDWCIA

sos a sabiendas sobre asuntos del servicio. comprendido cn el 355 CJM..

según apreció el CG.. ya qw palmun’amente conisarios a la verdad aque-
llos acaecimientos. como le constaba al procesado. al rejwitlo bajo ju-
ramento cual si fueron ciertos con el propósito de que surtieran efecto?
en la Hoja de Servicios. qw constituye cl documento que auténticamcn-
te &be reflejar los rlntos personales y profesionules del Oficial y. po?
ranlo, el acto cae bajo la definición del 256, 1.O CJM., incide claramente en
lo expresada culpabilidad (CONSID.” VI). Responsable en concepto de au-
tor material con arreglo al 196 CJM. el procesado don Feliciano M. V.
(CONSIDERANW VII). Concurre la circunstancia atenuante del 186, 7.O CJbl..
por la confesión espontáneu que hizo el encartado (1 su Jefe de las trans-
gresiones cometidas sin perjuicio de que la Sala conjugue tambith. con-
jorme al 192 CJM., las donús circunstancias vnlorables (CONSID.~VIII). IA
responsabilidad criminal ltecu uneja lo civil. según dispone el ort. 002
CJM., con lo extensión que establece su nrt. 704. y como cjntrc Fsla cîce*ito
la indemnizacidn de perjuicios son indubitados los que se derivan para
la Haciendo Pública del percibo por el procesado de las cantidades que se
k abanaren por subsidio familiar en Lu preswrción de que le carrespon-
dfan, jornwlada sobre la base del supuesto casatniento y de la paternidad
que consintió se le atn’buyera inexactamente. con lo que di6 lugar al de-
vengo indebido y resdtu nsf ch entera pertinencia, en observancia del
204, 3.O imponer el reintegro e indemnizacibn o? lo cobrado sin pertene-
r.erle (CONSID.~ IX). El procedimiento no adolece de vicios o defectos le-
gales que le invaliden, siendo de total inocuidad los alegados por el de-
fensor, pues basta el buen sentido para percatarse de que el figurar los
diligencias del folio 73 con fecha postwior a la del 71. se debe a un des-
cuido del Secretario al coser las hojas, pero fdcilmente subsanable cott.
poner cada una en su lugar y variar la numeracibn en armonía con ello.
mediante diligencia expresiva, conforme al 490, 11.” CJM.: idhticamentr
el que tengan igual fecha la declaracidn jurada, el auto de procesamien-
fo y la indngatoria, ninguna onomolía arguye. ya que ese orden es nor-
mal y no ofrece duda que la indagatoria jué posterior a la declaración con
juramento, no ~610 por la colocación de los respectivos folios, sino porque
pn Psta se pregunia el deponente si ratifico la anten’or declaración de los
folios 3 al 5. mientras que en la indagatoria se le dice si ratifica las an-
teriores declaraciones prestadas : luego el plural abarca la p’mera y la
jurada. Y que en la parte dispositiva de aquel Auto no se decrete la li-
bertad provisional del procesado. es omisibn trivial. puesto que tal si-
twciún se razona en el cuerpo de lo resolución y, en definitiva se cance-
did: como tampoco ofrece trascendencia alguna la onaisibn de redaccidn
ntribuída al follo del Consejo de Guerra, por cuanto queda sustituido con
~1 que ahora recae, único que hobrd de cumplirse (CONSID.~ X). Condena
al procesado por una falta grave de ocultar su verdadero estado, al correc-
tivo <Ie cuatro meses arresto militar que producirá la pkdida de este
tiempo para el serviclo y por el delito de dar a sabiendas y por escrito
informe falso sobre asunto del servicio, a la pena de separación del ser-

312
 vicio. En concepto de responsabilidad civil a que indemnice al Estado
.en 40.710 ptas. De haber sufrido el procesado detención o prisíón preven-
tiva a resultas de esta causa, le será de abono para cumplir ei correcti-
vo de arresto militar. Absuelve a don Feliciano M. V. de los delitos ?
de las faltas de estafa por que fue sentenciado v de los que SC le acusa.

23. LcsiOflCS CdpOSaS. Art. 420, 4.“/565, párrafo primero CP. fmprwten=
ch temeraria. Caro fortuito, Art. 8.“. 8.8, CP. Apreciación de la
prueba.

gcnf. 26’ ~cft~bre J9h’ll (II Begión .Militar).-Ei 2 diciembre 1957, s+

bre las 15.50 horas, en ocasión en que el procesado Vicente B. A., que
a la saz6n prestaba servicio como corneta en la Compañía de armas p+
sadas de un Bon. expedicionario perteneciente ai Begt.0 1nf.a .,,, ,lue se en-
contraba en Sidi-Ifni, limpiaba en una habitación de reducidas dimensio-
nes .V en presencia de otros 20 individuos aproximadamente. la pistola
que le habla sido asignada, sin haberse cerciorado de estar ia recámara
desprovista de munición, se le disparó. alcanzando el pro.vectil al soldado
Eusebio G. A., uno de los alli presentes. al que originó lesiones de las cua-
les fue dado de alta curado el 15 enero 1958. quedando títil para el servi-
cio y apto para el trabajo y habiendo causado hospitalidades por un to-
tal de 3.5.5336 ptas.-CC. ordinario: Tras declarar probados 105 hechos que
en la sentencia se consignan, absolvió. por estlmar que concurría la exi-
mente 8:. art. 8.” CP.. que determina la inexistencia de imputabilidad J
culpabilidad.-Foto pwtiwlnr: El Ponente. disintiendo del parecer rna-
yoritario, estimó que era responsable de imprudencia temeraria orlgina-
ria de lesiones (565. párrafos 1.” v 4.0/420,4.0, CP) ; dos penas de multa de
1.00 ptas., sustitufbles, caso impago, por dieds6ls dfas arresto cada una: en
concepto de responsabilidad civil, satisfacer a la Hacienda Militar, por
conducto de los Hospitales Militares de Sidi-Ifni. Sevilla y Las Palmas.
3.553,38 ptas.-A?ltor¿dad Judicial: Disintió por notorio error en la aprecia-
ción de la prueba al considerar como no imprudencia1 una ronducta a
todas luces imprudente, según se deduce de la propta derlaracldn de
probanza y, a mayor abundamfento, se confírma por la edad del procesa-
do, que por ser mayor de diecinueve años, tenla pleno discernfmiento tlr
sus actos y nocidn por lo menos del modo de manejar un arma en re-
cinto de reducidas dimensiones y lleno de personas. por lo que su proce-
der estaba en pugna con las m6s elementales normas que la prudencia
aconseja, proponiendò se dicte otra sentencia en un todo de acuerdo con
el voto particular.-Fiscal Togado: De acuerdo con el disenso.-Defensa:
Absolución.-CSJM.: Confirma la sentencia disentida, porque los hechos
declarados probados son congrwntes CMI el contenido & In invertigaci6n
tumarial. correcta su calificación ju’dirn nl estimarlos ronstitutivos &I
delito de lesiones previsto y sancionado w cl 420. 4.* CP. !, frjustadr~ n
derecho el pronunciamiento .absolutw’o ya que por los propios fundh-
-mentas que en aquella se aducen Ecncurre y QS de apreciar la ciicuhs-
tan& eximente .X0 del art. X.0 CP. (CONSID? 1).

24. Incompatibilidades. Defensor. Art. 158 CJM. Art. 159, 12.O Art. 164, 9.’

Auto 26 octubre 1960 (V Región Nilitar).-Un CG. reunido en Huesca

el 5 marzo 1980 para ver y fallar la Causa, instruída por supuesto delito
de homicidio al Brigada de la Guardia Civil don Telesforo M. S. y guar-
dias Domingo S. P. y Gregorio G. G., dictó sentencia absolutoria, fundán-
dose en que los dos primeros no tenían participación delictiva en el hecho
de autos y que en el guardia Gregorio G. G. concurría la eximente de le-
gitima defensa, formulando voto particular el Vocal Ponente en el sentido
de que la referida eximente no debi6 ser apreciada por faltar el requisito
de la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, por
lo que únicamente debió ser admitida como atenuante y. en consecuen-
cia, condenarse al guardia Gregorlo G. G. a la pena de cuatro años de pri-
sión menor?-Auditor: Disintió por los propios fundamentos del voto par-
ticular, gentender que el guardia Gregorio G. G. debió ser contlcnado a la
pena de seis años prisión menor.-Capitdn General: En discrepancia con
el parecer sustentado por el Auditor, mostró su completa conformidad
con el fallo.-Fiscal Togado: Absoluciún, si bien la del guardia Gregorio
-G. G. debió fundarse en la eximente de obrar en cumplimiento de un
deber, art. 9.O, 11.’ CP.-Hallándose la causa pendiente de vista y fallo, se
observa en ella que el Defensor designado para que represente ante este
Alto Tribunal al procesado Gregorio G. G., fue Vocal del CG. que fall
primeramente la causa, sentencia que fué anulada para dar lugar a la
actual que motiva el cilsenso y, asimismo. figura dicho Capitán como tee-
tigo en las actuaclones.-CS.TiU. : Deja sln efecto el nombramiento de de-
fensor, pues conforme al 158 CJM., el Presidente y Vocales de los Con-
sejos de Guerra no podrdn intervenir en los asuntos judiciales cuando
concurro en ellos alguno causa de incompatibilidad y entre éstas se re-
coge en el inciso doceavo del 159 del mismo Cuerpo legal, la de haber des-
emptT¡ado funciones judiciales de otro orden en el mismo Procedimiento
que. ol propio tiempo, exime a los defensores de desempeñar el cargo con
arreglo al punto 9.O del 164 del mismo Código, y coma el defensor designa-
do, Capitán de la Guardia Civil. don Angel M. M., fu@ Vocal del CC. que
falló primeramente la Causa, aunque lo sentencia fuera anulada, y pos-
teriormente intervino como testigo, es evidente que cancun-e en Él la refe-
n’da causn de incompatibilidad que le inhabilita para desempeñar el cargo.
 LEQI6IACIO~ T JUBIEiPRUIKACIA

-25. Hurto. Art. 514, 1.“. CP. Embriaguez. Art. Y.O, Za, CP. Arrep&ti:
miento espontheo. Art. 9.O, Y.‘, CP. Art. 186, 7.“, CJM. Faltas le.
ves. Art. 443 CJM. Causas personales de agravación de la pena.
Art. 1Y4. Lo, CJ,M. Ley penal aplicable. Art. 257 CJM. Concurso
~ de leyes.

Sent. 2 noviemDre 19CiO (Lkpartamcnto Marítimo Cádiz1 .-El 21 ma,vc,

195% cuando el buque escuela de Guardfas Marinas “Juan Sebastián Elca-
no”, navegaba desde Hamilton a Plymouth, y en ocasión de celebrarse ;I
bordo del mismo una función de teatro, el marinero procesado, Juan Q. B.,
que por trabajar en la funcibn expresada, se encontraba en las dependen-
.cias dc alojamiento de los Guardias Marinas -apareciendo probado que
se hallaba en estado de embriaguez, en la que consta no es habitual-.
sustrajo de una taquilla que encontr6 abierta una máquina fotogrfiflca
propiedad del Guardia Marina don José María P. D., máquina que ha sido
valorada en 1.700 ptas.: dicha máquina no ha sido recuperada, por ‘ha-
berla arrojado a la mar el procesado por miedo a ser descubierto, ha-
biendo abonado a la Habilitaciún del referido buque, y para asegurar el
pago del Importe de la misma, la cantidad de 833,X ptas., cantidad que
se halla depositada todavía (RESULT.~ 1). El procesado, al darse cuenta de
.<lue se buscaba al autor de la sustracción, y de que se estaba intt>rrogarUlo
ä sus compañwos, se presentó espontAneamente ante el Alfkcz de Kavíc)
don Pedro V. C., a quien confesó ser el autor de dicha sustracción, ma-
nifestando que lo hacía por no poder soportar el que se sospechase dtl
sus compañeros, habiendo sido él el responsable, si bien querla hacer
constar que lo hizo estando cmhriagado, y asegurantlo que est:tbn dis-
puesto a abonar el importe de la máquina desaparecida, lo que se prueba
por el hecho de haber entregado en la HabiIitaci6n del buque de 611 des-
tino la cantidad que en aquella fecha obraba en su poder (RILSULT.~IIT.'EI
procesado, una vez cometida la sustracción, escondió la máquina debajo de
la marinera e intentú salir de la dependencia dontlc se encontraba, yendo
a apoyarse en un tablero de llaves que jtrnto a la escala de sublda a
r:ublerta se encontraba, haciendo caer este a causa de su embriaguez
2sustAndose entonces y emprendíendo veloz y atropellada carrera, ‘ain
duda por creer que el golpe producido por la caída del llavero era causado
por alguna persona que lo persegula, no obedeciendo los grltos que le
daban de que se detuviese, llegando a cubierta y arrojando la maquina
al agua, y siendo detenido poco después en dlcha cubierta (RESULT.~ III).
X?G. ordinario: Hurto (514. 1.0/515, 3.0 CP.). con atenuantes (9.“, 2.. y 9.%
CP.) por entender que, si bien la atenuante de embriaguez no es de
aplicación a los militares, condición ésta que se da en el procesado, al ser
calificado el delito con arreglo al CP., implica ello que se apliquen las
normas de dicho Cuerpo legal, 10 que a juicio de dicho Tribunal senten-
.ciador hace que la prohlblclón de apreciar tal atenuante de embriamz ñ
los aforados se refiera sólo a los delitos militares: dos meses arre.sto

‘815
 LLIcl8IACIOS Y Jl~Hl8I’RL’m,NClA

mayor y accesorias, así como a abonar en concepta de responsabilidad

civil el importe (ie la máquina, a la que se imputará la cantidad ya depo-
sitada : declarando finalmente que la actitud del procesado. de no aten-
der a los requerimientos que se le hicieron para detenerle, carece de
relevancia penal y no es por consiguiente integrante de delito alguno:
Or~osf llama la atención de la Autoridad Judicial sobre la posible CO-
mlslón de una falta leve de embriaguez (443 CJM.) .-Autoriclnd Judicial:
Conforme con la declaración de hechos probados con la única salvedad
de ser el 21 mayo 1959 en lugar del 31 la fecha en que acaecieron los
hechos de autos, y conforme con la calificación, disiente por entender
hubo error de derecho al hacer aplicación de los preceptos del CP., en
lugar de los del de Justicia Militar en lo referente a la apreciaciOn de
atenuantes. ya que la única remisión que el art. 194 CJM. hace a las nor-
mas del CP., es para el señalamiento de la pena tipo y para la forma-
ción de los gratlos superiores. en sus párrafos 1.0 y último respectlva-
mente, siendo a ma.vor abundamiento. de resaltar lo dispuesto en el
257 CJM. en el que se expresa inequívocamente que a los mencionados
delitos del art. 194 son aplicables las normas del CJM., por lo que. en
consecuencia, debieron ser apreciadas las atenuantes conforme al artícu-
lo 186 CJM., el que no recoge y sí excluye expresamentta para los mili-
tares la embriaguez; por lo que propone la revoraci6n de la sentencia
y que se condene al procesado romo autor de un tlelito de hurto (19-l.
2.” CJM./514, 1.0/51.5, Xn CP.) con la atenuante de arrepentimiento espon-
táneo (186, 7.” CJM.). a seis meses de arresto mayor.-Fiwot Togado:
Conforme en todas sus partes con la tesis mantenida en eI disentimiento.
Defeca: Los hechos de autos constituyen un delito común v el Tribunal
sentenciador hizo un uso acertado de las normas contenidas en el CP..
respecto a la aplicación de las circunstancias atenuantes. dado lo dispues-
to en los arts. 191 y 257 CJM., reformado este último por Ley tie 21 abril
1949.-CSJM.: Revoca. pues k cuestirín que se plantea rrc la presentr,
causa y motivo que di6 lugar al disenlimiento. sc’ produce como consewn-
cla de la declaración formulada por el CG. Pn relación ro11 la legislación
penal aplicable. al entender f?str que siendo el CP. el ‘que califica la fi-
gura delictiva de los hechos realizados por el procesado. deIw ello supo-
ner ser de aplicación todas las nor?ms que dicho Código contia?w. con !o
hita salvedad de lo dispuesto en eì 194. 2.O CJM.. qíte eatinaa como cir-
cunstancia agravante. cn’ten’o con cl que muestran su disconformidad PI
Auditor y Capitán Gewt-al pw estimar carece de toda consistencia. ya
que en contra de lo taxativamente dispuesto en los diversos artfculos
del CJM. qup pasan a vxaminnt. el Tnbunnl sentenciador hizo aplicn-
ddn de las normas contenidas en el CP.. en cuat&to a las circunstancias
modificativas de IU responsabilidad criminal. llegando incluso a apren’aï
en el encartado la embrfuguex como atenuante. no obstante se+W.arse en
la propia sentencia disentida h prohibicidn taxativa que para los mflfta-
res establece el CJM. (CONSID .o 1). y de conformidad con la tesis tnunte-
nida en rl disentimiento y criterio sostenido por reiterada jwisprwdencin

316
 02 este CSJM. mtrr las que SC encuentra la sentencia de ,,.$to sal,, ,tr3
fecha 6 febrero 1957. cuando. como en el presente easo. se dan las ctrcuns-
ta& de ser militar la persona responsable. por perlc,necer o cualquiera
de 10.9 Ejercitos. así como realizarse los hechos en un buque de guerra o
establecimiento fnilitar, no ohstonte IQ natztra/ezn com,í,l dpt delito califiS
Wdo, es preceptivo s?ijetnrsc n las reglns 9ur rntnhlcc,, el CJ.if. (11 juzgar
In Conducto del procesado. a tenor tIe lo preceptuarlo en cl 194, púvafo 1.0
C’JM.. disposicirín Fsta que confirma el art. 2.5’7 c./.II.. pero hay que tener
sobre todo cn cuenta que rl repetido nrt. 1.94 fiisphne. en concreto. sean
castigados los delitos n q,w Se refiwc ron lo pf31a que t rtvif9-en sena.
lada en el CP.. itnpw’sta. al uLe1ws. vn su grafio minimr). y el CG. seas%
aiarbr ha confundido rsta pc’no ~~serinlnda”. C{nc (‘s lo hfísicn nsignndn 01
delito en cada unn tlu sus morlnlitiedcs ?/ que. por tanto. comprendf, todo
rl perfodo Ic.gal dc duraciórt cn quf’ crrbc imponcrlfl con Ifl pena aptica-
blr o ya graduada. rrsultantc de nctvnr las circunstnncirrs ntcznuantps «
agravantes sobre ta pena .srrinloda clta 9ttr SV porte: distincirín c:sta qur
claramente surge del propio nrt. fil CP. invoc~ntlo pfccsto que 01 enj(n-
mar su pdrrafo 1.O que “en los rasos que In prnn .sriiflladn por la Ley con.
!mgo tres grados... etc.” evidel(Ma que la lorucicí?t (k potra wrinlada s<
circunscribe. como rozonomos, n la om~ginarin que figtirfl ol lado de los
diversos tipos delictivos en el libro L‘.O del CtXirfo y antrs de la posible dea-
composiciún. en grados del total tiempo que la misma nl>arca. cuyo sentido
diferencial se corrobora en otros diversos preceptos drl rnentrlrio Código.
según puede verse, n guisa de ejemplo. en las reglas del art. 61. 1.” y 4.O.
en los 46. 52. 54. 6.~ y 78. demostrativos .dt, que cuando el legislador habla
allt oTe pena seiialada al drlito, quiere significar la uparejada a fiste cn
principio y en la que despuCs podrdn operar las circunstancias modificn-
tivas o2 la responsabilidad. Rin codelincuencia o del “iter crimnfis”. o fin
de llegar a lo determinacicin dfl grado 0 extensibn ~orrrspondiente R es-
tos factores. pero siempre de ulterior voloraridn y ajustado u In modolf-
dad peculiar de dicho Cuerpo lego1 (CONSID.~ II). Partiendo de lo exprtrn-
to y visto que lo mandado cn ei 194 CJdf. cs rnstigar PI hecho punible
-de los que enumera- con ln pena serTalada n fiste en el CP. hácese inex-
cusable si no quiere incumplirse prfcepln tan Categhhx tomar la pre-
vista pOrO et delito de qzle se trata en su totntidod y conforme se halle
defini& y luego siguie& la estricta observancia del CitfldO Otl. 194 fm-
ponerlo en et grado máximo. salvo que hubiere de subirse discrecíonal-
mente al grado mínimo o medio de la inmediata superior, sin que I>eni-
IU por tan ta to nsf estatuido bajar. por obra de fl’rcu?Wan&w de atenua-
cidn. previamente, a grados inferiores In pena senalflda para coger una de
ellos y construir sobre el mismo despítr’s el juego de agravacion, Yn Ve
cntoncra no resultnrk impuesta la pena seiialati clue se presm’he Y si
,,na por&n de elta que formadn atbitrarkmente con el subgrado mfnimo
del grado mfnimo de lo referida pena señalado 01 delito por et Código.
vtllneran‘a &T mo& notorio la letra y el espír+tu tl~~l 194. siendo PO7 10
&vnds improefdente invocar al efecto las reglas del art. 61 CP. COn el fn-

317
 LEQISIACION Y JI‘HIBPRCPENCIA

tento dc, fu.ndamentar el desvío de la pm.alitación hacta ellas, porqw prc-

cisamente lo que se propone y rcnliza el art. 194 CP. es sustituir tale.9
reglas con Za general de ~UP en todo caso a los delitos comefidos por 10s
personas 0 en lugares y ocasiones 9~ detalla. se les castign ron mayor
seven’dad en la medida que establece. bien delimitada y dcntto de la cual
anicamente, o sea, sin salirse del tiem.po que constituyen los grados su-
penores. tal como quedan, PS lícito usar de la diserecionalidad por apre-
cio de otras circunstancias de agravación 0 atenuación nf fijar. en íiefini-
tiva, la pena. Y, por otra parte, ~610 entendido del modo antedicho ~1
precepto de la pena señalad5 puede aplicarse correctamente el pdrrafo
final del 194 en cuesti6n, dispositivo ok que los grados superiores que
autoriza se formen según las reglas del CP., porque éstas contenidas en
SUS arts. 56. 57 y 71. estriban siempre en 9ue se tome como punto de
fltranque la pena completa señalada 0 impuestn por In Ley al delito. no
una parte o grado ok la misma. para pasar despW;s desde donde acaba el
múximo de aquella al pn’mero de los tres grados de la inmediata su-
pertor (CONSID.~ III). En su virtud. sancionado en el 515. 3: CP., el delito de
hurto en cuantla supertor a 500 ptas. sin exceder de Ia.~ ptas.. que es
~1 perseguido en esta causa, con la pena de arresto mayor. esta. en su
total extensión de un mes y un día a seis meses. constituye pfllmariam.en-
te la señalada al delito y como resulta aplicable por la comisibn del he-
cho en buque. el 194. 2.” CJM.. no puede descenderse del grado minimo de
dicho peno. aunque quisieran apreciarse circunstancias atenuantes. por lo
que indudablemente incio!ió en error de derecho el Tribunal sentenctadar.
segdn estiman la Autoridad y su .Aua!itor. al tomar como “pena señalada
al delito*, ~610 un grado inferior de ella. tergiversando el alcance y la
prePonderantia que tiene la prevención absoluta al par que clara del
artículo 194 ante las normas comunes valorativas de otras circunstan-
ChS (CONSID.~ IV). Concurre la atenuante, art. 186, 7.O CJM., y(r que’ es-
pontãneamente y dando muestras de arrepentimiento. confesó la sustrac-
oibn realizada a sus superiores. y reintegró la cantidad de 33X.35 ptas. de
que disponía (CONSIDP V). La responsabilidad civil deber6 fijarse en la
cuantia de 1.700 ptas. en que parcialmente fué valorado rl efecto sustraí-
do, y para cuya efectividad ser-d de abono la cantiokl de 83335 ptas. que
s@.encuentra depositada en la Habilitación del Ruque Escuela “Juan Se-
bastidn Elcano”, y que habrá de ser rebajada de dicho importe total
(CONSIDERANDO VT). Además, acreditado el estado & embrtaguez en que
se encontraba el procesado, por primera vez, y sin hallarse & servicio.
es de apreciar en el mismo uruz falta incidental prevista y sancionada en
el art. 446 CJM. (CONSID.~ VII). Los hechos que se recogen RESULTP III, no
son constitutivos de delito alguno, toda vez que la actuacibn del proce-
sado no reúns los requisitos que para la existencia del delito de desobe-
diencia imputado determina el CJM.. siendo de resaltar que por apre-
ciarse seguramente en análoga forma por el Auditor y Capitdn General.
no se hizo alegacibn alguna por ello en el disentimiento (CONSID.~ VIII).
Condena al procesado a la pena de cuatro me.ses y un rila arresto mayor,
con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y
derecho de sufragio durante cl tiempo de la condena, y con el efecto es-
pecial militar de pérdida para el servicio y antigüedad de un período de
tiempo igual al de la condena; declarándole responsable civilmente en la
cuantía de 1.700 ptas., a que asciende lo sustraído para cuya efectividad
sera de abono la suma de 833.35 ptas. que se encuentran depositadas ?; clue
habrán de ser rebajadas de dicho importe total. Asimimo impone el co--
rrectivo de un mes de arresto por una falta leve incidental de prinwra
embriaguez no estando de servicio.

Zti. Imprudencia simple con infracción reglamentaria. Daaos cuipo~os.

Lesiones culposas. Art. 565, párrafo segundo, CP. Art, 17 c) Có=
digo circulaci6n. Art. 21, párrafo tercero, Código circulación. COO~
currencia de culpas. Apreciación prueba. Art. 799 CJM. Caso for:
tuito. Art. 8.“. R.*, CP.

Sent. 2.5 noviembre 2960 (VIII Regiún Militar).-El procesado, solda-

do Manuel L. M.. el 21 marso 1959, hacia las 15 horas 45 minutos. cuando
en acto de servicio se dirigía de La Coruña al Campamento Militar de . . . .
marchaba por la carretera general conduciendo un camión militar que.
transportaba hombres y material, al llegar a las inmediaciones del ki-
Iómetro 590, empezó a tomar la curva allí existente, marchando, por au
derecha, cuando vió venir en la dirección contraria un camión pescadero,
el cual tomó la curva muy abierta y obligó al procesado a llevar su camión
muy a la derecha del bordillo, en cuyo momento, por estar la carretera
algo húmeda, las ruedas resbalaron y se deslizaron hacia la cuneta, re.
.w&ando como consecuencia que el vehículo fué a caer en un camino,
quedando con las ruedas hacia arriba y resultando por el accidente le-
sionadas las siguientes personas: Brigada de Artillerfa don Eleuterio C...
cuyas lesiones tardaron en curar veintiocho días; Sargento de Artille-
ría don Nicasio F., que tardó en curar de sus lesiones sesenta dfas; cabo
de Artillería Julián Daviña, cuyas’ lesiones tardaron en curar cincuenta
y seis días; soldado Juan Luis A., cuyas lesiones tardaron en curar cin-
cuenta y cinco días; soldado Julio F., cuyas lesiones tardaron en curar
veinte días, y soldado Luis G.. cuyas lesiones tardaron en curar doce
días; produciéndose gastos de estancia y curación de todos los citados en
el, Hospital Militar por la cantidad de 20.840,31 ptas. También se produje-
ron desperfectos en el camión militar valorados en 15.800 ptas.. y en
el material que transportaba dicho camión valorada en 12.614 ptas. Los
gastos ocasionados en la alambrada de la curva ascienden a 1.707 ptas. En
el uniforme del Brigada don Eleuterio C., se produjeron daños valorados.
en I.8OQ ptas., y en el uniforme del Sargento don Nicasio F., 1.700 ptas. Un
reloj de pulsera del cabo Julián D., que desapareció en el accidente, eat&
valorado en 750 ptas.-CG. ordinario: Absolvió por no ser los hechos cons-
titutivos de delito alguno, ya que el procesado march en todo momento.
 LU3IOIAOIOl’i T JUICIIIPBCIUIWXA

por su derecha. adoptando todas las precauciones necesarias para evitar

el accidente, el cual se produjo por lo resbaladizo de la carretera. debido a
la humedad de la misma y al desgaste de la?; ruedas posteriores del camión,
siendo esta drcunstancia fortuita la qw originó el accidente.-Voto pnr-
ticulnr: Vocal Ponente, por entender que los hechos son constitutivos de
un delito de imprudencia simple con infracción de Reglamentos. del que
resultaron lesiones y dafios (FiGFi. párrafo 3.o1Sc>5 párrafo Iíltimo PP.117
:,partado cl CMigo Circulación). ya que el procesado al tomar la curva no
Fu6 dueño del vehículo en todo momento y no moderó la marcha al ob-
jeto de prever que pudiera derrapar debido al desgaste de las ruedaa
posteriores (lue él conocía, y a la humedad de la carretera. evitando de
esta forma que se produjera el accidente; tres meses arresto mayor, con
las accesorias legales correspondientes y entre éstas la de privación al
mismo del permiso de conducir vehículos de motor durante un año. exi-
@endosele en concepto de responsabilidad civil 50961.31 ptas. que deber5
abonar al Estado por las diversas partidas en que al mkmo se perjudiclí
v 4.250 ptas. a los restantes pet,jtldiratlos.-.4tL1f>Tinfl<l Judicinl I Disiente
por sumarse en todas sus partes al criterio sostenido por el Vocal Po-
nente.-Fiscnl To!gado: La declaración de hechos prohados es correcta y se
ha formulado a la vista de las pruebas practicadas. valorando Mas con
sujeción a las reglas de una sana crítica. ya que, en efecto, cuando se
produjo el cruce de los dos camiones en el que surgi6 el siniestro, el
camión militar marchaba por su mano a una velocidad moderada y, por
el contrario el camión civil motivador del accidente iba por el centro de
la carretera infringiendo notoriamente lo dispuesto en el art. 21, párra-
fo 3.O del Código de la Clrculaclón, obligando al conductor del vehículo
militar a salirse de la mitad de la carretera pavimentada que a él reserva
en estos supuestos el citado C6dlgo, extremos estos que confirman con
toda claridad la prueba pericial al aflrmarse que el camión conducido por
el procesado al ocurrir el hecho le quedaban libres tres metros de carre-
tera incluido el bordillo de la misma, y como quiera que este bordillo es
de dos metros, únicamente disponía de un metro en zona pavimentada,
notoriamente insuficiente para realizar la maniobra. slendo de resaltar que
el vehfculo militar no tenla las ruedas traseras en perfecto uso. y ademhs
el suelo se encontraba mojado, por lo que se llega a la conclusión de que
cl procesado perdió el dominio del camión por causas que no le son impu-
tables: por lo que estlma que no exlste base legal suficiente para que
prospere el dlsentlmiento, ya que no puede olvidarse que la Autoridad Ju-
dlclal y su Auditor no deben, con arreglo al art. 799 CJM., fundamentar
su dfsconformidad con la sentencia en apreciaciones de prueba, de acuer-
do con reiterada jurisprudencia; al no existlr notorio error procede con-
firmar el fallo.-Defensa: Confirmaci6n de la sentenda.-CS.fM.: Con-
firma la sentencia, porque la única cuestión que plantea el disentimiento
de la Autoridad Judicial y su Auditor con el fallo dictado por el CG.. que-
da redzlcido o una m.ero estima&% de prueba que, en principio, y cm-
Iowae al texto terminante &l art. 787 CJM. hay 9ue respetar cn un lf-

320
 LUi18IACION Y JI-HIIWRUDESCIA

hre rrit(,rw tlf. apn,ciacif;n sif~n~l>rf~ ,,,,f’ no s< c,c’rt dltl crro,‘. ~rrhtrrarw-
dad o noto& injusticia al enjuiciarla. En este caso las nlctoridades disin-
tientes se limiton a expresar no ha sido bien apreciado. sin aportar fm-
dam.ento dc w jwirio. ya que sólo formulan SU diaco7L,formifiari. sin ele.
mentas poro demostrar cl error (‘n que ptldiern rr sv jtricir) halar inw-
wirio el CG. ?J sin que de otro parte SC acredite en este trtímite vicio olgw
IMI sustancial en 8u estimacidn. El servicio que ori.ginó el suwsa de a«to.$
tuvo q7~@ serlo a conductor opto para PI. pese n su brrw tiempo de pre-
.wnciu en filas -des&- 2 niayn 1.95% OTI qtre presto juramento y comien-
ta el servicio propio rlp su claw- sin rt,,v vsta circvnsta~~cia de su mayar
(J menor competencia paro condrrcciOn tlr coches peanrlos ha,~~rr sido ma-
‘f.ria de rlwdo )I, ~n el Juzgarlo instrrlctor. ni en los ju~gclrl0re.s. ni cv
!ns autoridades que disienten. y no ptLe&. conforme (12 arl. 799, fundn-
mrntorw distwtimiento cn una mera clprc’ciución de ~)r~<~lm. que no apa-
rrw viciosa. errc;?tPn a arbitraria (CONSID.~ ÚNICO).
 X.UNIILAOIOB Y JUUBIBPBUDUWIA

B) JURISPRUDENCIA DE LA SALA ESPECIAL

DE COMPETENCIAS

AI:TO BE 2 DE NOVIEMBRE DE 1960

Cuestión de competencia positiva suscitada entre la Re-

gi6n A&ea de Levante y la Audiencia Provincial de Murcia,
sobre conochnlento de causa contra M. S. H., cabo obrero.
por delito de rapto.

instruído sumario por el Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia

contra M. S. H. por dellto de rapto de la joven de diecisiete afios C. F. L.
y encontrandose dicho sumario pendiente ante la Audiencia Provincial
de Murcia, evacuado ya el trámite de calificación provisional por el Mi-
nisterio Fiscal, se recibi6 en la misma testimonio y oficio de la Secreta-
ría de Justicia de la Reglón Aérea de Levante en el que se requería de
inhibición para el conocimiento de la expresada causa a la Audiencia de
Murcia, por estimar que, estando tramitándose por la Jurisdicci6n Mi-
litar diligencias previas con motivo de las amenazas de que fu6 objeto
el cabo obrero de dicho Ejército M. S. H. por parte de los familiares de
la sefiorita C. F. L., de cuyo rapto se le acusa, era competente la Juris-
dicción Militar para conocer del delito perseguido, de acuerdo con lo dis-
puesto en los arts. 5, 13, 16 y concordantes del C. J. M.
Recibido en la Audiencia dicho requerimiento inhibitorio, de confor-
midad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y la acusación particu-
lar, se acord6 no acceder al mismo, por considerarse competente para
conocer de la causa que, por delito de estupro, se seguía al M. S. H., ya
que los hechos fueron calificados por las partes acusadoras como inte-
grantes de dicho delito, cuyo conoclmiento corresponde a la Jurisdic-
cl6n ordinaria conforme al núm. 4.O del art. 16 del C. J. M.
Habiendose Insistido por el Capitán General de la Región Aérea de
Levante, ambas jurisdicciones elevaron sus respectivas diligencias a la
Sala Especial del Tribunal Supremo que, previo dictamn del M. F. en el
sentido de que procedía oír al procesado antes de dictaminar sobre el
fondo del asunto, decide la cuestión de competencia en favor de la Ju-
risdlcci6n ordinaria, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
‘Que no habiendo existido en el hecho desplazamiento del domicilio de
la mujer presuntamente seducida, en el sentido de la población en que
se encontraba, v sf tan ~610 de su morada, pero sin propósitos de per-
manencia fuera, ni ánimo de no retorno, la califlcaci6n prima facie proce-
dente, es la de estupro y no de rapto, con lo que se decide la competencia
en favor de la jurisdicción ordinaria, en virtud del núm. 4.0 del art. 16
del propio C. J. M., en que se estima expresamente tal figura delictiva
como causante de desafuero.”
 LF.Gl~tbXON Y JURibPRUDKNCIA

SENTENCIA DE LA S;\LA SlXCSDA L)KL TRIBLXAL Sl’l’lU~:.\lO.

DE 12 DE L)ICIE~ll3RE DE l!)uO

Como en anteriores ocasiones, insertamos aquí, aun ta3

siendo propiamente objeto de la Sección, la Sentencia de
12 de diciembre de 1960, dictada por la Sala Za del Tribunal
Supremo, resolviendo recurso de casación interpuesto contra
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, por el que decla-
r6 su acuerdo de inhibición en favor del Capitán General de
la Primera Región Militar respecto de la causa seguida contra
F. U. A. por presunto delito de atentado.

El fundamento de hecho del Auto recurrido decía así: “Que seguida

causa por el Juzgado de Instrucción núm. 23 de los de esta Capital con-
tra F. G. A. por dellto dc atentado u Agentes de la .\utoridatl. - por
el hecho de que el día 9 de septiembre último, en ocasión de haber sido
requerido dicho procesado por el policía armado tlon A. de la 1’. IL. par4
: que’ identificara su personalidad, que no pudo acreditar por no llevar
‘docunientación alguna, fu4 presentado en la Comisaría de Policía de
La Latina, en la cual y al intentar cachearle, el referido p. G. ;\. se re-
volvió contra el personal de dicha Dependencia, agrediendo al Cabo Pri-
‘mero don C. P. P. y a don G. M. H., a los que causó lesiones que fueron
;callfIcadas de pronóstico leve, resultando asimismo lesionado el incul-
*tido al ser reducido a la obediencia, siendole ocupada entonces una
Wvajii.’
En el ejrjresado Auto se estimó que, establecido por la Ley de 8 de
:marzo de 1941 (art. 18) que el Cuerpo de la Policía Armada y de Ttifi-
%o tiene carácter y organización militares y siendo los hechos Iwrseguí-
.ti’os ‘cdnstitutivba de un delito de atentado cometido contra políclas ar-
mados en acto de servicio, correspondfa el conoclmlento del mismo a
la Jtirisdicción Militar, en consecuencia con lo establecido en los arts. ‘5: y
O.O,núm. 2.. del C. J. M., por lo que se decretaba la inhibición en favor del
Capitan General de la Primera Región Militar.
Al amparo del núm. 1.O del art. 849 de la L. E. Crim., por la repreeen-
taciõn del procesado se interpuso recurso de casación en el que se ale-
gaba como único motivo la Infracción del art. 6.O,.núm. 2.O del C. J. M., por
taplicaci6n índeblda del mismo.
: Atribuyendo en términos generales la competencia a la Jurlsdicclón
militar, fa Sala 2.. declara no haber lugar al mencionado recurso de ca-
‘eación por infracción de ley ínterpuesto, confot-mi? al razonamiento que
Sgue:
UQue no ha sido indebidamente aplicado por el Tribunal 0 qu0 el ar-
‘tfculo 6.0 del C. J. M., puesto que sí en 61 se especifican los diversos
motivos por vktud de los cuales goza de preferencia la Juriadicclh cas-
.trense por razón de delito, figura en ese art. 6.O un apartado doce que ae
refiere “a los delitos contenidos en este Código” y si entre elk 5e ln-
 Ig)IeIACIOs Y JUEIBPRUDMCIA

C~U,VC el de IllaltratO tk Uha a fuerza ¿U’lmith -de. :<()fi tki c. .1. fil.-
ya no a aquellas Autoridades del nnsmo a que alude el párrafo Lo del
artículo 6.O, cuando ellos actúan por razón de su servicio propio o con oc&
sión de él, aparecerá claramente perfilada la pertiwncia c!rl falln impug-
nado, siquiera en sus fundamentos se adujera ese otro apartado del mis-
mo artículo, por cuanto el recurrente agredió de obra a miemhros del
Cuerpo de Policía Armada v de Tráfico. que según el art. lh c1c su ley
c?onstltutlva de 9 de marzo de 1!441 tiene t,aracter militar, y cuando taleh
individuos del Ejército ejercían la específica mision que el Estado les
encomienda, por lo que debe ser rechazado el recurso por infracción de
ley interpuesto, ya que el art. 6.” del C. .l. hl. ha sido acertadamente a1)li.
cado en su relacion con 1~ restantes de que +c>ha herho Illpnpi6n.”

.\t’TO DE 20 I)E I)lCIEMRRE I>E 1!4fXt

Cuestión de competencia positiva sucitada entre la CapitA-

nía General del Departamento Marítimo de El Ferrol del
Caudillo y el Juzgado Municipal de Carballo, sobre cono-
cimiento de juicio de faltas. por amenazas a Agente de to
Autoridad, contra E. V. C.

Por la Jurisdicción de Marina de El Ferrol del Caudillo se instruytí

causa contra E. V. C., por supuesto delito de parricidio. en relación con el
siguiente hecho: “Habiendo concebido el procesado E. V. C. la idea de
deshacerse de su mujer dándole muerte, el día 12 de junio de 19.59 le pro-
puso a kata que al dfa siguiente fuera con 61 a la playa de Baldayos para
tomar ambos un baño de mar, convenciendo al fin a su esposa. la cual
habIa manlfestado previamente su deseo de asistir el día 13 a la Romería
de San Antonio. El día 13 de junio. ajena a los planes del procesado,
M. S. G. acompafia al E. V. C. a la playa de Baldayos. a la que se trasla-
da desde Carballo, llegando a la misma sobre las ocho y media de la ma-
Aana aproximadamente, dirigiéndose hacia una especie de túnel, resguar-
dado por un montlculo de arena, donde se descalzaron y desnudaron,
Introduciéndose seguidamente en el mar, hasta llegarles el agua a la al-
tura del pecho, momento en que el procesado E. V. C. cogiendo a su es-
posa con la mano derecha por el cogote, la empujó hacia el mar, hacien-
.dola perder ple T dejando que se la llevara una ola. Deepu6a de esto el
procesado regresó a la arena, esperando durante unos cinco minutos
hasta asegurarse que su esposa no aparecfa y regresando seguidamente a
Carballo, después de recoger las prendas de vestuario que su esposa se
habfa quitado antes de introducirse en el agua. Una vez en Carballo, en
SU domlclllo, el E. V. C. se encerró en su habitación empuñando un cu-
chillo, simulando pretender suicidarse, teniendo necesidad los Agentes de
la Autoridad, llamados para intervenir. de forzar la ventana de dicha ha-
bltXlón, para entrar en ella y reducir al E. V. C., sujetándote entre varios
dada la actitud amenazadora de1 mismo.”
 por eI Juzgado Wunicipal de Carballo, en virtud de orden de1 de Iris-
truccidn, por haber sido declarados falta por la Audiencia de La Corufia
10s hechos del sumario que, por atentado, se segula a] E. V. C., se ineo
juicio de faltas contra el mismo y, celebrado el juicio y antes de dictar aen-
tencia, se recibió en dicho Juzgado un oficio de la Capitanía General
del Departamento Marítimo de El Ferrol del Caudillo requiriéndole de
inhibición para conocer de dicho juicio, fundándose en que la Jurisdic-
rión de Marina se hallaba instruyendo sumario por delito de parricidio
contra eI encartado, slendo la faka cometida conexa de dicho delito, por
lo que conforme a lo dispuesto en el art. 23 del C. J. M. era competente
para conocer de los hechos la Jurisdicciún que conocía del delito prin-
cipal.
El Juzgado Municipal, previo dictamen del Fiscal, acordó no haber lu-
gar al requerimiento inhibitorio, por estimar que la falta no era conexa
del delito de parricidio, por lo que de conformidad con lo dtspuesto en
el art. 39 en relación con el 50 de la 1,. E. Crim., procedía comunicarlo
así a la Jurisdlccfón castrense.
Habiendo insistido la Jurisdicción requirente y elevadas las actuacio-
nes a la Sala Especial, el M. F. fnformó que procedfa declarar mal forma-
da la competencia por no haberse oído por la Jurisdicción de Marina al
procesado ni por el Juzgado Municipal al denunciante en el juicio de
faltas. La Sala decide la cuestión planteada en favor del Juzgado Muni-
cipal de Carballo. sentando la siguiente doctrina:
“Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 10 de la 1,. E. Crim.. ha
de ser siempre base normativa en materia de competencias jurisdicciona-
les la preferencia en todo caso de la Jurisdiccl6n ordinaria.”
“Que surgida esta competencia por derivación de un hecho, ajeno en
.Ibsoluto, al que ha motivado que por razón del lugar en que se cometió el
delito de parricidio conociera de éste la Autoridad de Marina, no pue-
tle prescindirse de tener en cuenta, que con posterioridad al citado de-
lito si bien en momento próximo, el autor del mismo trató con un cu-
chillo de hacer ver que pretendfa suicidarse en cuyo instante y por la
intervención de un agente de la Autoridad, logr6 desarmarsele, no sin
que el presunto suicida dejase de acatar las indicaciones del agente,
para que le entregase el arma, determinando esta conducta de oposición la
instruccl6n de un sumario por atentado por la Jurisdicción ordinaria, ejer-
cida por el Juez de Instrucción de Carballo, sumario que concluyó con
declaración de falta en cuanto al referido hecho, pasando asl a la com-
petencia del Juez Municipal del citado término, al que la Jurisdicción de
Marina requirió de competencia para que se inhibiese en SU favor, cuan-
do tal conducta punible ya como delito ya como falta se hallan exclufdaz
del ámbito del C. J. M., la primera por el núm. 1.Ode su art. 16 y ia segun-
da por el art. 7.0 del mismo, no siendo posible tampoco a efectos de acu-
mulaci6n considerar como conexo del delito de parricidio ni con arreglo
al art. 23 de este Cuerpo legal ni con sujeción al art. 17 de la L. E. Crim. el
hecho del que ha dimanado el requerimiento inhibitorio. pwqu~ Ia r’a-
zón de la conoxidad deriva de que el Juez que conozca de io9 delitos, co-
nexos tenga competencia definida para entender de ellAs,, lo..que, en e$t$
caso no sucede, puesto que uno corresponde a la Jurisdicción ‘de Xwina
por razón de lugar, y otro a la Jurisdicción ordinaria por el mismo motivo!
no pudiendo tampoco reputarse como incidencia del parricidio, en armonía
con lo dispuesto en el art. 24 del repetido C6digo castrense el hecho ocu;
rrido posteriormente del que fue sujeto pasivo un agente de 4 Auto-
ridad.”
*.Que al ser declarado falta por este último hecho como de ia compe;
tencia del .Juzgado Municipal de Carballo y ante la carencia de .faculta-
des jurisdiccionales para conocer del mismo la autoridad requirente de
inhibici6n. si con arreglo al art. 790 de las disposiciones del Código Mi-
litar referentes a los Consejos de Guerra ha de resolverse en la sent,encia
sobre el delito principal, sus conexos y las faltas incidentales, como el
concepto de ,estas faltas aparece puntualizado en el art. 142 de la
L. E. Crim. en su núm. 5.O teniendo en cuenta que el hecho de origen
de ‘la falta cometida contra el agente de la Autoridad no tendfa a encu-
brir el parricidio, sino que es un algo completamente Independiente del
considerado como delito principal por su importancia, y punto ‘de arranque
clel requerimiento inhibitorio, es visto que ni como supuesta falta incidental
cabría reconocer la competencia que se reclama.”

J. HERNÁSDEZ ,O~qzco
 C) JURISPRUDENCIA DE LA SALA SEGUNDA
DEL TRIBUNAL SUPREMO (*)

1. Articulo 3.” : Tentativa.

‘*Que la llnea, a veces sutil, que separa los grandes imperfectos del de-
Jito, fustración y tentativa, adquiere mayor relevancia proyectando sobre el
hecho contemplado el concepto que de una y otra figura se contiene en el
art. X0 del Código Penal, donde se matiza como fustraci6n, la consumación
objetiva del delito, o sea el “lter criminis” recorrido íntegramente por el
:*gente sin resultado positivo; y como tentativa la iniciación de ese camino
delictivo con actos externos de eJecucl6n, pero interrumpido por causas 0
accidentes ajenos al autor de la infracción; concluyendose de ello que fren-
te a un mismo resultado de delito no consumado, la actividad del’culpa-
hle habla que encuadrarla en la frÜ&clón cuando practicó todos los actos
de ejecucl6n que deberlan producir por resultado el delito, y como..ten’
tatlva cuando al agente le quedó todavfa algo por hacer para el logro de’
su propósito” (.%%fenciO a?e31 di octubre de 1960).

2. Artkulo S.O, nám. 4.“: Legitima defensa.,

“Para que concurra la circunstancia de legítima defensa, ya sea co&

pleta o incompleta, es requisito esencial e indispensable que conste de
manera evidente que precedió una agresión llegftlma por parte del que
después resultó víctima por el proceder violento del procesado, agresión
que ha de consistir en un acto material e injustificado de fuerza ejecuta-
do contra el que se defiende y que ponga en peligro su vida o su lntegri-
dad personal, o que revele, al menos, de modo racional el propõsitb de
causar un. mal inminente. contra 61, sus famlllares o sus bienes, y que nu;
haya posibilidad de evitarlo si no es repeliendo por la fuerza o la violen-,
da la Inmotivada agresión” (Sentencia de 14 a!e diciembre de IBSO).

‘3. Articulo 8.O. núm. 7.O: Estado de necesidad.

“Para apreciar la eximente del estado de necesidad es preciso que la

reacciõn dañosa no pueda ser resuelta por otro medio inocuo o menos
lesivo o que se hayan agotado todas las poslbllldadea para eMarIo;*
csentencia de 3 de octubre de 1960).

(*) Se recogen en esta aeccibn aquellas raaoluciones del Tribunal Stiprr

mo que por su interes pudieran ser de utilidad para los Tribunalea miI&
tarea
4. Artículo 9.“. atim. 4.0: Preterinteocionalidad.

“Para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de preterin-

tencionalidad, cuarta del art. 9 .o del Código Penal, es indispensable que
en las premisas tff, jacto de la sentencia de instancia consten elementos
claro?: < precisos que revelen de manera indudable que la intención del
culpable fue de inferir a su víctima un daño menor que el producido,
pudiendo ser datos de importancia a este fin, a falta de declaracion ex-
presa sobre el particular, los antecedentes del hecho, la forma de su rea-
lizaci<in y principalmente. la proporcionalidad entre el medio e instru-
mento empleado v el resultado produrido” /Sentencia di 1 di dftiembru
de 19601.

-
J. Articulo 9.O. ntim. 8.“: Arrebato II obcecaci9n.

“Aunque en principio el estado personal de arrebato u obcecaciõn re-

quiere cierta cercanfa con el estimulo que lo origina, la Imnediater con la
ofensa no es exigida por el texto legal” (Senttwcia de .?u (1~ noviembrt
dQ 1960).

6. Articulo 9.“, núm. 9.“: Arrepentimiento cspeatáaeo.

“La circunstancia atenuante novena del art. 9.” del Codigo Penal cuy¡1
no aplicación se denuncia, no es de obligada estimativa en un plano obje-
tivo de restitución. sino que requiere un previo estado ético-psicológico
tlc arrepentimiento” ISmtenrin CE%5 rlc octtrbre rl~ 1.960).

7. Artfcolo 10, n6m. 1.“: Alcvosír.

“La alevosfa, como circunstancia predominantemente objetiva, ha di

zer apreciada, según tiene declarado esta Sala, en aquellos ataquea contra
lae personas que se produzcan de un modo súbito o inesperado para la
vfctima, o cuando esta no se encuentre en condiciones de defenderse.
porque en uno y otro caso, el sujeto activo del delito actúa sin riesgo para
ôu persona que pueda provenir del ofendido, que ea el concepto que de tal
clrcustancia da el art. 10 del C6digo Penal” ISentPnMn de 19 cle dtcfembre
de 1960).

0. ArtituIo IO, oim. 1.O: Aleroda.

*‘Que al consistir la alevosía, según el art. 10 del Código Penal, en e1

empleo de medtos. modos o formas que tlenden directamente a asegurar
la ejecución de loa delltos contra las personas sin riesgo para su autor de

3a8
 la defensa que pudiera hacer el ofendido, el elemento caracterlstico de
esta circunstancia descansa, no en la preparación de esos medios o formas
de ejecutar, sino en au utilización en el momento mismo de cometer e!
Ilelito: por eso tiene declarado esta Sala. que esta circunstancia no es in-
compatible con la de arrebato u obcecación. ni va embehitl;t en lo preme-
ditado, teniendo sustantividad propia en cuanto el delito rApitlamentc2
concebido y ejecutatlo puede realizarse de una manera alevosa: y el pre-
meditado, a su vez, puede o no ser alevoso según las formas que SC uti-
licen en su ejecución, que a veces son distintas de las concebidas por cl
culpable al preparar el delito” fSrn?wwin rle 4 di oct?lbrf dp 1.960).

9. Articulo 10. núm. 15: reincidencia.

“Que para poder ser apreciada la circunstirncia agravante <le rejnci-

dencia del núm. 15 del art. 10 del Código Penal es prec%o que al delin-
quir el culpable estuviese ejecutorlamente condenado por otro u otros
delitos comprendidos en el mismo Titulo del C~ítiigo. ,v sl bien PI procesado
recurrente fue condenado en el año l!W2 por un delito de hurto, como
quiera que no con& la cuanría de la cosa sustraída. teniendo en cuent;a
la reforma introducida por la Ley de .70 de mano de 1954 no hay ele-
mentos para apreciar una situaci6n delicliw anterior” /Sl,r/t?nn’o de 3 de
riiciemhrr de 1.9601.

10. Articulo 10, núm. 16: Desprecio al sexo.

..Que la agravante de desprecio de sexo establecida en VI núm. lc> del

nrtlculo 10 del Código Penal es de ineludible aplicad6n, según viene de-
clarando esta Sala despu& de la vigencia del actual Código punltívo. en
todos aquellos delltos contra la mujer en que ksta no provoque que el
delito o el sexo sea inherente a la naturaleza del acto punible -delitos
contra la honestidad, parricidio, etc.-, porque en todos ellos se atenta al
híen jurídico protegido por la Ley, la dignidad, respecto y conaideraclón
que en la vida familiar y social son debidos a la mujer, unido a BU debi-
lidad flsica frente a las agresiones del varcin” ISfntfncin rk f0 de dicfent-
he de 1.960).

11. Aticulo 12, airm. 13.~: Obediencia debida.

“Que la obediencia debida que exime de responsabilidad wimlnal con

arreglo al núm. 12 del art. 8.O del C6dJgo Penal, no es s610 la que se pres-
ta en cumplimiento de Mienes legítimas y dentro de los deberes propioc
del que obedece. slno que ampara Cambien aquellas situaciones en que la
persona que recibe la orden está .wbordinada jerArquicnmenre íl <!uien
 LCG1SIAUlON Y JURII3PRUDENCU

-ordena y en la creencia racional de que ésta manda dentro del círculo de

sus atribuciones, según, tiene declarado esta Sala; porque este creencia
aunque sea errónea, exime de culpabilidad a quien tiene el deber de
obedecer a su superior en el servicio que ambos prestan y más cuando
por el carácter no ttknico de su función no se encuentra en condiciones
de discriminar la amplitud de atribuciones de quien recibe el mandato”
(Sentmcia de ll àe octubre de 1960).

12. Articulo 19: Iodemnlzaci6n de dados y perjniclos.

“Para que pueda concederse la indemnización por daños y perjuicios

patrimoniales causados al sujeto pasivo del delito, a su familia o a un
tercero. es imprescindible que en los hechos que se declaran probados
por la sentencia de instancia o en alguna otra parte de la misma, se con-
slgnen los datos o pormenores necesarios para que de ellos se infiera la
realidad del menoscabo o quebranto económico sufrido por el que sollci,
te la indemnlzacMn, ya sea por daño emergente, lucro cesante o simple.
dafio moral” (Sentencia de 17 de noviembre de 1960).

1s. &ticalo 19: Responsabilidad civil.

“La responsabilidad civil ya tenga carácter principal o subsidiario;

s610 puede ser exigida en el proceso penal cuando haya sido declarada
previamente la existencia de una acción u omisión punibles, toda vez que
dicha responsabilidad civil es consecuencia de la criminal” fSenten&
dc 4 ti julio de 1960).

14. Ahfea 22: RespoasabiUdad drll.

*LA doctrfna de esta Sala
.cesarla la dependencia clara
subuidiarfo y que el primero
las obligaclones del cavo u
~(HlZUbïP ta? ImI).
viene reiteradamente ‘declarando que ‘es ne’
p preclsa entre el responsable direcio’ y eI
contraiga su cul$a con ocasión de &npl!r
órdenes que recibiera” 1Sentmcfa & “28 dr’

15. ArtIcolo 71: Concsn~o de dellto.

“En todos estos casos de concurso ideal de delitos la norma m6s se-
gura de decisi6n la dan los hechos probadoe, ya que ellos por encima
de cualquier fórmula generalizadora, dlfWlmente comprensiva de las.
variantes de la realiàad, son loa que suelen imponer la solución de estoa:
probkmas de conflictoa de delItos y de normas penales” /Sentencio d&
5 do dkiembre de 19tM).
 16. Artículo 239: Desobediencia a la autoridad.

.‘Que el delito de desobediencia previsto y penado en el art. ‘>:i7 tlel

ehdigo Penal no se perpetra por el mero incumplimiento de lo ordenado
por la Autoridad, sino que se requiere en el que lo hace una neta posl-
ci6n de rebeldfa que implique una maliciosa intención del desconocer ei
mandato autoritario en ofensa o menosprecio del principio de autoridad”
~Santenda de 4 dc noviembre du 1960).

17. Articulo 244 : Desacato,

“Que aun Cuando la censura y crítica, refiri8ndose a la actuación de hb

autoridades es en principio llcita, preciso es siempre atenerse a las nor-
mas de la más absoluta correccf6n y respeto para no incurrir en
expresiones que rebasen los linderos de la flnalldad que el comenta-
rio debe perseguir y esta misma norma es la que ha de ser obser-
vada en las denuncias y quejas formuladas ante sus superiores ‘cOn
referencia al comportamiento funcional de tales autorkiades. dtgnas del
amparo. más especial, cuando al socalre de hacer patentes, máculas en
que puedan haber voluntaria o involuntariamente incurrido. se les hace
blanco de frases, que no ~610 dañan su reputaclõn, sino que envuelven una
falta de acatamiento a sus resoluciones. más o menos ajustadas u dere-
cho” (Sentencia de ll de noviembw rb 1960).

.18. Ar!ícalo 254: Tenencia iticlta de armas.

“Que dados los tkmlnos en que está redactado el are. 254 del Código
Penal para que surja el peligro que el mismo trata de prevenir y proce-
da la imposición de la pena establecida, es suflclente que el inculpado haya
posefdo un arma de fuego por determinado lapso de tiempo, III& o menaa
largo, dentro o fuera de su domlclllo, careciendo de las correapondlen-
tes gula o licencia, sin que sea preciso que estuvieran el arma 0 armas en
su poder cuando fueran ocupadas, bastando que hubiera estado en p
sesión de ellas con anteríotldad, en tal estado de ilicitud para que se haga
ncreedor a la condigna sanción” (Sentencia & 23 dp noviembre de Is(

19, Artfcolo 498: Amenazas.

“El delito de amenazas, previsto en el art. 493 número primero de!

,C&iigo Penal, entre los delitos contra la libertad y segurfdad. exige,
cpmo su elemento esencial, el dolo específico de que el hecho de anun-
ciar un mal sea exteriorización del deseo del culpable de privar de sosle,
go y tranquilidad al amenazado” (Sentencia de 5 & diciembre de 1060~.
28. Articolo 506. nhm. 2.O: Robo.

“El taller en donde el delito se cometió es dependencia de casa hahi-

tada por cuanto se encuentra en la planta baja de una casa de vecindad.
<!ebajo del elemento común a todas las viviendas que es la escalera, en
interna comunicación con todo el resto del edificio y dentro del recinto
general de éste, que cierra v aisla la puerta exterior del común portal:
múltiples veces y refirikndose a estos comunes elementos se ha pronun-
ciado esa sala en pro de reputar dependencia, por ejemplo, patios, terra-
zas, escaleras, portales, etc., a partes del edificio, o de su recinto cercadn,
en interna comunicación. absolutamente análoga al taller de reterenda”
!Senteneia de 2 (IP julio cle 1960).

21. Articolo 521: PrapaZJaada ilegal.

“La propaganda encaminada a la organización de un partido político

declarado fuera de ley, es antijuridica y cae de lleno dentro del núm. 1.” del
articulo 261 del Código Penal porque con esa propaganda se trata de sub-
vertir la organización política del Estado. sutituy6ndola por otra” (Sen-
tencia & 32 de dicicnlhre de 1960).

2t. Artículo 529: Estala.

*Que la doctrina de esta Sala ha establecido que la entrega de un

cheque antedatado constituye, no el delito de estafa del art. 529 núm. 1P
del Código Penal, sino un hecho extrapenal por cuanto falta el elemento
del engaflo” Ibentenrin fir 21 rtc ncmi~mhte df l.M%l).

23. Arttcolo 529: Estala.

“Que son elementos constitutivos del delito de estafa el engafio por cual-
quiera de los medios enumerados en el art. 529 del Código Penal, auficien-
tes a mover la voluntad del perjudlcado, que inducido a error ha crefdo
cosa distinta a la verdad. y la defraudación intentada o conseguida, comer
fin. traducida en un perjuicio materlal causado o posible para el patrl-
monlo ajeno” fSrntencia de R a? octubre de 1.960).

U. Arthlo SXI: Apropladán indebida.

“El delito de apropiación Indebida requiere. según el articulo 535 del

Código Penal, el apoderamiento de una cosa mueble recibida de otra
persona en virtud de alguno de los tltulos previstos en tal precepto. entre
 PIlos el dep(isit0: cuyo requisito fic ser ajena la cosa traza la línea diviso.
ria del delito dicho y del que castiga el párrafo segundo riel art. .x?I. o sea,
el hecho de disponer el dueño de manera abusiva, cual si estuviera libre.
de bienes afectos a ciertas l,esponsahili<{ac~e.i todavía inrrtmplidau” fSP,n.
tew’a de 23 & rliciPmDrc fiu 19fXl).

2.5. Artícnlo 535 : Hurto.

“Para tipificar rl delito (1~ apropiación haw falta clue ~1 ~~1p;1blt~ re.
ciba la cosa tnetliante un titulo jurídico generalmente contractual. que
le otorgue un;) pwesi6n temporal sometida iì tlr\~ol~wi~in clue la <,ancela
y al no reintegrar es cuando se produce el tielit(8. y en PI hurto w sufí-
ciente con que aparezca el apoderamientca de cosa ajena. no por reten-
c16n de posicitin, sino simplemente por despojo al dueño, que ostente con-
juntamenk pose.iión y propiedad” ISenfrn.n’r~ $11 17 clc nol:irnlbrc rrr
1.960).

26. Artico10 535: Apropkaclóo indebida.

“El valor de las cosas hurtadas, apropiadas o tlistraidas. LI los efectos

de graduar la cuantía de los delltos contra la propledad la determina el
Tribunal sentenciador, en vista de la tasación pericial. precios oficiales en
su caso, o de otras pruebas que se le ofrezcan, y siempre ha de referirse
al verdadero valor real de la cnsa en el momento de la sustracción. pero
nunca puede servir de base. el lucro que obtuviese el culpable por la venta
de los efectos de que illcitamente se apoderó, porque de aceptar este rri-
terio, podfa darse el caso de que aunque la rosa sustralda tuviese un
valor muy elevado, si el reo la malbarata ohteniendo un precío krísorio.
habrla que declarar falta el hecho, con lo que qwriaria al solo arbitrio del
culpable la medlda de la pena que se le hubiere de imponer* ISentenc(o
ric 1 O!P jwlio rtc l.%O/.

27. Artículo 546 bis: Receptación.

“Según reiteradamente ha declarado esta sala en esta conflgurack’m

de la receptación los preceptos legales no atienden a la cuantfa propia de
lo que al receptador sirvió de granjerla. sino a que los actos originarlos de
despojo de lo ajeno sean delito o falta. y se determinar5 la comlsiún de
uno u otra en el receptador. según al adquirir los efectos conociese que
provenfan de la más grave u la’ más leve infraccicín penal” ISentetin
4]Q 21 & diciembre (1~ 196’01.
28. Artículo 565: Imprudencia simple con Inlracclóa de Reglamentos.

“Que del hecho de que el conductor de un vehículo de motor mecánkw

que choca con otro carezca de la habilitación necesaria para conducir, no
puede concluirse que la causa del accidente haya que imputarla a aquel,
sino que es preciso examinar las circunstancias concurrentes en el mo-
mento mismo de la colisión, para determinar si ésta fue debida a la falta
c!e pericia del indocumentado o a otros factores ajenos a el, ya +u? I;I
habílkación legal presupone aptitud ttknica, pero no excluye la posibili.
dad de que también la posea el que carece de aquel documento. y si la
falta de éste genera una figura delictiva con arreglo a la Ley de 9 de
mayo de 1952. no engendra el delito de imprudencia en los accidentes que
;Icaezcan en aquella conducción ilegal, si otros factores no lo determinan,
ni pueden trasladarle a 61, ni exonerar ;1 otros de las imprudencias que es-
tos cometan. ya que los principios de personalidad y responsabilidad in-
herentes a toda infracción punible impiden librar al sujeto de las conse.
cuencias de su propia acción. por la posible conducta irregular de los
demás, fundamento de la doctrina, a veces no comprendida, de la no,
compensaci6n de culpas en Derecho penal” fSentmcin ík 2.9 de septirwr-
he de 196OJ.

29. Articalo 565: Imprudencia temeraria.

“La Ley de 9 de mayo de 1950 es esencialmente preventiva y trata de.

evitar, castigando, todos aquellos actos que pudieran producir delitos a
cqnseeuencia del uso de vehfculos de motor mecánico, pero cuando el
accidente se produjo, entró en juego el art. 13 de la misma Ley al orde-
nar que lo dispuesto en la misma. se entenderá sin perjuicio de castigar el
‘hecho como corresponda cuando constituyere otro delito más grave”‘
ISertten.& de 20 de octubre de 1960).

3@. Artícalo 565: Imprudencia temeraria.

“En los asuntos de imprudencia no cabe la compensaciún de culpa, y

existe &ta indudablemente en el conductor, bien calificada como temera-
ria, al declarar probado que conducfa a excesiva velocidad en una calle”
4Sentencia de ll àe octubre de 1960).

31. Artícalo 565 : Imprudencia temeraria.

“‘Que consiste la imprudencia temeraria en realizar un acto con ne-

gligencia inexcusable, con olvido de las medidas precautorias que aconseja
la más elemental previsión. originando como resultado, con relacibn de.
causa a efecto un mal en las personas 0 daño en las cosas. que de haber-
mediado malicia constituiría un delito” (Senfencin de 21 de octubre de
196fl).

32. Artículo 565: Imprudencia temeraria.

‘*Que la distinción entre imprudencia simple J- temeraria, no l~ued~~

obtenerse, según viene declarando esta Sala, de los efectos que se produz-
can con el acto Imprudente, ni de la infracción de Reglamentos, que >uele
acompañar a una y otra, sino del grado de imprevisión en que el agente
incurra al obrar, pues cuando se toman algunas medidas precautorias,.
aunque no todas las exigidas por la naturaleza de la acción en el momen-
to mismo de producirse ésa, la imprudencia queda situada en la zona (!c
la simple que sanciona el párrafo segundo del art. 363 del Código Penal:
debiendo calificarse en otro caso de temeraria, bien por la omision de
toda diligencia y cuidado, bien porque el agente cree voluntariamente
una situación de peligro en que racionalmente haya que prever un re-
sultado dañoso” (Sentencio de 14 de no?~krr~I~w rl~ 1960).

33, Artículo 563: Imprudencia simple con infracciói de reglamento.

I!’ ,:
I“Que et art. 21 del Códfgo de la Circulación obliga a todos.106 vehículos.
a circular por la derecha, y cuando por excepción circulen hacia el cen-
tro, debe el conductor de cada vehlcuio, en cuanto se aperciba de que
otro viene en sentido opuesto al de su marcha, desviarse hacia la derecha
lo necesario y con la suficiente antelación para que cuando se verifique el
cruce encuentre ese otro completamente libre la mitad izquierda de la
zona pavimentada” (Sentencia de 1 de juZio de 1960).

34. Artículo 565: Imprudencia simple con iefracdón de Reglamentos.

“Cualquiera de las dos formas del delito culposo, que se configuren

rn el art. 565 del Código Penal, implica necesariamente la presencia de una
Imprudencia temeraria o simple, pero siempre ha de concurrir esa im-
prudencia como soporte de la imputabilidad de la culpa y ha de haber, ade-
más, según la doctrina de esta Sala. entre el acto imprudente y la deter-
minación del daño ininterrumpido nexo que los enlace, con rigurosa y
mantenida relación de causalidad” ISentenrin ti 6 di diciembre de 1960~.

35. Artículo 565: Imprudencia puoible. -

“La más moderna doctrina sentada por esta Sala, en el sentido de es-
timar la agravación específica de la profesionalidad. no en virtud de la
condición del sujeto, sino en la naturaleza de la imprudencia misma,.
 LmIRLAClO?4 T JUBIEPRUDCW.XA

puesto que et texto legal no ae refiere en esta materia a inrprudencia de pro-

fesional como en otras figuras delictivas, 3ino a la imprudencia pro-
fesional misma. esto es, derivada de un comportamiento torpe de impe-
ricia o negligencia en las maniobra+” ISentrwin de 1.5 de diciembre &
i960).

36. Ley 9=!Xt.

.‘El art. -¿.” tlr la mencionatla Ley tlc !3 de ~nayo de 1950 no admite I;I
-xistencia de coautw , sancionando exclusivamente al que condujere el ve-
hiculo, que es realmente el que infringe la Ley, responsabilldidad que no
puede hacerse extensiva a los que ocupen el mismo, aun a sabiendas de
que se lleva matrícula falsa fuera de las prescripciones r@amrntarias”
ISentencin dp 1-I tiv octubre rf~ 1.9fiO).

37. Ley 9=!%3.

“El art. 1.” de la Lay de 9 de mayo de 19.50 no de integra por la mera

constituci6n objetiva y cuantitativa de un determinado porcentaje de al-
cohol en el organismo humano, sino que es menester que origine un
comportamfento de riesgo para el trSfico* (Sententin & 20 de octubre
ne 19601.
 D) JURISPRUDENCIA LOSTESCIOSO~AI)MISlSTRATlVA

SUMARIO: 1. dctos administratwos qrw causun cstodo: Su concepto 3.

requisitos.-II. Disposiciones dc carácter genarnl: Su lmpugna-
ción-III. Compelencia: -41 Las resoluciones de los Organismos
del Movimiento, no son recurribles ante la Jurisdicción contencio-
wadministrativa. B) Actos pollticos. Diferencia de procedimiento
en cuanto al trámite de audiencia del interesado, en la imposici6n
de sanciones .-IV. Expropiuci6n forzosa: Al Procedimiento. No cs
recurrible el acto administrativo por el que se acuerda la inicia-
ción de expediente. B) Valor de los acuerdos de justiprecio de los
Jurados Provinciales-V. Procedimiento: Concepto de interesados.
Legltlmaclón activa. Ley vigente.-VI. Responsabilidad de la Atl-
minishnción : Indemnización por dafio? tlerlvatlo~ del anormal fun.
cionamiento de los servicios públicos.

Sentencia d. 01 de ?Lot~ie?uhrr ak IUtil~.--Se resuelve recurso interpue*-

to por un Procurador de los Tribunales al que fu6 impuesta determinada
sancfón por su Colegio. confirmada por la Junta Nacional de los Cole-
gios, ante la que el interesado recurrió en súplica. El expresado Procu-
rador elevá escrito al Ministro de .Justicia en petición de que se decla-
rase que las facultades disciplinarlas atribuidas a las mencionadas Corpo-
raciones profesionales ~610 pueden ejercitarse a fin de sancionar actos u
nmisiones realizadas por los Colegiados en ejercicio de sus cargos. pero
no por actividades que al igual que los Procuradores
pueden llevar a cabo
cualesquiera otras personas. La Direcci6n General de .Justlcia rechazó la
petición. mediante el acuerdo -combatido en el recurso- expresivo de
que “no existen términos hábiles para acceder a lo solicitado”.
El Tribunal declara la inadmisibilidad del recurso. previos, entre otros
los siguientes razonamientos:
“Habida cuenta de que el régimen de recursos concernientes a las
sanciones disciplinarias en cuestión viene determinado en el art. 34 del
Estatuto General de Procuradores de los Tribunales de 10 de diciembre de
1947, que reproduce literalmente el art. 100 de los Estatutos particulares
del Colegfo de Madrid, aprobados por Orden del ~linistcrio de .Justicia rlf*
30 de mayo de 1951, preceptos de conformidad a los cuales. contra los
acuerdos de la Junta de Gohlerno cabe recurso de StípJiCa ante Ja .JUnta
Nacional que resuelve con salvo el caso de cxpulsíf>n.
carhter definitivo.
,.n que se da el de alzada ante el Ministro de Justicia. cuya decisión podía
ser recurrida en agravios; es vistn que el acuerdo ahora impugnado ante
esta Jurlsdiccl6n no tiene enlace procesal con 10s de Indole disciplinaria,
antes considerados. ni puede. por ende. estimarse como resolutorio (1fb
 LECI8IACION Y JURIRPRUDENCIA

recurso legalmente admisible ni declarativo de derechos u obligaciones

de naturaleza administrativa, sino que constituye acto lndeperldiente cuyo-
enlace se limita a afirmar la inviabilidad de la solicitud dirigida a la Ad-
ministración para que aclare n interprete una disposición de carácter
general, que no fué reclamad:+ oportunamente y cuyo texto considera
aquella suficientemente claro y preciso.”
“El art. 37 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioa~~atlmi-
nistrativa de 27 de diciembre de 1956. dispone que el recurso será admi-
nihle en relación con las disposiciones y los actos de la Administración que
no sean susceptibles de ulterior recurso ordinario en vía administrativa,
ya sean definitivos o de trámite, si éstos deciden directa o indirectamen-
te el fondo del asunto de tal modo que ponga término a aquella o hagan
imposible o supendan su continuación; esto es, que causen estado, se-
gún expresaban los arts. 1P y 2.O de la Ley precedente, así en el texto ori-
ginario de 22 de junio de 1894, como en el refundido de 8 de febrero de
1952; habiendo declarado reiteradamente la Jurisprudencia basada lo
mismo en el antlguo que en el nuevo ordenamiento, que no Tetin.en tules
requisitos. ni pueden, en consecuencia, ser impugnados en vía contencin-
sa. los actos carentes a’e pronunciamiento absolutorio categdtico y deff-
nitivo -sentencias de 21 de junio y 9 de diciembre de 1905, 9 de mayo
de 1906. 5 de julio de 1946 y 24 de marzo y 15 de junio de 1959- v los
qire mantienen la virtualidad de disposiciones legales vigentes sin fonnu-
Io9 dechrackmes ni adoptar medidas nuevas. o excluyen el wccmocitifen-
to & derechos o kr imposición de obligaciones de forma imperativa y
COWeta -sentencias de 26 de mayo de 1909, ll de junio de 1932 v 23 de
mayo de 1933.”
“Al postularse en el suplico de la demanda declaración de contenido
general idéntica a la que aludló la Administración activa, quedaron reba-
sados los lfniites del recurso jurfdicamente admisibles; pues según doc-
trina contenida en la sentencia de 21 de diciembre de 1957 que reitera
la’ presente, la misión de los Tribunales contencioso-administrativos con-
riste en decidir los Htlglos que se les someten dentro de las pretensiones
de las partes, que han de estar encuadradas por la titularidad de un de-
recho vulnerado o la observancia de una norma que afecta a sus inte-
reses directos, siendo improcedente y anómalo que se soliciten declaracio-
?teS de principio 0 doctrinarias. cuyo generalidad exceda del expresado
ólWit0.”

II. DISPOSICIONES DE CARACTER GEFSERAL

SC lMPIXNACl6N

Sentencia CiU 15 de noviembre de I960.-Una sociedad Industrial in-

terpuso recurso en impugnación de Orden del Ministerio de Hacienda,
complementaría y aclaratoria de la Ley de 26 de diciembre de 1957. de Pre-
supuestos y reforma trlbutaria.
 I.Fo1flIAcIoh’ , JI’RI~PRCDES<‘IA

La Sala declara la inadmisihilidad, previa la siguiente funrlanionta-

ci6n:
“Siendo la Orden recurrida de 31 de octubre de 1959, de carjct,r gc-
neral. complementaria 0 aclaratoria tle la Ley tk 7ô de dicienihw (Ie 1%:.
a los efectos de la exacción del impwsto sobre emisicín y ncgociaclón
de valores. no puede ser impugnada nrcís qw por lns I?ntidnrics. Corpo-
raciones o institírciones de Derecho pvíhlico y ruantns l3ntidndf.s ostenln-
ren la reprcsen.tncidn o defensa de intereses dc carcíctcr gvwraf o COI-
~wrativo. como se enuncia en la vigente Ley de lo ~ontencioso-adrninlstra-
tivo y el hecho es que la entidad recurrente no es entidad que represen-
ta los intereses generales 0 corporativos. de personas físicas n morales,
agremiadas o asociadas, sino sus propios Intereses. como ente jurídico mer-
cantil y como tal 13610puede impugnar, sesín dispone el art. 3% núm. 3,
de dicha Ley de lo contencioso, las disposiciones de carkter general que
hubieren de ser cumplidas por los administrados directamente. xin ne-
cesidad de un previo acto de requerimiento o sujeción individual. cir-
cunstancia que no conrurre en el caso de autos: pues es requisito para SIT
~plicacíón una previa liquidación del impuesto cuya base imponible se
tiontrovlerte y, en todo caso, la lmpugnaci6n de la disposición general qw
& recurre puede ser efectuada en tiempo y forma, según el articulo ci-
tado, núm 3 al ser ejecutada por el acto administrativo aprohatnrio cle
la llquldaci6n del impuesto exigible.”

Sentencia ok 31 de diciembre r.k 1960.-Se declara inadmisible vx:~rs~

entablado por dos entidades privadas contra el Decreto de la Presidencia
del Gobierno de 4 de febrero de 1960 sobre convalidación del canon rle
ocupación o aprovechamiento de bienes de dominio público.
Prescindiendo de las circunstancias de hecho concretas he aquí la dw-
trina que fundamenta, genklcamente. la declaraciún de Inadmlslbllidad:
. “Se hace preciso partir de dos postulados incuestionables, cuales son,
que la nueva normativa de esta Jurisdlcci6n, abrió un generoso v amplio
cauce de acceso a la Jurisdicción, al punto, que su motivación, justamente,
se jacte de ser tan avanzado su ordenamiento. como el que más de los
extranjeros: y lo regul6, en el título 3.O. capftulo 1.O de la Ley; pero no
pocifa prescindir de ciertos presupuestos y requisitos lnsoslayahles. que
habían de ser habllitantes para dicho acceso, so pena de incurrir en per-.
turbadores extremismos, ya que de otro modo hubiera instaurado una “ac-
ri6n popular” que no se admite ni por la doctrina clentffica más llberat
en la interpretación del texto legal, lo que conduce a estimar que el con-
teddo de dicho Titulo 3P. tiene su realización a través del Titulo 2.O, de-
finidor entre otros conceptos, del de legítimaclón; y de su estudio se lnfle-
e que la ley admite expresamente la impugnaci6n de dlsposiclones de
car&ter general, inferiores en rango a la ley. como expresa el primer
párrafo del art. 39. que contlene la declaracfón del principio: su núme-
!.o segundo somete tamblen a revisión los actos que se produjesen en su
apllcaclón cuando no son conformes a Deretshn. v en el tercero. nin ~lurln
 LIOISLACLON Y JWBI8PRUDCNClA

por exigencias de legitimación, matiza, que serán impugnables las di+

posiciones generales que hubiesen de ser cumplidas por los administradas
directamente, sin necesidad de un previo acto de requerimiento o su-
jeción inidvidual. lo que obliga a busca,r su natural conexión con el ar-
ticulo 28, definidor como se dijo del concepto de legitimacitin para ta-
les accesos: distinguiendo este artículo en su primer párrafo -actos” J
‘*disposiciones” de la Administración, y en el apartado A le da acceso a
loS que tuvieran .-interés directo en ello”. Exigible dicho interés, por
tanto, en unos como en otros. es decir. qw para que al prticular puedn
ccársele como legitimado en los prowsos administrativos, cuando el oh-
jeto es unn tlisposiciórl de cardcter general. han dc ahrsc~ dos requisitos
conjuntos. inter6s directo y tratarse de disposicirín que sc huhiesr & cum-
plir sitb previo rcquerimio~to 0 subjctivacn’ón, sin cuya concurrencia no
;wetle estimarse legitimado dicho particular y que esta doctrina es la
correcta lo revela la interpretación q~le cle estos preceptos hace el pro-
pio legislador en la motivación de la Ley de esta Jurisdicción, cuando dice:
“La legitimación activa para demandar la anulación de actos y dispoai-
ciones de la Administración se reconoce a quien tuviere interés directo en
ella. Los administrados están legitimados para impugnar los actos de apli-
cación de tales disposiciones ilegítimas y tambien estas mismas. si hu-
Dieran de ser cumplidas sin previo acto de requerimiento 0 sujeción in-
dividual”.

III. COMPETESCIA

-4) LAS RESOLWIO&ES DE LOS ORGANISMOS DEL MOVIMIE~~TO, w

SON RECURRILILE~ ANTE LA .~IJRIsDICCI~N CONTENCIOSO-ADMI~ISTRATNA

Sentencia de Y de julio de l%O.-Con motivo de recurso interpuesto

contra un acuerdo de la Delegaci6n Nacional de Sindicatos, sobre rescisión
<!e contrato, la Sala formula sohre competencia, la siguiente interesante
doctrina:
“Tanto el Estatuto de Falange Española Tradicionalista y de las JONS,
de 31 de julio de 1939, que organiza los servicios dependientes del Jefe
Nacional y que los enumera en el art. 23. comprendiendo entre ellos los
Sindicatos, Excombatientes, Excautivos, etc., como la de 26 de enero de
1940, referida ya a dichos Sindicatos, configuran éstos, especialmente, en
él art. l.O, como Organismos con personalidad para “hacer llegar al Es-
tado” las necesidades y aspiraciones económicas y sociales de loa produc-
tores, de donde se infiere. que nn son órganos genhicos de la Adminfstra-
cfOn, no estdn integrados en ella, ni con ella se cmfundm, espíritu que
pervive en su Ley de Bases de 8 de diciembre de 1940 y mbs claramentp
en el Decreto de 12 de febrero de 1944 que crea en el seno de la Delega-
ción Nacional el Consejo Económico Slnclical y en el apartado c) del ar-
tículo 2.” establece que le corresponde resolver los recursos formulados en
alzada por quien. con derecho y personalidad. reclame contra decisiones dr
 fas ferarqufas SindIcales, en cuanto sean lesivos de intereses económi-
Cos de PartiCUlareS; que se ejercitarán según el art. 6.O ante el Tribunal de
Amparo que se establece, pero por si existiere alguna duda respecto a si
los sindicatos y organismos que los constituyen, no se pueden ni deben
confundir con ]a I\dministrarión. la Ley de 26 de diciembre de 1958 so-
bre Organismos Autónomos, disipó aquella al consignar en su preám-
bulo que “deja fuera de su órbita a los Organismos del Movimiento, así
como a la Organización Sindical, y Entidades que la integran, toda vez que
unos y otros, por su peculiar naturaleza, fines y Leyes constitutivas, no
pueden, en modo alguno considerarse Entidades Estatales nacidas de la
descentralización de servicios propios de la Administración pública.‘*
“Lo razonado conduce a estimar que el acuerdo que se recurre no ema-
na de la Xdministraci6n y ello supone incompetencia de esta Sala para
conocer de su revisión, a tenor del art. 1.O de la Ley reguladora de esta
Jurisdicción, y siendo asi. procede declarar la inadmlsibilidad del recurso
de conformidad a lo dispuesto en el apartado a) del art. 82 rie dicha Ley.”

B) &!Tos POLiTICOS. DWERENCIA UE I~ROCEnInlIE.VTO EN CCMTO AI. TRÁ?~~TK

DE AI‘DIENCIA DFX INTERESADO. EN LA IMPOSI&N DE SASCIOSES

Sentewia de 7 de octuòrc dP 1960.-Se recurre contra resolucih deT

Ministro de la Gobernaci6n confirmada por acuerdo del Consejo de MI-
nístros en virtud de la cual se impuso al interesado una sanción de multa
de 25.000 ptas.. porque en un acto por él organizado y autorizado como
de carácter privado y profesiona], se formularon expresiones que lo con-
vlrtleron, de hecho, en acto político
El Tribunal declara la inarlmisibilidad del recurso, por razljn de la ma-
teria y analiza otros aspectos de la resolución. como cl dc procedimiento,
m los siguientes términos:
“Como ya tlene reiterado esta Sala, la naturaleza del acto que di6 lugar
a la sanción es inequívocamente polltica. a la luz de los criterios discrl-
mlnatorioa que proporciona nuestra tradición legislativa y, sobre todo, la
vigente Le‘ de esta Jurisdicción en sus arts. 1.O y Z.O,apartados A y B y la
exposición de motivos que les precede, los que contienen el prlmero, un
criterio positivo y de inclusión al decir “la jurisdlccídn contencioso-ad-
ministrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relactbn
ron los actos de la Administración”, con el llmite. de que “estin sujetos a1
derecho administrativo” y el segundo, otro de exclusión y negativo, al
expresar “no corresponderán a la jurisdicción contenctowadministratlva
las cuestiones que se susciten en relacidn con los actos polIticos del Go-
bierno”; de donde se infiere, que et matiz distintivo del acto, t?stá en In
rama de2 derecho que te dI vidu y fundamento y esto sentado, es induda-
h& que nos encontramos frente a un acto polftico, yo que el impugnado
nació y se desonolld fil amparo de la Ley de Reuniones, por esencia po-
]ftica, ya que se dict6 para desarrollar el precepto constitucional de lS76,
 LEQ,f+ACION Y JURIBPBUDMCIA

y hoy sigue formando parte de nuestro Ordenamiento jurídico-político. es-

tablecido en el Fuero de los Españoles; todo lo que determina la inad-
misjbilidad del recurso en este aspecto, ya que la Sala carece de com-
petencia para resolver el fondo del asunto.”
“También tiene reiterado esta Sala, que ello no veda conocer de otros
motivos de nulidad alegados, sin que esto suponga traspasar los limites
a que se refiere el Considerando anterior: en virtud de la facultad que
confiere el art. 83 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción. para juzga1
si se infringiõ su Ordenamiento propio, e incluso, la desviación de poder,
J alegada infracción de aqu61. por falta de la previa audiencia del aancie
nado. como violación del elemental principio de derecho -no desmentido
en nuestro sltema jurídice de que nadie debe ser condenado sin ser
oido, procede examinarla. A estos fines se ha de destacar, que si bien el
articulo 91 de la Ley de Procedimiento vigente, en relación con los 134 al
137, establecen una serie .de garantías especiales para la imposición de
sanciones, contempla siempre un acto netamente administrativo, una
sanción de la misma índole y un proceso de la misma naturaleza, que no
puede ni dehe cubrir el rito de otra clase de actos, fuera del área a que
se refieren ?: tan distintos, como los políticos, que en su aspecto san-
cionador tienen el suyo propio y específico, como ocurre en este caso.
en que la Ley de Orden Público establece el procedimiento. dando un
recurso ante el Consejo de Ministros, donde el sancionado puede ser ofdo,
como lo fué el recurrente, que hizo cuantas alegadones estimó condu-
centes a su cxculpacibn, lo que demuestra que se cumplió el principio que
se decía infringido de esta primaria garantía; pero es más; el art. 1.0 de
la Ley de Procedlmlento Administrativo de 17 de junio de 1958, ya deja-
ha a salvo procedimientos sancionadores a los que no seria de aplicación
II! dispuesto en el Capftulo II del Título G.O de la Ley, y sus excepciones
han sido desarrolladas en el Decreto de la Presidencia del Gobierno de
10 de octubre de 1958 en cuyo apartado 14 del art. 1.0 se declara vigentr
el procedimiento de Imposición de multas en la Ley de Orden Público; y
~9 que asf como en los actos administrativos en general. ~1 trámite de au-
dhcia es previo D la sancidn, en los políticos e incluso en algunos ad-
~tnistratfvas. es postetior. pues su natwaleza requiere un carácter eje-
i%Ciuo prrvio para no ser ineficaz y cubrir una primcru fas? de ejecución.
<1ue restablezcan el orden jurídico presuntamente perturbado. pero no su-
pone la abrogación del principio; doctrina ésta que no contradice la de la
copiosa jurisprudencia alegada, que si tiene que suscribirse en relación con
10s casos que resuelve, no es aplicable a caso tan desemejante como el que
contemplamos. típicamente polftico. y aqu6lloi puramente administra-
tivos -.
 LEXIIBLACIOA Y JUBI8PEUDEI’lCIA

IV. EXPROPIACION FORZOSA

A) PROCEDIMIENTO. No ES RECURRIBLE EL ACID ADMINISTRATIVO POR EL WE

SE ACL'ERDA LA INICI.AC16N DE FXPEDIENTE

Sentencia cfe 5 de oclubre de 1960.-Se declara la lnadmisiblljdad del

recurso interpuesto, con fundamento en la breve conslderacl6n siguiente:
“El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra
el acuerdo del Ayuntamiento de V. de 29 de marzo de 1957. que se ?i-
mita a ordenar la iniciación de la expropiación de los edificios que en el
mismo se determinan, y es evidente que contra la iniciación o incoacitin de
c-xpedlente de expropiación no se da el expresado recurso por disponer-
Jo asi el art. 26. en reladón con los 22 y 35 de la vigente T,ey dr Expro-
piación Forzosa, cuyo contenido armoniza con los artículos 152 de la Ley
de Regimen Local y 35 de la Ley de Expropiación de 10 de enero de 1879, ?
por 10 tanto, habiendo alegado la representación del Ayuntamtento de V.
en su escrito de 8 de octubre de 1959, dirigldo al Tribunal Provincial, y
en el trámite de vfsta ante esta Sala, que el acto administrativo no puede
ser objeto del recurso contencfoso-administrativo. y por ello es lnadmislblt~
tal pretensión debe ser acogida conforme a los preceptos expresados y a
reiterada jurisprudencia de este Tribunal, teniendo presente lo dispuesto en
el art. 82, letra c) y concordantes de la Ley reguladora de esta Jurlsdlc-
clón; y estimada tal causa de lnadmlslbllidad huelga entrar en el examen
de toda otra cuestión.”

B) VAMR DE LOS ACUERDOSDE JOSTIPRWIO DE LoS .JUR.A.WS PROWNCIALRS

Sentencia de 1.0 de diciembre & 1960.-Sin interesar el caso concreto

debatido en el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado en apela-
ción del fallo de un Tribunal Provincial que habla revocado el acuerdo
del Jurado fljando como precio de exproplaclón una cantidad distinta de
la por el mismo establectda. se transcribe la doctrina expuesta por el
Tribunal Supremo sobre la naturaleza de los Jurados y flnalldad de BU
creación:
“La nueva Ley de Expropladón. 01 instituir el Jurada Proufncial. ha
tratado de objetivar fa8 tasaciones en fWma que rean resultado de la
ap&&ón de miteRos genemüzados. procurando una permanencia en
k funci6n y un conocimiento de la economla local, y, sf bien rw proce-
de reputar intangible el juoh’precio 8etido pot dicho Organiano, VUU-
rece, en cambio, 8ea acogfdo con todo crt%ito por la naturaleza de SU fun-
ción, por BU especializada preparación y por 8u propia compo6lclón. con
garantfas de lmpa~lalidad e independencia, y por eso. ctulfido blu QCUCT-
&s fw acusen infmcdont?s legales, ni reSuLtt?n inadeCuad08 a lo8 elcmen-
tos & juicio reunido8 en el expediente, na ezisten razones que fustifiqwn
 ImlsI.AC10~ P Jt’RIRPRI1DENCIA

PU enmienda, como se hace en la sentencia apelada, al revocar el acuerdo

+?ado por el Jurado Provincial de Expropiación en 22 de noviembre de
!958, adoptando la forma simplista de hallar el promedio entre la cantidad
lijada por la parte recurrente o expropiada y el valor mas alto dado pot
el referido Jurado, procedimiento caprichoso y falto de técnica, que pug-
na con el criterio estimativo a que se contrae el art. 43 de la Ley de EX-
propiacien Forzosa, en relaci6n con los arts. 85 y sigs. de la Ley del
Suelo.”

V. PROCED1.M IESTO

CONCEPTO IJF: INTEIIESADOS. LEGITIYACIÓK ACTIVA. kV VIG~:NTE

Sentewio r11<,4 Rin julio de 1.960.~La Dirección General de Comercio

Exterior roncediti en 21 de octubre de 1957, a determinada entidad una
licencia de importación de maquinaria para la fabricación de productos
phIsticos ; en el momento de la concesión la Sociedad beneficiaria care-
cia de la autorización del Ministerio de Industria para instalar una nueva
industria por lo que las empresas accionantes, competidoras de aqu&la
promovieron ante el Ministerio de Comercio recurso de nulidad de actua-
ciones, que fu6 resuelto por Orden ministerial, sin admltirlo a trámite “por
carecer los recurrentes de personalidad”.
El Supremo, que admite en parte el recurso, expone cn los fundamentos
del fallo, la siguiente doctrina sobre los conceptos del epígrafe:
“Esta Orden ministerial impugnada plantea como finita cuestión a re-
solver la de esa negada legitimación activa. v si hien es cierto que el art. 30
del Reglamento de Procedimiento del Ministerio de Agricultura de 1935,
aplicable al de Comercio por Orden 22 de junio de 1942. faculta a los in-
teresados en el expediente para recurrir, ello no autoriza como sostiene la
resolución recurrida, a la contestación a la demanda, para que tales ln-
teresados sean equiparados a los promotores o solicitantes como únicos
legitimados para recurrir, por cuanto la distinción entre unos y otros VP-
nia ya admitida por la doctrina jurisprudencia1 en defensa de los adminis-
trados, reconociendo personalidad para recurrir en vía gubernativa a los
interesados personal y directamente en el asunto, siempre que tal ln-
teres fuera indudable y directo, no mediato o a travea de supuestos de
dudosa realidad, ajenos a la resoluciãn cuestionada.”
“Así como la impugnabilidad de los acuerdos de la administración
ante esta jurisdiccfbn. ha sufrido la esencial modificaci6n de no precisar la
leeiõn del derecho subjetivo, exigida en el art. 1P de la Ley anterior de
1952, bastando en el actual Ordenamiento de 1959, según su art. 28 el
“interk directo” como legitimación para demandar la declaración de no
ser conforme a derecho el acto cuestionado: de igual modo la Ley de
Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 admite en su art. 23
oomo Interesados en el proeedimlento administrativo, no 6610 a quienes 10

344
 IJUlIBLACION Y JLlRISFRtlDLhCIA

clrigen que, en opinión técnica, pudo ser la antigüedad del coche, de ma-.
trícula del aíio 1934 y que, por el natural desgaste de su elementos no.
resitieron la persecución producida por baches que otros vehículo6 SO-
i)ortan sin detrimento de su estructura, o el posible exceso de velocidad,
que puede inferirse de la gran distancia a que fué arrastrado el cárter del
motor desde el sitio en que se ubica el accidente.”
“Aparece probado el empleo en la conservación de la carretera de las
cantidades presupuestadas para ello y el bacheo continuo con aglomerado
asfáltico de las desigualdades del firme y, precisamente, en dfas inmedia-
tos a la fecha en que el vehlculo se supone averiado, por todo lo cual hay
que estimar que no concurrió la circunstancia de anormal funcionamiento
de sewicio público que, por el precepto anteriormente citado, es requisito
indispensable para la indemnización estatal que quiere exigirse.”
“Tambikn resulta haber habido lluvias en perfodo anterior o inmediato
al día de autos, que bien pudieron causar deterioro en la pavimentaci6n,
constituyendo ello caso de fuerza mayor liberatorio de responsabilidad, se-
I!ún se admite en el art 40 de la Ley aludida, estando acreditado que,
cesadas las lluvias, se recorrió con la brigada de trabajo todo el tramo
para reparar los posibles efectos de aqu6llas.”

OLEGARIO GONZÁLEZ GAncfA.

 E) JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO=ADMINISTRATIVA
ES MATERIA DE PERSONAL

SCMARIO: 1. Ascer~o: Hequisitos o condiciones de “malar antigk-

dad”, “aptitud” y “existencia de vacante”.-II. Compelcncin. Mntc-
rio laboral: Se declara la lnadmisibilidad de recurso en que se im-
pugna resolución del Ministerio del Aire relativa a la aplicación de
determinada tabla de salarios.-III. Cruz de In Constancio en 4~/
Servicio: Es condición precisa para obtenerla encontrarse en ser-
vicio activo al promover la solicitud.-IV. Edad de retiro o jubilrl-
&n. Facultades de la odministTación: No pueden confundirse lw
derechos adquiridos por el funcionario, con las condiciones regla-
mentarias para el ejercicio de las funciones públicas.-V. k’scclia
complementaria : Empleo honorífico de Coronel.-VI. Guardia Ci-
vil. Raja en el servicio: Al Carecen de derecho a pensión de retiro
las clases e individuos de tropa de la Guardia Civil que causan baia
en el Cuerpo por “ser perjudicial” su continuación en el mismo.
Reiteración de doctrina. B) Inadmisibilidad de recurso entablado
contra la resolución por la que se acuerda la baja.-VII. thardio
Civil. Retiro uoluntoTi0: So se reconoce en la leglslaciím actual $4
derecho de retiro voluntario, al personal de tropa de la Guardia
CIvll.-VIII. Mora: Necesidad de su denuncia conforme al art. 38
de Ia Ley Jurisdiccional para suplir la falta de acto o resolucI6n de
la Administración.-1. Orden de San Hermenegildo, Competencia.
Los acuerdos de la Asamblea sobre lngreso. ascensos y permanencia
en la Orden no son actos revisables en vfía contencfos~adminfstw
tlva. SI lo son los que recaen en materla puramente económlca.--
X. Penaiones alimenticias: Se reconoce derecho a pensión allmen-
ticia, con arreglo al art. 224 del Códlgo ,Mllltar. a la esposa de un
carabinero, baja en su Cuerpo en virtud de condena. Prescripción.
XI. Prescripcidn. Pensiones. hcapocitodos: Los derechos y acclo-
nes se extinguen por la prescripci6n en perjuicio de toda clase de
personas, quedando siempre a salvo a las personas impedidas para
administrar sus Menes el derecho a re&mar contra sus represen-
tantes legítimos negllgentes.-XII. Retiro. Zncompatihilfdades: Or-
ganismos autónomos. Se declara íncompatlble el perctbo de penslún
de retlro con el disfrute de sueldo como empleado en el Instituto
Nacional de Colonlzaclón.-XIII. Revocación de los actos odmtnt.:-
h-olivos: La Adminfstraclón carece de facultades para ello, salvo
cuando el acto declarativo de derechos lnfrlnja manifiestamente I,i
Ley según dIct,amen del Consejo de Estado o haya eldo previa-
mente declarado lesivo.-XIV. Separackh del sewicio y retiro: Di-
ferencia entre ambos conceptos. Denegación a un “separado” de lan
pensiones extraordinarias, pero reconocl4ndoIe los derechos paslvos
máximos del Estatuto.-XV. SWMO rf?gulador de los haberes PII-
tivos. Asimilados: Se ha de adoptar como tal el mayor dlsfrutado.
aunque corresponda a empleos asimilados o provlalonaks, efectiv;r-
.menb desempefiados por el Interesado. Pensiones extraordlnarlas.
 IàcItJIAcIoK Y JUHIfWRUDãnCIA

1. ASCEKSOS

Requisitos o condiciones de “mayor antigüedad”, “apti-

tud” v. “existencia de vacante”.

Sentewin de -I rie noviembre de 19(X.-El Ministerio del Aire, por Or-

den de 18 de marzo de 1959 denegó la solicitud de ascenso al empleo in-
mediato superior formulada por un Comandante que estaba declarado
apto desde el 24 de febrero de í954 y alcanzó el número uno de su escala
el 29 de mayo tir 195s. por haber ascendido a Teniente Coronel el que
le precedía.
Recurrida la orden en reposición, fué ratificada por silencio adrni-
nistrativo e interpuesto por el interesado recurso contencioso-administra-
tivo, es desestimado por la Sala con hase en la siguiente doctrina:
“Desde la publicación de la Ley de organización del Ejército de 19 de
jubo de 1889 ya se dispuso en su artfculo 8.O. párrafo 2.0, que “Los Ofi-
ciales particulares de todas las Armas, Cuerpos e Institutos del Ej6rcit.o ?
las Clases asimiladas de los políticos-militares y auxiliares, ascenderán en
tiempo de paz, hasta el empleo de Coronel inclusive, por rigurosa an-
tigüedad.. .“. Precepto reiterado en cl artículo 5.O del Reglamento de .Is-
C~IISOX de 29 de octubre de 1890 y en la Lev de 12 de septiembre de 1932.
que como el Reglamento dicho. exigen ya la previa declaraci6n de apti-
tud, es por lo que, sin entrar a examinar todas y cada una de las dispo
siciones posteriores, cual la Ley de 19 de diciembre de 1951, Decreto es-
peclfko para el Ejército del Aire de 7 de noviembre de 1952, Decreto de
12 de marzo (Ie 19.i-I (de carrírter general para los tres Ejkcitos) y Orden
dictada por el Ministro del Aire en 17 de mayo del mismo año, repiten
como normativa para las ascensos en tiempo de paz las dos premisas de
precisi6n del reconocimiento (Ie aptitud y de mayor antigtiedad en la
Escala.”
“Tan rectilínea como es la Legislación en la atribuci6n de los ascensos
en tiempo cle paz a la máxima antiguedad en los del empleo inferior,
lo es en el acatamiento defivado del aforismo “sin vacante no hay ascen-
so”, pues así se consigna en el articulo 2.O del Reglamento de Ascensos en
el Ej&cito de 29 de octubre de 1890. en el que dice: “no se concederá
ascenso alguno sin vacante que lo motive”, y examinando detenidamen-
te el movimiento de Escalas de Coroneles y Teniente Coronel del Ejér-
cito del Aire, desde 29 de mayo de 1959 en que el Comandante señor A..
apto para el ascenso y con el número uno en su Escala de Comandante,
haata la fecha de 4 de marzo de 1959. en que acude al seiior Ministro
para que se le conceda el empleo de Teniente Coronel, en tal lapso de
tiempo, es preciso conjugar que en la promoción de vacantes entran en
juego las facultades de la Administración para cambiar el número de los
militares con destino en la Escala Activa precisos para el Servicio, corr
el derecho de los que habiendose quedado Supernumerarios voluntaria-

.348
mente, ejercitan su facultad de volver
es lo acaecldo en el caso concreto del
(le las ocurridas en el lapsus precitado.
ficaciõn de plantilla y otras cubiertas por
Supernumerarios que pidleron volver a
tenlan derecho.”
a la situación de actividad, que
señor A ., porque unas vacantes
han sido amortizadas por modi-
Coroneles y Tenientes Coroneles
la Escala Activa cuando a ello

Se declara la inadmisibilidad de rec’urho eu que nc’ ill).

pugna resolución del Ministerio del Aire relativa a I;I apii-
carión de determinada Tabla de salarios.

“Las peticloneìi que en la vía administrativa dieron lugar ii la resolu-

ción impugnada en estos autos. en las que por varios trabajadores (lepen.
dientes del Servicio de Transmisiones del Ejército del Aire. -;e solicitaba
la aplicación de determinada Tabla (ie salarios. se han formulado v trami.
tado, según se consigna en las mismas y en su resolución. al amparo de
los preceptos del artículo SO de la Regiamentacion Sacional del Trabajo
del personal civil no funcionario dependiente tle loa l~~tal~lerimientos mi-
litares, aprobada por Decreto de ‘&i de febrero de 19% y rilo pone de
manifiesto que la acción ejercitada por los demandantes no se dirige con-
tra un acto administrativo que haya lesionado un derecho subjetivo dr
este carácter, ni se trata de una cuestibn litigiosa promovida por unos
funcionarios contra la hdministración, sino de una, claramente laboral,
cuya naturaleza está determinada, tanto por la de los vfncuios que unen
n los actores con el Ministerio del Aire, nacidos de los contratos de tra-
hajo que se acompafiaron a la demanda, como por la fndoie de la preten-
sión que se articula. que no es otra que la determinación de cual sea
la Tabla de salarlos que regula su retrlbuclón y a la que sirvieron de
cauce adecuado las normas de la antes mencfonada Reglamentación de
20 de febrero de 1958. que, como se expresa WI RU articulo primero. rig+,
las relaciones iahorales entre los trabaja(lorcs no funcionarlos .v los Es-
tablecimientos o Servicios mliitares y que, en 0;~ artículo SO. invocado
por los mismos actores, establece la tramitación a que habr;in de some.
!erse las reclamaciones que por ese personal se formulen, cuya wsoiución
definitiva está atrihuítia al Ministro respectivo, sin que contra su decisión
quepa ulterior recurso ante la Jurisdicción de Trabajo, ni cualquier otra.
ordinaria o especial, carácter laboral que se ve confirmado por los prc-
ceptos contetidos en los artfculos 1.” y 50 del texto refundido del Prn-
cedimiento Laboral, aprobado por Decreto de 4 cle julio de 19.58, tfr los
cuales el primero atribuye, a la competencia de la jurisdicción laboral,
el conocimiento y resolución de los conflictos indivlduales que M prm
 LBOIBLWION Y JUtiI8PRUDRWIA

mueven en la rama social del Derecho, &rre trabajadores y empresarios,

incluyendo dentro de este concepto al Kstado respecto de los trabajadores
que tenga a su servicio, y el segundo dispone que las reclamaciones con-
tra el Estado, promovidas por los trabajadores que presten servicio en
los Establecimientos militares, quedarán sometidos a la jurisdicri6n de
los Ejkrcitos de Tierra, Mar y Aire, conforme a lo dispuesto en el De-
creto de 20 de febrero de 1958.”

III. CRUZ DE LA CONSTANCIA EN EL SERVICIO

Es condiciön precisa para obtenerla encontrarse cn ser-

vicio activo al promover la solicitud.

Sentencia de 28 de novirmbru de lSöO.-La cuestión sometida a reso-

lución de la Sala en el presente recurso concenciosrradministrativo. queda
limitada a determinar si el demandante, Brigada de Complemento de In.
fanteria que pertenecía a la Agrupación Temporal Militar para Servicios
Civiles, en el momento de ser publicada la ky de 26 de diciembre de
1958, que creó la Cruz a la Constancia en el Servicio, tiene aptitud legal
para obtener dicha recompensa.
Por los razonamientos que a rontinuachjn se exponen, se desestima
el recurso:
“La Ley de 26 de diciembre de 1958, que crea la Cruz de la Constan-
cia en el Servicio para premiar la prolongada permanencia en &e del
personal de Suboficiales y Asimilados de los Ejércitos de Tierra, Mar y
Aire, dispone de modo taxativo en su artículo 9.“. que sus disposiciones
no tendtin efecto retroactivo alguno y que será condición precisa para
obtenerlos que los peticionarlos se encuentren en el servicio activo al prc+
mover su solicitud. autorizando su disposicihn final a los Ministerios del
Ejkcito, Marina y Aire, para dictar las <lisposiciones que requiera el
desarrollo de la misma Ley, por lo que es manifiesto que se ajusta a de-
recho la Orden comunicada por el Ministerio del Ejército en 6 de mayo.
de 1959, que en aclaracicin a las disposlclones del antes invocado artlcu-
lo 9.O dispone que podrán solicitar la citada recompensa, en caso de reu-
nir las condiciones que marca la Ley. los que estando en el servicio ac-
tlvo en el momento de la publicación de la misma hayan pasado luego a
da Agrupación Temporal para Servicios Civiles, se hublesen retirado o
fallecído --caso este últlmo en que podría sollcitarse pOr los herederos
10s benefIcioa económicos consiguientes- y se sigue que el demandante,
que a la publicación de la repetida Ley de 26 de diciembre de 1958, que
creó la Cruz de la Constancia en el Servlcio. habla ya ingresado en la
Agrupación Temporal Mllltar para Servicios Clvlles. y se hallaba en la
situación de “Colocado” que establece el artículo 17 de la Ley de 15 de
julio de 1952. habla causado por tanto baja definitiva en las Escalas Pro-
fesionales del Ejkclto, quedando incluído en la de Complemento, con.
 LEGIEIACION Y JUBIBPBUDENCIA

arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 17 y en el 25 de wt;l tiltima

Ley, y por ello carece de derecho a la referida recompensa. para cuya
obtención es condición precisa que los peticionarios se encuentren en el
servicio activo al promover su solicitud.”

IV. EDAD DE RE:TIRO 0 JIJRII.ACIOS. FACUI,TADES

DE LA ADMINISTRACION

So pueden confundirse los derechos adquiridos peor el

funcionario, con las condiciones reglamentarias para el ejer-
cicio de las funciones públicas, susceptibles siempre dc mo-
dificación.

Senten& de 27 de diciembre de 196’0.-Se desestima recurso entablado

por un Brigada <le1 Cuerpo de Policía Armada contra resolución de la Di-
rección General de Seguridad por la que fu6 declarado en situaclcín de
retirado a la edad reglamentaria, con arreglo a lo dispuesto en la I,~Y
tie 8 de marzo de 1941 en relación con la de 15 de marzo de 1940. L,a
desestimación se declara “apreciando la temeridad y mala fe manifesta
de la parte recurrente, al serle conocida la doctrina legal establecida por
el Tribunal y que solamente al amparo de una gratuidad en el procedi-
miento produjo una reclamación desprovista de fundamentación jurídica
y contraria a la realidad”.
He aquf el contenido del aludido fallo:
“La cuestión controvertida en el presente pleito se contrae a la pro-
cedencia de la resolución dictada por la Direcclõn General de Seguridad
tn 2 de octubre del año 1958, publicada en el Boleffn Oficial o!.eZEstado.
de 18 del mismo mes, que dispuso el pase del recurrente a la situaci6n
de retirado por haber cumplido la edad reglamentaria, es decir. si tal re-
tiro se acomodó o no a las disposiciones legales que regulan tal materia.”
“Reorganizado el Cuerpo de Policfa Armada y de Tráfico por la Ley de
8 de marzo <le 1941, al que pasó a pertenecer el personal de la antigua
Policía Gubernativa y Cuerpo de Seguridad ) Asalto. tlebidamente de-
purado, hay clue tener en cuenta lo prevenido en el articulo 22 de dl-
cha Ley, que dispone su retiro, con arregIo a su empleo, en las categorias
de Oficial, y en las clases e individuos de tropa a lo que determina la
Ley de 15 de marzo de 1940 para los de la Guardia Civil, en cuyo ar-
tículo 11 se fija para el retiro del Benembrito Cuerpo, la edad de XI afios.
prorrogables voluntariamente. si se conserva la aptitud ffsica, hasta el lí-
mite máximo de 56 años.”
*-ti doctrina establecida en las sentencias relacionadas en los Vistos (1)
fija de una manera clara que la legislación por la que los extinguidos
Cuerpos se rigen no es otra que la regulada por la Ley de 8 de marzo

(1) Sentencias: 2 marzo, 16 abril y 13 octubre 1959: 18. 24, 29~

febrero, 23 marzo, 18 mayo y G octubre 19W
 LEGIl3lAClON Y JIJHI8YHUlILSClA

cle 1941. a cu>-os preceptos hay que someterse en materia de retiro o baja
I n el servicio. con independencia de que la detenuinación & la edad le
~,u¿ para dichos vfectos es función pnvatizw de Lu Administración. nn
;>udiendo co!rfrcndirstJ los d?rechos adquin~dos por cl funcionaRo con 14”
vo,~dic-iones reglnvccntarias para el ejercicio & Ins jrctcciones p?íblicas.
susceptibles sietnpre de modijicacitin, atendiendo los características y IU’-
cesioMes del sevicio, ya que. de otra suerte, el itierés público quedurla
1:irtualmentc slcpcditndo a los supuestos derechos tlv los que integrasen
en los Cuerpos rlrl Bstndo. .sit, posihilitnr modificaciones orgónicas acomo-
dadas a la realidad y a la mayor eficacia y ccmveniewia de tal interés,
que debe prQvalvcer en todo momento.”

La Sentencia de 22 de rwvienrbrc~ (fe 1960, reitera la doctrina conteni-

da en la de 24 de febrero de lSJ9 (REVISTA ESPAÑOU DE DERECHO MILITAR,
número 10, pág. 1OO), en el sentldo de que a esta escala no le es de apli-
cación la Ley de 20 de diciembre de 19.52 sobre concesi6n del empleo
honorfflco y haber pasivo del Coronel a los Tenientes Coroneles que pa-
sen a la situación de retirados por edad y cuenten doce o más años de
efectivos servicios entre los empleos de Teniente Coronel y Comandante.

-1) Carecen de derecho a pensión de retiro las claJes e

individuos de tropa de la Guardia Civil que causan baja en
el Cuerpo por “ser perjudicial” su continuacitln cn el misnit).
Relteracl6n de doctrina.

Sentencia & 30 de septientbre clu 1960.~Al desestimar dos recursos

acumulados, interpuestos por expulsados del Cuerpo de la Guardia Civil
en virtud de providencia gubernativa y con arreglo a las Reales Ordenes
de 13 de junio de 18Sl y 17 de enero de 1893, se reafirma qw “los habe-
res de retiro. en cuanto al reconocimiento y concesión de los mismos, de
las clases de tropa de primera categoría del Ejkcito y análogas o equi-
valentes de la Guardia Civil seguirán regul5ndose por las disposiciones dic.-
tadas con anterioridad a la publicación del Estatuto de las Clases Pasivas,
según el Reglamento de esta naturaleza en su articulo 213 y, concreta-
mente, el haber de retiro de los Cabos y números de la Guardia Civil y
Cabos y soldados del Ejército y la Armada, se seguirá concediendo con
sujeción a las leyes y disposiciones “especiales” que los regulan conforme
a la disposición adlcional sexta del mismo Estatuto y, en su vista, VS
 LEGIBLWION Y JUBIBPBUD~XOIA

inaplicable lo dispuesto por el artículo 94 tk dicho Cuerpo legal, en

el casc) ahora contemplado, dado que está en plena vigencia la tiy de
31 de diciembre de 1921, precisamente promulgada para establecer las
pensiones de retiro de los Cabos e individuos de tropa de la Guardia Ci-
vii y que, en su articulo adicional segundo, dispone que los que fuesen
baja en el Instituto por ser perjudicial su continuaci6n cn el mismo, a
virtud de providencia gubernativa o judicial, no tienen derecho a pensión
alguna, asf como manda que solamente podrán obtener los beneficios que
en la 1-e~ se consignan quienes se retiren por cumplir la edad rmííima
reglamentaria o por causas de enfermedad u otra causa tietwminante de
inutilidad para continuar prestando servicio, por 10 que haljimdo sido los
recurrentes expulsados del Benem&ito Cuerpo de la Guardi;~ c‘ivil por es-
timarse perjudicial su continuación en él como comprendidos en las Rea-
les Ordenes (Ie 12 de junio de 1891 y 17 de enero de 18S.3 que autorizan
al Director General de la Guardia C’ivil para cxpulsa~~ del Cuerpo a los
miembros, que, no siendo Cabos con más de wis arios di servicio, sirvan
en aquél en virtud (1~ compromisn que contr:ljcrcm ~OI’ tiempo indefinido,
<ruyo compromiso pwrir la Auton’dnd dar por concluido cuando. cama en
el caso ccnskkrado, eS?im? pCrjItdicia~ In fmt~JlU4LCi6TI dt quiwes nn
reunieren las 7:irtudes 0 carecieren ff44 cspíritic qw tnnlo tnaltecen f/
prestigian nl Tnstitu.to. carecen (Ie todo rlererho a pedir haberes pasivos
romo han pretendido.”

B) Inadmisibilidad del recurso entablado contra la re-

eolwión por la que se acuerda la baja.

Sentencin ri*, 10 de octubre rlr 2960.-Reiterando doctrina ya expuM&

?n anteriores faiios (Sentencta de 18 de mayo de 1960. RF!VWTA Espfiom
DE DERECHO MILITAR. núm. ll. pAg. 277). el Supremo funclamenta asf h
desestimación de este recurso:
“Habi&dose interpuesto el presente recurso (,lIntenciuso-admtnlstra-
tivo con fecha 19 de agosto del afio 195% se imponr (leclarar su inadmi-
slbllidad de conformidad con 10 prevenido en el npartado C) del artfculo
82 de la Ley que regula esta Jurisdicción, en relación con el apartado f)
del artículo 40 del mismo Cuerpo legal, puesto que, con arreglo a lo dís-
puesto en el artfculo único de la Ley de 30 de julio de lSr>!l “quedan ex-
presamente exclufdas de la vfa contencioso-administrativa las rcsolucio-
nes dictadas o que dicten en lo sucesivo las autoridades militares de los
Ejercitos sobre expulsión o baja en ias Alas de las clases tle tropa o ma-
rinerfa que no tengan reconocida la propíedad en cl empleo.”
%a propiedad en el empleo del recurrente no la tiene acreditada en el.
presente pleito, puesto que aun reconociendo que el demandante, como
Guardia Segundo, forma parte de las ciases de Tropa del Renemkito
Cuerpo de la Guardia Civil, de acuerdo con lo preceptuado en el artícu-
lo 1.0 de la ley de 25 de novlembre de 194-l lo qur no se Invocan son las
 LUdI8LAO1Oll T JUBIBPRUDEIVCXA

disposiciones administrativas que rijan en cuanto a este reconocimiento

de la propiedad del empleo, y, por lo tanto, no es dable excluir al im-
pugnante de la norma legal básica que impide la admisión del recurso
contencios@administrativo.”

VII. GUARDIA CIVIL. RETIRO VOLtJI’iTARIO

No se reconoce en la Legislación actual el derecho de re-

tiro voluntario, al personal de tropa de la Guardia Civil.
Sentencia de 20 dp octubre & 1960.-Al desestimar el recurso se for-
mulan por la Sala las siguientes declaraciones en las que. además de la
doctrina, se hace constar que el interesado que ingresó en la Guardia Ci-
vil en 1936. solicitó la rescisión de su compromiso y que el Consejo SU-
premo de Justicia Militar le denegó el derecho a haber pasivo:
“Por regularse los derechos a haber paslvo de los individuos de 'RO-
pa de la Guardia Civil por la Ley de 31 de diciembre de 1921, en relacián
con la Disposición Adicional sexta del Estatuto de las Clases Pasivas del
Estado y artfculo 213 de su Reglamento, solamente los adquiere este per-
sonal, a tenor de lo establecido en el articulo 2.” y el Adicional segundo
de dicha Ley. cuando pase a la situación de retirado por edad o por inuti-
lfdad para el servfcio, quedundo supn’mido el retiro voluntan’o para los
individuos de la Guardia Civil que ingresen en estp Cuerpo a partir de
ta fecha de promtigación de la Ley. por lo que el actor. que entró en
la Guardia Clvil en 14 de diciembre de 1936 y que causó baja a conse-
cuencia de haber solicitado la rescisión de su compromiso, sin pasar por
tanto a la situación de retirado, sino a la de licenciado, carece de derecho
a haber pasivo, sin que le afecten los preceptos de las Leyes de 31 de
diciembre de 1945 y 21 de abril de 1949 invocadas en la demanda, que
no modifican en modo alguno los preceptos del Estatuto de las Clases
Pasivas y únlcamente varían la cuantía de las pensiones, sin alterar el
derecho a su obtención que, según el articulo 2.O de la citada Ley de
31 de diciembre de 1945, 9610 se adquiere a1 reunfr las condfcíones exigidas
por las disposiciones vigentes que en este caso no son otras que las con-
tenidas en la Ley de 31 de diciembre de 1921.”
“NO son de aplicaciõn al actor, como se pretende en la demanda, los
preceptos del artículo 94 del Estatuto de las Clases Pasivas del Estado.
que además de contemplar supuestos de hecho totalmente diferentes,
solamente afectan al personal que se rige plenamente por las normas del
Estatuto y no a los individuos de la Guardia Civil, cuyo derecho a la
obtenclOn de haber pasivo se regula por la repetida Ley de 31 de diciem-
bre de 1921.”

Sentencia de 4 de noviembre dr 1960 .-Aplica la misma doctrtna del

fallo anterior al Cuerpo de Policfa Armada y de Tráfico al desestimar re-
curso entablado por un Policía contra acuerdo del Consejo Supremo de

854
 LECIBl,AcION Y JCIIIBPBUDäNCIA

Justicia hiilitar que le denegti el scklamiento de hal)ews pasivos, ~BOI*h:r-

ber causado baja en el Cuerpo a petición propia.
Sobre si le era de aplicación al recurrente lo dispuesto en Ia I.v~ tlrb
:{l de diciembre de 1921, se razone así en la sentencia:
“Cuesti6n distinta a la principal, expuesta, pero en íntima rclacitin con
ella es la dc si no habiendo pertenecido nunca (~1 recurrcntc~ it ninguno
tle los Cuerpos a que la Ley se refiere, IP es 0 no aplicahle lo dispuesto
on la misma; disyuntiva a resolver afirmativalnentc porque la nlisma
razón por la que la LeY menciona al Cuerpo (Ie Carahinrros. entonces
existcnttx. no menciona al de Policia lknatia y de Tráfico que n In sazón
no existía, pero creado éste. al que la Idt!y tle X de marzo tle 1941 di6
carácter militar, es indudable que lo tlispuesto para el hox cuerpo linico
de la Guardia Cfvil, en In tantas veces citada Lc,v de 31 de dicicrnhw de
1921. se ha de entender referido tamhitk al de Policfa Armada y (le Trá-
fico, y ello no por extensión analógica de lo dispuesto para el de la Guar-
dia Civil, sino por imperio de lo que la Le?, antedicha de 8 dfx marzo
de 1941 establece a efectos de retiro en el artículo 2, para el pe~wnnf
de la Policía Armada y del Tráfico, equiparado a los propios efectos ron
aquel otro henemérito Cuerpo, v como en éste carecen de tlerecho a re-
tiro, los Cabos e individuos de Tropa que a tal situación pasasen volun-
tariamente, es incuestionable que retirado a peticicín propia el recurren-
te carece de derecho al señalamiento de haber pasivo, por lo que el acuer-
do del Consejo Supremo que asf lo declara se ajusta n derecho y rWw
ser confirmado.

VIII. MORA

Necesidad de su denuncia conforme al articulo :IX (II, :R

Ley Jurisdiccional para suplir la falta de acto o resolución
de la Administración.

Sentencin <le 18 de oct?&Dw tle I!H/.-El rccurwnte, Capitán de IntcAn-

dencia del Ejército de Tierra, que había formulado determinadas peticiw
nes ante el Ministerio del Ejército sin esperar a conocer la resolucihn
de la Administración v sin denunciar la mora, ental) el recurwr cuya
inadmtslbilidad se declara en este fallo. previo el siguiente breve rnxona-
miento:
“da naturaleza de la función revisora atribuída a esta .Juri4iccf6n
requiere para su ejercicio la exlstenda de un acto administrativo. expre-
so o presunto, supuesto este último para el cual el artículo 28 de la Ley
Reguladora Y el 94 de la de Procedimiento Administrativo ofrecen el me-
dio adecuado para subsanar la omisión de acto y de obviar los efectos
del silencio de la Administración, cuando &.a dilata por más de tres
meses la notificación de lo resuelto sobre una petición ante ella formula-
da, medio que abre el acceso a la vía jurisdiccional previa denuncia de
la mora y cuyo uso es ciertamente facultativo para el actor, torta vez

355
 LEOIRlACIOI’4 Y JIJRISPRUDLNCIA

que le es pernlititlo :~giiardn~~ a cine SC p~wh~z~xi un acto expreso, recu-

rrible con arreglo ;I los artículos 37, 52 Iv 57 de la invocada Ley rectora
de esta Jurisdicción, pero que es imperativo si se prcfierc iniciar In in-
terposicibn del recurso contenciosoadministrativo sin wperar :I que la
Xdministración se ~wonun&.”

Lo. acucrdo.i de la Asamblea sobw ingreso. ascensos Y

permanencia en la Orden no son actos revisables en vía con-
tencioso-administrativa. Sí lo son los que recaen en mateC
puramente econbmlca.

Sc~ntcncin de 7 tle rfir~wmbw dr. I.WO.--Sn recurso (sntablado contra

acuerdos de la .Uamblea de la Orden de San Hermenegildo que denc-
gsron al recurrente su ingreso en la misma, se cstilna la causa de inad-
misibilidad alegada por el representante de la Administración, prevista en
el apartado f) del artículo -10 cn relwlón con el cr del X2. ambos de la
Ley reguladora (ic la Jurisdicción y con el artículo‘ 41 ~lcl Realamento
aprobado por Decreto de 25 de mayo de 19.51.
He aquf cl fundamento del fallo:
Los preceptos contenidos en el articulo 41 del vigente Reglamento
de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, aprobado por Decreto
<ie 25 de mayo de 1951. en cuanto establecen que, cn los asuntos rela-
cionados con ésta no podra ser oído ningún Cuerpo del Estado despu&
de loa informes o acuerdos de la Asamblea y que contra las resoluciones
que en ellos recaigan no se admitirá el recurso contencioso-adminlstratl-
VO, no introducen innovaclon alguna en su ordenamiento, y tanto las nor-
mas contenidas en el Reglamento hoy en vigor, como en el que le pre-
cedió, de 16 de Junio de 1897, ponen de manifiesto la peculiar condlclkr
<ie los acuerdos o informes de la Asamblea de la Orden en todo lo con-
cerniente al ingres0, ascensos y permanencia de la misma, tanto por h
especial lndole de su motivación, como por el car8cter que les otorga el
artículo 21 del actual Reglamento -que en lo sustancial reproduce el 16
del anterior- de propuesta que han de ser consultadas con S. E. el Jefe
del Estado en su calidad de Jefe Soberano de la Orden, quien con arre-
glo a jo establecido en el artículo 32 es el llamado a ordenar su revisión,
bien por intclativa propia, bien a propuesta de la Asamblea, slngularida-
des todas ellas que, como tiene declarado esta Sala en su Sentencia de
26 de diciembre de 1958, impiden que se les atribuya la consideración
de actos revisables en esta vía contenciosoadministrativa, a diferencia
de aquellos acuerdos que recaigan en materia puramente económica, re-
ferida a pensiones o derechos pasivos, que por su naturaleza son suscep
tlbles de lmpugnacl6n jurisdlcclonal.”
 LEo1aLAc10rf Y JuRIaPRuDRRCIII

s. PESSIONES AI~I.\lENTICIAS

Sc reconoce derecho a pensión alimenticia con arreglo al

artículo 224 del Código de Justicia Militar, a la esposa de
un Carabinero, baja en su Cuerpo en virtud de condena.
Prescripción.

Sente?Lci« tk 1 cìc julio de 1963.-Estima recurso cuyos antecedentes

se indican a continuaci6n. así como los fundamentos (lcl fallo:
“Doña .I\. R. F., recurrente en este pleito, contrajo matrimonio con
don D. S. P. ~1 27 de agosto de 1914 y éste fué condenatlo por Consejo
de Guerra a la pena de reclusión menor y accesorias por auxilio a la
rebelión -perWnecía al Cuerpo de Carabineros- cn sentencia de 2f; de
junio de 1940, que <Iccloró firme el Decreto de 4 de agosto de 1942 del Ca
pitAn General de la Cuarta Región y se publicó la baja en ~1 Cuerpo de
la Guardia Civil, en cl que fué integrado aquél, por Orden (IC xo (ic agos-
t0 <ie 1954, Ile~illdok et Consejo SLlprenl(J de Justicia Militar su derecho
a haberes pasivos por Acuerdo de 10 de abril dc 1958 que fue confirmado.
en merito del recursn de agravios que entahlri. pnr Rcrolución tlel Consr-
jo de Ministros de 18 de octubre de 19387,siendo ambos consortes, en la
actualidad. .hcptuagcnarios y careciendo de bienes hasta el punto (le
que debe estim6rseles pobres en sentido legal, según justificaciones docu-
mentales en el espediente, con todo lo que se ofrece de modo claro el
derecho que la recurrente tiene y reclama SC le rcconozc;ln a percibir la
pensión alimenticia que el Código tlf! *Justicia Militar de 17 de julio de
1945 concede A las esposas, hijas y madres viudas de los condenados a
pérdida de empleo o ZI separación del servicio si sus esposos, padres o
hijos estaban privados de haberes pasivos y careciesen de mcciios de
fortuna, en el párrafo tercero del artkulo 224, que generaliza las disposi-
ciones que otorgan pensiún a las expresadas en un rasgo de humlnidati
y comprensión, tanto más enaltecedor cuanto que favowcc a los fami-
llares de los vencitlos y ello a rafz de terminada la guerra, porque dicha
norma del Código castrense recibi6 inspiración y doctrina de la Ley de
28 de junio dc 1940: derecho que le ha sido negado por los Acuerdos
recurridos del Consejo Supremo de Justicia !Kilitar de 17 de febrero de
1959 y de 15 de enero de 19GO por estimar que fu6 reclamado fuera det
plazo.”
“Resta por esaminar si el plazo de cinco años que establece el ar-
~(culo 92 del Estatuto de Clases Pasivas, según Ley que lo modificó en 9
de julio de 19.72, para la reclamación de las pensiones de Jubllaclón. retiro,
viudedad y orfandad y que comprende, tambibn, a las nacldas del ar-
tículo 224 del Código castrenst~ que dice: “percibirán las pensiones seña-
ladas en el Estatuto de Clases Pasivas” se dejó pasar por la recurrente
sin instar el derecho a la misma, que lo reclamó fuera del plazo como
quieren las acordadas recurridas, es lo cierto, por el contrario, que el
derecho a la pensicín n favor de Ia reCUrrente no pudo ejercitarse por
 LEGIBLACI DA Y JUBIBPRFDIAOIA

ella ni ser reclamado hasta que el Acuerdo del Consejo de Ministros de

18 dc octubre de 1957 denegó el ckrecho a percibir h:lhcres pasivos al
esposo de la misma don D. S., cuya baja en el Cuerpo de la Guardia Civi!
SC publicó en 30 de agosto de 19.i4. porque solamente en dichas fechas
se producfa para doña A. R.. el estado jurídico que estableció el párrafo
tercero de la norma citada del Código rlc Justiria Nilitar y hasta entonces
la rccwrente no podía rrclamar con kilo su pensi6n. sufriendo un rrror
sustancial las acordadas recurridas cuando sostienen que la recurrente
\-olvkí ;1 tener dewcho de pensión desde la promulgación del Código y
<lesde esa fecha cuentan eI plazo de cinco arios, cuando lo efectivamente
<.ierto es que si dicho Código estableció el derecho a esas pensiones fu6
como norma objetiva, genérica y creadora, pero la aplicaciiin de ella en
cada caso es lo importante porque las normas de Derecho no viven en un
ambiente doctrinal J. objetivo solamente. slno que se promulgan para ser
aplicadas cn la vida y el momento subjetivo de su aplicación es lo que
interesa al derecho positivo y así, por tanto, cuando la doña A. R. reclamó
eI dwecho a la pensión alimenticia que otorgó la Ley de 17 de julio de
1945 fu6 cn su solicitud de 37 dc diciembre del año 1!168, esto es, den-
tro tlel plazo de cinco años, nunca fuera del mismo corno equivocadamente
lo estiman las acordadas recurridas, que (lrhen dejarse sin valor ni efec-
tos jurídicos por contrarías a Derecho.”

SI. PKESCRIPCION. PENSIONES. ISCAPACITAT>OS

Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción

en perjuicio de toda clase de personas, quedando siempre a
salvo a las personas impedidas para administrar sus bienes
el derecho a reclamar contra sus representantes legítimos
negllgentes.

Sentencia de 27 & octubre de 1%0.-La cuestión que se plantea en el

presente pleito se limita a determinar si la recurrente tiene derecho a
que se le transmita la pensión causada por su padre y que disfrutó su
madre mientras permaneció en estado de viuda, cuya pensión qued6
vacante el 17 de noviembre de 1951, no habiendose producido la solicitud
<le dicha recurrente hasta el ll de septiembre de 1959; fundamentando
su pedimento en que hasta el 9 de diciembre de 1957 no había cumpli-
do 21 afíos y en que hasta entonces no había podido ejercitar la perti-
nente accibn para reclamar su derecho.
La Sala desestima el recurso, con fundamento en las siguientes consl-
deraciones:
“Conjugando los artlculos 1.932 y 1.969 del Código civil hay que reco-
nocer que si bien el tiempo para la prescripción de toda clase de acclones
de contará desde el día en que pudieron ejercitarse, no lo es menos que
los derechos y acciones se extinguen por Ia prescripcl6n en perjuicio de
toda clase de personas, incluso las jurídlcas, en los t&mlnos prevenidos
 LEG1aIA010It Y JuRIaPRUDáRCIA

por Iu k,Y, quedando siempre a salvo a las personas impcadidas, para ad-
ministrar SUS hiencs, el derecho a reclamar contra sus representantes
legítimos. cuya negligencia hubiese sido cau.sa de la prescripcic;n.”
“De conformidad con lo preceptuado en el artículo 93 del Estatuto de
(‘lases Pasivas;. tlespués de halwr si<10 motlifica~lo ~wr la I.,c~>.dtt !I (IC ju.
lia tle 1!1:1?.las solicitudes tle transmisión de pensiones habrán de for-
mularsc dentro de los cinco arios siguiente5 a la fecha tlel acto que las
motive, .I como quiera que la recurrente ejercitó su pretendido dere-
(*ho el II de septiembre de 3959, ni que decir tiene que había transcurrido
con exceso el plazo kgül prescriptivo, sin que sea viable alegar que no
pudo ejcrcitalw la accitin para reclamos su clerccho la ro(~ul~rente hasta
c!ue ésta c:umpIiú los 21 años. puesto que cl hecho ck no constituirse el
Consejo de Familia de la menor, al amparo de lo prevenido en el ar-
tículo 293 del CGdigo civil, dado que en el lapso de tiempo comprendido
r-ntre el 17 de noviembre tlt 1951 y el 17 (le noviembre tle 1956. regía
el Código civil sin ia modificación sufrida por la Ley de 34 de abril del
año l!ES y entopccs. con el hecho de pasar la madre a segundas nupcias,
como sucedió en cl caso de autos, perdía la patria potestad sobre sus
hijos salvo expresa autorizaci6n testamentaria del causante, no alegada,
ni conocida. puesto que en caso afirmativo sería la madre de la recu-
rrente la que pudiera formalizar el pedimento en nombre de su hija.”
“Estando demostrado, como queda dicho, que la madre de la rccu-
rrente perdií, la patria potestad sobre su hija y que no se constituyó el
organismo tutelar necesario para completar su personalidad, hay que
concluir clue, con independencia de la reclamación de la menor contra
loi clue negiigentrmente tliwon nintivo a la prescripción de la acción, pu-
do ejercitarse dentro dr los cinco alios siguientes al matrimonio de la
n);ltlre de In menor, adoptando las medidas legales procedentes por quie-
nes estaban a ello obligados. sin esperar a la mayoría (le edad, ya que
pnrl)nces había prescrito la acción que hahrla II(~ ejrwitarse en el MO-
rwnto oportuno.”

Organismos autr>nomos. Se declara incompatible el per-

cibo de pensión de retiro ron el disfrute de sneldo como Pm-
pieado en el Tnstituto Nacional de ColonizacMn.

Sentencin d.e 14 de diciembre & 2.960.-Al interesado le fué denegado

el haber pasivo. como Capit&n Veterinario en situacii>n de retirado en
tanto permaneciera en activo en el Instituto Nacional de Colonización. Al
desestimar el recurso interpuesto contra el expresado acuerdo del Conse-
jo Supremo de Justicia Militar, la Sala formula la interesante doctrtna
contenida en los párrafos que a continuación se transcriben:
“El artículo 96 del Estatuto de Clases Pasivas. de 22 de octubre de

959
 LU3lf4lAOIOR Y JURI6PBUDKNCIA

1926, establece un principio general, que es el de incompatibilidad en “ef

goce simultineo de dos o más pensiones civiles o militares y el de unas
y otras con sueldos, haberes o gratidcaciones que se paguen con fondo<
generales, provinciales, municipales o de la Real Casa” y aún cuando, a
continuación. el propio precepto señala ocho excepciones a dicha norma.
eu cuyos supuestos puede darse la compatibilidad de las pensiones con
otros percibos ; sin embargo, es de señalar que el c;lc;o presente no se
,bncuentra comprendido en ningúno de dichos preceptos excepcionales.”
“Si bien es cierto que el interesado no cobra sus haberes con cargo a
fondos provinciales o municipales, ni de la Real Casa, así como tampoco
del Presupuesto General del Estado, sino de un Organismo atmínomo, con
personalidad jurídica propia, como lo es el Instituto Nacional de Coloniza-
ción, por tenerla reconocida en el artículo 2.” del Decreto de fech: 31
,tc noviembre de 1947, el cual subsiste en vigor, aún después del Decreto
de 23 de julio de 1953 y que, por lo tanto. en principio. parece no existe
Incompatibilidad de la pensión de retiro con los haberes que cobra el re-
currente en dicho Instituto; sin embargo, queda por discriminar si en
el concepto de “fondos generales” cabe ~610 comprender a los del P~WII-
puesto General del Estado. en cuyo caso habrfa que admitir la excepciím
;I la norma común de incompatibilidad o si por lo contrsrto, en aque!
concepto deben abarcarse no ~610 los fondns del Estado, sino también
el de las distintas Entidades tuteladas por 61 mismo. supuesto en que ha-
brla que negar la pretendida compatibilidad.”
“Para resolver esta disyuntiva. es esencial contemplar lo que dispo-
ne la Orden ministerial de 15 de septiembre de 1934. la cual no a+
mite la equiparación, pretendida por el demandante, de los términos
“fondos generales” v “Presupuestos del Estado” por la lógica raz6n de
ser gramaticalmente más genenéricoaquel concepto que Me, ya que los pre-
supuestoa estatales siempre constituirán fondos generales, pero en cambio
estos abarcaran no ~610 a aquéllos. sino toda otra clase de presupuestos
que se nutran con fondos públicos o subvenciones derivadas de los mis-
mos y así dicho precepto declara terminantemente en su articulo 2.O que
“en el concepto de sueldos, haberes o gratfficaekmes que se satisfagan
con fondos generales, protGnciales o municipales. se han de entender com-
prendidos no ~610 las retribuciones que se perciban con cargo a los Pre-
supestos del Estado, la Provincia 0 el Municipio. sino tnmbie’n las gile
satisfagan las Entidades administrativas o cualquier clase d.e Corporar;o-
raes d2 Derecho público que perciban la totalidad o parte de sus fondos
con cargo a tnles Presupuestos y que cobren arbitrios o cualquier clase
de exacciones. que sólo a tltuZo del Derecho público pueden ser exi&-
das”. situación en que se encuentra la Entidad en que el señor V. per-
clbe SLI retribución como empleado en activo.”
“Partiendo de esta realidad y el nutrirse económicamente el Instituto
Wacional de Colonización en forma primordial de las dotaciones consig-
nadas en los Presupuesto del Estado, como se observa en los artfculos
3.4 y 27 del Decreto de 21 de noviembre de 1947, aparte los dembs ingre-
 LM1sLAc10x Y JURIIYPBUDERBU

sos correspondientes a otros conceptos. y entre ellos, la cuota anual de

recargo del 5 Por 100, establecida como exacción obligatoria para cubrir
gastos de fincas parceladas, es visto que se dan las circunstancias pre-
vIstas en la Orden de í5 de septiembre de 1934 y. en su consecuenria.
a tenor de lo dispuesto en la misma, existe la incompatibilidad que el
accionante pretende, de SU pensión de retiro como Capit,in Veterinario
v sus haberes como empleado del Instituto Nacional de Colonización.”
En méritos de ello, procede desestimar la demanda rleducitla, sin que
las alegaciones de este escrito sobre personalidad jurídica propia, autono-
mía económica y capacidad pare adquirir, poseer, gravar y enajenar,
por parte del Instituto Nacional de Colonización, así como el que deter-
minadas cantidades que el Estado le entregue tengan yue abonar interés
y la formación de presupuestos propios anuales, tlesvirtúcn el que dicha
Enldad se encuentre comprendida en lo qur la Orden de 15 de sep-
tiembre de 1934 determina, pues sin negar dichas realidades, tambi6n lo
cs que las expresadas personalidad, autonomía y capacidad, al igual
que la pcrcepci6n de cantidades como prestamos y la tenencia de pre-
supuestos propios, si bien impllcan Ia esintcncin <ic tk ~ntc totalmente
#listinto del Estado con independencia administrativa v funcional, no
privan a este de su doble condición di ser una Corporación de lkrecho
p(ihllco y de percibir la parte principal de sus fondos con cargo al Pre-
supuesto del Estado, así como de la posibilidad tic csawlonar determina-
das cantidades aunque sea por limitadoS conceptos. con lo que tiene que
reafirmarse la aplicabilidad de la fkkn de 1934 referida.”

X111. HEVOCACIOS III: IAiS :\CTOS .4L>MINIS’I’t~.~‘i’I\‘OS

La .4dminlstración rarece de facultatlw para ello. salvo

cuando el acto declaratorio de derechos infrinja manifiestl-
mente la Ley según dicamen del Consejo de Estado o haya
sido previamente declarado lesivo.

Sentencia & 3 de octubre de lSôO.-Ln Oficial Piloto de hviación. des-

pu& de sufrir un accidente, ingresó en el Cuerpo de Mutilados, en el
que ae le concedió el ascenso al empleo de Comandante. por Orden de
19 de septiembre de 1959. Algunos días despues. se publico otra Orden
del propio Ministerio del Aire. modificando la anterior en (tl wntitlo rle
quedar sln efecto el ascenso del interesado.
Interpuesto por éste. previo el de rcposlclf>n, recurso rontenclostrad-
ministrativo contra la expresada resolución. el Supremo lo estima con
base en la siguiente y breve consideración:
“Comoquiera que la Administración no puede anular de oficio sus
propios actos declarativos de derechos, salvo cuando dichos actos infrinjan
manifiestamente la Ley. según dictamen del Consejo de Estado, y no-
hubiesen transcurrido cuatro años tlesdc ctuc fueron ;~~loptatios, excepto si
<t! trata de rectificación de errores materiales y de hecho, se impone reco-
nocer que la Orden del Ministerio del Aire de 30 de septiembre de 1959
no se limit6 a rectificar errores materiales o de hecho de la (lict.ada el
i<) del mismo mes v aiio, puerto que lo que hizo fué interpretar una
norma jurídica. n sea, cl apartado tercero de la disposición transitoria
<ie la 1.c~ de Xi de diciemhrc de 1958, al referirse a los requisitos que
habrían de concurrir para que se concediesen los ascensos conferidos al
wcurrcnte y tratandose. como queda dicho, de una cuestión de derecho.
la Administración carecía de facultades para anular SII prinicr ncucrtlo.
faltando. en este caso. el dictamen del Consejo de Estado I-I hicn la de-
rblaraci(jn previa de lesividad; lo que obliga 8 anular la Orden del M!-
nistericJ del AhY! de 30 de septiemhrc tie lSSS, que es la recurrida en el
Iwcwntr pleito.”

En Sentencia de la ~wopin Saln cie 10 o!c octubw ‘j con relación a un

caso semejante, se razona así la necesidad de la previa declarnciiin de
lesividad:
“En lo que ataiie a la subsistencia de la Orden de 4 ck ;\hril tle 1950.
w un hecho incuestionable que, arertada o erróneamente, por la misma
fué ascendido a Teniente de Complemento de Infantería el señor F. n.
v que. por lo tanto, se crearon unos derechos en su favor, que la Ad-
minlstración no puede ignorar -ya que ella los estableció- ni, menos
atin, los puede atacar, anular o dejar sin efecto, como se pretende, esto
tíltimo por las rcsolucioncs impugnadas en estas actuaciones, pues para lle-
var R cabo Iales actos tendría qw cumplir los requisitos legales corres-
pondientes, de recurrir aquella Orden ante esta vía jurisdiccional, como
lesiva para el Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la
Ley de lo Contencioso-Administrativo, texto refundido tlcl d de febrero
de 1952. en su párrafo sexto y artículo .5c>de la vigente Ley Jurisdiccional
del 27 de diciembre de 1S.W o, en su defecto. utilizando el procedimiento
sefialado en el artículo 37 de la LEY de Régimen Jurldico de la Admlnis-
traci6n del Estado. de1 26 de julio de 1957. en su párrafo primero y ar-
iículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de
19.58, por lo que al no haberse seguido ninguno de dichos preceptos, con
clara infracci6n de las citadas normas legales, es obligado declarar la nu-
lidad de las Ordenes recurrldas, del 2S de octubre de lS.50. en su integridad
< del 10 de octubre y 2.1 de dlclemhre del mismo afio en lo que se re-
fieren a dejar sin efecto el ascenso a Teniente de Complemento otorgado
al accionante por Orden de 4 de abril anterior, la cual subsistirá por 10
tanto. mientras no se declare su ineficacia jurídica en forma proceden-
te y sin que sea oportuno resolver sobre la pertinencia legal del expre-
sado ascenso. ya que no puede conocerse del fondo de dicha cuestiún.
desde el momento en que existe una causa obstativa de ello, cual la que obll-
ga a pronunciar la nulidad de las órdenes recurridas, por motivaciones for-
males que acusan la ilegalidad de las mismas.”
 LEGIBUCION T JU~~IBPBUDEIWIA

Diferencia entre ambos conceptos. Denegación a un “se-

parado”, de las pensiones extraordinarias, pero reconoci6ndo.
le los derechos pasivos mAximos del Estatuto.

SlWtf3M~i0 tlfs 9 de j?tlir> tic lMiO.-E:s relativa ;L rccu~‘so interpuesto pal

llrl COmÍIn&lnt(! del Ejército de Tierra separado (Ir] servicio en \rirtud de
fallo de Tribunal dc Honor y que había tomado parte -por cierto con
magnífica conwptuación-en la Guerra de Liberación. 151 Consejo Supre.
mo de Justiria Militar le asignó un haber d(~ retiro ecluivalente al vejntc
por ciento drl sueldo regulador y la Sala. despu& de negar su derecho a
pensión extraordinaria de I;IS leyes de 13 de diciembre dc 1943 y 19 de di.
ciembre de 1!#51, declara c[ue el haber pasivo del interesado ((ebe ser fi.
jÍtclo en cl 40 por 100 del sueldo regulador (Derechos Pasivos Máximos).
El fallo aparece fundamentado entre otras. en las siguientes conside-
raciones:
“Tanto la jurisdicción de agravios en diversas resoluciones, cuanto esta
Sala en algunas sentencias, entre otras en la de 23 de octubre de 19.59, han
destacado la profunda diferencia entre la situacih de “retlrado”, a la que
se llega por voluntad propia, por edad 0 por inutilitlatl física y la de -s+
parado de servicio”, qw no implica m.a wrdadcrn sitrtn~i(;~r «<lm!t~istrn-
bivn, sino In rtLpttira de la relacifjn jurídica existente entw et fmciomrir;
?/ Za rl<lministrclció,l, por lo que llegan a la conclusk’m de Ia inaplicabilidad
de las Leyes tlc 13 de diciembre de 1943 y de 19 de diciembre de 1951, ya
iwe al cstahlecer aquella en el párrafo scguntio drl art. 4.O que las disposi.
ciones de la misma Ley en cuanto a concesicin de pensiones extraordinarias
de retiro serán de aplicaci6n a los Genera& Jefes, Oficiales, Slrbofiriales v
Cuerpo Auxiliar y Subalterno de los EjCrcJtos que habiendo tomado parte
en la campaña de Liberación les correspondiese retirarse con menores
pensiones que las que esta Ley determina. bien claramente se refiere a
quienes por algunas de las causas que establece el art. 55 del Estatuto dr
Clases Pasivas les correspondiere retirarse, esto es, hubiesen llegado a
ia situación de retirado por alguno de los medios legales que dan acceso
:I ella, no a cluienes hubiesen sido separados del servicio al Estado.”
“Por aplicación de esta doctrina es evidente que aquellas pensIones
extraordinarias que esta Ley estableciera ?’ que se cifran en el noventa
por ciento para quienes, como el demandante en el presente recurso contase
con más de veinte afios df- semicios efectivos y en el sesenta por ciento
para quienes no hubiesen alcanzado este tiempo de servicios, no pueden
ser otorgadas, sino a aquellos a quienes legalmente correspondiese rc-
tirarse, pero no a los separados, lo que impone la no posible estlmaclón
total del recurso, en cuanto en él se solicita el señalamiento de pensi6n
.correspondiente al noventa por ciento del sueldo regulador.”
“No obstante tal diferencia de situaciones. es lo cierto que tanto el
artículo 224 del Código de Justicia Militar, cuanto el 94 del Estatuto de
Clase Pasivas, reconocen derechos pasivos a los que sufren la sanción de
separación del servicio respetAndoles los que tuviesen adquiridos al tiem-
po de la separación por lo que denomínense o no retirados no pucdrn ser-
les desconocidos aquellos beneficios en orden a la aplicación de uno 11
otro precepto del Estatuto de Clases Pasivas, les huhiwan sido otorgados er.
atención a especiales servicios, siendo en este orden de destacar los qw
entendió el Estado espariol. que debía conceder a quienes, con riesgo de SII
vida, habfan participado en una guerra de tan vital importancia nacional
y de tan honda trascendencia en la historia de la Nación española como la
llamada Guerra de Liberación, otorgándoles el privilegio de exención del
pago del cinco por ciento del sueldo para poder disfrutar de los derecho5
pasivo3 m6simos. concwi<in plasmada en Ia Le?- rlc 19 (le tlick~ml~re de lO.í!
y en la Orden del Ministerio de Hacienda de 20 de febrero de 1952, de donde
se infiere que si el recurrente tiene indiscutiblemente, como separado, de-
rechos pasivos, que le reconocen el art. 224 del Código de Justicln Militar y
el 94 del Estatuto de Clases Pasivas y por haber tomado parte en la Cam-
paña de Liberación. por cierto con magnífica conceptuackjn. según apa-
rece en SLI hoja de servicios, estaba exceptuado del pago del cinco por
ciento de su haberes para disfrutar de loc: derechos pasivos máximos y de
hecho por es& disposiciones legales, que no constituyen una promesa de
alcanzar un beneficio, sino un derecho, otorgado por el Estado y adquirido
e individualizado en cabeza del excombaticnte que recurre, se abstuvo dc
satisfacer esa cuota. pnrece incuestionable el derecho que le asiste a que
esos haberes pasivos que la Ley le otorga sean regulados por el art. 43 del
Estatuto de Clases Pasivas, como ya propuso el señor Fiscal Militar en su
primer dictzmcn. emitido con fecha 3 tic noviembre de 195R.”

XV. SU:El.DO FUZI’LADOK DE LOS HAHF:HES PASIVOS.

ASIMILADOS

Se ha de adoptar como tal el mayor disfrutado, aunque ce

rresponda a empleos asimilados o provisionales, efectivamen-
te desempefiados por el interesado. Pensiones extraordinarias.

Sentencia ti 2 de jftlio de 1.%0.-Estima el recurso interpuesto por

un Capitan Medico Asimilado, Teniente Médico de la Escala activa, al que
el Consejo Supremo habla señalado el haber de retiro adoptando como
sueldo regulador el de Teniente. Además le reconoce derecho a las pen-
sIones extraordinarias de la Ley de 1.3 de diciembre de 195.7, a hase tam-
bien del empleo de Capitán:
He aquí los fundamentos:
“El último empleo alcanzado por el recurrente, D. -4ngel M. V., IO-
fu6 por Orden de 27 de noviembre de 1957, el de Teniente médico de la
Escala profesional del Ejército y ello previo un curso de transformación,
pero esa misma Urden ministerial le reconoció el clet,ecsho ;1 continua,. et,
el disfrute del empleo anterior, de Capitrín médico asimilado que ya desde
mago de 1945 venía ostentando con todas su ventajas (le sueldo, gratif:.
xtciones v divisas, por lo que Itnbiendo tl~~srntprjl(t~lo (1 t~cttrrentc. , [
cargo de Capit&f nsimilntfo (:oi~ ~,qctnlc.s sucltlos. prf~i~~~fj~ffico~ 1, respon.
sabilidades que m C’czpitún eft~ctcj.o. rvs~lta perfcctrlme,ct<, i?,diferente el
carúcter con que sc’ le di6 el (~rr~plvó pura /o.s film de percibir la pen&Tn
de retiro, que es la cuestión planteada por el I.ecurrentc. porqw 1,/ flor,,.
cho a percibo lo adquirió m&i«ntc lo prestación efvctiw ?/ real de su full
tión militar de (‘opitdn, como w confirma al considerat~ que la Ley de
26 de diciembre de 19.57 concede wta pensioneU incluso a IO.. Oficiales pro-
visionales y asimiktdos que hubieran tomado lxtrte e11 la (;uerra tie 1,:.
beración, aparte de (ILI~ privarle de los derechos y prcrro~,ctiv:~s que tie-
ne como Capitán cuando ha de pasar a la situacicin de rrtiratl~,. tl,,spu&
tlc haberlo sido Iargo~ años en activo, .~upone no va sólo un inmotivado
+smerecimiento sino también una lesión x merma cn -11 habrrcs, que
son derechos económicos.”
“La Ley de 18 de diciembre de l%t:J concetho pensiones estraordina-
rias a los Generales, .Jefes. Oficiales v Suboficiales que hubieren tomado
parte en la Guerra de Liberación y esa Ley, que no distirreuió que dichos
empleos fueran efectivos 0 asimilados, abona el derecho (Icl recurrente a
que su clasificación de haberes pasivos deba hacerse tomando como regu-
lador el sueldo correspondiente al empleo de Capitán asimilado que era el
que venía percibiendo de años atrlís )’ no el correspondiente al empleo
de Teniente que nunca disfrutó ni hizo efectivo, porque el art. 18 del
Estatuto de 22 de octubre de 192ti dispone q~w el sueldo regulador de las
pensiones de retiro será el mayor que sf? haya disfrutado durante dos
anos, por Jo menos. siempre que figure detallado con cargo al personal en
los Presupuestos Generales del Estado .,’ en el caso tlel seriar M. V. fu6 el
de Capitan asimilado, que sin interrupción percibió desde el 23 dc mayo
<le 1945 hasta su retiro voluntario llel Ejército en 31 de enero de 1959.”

OLlX%RIO ~ONZhSZ C.ARCfA.

 INDICIES
Correspondientes a los números 1 al 6
(* áor 1956-1958)

DE LA

REVISTAESPAÑOLADE DERECHO
MILITAR
Indispensable instrumento de trabajo destinado a
facilitar la búsqueda y aprovechamiento de cuan-
tos datos, jurisprudencia e información se contic-
nen en los seis primeros números de la Revista.

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ELJZAGA. - Sahdor ESTEBAN RAMOS. - Sabino FERNANDEZ
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DEL.-Salvador DE MOXO ORTIZ DE VILLAJOS.-Eduardo DE NO
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Jnghterra.-GJdo RODl&U&SZA, Jtrlu.4. GOEJtENS, Luxemburgo.-
c<utón C. WA MEJlCANO, Nicaragua. - lvrv FOIlEsTAD, Ne
ruega. -Luis DE LA IARA, Pení. - Franksco Antonio LOPES MO-
RElRA, l’brtql. -Red DEHERRE. Suiza. - 1. G. SARbmNTO
NUZWZ, Venmscla.