PRINCIPIOS

-DE-
/

DERECHO CIVIL FRANCES

TOMO [J

POR

FRAN<;:OIS LAURENT
Profé\or de la Univmidad de Gante

Tribunal Superior de ] usticia del Distrito Federal

Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial

México, D.F. 2008

 ÍNDICE DE l,AS })IA'l'BlUAS
CONTENIDAS EN EL TOMO SEGUNDO.

TITULO lI.
nE LAS ACTAS DEL EST.\lJO CIVIL.
C'\PJ'l'ULO 1.
DIsrOSICIO~ES GENEltAr~Ef:.

SECCIQN I.~Dc los oficiales rld estado civil,

~ 10 DE LOS OFICIAf.JES DEL ESTADO CIVIL
EN FRANCIA.

1. Principio Jo la sccnlarizaeion de las aetus del csta-

do civil... . . . . . . . . . . . .. ..... . . . . . . . . . . . . . ~
2. Del Derecho autiguo francétJ, . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
3. Del estUllo civil de los protestantes despues ,le la
fQvocacion del edicto de Nantes .. , . . . . . . . . . . . r,
~. Edicto tic 1787. Oposieion del clero. . . . . . ... . . . 8
5. L~ Asamblea com;tituyente establece el principio
tle la sccnlarizacion; la ley de 20 de Septiemure
de 1 ;-~)2 In organiza.............. . . ... . . . . . 9
6, Resistencia Jel clero. Arróllalo el principio de la
seclIlarizaciolJ .... ~
oo • • • • • • • • • • • • • • • • •• •• • • • • • 12
7. La f;l'eHlarizflcioll eH un prillciI,io general; aplícase
cí todo pi ór<le n ci vi 1. . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
8. De los oJicialcs del estado civil.. .. . . ..... .. . . . 15

~ 2." DiC LAS ACTA') DEL ]<~sTAD() CIVlfl LEVANTAD1\3

EN EL ExTItANJERO.

N úrn. l. Del Derecho conum.

U. El arto 17 est,blece el principio ripneral. ... ... ... 16
10. La competencia de los agentes diplom:íticos es t:X-
1'70 TNDICE DE MATERIAS.

cepcional, y (lche
pstnr rC';gt.ringilln dentro d(' l(lR
1ímit~R
de h.. fieeiol1 en que He halla pst,;-thh'cidn. ]7
11. Aplicllcioll del principio en d O1atrimonio....... 18
Núm. 2. Re:Jlas e8pcc¡(llr'.~ ronarni"l1ler; ,í In.'? 1nilitarcs.
12. Del principio: ])u1/d(~ f'strí la. lJandf:'ra eslá F'flnda, 21
tOj. [ ... a cUJllpett.'llci;~ ~~enll'al ,It·1 alt. ,~7 no e~l:i. l1.uulR
da por }" (:uBJI',_!tuncin especia.l del n.rt. 88. . .... 23
11. "plicacioll del l'rineipio....... .. . . . ...... ... . 24
SEcerON IJ.-DE LOS LIllllOS DEr~ ESTAt:O e vnJ,

15. ¡Qué objeto ti""1"1I los libro,¡ ¡Por qné 8011 por
duplicado? NÚlJluro de lOR lihl'm~... . . . . . . . . . . 27
16. Pnblicidnd tle lop rt'gistroR. ¿QIIÓ He entil'hdo por
extrllcto~? ¿Quién expide ér:.tot-? . . . . . . . . . . . . . 29
SEccroN IIJ.-DE LA ltEIJACClON DF.. LAS Al TAS.

~ 1~ D. la., ¡Mmulas.
17. Principio del " .. t. :l~............................ 30
l~. tEs pnmmente pasivo el minillterio de los ofici!\l('~
del est ..lo civil!. . . . . . . . . . . . . . • . . . . . .• . . . . . 32
Hl. tPuede lct'Rntal' ln.~ ncln!i el oficial p(\hlico Al se ha-
ce la ucclamcioll de~rueB de1lllnzo le~nl?..... 3:~
20. De lo. títulos d" nobleztl. . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 34
§ 2~ NULIOAD. BANCIO~.

Núm. 1. Nl/lid'ld.
21. ¡Están prescritas las formalidades RO pena de Duli·
dad? . . .. •................. . .. . . . . . ..•. . . . 35
22. Di~cllsion del consejo de Estado, (l¡senTaos ó in-
formes. . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
1!3. Hay formalidndes sust.ancillles. Tal es In presen·
cia del oficial del .sludo civil. Quid ,i ee iD-
competente, ó parte en el fictn.... . . . . ... . . . ... 38
24. LB. iUflCl'ipcioll del actn (l11 los JillfOf! es nna forma-
lid",] sustancial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . 40
25. Quid de la firm3 .leI oficinl pílblico............ 42
'l6. Quid de la presencia de loe testigo.. . . . ...... . . . 43
27. (lltirl de 1... formalidades prescritas l'am la rednc-
cion de ltt.~ actnM . ............... 00....... . . . 44
Nnm. 2. Sanciono
28. Responsabilida¡l penal y civil de 108 oficiales del
estado civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. .. . • . 45
 INDICE DE MATERIAS. 771
Págs.
~ 3~ DE LA RECTIFICACroN DE J.AS ACTAS DEL ESTADO CIVIL.

2:). De h. rectificacion administrativa aamitidn. en el

proyect" ,le Código ............ " . . . . . . . . . . . 46
;-10. L¡~ reeLitic¡l.cioll dl'be I'olicitaTse jtHEcialmcllte p{,r
lllH partes inten:~u.dutl. .. ...... .... . ... . . . . . 47
31. El Milli . ;t(-·rid ¡,Ílblieo plwIle p.'dir la rectificacion
,le nncio cuando intrre!:'e ii los io,ligenteR.. J18
:~2. ¿Puede JlcIlirLL cn:Luüo eRté íntereRado Id ól'Ilen
¡ní.hlicd? ¿Qué S~~ eutiDwle por (Jrt!en público? 48
3;~. F:fl-'ct, I ¡J,d juicio Ik n~dificncion l'1'folpeCln de 101'1
53
31. De lo~ (:a.';;().¡ 1'11 f{ue 110 ¡la lugar ñ. rectiticacion.
l)icln.n,l~ll Illd CO!H.;ejo dl~ Estado (le Hllle Mal"
zo,le ;Sll~................................ 54
8ECCHlN IV.-DE LA llRtlERA QUE nE~llLTA DE LAS ACTAS
DEL ESTADO CIVIL.

3;j. LOH ¡ihm..¡ (lel estallo ei\·i¡ l'llllJ actas l\t1ténticn.!-I.. 55

.~b. I...o Illi ... mn RI~n lo~ l'xtract.(l~ hajo laR condiciones
delt'rtllinu,la'l 1'01' la 1(·)' ......•..... , ...... , . 56
:{;-. ¡¡Dl'bcní: nr,li(:ar~e ii 108 ext·raet.\)~ Ó copias el princi.
Ilio del :~rt. l:~;H?......................... 57
3~. Prif,cipio¡!'j g:lml~ril.les soL:·t~ 1,\ t'uC'r7,:\ probatoria de
lit" :·lda~ :wtént.ic:\R. .... ...... . . .•.. . • .. ... 5fl
3~). ~R:'¡: principiM ~e llpli(·:til iÍ la" adas del cAt.ado
""vd.................................... 1>0
4.1. f).·ct.rina I:ontrllrill. Si."lema de Tnnlier........ (,3
41. 1:u:\11110 Lu, ~ll'(~¡araciolle,¡ ell~:lfioRa~ nI) constituyen
el ,1~1it(j d;~ falsellA.il, 110 procc(lc <>1 jnicio. .. . . . (;4
42. QI/id d.~l Cn.S:1 j~n (Jite esas d!:'claracilloeS cOllstitu-
lell el ,ldito Ue lid,,·dnt1. . . . . . . . . . .. . . . . . . 1;6
SEccrON v.-D~ LOS CASOS EN QUE No HAYA I.InRO ....

~3. r-rextn v rfl7.0n (1,,1 arlÍcnln ,16 ................ . 70

44. Cómo;e rinde IIL p;·ueha prévi<J ......... " .... . 71
45. (.tité pnHd,ae !tllmit,e la lp.y eo e~c cal'O pan\ fijar
In .; lnatrimonin~, wlcimicllt.o.'l. y d('>ftlncione~ .... . 72
41;. DOClllllf.n!..'lfj de familia. Ot.Jos d(Jcnnwnto~ ...... . 73
47-41-1. (,}{~H rt'~triet,ivn e! art. 4Ij? ............. .. 76-78
t19. E/>I aplicahle el Ilrt. ,16 r,IIHl1do bita lln~t 110j .. 82
50. Y cllIHHlo la formtlci()n de los rf'gi~troR se hubiere
illterrlllllf-Jido ó fUt're irrt'hu1ar. ••............ H3
5 L Y cuando se haya omitido 1\nn Bcta. Dil-lcntimien·
to entre la doctrina y la jurisprudencia ........ . 84
52. Quid si se inscribió el acta en una boja suelta .... . sr
772 INDICE DE MATERIAS.

r,3. Efecto do la prueba te.timonial rendida en virtud

del arto 46. .... .. .......... ................ . 87
CAPITULO n. -DE LAS DIVERSAS ACTAS DEL ESTADO CIVIr,.

54. Enumerncion y distincion. . . . .. ..... .. 00... .••• 89

SEccrON I.-DJ!l LAS ACTAS DE NACIMIENtO.

S 1~ De lo,. "ijos legitimos.

55. Declarncion de nacimiento. Presentncion del niño.
Acta de nacimiento. De los hijos "acidoB en el
mar ........................ , .... , ..... oo,." S9

§ 2~ De los !tijos natllmle,..

56. No debe declararse el nombre del padre. . . . . . . . . 90
57-61. Quid del nombre de la m',dre .........•....... 91-98
SECCION n.-DE LAS ACTAS DE DEFUNCIOY.

§ 1~ Disposiciones genercles.
62. Declaracion. Acta. ¡Debe ó puede expresarse en
el acta el dia y la hora de la defuncionl. . . . . . . . 99
§ 2~ Disposiciones especiales,
63. Decreto d. '" de Julio de IS06. De la defuncion
en el mal'. DefnncioTl en la.s minas. Defnncion
en los hospitales y prisiones. Defuncion por un
crímen ó por sentencia judicial. . . . . .. . . ... . . . 101
'fITUI.O III.
Del Domicilio.
64. Clasifieacion................ ............... 102
CAP[TULO J.-DEL DOMICILIO llEAL.

SECOION l.-Principios generales.

65. Definicion..... .......... . . . . . . . . . . . . ........ . 103
fiH. '"rOlla persona debe tener un domiciJio, y en reall~
,la,1 lo tiene. . . . . . . . . . . . .. ................ 10:1
67. tCm:scrvan los fmnceses su domicilio eu l"ranci<1.,
aun cuando iBe establezcan en el extranjero'. . . . 104
6S. ¡Pueden 108 extranjeros tenor nn domicilio en Fran·
cial.................. .......... ......... 106
 mIOI DIIlATBlUAB. 173
P,,"
'9. Ninguno pllede tener do. domicilio.. . . .. . . . . . . . 11]
70. Del domicilio de las personas llamadas civile8.
¡Pneden I..s sociedades tener varioR domicilio.' 113
71. Difereocia eotre el domicilio y la residencia... . . . 11ti
72. Del domicilio político........ ............... . 117

SEoaIoN n.-cÓMO ijE DETmMINA EL DOMIClILIO.

§ 1.. Del domicilio de orígen.

13. Dónde está el domicilio de origen de cualqniera
persona. . . . . .. .. . . . . . . . ..... .. . . . . . .......... 118
74. Consecuencia que resulta. .. .. . . . . . ......... .. . 119
75. Toda persona tiene nn domicilio ann cuando pue·
d.. no ser conocido. . . .. .. . . ... .. . .. . .. .. . . . 120
76. Cnando es desconocido el domicilio 10 sustituye
la residenci... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 121
77. Cómo cambia el domicilio de orígen............ 122
§ 2.' Del cambio de domicilio por la voluntad del hombre.
78. Condiciones reqneridas para el cambio de domicilio 122
79. De 1.. coodicion de hecho. . . . . . . . . . . . ..... . . . . . 123
80. De la intencion. De la ioteocion expresa..... . . . 125
81. De la ioteocioo tácita. . . . . . . . .. ............. 126
82. Quid 8i la intencion tácita no e8 conocida de los
tercerOB interesados. . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . 128

§ 3.0 Del domicilio legal.

83. Carácter del domicilio legaL.. . . . • • . • . . . ... . . . 129
Núm. 1. Domicilio de la fnlyer casada.
84. Art. 108. Razones. El domicilio legal de la mu-
ier subsiste aun cuando no habite con su marido,
aun cuando esti! separado de bienes .......... . 130
85. Quid si es tá separada de cnerpo .............. . 131
Núm. 2. Del menor.
86. Domicilio del menor que tiene padres. Quid si uno
de ~stos llega ¡¡ morir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
87. Del menor emancipado ..... , ••.. , ......... : . . 134
88. Domicilio del hijo natural. . . . . .. ........ . . . . . . . . 1:16
Núm. 3. Del incapacitado.
89 • .Principio. Distincion de las dificultades.... 136
P, d. D.-Timo II.-U
774 INDIOIii DB MATIIRIAS.

P!.p.
Núm. 4. De 108 funcionarios.
so. De los funcionarios vitalicios é inamovibles.... . . • 137
91. De 188 funciones electivas. Quid de los jueces
suplentes. . . . . . . . • • . • • • • • • • • • . . . . . .. • . . . . 138
92. ¡Desde qué momento bay cambio de domicilio!. . . 138
93. Los funcionarios amovibles están regidos por el de-
recho común. • . . . . . . . . . .• . • • • ... . • . . . . . . . . 139
94,. Este principio se aplica tambien á los militares.. . 141
95. Quid de los ministros del culto. . . . . . . .•. .•••..•... 142
Núm. 5. V. los sirvientes.
96. Razones por las que éstos tienen un domicilio legal 145
97. tA qué personas S6 aplica el domicilio legal1.. . . • 146
Núm. 6. Principios generales.
98. ¡Culindo acaba el domicilio legalf. • • • • • •...••• ••••• 147
99. ¡Cu~l. ~e prefiere cuando hay en pugna varios do-
mlclhos'. . • • . . • . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
SECOION rrI.-EFIICTOS DEL DOMiCILIO REAL.
100. En el derecho antiguo el domicilio determinaba el
estatuto personal. . . . • • • • . • . • . . • •. . . • • • . . . . 161
101. Ef~cto ~el domicilio sobre la jurisdiccion y 188 no-
tIficaCIOnes ...............•..•••.....• , . • 162
1Oa.Efecto del domicilio sobre la apertura de la suce·
sion y sobre los actos extrajudiciales. . . .. . . . . . 153
CAPITULO 11 -DEL DuMIOILIO DE ELEOCION.

§ 1.0 Culindo "ay domicilio elegido.

103. De lo~ ~a.sos en que la ley determina la ~Ieccion do
domlclho. . . • . . . . . . .. ....• .............. 155
104. La eleccion de domicilio debe ser expresa..... .. 156
105. La ihdic...ion de un lugar de pago no importa la
eleceioD de domicilio. . . .. . . .. . . . • . . . . . . . .. • 1&7
106. Ni ~I 'p?der dado á un mandatario para elegir do
mlellto................ ......... .......... 168
107. ¡Precisa que se haga la .Ieceion en el mismo acto
para cllya ejccllcioD se elige el domieilio1. . . . . . 158
}(l8: Pllede hacorse la eleceioD en el domicilio reaL. . . 15!1
109. El domicilio de eleccion pasa ~ los sucesores... . . • 16(1

§ 2. 0 Rfeclos del do,.. ieilio d. eleecio...

110. El domicilio elegido es especial y de estricta ioter·
 INDI(JB DI! MATElIIAS. 776
Pág••
pretacion ....... " ................ ".... . . . . . 161
111. El pago no puede hacerae en el domicilio elegido... 162
112. Le. eleccioD de domicilio es irrevocable. ¡En qué
sentidol ....................... '" ....... 16:l
113. Entre el que ha elegido dowicilio y aquel ti quien
se le ha elegido, la eleccion e. un mandato; este
mandato es reTocable. ¡En qué sentidol...... ... 164

TITULO IV.

De 103 ausentes.

114. Por qué noS limitamos á los principios generales

sobre le. susencia ............... " ...... " .... . lfi6
11ii. Distincion de los leyes especiales sobre militares
aUlentes. . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . 168

CAPITULO l.-PRINCIPIOS GENERALES.

116. Lo que se entiende por ausentes y no presentes.. 169

117. Por qué la ley se ocupa de le. ausencia......... . 169
118. No se ocupa de los no presentes.............. . 172
11 9. Cuáles son las mediias que prescribe la ley duo
rante la presuncion de nusencia ... ". . . . . . . . . . 173
120. Declamcion de ausenci .. y toma de posesion provi·
sional ........................... "...... 174
121. 'roma de ¡;osesion definitiva. ........ ........ . 178
122. Nunca hay presuncion de muerte en cualquier pe·
ríodo de la ausencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
123. Hay apertura rrovisional de In sucesion del ausente 182
124. Doctrina y jurisprudencia ....... _ ......•••••. 182
125-126. Los pObeedores provisionales son administradores
respecto de los terceros, 10 mismo que del ausen·
te ....................................... 184-186
127. Opinion de Daniels sancionada por la corte de ce.·
sacion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
1~8. ¡Pueden los poseedores provisionales dividir 108
bienes del ausent.l. .. .. . . .. . . ... .. .. . . .. . .. 189
129. Están obligados á reintegrarl. .... ............. 191
130. ¡Pueden pedir la reduccionl........ .. ......... . 192
131. ¡Están comprendido" en la deuda ultra vire,,? ¡Per-
sonalmente!. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . 193
1H2. Conclusion .... " .. .. .... ................... 195
133. De le. posesion de los borederos desplles de la po-
sesion definitiva. .. .. . . . . . .. ............... 196
 IlIDICE DI MAnru:A8;

Pipo
CAPITULO H.-DE LA PRESUlfOION' DE AUSlIiNClA.

§ l.· ¿Oudnrlo hay pres" ..cion de ausencia?

134. tCómo se presume la ausenciar.. . . . .... . • ....... 198
135. ¡Cuándo puede intervenir el tribunal en los nego-
cios de una persona cuya ausencia se presumel. . 199
136. ¡Cu'l es el tribunal com petenter. . . . . . . . . . . . . . . 200
137. ¡Qu4 se entiende por partea i'ltereaadas?...... 202
138. ¡Puede proceder de oficio el Ministerio público, y
en qu6 sentidol.. . . . . . . . . . .... ......... . . . . . . . 204
139. ¡Puede ejercitar las acciones que corresponden al
ausente?...... . . . .. . .. . . ... ...... . . . . .. .. . 206
§ 2." Efecto. de la presuncitrn d. ausencia en cuant.
d 103 bienes del ausente.
140. Solo cuando haya necesidad puede intervenir el
juez............. . . . . ..... . . . . ........ . . .......... 20'1
141. ¡Qué medidas puede prescribir el tribunalf.. . . . • 208
142. Caso del arto 111. . . ........ . .. ................... 209
§ 3.· Erecto. de la pre.uncían d. ausencia sobre
el matrimonio.
143. El matrimonio snb.iste con todos sus efecto.. Si
!a muje; est~ pr?sente, permanece afectada de
IncapacIdad JurldlC8. . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . 211
14.4. De la dotaaion de los hijos....... . . . .. .......... 211

§ (., Efecto de la pre.uncio" de ausencia sobre los hijo•.

145. Casos del arto 141. No ha~ tutela ... '" ... ' . . . 213
146. Cuál es la extension del poder de la madre pre·
sente en cuanto á la administracion de los bienes. 214
147. IY en cuanto al derecho de correcion? IY en cuan,
to al derecho de emancipacionl........ . . . .. . . . . 215
148. Oaso del arto 142. Hay tutela............... . . 216
149. Caso del arto 143.................. ....... . .. . . .•• . . 219
150. tEI hijo nacido de la madre presente, más de tres·
ciento. dia. despues de la des.paricion del mari·
do, tiene la presuncion del art. 3121.......... 220

§ 5.° P¡IO de la pre3U1lCWII de ausencia.

l81. C6ma! cuándo acaba el primer período de la au-
,8eJlCI8. , •••.•.•••••...•••• t ••• , ••••••• I • • • • 224
 INDIeB DE :!lATEBrA/!. 7T1

IJAPITULO 1I1.-StGUNDO PERIODO DE LA AUSBNalA.

BECaION l. - De la declaracio/l de ausencia.

152. ¡Por qué hay un seguudo período de ausencial.. •• 225
153. Por qué no tiene lugar la po.esion provisional, si·
no despues de la declaracion de ausencia... . . . . . 226
154. Condiciones reqneridas para que pneda declararse
la ansencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . 227
155. Quid si hay poder. ¡El poder debe Ber nniversal1
¡Debe tener cierta dnracionl. . . . . . . ......... • . . 228
156. ¡Cómo se calcula el plazo de cuatro 6 de diez años! 232
157. ¡Quién puede pedir la declamcion de ausencial.. . 233
158. Aplicacion del principio. .. ..... ....... . . ... . .• . 234
159. ¡Qué tribunal es el competente!. ..... ,. . . . .. . . • 237
160. De la ¡'~formacion ............... '" .. .. .. . . . 238
161. vuiiodo se pronuncia el fallo. Publicidad....... 24.1

8ECCION n.-DE LA TO?rlA DE POSESION PROVISIONAL,

§ 1." Quib. puede pedirla.

Núm.!. De los presuntos herederos.
162. Priocipio establecido eo el arto 120 y aplicacion... 242
163. ¡Trasmiten sus derechos los preluntos herederos Ii
SIlS sncesores, Mando fallecen ántes de la pose·
sion provisional!............ .... .. .... ...... 244
Núm. 2. De los que tienen derechos subordinados á
la defuncion del ansente.
164. Principio establecido en el arto 123 y razone... . . . 246
165. Quid si los presuntos herederos no piden la pose·
SlOn. ... ..•••• ............ .......... ............. 247

§ 2.' Sobre qué bienes procede la posesio" provisional.

166. Principio. Quid de los bienes devueltos al ansen·
t~ en la division do una sucesion abierta des pues
d. su desaparicion.......... ........... . .. .. 255
167. Q,,¡'¡ de los frutos de bienes del ausente, vencidos
Ó percibidos despues de &u desaparicion. . . . . . . . 266
§ 3.' Efectos d. la po,esion provis¡'mal.
Núm. 1. Obligaciones de 109 poseedores.
l6S. En qué sentido e8 un depósito la pesesion. . . . . . . 258
178 INDICE DE MATERIAS.

Págo.
169. La posesion es un manda!;o judicial. Consecuen·
cia que resulta de ello en cuanto al grado de
falta á que están sujetos los poseedores. . . . . . . . 258
170. Deben prestar fianza. . . ........ . . . . . . ... . • . . . . . 260
171. Quid si no encuentran fianza .......... '" . . . . . 261
172. Deben formal' inventario............ ......... 262
1i3. :Pueden pedir el reconocimiento de los inmuebles.
tSi no lo hacen Be presumirá qne recibieron en
buen estado 10R bienes?.. . .. .. . . .. .. . .. ....... 263
1H. ¡Quién reporta 108 gastos que hacen los herederos! 265
Núm. 2. Poder de Rdministracinn.
175. Ll1s poseedores I:lOll administradores; de contligllien.
te, pueden _jecut .. r los act,oB de administracion.. 266
176. ¡ Pueden prolong>\r los arrendamientos por más de
nueve años?.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
177. De la _enta .le1 mobiliario ordeuada por el tribu·
nal. ......•................ ' ..... " . . . . 269
17&. ¡Pueden 108 1'0 ..'e.1ore8 vender los muehlesl Inte·
re. de la elleotion. . . . . .• . . . .. ............. 271
179. No pueden 109 poseedores vender los muebles.... 274
180. Deben emplear los precios y los frutoR. . . . . . . . . . 278
HH. No pueden hipotecar, ni vender, ni tmnsar...... 279
182. tEs nula la enajenncioD, si vellden sin cstar auto-
rizarlos judicialmentel ............. , . . . ....... 280
183. ¡Pueden los poseedores enajenar los inmuebles del
allsente en el sentido de que venden lo. derechos
que tienen sobre esos inmuebles1.. . . . . .. . . . . . 281
184. ¡Pueden ceder los derechos que les d. la posesion
provisionall. . . • . . • . . . . . . . . . . . . . • • • • • . . . . . 282
185. ¡Pueden legar eSOH derechos? . . . . . . . . . . ... . . . . 283
186. ¡Pueden celebmr couvenios sohre la sllresion del
ausente? . . . . . . . . .... .. . .... .. ... • . .. . . . . . 283
187. ¡Pueden ejercitar sus derechos los acreedores de
log presuntos herederos'. . . . • • . . . . .. ........ 285
188. ¡Pueden ejercitar las acciones del ausente?..... . • 286
189. Puede prescribirse contm el ausente! tCorre la
presCtipcion contra el ausente ó contra los posee·
doresl ....•..•..••...........••.. '" . . . . . 288
Núm. 3. Derechos de los poseedores.
190. Tienen derecho á los frutos. Razones ..... ,....... 291
191. Este derecbo e,tá relacionado con la duracion de
la ausencia, es cleeir, desde la desaparicion del
ausente ... , ...... . . .. ... . ..... ,.......... 292
 INDICE DE MATBRIAS. 719
Pág'.
192. No Be ejercita miÍ. que Bobre los frutoB obtenido.
deRde la pose,ion provi,ional. . . . . . .• . . . . . . . . . 294
193. E,tá calculado sobre el pruducto neto. . . ... . . . . . 294
194. Los frutos \~orre8ronden á quienes se restituyen 108
biene,. .. .. ........ ... ........ .... . ....... 295
§ 4.° Relar:iones de IlJs posef!dores fl.Jllre sí y respecto
de terceTOS.

195. Los poseeflores no Ron llf'l'eueros, auo cuando de-

ban pagar los derer.h08 de lIlutncion y de sllccsion. 296
196. Regulan la manc", de lIdlllinistmr ¡;rado por grado,
pero sin poner Jornatar. El trill1lnal decide en ca-
'o de di,puta....... . . . . . . .. .. . . .. .. .. . . . . . . 297
197. poscedoreR 80n tmnbien s¡mple~ administrado·
1408
rea respecto de t.ercerofl ...... _............ _ . . 298
198. Sus acreedores no tienen nin~un derecho sobre IOR
bienes del ausente. . . . . ... . . . .. ............ 299
§ 5.' Fin,fe la posc.'ion provi.,ional.
199. En qué oircunst.ncias termino....... ........... 301

SECCION IU.-DERECIIOS DEL CüNYlmS PRESENTE.

§ l.' Pdllcipios generales.

200 Derecho del cónyuge como sucesor irregular. . . . . 301
201. Derecho del cónyuge comun en bienes. . . . ... . . . 302
202. Quid si no e, comun en biene,. . . . . .. . . . . . ...... 303
203. El cónyuge comUn en bienes, puede ejercitar su,
derechos ánte, de la posesinn provi,ional de lo,
presunto, herederos .......... " .. .. . . . ...... . . :l05
§ 2.° Continuacion de la com,unidad.
204. Cada uno de los cónyuges tiene el derecho de pe·
dir l. continuacion de la comunidad. . . . . . . . . . 306
205. La opcion del cónyuge impide el ejercicio provisio-
nal de todos los derechos subordinados á la con·
dicion del fallecimiento del ausente. . . ...... . . . 307
206. El marido, administrador legal, ti.ne el derecho d.
en.jenar é hipotecar los bienes de la comunidad. 308
207. ¡Debe formar inventario dc los bienes comunes?... 3\0
208. El marido administra tambien los bienes de la mu-
jer; ~~ tien,: para éstos más que un poder de
adnllnIstractOD..... .••••.. ..... .. ......... 312
209. De los derechos de la mujer presente...... •..• 312
780 INDICE DE MATERIAS,

P4g0.
210. ¡Debe prestar fianza el cónyuge administrador le-
gal?.......... .......... .......... ...... 316
211. tOuándo termina la comuDidad continuada1. ,. . . . 317
212. ¡A quién oorresponden los frutos obtenidos duran·
te la administracion legall........... ... . . . . . 318
213. lA quién deben restituirse los frutosl .... '. .. • . . 319
214. QlIid si la r~titucion de lo. bienes se bace á los
presuntos herederos del ausente. . . . . . . ... . . . . 321
§ 3.' Diaolucion provisional de la comunidad.
215. El cónyuge presente puede pedir la disolucion
provisional de la comunid.d ean obligacion de
prestar fianza. . . . . . . . . . .. .....•••........ 322
216. tDebe formar inventario el cónyuge que opta por
la disolucion? ." .................. '" . . . . . 324
l!17. Poderes del cónynge que opta por la disolucion de
la con)unidad... .. . .... I •• • • • • • • • • • • • • • • • 3!5
218. Del derecho que tiene á los frutos... . . • . . . . . . . 326
SEOúION IV.-DE LOS IIlJOS MENORES.

219. Los arts. 141-143 se aplican á la declaracion de

ausencia. . . . . .• ....... . . • .. . . . . . .. .. . . . . . ~27
220. Si el pa,lre ha desaparecido y la madre está presen·
te, no ha lugar á tutela despuee de la declara-
cion de ausencia....... . . . . . .. .....••••..... 328
221. Si ha fallecido la madre y se ha abierto tutela,
continúa ¡¡sta durante el segundo período..... . 330

CAPITULO IV.-DE LA POSESION DEFINITIVA Y DEL

FIN DE LA AUSENCIA.

SI:CCION I.-1)e la pooesion definitiva.

§ 1.0 Cuándo procede.
1!2\!. L. posesion definiti va tiene lugar en las dos cir·
cunstancias pre?istas en el arto 129. Cómo ee
calcula el plazo de treinta años en el primero. . . 333
223. ¡Quién puede pedir la posesion definiti?a'... . . . 335
224. ¡Quién la declara? ,Se necesita DUe? solicitud! :-136
§ 3.' PJecto. de /" p05esion definitiva.
225. Principio. En qué sentido es definiti?8 la pose-
sion .............................. " . . . . . 337
226. Los poseedores pueden pedir la dhisioD, y en con-
 INDICE DE MATEI\IAS. 781

P&¡¡.•
•ecnencia los productos y la reduccion. Están
obligados ¡¡ la8 deudas como sucesores de 108 bie·
nes.. . • . .•• • • • .. . . . . .. . • • . . . . . . . . . . . . . . . 338
227. Pueden disponer de los bienes á título oneroso y
gratuito. . . • . . . . . . .. ..' ................. 340
228. ¡Cuál es la posicion de los poseedores con relacion
al ausente?.. .. . .. . . . . .. . .. . .. . . .. . . . . . . . . 341
229. Las fianzas se levantan de pleno derecho. . . ...... 342
230. ¡Se levantan por el pasado? ¡Los poseedores están
exentos de toda responaabilidad por el pa,ad01... 343
231. Obligacion de los poseedores para COII el ausente,
si éste reaparece. Reintegro.................. 3014
SECClON n.-FIN nE LA AUSENCIA.

§ 1.0 Regreso del ausente.

23~. Derechos del Hmente, si reaparece durante el ter-
cer período de la ausencia. No se le puede opo-
ner ninguna preBcripcion. . . . . . . . . ... . . . . . . . . 340
233. Los poseedores están obligadús pa", con el ausente
en razon del provecho obtenido. . . . . . . . . . . . . . 346
234. Aplicacion del principio, cuando no han sido ena·
jenaios los bienes .lel ausente. . . . . . .. ....... 347
235. Quid si hall sido enajen.dos. Quid si los poseedo-
res han disipado el provecho. ,A quién corres·
ponde probar que los poseedores se han enriqne-
cido!............... ....................... 348
236. Quid si los poseedores han emplea~o los bienes... 349
237. Quid si han dispuesto de ello, tí título gratuito.... 351
§ 2." Derechos de los !tijos del ausente.
238. Los descendientes del ausente tienen un derecho
del que carecen los parientes colaterales: pueden
obtener la posesion de prefer~ncill á los poseed 0-
resl promoviendo dentro de treinta años eontados
desde la pose,ion definitiva. .... ... .......... 352
239. Recobran los bienes en el estado en que los en·
cuentran _. . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . ... . . . 354
§ 3." Derechos ,Ü los parientes colaterales.
MO. No tienen el derecho que el arto 133 concede ¡¡ los
descendientes. No pueden promover sino en vir-
del art. 1'lO ............. '. . • . . . .. . . • . . . . . . . . 354
241. ¡Pueden pedir la restituciou de los frutos en virtud
del arto 12i1. . . . . . . . ........ . . ..... . . . ... . . . 356
782 INDICE DE lIIATERIAS.

§ 4~ Derec"oa d~ loa ".red.ros del ausente.

242. Cuando fallece el ausente, aun durante el t~rcer
periodo, se ahre su sucesion............ . . . . . . . • 357
243. ¡Qué debAn probar los herellerosl ¡Cuáles son
sus derechosl ........ , .. .... ................ 358
244. tEn qué ¡.Iazo dehen promo'·e'I..... ............ 359

OAPITULO V.-REGl.AS r"w'x "" A L08 TRES PE·

RltJDOS DIo: r. \. Aut.;t<;NCU.

SECCION I.~-I)('l mlltriJ/wnio riel ausente.

245. El matrimonio DO He disuelve con la ausencia.. .• 362

246. Si el cónyuge presente contrae nueva union, el ma·
trimonio es nulo. ¡Qllién puede pedir la nulidadl 363
247. El arto 139 es aplicable á la presuncion de ausen-
cia............ .............. ...... ....... 364
248. ¡Plieden los cónyuges pedir la separacionf.......... 366
249. ¡Es aplicable al ausente muer~o el arto 1391.... . . 366
250. Quid si re"parece ó da noticia de su persona. ..... '167
251. ¡Bajo qué condiciones puede pedir el apoderado la
nulidad del matrimoniol.......... . . . . . . . . . . . . 372

SEccrON n.-DE LOS DERECllOS E\'ENTUALES QUE PUE-

DEN COMPETBR AJJ AUSENTE.

252. Principio y aplicaciones. . . . . .. . . . . . . . ........... 373

253. Quid si el derecho empieza durante la presuncion
de ausencia.. ...... ...... ....... ............. 374
254. El principio se aplica en todos 108 cas08 en que el
litigio depende del punto de •• ber si vive el au·
sente ................... , . . . .... ...... ..... . . ....... 376
2·;5. ¡Qu6 sucede con los derechos que se podríaD re·
clamar en nombre tlel ausente, si 8U existencia
estuvien~ prohadt\ en el momeJlto en que comen-
zaronl .................... ,.. ....•• ......... 376
256. No están obligados á dar garantía los que recogie-
ron los dl'l'echos en defecto delllusente .. oO. • • • • • 378
2Ji. Son propidariofi de los hienes que recogen en de-
feclo delllllsente, y di. ponen (le ell08 como tales. 379
258. Si reaparece el '\118ente, tieno lb accion de la .olici·
tud de herencia y laR demás ncciones inherentes
á los derechos que·ejercita. Duracion de la preso
cripcion .. .. .......... .. ..... .................. 380
259. Quién gana los frutoa. .............. . . . . .. ...... ..... 381
 INDlCE DIiI MATlIRIA8.

TITULO V.
DEL MATRIMONIO.

CAPITULO l.-De la naturaleza del matl'imanio.

260. Definicion del matrimonio dada por PortaIis. CrÍ-
tica... ........... ....... .... ............. ......... 383
261. El matrimonio es un contrato ci.il... 385
\162. El matrimonio tiene t.mbien un carácter religioso. 386
263. El ma~ri~o~io religioso está subordinado al matri·
momo CIvIl... . . ... . . ............... . . .. . ....... . . . 387
26(. Lo mismo era en el derecho antiguo belga ...... 888
265. Secularizacioll del matrimonio por las leyes la re-
Tolucion.. .. . .. .............. .......... . . .. ..... . . 389
266. Pr~t<;sta de Pío VII contra la doctrina del código
CIVIl. .................. .... .......... ........ 391
267. Lo que pasó en Bélgica en 1814 y en 1815... ...... 392
268. Decreto del Gobierno provisional y discusion del
Congr.80. Disposicion de la conBtitucion belga. 394
CA PITULO n.-DE LAS CONDICIO¡.¡F.'! R~QUERIDA8 PA·
RA LA EXISTENCIA DEI. MATRIMONIO.

§ l." De la distincion de 10$ matrimonios inexis·

tentes 'JI 10$ matrimon·ios nulos.
269. Diferencia entre las actas inexistentes y la. actas
nulas........ .............. ..•...•...•.. 399
270. Distincion entre las condiciones reqneridas para la
existencia de lo, actoh jurídicos, y la~ que están
prescritas para su validez ••• " ..• , .•. '" • • • • 401
§ 2.· el/dles son las condiciones ,-equeridas para la
existencia del matrimonio.
271. De la diferencia de sexos.. ...... .... .. .. .. .. • 401
272. Del c008entimiento. ¡Pueden contraer matrimonio
los sordo-mudo.' .. , . . .. . . . . .. . . . . ..... • . • . . 402
273. Da la Bolemnidad .............. " . . . . .• ••• • . 4.03
§ 3.' ¿Ha sancionado el cMi«o la doctrina de las ac·
tas ine.cistentes.
274. Del derecho antiguo .... _ .... , . • . • ... . • .. • • • • . 405
275. Doctrina de 108 autore8 motlernos. .• • • ..... ••••• 406
276. De la primera condicion ...... , . • • •. .....••.•. 408
277. De la segunda condiciono A.rt. 14~. Discusion.
Opinion del primer c6nsul. ........ , , , .......... _ 408
1B4 INDIOlII DE l\IATlIRW.

Pip.
278. !Fu~
admitida esta opinion por el conlejo de Es-
tadol................ ................... 411
279. De la tercera condiciono ¡ Puede aplicarse por ana·
logía el arto 1339!........... ............... 413
280. Conclusion ................... '............ 415-416
CAPITULO nL-DE LAS CONDICIONBS REQURl\IDAS
PARA LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
SECOION l.-De la edad.
281. Principio delart. 144.. . . . •. . . .. . . . . . . . . . . . . . 417
282. De la edad prescrita por el código civil. . . .. .... 418
283. De la facultad de dispensar. ....... .... ....... 419
284. Es válido el matrimonio in extremis por derogacion
del derecho antiguo. .. .. . .. .. .. . .. ...... .. . 4.20
SEOOION n.-DEL CONSENTIMIENTO DE LOH FUTUROS CON'
YUGES.

§ 1.. D. la capacidad de consentir.

2S5. Cuándo es inexistente el matrimonio y cunndo es
nulo por la ralta de capacidad en comentir. . . . . 420
286. El matrimonio del interdicto no está regido por el
arto 502. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
287. ¡Es inexistente el matrimonio contraido por el in·
capacitado!. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
288. E. válido el matrimonio contraido por el incapaci·
tado en un momento de lucidez, ••.•• , ....... 429
§ 2.° De los vicios del consentimiento.
Núm. l. ¡Cuále. son lo. vicios del consentimiento en
materia de matrimonio!
289. ¡S. pueden aplicar al matrimonio los principios
generales pobre el consentimientol. . . ... . .. . . . 431
Núm. 2. El error.
290. No pueden aplicarse al matrimonio los pnnClplOs
gen.mles sohre el error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . "3"
291. El error sobre la persona física hace nulo el matri·
monio; está previsto en el arto 180. . . . .. . . .. . . . 435
292. El error acerca de las cualidades no vicia el matri·
monio. .. . . . . .. . . . . . . .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . 4il9
293. ¡Se aplica solo al error sobre el individuo físico el
.arto 1809 ...•...... .... o. . ...... I • • • • • • • • • 44.8
 INDICB DlI MATIlIUS. ras
P,,",
294. Del error acerca de la ~rsona civil. . , .. , , .•. , , . 4.4.9
295. No se aplica ¡¡ 1a8 cllaJloitades civiles el error sobre
la persona civil. " ..... . . . . • . ... •• . . . . . . . . . . 453
296. No anula el matrimonio el error acerca de la ca·
lidad de monje profeso. ...... .... . .......... 453
297. Permanece válido el matrimonio con un presidia-
rio cumplido, [Í pesar del error del cónyuge.. . . . 455
298. La impotencia il';Dorada del cónyuge no vuelve
inexistente ni nulo el matrimonio. . . . . . . . 460

Núm. J. La violencia.
299. La violencia DO vuelve nunca inexistente el matri-
monip. Es solo uoa causa de nulidad.... 465
300, Este principio Re aplica tamaien al rapto. . . . .... 467
301. No existe ya el rapto de seduccion. . . . . . . ... ....... 468
302. ¡Ha lugar á distinguir entre el consentimiento que
TI? es l~bre y el consentimiento arraDcado cau la
vlOlenCla'. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..... . . . . . 468
303. ¡Deben aplicarse al controto de matrimonio loe
principios establecidoe en los arto. 1111 y ei-
glli.ntes eohre la violencia!. . . . . .. . . . . . . . . . . . 471

§ H.o De las promesas de '1natrimollio.

304. Principios del derecho antiguo Bobre las prome..e
de matrimonio y de los efectos que producian.... 474
305. ¡Son válidos conforme al Código civill Sistema de
'l'oullier y de Merlin. . . .. ...... .•........ 476
306. No ee aplicable al matri~ el principio estable-
cido en el arto lH2. . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . • . 479
307. La iurisprudencia se ha declarado por la nulidad.
Razones.. . . . . .. .. .. . . .. ... ............... 480
308. Son nulas las cláusulas penales 'Igregada. á las
prome,as de matrimonio. Pueden dar lugar á
dafios y perjuicios en virtud del arto 1382. Basea
de .sos daños y perjuicios. . . . .. ............ 483
309. COllBecuenci t de este principio. Si el que se niega.
á ejecutar la. promesa, ha tenido una cauaa. justa,
no ha lugar ií daños y perjuicios ......... ' . . . . 487
:no. tEI que intenta la aecion de daños y perjuicios,
puede probar con testigos el hecho perjudiciall.. 4SS

P, de D,-Tomo n.-II
186 tNDlom DB IlATBaU,S.

P'«w.
SBcerON XIl.-DBL CONSIaNTIMImNTO DI LOS ASOENDIBN-
TBS y DI LA FAlIILIA.

§ 1.· Con8entimiento de 108 aseelidiente•.

Núm. J. tEn qué casos es necesario el consenti-
miento de los 3scendientes para la validez
del matrimoniof
JI!. Principios generales. . • • • .. • . . . .. . . . .. . . .. . . • 489
312. Consentimiento de 108 padres................... 492
313. Quid si uno de los padres está ausente. . .. ..... 494
314. O demente. Si hay incapacidad; si no la hay.. . . . 4911
315. ¡()on"erva el derecho de consentir el 8upérstite de
108 padfb8t que no es tutor I Ó que contrae nuevo
matrimonio? . . . . . . • . . . .. . . . . . . . . . . . • • . • . . 49S
316. Consentimiento de los ascendientes. . . ... . . . . . . . 600
317. Orden en que están llamados á consentir losascen-
dientes. . . . . • . . • • • • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600
318. Cómo se prueba. la defnncioD de los asceDdientep.
Parecer del consejo de Estado del 4 termidor, ..119
XIII.......... .......... ....... ......... 602
Núm. 2. Cómo debe darse el consentimiento.
319. Si DO se da eD (lresencia del oficial del estado civil,
debe darse por medio de acta auténtica .. ..•• 505,
320. El acta del consentimiento debe indicar.1 nombre
de la persona con quien debe coDtraerso el matri-
mODio. .... .... ...•..•. .............. .•. 607
321. ¡Cuándo debe darse el consentimiento? Quid si
llegase á morir .1 que lo ha dado. . . . • • • ... . . . 508
3211. t Ha lugar ¡¡ recurrir á los tribunales si niega su
cODsentimiento el ascendiente llamado ¡¡ COOS80-
tirf...................... .......•....•.• 510
§ 2." .v.Z COllsejo de los asctlulielltes.
Núm. 1. De las peticiones reepetuo88s.
323. ¡Por qué deben pedir conBejo á BUB ...cendientes,
por medio de peticiones respetuosas, los mayores
de edad respecto del matrimonio!. . . . . ... . . . . 510
324. AA quién deben dirigirse e,as peticiones1..... . . . 512
326. Quid en caso de BuseDci.. del ascendiente á quien
deba dirigirse la peticion respetuosa.......... 513
326. Sentido y objeto del arto 155. ...... . ........... 514
327. Ouándo y por qué deben renovarse I..s peticiones
respetuosas .........• "0 •••••••• " ........... 515
 INDICB DB MATEBIAI!. 187
P",".
328. Cómo deben contaree los plazoo ............... . 516
Núm. 2. En qué consiste la peticion respetuosa.
329. Se necesitan dos actos, la peticion respetuosa y su
notificacion. .. .. .. . .. .. .... ............... 517
330. ¿Deberá el hijo dar poeler alIlotario cuando DO 10
acompa/ial ¡ Debe ser representado por nn apo·
derado!..... .......... .. ....... .............. ... 518
3:11. ¡Debe acompaf18r el hijo al notario? ...... .......... 519
332. ¡'Debe notificar el notario 18s peticiones ¡¡ la perso·
nal..... .... .............. ................ .... ... 521
333. De algu".s .entencias que han ido más allá de la
ley .................. ' ... ...... .. .......... . • . • . 522
§ 3." De la nulidad de las peticiones )'espetuosas.
a34. ¡HaJ: fo.r~a1id"des provistas, so pena ele nulidad!
PrmmplO. . . .. ............................ 523
335. Seria inexistente lB peticion respet1l0SB 1 si no fue-
ra notificada por un notario, y es nula si no se
hace en las forinas que prescribe la ley de ventoso. 524
336. El notario debe entregar, RO penll de nulidad, una
copia de la petieion ñ. cada. uno de 108 ascendien-
tes del hijo que pide .1 consejo. • . . • . • ... . . . . . 52~
331. Es nula Jo. peticion re!'petuosa enando DO contiene
una solicitud de consejo. En qué sentido debe
renovarse, so per:!L de nuli,lad. . . . . . . .... . . . . . 52i
338. Es nula si no está redactada on términos respetuo·
sos............... ..... ................ 529
339. Lo es igualmente si no es 18 expresion de la libre
voluntad del hijo... ...... ... .............. 530
340. Consecuenci" de 11\ IIlIlidad. . . . ........ . . ..... . . . . 5:{1
§ 3.° n, /0' Itijos /latIlTa/es.
34.1. j{~l hijo naturnl r~cnnocidot que titne ii. SUB padrea,
f"~t~ someti,io fí IR~ JIIismas regl!IR 'lue el hijo le
gltlrno. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 531
342. Si no est,R recunocido ó hf\ perdido á BUS padre~l ne-
ceBita el conRentimiento de IIn tlltor ad hoc. Quién
nombra eBe tlltOI'. . . .. ...•................ 533
§ 4." Consentimiento ,jel c~mseio de fmnilia.
343. Cuámlo cRtá llamn,lo ¡¡ cmsontir el consejo de fa·
milia. Diferencia entre el consejo y los aseen·
dientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . 534
34.4. Lo debe motivarse la deliberacion del consejo de
788 IMl!CB DE MATERIAS.

Pág•.
familia que niega. el consentimiento; no está Buje·
t8 á apelacioo ................ '" . . . . . . . . . . . 535
§ 5.° Sanciono
345. S8ncian civil. Sancion penal. .... 536
SECCION IV.-DE LOS IMPEDIMENTOi PARA EL MATRI-
MONIO.

346. Dioi.ion. Impedimentos prohibitivos y dirimente.. 537

§ 1? D.l parentesco y ía alianza.
Ciúm. 1. Principios generales.
347. Dioi.ion del parentesco.......... ....... 538
3~S. De 108 grados y lns líneas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538
349. De la alianza. . . . . . . . . . . . . . .. . .. ..... •....•...• 539
350. ¡Debe establecerse legalmente el rarentesco natn-
ro.l para que sea nn impediment.o para el ml\tri~
moniol. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539
351. ¡Existe todavía en el derecho actual la afinidad
que nace del concubinato? . . . . . . . ........ . . . . • 543
352. tSubsisten 1" alianza y el impedimento que result"
de ella cuando ha muerto sin dejar hi jos el cón-
yuge que 18 produjo? . . . . . . ... . . . . .. . . . . . . . 5·i6
353. Quid si se ha aDulado el matrimonio. . . .. ...... 547
Núm. 2. Impedimentos producidos flor el parentesco
y la alianza.
354. De los impedimentos en línea rect.. . . . . . . . . . . . 548
335. De los impedimentos entre hermnno y bermana, cu·
ñado y cuñada. . . . . . . . . . . . . •• . . . . . . . . • ... . 548
356. De los impedimentos entre tia y sobrina, tia y 80·
brino.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
357. Quid del tio abuelo y de la sobrina nieta. . . . . . . . 551
358. De 1al dispensas en línea colateml. . . . . . . . . . . . . 652
359. Impedimento producido por la udopcion . . . . 554
Núm. 3. Matrimonio preexistente.
360. Principio. Comparacion del derecho civil con l.s
leyes religiosos.. . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 555
a61. La ley civil domina ñ la religiosa.... . ......•.... 556
362. Quirlsi el primer matrimonio es nulo ó inexistente. 557
Núm. 4. De la viuda ó divorciada.
363. Razonas del impedimento establecido en el arto 228. 558
 1NDlCE nE MATElIW. 789

364. tExist~ el i~pedimento cu.ndo se ha antd.do el

matrImODIO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51)9
365. S.ncion penal. . . . . .• . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . 660
Núm. 5. lmpedime ,tos que nacen del divorcio.
366. Cuáles son estos impedimentos. . . . . . . . . . . . . . . . 560
367. tSe aplica el arto 298 á la separacioll de cuerposl. 660
Núm. 6. Iu:pedimentos que reBultan del servicio
militar.
368. Cuáles son estos impedimentos. . . . . .. . . . . . . . . . 661
Núm. 7. ¡Oonstituye nn impedimento el sacerdoci01
369. Segun el derecho belga, el s.ce~docio no es un im·
pedimento. . . . . . . . . . .. ..... . . . . . . . . 562
370. Quid del derecho francés. . . . . . . . . . . . . . . 563
Núm. 8. De la muerte civil.
3il. L. muerte civil está abolid •. Ni siquiera es un im-
pedimento para los extranjeros............... 565
Núm. 9. De la incapacidad legal.
372. La inc.p.~idad.leg.1 no es un impedimento para
el matnmomo. . . . . . • • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665
Núm. 10. Efectos de los impedimento •.
373. Sancion penal. S.ncion civiL.... . . . . . . . . . . . . 566
SECCLON V.-DE LAS OPOSICIONES AL MATRIMONIO.

374. Fundamento d,¡ derecho de oposicion........... 567

§ 1° ¿Quien puedeJormular oposicio,,?
.75. Principio .......................... . 668

Núm. 1. Del cónyuge.

:176. Derecho del cónyuge y condiciones.... ......... 569
Núm. 2. ve los ascendientes.
377. Todos los ascendientes tienen el derecho de oposi-
cion, pero no 10 ejercen en concurrencia...... . . . 570
378. De los padres. Q1thl si la mndre no e. consultada. 571
379. De los abuelos. ¡Puede preseDtar oposicion una lí-
nea, si la otra consiente? . , . . . . . . . . . . . . . . . . . 673
7!l0 INDlCE DB MATBltUB.

Núm. 3. De 109 parientes colaterales.

380. Los corateml.s tienen un derecho indi vidn,,1 y lo
ejerceD eD concurrencia. . . . . . . . . . .• .......... 5740
381. Condiciones ti que está sometido el derecho de los
colaterale.. . . • . . . . . . . . ...•• . . . . ..... . . . . . . 575
382. Del caso en que se funda la oposicion en la de·
meocia del futuro cónynge. . . . . . . . . . . . .. . . . • 5:-6
383. Los hijos, 108 sobrin08 y lo. demás coloteml.. no
tienen el derecbo de oposicion............ . . . 577
384. ¡EI ....t. 490 deroga el l\I·t. 1741 Conciliaci"n ,{e
amboo articulo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 578
Núm. 4. Del tutor y del curador.
38i. SeDtido del arto 175 aplicado al menor. . . • . ..... . . 581
386. ¡Se aplican al mayor incapacitado lo. art.. 174 Y
1751 ................................ "....... 582
Núm. 5. Dol ministerio público.
387. ¡Puede presentar opDsicion el ministeri'l público en
nombre del órden público!....... . . .. . . . . . . . . 685
!l 3.· Formas de la oposicion.
388. ¡Cuilles son estas form'.sl............. . . . . . . . . ...... 590
389. Calidad del oponente ..... " ... "........ ............ 591
390. Motivo de la oposicion................ .......... .~91
391. EI.ceion de domicilio. . . . . . . . . ..... . . . ............ 1i92
a92. PeDa de nulidad. Cuándo puede el uji ... negar 8"
ministerio. . . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . .......... 5('4
393. Firma del oponente. ¡Est. prescrita, so pena de
rulidad1. . . .. ................• .... . . . . . 595
3!l4. Notificadon del neta de oposieion. . . . . . . . . . . . . . 596
:;195. Visto bueno y maneion en .1 registro de la. pllbli-
caciones.. .. • .. .. .. .. .. ... ...... ...... ...... 697
§ 3." Efectos d. la OJXISÍCÍOII.

Núm. 1. Principio general.

396. ¡Debe suspender el matrimonio en todo caso el ofi·
cial del estado civil cuando se le notificn una RC·
ta de oposicion? . . . . . . • . .. ....... ........ 5~8

Núm. 2. De la desestimaeion de las oposiciones.

397. De la desestimacion voluntaria. ¡Se necesita una
acta notariada?.. . . • • . . . . .. .. . • . .. • • • . .. . .. 602
 lNDICE DR MATRI\IAS. 791
P¿g..
398. De la desestimaeion judicial. ¿Ante qué tribu MI
(Iebe interponerse la demanda? . .. •...•..... 603
39'1. iCU¡¡,do ,Iebe uedamr la desestimaeioll el tribunal? 604
(OO. ¡Puede suspender el tribunal dumnte cierto plazo.
ordenando al hijo 'luO se retire ¡¡ una casa tercera? 607
401. ¡Puede el tribunal declarar de plano la desestima·
cion, si el padre funda 8U oposicioo en la de-
mencia del futuro c6nyuge¡. . . . . . . . . . . 609
402. ¡Puede suspender en espera do que ,ea determina·
da en vista de uns demanda q lIe tienda al Dom·
bramiento de un consejo por Causa de prodigali.
dad? .................................. '. ~1O

Núm. 3. Del fallo de desestimaeion.

~03. PlazOS en que debe ser fallnda la desestimacion.. . . 611
404. tEs suspensivo el recurso de cssacion? ....... , . . . 612
405. Quid si la oorte caaa la sentencia. ¡Se anulará el
matrin:onio? . . . . . .. . . . . . . . . .. . . • . . . . . . . . . . 613
406. ,Si es rechazada iol oposicion puede renovarse? . . . 615
Núm. 4. De los daño. y perjuicios.
407. ,Quién ,lehe los daiios y perjuiciosl Quid do las
cost.s................ ............... ....... 616
408. ,Cómo oc valorizan los dalias y perjuiciosl... . . • . . 618
BXCClON IV.~DE LAS FOnMALtDADES PRESCRITAS PARA
LA CELE6RAClON DEIJ MATRIMONIO.

§1 <1 Priucipio.~ generales.

409. ¿En qllé sentido es IIn contrato solemne el matri·
moniol. . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
410. De In. formalidades pre,eritas. so pena de nulidad. 620
4\1. De la .aneion de las demÍls formalidade.. ........... 621
!i 2. Dónde de"e celebrarse el matrimouio.
412· 416. Dehe celebrarse en la municipalidad en que lino de
IOR c6nyuges hayo. tenido una habitacion contín118
de ,eis meses ............................. 621-629
4\7. ¡Cuál es el domicilio de los menores por lo 'lue res-
pecta al matrimonio?.. . . . . . . . . . . . . ..... . . . . 630
§~. De las publicaciones.
418. De las publicaciones OI·ale,. Del acta de publica-
cion y del auuncio.... . . ..... . . . . . . .. ...... . . . 631
419. Número de publicacion... Dispensas............. 633
 792 INDIClI: DF MATIIRIAS.
P4g••
420. Dónde deben hacerse las 1mblicaciones..... " . 634
4:t1. Quid si el hijo se halla b~jo la potestad de lo' .s-
cendienteR ..... '" ......................... 637
422. Quid.i está bajo la pote8tad del consejo d. familia 638
423. ,Cuándo puede celebrarse el matrimonio! ¡Cuán-
do no puede serlo sin nllevss publicaciones? . . . 639
§ 4." Entrega d. los doctlmellto •.
424. Qué documentos deben entregarse al oficial d .1.-
tado civil ................... , .................. 640
§ 5.' Celebracion del matrimonio.
42:;. ¡Dónde debe celebrarse el matrimonio1...... 6~2
426. Formalidades de la celebracion .... ........ ............ 643
427. ¡Pueden casnrse por apoderado los futuros c6nyu-
ges1....... .................. ............. ............ 64.4
428. Del aota de matrimonio ¡Se requiere ést" pora
la existencia Ó para la validez del matrimoniol.. 646
429. Inserciones que debe conten~r el acta de matrimo-
nio. tEstán prescritas, so pena de nulidadV... . 647

CAPITULO IV.

NULIDAD DEL MATRIMONIO.

BECOION r.-PRINCIPIOS GINIIRALIIB.

§ 1" De 10$ matrimonios 1Iulo•.

Núm. 1. Cuándo e8 nulo el matrimonio y quién pue·
rle pedir la nulidad.
430-432. No puede anularse el matrimonio sino cuando la
ley dedllra expresdmente la nulidad ....... " 648-650
433. La nulidad solo puede ser pedida por las personas
ií quienes concede la leyese derecho.......... . . • 651
4:14. De las nulidades absolutas y de Ins nulidades rela-
tivas. • . . • . . . . • . . . • • • . . . . . . . . . . • • . • . . . . . . 652
Núm. 2. Efecto de las nulidad.s.
43~. El matrimonio no es nulo de pleno derecbo ..•.•• 655
436. Miéntras no se anule produce sus efectos ....... . 665
43T. El .matrill!0~io anulado se reputa como si nO hu-
blera eXIstido .. ................••• I ••••••• 657
438. ¡Se justifioa I filiacion de los hijos! ............. .. 61i7
 IlWT lB DE MATERIAS. 793
Pág•.
439. tPueden 108 cónyuges) cuyo matrimonio e8 Dulo,
celebrar nueva union sin pedir la anul&cion de la
{.rimera? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... .... 659

§ 2° De 10$ matrimonios inexistentes.

Núm. 1. ¿El matrimonio inexi,tente da lugar á uoa
RcciaD de nulidad?
HO. El m&trimonio inexistente da 1l1gar á uoa aocion
que tiende ¡¡ hacer declarar que 00 bay matrimo
nio........ ............. ... ......•........ . . . 661
44.1-444. No pueden aplicare á esta accion 108 priocipios
que rigen á la accion de nulidad ............ 664-669
Núm. 2. Aplicadon.
445. No hay prescripcion cuando el matrimonio es in·
existente. . . .. . . . . .. . .. ............ ..... 670
44.6. Cons.cnencia del principio de que el matrimonio
inexistente no prodnce. efecto l\lgnno.. . . . . . . . . 671
447. ,Se justifica el eotadO de los hijos con un matrimo-
nio inexistente?.. . . . . . . . . . .... . . . . . . . .. . . . 672
SECCION n,-DE LAS NULIDADES RELAlIvAS.

§ 1~ Vicios del COU8Clltiutienlo.

448. ¡Por qué es relativa esta nulidad?............. 673
449. ¡Tienen derecho de intentar la accion lo. herederos
(!el cónyuge? ...................... " . . . . . 675
450. ienen el derecho de seguirla cunndu ha camenza·
Jol ..........•........................... 6i6
451. Cuulirmacion t¡¡cita. .. ........ ... ........ .. . 678
452. ¡,Debe probar el d.mandante que ,e halla aún aen
t.ro del plazo útil? ............ '" .. . . . . . . . . 678
453. ¡Hay otra confirm.cion tácita qlle l. del arto 1811
¡Está admitida la confirmacion expresa? . .. ..,. 680
4.5'1. La. Rocioo de nnlidud Be exting'lU con la preacrip
cion de treinta años.. .. .. . ......... .......... . . . 682
R2~ Falta de consenlim.ienlo de los ascendientes
Ó d. la familia.
455. No hay nulidad por falta ne peticiones respetuo-
sa.. •• . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 684
466. ¡Por qué es relativa In nulidad por f.lta de consen
timiento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684
457. ¡Quién puede pedir la nulidadl. . . . . . .. ....... 61:15
45~. ¡Pasa á los demlÍs ascendientes ó á los berederos del
794 INDIOI DE MATBRIA8.

difunto, la Rccioo, eo caso de muerte del ascen-

diente' . .............. o" ••••••••••••••••• 688
459. De la accion d. nulidad que corre.ponde al consejo
de familin .............. " ................. . 689
46u. Quid si el Lijo natural 80 caBU Bin el consenti·
miento de un tutor ad "oc . ....••... '" ..... 690
461. Culindó la nulidad e.tií onhierta con la confirma·
cion de eSOB "scendientes ó ,le la familia ..... . 692
462. La confirmacion de los paurcs hace inadmisibles á
108 cónyuges para inteotar la accion de nulidad .. 694
463. ¡Puede el consejo de famili" confirmar de una ma-
nem tiicita, y cómo ....................... . 6M
4fi4. De In confirmacion del cónyuge .............. . 695
465. ¡Pue,le haber otra confirmncion tácita que 16 d.1
arto 1831 ..•.•...........................• 696
466. ¡Extingue 1" accion de los p~dres la confirmadon
del cónyllge' ............................ . 698
8ECClON nI.-DE LAS NU4IDAUE3 ABSOLUTAS.
§ 1~ De la imp.',bertarl.
467. L. impubertad es una nulidad absoluta. Conse-
cuencia que resulta de eUa en lo relativo á 108
derechos de 108 cónyuges ...... '" .........•• 6~9
461:1. OulLndo se excllsa la Dulidad con el .Uencio de las
partes interesa.la•.........................
469. ¿Puede confirmar el matrimonio el cónyuge que ha
llegado oí 1.. edad competente! ............... . 7n
470. ¡Cuándo se excu.a 1.. nulidad por el emba","o de
la muj ..! ...... , ......................... . 7u.
47;. De la inadrnision que puede opol1er~1) tí. 108 padres
¡Puede serlo iÍ los que aprobar,m el matrimoniol 704
§2 ft
De in bignnlJia.
472. Pnclle ~cr c,)moo.t.ido el Ihut,rimonio aun cuando
haya prescrito el ,lelito. . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . 70'
4'3. ¡Qué deba probar el deolll'"¡,,nte! Excepcioh que
puelle oponer el tlcIHauull'\o. . . . . . . . . . . . . . . . . 7n/
§ 3~ Del incesto.
474. Puede SE\r (~(lmbBt.ido el matrimonio ano cuando ha-
yan sido concedidas 18. dispensaR "espues de la
cele bracio". . . • . . . . . . . . .. ..........•••... 708
§ 4.° n. la clanrJestinidad.
Núm. 1. De la falta de Pllblicidau.
475. Diferencia eDtre el matrimonio clande.,tillo y el
 INDICB DI MATBRUf: 796
P'gl.
matrimonio secreto......................... 709
4.76. La falta de publicidad .8 una causa de. nulidad ab
soluto.. . . . . . . . . . . . ........ .••••.. . . . . . . 710
477. El juez tiene poder discrecional para pronunciarla. 7I 1
(78. El matrimonio no puede Be r anulado por falto. d.
publicaciones. . . . • . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 712
479. ¡Puede serlo CURnuo no se ha celebrado en la ca."
municipal, ni en l'reaencia de cuatro testigoe1. ... 714
480. ¡Puede ser quitado el vicio de clandestinidad? . . . 715

Núm. 2. De la incompetencia del oficial civil.

481. ¡Se confunde la incompetencia con la falta de pu·
blicidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . 716
482. ¡];s causa de nulidad la incompetencia territol'ial? 718
483. Cualquiera que Bea la incompetencia, el juez tiene
nn poder discrecional. . . . . . . . ..... • • . . . . . . . . . 719

§ 5." ¿ Hay otras ccusas de ""lidad?

484. De los impeclimentus prohibitivos.. . . . . . . . . •• •• 721
485. Del matrimonio contraido por apoderado. . . . . . . . 724
486. De una c"",a de nulidad ideada por Marcadé. 715

§ ti' De la accion d. nulidad.

487. Principio...... .. ..... .................. ....... 726
488. Los cónyuges, tengan ó no falta, tienen la accion
de JI11liuau.. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . ........ . . 726
48~. Los Rscendientc!i lti tienen 611 un interés moral. .. 727
490. ,La tienen en concurrencia 108 ascendientes;. . . . . . 729
491. El enn,ejo de familia tiene un interós moral..... ... ¡30
492. Los parientl:"s culaterales deben tener un intel'&s de
actualidad. aPneclen p!'oceder contra el .~upers·
tite de loo cónyuge.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731
493. tPlleden proceder contra el lUislllo supérstite IOH
hijos de otro matrimouiu? . . . . . . . . . . . . . . . . • . 733
494. tTienen In. nccioll 101-' terceros nCl'ee!lol't's? '. • • • . . 733
495. De la accion <lel mini.teriu público ...... " . . . . . 736
496. ¡Tiene tamuien accion ellllinisterio público, en c""
BO de bigamia cuando ha muerto el primer c6n-
yuge?............... ............ .......... 738
497-498. ¡Tiene el ministerio público la accion de validez
del matrimoniol ......................... 939-740
499. ¡Pue<len excusarse las nulidades absolutasl.... .. . 744
600. Quid de 1& posesion de estado ••••. " • . •••. ••• 745
1116 JImIOB DB HATBRtUl

SBCCION ¡V.-ErEOTOS DlI LA ANULAOION.

§ 1~ VeZ matrimouio putativo.

501. El matrimonio anulado no produce, como tal, .fee-
to alguno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 746
502. Hay excepcion cuando el matrimonio es putativo.. 747
503. ¡Cuáles 80n las condiciones requeridas para que ha-
ya matrimonio putativo? .... .... ........... 748
504.. ¿Impide la buena fé el error de derechol Doctrina
y jurisprudencia. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .... . . . H9
505. ¿En qué momeuto debe existir la bllena fél. . . . . . 753
506. ,Quién debe probar la buena fél. . . . . . . . . . • • • . . T54.
§ 2· Efectos del matrimonio putativo.
507. Principio.................... .. .. .. .. ... . . . . 756
Núm. 1. Efectos del matrimonio putati va respecto
de los hijos.
508. T,a buena fl! de uno de los padre., les asegura los
efectoR civile. del matrimonio ....... , ...... _ . 757
509. ¡Produce legitimacion el matrimonio pntativo1. . . . 759
Núm. 2. Efectos del matrimonio putativo respecto
de los cónyuges, si 10B dos son de bnena fé.
510. Principio.................................. 7U
611. ¡Oonservan los cónyuges, cuyo matrimonio ha sido
anulado, el derecho de sucesion establecido en el
arto 7~n. . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . 762
Núm. 2. Efectos del matrimonio putativo respecto
de 108 cónyuges, si solo uno es de buena fé.
512. Principi~........... ........ . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . 763
513. Aplicncion del principio á las liberalidades y ¡¡ los
contratos matrimoniales... •. . . •• • . . . ..... . . . 764
614.. Quid de las donaciones hechas al cónyuge de mrua
fé. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. ..... .• . . . . . 765
§ 3.' Del matrimonio inexistente.
615. ¿I;'uede producir el matrimonio inexistente los efec-
tes del IRatrimonio putativoV. . . . • • . . . ...... . . . T66

,. I
Principios de Derecho Civil Francés se terminó
de imprimir en agosto de 2008, en Edigráfica,
S.A. de C.V, la edición consta de 1000 ejempla-
res, y la revisión y supervisión editorial estuvie-
ron al cuidado del licenciado Raciel Garrido
Maldonado y el M.O. Aldo Francisco Rodríguez
Gutiérrez.
 TITULO 11·

liE LAS AU'L\S DEL E~TAlll) U]\'lL.

CAPITULO 1.
mSl'Of'lCIO~ES GmmUALES.

SECC/fJN l.-De los ol¡~ciales del estado civil.

1. En el inrorme que sobre el título 1I presentó Siméon

al Tribunado se lee lo siguiente: .La Hevolucion encontró
en poder (le los curas los registros del esLado civil. Muy
natural era r¡ue los mismcs homl,res á quienes se perlían
las bendiciones y 10s sufragios á la hora del nacimiento,
del matrimonio y (lo la defuncion, dieran el testimonio de
las fechas de esos actos é instrnyesen los expedientes ...
Forzoso es confesar (1\10 los registros estaban bien y lIel-
mente llevados por aqnellos hombres cuyo ministerio
exigía instrnccion y una escrnpulosa probidad .... No
siempre han sido plausiblemente sustituidos en estas im-
portantes funciones, pues se ha notado con frecuencia que en
algunas municipalidades se han cometido inexactitudes,
omisiones y á veces hasta infidelidades, porque on unas
 4 m~ LAR PERSONAS.

no ora de lo más apto, y, en otras de lo más moral, la per-

sona encargada de los registros (1).» Si así es en ver-
dad, ¿tendremos que lamentar que las leyes revoluciona-
rias hayan quitado á los ministros del culto católico la re-
daccioll de las actas del estado civil para eonllarla á oficia-
les públicos? Lt cuestion tiene, u,lemás, otro punto de ma-
yor importancia. El al't. iD!) de nuestra Consfitucion dice:
. "La l'edaccioJt ¡Je laH actas del estado civil y la conserva-
cían de los rozistros es exclusivamonte de las atribuciones
(le las autoridufles municipales.» ¿Por qué una ley consti-
tucional se oC11pa cn las actas de nacimicnto, de matrimo-
nio y do defuncion? ¿.por qué cxcluye la intervencion del
clero en la reelaccion de esas actas? ¿por qué las deja al
cuidado de las autoridades láicas? Porque obedece á un
principio fundamental de las sociedades modernas: la se-
cularizacion de todo lo quo se refiere al órden civil, y es im-
portante sentar el principio en todo su esplendor.
2. No nos remontarémos á la antigüedad, ni siquiera á
la Edad Media, para averiguar cómo comprobaban el esta-
do civil los romanos y los bárbaros. La historia, por intere-
sante quc sea, no puede encontrar lugar en nuestros Princi-
pios, sino en aquello que sirva para esclarecer un punto de
derecho. Basta á nuestro propósito decir cuál era el esta-
do de la legislacion francesa ¡intes de 8!), y por qué la Re-
volucion introdujo en ella un cambio radical.Cut\ndo el
clero comenzó á redactar las actas de nacimiento, matri-
monio y dcfnncion, no lo hacia con el objeto de compro-
bar el estado civil ele los individuos; no tenia olra mira que
Jos intereses dI) la religion, y naela más legitimo. Ellegis-
lador láico fué quien aprovechó las prácticas religiosas pa-
ra haeer que los registros llevados en cada parroquia sir-
vieran de prueba del estado civil de los cuidadanos. Era
 5

tan universal la ignorancia, que no se podia ni sol\ar en

poner á cargo de los oficiales municipales la redaccion de
esas actas. Por otra parte, las relaciones íntimas que exis-
tian en la antigua TIlonarr¡uia entre la Iglcsia y el Estado
hacian considerar como cosa muy natural que los minis-
tros del culto católico estuviesen investidos de una funcion
civil, y no era tiempo todavía de secularizar el estado de
las personas. Este rué el motivo tle que previniera la 01'-
denan7.a de Blois, de Mayo de 1579, que se hiciera uso de
los registros de bautizos, matrimonios y defunciones \le,
vados por los curas ó sus vicarios, para proba)' judicial-
mente los actos de nacimiento, matrimonio y defuneion
La ordenanza de 1667, conocida bajo el nombre de Códi-
go civil, regularizó este árden de cosas.
3. Asi, pu~s, el legislador encarg6 ft los ministros de
un solo culto la I'c(laccion de actas que interesan á todo~
los individuos, cualr¡uiera que sea la religion á que perte-
nezcan. La confusion del Estado y de la Iglesia explica
esta anomalía. Míént)'as los protestantes gozaron de li-
hertad religiosa, las ordenanzas tenian pocos inconvenientes;
el mismo edicto que les aseguraba la libertad del culto, de-
terminaba 'Iue los aetos del estado civil f¡Ue les concernian
fuesen recibidos por los ministros reformados. Pero cuan-
do Luis XIV revocó el edicto de Nantes, no hubo ya
ministros ni consistorios. ¿Cómu comprobarian, cntón-
ces, los infelices reformados el es lado de sus esposas y de
sus hijos? El edicto de i680, art. 8°, mandaba que los hi-
jos que nacieran de padres de la pretendida religion refor-
mada, fueran, eu lo sucesivo, bautizados por lo:; curas de
las parroquias, y prevenia á los padres y madres que los
enviasen á los templos con ese objeto, apercibidos de 000
libras de multa, y aún de mayor pena en su caso. En canse,
cuencia, los padres se veían obligados á apostatar, qSO penade
multa y mayor castigo!» Tan mal comprendía la Iglesia la
P. do n,--Tomo lJ - ~
 DE I,AS PRB&:IN A R.

tolerancia, áun puramente civil, que se oia á las asambleas

generales del clero quejarse amargamente, á mediallos del
siglo XVIII, de que no fuese ya ejecutado flste horrible edic-
to (1). Los reformados preferian qne fuesen sus hijos bautiza-
dos por sus ministl'Os, con riesgo de compre meter su estado,
porque hay que saber que lasactasde bautismo levantadas por
ministres (le la religion protestante, no tenia n ningun va-
lor legal.
No podia impedirse que muriesen los protestantes; pe-
ro las leyes de la Iglesia y del Estado prohibian que se
inhumaran SllS cadáver'es en los cementerios, reservados
exclu5ivamente á los católicos. En 1736, el legislador
mandó se diese sepultura á los protestantes, resultando de
ah¡ la prueba de sus defunciones sin la interl'encion de los
párrocos. Este {ué el primer paso hácia la secularizacion. Fal-
taba, no obstante, el edicto par¡¡ los relapsos. EI'an consi-
derados corno tales todos aquellos 'luO convertidos aparcn-
temente, volvian á su fé y rechnzaban los al1xili0s espiritua-
les de los ministros del cnlto católico; sus ead:iveres oran
arrastrados al suplicio y tirados en el muladar.
POI' lo que respecta á los m¡¡trimonios, no habia más
que un medio para los reformados de contraer una un ion
legitima, y era el de hacerla celebrar por la Iglesia, apos-
tatando, en consecuencia. Aquellos cuya c'lnciencia se
prestaba á esta hipocresía, comenzaban por asistir con asi·
duidad á los olicios divinos, yendo á confesarse y á comul-
gar. Luego que estahan casados, no volvian los esposos á
pisar el templo: la comellia sacrllt'ga estaba representada.
Se leo en Ull informe tliri,:,ido en 1726 por el gran prebos-
te de la catedral de Nimes al cardenal Fleury: «Despues
de haber profanado el sacramento que los unió, vuelven á
arraigarse en sus primeros errores, lo cual ea tan infalible,
1 YóllDse mis B,!u'¡io3 lobre {" hi.torla á.la humanida 1, t. Xl V,
Jlngl". 2Rn y liguientclI.
 1..( T(!~ 1lR!, EST AJ)O ('n'] L. í

que durante cuarenta anos no se ha visto que permanezcan

fieles 1Í las promesas solemnes r¡uo se les exigió ,ínlcs IIn su
matrimonio. Sorprende que se vea con imlifercl1ci" tarmflo
abuso y profanaciones t,ttl maniliestas. No parcce sino 'Iue
no se puede llegar á recursos extremos, que serian I'r('~",~l'i.
hles (t),» La mayor parte.Je los reformados I'clroc,·dian
ante estas farsas abominables y cclcbral,an su ulliun atl-
te los ministros prolü3tantes '(lIC, ,:on peligro do la vida,
entraban en Francia. Escuchemos un discllrso I'r0I111n-
ciado el H) .Je Diciembre de 1778 en la aS<lmLlca de las
cámaras del parlamento de París: ,Desde 1740 se han ce·
lebrada en el desierto mus de 400,000 matrimonios: ¡ve-
nero fecundo tle escandalosos procesos! Hombres al'aros
niegan tí sus parientes su ~stado para usurparles la ri·
queza. ¡Hombres perjuros imploran el soeorro de la j usti-
cía para romper los nuelos formados bajo la buena. fé (2)1»
Los magistrados, en su mayor parte, eran tnn intohlrantes
como las leyes que tenían la mísion de ejecutar. Un decreto
del parlamento ,le Burdeos de 21 de Mayo de 17119, orde-
nó á cuarenta y seis personas casadas qlle se separasen,
prohibiéndoles tratarse, so pena dc ejemplar castigo; los
mancilló, declarando concubinato su cohabitacion y bastar-
dos á sus hijos. Otro decreto de la misma corte sentenció
¡\ los hombres á galeras y á las mujeres á ser rapadas y
encerrad"s en un hospital, al quc 5';ria aplicado su dote, y
ordenó que los certificados de los ministros fuesen qucma-
dos por el ejecutor de alta justicia (3).
Léase el comentariú que un escritor católico hace de
esta afrentosa legislacion: "Tanto es así verdad, que Bun-
ca existió religion más verdaderamente tolerante que la ca-
1 El ¡)(:dl'do de la Illtt!t/'((,'r:::l !/lo r,/:oJ/ 1 por un gCIIUIllombrc
QI'!{I'l'dlJ
de NOl'n1!tndín~ t. 11, p. 10:1-
~ Pulabrati dc 'l. do l~rétjllh"r,:p, t'n !fcrliu, NepfTlor(o, Jll la pnln-
bra ReI¡gi('lI(lri()~, ~ G.
:J MCl'lin.lhid.(t. XXVIII,pág.19dclacdi¡;j)lIen81,1).
 H Pfi: 1.1\8 PEI{~O:\AA.

tólica, ni gohinrno mús paternal que el de nuestros reyes (i).))

Si so r¡uisier~ satirizar la tolerancia católica y el régimen pa-
ternal de los ""Y03 cristianlsimos, no se podria decir cosa
mejol'. No kuumos ningun deseo de entablar polémica re-
ligiosa eu L1ll libro de derecho; nos limitamos á consignar
los hccl105; no existe mejor justificacion de las leyes revo-
lucionarias r¡ue secularizaron el estado civil.
4. Miélltl'as la Iglesia se obstinaba en su intolerancia, los
filósol'os predicaban la humanidad y la justicia. SIl voz re-
sonó hasta el pié del trono. El edicto de i 787, devol vió
el estado civil á los protestantes. No fué esta una ley de
libertad. « Unicamcnte la religion católica, dice el rey en la
introduccioll, gozará no lIuestro reino de los derechos y ho-
nores del culto púhlico; nuestros otros súbditos no ca-
tólicos, privados de toda illlluencia en d órden estable-
cido en nnestros Estados, no tendrán de la ley lo que
el derecho natural no nos permite negarles.)) Dirlase
qUll sólo á su pesar cedia el antiguo cetro :i las ViVM
reclamaeiones de la filos(\l!a: aun haciendo concesiones á
los reformados, protesta r¡ue quiore permanecer intoleran-
te. Efectivamente, el ndicto no da á los protestantes más
que los demchos (Iue sorprende hubiesen estado despo-
jados. No tenian ya la obligacion de celebrar sus matri-
monios ante los ministms rIel culto católico; bastábales
presentarse on el tribunal de su domicilio, '! el juez les de-
claraba: unirlos en nombro de la ley. Los nacimientos y las
defunriones, podian igualmente ser registradas en los tri-
bunales. Por último, la autoridad municipal debia proveer
á la inhumacioll de los .¡ue no tenian derecho á la sepul-
tura edeciústica (2).
¿Creeráse r¡ue este edicto, que no era ni sir{uiera un edie-
1 Huttcau d'OrigllYl !Id /t..'S'111!'¡ ,:wi/, 'l. X rJ lo
2 I~I edicto do ]787, se ('lloucnl,l"l\ on :,fol'lin, {lf,'¡.erforio, en 1:\ pala-
bra Rdig/OMl'io.!, ~ 6 (1. X X VIII, p. 25).
 .1.1 1 :~ lH"\1. [,"T:\10 ,'IVIl..

to do tolerancia, fué atacado con extrema violencia por los

católicos? Cuando so presentó en el parlamento para su
registro, el consejero d'Eprémesnil exclamó, mostrandf) á
sus colegas una imágen de Cristo: ¿Quereis crucificarle
por segunda vez? ¡En ctlnsecueneia, crucificar á Cristo,
es permitir á los protestantes nacer, casarse y morirse, sin
la intervencion de la Iglesia! Uf! obispo se atrevió á decir
al Rey, que lirmó el edicto: «Vos, señor, respondereis an-
te Dios y ante los hombres, de las desgracias que traerá
consigo el restablecimiento de los protestantes: Madama
Luisa, desde el cielo en donde la han colocado sus virtu-
des, ve vuestra conducta y la desaprueba!» En 1788, se
reunió una ásamblea general del clero. Ya el soplo do la
revolllcion, agitaba todos los ánimos. Pero los hombres del
pasado no vcian las sCflales del tiempo; los altos prelados,
obispos y abades, hicieron allvertencias al Rey contra el
edicto de 1787. Entónces tambieIl, cuando los electores
se reunieror. para redactar las actas, los ministros del cul-
to católico se atrevieron á pedir se restableciese la ley (¡ue
ordenaba á los protestantes á haeer hautizar ú sus hijos en
los lemplos parroquiales (i l.
1). La filosofía exigia mils lIe lo ([ue la antigua lllonar-
quía estaba dispuesta ti conceder. C,ndorcet formuló sus
votos diciendo que el estado civil de las personas debia
ser independiente de sus creencias religiosas. «En un Es-
tado, dijo, en C[11" no todos los ciudadanos profesan la mis-
ma religion, y en donde, entre esas religiones hay quien
mire la asistencia ú las ceremonias de los otros cultos como
un crimen, las formalidades necesarias para la yalidez de
los matrimonios no deben mezclarse con las ceremollias
religiosas (2). Casi es inútil agregar que lo (lne se refiere
1 \T éa~e el (ntn') Xl V ole mi~ ¡":8(1/'¡¡os sl"bre 111 lilA ,ri,} dI'. ta ¡lUma-
nidad, p. 2D7 Ji ~jg-I!!Cnte:::., a74 y sigllicnt4.'tl.
2 Condoréct, SA)}'c el /,,~t(/,l() ,'ivil ¡JI: ")8 Jl(¡)le.~t({!¡rC~ (Obl'U:-l, t. V, p.
4-9f1. edici()Jl de .\rago.
al matrimonio es del estado eivil en general. La Asambloa
constituyente dió derecho :í estos votos declarando f¡UO el
poder legislativo c,tablcccria para totlos los habitantes, sin
distincion, la manera de haecr constar los matrimonios,
los nacimientos y. las d,·funciones, y que designaria los
o[!cialps púhli"os '¡un tlcbia,u Icv:mtal' y conservar las aclas.
Esta dccluracion se insertó '··U la Constitucion do!Ji (1);
esto ora proclamar la alta importancia t.lel principio de seCll-
lnl'izacioll y manifestal' 1;\ y"junt,,,j ,le que fucs') respetado
como una rogla constitucional. La ley ne 20 do Septiem-
bre de 1702 arrcglú [r"lo lo f¡Ue concierno nI estado civil
d('. los ciudadanos. Citaremos algunos rasg~s de la rliscll-
sion 'luo l'Oyclan el espíritu dela lcgislacion revolucionaria.
Elmlator Muraire justi[icó la scclIlarizacion en dos pala-
bras: d~1 ciudadano, dijo, pertenece á la patria, indepeu o

diclllerucnte ¡le toda l'oligion (2), Para los nacimientos y

las defunciones es esto de tal evidencia que la misma reac-
cion en rrue nos hemos empeílado no ha pensado en ne·
garla. No sllcerle lo mislllo con el matrilllonio; y no
por/JlIe el asunto 11" sea taH evidente, pero el interés que
tieno la Iglesia en dominar á los futuros cOllJ"uges la irn-
Imlsa ;i mclamar para ella sola la cclebracion del mal rimo-
nia, itlclltilieando el contrato con el sacramento. I1n el
momento en ']UO cllegislador I{[ico sn atrevió á separar lo
que la Iglesia declaraba inscparahle, sintió la necesidad de
justificar esla grallllc innoyacion. Es un "onlnto civil,
dice l\lnraire, \,o['(llIC es la hase de la sociedad humana.
Es t·j¡~l·lo r¡lIe ,,1 saerunlCnto ha sitio ligat\o al eonLrato, en
"irllld del derecho canónico, pero no es de la esencia del
matlimonio; y si en Francia se ha considerado como tal,
es únicamente ell I'azon tle 'lue el poder civil lo ha eoloca-
do en el llúmorro de las forll.as llec,3sarias para la validoz
1 Constitneioll tI!- J.n 1, i1L. 11, :!II :",.'
!.! JIOIl¡f!'IIJ', d(' lli dI' Fe!H',,1'Il d,' 1T~t:.:
 11

del matrimonio. Los autoros mils aLlieilB a la .JUl"Ístlieciou

eclosi¡\stica roconocen f/1I0 nI sa'.,ramento no os rn"s '1ue un
sirllplo aceesorío en el nlalrilllülJio.») Yo prngulIl ,), Gil efnc·
to, si no habia lIlaLl'irnor.io lcgílilno sino "'II.r<J los católi-
eos; si lo:; l:alvil1isl;13 !lO (~:ü'dJall unidlls lll!ly Ingililllíllucn.
te Jcspues de haber abj;j rado do su:; C¡\II~¡J eL13. Do el) II sigu ien-
le] (~¡ llIatri!l1!lllju j}1) (~S mú ...; rtlW UIl C'-i)lllxaLu eivil, y si es un
cOlllral.o, loca all'udol' SOl:uLlr alTI'/Jlal' sus C"IITla" 1¡ilaladas
lISlII'pacionc5 no I,unden servil' de 1',','srrip"il.>11 CIHllra la 50-
Lcrania (l).
Ll conelu5io[J f~3 (~vidt~tJk. Si f~ll (~I aIltiglJo nJgi1llou, ora
Iwcosario dirigirse ;'1 ID"; lllinistro.3 Illd culto co11úlico para
ha!~el' con~l;¡J' 1·)::; 1l:lCi:llicnl js, matril110ilius y dcd°llllcionos,
1

COllS1Sli:t en (1110 el cD.tlJlicismo era la única l'(~ljgi()n legal,

yen 'luD la religioll S" eOlll'ulld:a cou d Eslado. De alü la
horrilJle legisla,;joll ('olaLíva it los l'l',¡[f~stalltcs. La ¡tevo-
lueion l'roclallllJ 1:1 liJ¡(~rla'¡ religiusil, lJusdu ese lI\IJtJlCllto
ningllna roligioll delw tener imperio alguno ('1} pi t"lrtlcn
civil, 1""'IIuC cuallfui"r" aCl:inu '/tle so le diese seria un
alcnlado il los d"r"c1llls de los tlclllils c¡dllls, ¿Por quó,
dice Mm.1irc, ('1 'Illo (1') r(',~onoL'i"ra :'1 los minislros, en lo
tocante al cullo, '~slari:t obliga,Jo :l r'oconocor!os ["(t'a It<lccr
constar su 0,sl;ulo civ il?'P 11~:)ta (~)'a la opin¡oll g0ueral (~nlrc
los hOlllbre.i de SG. LllS lIlieJllIJ¡'l)s lllélS Itloderado3 dI) la
Asamblea legislativa I'rol'lalllilroll COII energia PI principio
tic b sccllbriza,;illll ¡J,'l IÍnlctl "ivil. Eselldw'lloS a 1'<1510-
rel: "Nada hay de COtlllJrl ')nll',~) la rolígiotl y la ky, ni 011
su oJ¡jl_~lo, Ili cm sus l~;lu.sas) !Ji PIl SlJ~ (~rl~el(J::i; porq\lD lJ.s
leyes civile.s d"lwll .,er d resultado l,'!) la l"IZ')1l ItUIII,W:l, y
bien sabido 1)3 'Iue la roligioll csl.;i l'1H:ima d,~ ella. ¿Cómo
110 tendria la l"y, y sólo dla, ,d derochu de ascgurarllllcslrocs-
Lado ~ivil? El ,'in LlIhno 1" p,'.rtCIlI)('" nc,,~,ariaIllenle, y rUD-
 12

de no pertenecer el ciudadano á ninguna de las religiones

de la nacion en que vive. loA dónde irian los legisladores si
se viesen obligados á amoldar siempre sus ideas y sus prin-
cipios á todas las ideas religiosas de los hombres (i)?
6. La tribuna de la Asamblea legislativa arrojó amar-
gas recriminaciones contra las usurpaciones de la Iglesia,
contra su ambician y su avaricia. No sólo se habia apode-
rado del hombre, dice Pastorel, hácia la mitad de la vida
y en la cuna de la infancia; no esistia ya el hombre, y la
Iglesia extendia aún Sil imperio sobre ól; sólo ella tenia de-
recho de darle, ¡qué digo darlel venderle una tumba; la
lierra que debia encerrarle, el polvo que debia cubrirle to-
maban un carácter religioso. I1ablábascnos de tierra santa
y de tiorra profana. ¡Ahl si la tierra santa hubiera expli-
cado lo que la patria tenia reservado á los manes de la vir-
tudl Para ser inhumado allí, baslaba haber aparentado adop-
tar en vida las opiniones Jel sacerdote calólico, y para ser
excluido haber aparentado preferir las dogmas de Calvino
6 de cualquier otro sectario. Vosotros tendreis la gloria de
haher hecho desaparecer esta piadosa inhumanidad (2). ~
.Esta ley, decia el relator, debe dar el último golpe á
los abusos del poder eclesiástico, reducir á sus funciones
á los minirtros del culto, y ponernos ú cubierto de una in-
fluencia, cuyos peligros hemos sentido ya damasiado (3) .•
Francia sacudia el yugo que le habian impuesto el tro-
no y el al tal'. Son los esclavos libertados que rom-
pen sus cadenas. Eso explica y excusa la violencia de
su lenguaje. "La ambicion sacerdotal, exclama Verg-
niaud, insolente unas veces, ::'uta tÍ hipócrita otras, pero
activa siempre, encontró el medio de apoderarse del hom-
bre desdo el momento en que la naturaleza lo llama á la
1 AJon/lel,r, do :.W de.Junio de 17~l:!,
2 Alonifr'ur, de 21 d\~ .Junio de 1792.
:4 Afonifeul', di' Hi dt~ Ft~ure!'() Ol' lif)~.
 1:<

vida, y de atormentarlo en todos los aetas desuexistencia.~

Los hombres de 1792 rompian abiertamente con la Iglesia,
como con el trono, su cómplice. ¿Se dejará despojar la
Iglesia de S11 poder secular sin Op0l181' resistencia? Preveía-
se ésta. Vergniaud la abatió, tachándola primero de im-
postura y loema. Se dirú que decmtando ql1C los matrimo-
nios se celebren ante un oucial civil, hemos queri(lo ani-
quilar el sacramento y destruir la religion. Vergniaud pro-
testa contra esas imputaciones de la calumnia. «¿Quién tra-
ta de impedir á los católicos que observen las ceremonias de
la Iglesia, relativamente tí S11S matrimonios, ni ú los demás
ciudadanos, que practiqnen las de Sil culto? Triltase sólo de
decretar que siendo esas ceremonias puramente religiosas,
y estando, en consecnencia, fuora de la ley, los matrimo-
nios serán registrados sin distincion de culto (1).» Ellegis-
lador creyó deber insertar en la ley la declaracion de sus
intenciones; se lee en el art. G' q'~ la ley no trata ni de
innovar ni de dañar la libertad fIue tienen todas los ciuda-
danos para cOl'lsagrar le nacimientos, matrimonios y de-
funciones con las ceremonia[ del culto ú que pertenezcan y
con la inlervencion de los ministros de ese culto.
hstas protestas habrian tranquilizado ú las concicncia5 si
no hubiera habido hombres inleresa,los en ofllscarla~. El
decreto prohibia ¡j toda persona inmiscuirse en lo sucesivo
en la conservacion de los registros destinados it comprobar
los nacimientos, matrimonios y 11orl1llciones. Jllenospre-
ciando esta prohihieion, los obispos, con pretexto de com-
probar el estado religioso de los catúlicos, mandaron tí
los curas que llevaran UIl doble registro, y prohibieron
la bendicion nupcial para los que rehusasen ser publi-
cados en la iglesia. Esta resistencia se encubría con el ve-
lo de la libertad, para arruinar la verdadera libertad r¡ue
 14 nR I.A~ l'BR80NAS.

el decroto de 1792 consagraba en el órden civil. El conse·

jo ejecutivo de la HepúlJlica dirigió á la nacion un mani-
fiesto en el que uenunció los ardides de los obispos, yame·
nazó perseguirlos como refractarios á la ley (1). Sauiúo es
(Iue continuó la lucha, y sangrienta. Con touo eso, trillO-
ró el principio de la secnlarizacion, que fué sostenido por
el gobierno consnlar, aun cnando se deciuió á restaulecer
los altares. La ley del 10 germinal del aiío X, permi-
tió á los ministros del culto llevar los registros concernien-
tes ú la administracion de los sacramentos; pero tUYO cui·
dado de m1adir qne en niu¡;ua caso podrían suplir á los re-
gistros ordenados por la ley para comprobar el estado ci·
vil de los franceses (art. 55).
7. El proyecto do CÓlligo civil conservó el principio es-
tablecido por la ley de 1792. Esta fué una ue las raras dis-
posiciones que hallaJ'On gracia en el seno del Tribunado,
heredero de las illeas de 89. Duchesnn, primer relator, dí-
ce que la ley pone fin á una antigua usurpacion, restitu-
yendo á la autoridad ci vil los derechos que las preocupa-
ciones religiosas le hahian quitado (2). Benjamin Constant
aplaudió que la secularizacion separase para siempre el
poder eivil de lo f[ue ¡intos se llamaba la potestad reli-
giosa. «Ya no w apoderarán, cijo, los ministros de ninguu
culto del estado civil de los cilHladanos, para obtener, por
medio de ese ministerio de tOllos los dias y que se relacio-
na con todas IJS clasos sociales, medios de influencia igual-
mente peligrosos para gobernantes y gohernados (3).»
El trihuno Simóon, hizo una obsel'vacion muy justa en
el segundo informe, sobrp. ol titulo JI. Forzoso es no
I l'''OC'!alllll fk:!~!lv glll'!'O de IIU3. (J)allu7., Ul:patnrir), en la pa-
lahra .'Ir'f(/.~ ,11"1 I:':¡for/o ('irit, núm. la).
~ H(',~inn ,\P1:~ ni\'I'RIl dr-' nfh X. (,1r,'h¡1'1),~ J>0rl'111lI'l/(,qio8,1. fII,
')"11'
p . .-:",t .
" :-)('Sl' n d.·1 'l ni\I) ..,i) ·Iel :lil~) X. ('1""',/1' ~ }"I/'/,I!jl!'!'/'/I'I,'", t 111,
j'. :!'ifl)
abrigar la creencia, dice, de qac la secularizacion del ór-
den civil so i uslifica sólo por la diversifbd dc las religio-
lIes profesadas en Francia. «Aun cHando torios los france-
ses o¡'servaran el mismo culto, scria convoniente señalar
con firmoza (Iue nada tionende comun clpstado civil:; lacreen-
eia religiosa; fI110 la I'eligion no pnel!e 'luitar ni dar el estarlo
civil; f¡Ue la mioma imlepollllcncia qne la Iglesia roclama
para sus dogmas, y para los intereses espirituales, pertene-
ce ti la socieuarl para arreglar y conservar 01 estado civil y
los intereses temporales (1). D Nada rnns justo: la seculari-
zaciOll UD es un principio temporal, es uua milxima de eter-
na verdad y Ulla do las mús preciosas conquistas 110 8\).
8. Al op-cretar la secularizacion, el logislallor dehia al"
ganizar nn cuerpo de oficiales I:iicos, cncargadns de llevar
los registros, y esto preselltaba una gran dificlllta'l, La crea-
cion de oficialns especiafés habria traldo consigo 110 des-
embolso enorme; ¿y cómo hallar, en carla Illunicipalidad,
una persona apta, cuando tOllaYia era tan general la igno-
rancia? So prefiriG encargar ;i los ayuntamientos de la re-
daceion de las actas rIel estarlo ci·til. Ese es el sistema da
la ley de \)2, y el que definitivamente ha entrado en nues-
tras costumbres. Es innegable que. la ejecucion de la ley
se "orificó durante mucho tieOlpo, con descuido y con irre-
gularidad. Este era un Olal inevitable, el cual n0 se co-
rregira por cOOll'ieto hasta que el legislador comprenda que
su principal debor, lo mismo que su rn:is all.~ misi'm, es
derramar la instrnccion en las masas.
Segun la legislacion belga, ¡;\ colegio dI] las hurgornac,;·
tres y rogidClfes, es el que c,tit encargado de llevar los ro-
gistros del estado ciyil (2). El arl. U:3 de la ley ll1unicipal
dice que el lJurgl)maostrc dl~5emreñar:\ las [nnciones do

1 I nfOl'tlH..'. di.' SU'I!'/III. r,'D,lid" ¡í !,¡.I;¡\.f";' ,l,. 1:1 0-' "to:,,:! d,· 1\,~~i .. liI.
don Lid TribUH:ld(l (Lpt'rl',t. Il, JI. :)1, hll!!l . .-,;
::= IJt,y d,o :--jO ',,- "1I1::',''¡'' 1,,:{I':, al" T:
 tfi

oficial del estado civil; pero el colegio puede tambien de·

signar un regidor. Asl, pues, el regidor recibe su mision
del colegio y no del burgomaestre. En caso de impedi-
mento, es reemplazado momentáneamente por el burgo-
maestre ó por otro regidor, y si necesario fuere, por un con-
cejal en el órden de los nombramientos respectivos. Huelga
decir que la misma regla se sigue, cuando se trata de reem-
plazar al burgomaestre en lo relativo á sus funciones de ofi-
cial del estado civil.

§ JJ. IIn 1,," ndas !Iel r~ta,lo ('hil leran!.,,,¡ .." en el extrnn,jel'o

NUM. l. DEL DEI1ECHO COMUN.

9. Segun expresa el art. 47 del Código de Napoleon,

«toda acta del estado civil de los franceses ó de los extran-
jeros, redactada el, pa'8 extranjero, hará fé si se ha ajusta-
do:i bs formas usadas en dicho pais. D Esto es una aplica-
cion del adagio: Locns ?'cgit aclnrn. El art. 117 no habla
del oHcial extranjero. ¿Fué un olvido? No cabe duda en
que si hay ell el extr<llljero oficiales nombrados para le-
vantar las actas del estado civil, será necesaria su interven-
cion para fIue hagan fe las actas. Puedo suceder, empero,
que el ostado civil no esté organizado como en la legis·
lacion francesa: :i pesar de esto, no hará menos fé el
acta si nst(: rmbcta,!a con arreglo ü las fórmulas del pals
de que S,l trate. Necesitamos agregar aún. Supongamos
'lue los nacimientos, matrimonios y defuneiones se prue-
ban eon testigos, segun b legislacion extranjera; tambien
en Francia se recibiria la prueba testimonial. Con efecto,
el medio de prueba es esencialmente una ley verdauera (1).
Se podria invocar, pues, el adagio, si no I'n sus términos, al
ménos en su esplritu.
 17

10. El art. 47 establece la regla general; se aplica

á touo acto del estado civil, y :i cualosr¡uier persona
que en élligurfln, franceses ó extranjeros. Existe, ade-
más, otro medi!) do levanta,' lns actas del estado civil en el
extranjero, pero concierne exclusivamente á los franceses.
Segun el art. 48 del Código de Napoleoll, «loda acla del
estado civil rle los franceses, levantada en nacion extran·
jera, producirá efecto si ha sido redactada conforme á las
leyes fn '1cesas por los agentes diplomáticos ó por los cón-
sules.» Cuando decimos que sólo los fmoceses pueden
aprovecharse de esta rlispoRicion, es como si dijéramos que
los agentes franceses en el extranjero no tienen ninguna
competencia para levantar actas con('ernientes :í los extran-
jeros. Es necesario no entender este principio en sentido
de que los extranjeros residentes en Fra,cia 110 puedan re-
currir á un agente diplomático de su nacion para hacer le-
vantar una acta del estado civil. El art. 48 esl" basado en
una ficcion admitida por el d~'echo de gentes, en virtud
de la cual el p~.acio del embajador ó del cónsul se reputa
parte de la nacion qne represen ta. Esta liccion está admi-
tida por un uso universal, pudiendo por lo mismo. ser in-
vocada en todas partos, eOIl tal de que el estatuto personal
del extranjero no sea obstáculo, pues si prohihiese á los
agentes diplomáticos levantar actas (lel estado civil, es
evidente que ,,1 extranjero no podria aprovechar8e del
art. 48.
La apliracion del principio establecido en el citado artículo
no presenta ninguna difi0l¡[tad cuando se trata de una acta de
nacimiento ó de defuncion. Nunca se ha sostenido que un
extranjero pueda dirigirse á un agente diplomático francés
para hacer levantar una acta que le concierne exclusiva-
mente. ¿Cu:\l es la razon de esto? Importa precisada, por-
que nos servirá para decidir una cuestion controvertida.
Es una liccion la que sirve de base al principio; ahora bien,
 l~ UF. LAS PUH.<.::);-¡ AH.

la esencia do las ficciones consiste en 'lue deben estar COll-

tenidas en los limites do la necesidad ó de la utilidad que
las han hecho establecer. La ficcion de la exterritoriali-
dad ha siuo admitida por el derecho ue gontes, primero
para garantizar la inviolabiliuad de los agentes diplomáti-
cos: este motivo es extraflo al derecho civil. Si se ha ad-
mitido tambien quo 0508 agentes puedan levantar ciol·tas
actas, es POl" vla de consecuencia. Si se considera que es-
tán en Francia, ¿por qué no habian de levantar actas que
interesan á los franceses? Puede irse más adelante y decir:
cEI embajador, en su palacio, se reputa como si estuviera en
territorio francés; si se le concede una jurisdiccion volun-
taria, debe tenerla en la misma extension que la tendria
si se encontrara realmente en Francia; esto supuesto, si el
oficial tlel estado civil en Francia es competente así para
los extranjeros ~0U'0 para los in.llgellas, lo mismo debe ser
respecto de los agentes diplom:ilicos .• Seria malisirno este
raciocinio, porque conh1Dde la liccion con la realidad, y lleva
los efectos de la primera mas allá tle los limites en que ha
sido creada. Es evidente que la ficcion que considera el
palacio de la embajada francesa en Bruselas corno si for-
mara parte de Franeia, no ha sido establecida para los bel-
gas; así, los belgas no pueden invocarla; ella no hll
sido introducida más que en interés de la nacion francesaj
en consecuencia, sólo los franceses pueden aprovecharla.
i i. Vamos á aplicar el pri~lJipio a una cuestion deba-
tida. ¿Pueden los agp.ntes diplomáticos celebrar el ma.
trimonio de un francés con una extranjera? Para esto,
hay que resolver de antemano otra cue~lion. ¿Son com-
petentes estos agentes para celebrar matrimonios, aun tra-
tándose de franceses? :/1;1 texto del arto i 70 da lugar á duda;
dil'e que «el matrimonio contraido en pa's extranjero, entre
franceses, y entre franceses y extralljeros, será válido si se
'"' celebrado con s1tjecion á las formas acostumbradas
 ACTO,,, D'lL E""AnQ ClVn,. 1\1

en el mismo país.» Como se vé, el código recuerda el arto

47, pero no airo tanto respecto del 'IS; parece, pues,
que niega á los agentes diplomáticos el derecho de cele-
brar matrimonios (1). Esta opinion lIO ha encolltrado
eco, y con justicia. No es el art. 170 el que determina la
competencia de los agentes diIJlomálicos, sino el '18.
Ahora bien, csta di"posicion se halla concebirla en los térmi-
nos JÚS generales: todo acto, dice la ley; asi pues, tambien
lo eLb el matrimonio, que es el acto m,is importante. No ha-
bria, por otra parte, ninguna razon para excluÍ!' el matrimo-
nio. Si el art. 170 no menciona á los agentes diplomáticos,
es porque habla simultáneamente del matrimonio entre
franceses y del matrimonio entre franceses y extranjeros;
sentado lo cual, en este último caso, son incompetentes los
agentes dil'lomnticos (2).
Son incompetentes, decimos .. La ley lo expresa terminan-
temente. l\Iiéntras!l1 arto /17 reconoce la competencia de
los oliciales extranjeros para las actas que conciernen á los
franceses y '. los extranjeros, el 48 no habla más que
de los aclos del eslado ci vil de los fran!eses. Vano es de-
cir que el agente diplomático tiene compotencia, porque
UIIO do los futuros cónyuges es francés: esta interpretacion
podría en rigor conciliarse con los términos del arto 48,
pero debe ser rechazada, como contraria á la esencia
de la ficcion, á la que ese articulo consagra una consecuen-
cia. Bajo otra forma ,e ha presentado el mismo argumen-
to. Se dice: es válido el matrimonio celebrado en Francia
anto Hn oficial públieo francés, siendo extranjero uno de
los contrayentes, 11 pesar de sor incompetonte el olicial en
esto punto; ahora. bi"n, si el matrimonio celebrado en el
extranjero ante un agente diplomático francés, se reputa
1 E:~:\ I'~ h 0J,¡/)joll de Fantrd do L~lllgbd,~, J¡'rprr(orio, en 1:1 paln-
bra matrimonir), 1-CC. 1 f I ~ :J.
2 Dcrnolornb\', ('ursn lId ('rí,f¡"¡!o dI' .lVlllicleno; r. J, p. 5006, núm.
312.
 211 TIf.: LA.-- PRRSONA~.

como celebrado en Francia, debe aplicársele el mismo

principio (1). Cáusanos sorpresa ver reproducir incesante,
mente objeciones, á las (fUO se ha contestado de una ma-
nera coucluyente. Si el oficial civil puede celebrar en Fran-
cia un matrimonio, aun cuando sea incompetente respecto
de un~ de las partes, es porque su ministerio se extiende
en realidad á todos los que habitan el territorio; en tanto
que la competencia de los agentes diplomáticos, basada en
una ficcion, est~ limitada por eso mismo á los franceses,
en cuyo interes fué establecida (2).
La jurisprudencia está conforme con nuestra doctrina.
En i 793, un secretario de embajada se casó en Constanti-
nopla ante el vicecónsul de Fráncia· con una seflorita me-
nor de edad, llamada Summaripa; vinieron á Francia, en
donde vivieron como esposos veintiun aflos. }<jn i81~,
el padre de la seflorita Summaripa disputó la validez
del matrimonio, por haberse celebrado ante un oficial pú-
blico que carecia de autnridad para casar :\ una súbdi-
ta del Gran Seilor. L:: Corte de casacion decidió, en una
sentencia célebre-¡ que no pudiendo los agentes diplomáti-
cos y los cónsules levantar más que las actas del estado ci-
vil que interesaran á los franceses, las leyes y los agentes
de Francia no tenian poder en el extranjero más que sobre
los de su nacion (3).
La Corte de Bruselas ha admitido la lllisma doctrina. En
1848, el seflor de fiohiano se ca~ó en Francrort con una se-
ñorita Koppen, inglesa; celebró." el matrimonio en el p.a-
lacio tIe la embajada inglesa por un capellan anglicano.
1 Monr!oll. /(f//('li"¡IJIII'" sr,I/f¡' d C'údl,¡ll) ,ft' Xap )I/.Im, t. 1: p. 169.
nota.
2 Vubt.te .~o!JI'C Pl'oudhon, '/'1'11(".10 (Id ~.~¡'ul'l "1' /rls 1)('r.~,ml/81 1. I)
p. 210 nota" (11).
3 Scnton(~ia 00 10 do .\go:-lto do L819 (Mol'lill. fl/Jpcrtvno, en las pa~
labras Estado civil, § 2, núm. :'L naIlQ?, !lt'Ilf'l'fMi'.l! clllns palnLrns Ac.
fnl del estado 1'I1.'1f, núm. a!)!).
 "CTO~ VF.L !-~TADO Cl \'1 ". ,¿l

Los contrayentes vivieron como esposos durante tres afIOS,

naciendo dos niDos d,; a([uella union; 1m soguilla, el sritor de
Rubiano pidió la nulidallllel matrimonio. La enrte la pro·
nunció, 011 una sontcneia eillÍrgicalllJl1t.c motivada, la cual
esperamos dará fin á toda cOlltl'OV!JI'sia jur[dica, p que
no i\ la inestabilidad do las pasiones hllman:ls (i).

rlUM, 2. REGLAS [';SPECIALléS CONGIlHN"';~TE:; A LOS MILITAnES,

i2. El Gódigo de Napolcon contiene un capitulo especial

acerca de las actas del estado civil concornientes á los militares
fuera del territorio del imperio. Esto promueve una cuasUon
de del'ccho importa nlísima. ESll r.apítulo V no se en00n traba
en el proyecto someliuo ti las llclibcraeiones del consoj o de E~­
tado. Cualll1.0 se discutieron los artículos relativos ó la de-
fune;on, dijo el primer cónsul que el eódigo no preveia el
caso en qW3 U[1 militar llegaso ú morir fuera de Francia, y
que se habia olvidado igualmente la manera de hacer cons·
tal' los matrimonios cOlltraidos en el ejército por militares.
Thibauueau contestó que los militares e~tahan rogidos por
el derecho comull. El urt. 47, dijo el orador, al prevenir
que "toda acta del estado civil de los franceses, roo.actada
en país extranjero, hará fé si se ha ajustado:i las formas
usadas on dicho pals,» Sil aplica :\ los militares. En eso ac-
to fué cuando el primer cónsul pronunció estas palabras
que se hicieron célebre,: .Nunca tiOllA domicilio en ni ex-
tranjero el militar que está l)ajo la banrlel'a: donde está la
bandera, está F1'aJ!cil!. (2).» ¿Se necesitará tomar al pié
do la letra estas palabras y hacer IIn rilas un prineipio de
derecho?
1 ~l'nt'-'Il,:i,l, d,', ~t\ d~ Juli,) dI) l,";):~ (PI] ')'Ti'5 l l", !H:-d, ~. fd).
2 oe"¡'jl} del C<n\:·wjlJ d,~ ¡';-.l:\:J,l d,·] 11 l'",,,,tid,,,' d('l :dll} IX (Lo·
(~ró. t. Tf. p:íg-. ,~fl, Ilúm ::2\
1". do D,-- lflm. 1I.-- j.
 22 011 (,_\8 l'ERSON AS.

Esto es lo que hace un autor francés. Un ejército, dice

Marcadé, peneh\\ en un país extranjero, no para obedecer,
sino para mandar; su objeto no es someterse á las leyes que
encuentre allí establecidas, sino más bien dictar leyes él
mism'),<i así lo juzga conveniente, de manera que la so-
bel'ani:\ del país desaparece y deja su lugar á la soberanía
del poder que lo invade: el lugar que ocupa es Francia, en
opinioll suya, Tal es exactamente el sentido de las pala-
bras del primer cónsul. De ello resulta la consecuencia
gra vísima, de que en los lugares ocupados por el ejército
franeé;; los oficiales del paísno tienen ningunacompotencia, y
por el contrario los oficiales francese., la tienen absoluta para
todos los actos que conciernen á los militares franceses (1).
Nos es imposible admitir este pretcntlido principio, por-
que 110 podemos creet' [¡Ile el derecho consag¡'c el abuso de
la. fuCfZ¡¡. A eso e~uivaldrian las palabras de Napoleon, si
tuvieran el sentido que se les da. No, no es cierto que des-
aparece la sohCratli~ nacional en donde pone la planta el
ejército franeós. No todas las guerras son de conquista, y
áun cuando t,l ejército r¡uJde victorioso, no considera como
paíS conquistado el pats qua ocupa. Considerado de una
manera absoluta, el principio que se invoca conduciriu Ii
esta monstruosa consecucncia: que por donde pasa un ejér-
cito francl's an;quila, (j cuando ·.·.~nos suspende la soberanla
de la nacion. Somejanto múxima nos e'lnduciria de nuevo
ú la barbarie salvaje de los hunos y de los mongoles. Se-
ria injuriar :.tI [lrimet' c(Jnsul 'SU [loLlcr que tal habia sido su
pensamiento. Aun cllalldo la guerl':.t sea do conquista, no
basta que un ejército fruncé, ocupe un territorio para r¡ue
la soberanía tk Francia sustituya la de la nacion enemiga;
se necesita la victoria; se necesita la voluntad do Francia, y
se necesita que esta voluntad sea sancionada por tratados.

1 ~farc.\t1iJ, CIfI'.30eiemenfnl. t. " P:'g. 211 rul't. ,"8, núm. 11).

Durante la guerra, las dudosas probabilidades de los
combates no permiten á las partes beligerantes reclamar la
loberanla de un lugar que hoy ocupan y que tal vez maIiana
ya no ocuparán. En consecuenci1., sul,sislc la soberanla na-
cional y con ella la compet8ncia de todos los oficiales pú-
blicos, que son sus órganos.
i3. ¿Cómo conciliar la compeLcllcia de 103 oHcialos ex-
tranjeros con la que concede el capitulo V á los oficiales
franceses? En la apinion que combatimos seria nula la
competencia de los oficiales extranjeros. Creernos que esa
competencia coexiste con la que el Código civil reconoce á
los oficiales á qllÍenes encarga del registro de las ac-
tas del estado civil, cllunGo los militares se encuentran fue-
ra dol territorio del imperio. Hecor,lemos en qné ocasion
el primer c6nsul seüaló un vacio en el proyecto del titulo
JI. Tratúhase de la manera de c'J:nl'robar las def'lUciones de
los militares. g¡ ejórcito tiene sus hospitales; lUu()ro un
soldado en ellos: ¿habrá r¡ue dirigirse al oficial dol lugar
para justificar la llefuncion? ¿Y quién levantará las actas do
fallecimiento de esos lUillares de víctimas 'IuO perp,ce[l en
las carl,icerlas llamadas batallas? Evidentemente que no
puede ni pensarse en hacer intervenir á los oficiales dellu-
gar. ¿Será porque SO[l in~olTlpetentes? No, sino porquo la
fuerza de los sucesos no permite que so ocurra :i su minis-
terio. En este scnlillo habia rOllmente un vacio en el có-
digo. No existe la misma IIcccsi,la<.1 para 103 nacimientos
ni para los matrimonios. Empero, Itaysiernl'rc una causado
utili,lad en Iledar~r it los oHciales franccsCls competontes
para esta> ael03. El! pals enemigo, los o[idalcs exlranjo-
ros son talllbiJIl enemigos. ¿Sera cOIlvenicntfJ que los ofi-
ciales franceses recurran al enemigo para hacer levantar
una acta dc nacimi'JUlo él do matrimonio? Hay, pues, una
razon de conveniencia para crear oficiales del estado civil
en el seno de los ejércitos [rancese3,
 24 DD },AS PERSONAS.

¿La competencia concedida á los ofidales franceses debe

exduir la de los ofidales extranjeros? En vano se bus~a una
razan jurJ,lica que justifiqlle esta exclllsion. Conservan sus
funciones, y estns funciones les dan comp"tcncia tanto res-
pecto de los extranjeros COIllO de los nacionales. Por consi-
guiente, cualJl!o reciben una acta del estado civil, concernien-
te á un militar francés, obran conforme á las leyes de su pals,
conforme al derecho comun de Europa, porque tienen dere-
cho para hacerlo. ¿Y se quiere que sea nnlo este acto?
Eso es contt"ario á toda itlea de derecho, contrario a los
principios consagrados por el Código de N apol~on. Los
agentes diplomálieos franceses tienen en el extranjero una
competencia m(ls amplia (¡ue la que concede la ley á cier-
tos oficiales del ejército francés; aquellos pueden levantar
toda clase do actas del estado eivil, concernientes á los
franceses en general. ¿Se dirá que en el lugar de su resi-
dencia, deben los franceses dirigirso á ellos, y que carecen
de competencia los olieiales riel pals? Nadie ha pensado nun-
ca en sostener tamano absudo. Pues bien, casi es el mis-
mo absurdo pretender que los oficiales extranjel'lls pierdan
su competencia, pOl"(jUO plugo al legislador francés esta-
blecer oficiales especiales para levantar las actas del estado
civil que conciernen á los milital'J~. Una jurisdiccion par-
ticular, excepcional, Ili) desl"" Je la jurisdicrion general
cuando no hay razon par:! fJxduirla, cuanrlo más bien ha-
bria falla de raml1 en hacerlo.
14. Hay, sin embargo, algun motivo de duda. El texto
del art. 88 parf!cc, á p"imera visla, fIuO doroga el art. 47.
Dice asl: "Las aclas del estarlo civil, levantadas fuera del
territorio del imporio, concernientlls Ú los mililares, se re-
dactarán en las forlllas proscritas en las precedentes dispo-
siciones, salvo las e;ccepciones contenidas en los arlíc'u-
los siguientes:» es asl flue estos articulos establecen ofi-
ciales especiales para' levantar las actos del Estado civil que
 ,\CTOS DEr. ltSTAD() CIVIJ,.

interesen á los militare~, lueg() quitan la competencia á los

oficiales nar,ional,]s. hn .apO)"1l de esta illte"l'rdadoll res·
trictiva, Medin cita los rliscursos de los oradores rL,1 go-
bierno y elel TI·illUna,)o; proro el rnism() ]\!erlin rctroc,lJ¡]í6
ante las consecuencias (lile so ¡lesprcnelcll de su int"l'preta-
cion. Esta l'-,)nducil'ia tí la conlp(~teneia eXI"lusiv:t do los
oficiales fl'aueeses; y rosultaria quo S/lin dlus podrian lo·
yantar el aeta de na~imiento, aun ('nando la rnuIlre ,lirra ~
luz al niÍlO á una ge'an ¡!i,taneia d," las IJ;\Il.\,'ras !l;ljn las
cuales se cncontrarfl su esposo. .\l,]r1in rcdlaza est;( coel·
seenencia (1). De rsto resultaria que el oficial ¡le! I,als S8-
ria incompetente para 1']Vantar el aeLa de del'nncioll de un
militar fran,'';, (llIe f"lle"iese aisla,lam"lJte, en un l!lgar
falto rlo toda comunieaci<ln \!róxim" con el ejórcito. Mer-
lín no admile e;(), POI"I'IC s8ria calumnial' 1" ley, s"gllll su
expresion oné"giea, suponer \lila voluntad (an aIJsul·da.
Tamhieu seria calumni"rla, agrega, dfJeir erne no po.fria
celebrarse por el olidal civil d,,1 país, el matrimonio enti'e
un militar francés y una: IlllljCl' extranjera (2). Túcanos
preguntar si un principio sujeto ti tantas eX"cl'ciones, es
principio. Si el arl. 88 es \lna exccpcion en el sontido oro
dinario de la palabra, es fuerza aplicarlo sin retroc",ler
ante ninguna COllSOI·ueul'Ía. Desde el rnOlllolltü en r¡uc se
admiten restrieeiollt's, ya no pue,le de"il'''~ 'lile el !lrt. 88
anula la cOlllpetcIl"ia d'j los olicialo; llaeiollal,·s. Pllcde
muy Líen entenderse respecto de IIna compelenciil faeult~·
tíva, establecida on illtO!és do los militares frilncesos. Se
necesilaria una v"lul!tarl mal!ifestada e!ararnPlltc. para que
so pudiesp. admitil' !jue la c"!l1lllj[¡oncia es ex.dnsiva. Ni' las
palalJl'as de N"\lOlcnn, ni los disclll'sns dI) l0' oradores, di·
cen eso de una manera pusitiva. CitarPlllos lo 'lile dice Si·
méon en su informe al TrilJllllado. El!lll!lOril en él
t :\1 ('irlin, It,~;);'r!,~ri(), on 1.\ p~l::hr¡t I~·'.;;({¡I,) ¡'il"il. § .1, núm. lo
!! MC'l'lin) ("(f,~~il)lle8 rff, d(,/'t'/'/rf), t\n la p,l !:lhra :1!a!rim¡J/¡/n, § 1,
 26 DI: LAS NllSONJ.A.

las ventajas de la institucion creada por el nuevo código:

«En primer Jugar, protege y asegura, como nunca lo hahia
sido, el estado civil de los militares y Jos intereses de sus
familias; pone el freno necesario al desórden y á la licencia
de ltJS campamentos; sirve de ohstáculo á lus matrimonios
abusivos y á la suposicion de los que no existieron, ni Aun
abusivamente; proporciona mejores medios de comprobar
no sólo las defunciones, que necesariamente son muy nu·
merosas, sino tam bien los nacimientos, porque estos suele
haberlos en los campamentos, corno esas flores raras con
que la naturaleza alegra los monumentos fúnebres (1).»
En },¡S palabros que acabamos de trascribir hay una ra-
zon que se podda aleg.1r para sostener que la competencia
de los oficiales franceses es exclusiva. Dice Thibaudeau,
seguu lo da á entender Siméo¡l, que en las últimas guerras
los militares f.-anceses goz,¡han del más santo de los con-
tratos, el del matrimonio (2). Seria, sin duda, para prevenir
los escandalosos excesos por lo que dispuso el legislador
que las actas de matrimonio de los militares fuesen levan-
tadas por oficiales franceses. ¿"lo era una razon de órden
público la que dehia excluir la competencia de los funcio-
narios extranjeros? No lo creernos. La jurisprudencia ha
decidido, y los autores enseñan, quP los oliciales del país
puetlen celebrar el matrimonio de un militar f"ancés con
una mujer extranjera (3). Es imposihle no admitir esta
opinjon sin calumlliar la ley, como,dice Medin. ¿No seria
oponerse á la conei.-ncia púhlica y ofender el buen ~entido
anular un matrimonio celtJurado por un oficial público, cu-

1 I JO('l'Ó, f¡r'.yi'll'(ÓI)/t e/vil, l. 11, p. tD, IlÚIll. :":5.

2 ThibHUd~~III1, f'-~lp(j,~",(';'}(1. d, . {lIS r.fU~ !.! (1 (w!'(\ L JI, 1', 71, mimo
22).
:3 Sl'ntcnf:Ía dc In corte de P:il'í~ de 8 (k JU]i0 do lR20, y scnlencin
de lacorto de Cohnul' tI~ :!7J '.!ü EnClo de 1·S~3, (!;Jnfil'll13du. por otra
de ropudio, (h 23 do Agw.:¡t,o de 18'J6 (DaIJ~_·z, T?tpertorio, en In ]13.1.9,.
brn Afafr;tnoJlio, núm. 4(5) lQ).
 1¡'j08 VllL BSIADO clv(L, '!.7

ya competencia no pocina ser disputada? Si so admite que

el matrimonio es valido, entónces la causa de moralidad
pública no tiene 1a valor, porque preeisam,mto las mujeres
extranjeras son las que ¡;e exponen á ser engafladas por
homb,'ps sin fé ni ley. Dcspues de tallo, el remedio al mal
seflalado por Tltioaudeau, no está en la incompetencia del
oficial extranjero, sino cn la publicidad dada al proyecto do
matl'imonio.
Nuestra conclusion es que la cJmpetencia de los oficia-
les estahlecidos por el Código de Napoleon para levantar
las actas del estado civil que conciernen a los militares cn
el extranjero es facultativa en todos casos, sin que exdu ya
en ninguno los oficiale~ extranjeros. Esta opioion ha sido
consagrada en una sentencia de 13 corte de Bruselas de 7
de Junio de ftl31 (1), Y es soguitla por Coin·Delisle y
por Demolofllbe (2).
En cuanto a los detalles de la inslitucion creada por el
código de Napoleon, nos remitimos al texto del capI-
tulo V.

SECCION [[.-De los regist1'oS del estado civil.

US. Las aclas del estado civil se escribirán en lioros

(art. 40). E,til prohibido :i I"s oficiales eseribirlas en hojas
sueltas (e(¡(ligo penal, art. 263). S"guiase en esto uoa prác-
tica distinta de la fJllC observan los notarios al levantar sus
actas. 1")1' el contrario, la ins,:ripeion en libros es de regla
cuando se trala de actas destin.ldas á la publicidad y cuya
eonscrvaeion inleres~ á terceras pCi'sonas; tales son las tras-
cripciones hipotecarias, la renuncia de una herencia ó la

1 ,JflrispI'U'¡"IIr.i" del .",¡Io xrx, 18;)1, :J, p. 156 (Dnlloz, 0n 1:1 pala-
brs Mllfrimr¡m:(), núm, '1!J5.)
2 Ct,in-Delhde, C01lll'.luarin a,w./ítj¡·o, libro 1", lit. 11) p. 'i~\ núm. 5.
Dcmolornlw,1. 11.), p. 50S, núm. al!i.
 DE y,AS P!tRSO(i AE.

aceptacion bajo hencficio de invRnlari,), y tamlden 1M ac-

tas de registro y de trascril,cion (i). Es l~n evilleLlto .;1 in-
terés de conservacioll, flWJ hasta illÚI.il es el insistir sobre el
particular. Por eso mislIlo está asegurada la publicidad. La
formalidad es, pues, esencia!.
El art. 40 agrega que so llcvarllll dobles lihros. Segun
el 43, uno de los dllplicallos se depositará al fin de ca·
da afIO en los archivos Ilel ayuntamiento y el otl'O en 01 del
tribunal de primera instancia. E,te doble depósito explica
la necesidad de los libros (l'lr duplicado. Es una exeelcnte
precallcion para impedir la I'éi'llida de las actas del estado
civil fine en tau alto grado interesan el estallo de las per-
sonas y á los tercI>ros, es ,l!leir á tOlla la sociedad.
La ley de 20 de Septiemln'e de 179Z dispuso que cada
clase de act~s se eS'Tibiese. (Jn un libro partieular. Esto era
multiplicar inútilmente los libros en \08 pefl:l"ños munici-
pios, bacienllo, 011 COlIsBcllP,ncia, más lahoriosas y dificiles
las buscas. El código de Napolcnn (art. (0) dice: «En uno
ó en varios libros .• El gohierno decide si basta un solo li-
bro, ó si conviene llevar varios en razon del númei'O (le los
habitantes.
Los libros, dice el artic!tlo 4i, esturnn sel\~d08 en su
primera y última fojas, y rnbl'ieadas carla una de las inter-
medias por el presidente d"l trilJ(]ual de primera instan-
cia. Esto rs una precallcinll addl'tada contra el frau-
de que podria cometersc con fudlidull intercalándose Ó
suprimiérHlose una (¡ vHrias h"jas, si no eslllvi{),cn t"das
autorizallas rouvenienlmncnlc. La rúbrica debe ponerse
aniba de cada f('ia; ¿se lIecesitar:, talllbicn fluC so nume-
rún las fojas por el ['rcsitlentH? na
y magi'[¡'ados 'Iue se ron-
forman con autorizar la prilllera y última foj;¡s. Los favo-

1 Véu!-ln 01 Oú:li~o) l'hriJ, ad·~. ¡MI, itl:1, l~!!R, Y la. loy hipntecnria
de 16 do Diciomb,.e do 1~¡;1, [\,.IH. IQ r Rl.
 rece el texto rle la ley. Y en cuanto al objeto que se pro-
puso el legi,la,lor, es bastante la rúl,ri"a (1).
16. Los registl'os son públicos (4ti). Este es un princi-
pio fundamental de nuestro pstado civil. Lns terceros tie-
nen interés en conocer el E,tado de las personas con quie-
nes están relacionados, ponIlle los del'och"s dependen del
estado. lo misll10 r¡Uq la eaf'aci,lacl ó la incapaddarl. Cual-
quiel'a pel'solw, dice la ley, tielle derecho p,ra po-
dir extractos ,1" los regi,tros. El cú,ligü dc Napoleon no
exige que el r¡u~ pide un extra,.[') justililjlw su interés.
En cste punto deroga el derecho antiguo, com'o ya lo ha-
bia hecho la ley de 1702 (2). Se uo"csita rrllo los terceros
no estén al arhitrio de bs oficiales ,101 estado civil; es pre-
oiso (¡ue el1 caso de ll"gativa no sr, vean obligados á inten-
tar una arcion jll,li"¡al. El cstado de los ciudadanos no C8
un secreto; C3 públicn pOI" Sil nattl1"a1eza; desde ese mo·
mento la publicidad ,le los registros r¡ue c,)mprucban ese
estado debe favorecer las hl1scas, 1éjos de entol"pecerlas.
La ley previflllc que cualr¡uicra persona puede pedir un
extracto. Se entiende por c~trael() una copia literal rIel ac-
ta levantada en el I¡lwo. T.. I es el resultado d~ la continua-
cion del art. 4ti, flU'\ exige flue los extractos estén confor-
mes con los registro,; una simple dcdaracÍoll ó testimonio
del oudal púl.lieo no llonaria el Ohj'II.O de la loy (3).
¿QUiPll oxpido los oxtl"aelos? 1,"0 d~positarios de los li-
bros, rlio') el art. 4:i. No hay ninguna duda a este rflspec-
to, en ClIill1to ;i los archiv,'ros. Un v"lo del COI1SfljO do Es-
tado de 2 de Julio de 1807 decidi,) lJu1) l"s secretarios de
los ayuntamientos no esUIll auh,ri7.ad"s pura expedir
esos extrados. El Vllto se r!lnda en 01 principio de (¡Ile nin-
1 Pn.I!o?' ¡'¿'/ ':/'i',:rio, 1'!1 1:1 l"tlahl'a .11rJ¡)s di i I',""l.)" "1/'/1, núm, 47.
2 ('oin-J),'!;-d,', C'o/llrnf.lri,¡ "nl/"UIr'f) ,1," Uf/I!o r ( dd t//""I lQ (p. 24,
núm. 2).
3 Jllzgadn ~)~í por d(' la (rlj't,- d,' ('"I!,,:,¡· df\ ~o df) Agos-
:<:t'Illpil('i:l
to d,_, 1.'114. (IJ:¡f!lIx, (~r, h p¡lbl¡ra O?{':/f1~"i,¡n,',,)
 311 DJIl LAliI :rtmSONAF-,

guno tiene carncter púhlico m:\yor que el que la ley le ha

conferido; y nada hay en el texto que invista de un cade-
ter público á los secl'etari'Js de los ayuntamientos. El ve '"
dadero depo.itorio de los :;bros es, segun la legislacion
belga, el colegio de los bUI'gnmaAstres y regidores (1).
Ya hemos hablado ,Iel depósito de los libros. Léanse los
arls. 43 y 41t del código de N¡¡poleon.

SECC/ON 1ll.-lJe la 1'edaccicn de las actas.

~ lo n.. lI'slormnlaR.

17. El art. 8;) establece un principio general sobre lare·

daccion de la8 actas; dice que 109 o(icÍ:lles nada pueden
insertar en ellas, ni como nota, ni comoexplicacion, fuera
de lo que debe declararse por los comparecientes.
Es importante prncisar el sentido de esta dispnsicion, por-
que se rellere á una cuestion gravlsima, la de la prueba
que resulta de las actas del estado civil. De pronto har
un punto exudo, el de que los oficiales no pueden expre-
sar lu que debe declararse por lns comparecientes, cuan-
do no les sea. hedla esta declaracion. De este modo, el
acta de nacimiento ,le lus niños hijos de parlre y madre
casadns, debe indi,!ar la filiacion: pero si no la declarasen
los comparecicntcs, no podria el olidal asentarla por el co-
nocimiento pcrs'lnal que ,le los intel'esa,los tnviera. En es-
te sentido es en el que dijo el tribuno Siméon que los ofi-
ciales del estado civil tpniun un ministerio pasivo; Ilunan
las fnnciones tic secreta rios.
Segunda cuestion: ¿Puede consignar el oficial todo lo
que le sea declarado por les comparecientes? Hay declara-
ciones qUA están prohiLidas; el art. 815 prohibe neclarar
J 1Jü{T(ó, Le!Ji.l(f~:I·{,n ,'h,;!. 1 I T, p. l!H, núm. 21. Ley municipal,
nrt. ~3.
 31

que un individuo falleció asesinado, ó en una prision, ó on

el cadalso; en consecuencia, el ofiei"l no podria consignar
estos hechoR, si le fuesen dcelarados. 1I,IY tambien p"ohibi-
ciones virtuales; como la del reconocimiento de los hi-
jos adulterino8 ó incestu"sos (art, 335); rcsultantlo natu-
ralmente la prohibicion de dedarar u na [¡liacion incestuosa
ó adulterina. Sabido es que la Convencion nacional aprobó
la oposicion de 11n olidal á asentar una fiHacian adulte-
rina, en virtud de la declaraeion de una madre quo que·
ria hacer pública su deshonra. Por la misma razon no pue-
de el oficial recibir la declaracion de la paternidatl natural,
pues el código prohibe la investigadon de la paternidad
ilegitima (art. 340).
Todos estin de acuerdo hast~ esto punto, No sucr,de lo
mismo cuando los compareciente" hacen una declaracion
que la ley no ordena ni prohibe. La ley no prescribo que
se deelaren el dia y la hora de la defuncion, Si se decla-
ran, y tal es el uso, ¿lleue recibirla el olicial? Hay diver-
gencia acerca de esto punto, Demante e<lseÍla qoe el ofi-
cial público debe consignar torlas las declaraciones qne no
estén prohibidas (1). Esto es contrario al trxtlJ y al espjritu
de la ley. ]<jI código no dice que ellJfieial del estallo civil
deba consignar todo lo qne las partes puedan declarar, ó
todo lo que la ley no prohibe declarar, la ley está conce-
bida en los términos más restrictivos: los oficialeR no po-
drán -inse/'Iar más que lo que deúe ser declarado. ¿Qué
es lo que debe ser declarado'? E-cnchemos la re,puesta
de Siméon: "Las partes no deben decla/'ar más q1le lo
que rnandn la ley, Si qnipren ir más alln, ei oficial pú-
blico puede y debe rechazar lo que en SIlS deelaraciones
exceda ó contrarie el objeto de la ley (2). Chabot, orarlor
del Tribunado, lambien es muy cXl'lldlfJ: .Lo quo debe
1 Dcmnnto; CursI! (lI~r¡{i{ú'(j del Có¡[igtJ dril, L I(J, p. H):~l núnl. RO lds.
'l In fu l' rll e de SinH!On ul 'l'nbunndo (IJ()('n\ 1.11. p. 9'3 f IIUl\l. 10.)
 32 DlI LAS PJmeoNAI!I.

ser ded.rado por lng cnmparecipntes, e.~ lo que la ley or-

dena insel'{al' en la~ acta.~, y nada más (1).» La ley no
deja, IJUe~, ninguna duda. Falta saber si el legislador ha teni-
do razon en mostrarse tan exdusivo, tan severo. Para con-
testar ú estr), has la t'onsiderar el ohieto que tuvo al es-
tablRrer lfls regislrfls del estado civil. Estos eslán destina-
dos á COlTIl'r"lF'r el A"tado de las personas. Le vantadas las
actas por oficiales publicos, son auténticas, hacen fé por 51
mislIlHs, ya sea hasta pnra probar la falsedad de otro docu-
mentn, ya ~ea hasta para prueha en contrario. De aqul que
ellegislaJor debia velar por que el o[idal no hiciese otras
mendones que aquelhs iI las cuales conviene dar fuerza pro-
batoria. Quiere decir I/'te sólo la ley ['uede y debe decidi, cuá-
le~ son las declaraciones que dehen sel' consignadas; ('1 oficial
noes más que árgano é instrumento de la ley.
18. Sirnéon dice que el ministerio de IlIS oriciales del
estado civil es pasivo; reciben las dedaraciones que se les
hacen, y 11" lienen la mision de infurmarse de si esas decla-
raciones est'in á no conformes con la verdad. No se nece-
sita, empero, llevar demasiado léjos el principio. Ha su-
cedido que algunas personas se hayan pre,entauo ante el ofi-
cial público, bajo una falsa caliduII: alguno fué;i declarar
qUIl cnmeotia HI1 elmutrimonio de su hiJO, cuando no era el
padre del que tralaha de contraer matrimonio. ¿Si advertía
el hurgOlllae,;tre la impostura, estada, sin embargo, obli-
gallo:) recibir la dedaracion falsa (/uo so le diera? De nin-
guna mano,·a. No sucederia lo mismo, si UWl partera de-
clarase qne tallIflljer halJia dado á luz UI1 lliOo, aun cuando el
oficial civil sepa que el hecho es f"lso (2). Llpga un hombre
á declarar el naeimiento de uu niito, de quien se dice pa-
dre. El oficial l'úl,lico sabe que el declarante es casado; si

1 j)ill(~lIlf.10 dt' CIHl!)ol, (I.()CI'l:~ t, 1 r, p. 105, núm. 8.)

2 fr;." eN la flpiniotl do ~Inl'lin, Repertorio, en la palabra. 1-.TacimidtUo
§ 2.
 ACTOS DEI, ESTADO el VII..

éste setlala como madre á otra mujer que la suya, declara-

riacon ello una flliacion a,lulterina;. el olicial debe excusarse
de recibirla. En este sentido, su ministerio no es puramente
pasivo. El ofida¡ seria re3pons'lble si recibiese un[\ decla-
racion, conociendo su falsedad, y cuya naturaleza despoja
a un tercero; tal >cria el hecho ,le una fi¡iaeian adulterio
na ó incestuosa. En consecuencia, no puerle tlisputársele
el derecho de rechazar semejante declaracioll. Todos los
autores está" de aCllerdo en cote punto (1).
i 9. Nos remitimos al texto, para el detallo de las for-
malidades que prescribe el Código civil en la redaccion de
las actas. Las aclas se Icvantanin por la r1eclaracion de los
comparecientes (art. 3G). Hay casos Gn que debe hacer-
se la dcclarar,ion (lentro rle un plazo det.erminado por la
ley: talos son las declaraciones do nacimiento. So pregun-
ta si el olicial público podrá recibirlas desp1l8s de haber
espirado ese plazo. La cuestion ha sido resuelta negativa-
mente por un voto del consejo de Estado, del 8 bruma-
rio, ano XI. Si fuese permitido recihir declaraciones tar-
dlas, seria d0 temerse que no fuesen la expresion de la ver-
dad; se podria por ese medio introducir exlraflos en las
familias, lo cual seria origen de desórdenes. El Consejo de
Estado decidió que las act1ls omiti,jas no fuesen levantadas
en los libros, sino en virtud de fallos dados con perf8cto
conocimiento do CatlS,I, contradictoriamente eDil las perso-
nas interesadas y en vista de bs c:on~lusioflcs del ministe-
rio pLil,lico; todo como en matcria tic redificarion. Ha-
biendo sido <tprobadl) y puhlicarlo ,~sle t1icUIIl1cn, tiellO fuer-
za de ley (2).
Las actas se levanlar;in en presencia de testigos (al't. 37).
Ya hemos dicho que los testigos pueden SOl' exlrafLcs (3).
1 Vt..':!'~~
]..'1 ¡;tlt,;!'." ,¡roH]",; l):lilo7-. 1,'(!Jti'f,-,ri". ,'11 ia ¡,:l::tln'a
("1]

.Ac(a,~,(el C'((U/'J ('iril, 1I111llR ~ll .Y ~igukllh·~.

2 Loc]ú, L1.!Ji"!rrt:i()}/ ár¡f, l·. 11, p. ]37 .
•1 Véa¡,:o el Inmn lQ dI' mi~ Fr¡/iI'I!)':,)S, llÍon. ·tol.
 34 Da LAS paMON A~

Todos los que figuren en el acta, deben firmar (art. 39).

Las actas se escribirán sin interrupcion en los libros. Para
evitar fraudes, dispone la ley que no quede ningun blanco,
que las raspaduras y llamadas sean salvadas, y que las
fechas se escriban con todas sus letras (art. 42). Se dará
lectura al acta (art. 38).
20. Desde hace algunos anos, resuenan en los tribuna-
les franceses, reclamaciones relativas á titulas de nobleza
(1). Todos aquellos cuyo nombre comienza con D mayúscu-
la, piden que se rectifiquen las actas en que no se hizo
aprecio ninguno de la interesante particula de. Todos los
que poseen cualquiera tierra que lleve un nombre, se apre-
suran á proceder en justicia para hacer~e pasar como descen-
dientes de las Cruzadas. Que no nos mando Dios un Mo-
liere ó un llel'ungcr para castigar esas bobadas! Aunque
no nos faltan bobos en Bélgica, no so ven entre nosotros
esos procesos miserables. Bajo el reinado de los Palies Ba-
jos, un docreto real de 22 de Junio de 182i, ordenó á los
oficiales del estado civil, atribuir en sus actas, á las perso-
nab nombradas en ellas, 105 titulos do nobleza que les co-
rrespondan. A este fin, el consejo supremo de la nobleza
debia dirigir un eslado nominal de las personas, cuyos tí-
tulos estuviesen inscritos en los registros de la cámara
heráldica; Jespucs, esos estados, aprobados debidamente
por el rey, debian publiearse en el Pcriódico oficial. No
sabemos si Délgica tiene todavía la felicidad de poseer una
cámara heráldica y un consejo sllpremo de la nobleza.
Sin embargo, nuestra cOllstitucion, conserva los titulas de
nobleza; prohibe únicamente que se les afiada algun privi-
legio. Se ha dicho que habria una especie de privilegio que
1Conl:lc(,uclH~ia de la k.y dl~ 28 d'..! ~1:1y() dü HL,)8; tIue e!lsl.ign con
UIH\multa de 'luinicntm; :í diez mil franeo~, á t:uulquicra qno sin de-
recho, y eon objl'to d(j atribuirse una distintion honorífica, haya to-
mado públicamente nn título tÍ cl\tnuindo, alterado ó modificado el
nombre quo lo sofla1an hl~ nctn" dd e~tndo civil.
 ACTOS OICL H8TADO CIVn ..

el oficial del estado civil tuviese que mencionar en sus acta~

titulas que no son más que un sonido vano de palabras (1);
pero podria contestarse que los títulos ~onreridos legalmen-
te, forman parte del nombre, y que c·ualquiera persona tiene
el derecho de exigir Cjue sea meneionado su nombre en el
acta on que figura. Dejamos indecisa la euestion, y nos
apresuramos á pasar á un asuntu mas serio.

~ '!. Nulil!nd. Saadon.

IIUM. 1. Nr¡r.IllA ll.

21. ¿Las formalidades prescritas por la ley para la re-

dacCion de las actas del estado civil, deben ser ohservadas
so pena de nulillad? ~;egun los principios que hemos ex-
puesto acerca de las nulidades, no seria dudoso decidir es-
ta proposicion (2). La ley no declara la nulidad; cn conse-
cuencia, no podria admitirse m,ís (Iue virtualmente, es do-
cir, si resultase de la voluntad tácita del legislador. Se ad-
mite que haya nulidad virtual cuando las [armas tienen
gran importancia y cuando el interés de la sociedad exige
esta sancion severa. Es evidente que !la es tal el carácter
de las fórmulas establecidas para las actas del estado civil.
El art. 42 disponc (IUO el oHcial público ponga los nombres,
edad, profesion y domicilio lle tr)(105 los que figuran en el ac-
ta. Puede suceder que haya olvidado ronm' un !lombre Ó que
no determine la edad ni la profesiun. ¿Habria rnzon para
decir qne son de tal gravedad cslas irregularidades, cn el
animo del legislador, (IllO se neccsita declarar nula el acta?
No cabe duda en (¡ue no hay actas más importantes que las
que comprueban el estado de las peraonas; pero esta es una
l Bita cs la opiuion profmmda pUl' lo~ aulurl.!s d~1 R'_'}lL'r!I.Jrio ti, lrr
Jdminf,9tracion, hfM. De Brouekel'c r 'riok'mans, 1. J, p. 105, núm. 5.
2 Véase el tomo r do miB Principif)'~l núm. 45.
 razon de más para que no so declare la nulidad por la in-
ohservancia de la mpnor fórmula. El'ectivamente, esto seria
comprometer el estado de las personas, cuando el objeto
del legislador es asegurarlo; y se comprometeria el estado
de los ciudadanos, sin que hubiese ralta alguna que cen-
surales, porque comunlllenle, cuando existen irregularida-
des en una acta, hay que culpar la negligencia y la igno-
rancia demasiado frecuentes del oficial püblico. Por eso el
legislador ha buscado otra sancioll estableciendo penas con-
tra el oficial del estado civivil.
22. ¿Es decir que nunca hay nulidad'¡ Hcmo~ admitido
con la doctrina, que hay formalidades sustanciales cuya
inobservancia vicia de tal manera el acta, que no hay nin-
guna existencia de ella, conforme ti la ley, y que por lo
mismo no puede surtir nlngun efecto. ¿No hay fórmulas de
esla naturaleza en la redaccion de las actas del estado civil?
Antes de contestar, necesitarnos ver lo que pasó al discu-
tirse el título JI en el Consejo de Estado. Se preguntaba
si hahria modelos de actas ¡\ los que debieran sujetarse los
oficiales püblicos. El proyecto de Código civil sometido al
Consejo de los Quinientos, decía quo las actas se redactarian
conforme á los modelos. Se protest6 contra esta disposi-
cion, dice Camhacéres, porque habria dado por resultado
quo la suslitucion de una palabra COI1 otra hubiese produ-
cido la nulidad del acta. Thibaudeau replicó que la serdon
de legislacion no se habia ocupado todavía en las nulida-
des, y que se proponía someter al Consejo la cueslion de
saber si resolverian que se admitiesen. Tronchet dijo que
los tribunales habian pedido leyes sobre las nulidades, pe·
ro que era imposible establecer reglas grncral~s ú este res-
pecto: siemJl1'e será en 'vista de las clluusn(anc"Ías co-
mose necesita7'ájn~ga7' de In nnlidadde las aclas. Tron-
chel afladió qno Ee podrian dar algunas reglas para las ac-
tas de matrimonio: efectivamente, el Código de Napoleon
 ACTOS nru. Es'rADO Gl\'IL. .li

continna \lna tp.ol'ía completa acerca de In. nuli,h,les del

matrimonio. P"ro el capítulo sobre las deman,las tlo BU-
Hilad no concierne mú; fjUIl al malrimonio consi,lel',ldo
como t'olltralo. ¡.Qué sería nr>cesario t!cc¡,lir de liS :Idas
propiamente tli,'h:\~ de lIlatrilll'lIlif), nacim:Wlto y derlln-
cion? L'ls nllli,lades qUfJ se c3Ial,lecil'l'<UJ, ,lijo Tronchet, no
destruirian la certiúlllnhre de la recha, la cual es IIn~ de
los he~ho5 más eS~II,'iales. Si hubiese il'r(~31lIal'i,la'¡ en
elh, so probada h [,Ita eOll las ael:\" ant',riores '1 pos-
teriores, de Sil '1'1e qlle !lal,ri" lllgar'¡ l'edificacion n]js
Lien que á nu liJad (1).
La OLlosLio'l tIe las nul¡,J:¡des no filé sompLi,la al C~nse.io
de Estado; pero en ese cum'po hubo tamLien accid,mtal-
mente observaciones sobre el asunto, tan vaga~, por des¡.;l'ól.
cia, como las fjuc acahamos de tl':.l;cribil'. Cuando se discu-
tió la rectificacion de oficio propuesta en el proyect'l, C:lffi-
bacéros preguntó si, corrigiendo de ofido una acta del e,-
tado civil, so potlría privar á las pal'les int~rl)larh; del efed?
de las nulidades que les hllbiera'1 aprovechado. Bigot-
Préamencll contestó: « '{iéntra, no haya re~lamaci\lll, no
hay JercdlO adquirido por las nuli.!atles. ¡Teoria singular,
que hace dependel' la exislench tle un derecho de la ac·
cion judicial, Cll:lllilo la aceion no el olra cosa que el ejer.
cicio del derecho! l30ulay cat,lba mis en lo juslo cuando
Jijo quo en caso de vcnlallcra nulidarl no habia lug:w á
rectilical'ion. En efecto, ¿se puede rpelificar lo r[u'~ es nu·
lo? Tronchet reprodujo la ohscl'vacion que Iwbia hecho:
que sólo ell materia de matrÍlnonio cabia la nulidad, y que
en c'lunto á las aelas tIe llal'Í'nip.nt~ y lleruncion, no eran
nulas sino cunndo contuvie,en raheda,! (2).
Muloville, que :!ii:;tió ú esta Jioel1sion, la resume en la
1 Bcr;iotl de! Cun:.:cjo Ih.\ f1~~llldo del fj f,'udid')I" aíl /) IX (fnrr(\,
t. n, p,ig, 37, núm. 20).
2 S~9ifJn ,101 14 frut:ti,lrJI', afi,} IX (1J'JC'lé, t. li, p,ig. !lO, núrn.39)
\', ,b D.-Tomu rL-i
proposicion siguiente: oc Es imposiblo establecer reglas ge-
ner"lns sobee las 1I11Iidade~, con excepcinn ,Id rnaü·illlonio.
En vista de la..; cirr,llnstitfi(:i~s ~CI'Ú e0fl10 lAnga f[llC d8tf~rllli~
na!'se la Ilulíd:vl (¡ v,"idel. d,,1 aeta (1). «Tllik<lldc.1n, en-
rnrg:L'h de ('xl'''"f'r I,)s lIH1lívr·s !lnl lilnh lJ, S'l nxpro3'\ ea
igu;d st'lllido: ((NI) Sf~ p!J«ln rl!'p(~i5ilr eil'lwl" 1'3 1l!l1;t una
acla; v,tI., Iil"rs deja!' la eucsUo!l on litigio y al ar!,itrio úel
juez (2).» El tribuno Silllónn Vil mús léjns; dic? qno nunca
lwhroi llnlídad sino en raso de falsedad. Funtlaosta opinion
en la importancia de las actas del estad" civil. ToJos los
cnid",los, dien, I'IJf'st'lS en favor do los ciudadanos p~l'a su
estado, so volverían conlra ellos y contl'uriarLl1I el espl-
ritn ,1(\ h I'JY, sí de Sil nlllisioll pudiesen remllar lns nulí-
,b,les. A !lO Sor 'IlIf) lag "das sean re~on[)ridas COIllO falsas,
no las drjenín s:n ["orza sus iml'erfeecitJnes, y siempre uarán
un titulo :'1 los eiud"danos (a).» Lo cual 'luiere decir que
lvi lugar á rectífie:11' las aclas irregulares y no á auulurlas.
2:l. TI(í aquí Jllla diccUS!Oll, diocl1l'303 é illformes, '1'10
en vez de ilustrar '11 illlríl'Jlrclo W) Inccn m(¡3 'Jlw aumen-
tar su Ombari!zo. rA,~xlwl'iolleia allllllirida '¡c,;r!e]a publi-
caeion del tílulo II parl'C3 conccrlel' h rnon ú los que sos-
tien;,n r¡uP. uo hay nllli¡latl en esta m:\leria, salvo ios casos
de f,,\g(·rlar\. No conocemos niuguna scntencia qne haya
unul:,,],) ulla nela del estado civil por vicio de forma. E~to
no ¡llleÍtle, sin embarg.), la cllC3lion bajo el punto ,le vista
d(ldrinal. Vdla, efectivamente, examinar si hay formalida-
d,,> sllstancialos cup inohservancia dic('a pe,)!' resultado '1ue
el acla fno,o rnfl5 gue nula, que no tuviese existencia IÍ los
ojos de la ley, ni produjese ningl111 efeelo. Creemos r¡ue
existcn !:sa5 formalidades; pero la dificultad est:i en pre-
cisarlas.
1 ~'IRlc\'i1!o, ,Inallsis rtT::vnado, L. 1, pttlo{. 73.
2 l.Jocré, Legl;)lt;cion civil, t. IJ, pág. 7:J, numo .:H. .
:-~ Himóoo informe al Tl'jbtll1urJo (lJ0Clé. f., 1I, plig. ~j, Il\tUl. 16).
 AGTO.'\ DRI, .&tiTADO C\VI1J.

Todos están r1n acuerdo on a,lmi'ir una cnollicíon prín-

cip:", si" la enal no 1'Iw,l(1 ba.l¡pt' rwla d,,1 estado ril'il: esa
condÍl'i0Il rs, qnr Sf! Il(we~i!a!l!l n¡:II',ial dl~1 e:;! arlo (~ivil ('1).
Gi Ull C)ll:jP,inru Tnullir-i¡I:J¡ Ir'\'allt.:I~~U '.liJn ru'la dn n;t,adu dA
vil, sin morli:\]" inljm Ij:llf~llt() en !'.\ Inll'(~~():ll:J.".~Lrn ui na el
rcgi1lor :lel(\~ad(l; r~lrDL'¡~ri:l dl~ ril0.l'ia, y pOL' 1) Tfli~rrlo)
c~a ilctn t10 tr)ndri,'l IlÍlJ;';'ltI ""Iul', l1ingllIla Pxi~tr.llcia
leg.!l; ItO I'odrit d:úsel·, \ali,Ie" t','clili'"i'ld"h, porque
la r"clili~:lCi()n olljlOne !lna aela, y en cstn e~so no la
ha]'; SCIÜ In mismo fJue si un advcnedil.O buhiera
llsnrpado las fnpciollf1S de ulicial dd [t"gisll"O. Otra
cosa rlt~r3, si un oli"ial del eslado civil If!vanlasc una act~,
salicll,lo de los lílllites ,Iel lTlllnieil,io en '1110 es hlll'go-
mac"lro. Y:t n' p".!ria d"eirsc (1"" ,·1 ada 1'11'\ lovanf.a<la
por t111 a,iI'c[lPrlizo sin rarúder nill,;unn: tr:itaso ti" un afi-
ciall'úblieo, 11',]:\ Inil> 'I'w lÜllcinll<l fuom do Sil jllris,lic.
cion, y {!5 ineontpclpIlle. E:::; prnrit-:o, pnr Ir"> rni~nln, avcri..
guar si Lt incflJltlwll",ch ('S enn,a d" D,rlida'l. En m:rtoria
de Ill:rtrilllonio I",y IlII'i,Ia,], pem ,.ul"ttlpnlo flrullativa, Ó
lo (Ino 03 lo lIliS'lln, d jll(){, titl"" Ull pOller r1i.'ilrcrio-
nal [lara anllhr el lllalrilllOllio CfJtlsirlol'ado 1'0"1[) cO!1lralo.
e'lIl lll<lyor l'azon se Tlcwcsi1al'ia deLidido íl~í para h~ ne!a'3
rctlaclalbs 110r lJi olidal del estarlo eivil. l'()(lria ser anu-
Jarla el ada, r1i,'o I1rlltran ,J'Ürigny (2:; '~il') os l"mbien
rlmlo'o, lcnir',u,lose ell C1leuL\ la r1isCtlsion verilica,la en el
cOlIs~jo de E~L'Hlo.
Más dudoso ó aún ''s s ,lior :,i las alÜ, tlcl cslado
civil scrún v1ili,hs, ruan.!'] 01 olH:tl l'ld>iit'o ']1I0 la, ha lo-
"a'llarlo IiCjIlt':\ en ,,'1.IS como Inrt,~. S"glln"¡ derecho 1'0-
mUllO, los magistra'lo5 r)JlCarg;lÚ,jS ,1" la jlll'i ui"cion volulI-

L D;~jn'II()!;I\¡(j, GI/rso d,!,' e) ti} J.! S'¡p.>f:·'¡,l. (1 !"l, p. ~, 15, núm.

:no).
2 l-lutteltU d'Origny, f).:l ,;.',',Ia,h .'ir'l, p t", !¡!'llH. 4 (:,HI.:Iúlt.t>:'.n á
Da.l!o1., Rr.per/'Jrio, ('!l la pahl,ra .1·:t{l-~ ¡le! ";,5~/lrlf) "ipl!. IJlI ~ll, :$1 ..
 DH LAS PRRSOllAS.

taria pmlian autorizar aun actos relativos á el'os (1).

De cual'luier 111 Jll"-l"a, en opinion de Me, ];¡', las run-
ciollos del estado civil elltrall en la jlll'is,liecil'll '1118 se
llama voluntaria ó gl"atllita. So I'lIede, P""S, illvo.:ur la ley
r.¡mana. EII e,t;) lIi si'luillra h"bria llu,la si se tratara de
ulla acta de na"illlianto Ó tb derUllcioll. Sería. ulla irrogu ..
larillad; pero no proriéndola la IOj', 110 hulllia lugar á
la nuliJaJ. ¿Qué se (lo~i'¡i"¡a si un olieial público co-
leIH'aso su propio matrilllonio? NIl se 1'0,lria combatir
éste por incolll¡lPt,'ncia, porquo segun la sutileza del
d~r~cllO, 01 olidal es c ,mpetente. C"comos con Mer-
!in que en ese caso nu habria en el acta ofid~l público,
y por tanto no habría matrimonio. Efectivamente, e; im-
posil,le que una sola lJPI".iona ti¡¡ure C'JIl el dohle carúcter
de futmo esposo y de olidal del e,tallo ei\"j[ (2). Y si el
matrimonio 110 tiene ningulla exi,tellcia l,!¡¡ .. l, es illútil,lecir
que el acto 00 la celelu·.lcion no I'0Jria surtir lIingun efedo.
24. ¿Es de f,mIlalidall sllstallrial c,crilJÍr el neta en
un lilJro? C"ill-Delisle apli"a el pl"ill~ipio general que
parecieron segl.lil' en esta IIlateria los autol""; de! código:
ésta es, di~e, una cllestioll aba11l1onada á la jlmJencia del
juez (3). Semejante opiuion llOS paréco llllJy dUllosa; no
se trata de saber si (15 nula el lcta, se trata ole avol"Íguar
si el arta exbte. Seiltado o-tJ, y segull la teoría dd Có,li-
So, el acta dd e,Llllo civil deLe oscribirse imli;pllllsal,le-
mente en un libro. "Nadie, dice el art. tD'f, lJUoJe reda-
mar el titulo de esposo, si no presenta el acta do celelJr~­
cion escrita en los lió/'os del estado civil.» Sf't:UI1 lo
expresa el art. 31!J, la filiadon de los hijos legiliulOs se

1 ;\i\'I'lill, RlpaI1J1;;U, t!n la p¡l:~br:L .Juri';'¡¡'YI'I/I, l'"luntan:'I, núm. 7.

2 .Ml'rlill, 1l(~pe1t'orio, en In ptdllbm l!.'.~/adf) r¡ml. §5. núm. K. Cnin-
Dclislü nplÍ<'1l el pl'iI)(·jpiIJ gt'lH'I'¡d de b nulidad f:tt·ultt..llin~ (('omea.
farioantlliticodellitl!lf) lIt}l. 7, núm. 12). (Jonsúltesc Ji. lJcm()lomb~,
t 1, p. 457, núm. 279.
3. Cfoin--J)eliRh'. Comentario aJ1flltfú'(), 8f11,\TO 01 liT!. r)z, p. 37 núm 3.
 AeTOS DBT, ESTALO CIVIf, 41

comprueha ,'O!l las odos ti" n wim;"nt" e.,crifa .• en el li-

bro del ~ .. llld(1 civil. La prueha 'Iul) \' ',ull<l de las adas
elel estarlo ehil d,~s,'a!l~a eu la exi"lc,,,:i;1 d,~ IIIs liLII'''8,
L0s e.xll'aclus de lo., /i!JI'os s III 1"5 'I1J1l se pmscnl:w ante
los trihunales, y OS"5 I'xtrael'h hao,," r,\ si se e.x/litlen con-
tarme rí fll .• cOJl .• Illllcia" de lo .. ti/JI'f).' ("1'1.. 'It;). Si" 1"8 I¡·
111'05 de registro 110 h"y c~l.rad"s ,,"sil,le'; en COIl'f!On,'n-
cia, si 110 hay "el.as, 11" hay p'll']i,'i la". i,N, S(l saea por
cOllelu~ioI1 (lll~,,1 acta asontula en HIJa hoja. ~t¡.,lt:l Ilu es
ulla acta de estallo cidl? E.; cierto 1J110 en lnd(Js los ca~os
en rrne la ley I,rescl'ihe la inscril'eillll de una aela cn un H-
Lr,', el regi,tro esdees,~n"iadel ael!. ¿Serian v:di,l:ts h rennn-
cia de una h,,,'eneia y la nCIlptaeion pon bendicio dI) illven-
tario, si se ascn[;lscn en olro lugar filie en d IdJl'o dc.<tina-
do;i esos ohjetos? No, ciert:ll11enl.I'. ¿.Y halll'Ía rogis! ro sin Ii-
bros'/ La preg!lnta es Sf,la P'II' sí UIl a],.'1.1I'(Io. ¿RtI'ria 11';18-
Cl.ipdoll 6 imeril,eion hil'ol"caria si el regi,tmdo1' de hi-
potecas lraserillie,e <Í insn'i1,i"sllen Ilna Iloia~Il"¡I,,? ¡r:ómol
¿lo rrl)o es propio de todas las actas sometidas ti lIlla ills-
crilll'ion en un lil,ro, 110 lo sed, rp"l":do dI' las net,," t!~1 os'
ta,lo ci ,.j]! E'l valla IIUSC:1l1l0S f,tHilltal lÍa de s~r h 1'azon de la
direrencia, ¿Se :d e;)" r;1 filiO Ilú I"gar ti re,'tilic ,,,ionl ¡,Il·,c-
tilicacion (J,: qne! i,de los lilll"'s de regi<tm? N" cahe. 1I,IY
la o:nision lb) !lna a.:la '1l1' haln'ia dc',i lo inscribirs, ea
los lil,r,)s y 'lile OIJ lo lué, Eit:l o:ni,inll dllb, SJI' 1'C¡\:lI'a-
da: ¡,"ómo·! N" Pllede I'rol·.,d'll'se p"1' via de rcctilica 'inn,
porrrue nada hay rr~e redili,,,,,', pu·,t" '¡'It! liada exislo. E,\
re,\idad ,,1 estldo "il'il no pnede jn.tilie,r.,e con uoa hoja
suelta. i,Q H~ 11:11';\ {'olónl'e ..; ;Jljlwl euya ilda de nacil:lienlo,
por e.ielllplo, ó de IlIatri"'onilJ, h:11 a si,lo lt'va"tada CII un
papol rrl1l1 nn I',~rlene/c' alldH" d" ro.ci·lr,,'! NII ellC ,"Ira-
nlOS tllás '1ue un ('alllÍnll, y ('s inlc tI,;!t' IIl1a a"eion
criminal cOlltra el "li"i,,1 I'últli,'o y It:teer lra<l:ril,¡" en
-elliLro el fdll, .illtlicial. El arl. f98 lo uetcrtllina a,í para
 lH~ I.oJ\'':J lJh'I~BOHAS,

la cplebr~~i')1I lid m~lri!Hl)lIio, y puede aplicársela pllr ann.-

logía á la illscril'ci!l11 ,le clJal'luior aeta lIt} esta,lr) civil
f'upst:t f'n hoja slIella. )o;,te Coi IIll delito pl'I"'i,to ell el có-
digo pOllal (art. IJ(3). Si la illstl'llcci"l! cit"LlcCIl que hu
halddo lT):Il.l'¡rnollío, n:wirnientn ó del'llndun, y t¡IIO so
hall llenado lag rlll'lllalitlatles \"('lalivas, exeqlto la rcdac-
ciOJl del 'lela ell l)Jl libro, el r.'¡lo IClldr:"t y"}.,,. 11, aela.
23. ¿Es ulIa l""rrnal¡r!:lIl sustancial la. firma del ofi,:ial tI .. l
er-t::¡,lo civil? M. Al'l1tz lo asogura, ("1) J de;tlc el pUllto tlo
,'bta de lo" principios g~~lIcl'a!e:i de derf..'ch0, ti..,no r¡lzon.
No so eoneilJo ulla aeta si'l firaJa; la ¡jl'ma del ofici,,1 pú-
Llieo es la '11l~ rcrlilie.l Sil I"'"solleia y la 'IUO le. imprillle
nutclllicidall. En rigor tl.~ dercdw, Cllil.l111o !lO c~t¡l fi¡"ma-
da el acta, es pf)r'lllll 110 esluvo \,rosellle el olidal dd os-
tado ti"il; ¿.y puede babel' ulla acta aul,-}lIlira s n 'lile in-
tervenga en ella el olit'Í:¡\ compelen te? g,to llO ohstanle,
se ha d"-ri,liolo '1'10 la falta d,~ la firma rlel.oli"ial del csl~­
do eidl !lO ('('a (~auo:1 do 11 11 Iid,,,l. La corl<l dll B"uselns re-
solvi,j ']110 ,,1 procurado,' dd rey puodo pedil' tlu o[icin la
rel'ti[ie"eion de las acla, no Ii!'lllallas (2). I~sto deja SlIpO-
ncl' ql1e las :1ctar.:, illllJ(plC faltas ¡Jo lirma, exbtoll en COIl-
Clll'to de la ley y 'lile se tI'ala süln tln l'f'clilic:lr!as. La cor-
te lIO funda Sil lkcisiuIl n[1 0·10 11l11l1.), ln qllq r~l'eCB sig;¡i ..
flcnr 'Iue la I'lw,l.i'.1I 110 rs lIi ,i'l"iora dUllo,a. Entl'ann, sin
clldltlrgo, JTl(J~ CJlIO Hila. Ih.l'liI, . .·onlÍellc In tk¡'ogaeion do
UII l'rillcil,io ti" derecho C"llllln. P"dr:\ ju;tiiicll'se soslo·
niclldo '1ue los nlllor,'s clel eódiDo II:ln 'J!w\';d" aiJ,n,.lollar
á la \,l'llder eÍ! dd jupz la Cllcsli"u d., la, 1I111;'1:"lc;; puro
¿no es Í1' dl'Tna,ia,)" I,'.i"s "plica,' esta mitxima ti \In defec-
to sustancial! hu Francia se presentó el mismo OJSO, y tu-

1 Arntz, 0/(1'$0 d{; :lt:r(clw (:¡,¡,il f'r,TnclA, t, T(', p, 73, núm. 155.
2 Ht'nfcTleia ele fa ('(lIt 1 dn r:I'IPt·l:l~l do 18 d,) 11~l.!hl·OI·1) dt} lq:)~·
(P(ls/cr;,<f1'e, lR52, 2, 250). Cunsúltcsc n Coin· . .Dolislt·, Comentario afia ..
lítico, p. 20 nluu. Z.
 AC1'(J~ PJ~f., R!- ~'ADO el v 1J. ,1 :\

VO 'lIJO recmrir,c al pod~l' lpgi,lalivo. Un decreto del 1\1

llolcaJ, ~,no I1, aulolizó al m:i5 auligno,Jo los ol'¡da-
les m¡lIIil'ip"I,,~ 1',11 a pouer su firllla el! vari,," ad:lS qlJ(, no
haJÚ'il} sido ¡¡rnID.das Jlnl' el agenlo nal'ÍIII);11. UIJ dHI,rl)lo
rl.·1 18 )'lu"ioso, :ln'J IlJ, onlcnú á ll's oJiei:llcs oiri!c&
ue Nal!l~,i '¡Ile ¡irmar"\1l J:" al;I.:\; 'fue no hubi,;,;cn sllsailo
sus :lntl'crSflnJS.
Si IJ'J hubieren finIlallo las 1'"1'10,, inleresadas, el ;tela no
será nn!:l. E::; 11'Aal,ln la dHpI'I![ICia q!W bay entl'e los e¡llll-
p:lrel'ielllrs y cl o¡¡"íaJ; el 'II}G 1<1., parles lirm'''} os una ga-
ral,tia que la ley e·tal,lere en su [avI'I', y es I'r';l'i3o fine no
se vuelva on cOlllra de ellas. L,., presr:lll'i\ del oli,:ial y SI\
firma son J'ast:lnlcs para <lar anle,Itiri,lad ,,1 :trI.1. As!
['no" ,,1 :tela exisle, aUII~\lc no lalnpn Jirllw.dl) las 1':1l'-
tes. Si sw'(~de (;!1',1 ('O"íl con las actas hC(~J¡:lS }11l1' an-
fe c,cri!<:-¡:o, es 1,,}r'ltlC las pal'l!'s 'lile en nll"s li,')uran
contraen oldig;¡ciolleS, Tnióntras que las (Ietas del est·l,la
civil .i"SlifJc~1l sirnl.]emcnlc hedlO<, J en rigor basl.:lJ'i,¡ pa-
ra ellu la c('rUioaci"n del o[jciJI púldil·o. 0" lo,I"5 JIl'),]ns,
se yuche it entrar en la regla 'Iu" !<-s "ulores del cúdi,'j'f)
siBllrn en e~t:t lnalel'i,¡: 110 ¡};Jy Ilulidad de del'l~¡·ho.
2G. ¿l':' ulla f"rlJialidatl EU'l,,"ci,,1 la I,rc';r;nci:¡ do Ins
tcsliglls exi¿ir]"s por la 1,,) '1 1<;;8 ('s el P;¡I'"ccr d¡~ lIr. Arnlz,
j' crCeHl(IS (In?) t;1I1!IJi!.)1l C~UI I'\TIlda/I(, en Ilrillt'i¡lio~ ei('rtrl~.
En lns ad(>s Hlle!l1f1rs Jos kS!¡{~os lupre-n!Jt.'lll :i la sll('io~
dad; }-11 prc~mwiil es, 1101' lo Jlli.~ltln, ¡ao necesaria cúmo la
tlfll ,diri,tl l,id,Ji,'o, I'ala i'IIJ" iluil' ;Inlclrli,'it!"d a] acta 'I'J()
ú-"V~ ler:lll!a. T,d e..::, ~in rInda ;dgulla, d tlt'I'J'I'l!O ('(¡nlllll;
¿I'CI'O no lo 1\,1 rlero,~a¡]1) el .. ó:ligo .le Napoleo(J, Cil lo
COilerr rd(~[)te aJ f';.;l;rd~) rivilo? Así lo creemos. Ciertamente,
la .. cle¡'rneinn tlcl matrimollio 1'0 c.I :lelo en ,¡ue mú; nc-
crsid8r1 hay de t .. slig'lS. S:n cmilargo, no sl~l'ia ruJio
el mallÍlll(loin ~i ,,[ It\\'anluse ,,1 ada no huhil~ra ha-
Litio c1lJúllJcro de tesligos quo doterrnina la ley. Con rnu-
 DE LAS PERSONAS.

cha 1IIi¡~ ra7.Iln no pucdc ('01Hidp,'n,'"r RU prpsencia cn el

ps,'r,to n,dae!¡"I" 1"'1' el uli,·í,,1 púldi"o, como u"a r''''rnali-
dad HI,tau,-j,,1. E"l.lo"lo1s nulos en la regla 15'lIlcral rlne
dOlllilla psta materi", N .. hay lIulidad de de"echo, salvo
.lo 'lúe d"rida d jue7. Sf'gUtl las cin',",,,lnu";ag (1),
27, Por la misma razoll 110 e"t,'"ü:t ,,"Iidad 1" in h;;pr·
vaneia de una f,'¡'II,alicl,,'¡ I"o",'ril." por la lo, para la re-
d"cri.,t1 de las aelas, La i1reguL" ida,1 ",:is glare ''s ";orta-
menl" le",,,II:I1' Ulla ada ,l"'p"es del 1'1:17.11 1',1 tal se-
fHlI,.do pore! <,(,digo, I1f'lIlosdiellO 'IUf) UII dietálllCII del con·
spjo d" I\Slad" exiglJ e" ('se ""SO Ulla selltellci~ jllllicial.
¿llahr:í nulidad "i el olici,,1 del esl.,.d" dvil illscril,e el acta
sin {'sial' ulIlllri7.:1,in 1'0" ,,1 jllez? Se ha d,,,'i,lido 'lue el ac-
ta no seria lIula. En efedo, la ills'"fif'l'ioll atrasada no es
cau,a de lIulidad, 1"'I'II,aIlCCelllos, pues, bajo el impe-
rio del principio general (:2),
La cnrle de Anl:í~rs resolvió, sobrA csto mismo, quo
el ada de nal'Ímil'lIlo no es lIula, porrillO /'1 nif¡n, se-
pultado ~:I, 110 haya sido prewnta,fn al olidal del esta,lo
civil lB), Si dlleta nI) ('5 nnla /'11 e,;lo cam. es porque tam-
/,OCII I",ni rú ha>l." la I'l'IIelm,fe falsI',LuI del lJ:leimientn y
de la vida, pll/"to 'Ille ,·1 ,,[¡.,H \,,,"'i,'o 110 p",.tI" c>'rlHicar
Jo (I"P, no ha "isto, sino '1"" se li,"ila:í reci"ir las d.. dameio-
nos de jos rOlllp:uc"iellles, Se La jnzgado tUIIII,icn rlue no es
nula el nda df'~ naeilllieltto ('11:1ll1lu nI) IIltwdolla la edad
dell'adre y de la lnudre, ,.; el lugal' UO lwcimiellto dc és-

1 Coin--Dcli8Ie. ('¡)!I"'/I!t1ri,¡ o/llll·,i,:o ¡(fl il':,'1/1) Ir, :o(~. ~)J, fd'ul!. 3,

p. Z l.
2 Suoll'nt"Ía dn la ("H'le dd AJl'~"\:-'''¡ /ltl:!II IIl' l\:,!()¡.;to ¡Ji' IH:?l (DHlfoz
.RI/'t:f'I'II"/fI, llll b 1'/lb!)!":1 11,-',,·, lid (' .... ¡,I,ll/ ri"d. ·H!'!:\I. ·~Id) . .\1"1'1111 (Ji:
('''' .p",1 eJ d '1 tlfl-,'!"i a de-plll'" d,! ti"I1QH !~" h:!I:i t;l (/,'P.f!('¡,/.yI". j~rlln.
r, nl:l',,";! ;f¡r.~,·iJ/l.¡I·II{(! § -1) . .'ti. 1)':III""'lIIIHl"lll"'"I!llt,-, el! l:l!:>t.,: p:l!!it,,,rur Ú
u. apl'el'lueloll 01,,' Jtll'¡: (1, IQ. p. ,lj',~. IIÚUI. ~!):),
3 Sentell/:ill d(; 'Dl ,J'_1 ~_!:Iyn J~, 1~~:! (p:ll\n", 101:. cito)
to' (1). Sielll pre por apl ieaeion del prinri pío ¡;cmral, no
hay llulidalÍ dc den,ehos "11 esta ll1al,~ria.

~u),[. :!. S.\i'iCIO:\.

28. Ellegid'\llnr no I,a ddenninadn la llnli,]a,l, porr¡IlO

la ""l1laei')11 d" las ,.",Ias del eslado "idl i<:t!llÜ en"'I)I"('It\"-
!ido el estado ,1,\ las I'crs'llI;ls. Sill 'Ol!ll>al'¡;O, ell ra/.·Jl rl1
Sil ¡"'portancia, las l(1yl's 'I'H) r:oclI s"l.,." o,te I)]]nl", dd,iafl
tener ul1a sanci,'n clJal'l'licl'a. Los all IOl'l', dcll'(¡dign de Na-
poleoll han col('cado CII la l't.spollf,n!)ilid:1I1 pl'Iwl y civil ú
los oficiales l'III,li""s eJlcargados de la r"dac"¡on ,lo las ac-
tas. lJesplws dn 1'1I1111W"ar las fOl'lll,lid,,,les 'lile ,ldH'n ob-
serva!', flgl'Pga ul ct')(ligfl (al't.. !-i(J) qlle l'!1alt¡uit\1' cool,l'a-
YClll'iOIl se easli;..!:ar;'l con ulla Illlllf.;t 1J1l¡~ 1I0 ¡'xcpda do cien
f,·alle"s. A ,,,l·) hay 'lile aiJadir las ["'1\<15 cslal.Je"idas Cfl
e) d,digü ),8",,1 1'01' h falsedad j' 1"'1' la ins"I'ip"ion de las
actas 1'11 huja Sllella ('(¡digo l'OIlal, arls. ,l(l:l J" sigllipn.
les). El prnellra<lnr illll'l'rial (', ,,1 clleargad,) ,fe l"nllfr."l~ar
}"5 lilJl'¡)s del l'I'gi:-:.lrl), :11 liaCCl'f(J nI d(~p¡'¡:-ito en 1'1 :\l'chivn;
al mislI10 tit'IllPO Ctl'tilil'a las enlltl'a\'t·lll'ioIl'~S Ú illici:1 las HVC-
rio uUl·jl Illl'S ~r)l' ['e~ pOIl (1 inn! I'~ eOll tI' a 11 );:;:'I'l~S pn lI~illll,~~ (:ut.. :):J).
L 1 Illldla 1',1,,1,J""i<la ():l e! arl. :iO, In de(~r"l.a "llrilJ(!!ul de
Ilril"cl'iI ills[éllleij¡; l'~ta del'og';¡¡'ll)!l dld dl'rt~l·ho I'ornlltl ¡la si·
do :ldtlli¡i,!unll Ilü:JUlieil) de lo." O!i0i;dps I,úl)~ie ¡s, la mayqr
palie de lus cllal,·s ](0 S'l!! elll¡,al,I",; ]]IIS q"'~ de igllor.lll-
cia.
II:ly, ;u]cmú" Tl1larespnns:1Li:idad eivil. Desde lilngo, l'ls
ofi . . ¡.tI"s púl1lil·o .. ; S'I!l 1f~";pOIIS dll,--s d(~ I'I~ prll'jni(:ios r['113
causell, ni'.! 1'111' ~Il";
,klit IP, (;11'1. :;21, (lJ'a po\' !-'llS I'lla·
si-delitos CI['IS. 1:\8:2 y siguil'lllC's). Ell IIIlC·;fl'O tllnln, (,l,'ú-
digo \ll) f¡,,1J~a <id P'''llli,:io (I'l'~ [Jlle e r",lIllar d,~\ la im-
 4.6

prUl!ench ,\ dl'SCllido do los olHulo~ del estur!n civil; poro

nn e~ dudoso fIuO 110 pude aplicir.'e1c3 el prind"i,} do 103
al't~. 1:m2 y ~igllíenlei. E,lO princil'in es g"ncral y se apli-
ca á lod"s los fllll"ioll:tI'¡OS ']110 en el e:"I'd"i,) do su; rlln-
ciones perjll·lkan 1"8 ,1'lrc"J108 d" 1"5 cllichlanns ohlig,t103
á t1¡¡j"ir;(~ ,¡ "lIn;, A'lomas, los d"po;it,ui'js do los li"ros do
r,~gistl'n~, :tl'dlivol'o-) y e d¡~Hio do Iltll'goIl1105!r<!S y rngitll)l'C:l
8H1 {'idlrtlOlIto I'n3I'nIlS.1I¡Jl~S dt} LIS aI!OI',leinllC:i tlll-: ,"O hi ..
ci()r"ll en dio', ,lej:lllIltl\.)' ,¡ salvo el rc~lll'so COl1lra 103 cul-
¡l,dlle;; (al t ¡j I l.

21l. El 11I·"Y"·'lo d,,1 titulo JI u,lmitia dos clnscs ,le

reclilic;Jcinn: la primera S,) h,1l'i:t por la vla adlllinistl'ativa
y .1" olicio; la sl'gulld:1, por Cdlo judicial y e'l visla de la
dl'flland,l d" Jos íllt',rcs I(los, r.llalllJo el procllra,lol' impe-
ri"l, al c"IlflOllt:J1' los libros de regbll'Os, se asegmuso
do (InO rOll[Ollian irrcgulal'ídatles, rctl'IC!'i,.¡" á LIS pnrlo; y
á los U,slig08 p:1.I'a eII'lll"u','cO(' anle el mislllo ol1d,,¡ del
estarlo dvd, á (in do 1"0 Lldal' nnl}V¡l :u:t:l, E1t') era ol'lle-
nado \")(' el 1']',,,i,]1Iol.l) del tl'iJ¡I1I1~1 y ejccLl!.atln ,\',011'() de
di,·z dias por el olídal púhlico (1 j. N,) hahia ni sl'nleoeÍ:l
jlltliciai, ni ,It·hate cOlltl'.lIlietorio. Esl.o merlio de roclilkt-
rilll1 {'nt; dcs""IIil.'¡o pnr ,·1 ellllsejo do E;tad,l, TltiJ.:1I111e.1l\
dien In:;; n~gi:-,fl'OS .Id rsl.ado civil PI\tn un dOílósilO 5:1-
({I1f}

I:F<ldo, y '111<'. niognnll. anl()['i,hd l"nil el del'pcho dll l'ecti-

liea!' de f·lkio las :ll~t:IS ins", ilas 011 ellns, P"I"IIIO los erro-
res y olllisiones '¡'I" ,'ollluvicran, fr:ul'luO,bl11 det,,·dlos ¡í
(ereOl'os, 1,1 rrctdi,',¡,'iOI1 O[j"i03:t !'cria, pues, ¡ j m:\s frc-
cucnl.¡·mcnlo inútil, porllllO no so p"dri;w ('ponol' 1,,5 lcr-
ceros «110 110 ernll lIalll,"los al "rOI·tn, puesto rlllc so hacia
sin uwliencia ¡Jo lag parles interesadas, CamlJJcérJ:I ~gre-
'1 Lorl'é, Lcqsifru:úm tinl. t n. p. 3~, :u\, n,

-,
 ,'CTOB IoBI. fIFj'fAl'O crvn..

g" 'lile siendo una propicdnd el estallo de lns hnmhres. no

pOllia cnrn¡'ia\',~ sino por uedsioa de !Cl3 !T1a,:~isl\',,,lo, gll:lr-
dialH's IJI) toldo g¡\fl~ro <le propiplJa.ll's (1). N, (J"i')i'll d'~cil'
ql10 (oso illlpida 1:0\'1'<'jil' 10< OITOJ'CS cr'c ~I) advi,,, l:l'¡ a!
tiOtllpO d,~ l'c(Lu~!al';;i~ las adas: {lst,-IS l~ol'\'n"eil\IW:1 ~n hacen
pí\f II1cl1io de llam:ldas tl not:1S (IIW rl!l'lll ti) plrtn ell·l :v!la;
Pl)l'ú eil:l!l,[o e,l:', IlV,tnla,h y li!'lTl 'Ih I"sll, d .di :i:tl pú·
Llien Illl [lll',do J''l haCCI' 1lI',,!di,:aci,",,'s ()!l ,'lla. Si h:t lu·
g~\' Ú \'e;:liii":'!'!I, ,;:) proccdo pn\' r,tllo j",li .. i,J; ,!·b s'' in·
s0rla en los liI,ro~, h;u'il~tldqso 1, rOITc.":pOlllli'~lItn Illeneion
al !ll,i¡'gell del uda ('"di[I'''''\;' (nl'l. 1(1).
30. ¡.Qlli,)1l pllel¡" PI) lil' la ('o:li[[":lI:i,n( EllnillcipiCl 0"
quo s(llo I:ls l'arll's illlHCS;¡d"g pllcd"ll I",di\' h J'cdifi·
cal~ioll tll} hs a,"tas d(~1 e~tado civil; Ü!li,':ttll:'llV1 por ('x(~'~p"
cian, 1'\1<,,'" I'aeerlo nI millislClio In:tI,li"". Pa,." o\,,.a,·, S,)
n(vc:-;ila Ull ÍlltCI'PS n:llo y ad,llal. Eso es el tl"recho eomull.
Sil ha juz;';:Hlo 'lile a'Iuel '1"0 !Il;¡II,[i[~sl:l h i:i1<lltei"1l d" en·
cnrg<lrsc de la ttlt¡~ia (dil~ii)sa de un [lino, no tiene tt:1 inlr~~
rés 'I:,to y :ldll,,1 '1"0 11) ¡wln,.i"" Ú po,lir \:'. rndi¡;,):lci"ll r1,J
acta de naeilllil'nto d,~ esn nitlO (2). ¿Es dl'cí¡' qtl(~ (},~e(lsíl;1, ..
ria 10"0" 1111 inll'J'é, rcclIllÍl\,io'! No. Si ,,11 I'! "Slllito ""I,in.
COlllCllzarln \'" la lllleh ofi"ill,a, "j;,ro I'S 'lite el tlllol' I¡,hr¡:l
tenido c¡l\idad 1':--11',\ jl(~dil' la rc.,t¡¡i~~;¡l'ioll, Ú~l!1 ('lI.IIl!\() ni)
hult:el':l tenidll tlingtlll illL('n~:-; !wCUl\i,v"io. A ¡n:\\'ol" :dH.lf1-
~J "

dallli"ll:n, s('ri,t Ilaslallt" I:t 1'0111"1 ti,) la ¡alllilia, iu ler,'''''!''

en I!Ui~ illlllyiduos ('xli ai¡o:; IlO tlSUl'jlell lID lhHIl!'rl~ 1¡110 [10
105 p,'rICncl'C. Si es Il\"'~e!:tld() UII lIiOq pira IO\";\lIl;ll" (,1
neta de Ila~~i!ll¡elllo, dn~io"úlJrl~'sn n'[ p;~dl'(', lt!!1rll';l l':-;l(\ el
nlÍsl110 dia de la il\::el'ipci'(ll, (·1 (ll~l't'e~1O de ltael~d, l'('(~lili ..
~nr, nun'juc tampúeo haja uillgu" ¡IItl'l'I2S l,c~tlllidrilJ O).
1 RCf;ion dt,¡ (>on..:(j) d.' !·>t:ldo\ (kl 13 lHu:nal'io, :1I1q X. (IHH:I'Ú: f'
11. p. ú7, IIÚIll. 1 Y ~)
3 St.:llh.'l1cia dll la (;orle de Lrfln do) t 1 de !\Jan') dll 18 t~ (Dalloz
Repertorio, en 1:\ palllbm AL""S lid go;ttlllo t:ilJil. Illllll 4:; ~),
a S ..mlt·IH~in ele la. \';')I'fl' ¡II' PlIrll:! dtJ W dl' Abril dI} 18;~1 (0:,1107., en
 31. El Código do Napoleon no dá al ministel'io público
el dereeho de inicial' de ,,(i"¡o la redili'laci<lll de 1"8 ac-
tas 01,,1 estado civil; exige sólo 'lile sea oido (art. 99). Sin
elllhardo, la doctrina y la jUl'i~jlrl\llcncia le reconocen el de-
reeh" de !,rncedcl', en dos casos: prime\'o, cuando haya ha-
l,i./" Illgar ,i reclili .. ar adas 'lile intcresen á los i IllligrJll tes.
A,¡ l·, hall rallad., las cortes do Nimcs y de Angc\'8 ,:1). Las
fClltl'lJri"s se lil>litall '1 dtal' ,,1 dictúmen del COIISOjll de Esta-
do 010112 1"'lImaria, aiJo XI, ulla I'ir.·nlar del 22 bru-
llHlrio, ailaXIII, y I,)s al'ts. 120 y 122 1101 decreto de 18
de .Juni" de 181 l. Lo 'Tlle hacc (I'W la 0l1C5tio11 sea dlHl.,sa,
es 'iue el art. 911 d,l C"digo de N"p"leon 110 concede ac-
cioll al ministerio l'úl,lic o) en esta materia; más I,ien pa-
rece que se la niega, al decir que las partes intere,adas son
las que ol"'an, y quo el Irilll1l1al r1nt'~rll1illa en vista de las
couclusiolles del procural]or imperial. EIl rigor, se necc-
sitnria una ley para dal' esta ('''clllt".! al lIlini,tel'Ío público,
porque una leyes la que dolcrlllina fIno en materia civil
no es pnrt'l I'rineipoll (2) • .í es tarnb:en una le,' la (Ino dis-
P"Ull Illle la accioll de rc,'liIieaci In eOI'I'C'ponulJ cn lo gene·
mi (1 l.1s po1rtes intcrl'saclas. Ya se saliO (lile los dicUlrrIPnes
dd e 'll,;ejo de E';1."do apI·"h:t<]"s. nsi Cotila lo; decretos im-
pf-! I'Í aL!.; , l~~!ún eo.l~illc:·a lo~ t~01l11 IOyCi.
32. El olro c.~S,)
en que el tIlillislerio púb'ieo pue-
de 01"':11' de ofic'o, es CII""do es(¡\ interesado en la recli-
fjo-uei"" el órdcll I'úl,iico. Pocas CllesliolW,; EC ha" deba-
tido tau calnl'llsamt:ut'J 0011l') la de saber si el 1l1ini,tel'Í.' pú·
l;t p'llrd,,·a. ,f d",c: dd I ..'.-;(;/r/,/ /:i ri'. n (¡, 11. ·1 :!t'). Con~ úlle~G ti (Joi ti· DI!! iMlo,
CUIlIt'1I1ari .. IIl1alítit,,, <I.·/tÍ!. 11, p. H.), !I!tlll .... j.!I.
1 :-knh·'II..'i:l.s do b ,'"r!t~ d,: 1\iru'!'o\ du J l de ~larl.iI lid HUS,.r tlu la
('o' tu ,lo ;\ U~\'I'~ UU :! 7 lloJ 1'\:lwl!r<J di.! 1.-; W (P¡lIlo?, ¡:el..·f)/lila,,'iolt Ferió-
di(:If. 18W,:!, 8;;).
:.! Le ... tlu :JI dI, A"·,l . . tn d,~ 179ft, t. Vfll, fU·t. ~": "En lo civil lo~ co-
mi"'III"1!)~ ,h·! "'J'y t,jtj;.'t.:l'I·¡lll .. " lIIilli~tOl ¡'" nI' )101' \'ía do nt.:t·idn, f.lino
fuílo PI)" la dt' "t:qlli-ljeioll on lo.¡ IH·OC~~.'¡().,¡ on que I~J~jlll'('nS huyan Nido
Al) "1"'(' 11 (1 id t)~.
 ACTOS Jlr:J, HS'f Ano el VI f,

L1ico puede pedir la redifi,acion de las a~tas del estallo civil,

por caus~ de órtlell l'úlJlico, La r()f te ,le casad'm mu-
cho tiemp() estuvo por la negativa, y 1Ina scflten,'ia
dada en 1860, parecia admitir definitivamente nsta .iu-
risprudencia (1), cllmlo 011 '18J2, la C:linara civil adoptó
la opinion contraria (2), La eilmara Je las peticiones acabó por
unirse á esta opinion (3), lo mismo que la rna)"or parte Je
las cortes imperiales, Estil, pues, admitido en .inrispl'Uuen-
cia, que el ministerio rúhli,'o pude pedir de üfieio la recti-
ficacion de las actas del estado civil, euanclo en ello esb in-
teresado el árden público, A pesar delo ilIlportauteuc la eues-
tiou, no pOllernos detenAflloS lln ella, pon¡ue concierne
al procedimiento mils que al derecho civil, Nos circunscri-
biremos :i Ulla exposit:ion sumaria ,jI) los motivos en que se
fundan las últimas Sl'nten,~ias de la sflprellla corte,
La corte no decido la cuestion agitada ante ella, de si ül
ministerio público [lncdc proceder tic oficio en todos {os
casos en que estIÍ interesado el urJen l,úiJlieo; la COI'te se
concreta al (lcb~te e3f'flt'ial relativo :i mctifie:tcion tlo las
actas del estado ciyil. Ei cierto, dice, ([ue segun la ley de
24 tic Agosto (lo 1790, las fllflciones tlcl ministerio púlJIi.
co se ejercen en lo eivil, no por vía de acei'JII, sino lllfi,'i\-
rnento por viadere'¡flúrillliento; poro d legislador ha enclm-
trado eonyellicTlle durogar esta regla ell los C:1S()~ ú Ina-
terias especialmente, ,Ietorlninadas para ,,1 amparo tlo
eim'Íos interese" il los ,¡UC se (Iche UIl:l proleccioll particn-
lar, Tal es h ri'elili"acion de las aetas del estado ri\'il,
cuando en ello est~1 inlere;;;¡do el ,'¡r,len público. Aun
lwj') el imperio de la ley de t7UO, se rcconoeia alllliniste-
l r'cnL'IIt"Íat'd~ 21 ,L:l 30"'(:llIb!'~' y}!) do,' Diciembre d(~ ISIjO, t!(;
In ('ú Il ar I d e las pel1f_~innl!'¡ "D¡dk¡z /¡'~'c,t¡)¡'t1(,':(,1I p(:j·/á,l/ra. }.")00. 1, -177:
18Bl,),?;)
2 S~n!f_'It':ja J(~ ~~ dI! Ene!") Jo lti6:J. 1'i.,I'I'L' l:lS l'Oll"lul'!i(ltl(~" di: ')J.
1>npin, y ¡"úhro lJa illfilrm(, notahiJí.~imo d,· M. I.:th!)l'i,~ (¡) <111/)7.,
lR6Z, 1, 21',).
3 SCDtcn,·ia de 25 de Mnt'.o de 186; (O.lIoz, 1867, 1,30fl)
 611 IlB LAS P8\lllOlIAB.

rio público el derer.ho de proceder de oucio por esta

causa. Así esla as~ntado tcrminantemente en el didá·
men del consejo tlo [<;,t:lllo del 12 hrumarÍo, afio XI.
Y, ('OEa notable, 01 cOllsejo do g;tado prrJclarna rsto dere-
cho cn térlllinos gr>nernles, nf) como uerccho nuevo y por
determinada bipÓl.esi<, sino corno derecho prpoxi,tcnte, y
on tOllaS las circunstancias que i"tercsnn e¿eneialmcnte al
órdcn público. gil realirlall, cste t1eredw estaba ya allmi·
tido rn la antigua lf'gislacion de Francia, particularmen-
te en la ordcnanza de HiG7 (t. XX,. arto 14). ¡,Ha dero-
gaelo csta tl'ullidon secular el Código de Napoloon? IIlVó-
case el art. !J!J, que no parece dar otra l11ision al ministe-
fio püIJ!iw, quc la de presentar cQnclusiones en vista do la
delllu!lIla úo los intcresallos. Recuéi'danse los discursos do
los oradores del grrllierno y (lel Trilmnullo, que hablaron
en el mismo senli,lo. 1I"blant!o con franqueza, no fuó
tratada en 103 trabajos preparatorios la cllcstion relativa
ú la acdon do olido del promotor fiscal por (ll11Sa de ór-
den püblico; y Inr lo mi,mo es impll5i1Jle rlue el códi-
go haya rCl~ha7.UUll un derecho que no estaba discutirlo. Lo
qno si rechazó fuó la acciO'l de oficio por via ar.lministmti·
va, p. rr'lua ésta debel'Ía haccrse sin srHltcncia jndicial ni
dp.bale. No sucmlc así con la pctieion llel I)]'Ol11otol' Iis-
cal clla!Hlo !,meelle en nombre del ól't1en püIJli~o. En
ese raso, tambicn es pJrt~, porrIuo on ello tiene inlcres
la socimlatl, y presenta en el lribunal su demanda; con
lo clJal hay (lcbale y r!c"¡sion jndil'bl. Lo fju~ prueba
que el Código civil ha dejarlo iatado el ,Ir.ro~ho d.1 minis-
ter;o púlJlieo, f'S que lo confirma el tlo~reto do 18 de Ju-
nio de 1811 (al't. 122).
Queda totlavla una gran dificultad. ¿Qué debe entender-
se por órden público? En el curso del debate se citaron
estas palabras de Royer-Collard: «El ól'den público es be-
lla palabra, pero al mismo tiempo muy ambigua; puede te·
 ACTOS mUI 1\6'fAJ>O CIVn. 5J

ner en ellengnaje comun, y tiene en nuestras Irycs acep-

ciones nluy di\'crsas. J) Nada. 11','\S cierto, y agregaremos,
nada mils peligroso que esas palabras de Inl maI1('I';! a¡¡tI,i-
guas fjl1e Illwr\l'l1 "l'li~"rse ti tOllo, L·, corte dn ca;;¡c:inn,
prc\'ientlo la di!il'llllatl, contesta (/'''' no e,; de 1')("01';0
el ahl1so, porr/,',' ,,1 l1,in;,t!!, in fll1l di'.,,, no ¡>lIf'rln ejer-
ce,' su derecho silla Cll las cir~unst"I',,:"s ell IlllO 0\ únlcn
lJúblico esté directa y Jll'inci¡wlmcnf(' i,!lI'lesa,I,), Tam-
poco esl,) n03 explica lo 'Illc es el ",'/Ien ]I/lblico, lIemos
tratado de dclinir esta cxpresiul1, cXi'lieando el priw,il'io
cstalJlccitlo en 01 art. (in (1), E" 01 knguojo riel derecho fran-
cés, las palalu'as órdcn 1¡¡lblica significaD con frecucncia
inlcl'és público. bl este sentido no basla un illtcrt',s illdi~
vidual para aul.OI'izar ti rro'~eder al millisterio I'üblico, so
necesita un intoJ(~s sorial. Tal "cria el raso en '1Ilo !la Itll-
hirmn sido inscritas la, aclag do nacimiento, eDil el fin uo
eludir la ley SIl!Jl')) el 'fuinto, () si con igual o!'jetn, JIUIJie-
sen dndo lo~ eomp,-Il'c«entcs declarDcionrs cr¡g;¡flosas do
sexo y Ilonl!Jro3. EIl (~SOS e:lSo,:;, ~:l cvidl'Ilt0 el iUtC16:i so(~ial,
y el mini;(erio I"lb:i,:o C3tú en la osr"ra de sus alri¡'ueiollcs
cuando pidt) la rectificacion (le la~ adas fraudul,'ntas. La
expresion óJ'r!rn piL/¡/ ico tiene taml,ien otra aCl'pci',n m:'ts
especial; el t'slado ti,) las !,ersonas, y su capaeid:lll o in-
capaddad 5011 de ÓI'rlCIl lJliúlico; t~n esle sClllido, se lIece-
sitaria decil' fIllo la conservacion rc~u1ar de los libros del
estado civil es do ónlen lJ1íÚlico. i\si lo lIa comprendido
la. corle do IlrllSf'las, ni )'esol rcr 'lile ,,\ procurador del rey
lonia calidad 1'.11':1 pedir la ml'lilieaeinn de "cillliIl1HlVO
actas de nacimiento. mal, imonio y dd'unciC>ll, '1110 no
eslaban firmalbs por el olj,'i,1 púlJlieo, quion falleció [¡u-
tes de haber podid0 reparar su tI'lSC1JÍdo. Dice la senten-
cia: "qua el estado civil es la baso fundamental do la so-
 DE LAS PERSON Arl

cie\la.l, por~ue ésta drs"-nnsa en la constilllrioll lrgal <le

lBs fUlllilias; qne dede ese mnnwnto, el ól'den plÍlilico
estil iutpl'l'sado en que se procc,la con violencia á la con-
f, OiJta ti,! las act:l~ destinarlas :'t ásegllrar legallllente el es-
tatlo ,1" gral1 llíHnero de pprsonas (1),» Ei tan elástico
e,te eOllsidCl'ando, flue se podl'ia aplicar:i t0t1as las deman-
das do I'ecli!ieaci"n, ¿No está en torlas ellas intercsallo el cs-
tatl" de las pO! son as? ¿Qué importa el número mis ó mé-
nos extenso tic las aelas irregulares? El estallo es de órden
púl,lico, úun cualHlo no se trate m{¡s que de una sola per-
sona, 1,0 cual nos conduce á la consecuencia tic que el
minbtcrio púLlico puedo siempre, y en todos casos, proce-
tlOI' de olicio en esta materia.
¿Ha sido esta la mente de los autores del Código civil?
De ninguna manera, Si hubiera sido su intencion dar nI
ministerio púhlico el Ilerecho de proceder de oficio (,n to-
do caw, lo halnian expresado, como lu hicieron en mate-
ria de ausencia (¡¡rIS, i 12 Y 1.14), Léjos de hacerlo, guar-
dan silencio acerca de la aeeion de ofiL'io, no prevén más
que el caso en que el tribunal so ocupe de la demanda pro-
movida por las partes interesadas y no dan al ministerio
púl,Ii,~o otra misiofl que la de informar. Segun el capítulo
tI"l CÓlligo, ~e Tlflcesita, pues, sentar corno regla ([ue el
cnidado de (lcllir la rectificacion de las actas del e31auo ei-
,'H está ahalll.lonallo á las I'artl'~ interesadas, y que sólo por
ext'opcioll puede proceder de úlicio el ministerio público,
1',,, este sentido está concebido el dictúmen del cons!jo de
Estullo del til nivnso, aHo X, Lée~e en él que cuando el
mal rstallo!le los lihros diere lugar Íl uill~ultatles y á nu-
merosas confrontas, es m:is conveniente para el interés pú-
lJlico y para el tle los particulares dejar oLrar para la recl ilica-
cion ú los Iribunale" El consejo de Estado ~() rOlnda en
 ACTOS DEI, EST ADO CIVIL. 53

que el estado de las perS1nas exige que los registros qu;:¡

lo .iu~tifieHn no sean rectili~ados sin,., en virtud do sen-
tencia judicial, pr.lmovida por las partes interesu,las en pe-
dil' ú "'ponerso á la redili~acion. Si es cierto, como dice
la cllrte de casacion, quo el consejo tle Estatlo no tti"ga el
derecllO ([ue tiene el ministerio ¡.úLllico para prooe,let· dc
oli~io cuando está interesado el órdeu público, no 1" es mé-
nos que el dictám8u del consejo no menciona al ministerio
púuLeo y surone la rectIficacion pI'om,wida por 103
interesados. El tliban,., Siméon tamuien ha nega,lo termi-
nantemente que el miuistet'Ío públil~o tenga uorocltO para
proceder de olido. C"enmos, COIl la suprema corte, que
est·, es ir demasiado lújos. Tamuioll s;Jria aV(ln7.al· mueho,
decir con la Corte de Bmselas que el ministorio pl1blico
puede proceder por la úniea razon de (lile el estarlo t1P. las
personas es de órden público. Nuestra conclusion es que,
por regla general, solo las parte, inleresarlas pueden pro-
mover; pero (Iue tambien pnede haeerlo d ministerio 1'11-
Llico, cuando la sociedad tenga un inleré, evidente e¡l la
rectiric,'cinn.
33. Segun el art. 100, el juicio do reetilieacion no po-
dt'ií pel'ju':ic~.r :i I~s partes int'Jres,ulas (¡nc no lo hllbi,~ret1
pedido ó que no hubieren si,lo citadas. El trilJUnal, si lo
estima conveniente, es el ([ue determina que se las ci-
te. (Código de procellimientos, <11't. 85(3). La rlisp',si-
cion del art. iDO nJ hace m:i, que aplicar el dere-
cho comun ~ohre el efecto de ]" cosa juzgada. Es ,le
prittcil'io 'Iue la sentencia no ru~,lf' ,~r contraria :i loe 'Iue
no han litiga Jo; en 01 titulo de lBS Ol,ligaciones explicare-
mos este princip'o. La maj'or rarte de leH autol'es clIsciun
qae tiene una oxcepl'ion en el caso de que h H31llellcia se
ha)'a dacio con el opositor legitimo y prin"ipal del 'lite
pide la rectilicacion. Se dice que como s610 éste tenia c,li-
dad para sosteller la demamla, lo (¡ue I,al'a él se ha resul'lto,
1'. de .D.-Tomo 1l,-15
 D~ 1,.'\8 PE.RSONA~.

se resuelve tambicn para toda la familia. Pablo, pretendién-

dose hijo lL'gítirno <le .TlUtn, pide larectilicacion de su acta de
nacimiento, escrita en una hoja suelta; la accian se intenta
contra Juan, (¡ lo fjl1C es lo mismo, el juez ordena que se
llame ú .r lIao. La scntcnch se da en favor de Pablo. Des·
pues do la IOlwrlo d" .T u<!n, se presenta Pablo á la suce-
sion de UII pariel'j,.J cJlatcr.ll; y puede, so dice, oponer :l
los colatcl"Jk; d .inicio <Ir) roctilicaciOll, aunque éstos nO
hayan tomad·) parte CH el litigio ("1).
No pOlllll1losa.dmilil"llsta opinion, '1ue establece una excep-
ci"n all'rillcil'io sr,!JI'[) los efectos de la cosa juzgada, y sa-
bido e.i <1110 el inl.(]rpmto 110 puello crear excepciones. Hay
un caw, C.< ciertu, on <¡uo b sentencia puede ser con-
. traria il teda I:t familia, y es cliaOllo el marido intenta
sin éxito la deuügacion de paternidad (arts. 312·314,
317). La raZOll es flllo sólo él tiene derecho de descono-
cer al bijo; do 'l.r¡ni SI) signe que representa realmente á
toda b familia. No ~llGe(lo lo mismo clIallllo corresponde
'l
la acdl!IJ todas las partes interesadas. La misma expre-
sion partes illlül'C3aths implica que cada una tiene un io-
terüs que llehlldor, y <1110 si no ha podido defenderlo no
se le puello oponer el juicio en que no ha sido oida.
Entóncps vlldvfl it mül'ursa en la regla de la cosa juz-
gada.
al¡. No <kcul.irnos las cuestiones de competencia á las
que da lusal' la ]'(di¡¡,~acion, ponIue esta materia corres-
ponde al procedimiento.
ITay un casI) en el que no ha lugar ú rectificar las actas
del estado civil, aunrlllo estén irregulares. Los que van á
casarse ueben pres8ntar las acta~ que justifican, ya sea su
celad, ya l;¡ muerte de nIS padres; pues bien, cuando es-
1 DUl'nnton, !.'_ J, p. 2Gl, núm. 3·[6. Esta opinion cs aceptada por
Coin-Dclislc, C'Niu¡¡f::ril) allalilic(l del tit'llo lJ, p. 8D, Y por Marcadé,
t. I, p. 227, núm. 1.
 ACTOS DEL EBT ADO C1\'n,.

tas actas sean irregulares, ¿necesitar¡ín los futuros cónyu-

ges hacedas rectificar por la vía j11l1icinl'l Gn diclümen del
consejo de Estado de 19 de :\Iarm dc 1808, apl'Oh.ldo por
el emperador, rlecide que por las din,r3us il'rcgn1aridadcs
que prevé, no es necesario recurrir 'i Ins trihunal03; en el
mismo dictámen puede verso cómo trató el consejo de co-
rregir estos errores (1).

SECCION ¡V.-De la. pl'ncba que resulta dr Irl8 actas

del eslado civil.

31). Los registros del estad" civil son 'tela'! ¡ml"nf.icas y

corno tales haccn fé. Cosa singular, la I'ey nú lo expresa;
limitase á uaclarar que los c~rlific¡ulos cXiH"li¡Jo5 conforme
á los libro.'; hacon fé, hasta para prob:tl' ]v, i'alsrr.latl do otro
documento (al't. [1::;). El proyecto llel titulo 1[, ctdoptado
en la sesion del 22 rl'uctitlor ailo X, ..l()ci,\ terminan-
temente: «Bstas acta, y los o~drados.» ¿,Por 'Illó se su-
primieron las palabras estas aclas? ¡.Es un de!"eclo de copia
ó de imprenta, eOlllO suponp. Derrw.ntc, (¡ se lJan slIprimido
como inútiles esas palabras (2)? Do cual,¡uier manera que
sea, es evidente f]ue los rrgisll'!lssnn de ad:l, auténticas; la
delinicion f]ue el ,trt. 1317 da \Iel .1r:Lt an[,"ntica se aplica
á las del eslallo riyil; l\3/"a,; :)O~) l~\';~!It:vlas por ofida w

les públicos '¡Uo tiunen el derecho ,l~ aul.ol'il.¡ll' en virtud

de la ley, observando las filrmnlid,,'l,,; 'lUI1 1'I'c.;crihc. Ann
cuando careciéramos de texto, ncccsilal'Í:ltllOS dceidirlo asi.
¿.Para qué ha (;st'\blccitlo la ley ori,~ialr:i cncargado3 .10 le-
yantar las actos dd estado ¡;jl-il? l',',ci.;a,n"nte para ,¡ue
los ciudadanos tl1\'irscn pruebas ¡'ulónti,',s de su estado.
Si no fueran aul,"nlicos los registros, no tendrian ra,Zon de
Ser. El texto del art. 4:';, aUnrjllC ruutil:tdo, basta plr~ aGr-
1 L~)(;l'el L':¡i.',!,({~'¡,,¡¡
clcit, t. 11. }J. l':J~', llÚli1. :):3
~ Demantc. Cur:<(l (lw¡{itir'l. t. 1, ,J. 150, mún. 0P, bis.\ 1.
 66

marlo, L0S oxlractos, es decir, las cnpins de 105 registrns,

tionen la fuer7.a jur¡oIka inherontp. á la, a~tas autéllti,:as;
con mayor ra7.011 delJell ser auténtiC05 los regi,Vos, pOl'llue
la autenticidad de la copia no puelle derivarse 11IÚS que de
la fiutentiddad del original (1),
36. Los extt'actos son igudmente actas auténticas, bajo
las cnodidOllos determinadas en el art. Mi. Deuen, en ['Ii.
mer lugar, ser e,r,pedidas conforme á los registros, lo
que quiere decir en la opioion comun de los autOl'es, que
el aHoial del e,tado civil da te5timouio de que el extracto
est:¡ conforme ron los lilJl'os de registro, que es la copia
fi,·l del [tI'ta. En rnr,on de esta conformidad es en la que
hace fé, lo 'fue demucstm '1ue descansa su fnerza jurldka
en la autentil!ida,l del original. RelJuiél'cse, además, para
que el extl'Uct'l haga fé, que esté legaliz'ldo por el pre;i-
dente del triuunul. La legali7.acion, dice TouJlier, fS uo
certifiL'ado pltcsto por el .iUIl? al calce de la copia, hadendo
constar 'JI],' el que la ha expedido se halla investiLlo de las
funciones r¡ue le dan el del'echo de expedir copias; la 111-
galizacion tiene, en consecuencia, dos: objetos certificar la
autenticidad de la firma y la calida,l del signatario. No es
la legalizacion la r¡ue constituye la autenlicidad, lb ú"ica-
mente testimonio de ella ft los que no conocen la firma del
olicia l púiJlico (2).
T.. ulli81' agrega r¡ue Iils copiag hacen fé sin necesida,! de
que se legali"en, en la cnlllprAnsi .. n del distl'ito en que flle-
ron I~van~adas ];,S aclas, Srl necesita determinarlo asi, dice
I\hrcadé, por analogi'l rle bs actas auto~i7.a(las p>JI' escriba-
no; ó,tas hacen fé en el resorte en dowle el notari.o tiene
derecho de acll1~r, por<]lIe su Iil'tna se reputa conocida
de los tribunales. Por igual razon, la firma ue los oJidales

1 Merlín, Repertorio, en la pnl:1bra Est,Hlo civ'L § 2.

2 Toullier. t. 1, p, 278, I,úm. 307._llutteau d'OJ'lgny, Del estado ci·
vil, p. 111, núm, 3,
 AlTlOS IJEIJ l':STADO CIVIL. 57

del esta'¡o eivil debe reputarse conocida on el bgar en rrue

des'~l1Ipeüan sus l'nnciolJes (1). Esta opillion debo ro.cll<l-
zarsc, pOI' ser contraria al texto del Hrt. 4S, tjllO oxide la
legalizaeion sin distincion alguna. Si s!lceLlo lo cOlltl'.lrio
rt'spedo de las actas autorizadas pOI' escribano, es 011 razon
de '1ne segun la ley del \1::; veutoso aO, XI (art. lID). los
notarios deben dep',sital' en el arcllÍvo de cada tl'il'uual de
primera instancia de su dPflartamcllto, su firllla y su rú-
brka. lIé a,/ni la ol,ligacion en que so funda la presu,lcion
de qne es conocida la firma de los notarios. La ley no im-
pone la misma obligacion 1Í. los oficiales del esta'lo civil;
desLle ese momollto no hay razon igual para reputar cono-
cid., su firma en el distrito.
37. Los extractns presentan una ,lifi"ultad más súria. Son
copias de uua aela autélltica. ¿llalmi 'luo al'licarles l"s
prinei pi os f'stal,lccirlos en el titu ¡" de las O¡Jli gaci"" es so hre la
fé 'fue se delJc :¡ las copias'! Segun ["S :u"ls. 1:3:3'. y 13;~S,
hs copiJS ,]11 una aeb autorizada pnr e5criOlllO n" hacen
fti miéntras exisle la origillal, on el selltid,) de 'lIJe siem-
pre puede l'edirsI' 'lUO se pl'l'scnlc ésta por el que
cxllihe el titulo. Y euando \;, original ya no e.\Ístc, no ha-
cell fé las. copias sino dcsIJI}!'S dc diversa, ,li,tinciollos que
['uc,l'''l ver"" "n el art_ 1:3:3:i; I",stano, ",h-ertir 'lllC las
prilneras GIIl'ias pX[lI,di,las hacou por si solas la llJiima ['Í
que la original. Es ed,J"lIte 'fUf) eslas distillci'l1llJS n,' puederr
ai.1i ·'ll·se :\ las :lI:[;IS '¡~l estad" ei vil, puest" 'Ill~ ,,¡ art. 4:l
p"ne to,los los ('xtr;lL'lns, es ,]PCil', tOllaS las cJl'ias, en la
misma lilllJa; para las actas llel esta lo ciVil, tlO es cu"stiOI!
de Frimcras c"pias. S~ preguntará si la Jisp,)sicioll del
arto 13:31 e, 3frlit:al,10 il lo; extra,·tos. ¿El '11W se opone á
un extracto l'1.wde exigir '1'10 so le prescnte el lil,ro de ro-
gistro? Al dec!r do DUf"llton, es preciso aplicar el príne¡.

1 iltbrcaJé, Cu,so elem3ntal, t. J, [. 13J, uó:n. 2.

 68 DE ¡,AS PERSONAS.

pio gener;¡l clel arto 13:3'" á torlas las copias las actasne
auténtieas, y 1'01' hnto ú los oxtractos (1). Creemos que
el art. !l,j deroga cl dCl'odlO COlllun. El texto coloca 108
extractos en la misma linea qUfJ los libros de registro; más
hien dicho, ni ~il]uiol'U habla de los libros) do manera que
parece considcl'ar los extl'actos como si fuerau las verdade-
ras actns del c¡;[ndo ch'il, La qUIJ sí es cierto es que los
extractos lineen r'J por si mismos, con tal que reunan las con-
dicionrs rCIJllcrirbs por la ley; no es necesario presentar
los libros, porcl'lC la copia h;¡ sillo expcdicla conforme á
ellos, y tiOll~ en El misma la prueba de su conformidad con
la original. De ;¡clui ~e sigue que el que tiene una copia,
nad~. tieno ya que probar.
AsI, el art. !¡ij deroga el 3rt. 1334. l\Iarcadé explica
muy bion la r~ZOll de por qué 01 legislador sigue principios
diferentes en los llos casos. Cuanllo SR trata de una acta
autorizada por cócribano, hay pocos inconvenientes para
exigir la pres!mtaeion do la original, porque ésta SEl halla
en UIW, ho.ia ouclul 'llle fúeilmonte puede ser llevada al
tribunal, ~ill porjuicio d,~ tercero; en tanto que los
libros, como contienen gran nümero de actas, se pue·
de solicitar una copia en cualquier instante. ¿Qué su·
cetleria si fuesen llevados los libros de un lugar á otro?
¿,Y si sn extraviaban, CÓIllO se les reempla"aria? Marcadé
concluyp qlln ¡¡IUICa puedo l'il¡Jiroe la prescntacion ue
~os libros. Nus pareen fjlll) en esto va m;is all;i del texto y
espíritu del art. f¡;;. Todo lo Cjile do alli resulta es que el
poseeuor de la copia Ilada tiene que probar. ¿Pero no pue·
do 01 que SG le opon" sostener que la copia, aunque uebi.
damen fe cortillearb, no c3tfl eoufarme con el acta asentada
en el libro? i,y ,·e nocesitará, para establecer la discordan-
cia, quo se pruebe la falsedad? (,No es mucho más sencillo

1 Durallton, (711l'M de rlerecho francés, f.. I! p. 222, núm. 29P,

 ACTOS DEL ESTADO CIVIT,.

confronta\' la copia con la original? E,a gS la interpretacion

que da ~Ldlc\"illc al art. IJ;;; la cual ahorra el tlliaLlllo y
costoso procedill1iento .10 la pl'llCba ca COJÜl'ario y (',lJ1Sl~rVa
la fé d,!I,iua a la cOJ,ia (1 l. :\'0 es oe
tOll" plinto nl'~esar¡o
trasladar los iibros; el tribunal p:Jc,lc ol'rlenarlo, si así lo
estimar" eOIlvenienle; lambica p"c,je prescribir una COffi-
PUkl ,'I)n ['rcseneia de las partes; la sllmaria que so-
bl'<! l'i l'll'lienlar s," instruya (](¡llÍ val,lrá á b traslacion del
libro.
B8 .. El art. (lJ expresa que las copias hacen fó hasta
para 1'10l'ar la false'la,] de otro c!ocllmcnto. Todos recono-
cen 'Iul] esta disposicioll es d,~rnasi;ldo general. Hay con·
formiJad en demosl1'ar que las actas del cstad0 civil hacen
fé, hasta para probar la ¡a¡sedad d(~ otro tlQCUmclltl), mién-
tras LID haya prucua en contrario, y 'luU hay caSOil en que
no hacen fé ningnna. Es grande, empero, la dilicultad que
ha)" de precisar los principios que rigen la fuerza auténtica
de las copias. Croom", (Jue e3 llocesal'io aplicar á las actas
riel estado civil las w,shs gCf'cralcs 'lile la doctrina establece
acerca de la prueba que rcsult~ du las actas auténticas.
Decimos la doctrina, ['orquc, como su sahe, estún muy
mal re.bclauos los arts. 'l3!!) Y siguienl'cs. H~conlemos
en pocas pahlbl'i\s lo que cnsúüan los autores. El a~ta au-
t.éntica recibe su fuerza jurídica L10 la intervcncion del ofl·
cial público, el cual tiene la [Jli"ion de illlprimir autentici-
dad :i las actas que levanta; la lo)" prcsnme 'lue lo rple el
olieial diee A., la verdad, porrJue 110 puerlB faltar á sus de-
beres sill clxponersc ;\ incurrir en la pena de falsedad.
Fundándose en e\ta prcstlncifJll do veracielad, determina el
legislador que!l(l puod,~ "omh3tirsc la fl' debida al acta
auténtica, si no es s05tenil11luo (['lB es ralsa. De ar¡ui la
prueba en contrario que ]luede ser una fluerella criminal
1 Mallcvillc, .:lnrjlisis de la disCIlsio/l riel Corjigr) dril, L. 1, p. 7.J. Con-
tlÍllteso tí Domnntc, Cllrno rtnaWico, t. 1, p. 159, nlÍm. 90, bis, 11.
 60 DE LAS PERSONAS.

dirigi/la cnntr~ el autor de JI) falso, ó una demanda civil

cOlltn\ el escrito quP, se pretende ser falso ó estar falsífl,~a­
uo. ¿!la,·c fé touo lo (Iue certifica una acta auténtica, hasta
pal'a prueba en contral'Ío? No. Si se conee/le una fé tan
grande al (Ida auléllti~(I, es p0rqlleel o-Iicial pút.lico da tes-
tirn"nio de lo l[íJe dcs~mpeña en la ól'uita legal/le sus fun-
cillnes, Ó de lo que pasa allte él. ¡,Y si recibe dedaraciones
emanadas de las partes (Iue en el acta figuran, ¿,le be darse la
misllla fé á esas declaraciones? AqUí es preciso distinguir. En
lasueclaraciones hay dos elementos. En prirnerlllgar, el her.ho
material de (Iue tal pOI'son:! ha deelarado tal cosa; este hecho
es cump"ohado por el oUeial público que tiene la rnisioll de
certilkurlo; en Ira, pues, en la regla fIue da fuer7.~ jurldica,
hasta para 11I'ueua en contrario, (¡ lo que el olidal público
dice haber pasado anto él. ¿Qué hay que decir acm'ca de la
veracidHlI tic las declar~cionos? El olidal púl,lico. no da
te,timollio de ellas; carece, á este respecto, de misio n y de
capacidad; plllÍ.Jese, por 1<1 mismo, sostener que no son
ciertas e,as dcd.¡rilci,)lles, sin acusar al olidal ue haher in-
currido en falsedau. Des/le ese momento, ya no hay nere-
siJad de la I'roeua de falseda,l; no se sale uel dereeho
COfllun; pnede pr .. unrse que la lleelal'ilcion no es venlade-
r,', por ('u"I/luip,l' me,lio de prueba. En ese sentido se llice
que el acla anténtica h'lce I'é de la veJ·aci.Jad d'l las de-
claraciones hasla para prueba en conlTario. Por últi-
mo. >i Ul! "fidal púl,lico cuml,robase hechos que no tielJe
la mbion de coml'l'o[¡aJ', es el'idente que tlO hada ninguna
ft1 el acta, porqne el IJlidal que rehasa los limites de sus
atrilmciolle", ll<J es ya un oli 'ial público, el! el sentido de
que la ley no le da ninguna fé, cuando ejecuta lo que no
tiene la mi,ion !le f'jp.ctltar.
39. ¿Recillen Sil al'licacion p.stos principios en las actas
del estado ciyilt No hay /llle dudado, pn ru::nto á los ho-
chos flUI3 el olidal del e"lalo civil cel'tifi.a. c~mo si loa hu-
 AC~ D!I. liSTADO CIVIL. Ii}

¡,íese ejecutado él mismo. De psta suerle, pone la f~cha

en las aclas 'lue levanta. ES'a ¡eeha ha"c j',j, hasta para
pruel'a en cuntrario. [Jllr'llIe tielle la mision tI" {'odiar sus
aclas. y en elJns 'cuencia, ¡Je dal·l"s una reciJa ,·i"rla. J<;l
ofidal del eslado civil c'1mprlleba 'luO le rcé prosonla,lv un
nirlO; no se puede rerLifica¡' ese liedlO sitl as"nlar una ralo
sedad, por'lue el oficial púl,lieo dt!l,e exigil' 'f\ll) le s"a I're·
sentado el niüo, y deiJe mencionarlo en el acla. De igllal
manera, da testimonio el ofi"ial púlJlico de 'fue I'a ,le"lulado
la uninn de los l'ulul'os cónyllges; el hecho cstiÍ igllaltllente
justificado, hasta para ['ruelta de fal<fldad, .1'01' la misma
razono En todos esos casos S'l ,ti,lira sin ninguna difi"llllad
la r1ispnsiciIJn del arL 45. Tallluipn es cielt" 'llIe ,,1 a',lu
hal'e Jé, ¡lasla para prueLta en cOlllra'io, dul IwdlO malcrial
de que los cfllTll,arecienles dieron lal d,'cla"uc'on; jl(jJ';luO la
m'sion del oficial f'S prC"iSalllf'nle I'ecil,il' esas dndara,'io-
nes. Llega un médico á de,'lul'al' al oficial rI,,1 cSludo civil
que taluJ1JjHI' ha dado á lu1. un "ino; fjuedajllslili";¡do lJUs-
ta para pruelJa en cOI,ll'ario, ']UC ,'sla deela'a"ioll ('"tille.·ha
tal co'no el olicialla consignó en Sil ada. Lo IlIi,mo 5n,·0·
de respecto de las tlemls declarucion.'s que ddJCIl ha'.'"r
los comparecientes en virtll'.l de la ley. NI) (~S as: en cuan·
to á la veraddad de las deelaracionE's. El "fi·'i.,) .¡,,¡ est .. lo
civil, lo mi,mo ']ue el notario, no liene mision ni c"paci·
dad par<l cel'tific~r Ilue los com parecientes le di"pl1 la verdad.
¿Puede salJer si lalmujer ha ¡J"lo (¡ luz un niilo, y si ést" na"ió
tal dia y :i tal hora? Se puodo, pues, soslenCl' Cf"c eS[l; de·
daraciones un SO!! ciertas, sin acusar al ofie'al púlJlico tle
haher incurrido en falsedad; no l,ay, púr tanto, ..Ijllicio de
falsedad. Toda prueba en contrario ser,1 adlllilida (1).
El texto parece contrariu á esta Lli,tinciou; el alto [1;; tli·

1 Ournntoll, CU/;;;I) dI:' dtrl c/¡!Jft{fll/'es. t. J. p. 2:!G. nÚt1l. 30:1; Deulo

r. y
Jombo, Curso del Código de ;.Yapoleon, t. 1, 515 lSigui~ulc::l, núm.
319.
 6! DE LAS PESON As:.

ce en términos generales que las copias hacen fé hasta pa-

ra probar la falsedad de otro documento. La distincion re-
sulla de la naturaleza celas (josas; eu ellítulo de las Obli-
gaciones no se cuestiona este puntosillo en el título del Estado
civil; sin embargo, esLi universalmente admitida. Se lee en
una sentencia de la corte de easacion: "Si segun el art.
[¡ti del Código civil las copias hacen r,;
,inn para probar
la falsedad de olro documento, eso no debe entenderse si-
no respeclo de los hechos (lue pasan anlo el ofLcial del es-
tado civil y de cuya realida,l da testim'Jnio (1).» Decimos
que eso resulla.ue la naturaleza de las cosas. Efectivamen-
te, cuando el oficial público recibo las ,laclaraciones de
las parles, y esas doclaraciones son engailOsas ó falsas, no
por eso es múnos sincera y "iorta el acta que se levanta,
porque relata fielmente lo qllll han dicho ¡os comparecien-
tes. Los que combaten b \'craciuóvl de lo (¡ue está asenta-
do en el aCla, no acusan al olidal público de haber come-
tido un franue; ¿por quó, pues, Iwbian de promover cljui-
cio de falsedad?
Hay tambien declaraciones recibidas por el olidal riel
estarlo civil, que no hacon [6. El código no pres-
cl"ibe que se hagall constar en el acta do dcfullcioll la hora
y el uia en qllt-l ésta se vorificlI. A pesar de ello, se en-
cuentran de ordinario en las actas tales constancias. ¡,Qué
ré hacen? Ninguna. En credo, segun el rigor del principio
estnlolecit!o en \11 art. 3~), el oficial del '~sladll civil no debería
hacer eonst:lr esas dechu'acioll(S, I'rJl'(ftw no pnede inser-
tar en el acta mús q¡(,e lo que debe Ser declarad" por los
comparecientes. Si asienta lo 'llle 110 tione el dereeho de
asentar, esa enunciacion JIo) (lIwdo tUllor ninguna fuerza
jmíJica. ¿Cómo conson tiria el lugisl:l!lor ,i diera fé á una ex-
presion ITue se hace yiolamlo la lo)'? Laque estil prohibido por
1 Sentencia de 16 d~ .!\fal.'ZO de l841 (IJal!oz. j{e¡]o).úl~~c(oll perú.. di':il,
1841, L 2 W).
 ACTOS DEI, F,sr ADQ CIVIL. (,3

ellcgislador so reputa como si no fe hubiera hecho, y en con-

secuencia, no tiene ningu n \"alor.
40. La doctrina C]ne ~('abamos de exponer no está ad·
mitida por todo,; in,; :tutore,; en In 'Ino conciol'l1~ :\ las de-
claraciones dadas pOI' lo., f'Ofu]l:tI'€ciclltcs. Hay una gl'an
divergencia de npinii}[J('s r;n esta luateria, y por lo nlisnlo,
una grande inrnti'¡IJllllm,. TOllllif'r sosticne C]ue las de-
claraciones de los ,·o'"I,arel'i'~lIl.{'S hacon ró, hasta para
prueha en cnnlrarin, talllo rOlllO la5 fJue emanan Jel oJi-
cial del cstado "ivil. La r,W'1l 'J'll1 da es que los I'omparo-
cicntes tienen 1111;\ mi,il)l1 ,.Iié:,,1 '[110 lo, asimila ú Jos oft-
ciales públicos; ~111J1.,ilos ti""·.:ll la rnisioll Ile dar ciertas
declaraciones, v ~St03 h lil~lH~!l dp haecrbs constar. No so
puede, segun pi¡_·tl:~.), T0111ii"I', d!\"idíl' esos uos hechos, que
se coufunden; b,j ¡¡1¡!Ji 1'''1' '1'11' "XI" esa en t,\nnin0S abso-
lutos el arl. !l:j '1111) bs acla,; J¡"l'I'11 J'ú, [mil para prúb;¡r la
falsed,lll de nír" docll:uenl'J. \,,, ha encontrarlo eco esta
hipótesis, (jue C'Jl'lC<l ,,[1 la 11liollla liu8:1 ir los oliciales 1'1'tI.1!i.
ca y il los "(llllpal·l'('il~lllc" Es illll"l3iblc 'luO el lpgi;blor
conecda ia llIis[J];l, clJf!(Ll.uza ;1 j'nlllj',;,rceientes qne no cono-
ce y ú oficiales pid,I'!',,,, que, 1'11 nuestra kgi;lacion, r.lcs-
cmpefran su enc,)r30 1'01' e/CCCi"ll I'0pular y desigllacion
del Gobierno jnlltalli1'lltc,. ;.Qui';1I garantiza guc los com-
parecientes hUll vi:):.!) en realidad lt) (lile van ;l dedarar?
AlglJIlas ocasionos ollos son 1'!5 primeros individuos
(¡ue se oncucnlrall, y 110 daria la ley ú personas des-
conocidas la inllwn,,, alltorillad de' que sus declaracio-
nes hiciesen [ú haslJ. ]1:11''' jll'llCba [~11 contrario, lo mismo
que las de 1111 olidal ['úl>licn qnc !i(~ne ell ~¡ Ja conJianza
de sus conciur!arlanos y la del .iefe del E,tatlo. No, el le-
gislador lIO hace esta conrmioll (Jne ,cria injnsti[icable. 1~1
mismo ha cstaIJlccillo ll11a llifcrencia entre el oJidal públi-
co y los comparccier,lf's. Cuallllo el ellcial del estado civil
falta á la confianza '¡11C la Jey deposita en su caractcr, cuan-
 64 DE LA! pEltSOIl AS.

do romete una f;llta, es castigndo, segun el có,ligo pAnal

de 1810, CJn trabajos forzados á pprpetui,lau (art. 146);
miélltras fIlie 10.< comparecientes qne hacon una dtlclll'a-
cion falsa de nacimiento, 110 SOl) castig:lIlos m;is ']ue con reelu-
sion (ar!. 3~1»), es dtldr, con la per.a '11le se impone pUl" falo
so lpstilnonio (rrrt. 3li3) (1).
41. Sin admitir la hipótesis absoluta de Toullier, autores
mny estimarlng demuestran 'lile hay casos en '¡ue las de-
cla)'ad"nes de los cotlll'(lret'Íolltes hacofl fé ha<ta para la
pruclm ell contrad,,; pero esros autores no están de acuer·
do, y CRto aumenta la confllsion '1U9 hay en la doctrina.
Vamos á procurnr di,ipar esasiuc8rtidumures, entrando en
~l pormollor de las dificultades. Hay llpclaraciones que,
aUlIlJllo Bnganosas, no constituyen delito: en este ca-
so, dice DLlrant')\1, es irnposiLlle 'lile hagan fé hasta para
prueba en contrllrio (2). Seria falta dtl juicio decir que
ulla declaraeion no es falsa y que so neeesita sin embargo
prueba en contl'arÍo para ,~ombatirla, Probar lo contrario,
es demostrar 'lue hay falsedad; ¿y cómo se probaria que
existe falsedad en donde no la ve la loy? ¿Cual es, pues,
la le de esas declaraciolJes? Hanin fé para prouar en con-
trario, si sun del núrnero de las que el legislador orde-
na hacer; por'lue si no han sido hechas en virtud de la
ley, no harón fé alguna. Peuro declara al olidal del es-
tado civil '1ue le naeió I.ln hijo de tal mujer, su esposa, la
dedaracion es f;rlsa, si 110 fuerecasadoPetlro, ¿Hará fé es-
ta dedaraeÍon hasta para Plueba en contrario? No hará fé
ninguna. Efectivamente, diee la corte de casadon, la de-
c!ilmciorl es enganosa, pero n() cnnstitu ye el delitO) de falso-
dad. Ninguna ley exige 'lue el acta de nacimiento com-
pruebe que son casados el pudre y la madre del recien na·
1 Mn'cLldé, t. 19, p. 187, núm. 4; Dcmotombe, t. 19, p. 51V y.iguien.
te~1 n(1 ¡l . . L
~ 1> ••,,,,, n, Cu:so d. rI.,,,/¡o francés, t. 19, p. 227, núm. 30,1

-n-------
 ACTOS DEr, ESTADO CIVIL. 65

ri,]o; la ,]ccl.1racinn C~, pues, extraill1 ,i b mstan"ia (lel ae·

ta; dC:;II~~ ('~o momento, :!l1l1fJ1lC nl,'pI'\~nsilJln,
si no es v,~r·
dilderil, taTlll);wo es f'1"11111c pastigado ]lor 0\ c¡,)r1igo penal (1).
No eOlJ~titil: e nill,!.!lHI d¡~:it0 (2), (.Qll'~ sn (l,~d[Jl~o d\~ c.;to
pnl'd la !'nldJ(t jL!l'idi(~,t'? E\'idfll¡lYltJ,~llÍD ('lllllgilflo, (¡t10 110
C.3 IItl fra!Jdl ', !Ji siquiera UI! d,'!iLll, no pllo:\e I!al:or rü has 4

ta para !ll'l1,~ila ell CfJlltrill'io. La dl'l'bl';l('ioI1, ('11 L¡l l':lSO,

no sul" 110 !J<lCi) j',\ I,asta p"r'l Ilrtlcl,;l 1'11 conll'a,io, sitiO
que [lO IJi](',' lliIJ?llIla, pnr(l'l(~ no d¡·I)~~ hjll'(~rb; des,le t'SlJ
JIlII!I)¡_~l¡[() 11') J1I1C"¡I~ S~)¡, l'Ol~il)i,Ll, y si 11) l'S) C3 C',1l10 ~i 110

lo I,nl,i,.'", ,i,!o ,:l'.

,
¡,Ib1\1 !"\ i,,,,,a p"a !,I'll iJ.1 ell contr.ll'in
P la dl'cla.
riU'Íil:1 d" tjl1U 1111 ¡¡ijo Ilalu['al n;IC:Ú de LIl llI(1j(~r?
l\LI~ ;l\lr'I:ltiL,' di[n~I¡:ls (pe e.., dudiJS) fI'!fl plll~da :-:Cl' I'l'eild·
da SCI!l¡j:l~i!tl dl'el,!l';ll'jr\n, sngu'¡ el e Idigo civil, porqllo
tlIIl1I,iL'1l I~S d\1d()~o !j1l~~ PU,'d.l l¡lter11':'c. No 1~t1 todas oca·
si'¡n¡''s o~ dl_~ i t ~n .;.t[~I](~ja del acta, pl.r(I'lf~ el acta de na('j-
mil'nl" '¡d Ilii'-' lliilur,,! n') pr\l"LlD. llJ'1S 'Jau el I,ocho lua-
teri;ll dd 11l1tiIUil,,,to, ~' no ,ia nillgnn deredlO al hiJO, De
ar!11i d 'j"O h dCI'!·"·;'"i,"1 do luat,,, nidad no plled" hiloer
rtÍ hasla I,ara 1'1'IwL,it ell coutrario. En Opillion de los c¡ne
p'"n'il11 IJIW 111-' ,HilO dc,','ar,lrse d Ilol"hre Jc la madre, la
d,,,,laraltl"n !lO h;le!' 1'1\ illgll11'l. Si ,e admilo 'lIJe delJc ha·
ccr.:)(~ h dlll~!ara{~i(J1I, b,I!';! !\i éS!:1, {1L111 para pl'llcb:l. en con·
U'ario. lllÚlrl e, d",,,r (J'It~ si S'~ 8'11I'o;a el 110111111'(1 d,.j f'a-
dr(~ de! lli.¡iJ Ilatural Sin ~u eOlJS(lnfilnif~[]t(), nI) Itarú ró Ilin-
glJlla la d,'·:," a".!)i!, j,rJl'ijllll el ulie;;'" 11ljlJli~o no tiellc ra·
cultad pit!''' n,eil,irla (11).
1 Sel¡l','1 ,.¡ ¡ dl~1 1--1 \'1'llllla\'lO ud :J.UIJ SU (JIl.Tlin, Hepcrtorio, en
1:1 p¡¡lah!';i ]-",1/.'1,'/,//1, ~ :;).
~ F¡¡)I:~ l.) :I,í )',,;' ];1 l"rrrt(' de (;:Ioll' . :";;!a du 1,) criminal (r-.t'ntcn-
cja. d; ~ 1 dt.l E::\.T') ,10 ltiii:l, t:rl h /',18,.',0,'1""', IHli(), :!, l,~()
3 VUt¡\~l'_Ull) ellr,'o le dCi'ech() ((¡1 11/'c','; . (L. ](). p. :!31. núrn . :~O,)),
4: LJut';J!ltO!I, ',urso dl' dr:rfi:/lOfruliccw.) 1. 19; p, :::31 r ~¡gu.onte8,
ntim!, JU(j y ~O¡.
r. d9 D,-Tomo lJ.-5
 66 DE LAS PERSONÁS.

Puede ohjetarse contra esta doctrina, que la declaracion

engaüosa de maternidad esuna falsedad. La corte de casa-
cion ha fallado que pudo y debi<í aplicarse la pena de fal-
sedad á una partera que á ruegos de una jóven que dió á
luz un niilo en su casa, hizo inscribir á su hijo bajo el nom-
bre de una maure supuesta (1). Si en ello hay fulsedad,
¿no se necesita la prueba en contrario para combatir la de-
claracion? En otros casos se presenta la misma cuas tia n .
Vamos ,i examinad", no sin exponer áotes otra dificllltad
que deho ser resuelta conforme á los mismos prinl'i-
pios.
La ,leclaracion que han dado los compareciclIteg aaerca
de la ¡¡Iiaeíon dc un hijo legitimo es falsa. ¿Cabe aqul la
prueha en c,mlrario? Si, al decir de Duranton, porque el
acta de uacimiellto prueba la Ji!iacion de los hijos de pa-
dre y madre casados. L1 declaracian es, en consewencia,
la sustancia del acta. Debe, por la misma razon, hacer !é,
hasta para probar en contrario. Negal'le esta fuerzajnridi.
ca, scri:t ,.Ieuilitar el c;tada de las personas, porque las ac-
tas de na,,;micnto son la prueba por CJccelencia de la filia-
cion legítima y nuostros más caros derechos dependen de
la filiadan (2). En nllestro concepto, la declaracion de
filiacion legilima hace fé mióntras no se pruebe su fal-
sedad. j,o mismo pensamos de toda declaracion recibida por
el oficial púhlico, áun cuando la falsa declal'acion consti-
tuyera 01 delito de fnlsedad. Este es el punto más dificil
de la cuc3tion.
42. Establezcamos de antemano f¡Ue hay declaraciones
en¡;aüosas que, segun 1" jurisprudencia, son falsedades pu-
vible,. Pedro declara quo le nació un hijo de su esposa,
cuando es fruto de un comercio adulterino. Esto, más que
una declaracion engafl(\sa, dice la corte de casacion, es una

1 .MerJin, Repertorio, en la palab!'3 Falsedad, § 2.

:.! Duranton, Cuno de derecho francés, t. lo, p. 233, núm. 308.
 .CTOB DEL ESTADO CIVIL. 67

falsedad. Efectivamente, tiene por objeto y por resultado

una filiacian distinta de la que dan la ley y la naturale7.a (1.)
Véase otro caso que se ha presentado ante los tribunales bel-
gas. Dos personas presentan ante el oficial del estado civil á
una nifla recien nacida, que dicen haber encontrado expues-
la en Narnl1r. Ahora bien, esta nifla habia sido llevu(la á
Namur por los mismos declarantes . Sigucse de aquí, dice
la corte de Gante, que esas persona.s han dado una decla-
racion falsa en escritura auténtica, alterando :i sahiendas
la declaradon que dcberia contener el aeta de nacimiento;
esta rleclaracion falsa ocasiona perjuicio il la cuidad de Na
mur, puesto que pone á su cargo, cn parte al ménos, la
manutencion de la referida niüa. En esto hay, pues, fal-
sedad punible. (2;
¿Se Ill'eesital':i prueba en contrario cuando las declara·
ciones falsas (!a,hlS 1'01' los comparecientes constituyan el
delito de falsedad? Así opinan Merlin, Duranton y Coin-
Delislc, y aparentemente esta opinion está basada en Jos
principios 'lue rigen la fuerza jurídica de las aelas auténti-
cas. Cornb:itese un:! dcclal'acion consigna,la en una acta
auléntica; esta declal'aeion constituye una [alseda(]; se sos-
liene, pues, flue el acta es f"lsa; ¿no es necesaria, por
consecuencia, la prno,ln en contrario? Sí, se nee('sit.aria
la pl'lleba en contrario, si la dedaracion f"\';;1 l'rovininse
del oflcial público; pero no cuando se combaten OB-
claraciones 1!a(las por co;-nral'ecicotcs. La distineion re-
sulta dA la cs(']1cia dd acta autEÍnti':a. ¡.Qué es lo que
da ;¡utentiei,lat! al aela? El hecho de que esta acta es
obra del olieial pú 1¡lico. Sentado esto, ¡,cuúl es la obra del
oficial del est3do civil en el acta que levanta? Lo que de-
1 ",f\'l'li;¡. '-',I/;-'lfill/ I ;'-", ,r" ,!,)}'",'!t,,_ t"'l I~, p.:lail\'a ('I/f'.~fi(j·lc~ .1:' e.~-- ...
¡,¡,lo, ~ :!, Y JÚ-/,ertorio. \~n la I'ulubl'a .1/rd"flliddrl. IllHh. (j.
:! :-:icuh\ltt:ia ue la curte ue Gante do 1:3 (!c .A1Jt'i,1 d~\ 1[;;}3 (Pflsi-
,:risie, 18~J,2, 86). Cow~últcBe lu Bcnteneiu oc cnJólficion1 dada en el
rui~roo asunto, el 3 de Noviembre de 1852 (Pasurisie, 1853, 1,42). •
 DE LAS PERSONAS,

clnra hnbp,r ejecutarlo por si ó habo]' ras~do

ante él. En
cuan lo (¡ las rlel'laracioncR emanadas dI) los comparecientes,
el uficial !,úl,lic/} no cedifica mús IjUfl una cos", que han
sido d¡¡dlls; 1'1'1'0 11" garantiza Sil sincerill:td, En flf)IISCCUPIl-
cia, el ael" JI" !'IW'¡U ILir fti do cota ,ineori"'I:!. Sigllooe do
eslo, quP. el
erIJo !'l'I'lpnde 1j11P' e~'j cllgrlCh).:-la una dUt_danl."ion,
no coml'ate el :Jela, y d(l,du quo un la e ,rn!",tl~, 11') lIü 111-
gal' Ú fH'lIpba en COlllr;ll'io. ElI vano se ublgará q:w lwy
["Isoda,! ell mu csnilurH auténtica, y fllH dC;"1) ose mo,
menlo es ne',csada la pJ'U"kl flll contr.lrin, n"plir-al'flJ\los
qU'l 105 comparecí"Jlt:),; !,ueden SOl' cuII'uldc3 d,~ f"ls~d"d,
sin ((lIe sea fals:l el acta; pOl'l(1I0 e_la [10 es ohr" de 1"5
coml,a"PI,ientos, sino 111,1 "il ... ial l'üldic·>, i,QiHí imp"rta,
pue" flue lo~ comparecientes hal'"n tla,l:) \Ina ded >l'acion
falsa? g,a l'al'orlaLl no itllpide fino el Il"ta s,~a si:',ecra,
1"II"to 'lUf' no hae" nHís (l'lO hacel' cnnslll' ,,1 h"l'h" malc-
rial de la dc"larncinn; l's1', sUllll'"ln, si ,,1 aet:! es sincera, no
puede ya hal'ol' lllgar al jnicio 1]" r"s,,,L,,1.
Ol'j,;tnse r¡nc ¡,nr las dfw.J¡¡racione_, 'lile son la fustaneia
llel acta, ésta doiJo ,Llr lú de la sinc8:'il:vl .1'11" ,Í!) '1.1l',lduo,
pncsdeotrllIll0do !JO g>lllcna e',lill de la le:, A,i (B, t1k~se,
re0l'f'eto de las dl'lllal':lciollcs d" filiaei"n, clla",)', rol p:lIlr,e y
la IIH1"I1'o ~Otl f'a;;;ado:-\. ülnle.,l.~lrlllnns fJ!lO 1,15 del. . Ltral;:oIlPS
de los rornparl'eipntes no tI"lJUIl ni 1,\[,,,lon !Juno t ha""r fé
hasta I'ara I'r'lIJl'a CII cOlllrilrin, N" snn oli.;¡"l"s ['[¡I,Ji>:"s;
sólo eso rcsu"¡ve la enesli'''I, Se IlC('c,ilal'ia una di'I,"si"¡Oll
forlllal en la ley l,al'a ¡¡silllil,]r con los "llei"l,," l,üIJIi,_,o5 :i.
l",~ illtliddnos r¡no ['riIIlPl'f) se ('Il"lli'nll'l,n, 011 Clla11 !.') Ú la,
ré flue se tlelJe Ú SIlS d,)e!arad'lnos, Semejante nsim:bcioll
es illlpnsiltle, portillO seria contraria ti la n~tUl':'¡i)za de las
cos~s. IlIúlil es deeil' '¡'W el pstado de las pc~oon1s (1Ilod'l-
ria comprometido, si las tleclal':rciones que son la sustancia
del acta no hiciesen [ti lusta para prueba en contrario, No
es asi, No negamos toda IlIerza jllrldica á las ueclaraciones
 ACTOS DEl. "ESL\DO r~ . _. __ 60

de Ino comlnrerienlc,; rüconocemO:i (lIJO h:1cen fé mit;ntras

no Ila:'¡¡ 1'1'1I"h'l en l'Ollll'<llin, E-lo lr,l(\ una vent'ja in-
111(111,':'; ..[ '1'10 rnSI~e \lila acta 11d ,,;lado dril no tif~nc

nada r¡llll I,('ul,ar, el aela !,rndt:l P'"' si llli,llla, Si es

de nacitllienlo, y el I'üdru J' la ma,ll'tl eS[Úll casallús, el acta
pro lIará CJIIC el hijo ll"ci'J de tal ",([lj,·C, y la paterni,lau
srrú pro 1¡a:1a por vía dn presllncinu. Esto es ya nluy gra\'o,
pOr'¡lll1 ,,1 li" t"l ,],','lal'aci~ll Plldc ser Cllg"Ílni:l, y sill
emktrgn, IIlr'1 fé hasta '¡1l0 so ['ruebe lo cOlltl'urio 1,
illl['"siIJIn ir 1!l'S Icj"s, (l)
La jlll'i'l,rlldell,'i:1 de l:l enrIe de C:1,,,,,iOIl es ravnrable á
la o¡li[¡jun (!1l~ s!)st(~[\r.!llI}S. ((En tó:.;i~ gAllor:d, di~e la su-
prCIIJa ('lrt", IJO Ita 1ll,~al' al .ini,';q t\u [alsada,l, sillo cllulIdo
el a\llo!" d¡'l dc:iLo !lul·da ser ppr:,pgllido pol':-)nn:llrllpnle .
.tI olie',,1 11l¡J,Ji"o, l",,];¡etor del :Ida e11 'lu~ in<erle loIs de-
c1aJ',,,'io:"5 'lile 1" holg"IJ las 1'''1'10':, 110 es rc,pnllsal)I,~ ,le
la sill'·I.~l"i:.la:l d(~ ('~as d,~(·.hrad()lJc~; Sil fal:;eu.lt! es UII en ..
g'lilo '1'''' ('11 n",.]" albeJ'a Lt sllslll1cia m'llel'ial del ncta fl)le
delJir') rc,ladar.)) ~[(~i'lill c¡>n-;t1[·a t:sta ~etltnllda; hav CilS'lS,
Sl'!,"ll ,'lJ ,¡UO h l',d,,'dad de la, r1olllar,wi'JJlos altera la
~!,
Sllstaill~i;'. dl:l adrl, y ('." ~11:1!l:ln los :llltOI'(~S plle Ion sr~r pcr-
sl'guidll;; cornil ral;;LlrillS (:2). ¿.El qn) S0·l11 Ld~a..¡ las dedara-
CiOIlI'S os ['!'Il"I"1 d" ,¡W, S":I 1',']<,1 Id <l',Lt lel"llllllla por (,1
oli\~i¡d I,ü\,:i,.'o'! E!I ('::;l0 pslú, S·',!]!}!) :IOS'JLl'ns, el punto de
h dific,tlla", M"'li!! itl"lJttli,;,t it ]"5 IlIlI11l'al'rei"llles J' al
ofi,i:l ,H ",l,ld" "il 1, IlliólJt¡;ts l'lJ r""li,la,] ha)' U11 ahi,rno
elltl"U di'l>~: ell1I1'J IÍÜ[IC !lila !lIi~in'l S0 ·i.d tl~ C!UC le ha

i(jVt·~\idi) la ellldi;11l7 i de la SO(~¡CI!.lf¡; JI)::' otro3 liD tienen

nill!,llu:I mision, T,lJll¡lOl'O el o[j,;i"ll'úl'¡ico se npropia sus
dcd'll'Jcioocs, ni POtll'Ía Ita~el'i(): se cirWIlSCl'ibB á hacer

1 ];t("!,C:d!, Fri¡¡(;'tifJ.) ,¡.! ,:at't"h? c'l"ril (,.(/i('.'t;.~. t. 1 ~ P 21G Y si·

~1I~P¡ltI.·'"1 IlI'l;'.
, !! .\lu·lill) Hf'jJcrtorio, en b palaul'a JlJ,ücrnidad numo G (L XX, p. 93
Y biguicUl(:::;).
 70 DE LAS PERilONAS.

constar lo que le han declarado. El hecho material es lo

que autoriza, y nnda rnils. En consecuencia, no h:J.y más
que ese hocho maV'rial fine esté probado basta para soste-
ner legalmonte la fals~¡Ja'¡ ¡J~ otro documento.

SECCION V. De lo!; casos en que 110 haya libros

de rcgisl1'O.

l¡3. La ley determina que se lleven registros, con

ohjeto de dar ú las personas un medio fácil de prohar su
estado. ClJullllo no hapn existido wgistl'OS () hayan su-
frido extravío, ¿cómo se comprobarán los nacimientos, los
matrimonios y las del'unciones? El art. l¡G determina que
en ose caso «po,lr,írJ ser probarlos los mat.rimonios, naci-
mientos y dcrlIl1ciones, tanto por 103 registros y documen-
tos del padre y lúadre difllOtos, como por testigos.» Asl
es, que eslún admitidas tlos clases tic juslilieacioll, los es·
critos emanados ,le lus paures, y la prueha testimonia\.
l<;mpero, para quo puedan comprobarse por estos me-
dios los actos uetestado civil, se necesita primero ren
dir una prueba, á sabor, que no existian registros ó que
se extraviaron. I.P'lr qnó subordina la ley ,'t esta prueha
plévia las prucbas fine mlmitc? Corno es raro (1110 haya
registro3 ó documentns de familia, lo m:is frecuente ser,\,
prohar 1"'" Jllf'dio de testigos lo.s 'I"cimient.os. II,atrimonios
y dcfuneinncs, t)1I los casos provisto; por el al't. l¡G. Aho-
ra bien, el legislador desconfía de la prueha testinwnial; la
prohihe. ell prinf'Ípio, en materia ·1" convenio,; la recbaza
tambien, cuando se trllta del estado de las personas . • Pa-
ra (¡Ilitar ni peligro de las prueba, te~timolliales, dice el
tribuno Siméoll, inslilnyó la Iry los registros del estado ci-
vil (1) .• Los registros son, pues, en el esplritn del Código

1 Himpon, informe ni ~l'ribuoado (fJocré, t. lQ, p. 9.J., rnlm. J).

 ACTOS DEI, ESTADO CIYIL.

de Napoleon, la prueba por excelencia del estado civil de

las p"rsonas. Si hiel' a';lllite b I'l'Ileba tcstilnnnial, C3 ['0r
llccf:si,latl, cuando ll!J by ni J'e;;istrns ni documentos de
familia. Pero basta en csto caso, 01 l\:c.:islaoloJ'
u
trat:l de dis·
minuir los peligros ¡¡no ¡rl'osenta la prlwiJCl de testigos, exi-
gi(,Ilc!O una prévia 'lne ,lé, alguna ;lrolJaIJili,bd j, la de-
manda. En cste sen tillo es en el '[uo TbihalHloalJ ha
expuesto los motivos de la ley. "No hay, ,Iice, lll:iS '[uola
auloriJa,1 de los lilulos púlJlicos y de lit poscsion 'JIlO hlce
inamoYiL,le al estado civ!l. .... La ]!i·/l.cl;(~ (c,Úmonia{ BO-
la, no ticne tal fllerza ni cal'ÚCICI' qllO Pllcda suplil' á esas
dases de ['l'IleIJas, lIi 01'0n,;r>"I,', ..... La inecrtiJllll,bre
de la [lmella testimonial ha cspalltado sielllpre:í los le-
gishdorcs d \
[14. ¡,Cómo se rinde la rruel'a pl'él'ia? "Cnanoo no ha-
yan existi,l" registros, ó se hayan extraviado, se 1'cciúirá
la. P"llcúa, tanto de dOCllmentoR, como de tcsU.r¡os. Esta
tlisposieioll <'stú I.oma,la,de la 'JI'lleiwnza de jGG7. En el de~
red,o anliguo se detenniua],a sin "aeilar '(UO la expresion,
lanta de documentos, como de tc.stigos, signi[icaba rIlle era
ba,tanto nlla Ú ot.ra de esas pruebas, y quo no se necesita-
ba acumularlas. no,lier hacia est,1. observacion sobre el
particular: d'orlos Ins r"llos ,¡UO determinan [lmellas, en
cual'luier materia 'ILJe ;;ua, cstún concelJillas en estos térmi-
nos: proba1'á tal/to con docllmentos, como con testigos; sin
embargo, ha"taba I'robar eon testigos." L~ IOCllCioll tiAlle,
pues, un senti,l" técnico, aceptado en el ll)ngllajc del de-
recbo; sr encuelltra en el art. 2:32 del Código de procedi-
mientos, y tiene el mismo sentirlo ~n el Drt. [16 del Código
de Napolcon. Es inútil insistir ll1iÍs sobre este punto que
no deja lugar á dudas (2).

1 Thibaud('[tu, Exposicion de' Ivs moti\TOS ([JOrre, t. 1(), p. G8, núm.

7).
2 Merlin, Repc1·tQrio, en la palabra Estado civil, § 2, núm. 2.
 lIn LAS PF.R,:;()~AS.

4:5. S~lpong.¡ll1os rrlli3 so h~ rp\1I¡¡lo la prno,ha prévia.

EIlI/'w·es so Jlodl':ín prnku' !o..:; tinr.imíl'nlns, 111s Ilnt.rÍrllo:
ni"s y 1.,5 dd·lllll·iu,,,,,, Iiluh 1'"'' l"s t!oCllrnCI¡[,'o emana·
.1"5 de Ins padroi dil"lI11tos, ¡;mIW 1lnl' testigos, La ley
repite on h seglllld<l parte ti ,,1 ill't. 4G, b eXI,r"sio!l de
rruc se sirvió "H la I'rirnDI'a: tanto ¡JOI',. , , como 7101'. Es
necesario natural,¡¡onl.,) eOlllProlltlerla ,'n 01 mismo senti-
do. Sin cmllargo, b;t, IlII molivo di) duda, TiJihamlcau ,li-
ce Lastallte e!'"'<I'nenl." ()'l h Exposicinn do [os moti,,"s, rrlle
la pruoba tesl.irnnnial sola IV) ser,'¡ admitid,,; el dc,eo de la
ley e:::, segun ISI, (filO se rel~lIrra ti 1-15 regi:itl'o:i y tlocu'llcn-
tos <in f<llllilia, lUÍ lill d" nlJ IH'~OI' d"plmIOf' el I'st'lIlo, la
filiacioll, ¡,l tÍnlcn y la am\!lllía do la, fami[i,ls únicamente
de pmebas "iluív""as y p'lligro3as." A p"5'1!' d,) pst~~ lula-
1)1'a5, ({IJe p'll'L1CCn ex ig·l' el COIlCIIl',';o Jo las dl)5 p['u¡~IJ:l::;, to~
do; Ins autnr'lS tleml"'5t,',ln '11I1l Inst,ll1!la 1I OI.I"'l. El"eeliva-
Inente, 1'15 di::;l~ul';';os de lo~ orado/'c:; d!!l gohi!~!'n') nI) p~le
den ('sial' sohre (·1 texto, l',W., hi,)n, el text" 05 V'I'minan-
te. Así es como g'l interpretabil la Or,hl'1I1Z'\ do 1037; y
el mismo TllilJalj,leilu aS".!jur,', ,[no el C',digo ,~ivil 110 hace
más que l'Ilpro lucir la, disposieio les de I1 Ol',/clllllza. lale5
como [as C'"l1prllllllia la juri'pmdollci<l ('1). E,to e3 deeísi·
vo, Si alguna duda rrllo,lara, b dc,van,)<'cria d rSilÍrilll de
la I('y. ¿Por 'luIÍ <I,llIIil." ,,1 1"gisLltlor la prueha le;lim'lIlial
á pesar de sus I",ligr'ls? 1'°"'1"0 oc"esíta de ella, IE,to su-
puesto, puede dc"ils', que p no !l'Iy otra 11l'l 10 1)"1 , no exis-
tiendo l"egí5ll"O; ni doe:J111,,"tos do falllilia, 1l,'cJ¡;¡zal' en ese
caso \[\ prueba do tC3tiS";', ,fll'Í:1 coloear á las pOl'sonas en
la impolíbilitlatl de probar su est."!.,, Semejante dcJclriua
es ína,lmisi¡'I~.
¿Quiere decir quc el estado de las personas so entrega á
t Vénl'lo el tCRlimnnio d(,I,d O::td 1 !.!:r r.c'·al Gllbu]·t dc~ Y(Ii,.dn:'l, en
Merlín, llf'pertorio, en lu. palabra J:..'d.ldo civil, § 2, rdlll. J (t. XI, p. 12J.
Y siguientes).
 ACTOS DEL ESTADO CI1'IL, 73

merco¡l ele fal~os tcstimonios? No, la ley da una. garnnt1a á

los cindadanos: "-1 podO!' disc"pdoual de 103 tl'ilJunales, El
art. 45 nn di~c flLlfl los lllutritn,'nios. na·,ilOient05 y de-
func;o·lPs. 88 7)1>()/¡It1'án con tCS¡ig08, dke qll~ podrán
probarse, Estos tél'lllinos dpjan ei"r!, l,titu,1 al juez, He-
mo, d;,-ho fl"o el 1".c(sla 101' 11I'0"','il,,, n'''' prllclJa previa.
á [in do 'I'W haY" nna [""JIJaIJil"I,,'¡ ,'n hvoI' de la d"!llan·
da, El ospiritn de la I~y es. 1'01' ~r)l1sigllillnl", ~uc 110 se
admita la 1'1'110 ' );' (r·stirnr,ni"l. sin) 111];\11<1" es j1rob"I.¡" la
dema:llla, i.Q,ifltl dl)l~i,I", si Itay pl'o\¡ II,ili,la"? N ,tuL',dmB"·
te, pi jllC%. Si, PIlO,-, ticne la eflll\'lL'cillll de rIue 110 cslil fun-
Ihda L, <I"rt1:tnd", si telllO 'I"P' ¡,. pl'l1cl,;( t."tllllo'lÍal"c"sio e
¡j;,n"s, la r",'\¡:tzarú, Asi estú L,\I;ulo por Ll rorte de casa-
cion ('l j, El de],,!1' tic lo, tl'ill11l1"],", dke la Sllr"'''m~ I)ol'te,
es aJlre,.~i,il' los hüdH\:-1 y bs ('il'el1ll~t:lll¡'i;l;-; (2). Este podo!"
de n¡"'e,~ia¡~ioll e-ud,,, 1¡¡'lIbi"" a l111ilido en d <lol'",:ILO ano
tilrllo
Q '.JY" rOIllr! ,Ji·'o j'llil'¡1I allWlllc el Gil·
aIJOcfT;l:lo h"ollcral
bort de,; VosiJ('. j'l,lili,;;¡ Lt di-p "i,;ion 'Ino por([)ite 1'1'0.
[Ja" el ",¡"I" "ivol ¡:.lI' t,,,lig''', D,),;ir '1',e J>l jito!. ns!,;i óbli·
t;ado :'1 admitirla ~i[] ¡]i~'el't'lli¡Jli(>tlLO, ::::ill
cn[loeimit'lllo de
canS;l, si)¡ia ir 111 is a'li dH 1 's p"ligl'O_~ I{!IO Orn-'(~e este gé-
flOr!) d:-\ ~H·llt,ba" POi' el t'I!ltl'ítl'io, si SL~ df'ja a Lt pl'ndt~n­
cia di l i!ll~z< :-:r~I'Ú11 iF()lt.~,~:d'):i LlllL:-i 1 J,'; illl"l'\~~es: los ~il1da­
danos !IO ¡'~ta1';lll ('11 1 \ illl¡I"silJ:lida'¡ dp jll'olla!' Sil f~slado,
y hatll':"l (í~ÜllliSlll() 1IIla sarillJ\Íit cOlllra lus j'al~/Js lcslilllO-
Idr 's.
'iB, Fn ,'st, c'l'iril:l, [·111 amp'io "!.JIU!) pm,J¡:ntr>, es ('O·
nlo se el a:'t. fili, Ld Ly cul,).~a en pl'i-
n(~l~p ...,d:t i¡\t~~l'pl'l~tal'
me;'f! lill"a e;,t.I"! las \'1'11,;1>:15 ¡11l'~ \,11!)'¡CIl sil!.!ir 1, I';'¡t., de
rogi,tros, los rrgistl" ,s y llc,,~ulnunl's C1l11llad05 los padres uu
1 D¿I\~l':J,·i!t di' 1:"; ;!., ;!, ''''lb!'; d,· h"':-¡ (J.I;1I1 IZ, N''f!r-r(JJ'¡''J IJfl la
¡ml,ü))'a J~',~ (lU el/'I:, '-,lll! ::.:~I)
2 S..;nt,\.·!\C;;t (h 'l~ üJ )fal'Z', dJ ¡:-)·~U (Dalloz, R.:patorio, en In pa.
lubra Actas: del f1sfrrdo L'¡¡;i!, rlÍ\n1. 145.)
 74 DE LAS PImSON AIf.

ya difuntos. Gilbert de V úisins aseguró esta es la

qUtl
mejor prueba; pero para que tenga tal autorirlad, se ne-
cesita que hayan fallecido los padres. En ese caso, su
testimonio merece toda confianza; porque no puede su-
ponerse que hayan. hecho declaraciones falsas en sus re-
gist.ros en atencion Íl un futnro proceso que no podian pre-
ver. Si viven todavla, puede ser sospechosa Sil declara-
cion. ¿Quiere decir que el juez no podra tener en cuenta
ninguna otra? La cuestion debe sentarse todavla en térmi-
nos más generales. ¿Al decir que el estado civil podrá
probarse con registros y documentos emanados de los
padres, excluye el cúrligo cualr¡uiera otra prueba lite-
ral? Aquf hay un motivo de duda. El Tribunado propuso
agregar al art. l¡G estas p~lalJl'as: al! otras escrituras púlJli-
cas y privadas.» El objeto uo la proposicion era precisamen-
te desvauecer la rluda que nace del texto, en aparien'lia
restriclivo dol art. 'iGo ¿POI' r¡ué, decia el TrilJllnado, ha-
brian' ¡J" rechazarse los escritos f¡Ue se encontrasen en po-
der de otras person as que no sean el padre y la madre?
Cuando se a(]lllite la prueha testimonial, se puede sin peli-
gro algnl10 admiti:' toda clase de prueba literal (l). El
con~ojo de eslado suprimió las ],alabras: <eú otras escritu-
ras púhlk;¡s ó privadas.» ¡,Por 'Iué'! Lo ignorarnos. Por-
que no hubo diseusioTl algutla it este respecto en el seno
del canStljo. Habl'ia error deduciendo de esta sllpresion
que el l"gislador no quiso otl'OS escritos r¡ue los f¡Ue pro-
viniesen de los padres difuntos. Semejante restriccion
no temida razan de ser, segun ha dicho muy bien el
Trihunauo. Es m:is natural suponer que el consejo de
E,tado creyó inútil agregar r¡ue seria admitida cualquier
escritura, primero porque tul es el derecho comun, y r1es-
pues porque en ese sentiuo estaba interpretada la ordenan-
1 Observaciones de la SorcioIl de Icgislncion del Tribnnado (Locré 1
t. n, p. 85, núm. 2.)
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL. 1'5

1.a de 1667. Esta última eonsideracion nos parece decisi-

Ya (1). Por la misma razon creemos 'fue el juez pueJo too
mar en cuenta documentos de fami'.üt üun cuando los padres
vivan todavía. sin perjuicio de apreciar la fti '¡ue merezcan
estos escritos.
Rodie!' dice, que los documentos de familia rran la me-
jor pruoha, despues de los registros dd estado civil. Si
faltasen estos y aquellos, la prueba de los matt'imollios,
nacimientos y defunciones padra rendirse con testigos. Do
dúcese de esto ,¡ue el juez puede tamhien fllm:arse en
preslJllciones. La corte de Rennes lo decidió así rpspecto
del matrimonio (2). tsta es "t
nf'lic~eioll de un principio
gencrHl. Segun el arto 1303, el juez puw1e admitir las pre-
sunciones en los ca,os en 'I"O la l"y admite la prneha tes-
timonial. Solamente es nec~saril)'luc las presuIlciones sean
graves, precisas l' concordantes; lo IJlIO es una cueslion de
hecho abandonada á h pnulencia del magistrado. Se ve,
en definitiva, quo en psla materia pI legislador, hasúndolo
todo en principios, se remite pum la aplkacion :i la discre-
don dei juez. Era necesario. La ]lt'Iwba (¡ne prclierc el le-
gislador, la que prescl'ilJirÍa eon oxclusion de todas las de-
mas, si [llera posihle, es la dc los registros. Pero cnando
falta esta prueba, el interés tle los eilldad:1l10S cxigl3 '1ne se
reciban otras. Es!.') de cierta manera, con .-er el legisla-
dor, hace esta cnnccsioIl; quiere ,¡un los tribunales cs-
tén prevenidos contra el peligro de las I'ruelJas equIvo-
cas, pero no encuentra otro remedio eontra el mal '¡lJe tan-
to teme, que la conciencia limpia del juez. Tal era la opi-
nion de un distinguido magistrado en la época del derecho

1 V¿a~e (~¡,pa":l~',· d\~ Ur¡,Hcr. en .J!t,rlill: !t'1'jJ,-Tr'nri'J, 1'11 In l'a!n'-,r~

Estar//) ónl, S:¿, tlUIll. 2, (t. 11, p. 1~·1).
2 Sentencia de 2;) ¡Jo jbr:w de 1820 (Ihtlluz, [lepcrt'-,I"i ,), en In pa.-
labro .Jlatrimon':o).
 76 DE LAS PERSUNAS.

antiguo (1); Y tal es tamoien el e3plritll de la jnrispl'uden-

cia moderna.
47. Conforme á estos principios, creemns 'lue es nal~e ..
sario rpsolve¡' las 11I1IllCI'nsas dili"nltldcs ú qne da !tlgar la
aplicacion del :lIt. 40, Permito prol):!r con to,tigos Il>s ma-
trimonios, nacilllient"s y d,{unr,ioncs en estns dos casos:
cU:t111lo no hall exi,tido mgistl'Os, y Cn<lllllo So 11ll1,icscll ex-
traviado, ¿Se prl'gllllta si la leyes rdroadiva'? ¿no II:!y más
casns 'pHl los fJ'Ie eslún I'revist"s un la letra d" II luy, en
los fJlIO !.I prnoha (1,,1 (~stad() dvil I'lwde r8ndirso C·'lfl do-
cumentes de familia ó c"n testigo'? SlIjul;indnse ,,1 tpxlo,
es mny dudosa h "uc,tinfJ; mejO!' didlll, se i,o,lr':I. so,tl1'
ner' 'lile nO d"ja Jllgar {r duda: ¡"i"lulo dara S terminante
la ley, no e~ el caso de :1~(lglll'ilr (f1ln es neee:-:ario at,!~II(lr5e
á la letra? En apoyo d" esta i][terl'rd:l~ion r"ólril'.LiY:l. PIIIl-
dpll cit,rr,e las ¡t:ILtlJI':ts de los IJradorcs dd golJicl'l1o y riel
TriIJuna,ln, '1!10 rnallifl",lall un t"IllOI' extremo¡ por I"s Pi).
ligros que trap, comigo la prll'el'::t toslilllonial. Si la admi-
te el leg:slador, es por'lllo VO lid I'r:l1"il'i,) de pl'n,'¡,a, una
pr.,J¡al,i.lldud en rl hecho de la irll,xi,t'lIlCi:! ú d,e la I,énlida
de los registl'Os. i.Nu o:; osla I'r'o],abilida,lla c,,,"1it:i'lll b·
jo la cual adlllit.,) la ley ot.ras I'rul'b IS qrlfl no g"an lo; ro·
gistl'os? Desde luego, d esta prueba previa llega á raltar',
¿IlO será preciso tleeir 'Iue ya no hir lugar ú a"licar el
art, 40'?
P. I'esar de esto, la jm'i'I'l'tlllellcia :: h docll'Ína :l'imilr,n
que ellllt, 40 nu es ru,trÍl'til'ro. La "orle de A,x l·) decidió
en lérminos I'recis·,s, lo n:i'llIo que la corle de lIIolltpe-
lIier' (2), Este os Ull principio 'Iue ya 110 se diócllle, 1100bs,
tante ser' granue el tliócntillliento cUJnJo sr] trala Je lleter-
1 Véase la requisitoria do Uilhort dc~ Voi:-du'l en 1\lC'r:ín, llepertOlio,
en la palabra l~stadf) e/vd, S:.!, llúm J ;3 (L XI, p. U 1, l:!!i). .
2 SenLeneia,;¡ t.1", 2:) do .Hal'z() du le-: 11 y di: 1:3 de Fl'¡)J el'o do l8:!:>
(DaJloz, Repertorio, on la lJi.dabl'u Actas del estado ciVil) nÚUlB. 138
y 139),
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL.

minar la cnpacitlad ó los límites de la interpretacion exten-

siva. Necesitamos, por lo mismo, detenernos en el p!'inoi-
pio, :i fin llo darle toda \:¡ pred,iún posible. La corte do
Montpellier nota ql1e el art. IIG no dice 'lile la prueba Clln
documentos de familia y con t')stigos no sel'[i arllllitidasil10
en los dos casos previ;t"5 por la ley; lus tél'lll;nos son de-
mostrativos y no cxclu yen otros casos. A,¡ t:U1I bien lo
oxige el espíritu de la I,~y. I,Pll"de crocrsn, progllota ~[,)r­
lill, que hap !]llorido el legislador' colocar á l"s ciulhla-
nos en la imposiLiJilhl de proL,ar Sil ostado, cllatlllo la lli-
ficu1tad 811 'lil" se encuontran de [H',,,lueir' al·tas inscritas
en ro}<istros, no pllcrle sedrl, imputada, puesto r¡lIr~ el lini-
ca culll3blc, r1e'J'tl8.i de tilrlO, ('o el oficial pú!,li"o (1)'1 Eg·
to flu", etl cOllc"plo nuestro, e5 decisiv,) en L,vor ,lo la in-
brpr"tacion extellsiva, era admit,do en el deredro antiguo.
La ol'denanza d" IGG7, lo mismo (IrLO el art. 4G, no haIJla-
La mús que tle la ralta y do h I,(~rdi,la de hs registros. No
se rl~[iere al easo en qU8 huIJiera re,~istro3 imi,clfcl·to3,
irregulares y allerad"s. ¡.Quiere decir' que en los dcm:is ca-
sos no pr,;\'i,los ell la ordenanza, se rechazaIJa la pl'lldJa
de documentos rlo fanlilia \' de tr!stigos'! No, dice GdJ,ort
dos Voisins: «en 1lIt:l materia llln illlportatlle Ctl espocies
raras, CGya divcnirhrl es imposible preypr, la ley no
ha tenido l:t intelll,ioll de expresarse prel'isamento acel'ca
de cslos casns sinsulares, y no ha CI'l'i,¡,) poder ha:odo;
las deja á la I'l'llJencia del jlJoz ('2),)) Estabn, ['ues, admi-
tirlo como principio f¡"r, si 105 ju')ces debian ser lOuy C:lIl-
tos para permitir la pl'Ileba dc tf'stigns, podian, sin embar-
go, hacerlo en toJos los casos en rlue Jos l'iudaJanos no
eslu vieran en aptitml de prohar con registl'oslos ma trimonios,

1 Merlín, Cuesti'J/lc.s dr; dercchlJ, en In, palabra D,fundon, fi 1 et. VI

p. 29).
2 ~[erlin) Repertorio, en la palabrn Estndi) civil, § ~, núm. 3 et. Xl,
p. 120).
P. di} D,-Toltlo 11.-1
 78 DE I,AS PERSON A8.

nacimientos y defunciones. La interpretacion extensiva es-

taba entregada IÍ su di5crecioll. Falta saber si debe inter-
pretarse en el mismo sentido el art. 46.
El código úo Napoleon no hace mas que' reprodur.ir la
ordenanza de i6G7; es, pues, esta ordenanza, con la inter-
pretal'ion ~ut) se le ha d'Hlo. la que [lebe servir para inter-
pretaL' el art. I,G. No RO puede aislar esta disposicion, y
aplicarla en Lln sentido literal, siLl tomar en cuenta la fuen-
te de Llonde dimana. Al decir tle Porta lis, los códigos no
se hacell; cl ticmpo es d que los forma. Cuando se trata
de llna regla tradicional, SI) necc,ita, para alcanzar su sen-
tido y su cai'acitlad, cOl1sultar la trallicion. Si, pues, la his-
toria (lel dcrecho nos cllseOa '1UO el legislarlor antiguo que-
ria dejar gran Iatit.u,1 aljuoz, dobo atlmitiroe que ese es
tambien el espíritu dd legis\allor moderno. Acerca de es-
te punto tencm'lS un tesfimooio importantc en la discu-
sion del consojo do Estado. CamlJncÓL'es dijo que la corte
rl~ Lyon l'regnnt.aba sí la pmeba ¡¡,lmitíll3. pOLo el art. 46,
on el cuso de IIO existir ó do haherse perdido los registros, lo
seria igllalmclltc para repal'ar la omision de las actas. Thi-
baudean contestó '¡LlC seria llluy poligroso prever el caso
do omisioll, y cIne vali3. más dejar esas cuestiones al dominio
de los tribunales, los cuales procellerian segltn las cir-
cunstancias (l). Lo que quiero decir quc los tribunales
tienen en esta materia un gran poder de apreciacion, como
lo tenian en el dere~ho antiguo . No cstán ligados por un
texto restrictivo; hay circunstancias que no entran en los
dos casos previstos,por el art. 116, y en las que, sin embar-
go, el juez podrá admitir la prueba dc documentos de fa-
milia y de testigos. Tal es la observacion d~ Merlín (2).
48. Hay, no obstante, una ruzan para dudar. Interpre-
1 Se~íon do 6 1.10 frnctidor del aBo IX ([Jocré, t. n, p. 37, núm. 2,1).
2 Medin, L'uesfiunes <lr. dcreclw, on la lmlabra Defuncían. § 1 (t. V,
p.3l).
 ACTOS DEL E~TA1lO CIVIL. 79

tarel art, 46 enel sentido de que en la aplicacion se deia todo

por completo al poder discrecional del juez, es, en definiti-
va, allmitir en principio qu~ el est~llo civil depende de la
prueba de testigos. Ahora bien, el legislador desconfia de
la prueba testimonial, hasta el punto de que la prohibe
cuando se trata de intereses pecuniarios cuyo interés ex-
ceda de la suma de ciento cincnenta. francos. Con mayor
razan debe rechazarla cuanrll) pst" de por medir¡ el estado
de las personas. En ignal sentido, han explicado Tllibau-
deau y Siméon el esplritu de la 18y. El 3rt. 4.G, al deter-
minar los casos en que es admisiblE! la prueba de testigos,
ha querido poner á cubierto ú 103 ciudadanos de los peligros
que esa prueba trae consigo. Separarse del texto, ¿no es
dar en el escollo ,!ue ha querido evitar el legislador?
Confesamos que tal seria el sen tillo del art. 4.0, si se pu-
diese aislar de los preccdentes; pero ~uando se le pone en
relacion con el del'edlO antiguo tomil, nna sig"irl,~aaion muy
distinta. Ya 1!'!TllOS eit"lo la notable rc']uisilOria dr, Gilbcrt
des Voisins; consultérnosL.\ atill. n(~spon'¡n direct~mentlJ á
la objecion import.antísima qUCl ac:d,all1')~ d,! agilu. No, el
legislador no sigue, en materÍ:! de csl;¡!o, los principios
que ha establecido para las pruebas en g,!lwl'al. Trat:illdo-
se de convenios, la ley prohiho h I'rtlOln t.llslimoni:d; la
admite sólo por excepcion, cnan<lo haya nn principio de
prueba por escrito, cuando surja nn ac,cidcnLe imprevisto
de los que no podria hahersp. L!va"ta!lo aeta.s. (¡ No es lo
mismo, dice niIJwrt, p"r.l. la l'l'Ilell'l d,,1 mtado. lliCR cla-
ramentel:t onlenann qllll esta pmella sera recibida con re-
gistros públicos 'Iue Iwrün f¡); prevé el easo qne no exis-
tan, indica d camino '1u~ debe s'~gllirso en este caso y
designa otras clases de pruebas. Por lo c1emiís, en ningull
Jugar prohibe expresamente la prueba testimonial; no ha-
bla ni del principio de prueba por esc:rito, ni de accidente
imprevisto; hasta parece que evita emplear términos de-
 EO J)E LA! PERSOIHS.

musiano imperativo~; no dice que la prueba del estado no

se recil,ini sino por registrQS (lile har':\n fé; nada. más, qlle
se recibil'á por' registros que harón fé, En caso de que no
existan registros, no dice qllP. el estado será justificado tan-
to por' doeum"ntos privarlos de los padres I'omo por testi·
gos, sino ,olamente qlle lJOdrá serlo. Por üllimo, tampo-
co dÍl'c qne en este ca-o Eerún necesarios los docu-
mento, pr'ÍVa,los, ni qu~ InslUl"i por si sola la prueba tes·
tirlloni"l; dke que pour:' ju,tilil.'u,'se ,,1 estado tanto por una
corno por otra pl'lwlJa: pxpresion meaia que parece ele-
gida eX··l'roi',·so para dejar ¡rl¡.:o de illdecisiol1 y para dar
una "'erlia',a liher'ta,1 Ú 1, p'ucloncia de los j;lOces (1),»
E,tas palabras se aplicall al phi de la letra al Código de
Nap"le',n, porque él I'~lm)(lu,'e textualmente la ordenanza,
D" h cual re;\llt:\ 'Iue el jrlP,z tione mayor amplitud en
mat"ria ,le (l"wdiJ 'Ine en matcria de convenios para la ad·
mi,ion de la prueba testimonial. 1liéntrus todo es restdo·
tivu 1'n la prueba tic los C'HlYenil)~, t,)do es adrede, vago é
ittdeciw, cualldo se trata del estado tic las por,on,s, Ya
lwmas darlo la rnzon, es la lll'cesidad, .De lijo que no
sin pena, diee el ora,io!' del Tribunado, alltori7.a el legisla.
d,,!', en materia tan importante, la prueba testimoni;d; pe·
ro e, nece"aJ'ia, e3 el único medio Ilue pt.Hl,len inv"car
una multitwl de individuos, ú '1'liellPs seda sobra/lamente
injusto p,'ivar de su estado, porque hul,iesen sufddo extra-
vío los n'gistl'Os en 'luC cOllstaban (2),» Si la necesidad
es el princil'io de la ley, seria poco lógico limitar su apli-
cndon ir UIlO Ó dos rasos, La necesidad es una cuesliOll tle
hecho; no- es el legislador, sino el juez quien la justifica,
Y desde 'Iue reco,lOCO 'lile es necesario aclrnitir la prncl¡a
(le testigos, se hace preciso que pueda ordenarla. Así lo
exigo la lógica tle los principios.
1 l\ferlir" R"pertotio, cn la p:t1abl'fl, .h.\tado civil, § 2, núm. 3 (t.. X,
p,125),
2 Discurso do Cbnbot de ¡'AlIior (Locré, t. n, p, 105, núm, 11),
 AfT0:i DEI, ESTAPO rTnL,

Se dirn: ¡,De qué sirve entóllccs ¡orlical' dos cnsos en el

arL 4G) ,Por [[118 no derir lllii~ ,"Plleillatnl~lll,) IjIW (<1110 eo
esta materin se . Illrr;~~a a la npreci,t('i(ln d(~l .1tl1~z? POI'(fllc)
en el ('si'il';tu de la 1",', el p,)lI('r di,,]'cciollnll1<> ['S 1111 1'0
der 'ubitra]'i!). El legislador no tiene la inlention de que
la prueha te~liIl1'-'ni{\l ~e.t admitida sin ¡'¡rdell ni eOIl~iprln;
exigl~ ulla rl'Udl(l p¡'évi;l, qui('re de(~ir, una prdhal,ilid<ld,
cierta vmn<illlilillld en l'avIlr de la ""manda, Il,'splle, in-
dica dos c<lsm; en los quc exisle esUt vcrosill1i1illld, Sn]],
pucs, ejcll'l,los ([110. seflal", es \lila explil'acio\l de Sil ¡lIm-
Sa<JIi[~llto, no \lila rcslriccio\l r¡U[) impone. El Ir'gisl:ldol' 110
podia prever todos jos casos ('11 ([110 sl,ria l'rollnble la de-
manda, pOl'ljlle, lo r,,!!plirnos, esa ,'s I1lla "uesliol1 Ik ho-
cho, y seria. IDUy illlgiC'p, nm.\' imp),lld(-)¡)lf~J (pll~(el' pl'eVt>r
desde luego todos los casos en (lile h YI~l'Il<illlililll'¡ di) la
uemantlJ. atltoriljl~ la llrudl,l, t~still1oll¡al; sil~tIlpro S(~ ]1I'U-
sentarian casos 11I1eVOS 'y sel'Ía!} exc·l11id()~1 h Ir')' snl'ia in-
jl"la ['"ra COIl los Cilldad"nos, ú '111;I)IlPS c"lo ':lria pn la
irnposillili,j'1I1 di) prol",]' Sil eslad,,_ 1\11 C,1O;el)Ullllc'a, se
necesitaba ('eiJirse :í cj[)ll1jllo; (l'w dieri]]! á ronoe,)r el es-
piritu de la ley, E:! ",]n, se diril 11"0 est l ilIlJIJi¡,:üll"rl es
pc\igros:l; hay en ello un gran pAii.:"~I·'), qne e~ eonl(H'o:ne-
ler el estado do las p~rsonas, [¡aciondo imposilJle la prueba
de su est"do,
Esa es la illtcrprelacion r¡lle ha ~r0l'lado h jlll'isrl'l1d'ln-
cia, Puede dC0il'" r¡'JI) 1"5 t , ihlll1al"s la han determil1:Jllo
á menudo, b.~jo la presio]] de la n"cesi,];v!' T"I ('s prcd-
samcllte el prillCirio de le, hy, Si (10 esl,jll siernlll") d()
acuerdo 105 autores con Jos Ldl"s, I,S por(¡ue no sul.si.,te
la influencia de los hacllOs; aplican los prin-il'ios C[)m', !"[ir-
mulas matemáticas, Croelllos quo etl cota lllaleria la jllris-
prudencia está cn lo juslo y 'lue la doclrilla se PIIg'1I-11 al
qllerer ~stal,lecer I'rillcif'ius absolLltos en <londe mCeS:llla-
mente touo es iuueciso y vacilante_
 82 DE LAS PERSONAS.

49. Tan es as[, que los autores se han visto obliga-

dos á admilir la pl'l1eha del estado por documento
de filmilia y testigos, apartándose del texto del art. 46.
As[, pues, todos están de;, acuerdo ()[j decir que si hay re-
gistros, pero con una hoja de métlos, será admitida la
prueba testimoniill. Es evillente que este caso no está pre-
visto en el texto de la ley. Pero, dice la ~o]'te de casacion,
la disposicion del art. 46 no se limita ,¡ la "él'dida total y
absoluta de los registros; la sustl'aCd0n de una sola hoja
puede, segnn las circunstancias, ser considerada por los
jueces corno cq'Iivalcntc á la falta total de los rp.gistros, s;
el demandante sostione (IUO el acta .1') nacimiento, matri-
monio Ó defuncion do que so trata, ha debido estar escrita
en la hoja extraviada ó sustraida. lIé aquí un hocho cuyas
consecuencias corresponden al arbitraje del juez, (Iuien
puede, en caso semejante, admitir á la parte la prueba tes-
timonial del acta cuya existencia tiene interés dc establecer,
ó rechazar esta pl'llcua (1). Tal opil!ion está admitida por
t"dos los autores (2).
As! se decidia ya en el derecho antiguo. La interpreta-
cion que Ho,lier daba á la ordenanza se observa, bajo el
imperio del CÓlligo de Napoleon, por touos los autores.
¿Por qué se separan ueltexto? Rodier da una razon con-
cluyente. «Si se encontrase una hoja de ménos en un re-
gistro, seria como si fallara todo el libro; porque cada par-
te no tiene interés más que en la hoja qne conserva el
nacimiento, el matrimonio Ó la defnncion de que se trata;
y puesto que la ordenanza permile la prueba cuando todo
el registro se ha extraviado, .¿por qué no ha de admitirla
cuando falta una parte del registro?» Como se ve, la doc-

1 Soóntcncia. ;10 !!1 d?- ~un~o de l~l'l (DallC,lz,. ReperlorilJ, en la pala-

bra Ada.s ,Jel E~tado c!Vtl, numo 14,$, t. 11, p. 528).
2 V éanse IO!i testimonios en Dalloz, en lo. palabra Acta, del Estado
civil, núm. 141.
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL. 83

trina procede en esto por intcrpretacion ert~nsiVll, y con

razono Supóngase que ha sido arraueada una hoja por un
tereero. ¿Si se encontraba en osa hoja el allta fJue el de-
mandante tiene in[,~ré3 en prollue;r, se le dirá 'fUe no es
admisible la prueba de testigos porquc existe un registro?
Le es tan imposiule presentar lllla sola acta destruida, co-
mo le seria presentar todo un registro destruido. lIay,
pues, necesidad de admitir otra prueba fJuo los registros.
Sin embargo, esta prueba no serú recibida en rigor de de·
recho: el juez decidirá segun las cil'cunstaneias, como dice
la corte de casacion, si la demanda es verosímil (1).
50. Se ha interrumpido el asiento de los registros. ¿Se
ldmitirála comprolJacion do los matrimonios, uacimientos y
defunciones (Iue se relieran á la época do la interrupcion? Sí,
contestan todos los autores. Sil> embargo, existe nn regis-
tro; no estamos, pues, dentro del texto. ¿Qué importa? Si
durante el mes Rn (Ille no se hicieron asientos en ell'egistro,
tuvo lugar el nacimiento del demandante, ¡.se pOllrá exigir
á éste que prucbe su nacimiento con una acta e3crita en
los libros del estarlo civil? Seria pedirlo un imposible; hay,
pues, necesidall de admitir otra prueua. ¿Quiere decir que
sólo por no hauerse hecho durante un mes los asientos en
los registros, se le recihirá por testigos la prueba de su na-
cimiento? No, el juez resolverá segun las circunstancias,
si hay alguna probabi!idarl de 'Iue coincida elllacimiento
con la época en que no se hubieren heclto los asientos. Esa
es otra aplic¡¡cion müs del principio, tal como lo hemos for-
mulado: necesidad de una parte, probabilidad de otra.
La jurisprudencia aplica t:l mismo principio, al caso en
que los rpgistros sean llevados sin ó::'den cro'lOlógico y con
tal irreglllaridar.i que su sola inspeccion demuestre fJue las

1 Marcarló, Curso elemental de dao:hQ r,¡'il fr(rnce.~, t. 1, p. 190,

núm. 2 (Dalloz, Repertorio, cm la palabra. Ada.! del Estado civil, num,
713).
 8~ DE LAS PEnSONAS.

actas no han sirIo inscritas Ilía por dia, sino m:ís bien fue-
ra do tiempo. Asi rulÍ tl'~cirli¡Jo por la corte de Agen (1).
Los rp.gislros, etl eslo parli,;u!a,', eonUenen Utla Jlltlllitud
do actas colocadas f'lOra lle su únlcn cr'lIJDI'igico, y á con-
tiuuacion otras actas que las habrian debido preceder. R'lal-
mel,tll, los registros qUG estaban destinados al aiJo de i 79:3,
no habian si,la Ilonados sino en 170í, lo que prueba que
el oficial púhlico los habia r<lllaetallo ,le memoria ó por no-
tas bmallas por él. Srllllejanllls regi,tras, di~e la senten-
cia, no son registros; y seria muy lamentable para los ciu-
dadanos, que la improyisilln, la incuria ó la ignot'ancia da
un oficial'!el eslluo civil, In, pt'ivase do un e:ltado que les
asegura la ley.
La corte de Rían deciúió lo mism~. L0~ registros, dice,
no ofrecen en todas partes mús que conf'lsion, desór,!en,
mcntirct y contratliceioflB'; es evidente quo han si,!o hechos
fuera de li'lm¡lO y copiadlls de documentos falsos, has-
ta di3jantlo claros en medio ,le las aetas qne se han l!ena,lo
de5pues con eseritul'U diferente del cuerpo de ellas. Si
la ley, COnllnÚ¡ la sentencia, eonceJe flí plena :i los rC,:;i5-
tros del estado civil, es porq"o ha Sllpnc3t0 rcgi,tros rdgll-
lares, veridieo,s y llevaúos eon arreglo 1l las fórrnlllas 'lu~
prescribe. L1S registros qne son evillente y materialmente
falsos, no puedetl ser consiuerados sino como la falta
de registro3, porque lo mismo es que no existan si exi,tell
en una forma contraria á la razon y :i la ley. E:l e,e esta-
do de cosas, uecidió la corto flue hauia lugar á af\licar el
arto 46 (2).
51. Los r8¡(istros están lleyados aparentemente con re-
1 Sentoncia del H ~ermin:1.1 :lrto XltI (Dal(oz, Repert,)rio, en la. pa-
lnhrn. Actas del esf(ldo ('inil, núm. HU).
}J Suutenci~l. (le :-w !h~ F~nerl) de, IRl/) (Da-11m::, R~,'U~r!orit), en In par-
lalJ rt\ Ar.'tl,~ riel estelAlJ ciL'iI., núm. 1.49. t" Ir, p. 5:j3). Con:;¡últo~6 I!\ Ren·
tencia de la C(lrlo du BurdtJfI~ do !) do Mal'zl) de 18 U (~[orlin, RJper.
torio, en la palabra B.s~(~do civil, §3, mimo 4, t. XI, p. 1,11.)
 ACTOS DlIL ESTAtO CIVIL. ss
gularitiad; pero pretende el demandante que se ha omitido
en ell05 una acta que le interesa; ¿se lo admitir:\ la prue·
ba testil11oniaí? Acerca de esta cuestion, están divididas la
do~t"¡na y la jurispl'tldencia. La mayor parle do los auto·
res sostiene que es inaplicable el lIrt. 46, Duranlon ase·
gura que no se atreveria á admitir la prneba testimonial
en ese cas", porr¡ne seria "brÍ!' la puerta á una arbitrario·
dad ilimitada, l\Iar~adé, on su sentir, es m:'ls categórico:
ded:lI'a que es vel'dadcro error· comprender en la hi-
p6tesis do la 0l11i5i0n In qne p,,(wiene h l~y acerca de la
no exi<tencia óextl'aví.).Ie lus registros, Si se ['udiem, dieo,
prob:lf con testigos el estado, sólo porr¡ue so alegara tina
omision (¡UO nada jusli[jc~, sicmJJ1'c se podria pretender
qne existia \lIla omisian, y se I1Pcesitaria decir de una ma-
nera alJsoluta y sin reslricc'on que los matrimonios, na-
cimientos y del'unciones, podrian probarse siempre por
medio de tesligos, E'I delinitiva, la cxcepcion se converti-
ria en regla, 111. Dt!Inolombe se expresa con igual firme-
za, es su cxpresion, y proclama que es absoluta su convie-
cion en el pnrliclllar (1). ILty una sentencia de la corto de
Bruselas en este senLido, pero esta aislada. La jurispruden-
cia allmite la prtlcba testimonial en caso de omisioll (2),
EsLoes scpararse,ciertamonle, llellextodel art.45, ¿Pero
110 son los Illismos autores (¡UO censuran esta interpretacion
do la ley, los ,!ue han dado el ejelllplo aplicando el D,I't. ftG,
I'll cnsas (¡UO por cierto no I'l'oveia? Si Sil puede pro·
hnr con tesligos el (',tado cnando se han interrumpido los
asiente), en los registros ó se lIan llenado I~SI.OS con inegu-
laridad, ,iun cualldo no lo permite la letra Ile la ley, ¿por
qué no se habia de poder cuando se ha omitido una acta?

1 DnrllntO!)1 t,. lQ, p. :!~r), núm. ~07; Mar('¡lCl!\ t.• lQ, p. UIO, núm. 2;
D<Jrnololllbe, t. 11;1, p. !:dO, nti m. a2-1-.
2 VÉ'an~c !n~ s0nten(;iaH (;itnu>ls por Coill-Dell.:ll<-" ComentoJ'io ana·
lítico rIel lit. 11, p. 31, núm, ~l)
 86 DII LAS PlmSOlUI.

Se dirá que la irregularidad y la interrupcion son hechos

que se comprueban con la revision de los registros, mién-
tras que la omision con nada se prueba. Esto es verdad;
pero no demuestra más que una cosa, y es que el juez ad·
mitirá más diflcilmente la prueba testimonial en caso de
omision. No es exacto que la prueba testimonial se converti-
rá en regla, no; conforme al espüitu de la ley, el juez uo
admitirá la prueba de testigos, sino cuando sea probable la
demauda. Es cuestion de circunstaucias, como dijo Thi-
bandeau en el consejo tic Eslado, precisamellte para el caso
de omision. Ahora bien, pueden ser tales las circunstan-
cias, que seria inícuo rehusar la prueba de testigos. Desa·
parece un hombre dl1l'ante la guerra de la Vendée, cuando
la insurreccioll está en tildo su furor: ¿no se almilirá la
prueba df\ la defuncioll pOI' tesligos? ¿La guerra civil r¡ue
asoló y desll'llyó ¡¡ los vandeanos, 110 e, una probabilidad
bastante S"ande para ni delllalldanle, como la no exislencia
ó el exlravío de los regislros? lIay, pues, necesidad, '! exis-
te probahilidad. Desde ese momento se está en el espiritu
del art. ItG. Así lo decidió la corte de Tolosa (1). La COl"
te de Gante dió igual decision tJU circunstancias müs onli-
narias. Declara un marido la defuIlcion de su cspoJa; el
oficial del estado civil ofrecfl levantar ni acta l'cspeclivi\; no
lo hace, y expide el permiso tic inhumacion: a(lul hay,
dice la sentencia, Ull principio de [ll'l1eba por escrito, en
cierto modo; lo cual hace probable la dcmanda, y, en con-
secuencia, autoriza la aclmisioll de la prueba IC3limonial (2).
Se ve que no es eneto decir (lue la jurispl'Udencia admite
como regla la prueba de testigos. No basta que un indi-
1 SClltcnoiu do 21 df' MU1'7.f) UC' J810 (Dnlll>7., R('l'0tOJ';/): cn In TJu!u-
bra Actas dr.! eslor/n cú~il, núm. ]5~).
3 Sentencia do ~2 do J\Iayo de lt;4!) (Dnlloz, en In palabra Actas del
estado civil, núm. !r,2, t. Ir, p. :laS). Consúltc9c In sentencia de In roro
to de BrusclnA de 9 de Abril ~e 1832 (Jurisprlldenci/t del siglo XIX.
1832,3, p.158).
 ACTOS DEL ESTADO CIYIL, 87

Viduo llegue pretendiendo que se ha omitido una acta del

estado civil 8" ¡os registros, para que clju8z le reciha esa
prueha; no, se necesitan graves prouauilidaues (1). ¿En
qué las apoya el magistrado? Ya on hechos inncgálJles,
ya en escritos. La garantía contra IrJs abusos rlue se lemen,
eslá en la prudencia de los tribunal<)s (2).
02. Ocurre otra cucstion mús, fino es la dudosa. ¿Es
aplicable el art. 4G cuando se haya escrito el neta en
una hoja suelta? Aparentemente, esto caso ent.ra en el
de la omisioD. En decto; no hal)ientlo acta asentalla en los
registros, y por otm Inrle el informo cscrito levantado por
el oficial público, ¿no ua verosimilitud ú la demanua'l Esto
no obstanle, hay un motivo de dUlh. Pnede decirse, en el
particular, que el olicial del estado cid no ha llwantado ac-
ta, yno hay omision propiamente dicha. La omisioJl supo-
ne que nada se ha hc~ho. Ahora bien, el olicial público ha
hecho algo, ha reda~tado ulla acla, sólo que ésta es irre-
gular; puede decirse, y esa es nuestra opinion, que no es
acta. Parécenos que el camino logal seria perseguir al oli-
cial público é insertar la scntencia en los registros. El re-
sultado, en delinitiva, es el mismo, puesto que en todos ca-
sos se necesita recurrír á la pruckl tcstimrnial. Si no la ad-
mitimos uireetamelltc en ,·irtIlJ del art. 1.6, es porque no
estamos en el caso previsto por la ley (:~).
03. Faltan todavia otras oJljcciones en esta materia tan
dificil. Merlín admite la intf.'i'l'rctacion extensiva del art. 4G;
pero pone una rcstriccion para el caso uc defllncion. Una
1 'fPr('.~uncionc:~ grnn_'~ (.~ illlp()n~'nlt'<." di('l~ 1;: ~':nt('nciil (k h C(}1'-
tu de CfrfJf'.CiOll do 22<10 lJ:r·i'~lllhl·P de 181f,1 (Unl:n;.>;, en la palabra A/'-
fas del estado cieil, núnl. 1;.)f),1-. 11, p. 50!).
3 Ln npini,m que hetn()? ('on~igTudo. ,;.~ la de Merlín, de" Coin-D0-
liRio y de j)~lHoz (Coiu-Deli~lo, CfJ/lu'nt(1ri'J ¡//ltllltÚ'1) riel ti/Id,) IJ) p.
30) núm. 20).
3 DellloltJmbo dien que nn ha IUf,ilr r't, :vlmilir el art.4r. (t. lQ, p.
626, núm. :-123). Dalloz rrofo-lrl. la opinioll eontral'il\. (on la. palabra.
Actas del E$tado civil, núm. 147).
 S8 DB LAl! PI!R8ON .lB.

mujer ofrece rendir prueba testimonial de la mUArte de su

esposo, con el objeto de casarse en segundas nupdas: ¡,pue·
de hacerlo? Nos pluece que la cuestíoIl ni si'jl1 i era es dudo-
sa. El arto 46 permite probar cnn testigos la defuncion, y
quedando probado que falleció el marido, la mujer puede
volverse á casar. Morlin so espanta de los peligros que pre-
senta esta doctrina. ¿No se corre el riesgo de autorizar la
bigamia con ulIa prueba equivoca y dudosa? Quisiera se
res tri rigiese el art. 46 en los casos en r¡u~ no se tratara más
que de intereses pecuniarios. Eso e3 inadmisible; seria di-
vidir la ley, dividir la prueba qne ella admite. iPues qué, una
persona habrá muerto ó no habrá muerto, segun se tl'ate de
tales ó cuales intereses! Merlin ni sifluiera es consecuellte,
como sucede con los mejores pensadores cuando se aventu-
ran en un sendero ilógico. Debería repeler cualquiera apli-
cacion del art.46, porque siempre hay que temer testimo.
nios falsos; y, sin embargo, hay casos en que Merlin admite
la prueba testimonial para la mujer qlIe desea casarse en se-
gumlas nupcias, y casos en flue no la admite (1). Concebimos
que el legislador establezca estas dbtinciolles; ¡,pero puede ha-
cerlo el juez'1 ¿no es redactar la ley, on vez de interpre.
tarla?
Pregúntase tambien Fi la prueba del nacimiento, dada en
virtud del art. f16, establecerá la filiacion del hij() legitimo,
En el Ululo de la filiacion, volveremos á ocuparnos en d exá·
men de esta cuestiono
1 Merlin, Repertorio, en la palabra Estado civil, § 3.
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL. 89

CAPITULO II.
DE LAS DIFEnILNTES ACTAS DEL ESTADO CIVIL.

!:)l1, El código, en el titulo II, no habla más que de tres

actas del estarlo ci"i1: actas de nacimiento, de matrimonio
y de defuneion. Hay, además, otras, que son: actas de pu-
hlicu,:iones de matrimonio, para las cuales prescribe el có-
digo 11n registro separado, pero simple (art. G3); de di-
vorcio (a1'ts. 2"8, 2!)/!); de adopcion (art. 3:)9); de reco-
cimiellto ,le hijos naturales (arts. '1(), 62 Y 3;)/1). Se3uire-
mos la clasilicacion del código, remitiéndonos, sin embar·
go, como hacen lodos los autores, ú las disposiciones sobre
el acta [le matrimonio en el utulo del Matrimonio.

SECCroN l.-De las actas de nacimiento.

~ 1,.' \)e bs hijos Ic:rÍtilllos.

ti". 1\0 tl;ndo lllgar la materia á ninguna cuestion de

principio. no hareulOS m(,s (Iue indicar las disposiciones del
código. La ley di'f'nne quo las dedaraciones de nacimiento
sehagan anlu el oncial del eslado civil, dentr'otle los tres pri-
meros dias despucs del parlo. Trascurrido ese plazo, ya no
puede rOl'ibil' la doclaracion PI olicial. Segun un dictámen
del cOllsejo de E-tado, del 8 Lnunario ano XI, se neo
cesila un fallo judicial, dado con pr2sencia de las partes in-
terCS;:l\las y o}'enJo el pedimento dgl ministerio público.
El arto !jG determina las personas (¡ue deben hacer la de-
 !lO DI! ¡,AS PERSOI! AS.

claracion de nacimiento. Esta es una obligacion sancionada

con una pena (código penal belga, art. 361).
El niiío deLe ser presentado al oficial público (art. 1515).
Esta es una formalidad c~encial, que imprime fuerza jurídica
al hecho del nacimiento, hasta para pl'UeLa en contrario.
El art ti7 detcrmilla las cxplicaciones que deLe contener
el acta de nacimicllto. Como el oficial publico no hace más
que expresar lo (¡1l0 le declarétrl las parles, se necesita que
los cOlllparecientes den todas las declaraciones que deLan
menciouarse en el acta, conforme al art. 1)7.
El código contiene disposiciones especiales para los nirlOs
nacidos durante uu viaje marítimo (urts. (962).

1)6. Hay niiíos infortunados ú quienes sus padres expo·

nen á la pieda(1 pública. El código cuida de que sean remi-
tidos al ollcial del estado civil, con todos los indicios que
puedan DlgUll dia ayudarlos ú encontrar su familia (art. Ij8).
No vamos ú ocuparnos IllÚS que tic los hijos naturales cuyo
nacimiento sea d<Jnu!lcindo ante el oficial público. No r¡ui".
re decir esto f]UU deIJe SCI' rlcllllllcia,lo el de todos los niiíos,
sin (Iistinguir si son natlJl'ales ó legitimos. El ora(lor del
Tribunado Ci'ta h~cho la observacion sobre el particulat·, y
hasta inútil era hacol b. ¿Son los comparecientes los que de-
lJcn declarar'? Acabaro03 de decir que la demmcia .J"I naci·
miento c1ellC contonor todas las esplicaciolles que comprue-
Len el acta do nacimiento; ahora IJicn, el art. ti7 drlermi-
na qno el olicial dcl estado civil exprese los nombres dell'a-
ure y de la madre. ¿i':s aplicaLle esta llisposicion á los hi-
jos natlll'ales?
Todos cslún de acuerdo eu q1le el nombre del padre no
debo ser declarado. Fúndanse en el art. 340, que prohibe
la iuvcstigacion de la paternidad. Asi está expresado textual-
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL, 91

ment.e en el discurso del informante. del Trihunado, "Do la

obligacion de nombrar al padre, dice Simóon, no so deducirá
(¡ue ueba ser nombrado, si no se declara""", C1al'o 05 'Iue
el nacimienlo supone un padre; pero ¿'¡Ui'\ll es ,":,Ic? E~ un
paurEl incierto, " no sor (lue lo manifieste su malrilllonio, Ó
que, uoscorriendo él mismo el \'010 en '¡llO C:iti'I'IlVrro!LQ el
misterio de la gencl'lLcíon, 50 presento y so uom};r,·. El sen-
ti.lo uelal't. !)7 e" pues, 'IU') se CXlil'c",ra (~l nornbro dI'! pa-
dre'lue ó'luiera (1 della 501' rledarado (n," No in,istimos (,n
este punlo. pues lo (1l1Üostú lHliyersalrnoJlto adrllili,]o, no
lo
cual resulta quc pI oficial riel eslarlo ci I'illlo l'uedn ex presa,' el
llombro del l'adrr, Ú1Hl cU:l.llrl,) In fnere dcebr:uh. Eslo es
consecuencia evidente tlel prin(;ipio cstaJ¡leei<lo en el
ari, ilJ (2).
¿Qué hay que decir del nomlll'c de h madre? La cucstion
está muy debatida, )', ,en contel,to nn~stl'O, es dt1l1o-
sa (3), Anto todo, so neccsita procisar el Yerrl,1der~ pnnto de
la dificultad. Los r¡nc h h~.n examinado y resucIto en sen-
tido diverso, csl:ln dcmasia,lo preocnp;nlos con Lt tcaria, es
decir, con lo 'lue tlel,iri hacer d legislador. ¿Qué importa
'lue desde el punto de vista de los Y{'!'lladeros principios, de-
ba expresarse el nombre d~ la ma,lre? Esta e5 nuestra
¡irme opinion, y si tuviésemos 'lue diclar una ley, l:t for-
rnulariamos claramente on eso sentido, Pero el int6rpretc
no tiene 'lue yer lo que el le;;islallor halll'ía d,)J,ído hace",
debe ver lo que ha huel,o, Y pam I'er lo (¡"e ha becho se
necesita comullar los textos; esto es lo r¡1I~ "am05 ú hacer,
ti7, Cuando so pregunta lo que el oficial priJ,lico debo
expresilr en el aela 'fue lel'anta, es llosesario no pP-l'llcr de
vista el prinGÍpio fUlldamental esll1ulecido en el art. :3;), Aho-
1 !j(){'n;, J.lr,l¡<~,'r1{'¡(J¡¡ ciri!. t. n, p. ~7, 111·'nl. ~l.
2 ypan:,!: la'..; ¡dlginas af!tl'rjorl'~, núm 17.
3 Véase sobre cMt:~ euc:Hi{J1l h~ Arcnu1I'in IH't'lllwda (!c -,'l . ..-\lfrcdo
SCl'cs;a. Dr.l aela de nacimientlJ del hijo natural. (Bl'u~cb:-, 18G9, p.
34 Y siguientes),
 92 DE LAS PERSONAR.

ra bien, ya conocemos la voluntad dellegislarlol' sobre es-

te punto: prohihe tí los oficiales del estado civil insertar
en las actas más de lo que debe ser declarado PO?' los
comparecientes; y todos los oradores del gobiernn y del
Tribunado nos han dicho que no oebe S8l' declar<tdo por
éstos más que lo que la ley les ordena decbrar. La CUAS-
tia n que examinamos se reduce, plles, ti saber si hay una
ley que ordene declarar 81 nombre de la madre natural.
Pues hien, el código no hahla do la madre natural; el art.
57, único que tenemos sohre la materia, previene, es cier-
to, se expresen los nombres del padre y de la madre; pero
todos convienen en que este articulo no se aplica al padro na-
tural; no se aplica, pues, mús que al padre legitimo; ¿y có-
mo se quiere que las palabras padl'c y madre signifi'luen
en una sola y misma frase, padre legitimo y madre natu-
ral ó ilegítima? Eso se comprenderia si h1Jbiom otra dispo'
sicion en el código que ordenase declarar el nombre de la
madre natural; entónces el art. ti7 seria una simple dispo.
sicion de aplicacion, y no se necesitaria ya hacer la distincion
entre la madre natural y la madre legítima. Poro, lo re·
petimos, el art. tí7 es el único que tenemos. Desde ese
momento, al hablar del padre y de la madre, y enten-
diéndose por padre el padre legítimo, es imposible que
se entienda por madl'e la madre natural ó ilegítima.
Más aún: el art. ¡¡7 no puede entenderse de la madre
natut'al más que del padre natural. ¿Por qué limita el
art, 35 las explicaciones que puede recibir el oficial públi-
co á las que deben ser declaradas en virtud de la ley? Por-
que en la hipótesis del código no debe expresarse más qle
lo que está destinado ú hacer fé, Sentado esto, ¿rIué está
destinada á probar el acta de nacimiento? Prueba la filia-
cion cuando el padre y la madre están casados, lié aquí
por qué previene el art. 1)7 que se expresen sus nombres;
la tlxpresion es, pues, sustancial. ~El acta de nacimiento
 ACTOIl DEL ESTADO CIVIL. 93

prueba tambien la liliacion de los hijos naturales? No; su

filiacion se prueba sólo con el acta de reconocimiento. De
aquí r¡ue, por aplicacion del principio del art. 3:í, no de-
ben ser declarados los nombres del padre y de la madre
del hiju untura!. Luego el art. 157, que determina la enun-
ciaciol1 del parlrc y de la madre, no puede entenderse del
padre S do la madre naturales.
Li8. lIomos dicho (lue la cuestion está debatida, y
que nos parece muy dUrlosa. Desdo luogo, la práctica uni-
versal es eontraria ú la apinion que vamos á emitir. Los
autDros csLifl divididos. lIbrcadó confiesa quo, segun el
rigor de los principios, se necesitar.ia decir que el ~ombre
de la IIl:trll'ü IlO dehe ser rledarado, y que, si se hic. ,re tal
d"daraeion, el olieial del estado civil no puede rel 'birla
(1). M. DeJllolombe, en su primera edicion, ha sostenido
vivamenle ",la t!oclrina; acabó por abandonarla, ;í causa
de "la prúctica clJlltr:tria, constante y' universal (2).» ¿~n
qué so funJa la 0l'inion general?
Notefllos de antemano 'lUO los 'lue la profesan no están
de acuerdo entr~ si. Dcmante enscüa 'lue la declaracian
del nOlllbro rlr~ I:t madre natural es facultativa. "Seria. tan
peligros() como inlJloral, dice, obligar (¡ las personas que
asisten it un parto (, ú las r¡ue reciben en su casa ú la par-
tfJriüfltr~, Ú violar el secreto ([ue se les ha encomendado, y
cuya ollscrv:llleia es para la mayor parte de esas personas
una regla tlu l'rofc'ioll (3).» Estas reflexiones se dirigen al
lugi.,¡',,!ol· y lll) al inlérp,·ete. Bajo el punto tIc vista de los
textos y de los principios, la opinion de Demante es sobe-
ranamente ilógica. Ll código no conoce llalla de declara-
cioll facultativa. O está ordenada por la ley una declara-

1 l'1an~adé. Cllr~w dement(/l, L IQ, p. 181.

2 nemol\lmbe. Cars() lid Código de JYllpole.OIl, t., 1? p. 487.
~) J)cmn n h.'" (?ul'so{/]ur!itico dd cóáigociril. t. 10, p. 101, núm. 101.
bis, 11.
 91 Da LAS PF.RSOlÍ AS.

cion, ó no lo está: en el primer cnso, deho recibirla el oli-

cial público; en el segunllo, no puede. Si hubiera un tex-
to '1\10 I'l'Ovilli,'se drlclarar el nombre de la madre natural,
cnlóncc3 01 ofldal público deberia consignar la declaracion;
no existiendo tal texto, el oflchl no puede recioir la decla-
racion, aun cuando le fuero hecha. As! lo exige la lógica
de los principios. M. Dernolornbe lo confiesa, aunque par-
ticipa de esta opinioll ilógica,siD. duda porque de ella re-
sulta un lllal menor. Pero, lo repetimos, el intérprete no
tiene que preocuparse con las ventajas (\ inconveniente.
que produce la ley. Alltes que totlo, se necesita ver si ésta
existe.
ti!l. La eorte de casacion de Bélgica decidió en varios
casos quo el nombro de la madre natural tlcoe ser declara-
do; notemos, sin embargo, que una do sus sentencias fué
dada llespues tlpl pedimento contrario del procurador ge ..
neral (1). La corte toma por punto de partida el art. (¡6,
(¡ue obliga al padre á denunciar 01 nacimiento del niño. Es
cierto que el nacillliento tlel hijo natural debe ser declara-
do. En vista de esta declaracion levanta el acta el ofi"ia l
del estado oi vil; se necesita, pues, que el ~om pareciente
declare todo lo qne debe expresarse en el acta, conforme
al art. ti7, Y por lu lIlismo, tarnoien 01 nombre de la ma-
dre. Sin uuJa, si 01 art. ti7 exigiese la mencion del nombre
de la madre [Iatura!. La corto prctemle (IUO la afirmativa está
probada por los términos generales de la ley, que no dis·
tingue en tre el padre y la madro logítimos y el padre y
la madI'<) naturales. Si no se aplica al padre natural, es á
causa del art. :3(¡O, (¡ue prohibo la investigacion de la pa·
ternidad, mi(,ntras 'lue la ley permito la do la maternidad.
Nos parece que en esto hay un vicio de razonamiento. La
investigacion de la paternidad y de la maternidad nada tie-
1 Scntcnciul'i t:!t~ 14 tlu Novicrnl.H'c de 1853 (Pa$icrisie, 1854,1, 28)
Y do IU do Julio do 18:;3. (Fasicrisic, 1855, 1, 309).
 ACTOS DJ~L E,'nADO CIVIl"

ne de comun con la int0rprctarinn llel art. 1;7, La ley ha pros

crito las explicaei,}nes 'lue deben haeur [<l, Ahora l,ien, el ac-
ta lle n,'cimiento nUllca haetl fé de la filiacion, lo mismo
Lle la matel'lla qne '¡n la partel'l1a; ~cnta(lo esto, ¡,r¡ué im-
porta I[Ue la inve;ligacion de [a maternidad sea admitida,
y que se pr()hiL~ la de la paternidad'?
La c"rlc cita tambien los arts, ÜO, GI y ~3, Sogun es-
tos articulos, si naco un [JifIa durante un viaje de !llar Ó en e[
ejército, dd,e remitirse una copia rld acta de nacimiento al
"Iicial del cstarlo civil del domicilio del padre rJ de In ma-
dl'C, si ol pa,lre no es conocido, 1" 'lue implica lIno el nom-
bre de la 11Iadrc rl':]¡8 ser expresado el1 el acta, aun cuan-
do aquella ~ea llatl1l'al. El argumclIto está Il,¡"s de SCI' llecisi-
vo, Decir lllle el acta de llacimiento dulJC remitirse al domici-
lio ele la Illa,lre, es suponer qlle la madre es conoci,la; y
bien puerlo serlo por Sll propia con l'.:si <111 , ]'''1' Id reco-
llocimiento 'luO hu]'a llcc]¡o ell el aela, !lo l'ualquiur Illa-
nera, eso no e:; orrlcllur que sr: dudare sn "')jllln'c por
los cOlIlparecientes,
La corle in"ora tambiCIl la le" de 20 do Septiembre de
17tt2. Pero, cosa singular, e~la ley filé jg~1almelltc ill\'OCa-
da por los partidarios (le la 0l'ini'JIJ 'luo 1"'(1I'PS'lI110S, lo Il1lO
nos Illalllil~:") en la linda y en la incertirlllllllll'o, El ;¡rl. 10
del Ululo III previene IlllO las actas <Iu lJa,~illli<:lJto se le-
vanten ,]",,1.1'0 de las YClllicuatrl) hor;¡s rlr: la '¡r:daraeiüll
fIliO sobro el particllIar se haga, DI's,lo ltwgo, el lllarid,) l~S
fluien llr~!JO hacer la ,lcclaracion; el art, 0" agrega flue si la
marhe 110 estil casarla, el cirlljallo (¡ la partera qm: hayan
asi,li,lo al parlo ('st,'n olJliga<.los á rlce!arar el nacimiento,
Viene en segllirla el art. ~n 11'«) J<JIolmina las cxplicaciones
que (leben CllcollU'arse en el ada de nacilllicnt o , r:ntrc otras,
los nombres rll'l ¡)(111m !J de la 1IIIul7'~, Bajo la vigr21l-
cia de la ley de 8.2, es ineontcsta!Jlc 'lllc debia sor rledara-
do el nombre tIc 1<1 mUllrt', ¡'por rfll(;Z 1'0l'llllO h lev /¡"hlo
 96 DE LAS PERSONAS.

expresamente de la madre natural en el arto 3°, y el 7°

se refiere al arto 3°. Pero el código nc oontiene la ex-
presion de madre natural. ¿No hay en este cambio de
rctlaccion un cambio de sistema? No, contesta la corte de
casacion. Porque Tibaudeau dic~ que el Código civil ha
conservado lo que la ley de 92 contenia de esencial acerca
de la forma do las actas, salvo algunas adiciones y modifi-
caciones. Sentado esto, uo se ve que el legislador haya
trat'l(lo de modificar la ley de 92 en nn punto tan esencial
como lo es la declaracion del nombre de la maure natural.
En el fondo la dos leyos son i'¡én~ieas. Es cierto rlue el
art. [ir) del código no menciona á la madre natural, como
lo hace el arto 10 del titulo III de la ley de 92. Pero ¿'1ué
importa? puesto que todos convienen en que el nacimiento
del hijo natural debe ser declar?do en virtud del art. 55,
la ma,!re natural está impllcitamente comprendida, yeso
basta para que se le deba aplicar el arto ~i7.
No c~rece de fuerza este razonamiento; pero falta toda-
vla ~aber por qué los aut(,re3 del có,ligo no nombraron á
la mnurc natural, como lo hacia la ley de 92 que les sirvió
do modelo. Subsisto, p110S, la duda, y se aumenta con los
tr;¡[Jajos preparatorios. IlalJía en el proyecto, tal como fué
decretado por el consojo de Estarlo, una disposicion que
hablaba del hijo natural, y estaba concebida en los siguientes
términos: «Si se declara que el hijo l1J.ci" fuera de matri-
monio, y si la madre designa al padre, el nombre de éste
no ~e insertará en el acta, si' no es con la m encian expresa
de 'Iue ha sido designado por la madre.» Esta disposicion
fué refutada calurosamente en el seno del Tribunado, du-
rante la primera discusion del lItulo II, cuando los tri-
bUllos tenian todavía el derecho de discutir. Más tarde,
cuando el Tribunado fué reducido en número, se sometió
al consejo de Estado una nueva redaccion, y este segundo
proyecto no reprodujo la disposicion que acabamos de tras-
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL.

cribir. De esta suprcsion r8sulta que el nombre de la ma-

dre natural no se encuentre en el Código de Napoleon. Hay,
por tanto, silencio do la ley, hay vacío, si S8 quiere; pero
el vaclo no puede ser llenado por el intérprete.
60. Se padl'ia decir mús, in vacando la tlisclIsion que
tuvo lugar on el consejo llo Estado, y sostener fIno. segun la
mente de los autores del códig1, no debe ser declarurltl
el nombre tic la mu,lt·e. Emmery tlice (((IIIC veia graves
inconvenientes en obligar á la mcl[lre á darse á conoaDr,
cuando da á luz fuera tic su domicilio: algunas vc,~cs lo ha
abandonado para ocultar su alumbramieuto. Qniz:'ls scria
pelIgroso para el hijo colocar ,i la madre entre la [!<J,honra
y su deber.)) E'nmcl'Y vuelvo aún sobre estas considoraeio·
nes, y las apoya TIognand de ~aint·.Tcan d'Angnly. E[l su
concepto, no se licuo estar obligado il dcelaral'qlle la rnad['o
no era casarla; pero Cilamlo conliesa no sorlo, no d[~be per-
mitírsele indicar el padre del hijo. El artículo riel proyec-
to, tal como filé uccretado, no imponia la o!Jligacioll de
nombrar á la madre; decia así: "Si se [Ieclara (1'18 el hijo
~a nacido fuera de matrimonio, y si la madrc designa al
padre ........ ))
Se ve que fiun suponiendo la dcclaracion de matcrnid;[,I,
los autores dul código na obligarian ú los compareeientcs ;;
revelar el nombre de la m<tdro. Suponian, por el contrario,
una confesion de ésta, es decir, un reconocimiento volunta-
rio. La disposicion [ué suprill1ida. Estamos, puos, sin
texto. ¿Cómo se r¡uiere quc, guardando silencio el código, se
vuelva obligatoria la dcclal'acion do maternidad, cuando
no lo era en virtud de la disposicion formal rIel proyecto
quo preveia el caso de doclaracioD, poro de una r1eclaracion
voluntaria?
Faltan las exposiciones de los motivo" y los illformes.
Thibaudeau, el orador del gobierno, guanla silencio, y su
silencio es tan significativo como el de la Icv. ~irnó"n on
 98 DB LAS PERSONAS.

su informe al Tribunado, dice que el acta de nacimiento

debe mencionar todos los hechos que son ciertos, y que
estos hechos lleIJen tambien ser declarados. «La existencia
del niño es un hecho; el parto es un hecho; la madro es
eierta y conocida (1).» ¿.Se necesitar:ídeducir de esto que
el nombre dc la madre debe ser declarado á pesar suyo?
Esto es lo que no dice Siméon, y sólo en eso estriba el ob-
jeto de la dificultad. CIJabot entl'1l en grandes razonamientos
para justificar que so hubiese desechad') la disposicion primi-
tiva en virtud de la ~ual la madre natural tenia el (lcrecho do
nombrar al padre. ¿Y qué deduce de esto? «El art. fj7, dice
este autor, no se aplicaba en el [1ro)"ecto del aÍlo X, sino 11
los hij8s legitimas, puesto que se habi" redactado otro U\·tícu-
lo particular para lo., hijos nacidos fuera de matrimonio.
l~ste articulo, fIlIe ha sido eomorvat!o, no S,) aplica, pues,
tampoco, sino á los hijos legitimas; y habiéndose su-
primido el Hrti"nlo particular para los !lacil.los fnera de
matrimonio, todo lo que prcsoribia se encnontra fuera
de la lcgislaciull (2)." AsI, pues, la ley guarda silen-
cio respecto do 103 hijos naturales. Tal es el resuItarlJ de
los tmbajns preparatoJ'ÍoJs. Y bieu, el sil<lllcio de la ley has-
ta para decidir la cuestiono
Gl. La jurisprudencia francesa os inciorta c~mo la ley.
Se ha juzgado en varias ocasiones por la corto de casacion
que el arto a!¡G dd código penal no es aplical,le al módienque
denuncia el nacimionto de un hijo natural sin indiea¡' el
lIombrade la madl'f) O)· Poro, por otra parte, lacorte ha deci-
dido que siontlo la matornidatl UII hecho cierto y f:Uya illvcs-
gacion b ley permite, debe ser dcclal'atlo el Hombre de la
madre por las personas quo se presenten :i hacer la rlenun-

1 Jlocré [;('r¡I.~kcion ci~·¡l, 1. 1 I, p. ::n, núm. 21.

2 Di:o.(·Il;'~o~·d('. Clwbot (Lor,re, t.lJ, p. 107, núm. 15).
3 Dalloz, Repertorio, cn In palabra ütas del estado civil, nu.m. 234
 ACTOS DKJ~ ESTADO CIVIL. 99

c!a del nacimiento (1). Esta interprctucion, seguida por

la corte de casacion lle Bélgica, ha silla consagrada
por nuestro IlUBYO Código penal. La cuestion ha sitio
debatida con calor en el seno tlo la c;irnara de representan-
tes. 1\1. Orts deficnllc la ciusa (le las mallres naturales en
nombre dol honor de la madre y de h existencia del
bijo, eIl nombre do la paz y dc la felicillad uc las familias.
],f. Pirmez contestó, y con razon, rllle el interés del hijo
era conocer ú su madro; y 'I'lc prollibir la declaracion de ma·
ternidad, cfjnivalia Ú eximir ú la madre llc la rO'I'0f1sabilitlal!
do su falta. El ministro, ~1. Tesch, reclamó fuertlJlI1ente
en Ilolllhre de la justicia, y la justicia ()stú de purto del
hijo. E,to es mús r¡tw simple illterÓ", es derecho, y ese de·
redlO lo domina todo. ¿,Qué importa ([ue en llu~stra le·
gislaeioll, la llr'chraeion de la r;:atcrnidad no l"l'lÍ\"alga al
reconocimiento, y ni si'luicru sirva ~omo principio de prue-
ha por escrito'! No S'!Ll inútil al hijo, puesto 'lile le hará
COl1oel'r " m nladre, y este, es su rl~reeho lo mismo 'Iue
su in ter';, (:.'). IJr.' ;lillli la neeesidacl de 'luO se ljedare el
lIo,nhro d" la madl·e. I~l hijo ti~nü el mismo inlod,s y el
mismo derecho '111e do eonocer ú Sil pallre. Si la ky !lO Gonsa-
gra ('slc derecho, C:l porrIuo la paternidad el; c,rlncialrnunlc
inciert:l, miénlras flllO la madro siempre f'S eicrl'l.

SECCION /l.-1M las actfl.~ de dell/ncian.

~ 1,! ni~I)O¡;;ieloHcs gcnernlt'R.

02. defunciones deben sor denunciarlas como los na-

1,25
cimientos, y el oficial del estado eívil d¡,],e asegnrarse ue
1", realidad el'l la muerte, ántos do expedir la ónlun de in-
1 Hcnt4'1lf'ia do 1,") de Junio do lHj3 (Uf\lIoz, Hr('opi/(lc 1r;ll ptriódica,
lS5:], 1. U'I).
2 Jnoh's JI,lrl,lmcn/,'rif),~ dü 18;j8 ti IR:)!)) C:ímnm llO Jo,.,) 1·(·pl"_'~ordfil1.
to:'!, JI. SI;! y ¡.;iguir·ntC':-<,i .-I/I,(!/'s do 185:J ;l 18{jO, (,:irnitl':~ d(~ 103 "{'J)l'O·
~('ntante.~, p. 7t:l:-3 Y r;iglli'~ntc~.
 100 DE LAS PERSONAS.

humacion (arts. 78, 77). El acta se levanta por declaracio.

nes; el art. 79 determina las explicaciones que deben asen·
tarse. Cosa rara, á la simple vista: la ley no determina que
se expresen el dia ni la hora de la defuncion. De ah! las
dudas y las controverdias. La mayor parte de los autores
dicen que deLen mencionarse el día y la hora, y que en con-
secuencia deben declararse(l). Es cierto que muchas veces
importa conocer el momento exacto de la muerte, puesto
que las sucesiones se abren en ese instante. ¿Pero no será
precisamente en razon de la importancia de ese hecho, por
lo que el legislador no quiso que fuese declarado? Si la ley
onlenasc á los comparecientes, declarar el momento de la
defuncion, esta declaracion haria fé, al ménos hasta prue-
ba el! contrario; por consigllÍente, el act'! de defuncioll pre-
juzgaría la cuestion, lo que habria podido comprometer
grandes intereses. Va\ia más dejar integra la cuestiono
Dado el silencio do la ley, ES evidente que los comparA-
Clientes no deben declarar el dia ni la hora de la defuncion.
El 3rt.. 35 no deja duda alguna sobre este punto. Si no
es obligatoria la decla,racion, ¿puede al ménos hacerse (2)?
lIemos contestado de antemano á la pregnnta. En el sistema
del Código civil, no hay declaraciones ni explicaciones fa-
cultativas. Desde que la ley no ordena declarar el momen-
to de la defuneion, no puede recibirse tal declaracion si
fuere hecha. Tampoco hay duda sobre este punto, si se
pnl'manece ¡¡el mente en el texto y en el ospldtu de la ley.
No ohstante esto, es eostumbre hacer la declaracion, y
el oficial del estado civil la hace cotlslar. Surge, entón'ces,
la cue,tion de saller si hace rú. Segun los principios que
hemos expuesto, forzoso es docir, sin vacilar, que la expli-
cadon !lel dia y de la hora, no hacen fé ninguna. Es un
te~timonio, ó más bien un simple dicho, que no deberia
1 R~a es In. opinion de Coin-Delislc, de Richelot, de Zuchnríre, etc.
2 'faI es la opinion de Domantc, Curso analítico, t. lo, p. 183.
 ACTOS DEL ESTADO CIYIL. 101

encontrarse en el acta levantada por el oficial público: lo

que se asienta contra la ley no puede, en verdad, servir da
prueba (1 l.

63. El art. 1515, pre,iene que el niño recien nacido, sea

presentado al oficial del estado civil. ¿Pero si muere el ni-
i10 ántes de la prcsentacion, 'lIJÓ dcua hacer el oficial pú-
blico? Sobre esto punto existe uu decreto de 4 de Julio de
180li, que puede verse e<l Lacré (2).
Los art. 86 y 87, prescrihen cómo debe procederse cuan-
do tenga lugar una defuncion durante un viaje marítimo.
Algunos mineros perecen en uno de esos terribles acci-
dentes, Clip frecuencia aflige ú los amigos de las clases
obreras. El decreto ,le 3 de Enero do 1813, art. 19, de-
termina las mcdillas que deben tomarse para justificar las
defullciollcs.
La defuncion pue,le tener lugar en un hospital ó en una
prision, por un crimen Ó por senlc((cia judicial. Estos di-
versos casos están previstos en los ¡¡rls. 80-80. La ley dis-
pone (¡'le l:ts actas do dcfuncion se redacten en las formas
ordinarias, sin indil'ar el lugar de la muerte, ni las oausas
'lile la han prorlncirlo. Eso ahorra delicadezas y preocupa-
ciones, y se está así lllás conforme con los principios. Las
actas de defuneion están destinadas [1 comprobar el hecho
de la mucrt(~, y no el gúnero de muerte [Ji las circunstan-
cias ea que se verificó.

1 ÜenwlomlJ(', t. 1;), p. 49;'.r Higll¡Clllc~, núm. 301; ~fl)urloIlJ Repr..-

tici rJ1!cS
S0lJrc el ('¡jdi/jI) f'Íri¡, t. Jo, p. 178 Y RiguiuntoH.
2 l~o(:n'. lI'gis!acion cir¡'{, t. tI, p. 138, núm. 24.
 TÍTULO Il r.

DEL DO~J1C[L¡n.

6Q. ¿Pertenece al derecho civil propiamente dicho la

materia del uomicilio? Al discntirse el cóuigo, se puso en
duda el asunto. El tribuno Maul'icault desarrolló en su
informe las razones por las que deben encontrarse en
el código civil los principios sobre el domicilio (i). Es
verdad que existe una relacion .mtre el derecho privado y
el domicilio. Pero tambien lo es que en la aplicacion las
cuestiones que se presenlan ante los tribunales, conciernen
al procedimiento ó á los derechos pollticos, más bien que
al derecho privado. Eoto es exacto, sobre todo en lo refe-
rente al domicilio de eleccion. lié aqu! por qué Domat se
ocupa del,lomicilio en S~1 Tratado de derecho ]Jüblico.
Puesto (rUe los autores del código de Napoleon, han hecho
entrar esta materia en el cuadro de la legislacion civil, ex-
pondremos los principios que rigen la materia, pero ha-
ciendo abstencion de las dificultades relativas al procedi-
miento.
1 Jlocn\ LtJúl(}(,ioll ciril, t. !J, p. 2,n núm. 3.
j
 DEL i)()¡¡¡CILIO. 103

CAPITULO I.

DE!. DO~IICILIO n¡¡AL.

SECCION l.-Principios generales.

6~. El art. 102 <lice: "El domicilio de todo francés, pa-

ra el ejercicio ,le SllS derechos civiles, es el del lugar de
511 principal establecimiento.» Ernmery, en la exposicion de
los motivos, cxplica esta dclinicion, tOl11ando las palabras
do una ley romana: "El domicilio es el lugar en donde
una persona, en el goce de sus derechos, tiene establecida
su morada, el centro de sus negocios y el asiento de su for-
tuna; el sitio de <londe esta person,\ se aleja con el deseo y
la esperanza de volver luego que haya cesado la causa de
su ausencia (i).» La definicion del código contiene, en sus-
tancia, todos los principios generales sobre el domicilio.
Vamos á desarrollarla.
66. La ley dice: Todo francés. Eso implica que toda
persona dehe tener un domicilio, y que en realidad to-
da persona lo tiene. Decirnos toda persona, es decir, todo
sér capaz de derecho. El nino, desde que ve la luz, ad-
quiere un domicilio, y lo tendrá hasta su muerte. Hay
corporaciones y establecimientos públicos, á los cuales da
la doctrina el nombre de l)13rsonas civiles. J ustilicando
bien esta calificacion, dehe reconocerse que las personas
1 1,.7. O. de incolis (X. 40). Locré. t. n. D. 180. núm. 2),
 104 DE LAS PERSONAS.

llamadas civiles tienen nn domicilio: necesitan éstas, lo

mismo que las personas f¡sicas, tener un domicilio, porque
pueden comparecer en justicia; de aqui que deLen estar do-
miciliadas. Cualquiera persona, desdo el nirlO que acaba
de nacer, hasta las personas morales, gozando de los dere-
chos que puedau ser ventilarlos ante los tJ'ihunales, es for-
zoso que tengan un domicilio que delermine su compe-
tencia en matal'Ía personal, y que senale el lugar en que
pl1cuan hacérseles las notificaciones de Iros actos del proce-
dimi~nto. Al exponer los efectos del domicilio, veremos
más detalladamente las razones por qué toda persona deLe
tonel' un domicilio.
Hemos agregado que toda rersona tiene en realidad un
domicilio. Hay en el Código de procedimientos una dis-
posicioIl que pamee decir lo contrario. El art. !)!J dice, rlUB
en materia personal, el demandado ~erá requerido ante el
tribunal de su domicilio, y si no tiene domicilio, ante
el tribuual de su residencia. Esta es una expresion inexac-
ta, lo demuestra el art. 6!J, núm. 8: en él se lee que los
que no tieneu domiálio conocido Bn Francia, serán re-
t¡ueridos en el lugar de su residencia actual. Efectivamen.
te, el domicilio puede ser desconocido, pero es legalmente
imposiblo que una persona carezca de domicilio _ Desde
r¡ue nace, el hijo tiene un domicilio legal, el dI) sus padres;
y lo conserva, como direlllos müs adelante, hasta (Iue ad-
quiera otrl!. Se objetaria en vano, que puede carecer de
domicilio el padre. Puede no tel161' domicilio C0110eitlO, pe-
ro tiene necesariamente un domicili", puesto 'luO al nacer
lo tenia, y no puede haberlo perdi.]" siJlO adquiriendo un
domicilio nuevo.
67. Al expresar el código que todo francés tiene un
domidlio, ¡,quiere decir que los franceses tienen sicm pre un
domicilio en Francia, aun cuando se establezcan en el ex-
tranjero? Apénas comprendemos que sea planteada al
 DBL DOMICILIO, 105

cuestion, tan eviden te as! es la res puesta. Es cierto que

la ley dice que todo francés tiene necesariameate nn domici-
lio, pero no expresa (lue este domicilio debe estar en Fran·
cia, dice que está en donde tiene su principal establecimiento.
¿Y puede el francés establecerse en el extranjero? ¿no pue-
de tener allí su principal establecimiento? Desde ese momento
tiene un domicilio. Podria deciróe que el francés que fija
en el extr<lnjero su principal establecimiento, pierde por eso
mismo la i,lea de regresar, y en consecuencia la calidad de
francés; miéntras que si conserva esta calidad, porque tiene
la idea de volver, eso mismo prueba que no tiene su prin-
cipal estaLlecimiento en el extranjero. Se hajuzgado, efecti-
vamente, que el francés que funda un establecimiento mer-
cantil en el extranjero debe ser cGnsiderado como que con-
serva la intencion de volver á su domicilio originario, ann
cuando haya residiüo fuera de Fram,ia durante toda su vi-
da (1). Esta decision puede ser justa de hecho; pero la
corte de Tolosa ha cometido la injusticia de confundir la
ülca nc rogro5"r crJn el establecimiento del domicilio. De
'lue se presuma 'lue el francés conserva la intencion de
regresar su p:tis, no puede deducirse qne conserve su
domieilio en Francia; la misma ley supone lo contrario, to-
da vez que (he que los estJlJleeimientos de comercio nunca
pueden ser consid,)ra,los corno si se huLieran fundado sin
inteneion de volver (art. 17), y un establecimiento mer-
cantil puede ser, sin embargo, el establceimiento principal
del francés; asi, pues, su domicilio. Ilay lllás: ¿r¡ue impide
tener un domicilio temporal, aun Crl Francia, con inten-
cion de regresar al domicilio originario? El principal esta-
blecimiento pucJo ser temporal; en consecuen"iü, tambien
el domicilio puede serlo.
Un autor francés sostiene la opioion contraria. Segun
1 Sentencia de la (,Ol'tlJ Jo Tulo8fl do 7 de DicicmbN UO 1863 (Da-
lloz, Compiladoll perinrlica, lB(j4-, 2, 42).
 106 Dll LAS rmSONA8.

M. Demolombe, el francés no puede trasladar su domicilio

al extranjero, de modo que no conserve niugUll domieilio
en Francia. En primer lugar, porque la ley soLre el domi-
cilio es una ley de ó/'den, una ley de organizacion. Des-
conJiemos de las palabras exageradas en la ciencia del de-
recho y cuidémonos d" 1'0301 ver las cuestiones con frases
rebuscadas. ¿Qué es u na ley de ó1'(len? ¿Qué es una ley
de organízacion? Palabras vaclas de seutido. No se pue-
de, continúa lIL Demolomhe, pefllor el domicilio en Fran-
cia, sino adquiriendo uu nuevo domicilio; ahora bien, un do-
micilio en pals extranjero es, en lo que concierne á la ley
francesa, como si no existiera. 1n vano huscamos en qué
principio se apoya esta proposieion; no encontramos ningu-
no. !tesulta de éluuu cOllsecuoueia, que os una herejía .iurl-
dica. m francés conserva Sil domicilio en Francia y ad-
quiere otro en el extranjero; i luego tiene dos domiciliosl No,
dice M. Demolomue, teniendo el francés la intencion de
regresar, su permanencia eu el extranjero carece de la fir-
meza, de la duracion fIHe Cilllslituyen el domicilio (1)_
¿No se diria fIue el dOlllicilio es perl'étuo por su naturale-
za, miéutras la ley perllJita cambiarlo de un dia á otro,
miéntras la misma ley c3ta[¡lece domicilios temporales, el
del criado en la casa de su amo, el del Lnenor en la casa de
su tutor?
Una sentencia de la corle de casacion de 21 de Junio de
f86t>, ha decidido la cuestioLl en el sentido de la opinion
que defendemos (2).
68. Las palabras: todo {runcés, del 3rt. 102, promue-
ven tambicn otra cuestion más sória, aLlnflne no tan dudo-
sa, segun nuestro parecer. Se pregunta si solo el francés
puede tener un domicilio en Francia; ¿el extranjero no

J Demolombc. Curso cid Código de .Napolum, t. 1, p. 572, núm..

349.
2 Dnlloz, Compilaclon periódica, 1865, 1, ~ W.
 DBL DO).IICILIO. 107

puede domiciliarse allí? Es cierto que el extranjero que

lJOtiene autorizarion del emperador para establecer Sil
domicilio en Francia, tiene allí un domicilio (art. 13).
Pero la cueslion está en saLer si no puede tener un
domicilio sin haber obtenido esta autorizaeion. Ateniéndose
á algunas palabras del tribuno Gary, deberia resolver-
se negativamente. Se lec en Sil discurso: «Observo en
,,1 art. 13 que no hay Ila,la que objetar contra la disposi-
cio., que c1dermi,',\ que el f,J;I1'al~jel'o no ¡wede estable-
ca sn domicilio en Francia si no es admitido ¡JOr el
gobierno. E,ta es tilla lIlodilla ,lo policía y de seguridad,
tanto como uua disposicioll h~gislativa, El gobim'wl se ser-
virá .Jo ,,11;\ rafa ,I"scchar el vicio, y para aeog",r OxdLlsiva-
mente Ú IlJs hombres vil'tunsos y útile" aq'lcllos qne o[.'e7.-
can gal'ailUa;í su familia adoptiva (1),,, El art. 101 parece
confirllla!' esta opinioll. NII halJla 1I1ilS '[UO de los france-
se,; ¿nO) 'luio:ru decir ('sto '1ne sólo los f,':tncescs ticncn nn
Ilumicilin, y que los extranjeros no tienon 111:15 que una
Sillll'lfl ro,i!lencia'? '1',,1 c" I.allll,iell d parccer de ~l. Demo-
lOllli,P; ¡"S leyes francesa" dice, no Sl~ hall IlCcllO !lHís r¡ue
para 1,",,; frall"'!"'" (2), U'lranl'lll ellS(~f¡a la misma doctri-
l1a, i'lYIlc'l.lldll el dicl:'ll]'!1l !Id eOlls"jo dn Estallo del 20
I'rarlial '1[10 XI; el cual d"ci,l'i, scgllll él, '[liD llingnn ex·
Iralljero I'lI,irle adquirir UIl dlHnidli" ni"l sin aulorizacion
del gol,ierno (:3), L'\ cortll de casacion Ita consagra,lo esta
opil1ion jllzg;lIldo <Jlle el c\tralljel'Cl no pllede tellOI' un
Fl'allcia ,n:ls 'lile un dlllllicililJ dll [¡¡icho, una res¡,lcllcia;
'1111\ segull el art. n, !lO puede tener un domicilio de de-
re ... ho sin autol'izaeion del gol,iernn (t1), Por último, Mer-

~; D!ll'~Wtl)ll, CarM ({,',I'TecilO r(rlll"I'-~, t. 1,1'. 27:!,llúm. 35:.L

4 Scn{cT\t'irt dl'~de.Tll1i!) dt'. l,q:!-.! (lJn.lI(lz,cn la pahtbru Domicilio,
 lOS DE LAS PERSONAS.

!in comenzó por abundar en este sentimiento. lIé aqut

ciertamente un concierto de autoridades; lo cual debe en·
seflamos á descoufiar de las autoridades, tUr imponentes
que sean. Merlin voll'ió de su error, lo mismo que la cor-
te de casacioll. El error es evidente; los principios no de-
jan ni la sombra do una duda.
Notemos de antemano que ántes del código civil era
universalm,mte admilido que el extranjero podia tener un
domicilio en Francia. Mm'Jin da multiplicadas pruebas de
ello en uno de sus alegatos (1). Lacorto de níom la resol-
vió en términos precisos, y por la ruzon sencilIJsima de que
siendo el dornidlil) de una persona el lugar donde tiene su
residencia, cou la inlcndon de fijar en él su principal es-
tablecimiento' no se ve la raZOll de rrue un extranjero no
pudiera lCllor un domioilio en Francia (2). ¿No puede el
extranjero teIlO(' una habitacion en Francia? ¿no puede te-
nor la intencian de lijar allí ~u principal establecimiento?
¿y si reune tOlbs las comlieiones para tener un domicilio,
por qué no l.ahia do tenedo'l Para que el derecho cornun
no fuese aplicado al l'xtranjoro, Sll necesitaria una disposi-
eion expresa r¡ue lo cxcluJ'csc. La euastion se reduce, pues,
á salJor si existe un lexto que se opollga áque el extranjero
tonga un llornicilio en Francia.
Las lnyes francesa" dice 1\1. JJelllolombe, no se diclan
mas quo para los frallcases. Esto es cierto cuando las leyes
establecen dorechos civiles, IJ(( el senlido estricto de la pa-
labra. Si el dumicilio fuem un derocho civil, seria neee5a-
rio decir que el extranjero no puede tenerlo. Pero si se
quiere considerar el domicilio como un derecho, es evideu-
te que es nn ll8recho natural. ¿No habilu necesariamente
Ilúm. 22),.r BOIl LOIl('.ia ilo In corle d0 Pada dI.) 25 de Agosto de 1842 (Da
Huz, C()IIII¡i{¡lc¡'on, HH:;, 2) lU~).
1 l\lcl'lin. Reperturio, eH It\ palahra Divorc/o, seco IV, § 10.
2 Scntct1ein. de 7 ue Abril de 18~;:; (Dalloz, Repertorio, en Ja. pa~
labra lJaedlOs ch'i~es, núm. 81).

------------ - ~.- - I1 -
 DEL DOMICILIO. 109

en alguna parte toda persona? ¿no puede toda persona te-

ner la intencion de fijar su principal estJblecimionto en
donde habita? Tales son las condiciones 1'O~¡tlcridJs para
que una persona tenga un domicilio: ¿'lUó lienen de cOlllun
con la calidad de francés ó de extranjero? No es la ley la
que crea el domicilio, lo reglamenta como reglamenta el
ejercicio de todos los derechos privados que lil)nen su prin-
cipio en la naturaleza. Siendo de derecho natur,,1 01 do-
micilio, puede el extranjero, por eso mismo, ad(lnirir
uno (1).
¿Se objetará el arto 13? Dasta IE!erlo para convencerse
de que no tiene nada de comnn con nuc3tra cUilstlon. "El
extranjero ú (¡uien el gobierno hubiese coneeJido fijar en
Francia su tlomicilio, gozará de todos los derechos ciyiles
miéntras resirla en el país.» ¿Cuál C3 01 objeto de osl;\ dis-
posicinn? ¿Determinar las condiciones bajo las cuales pue-
de adquirir el extranjero un domicilio en Francia? Sin
excepcion, el art. 1:3 Ja al extranjero mI llledio de mhlui-
rir el goce de los derechos ci viles, piel iondo permiso al cm-
porador para establecer su domicilio en Francia_ ¿Quiero
decir esto que el extranjero no pll\~de tener domicilio en
Francia sin esa autorizacion'! El arto 13 no elice eso; ¿si no
se OCUP;\ de la cuestion del d0111ieilin, C01110 se (luiere qllO
la resuelva? En vano se invocan las palalJl'as de Gary; si
tuvieran el sentido qne se les tia, no tendrian autoridad
alguna, puesto que estarian en contrauiccioll con los toxtos
y con los principios. Pero han sido mal comprondidas, co-
mo 10 ha hecho notar sa
jlerlin. El arto 1:3 se li.saIJ;t con
la constitucion del afio VIII; pormitia al ü:dl'anjero gozar
de los uerechos civiles durante 01 tinmpo do permanoncia
requerido para ser ciudadano. ¿Se admitiri:\ ;i .cual,¡uior
extranjero haciéndolo cindadano? No, ooutesta Gary; se
1 Hic:helot, Principios de dCl"c,;/¡o ('ú'il {¡'(I!!I?,), t. J! p. 310 .Y tji"s"lIicll-
tes, nota.
 lIO DB LA! PERBON AS.

acogeria ó los hombres virtuosos, y se desecharia el vicio.

Estas palabras no tendrian sentido si se aplicasen al simplo
domÍlJilio; sólo se explican considerándose el domicilio ca·
mo el preliminar de la natUl·alizacion.
El alt. :1.02 habla de todo Imncés; ¿por qué no dice to .
da persona? Merlin contesta la objecion, y su respuesta
es concluyente. La ley ha querido distinguir el domicilio
politico del domicilio civil; ahora bien, esta distincion sólo
puede aplicarse á los franceses, puesto que solo ellos ejer-
cen los derechos pohti('os; hé a'lu[ por qué el arUculo ha-
bla do los franceses. No se puede, pues, inferÍ!' de esta
redaccion nada contra los extranjeros; se necesita decir más
hien que no hablando de los extranjeros el código, los de·
ja por solo eso en el derecho comulI. Porque,. lo repeti.
mas, se necesitaria un texto que derogase el derecho ca·
mun, para privar á los extranjeros del derecho da tener nn
domicilio en Francia. Ese texto no 1,) encontramos cierta-
mente en el art. 102. Dicesp. que el consejo de Estado re-
solvió la cuestion en Sil 'dictamen del 18 pradial ano XI.
No es as[. Se consultó al consejo de Estado acerca de la
cuestion de saber si el extranjero que queria hacerse ciu-
dadano francés, conforme á la constitllcion .Iel ailo VIII,
arto 3°, deberia establecerse en Francia con 3ntorizacion
del gobierno. ¿Qué contestó el consejo? Que en todos los
casos en que un extranjero quisiera establecerse en Fran·
cia necesitaba obtener autorizacion delgohierno. ,.Significa
esto que el extranjero no puede lImer domici Uo en Fran·
cia, sí no es cuando se estaLlece en el pals con la debida
antorizacion? El consejo de Estado no fné consnltado sobre
la cuestion de saber cómo pnede adquirir un extranjero do-
mioilio en Francia; en consecuencia, su dietámen no puede
resolver una euestil)n de que no deberia ocuparse. Como
dice Merlín, llis palabras en todos casos, deben restringir.
se á los casos sobre que se consultó al consejo de Estado,
 DEL DOMICILIO. 111

es decir, al caso en que se trata de adquirir todos los dere-

chos civiles, y al en que se trata de adquirir los derechos
políticos. Lo qU'3 quita toda dificultad, agrega Merlin, es
que el dictamen del 18 pradial afío XI, nunca fué publi-
cado legalmente; en consecuencia,!lo tiene autoridad al-
guna (1).
La doctrina y la jurisprudencia francesas están divididas
(2). En Bélgica se decidió la cuestion en el sentido de la
opinion (lue sostenemos, en una sentencia de la corte de
casacion de 3 de Agosto (Je 18118, que no hizo más que
resumir la re'luisitoria del procurallo,' general M. Leclerq
(3). Se dice (Iue la c1l8slÍ<ln ha perdido su interés desde
que se abolió la prision por deudas. Esto es verdad, pero
siempre importa saber si 01 extranjnro tiene un domicilio
real en Francia. En este domicilio es on el r¡ue debe ser
requerido, como todo francés, en materia personal. l~n es-
te domicilio es en el rllle sc casa, y se reputará cusarlo Jm·
jo 01 régimen ,le derecho comnn e,tablecido por la ley
francesa (4c). En este rlntnicilio es ell donde se alJ"irá su
sucesion. Hidwlot agl'cga flue su su.c,~sio(l tnoviliaria snrú
regida por la ley francesa (1;). ¿No es esto coufum!ir el do-
micilio con el estatuto? El est.atuto depellde, no t1el,lomi-
cilio, sino de la nacionalirlurl, si es personal. Desde ese
momento, poco importa f[ue ul extranjero tonga un domi-
cilio en Francia ó que no 1" tpnga; 1'01' el solo hoeho de
ser extranjero, su sncesion J1loviliari.a serü regida por la ley
extranjera (G).
09. Tod~ persona tiene, pues, un domicilio. En dere-

1 1\rerlin, NepcrlIJr/o, h p:tIJdJ!'rl DIJII!,Icil¡o, § 13.

t:ll
~ Vé:tfl~O 11l~ :1111.01'('8 Y las 8cntl'n(:ia~ eit:tdtt~ l:1l l);1IIoz, en 1:1 pnla~
ura lJlJ1//¡álio, núm. 22.
;i JUfiS)J/'I/,ft'/U"11 dd .~¡:/tf) ~rl...r, lRt8, 1, 54D, [)jl), ¡:j6~ Y [)t):L
1.1 Este punto t'R dis¡llllndo y duJ()~n.
5 Rtchulot, P,.¡'I':i/I/rJS de :laccho cwilfml!cé.), L 11), p. 3]5, nota.
6 Véuse el tomu in do mis PI'incipios, núm. 87.
 112 DE LAS PERSONA!.

cho esta expresion tiene un sentido técnico. El domicilio

está en donde una persona tiene su principal estableci-
miento. Hé aqul una nueva palabra técnica. La palabra
establecimiento no está tomada en su sentido vulgar. No
se dice del niÍlo que acaba de nacer que tiene un estable-
cimiento; sin embargo, tiene un domicilio; y por consi-
guiente, uu establecimiento en el sentido legal; estos son
los lazos de familia, de interés, de funciones, que arraigan
á una persona en un lugar mejor que en otro. La ley a!\a-
de lJrincipal, lo que hace suponer que una persona tiene
varios establecimientos; ¿cuál formará el domicilio? El
principal, dice el art. 102.
De agul resulta una consecuencia importanUsima, y es
la de que no se pueden' tener dos domicilios; la expresion
principal estaLlecimiento implica que el domicilio es úni-
co. En derecho romano se admitia que una persona pudie-
se tener dos domicilios, aunque eso era raro y una especie
de excepcion (1). Maleville asegura que lo mismo pasaba
en el derecho antiguo, y propl1so al consejo de Estado ad-
mitir esta doctrina en el código. Sostenia, con los juris-
consultos romanos, que cuando una persona reside la mi-
tad del ano en un lugar, y el resto en otro, no hay razon
para decidir que tiene su domicilio en éste más bien que
en aquel; que tambien es justo que Jos obreros ó comer-
ciantes qlle tengan que demandarlo por salarios ó pago de
trahajos hechos en el campo, se vean obligados á perse-
guirlo ante los tribunales de París (2). No prevaleció esta
opinion. Los autores del código habían declarado termi-
nantemente en su proyecto que nadie podia tener dos do-
micilios. Si se suprimió esta dísposicion fué porque era

1 Sn;dgny, Tratado áe derecho romano, traducido por Guonoux, t.

VIlJ, p. 66 Y siguientes.
2 Sesion del consejo de Estado del 12 brumario ano X (Looré,
t. 1I, p, 175, núm. 4),
 :DEL DOMICILIO. 113

inútil en vista del art. i02, que dice Implicitamente lo mis-

mo. Todas las disposiciones del código de Napoleon sobre es·
ta materia entraüan la unidad del domicilio: no se puede ad-
quirir un nuevo domicilio si no es perdiendo el antiguo; la
sucesion se abre en un domicilio único; las acciones perso-
nales se intentan ante el llomicilio cuando es conocido, y
ante el tribunal de la residencia clJD.ndo no lo es. Es, por
lo mismo, osencia del uomicilio que sea único. Esa fué
la observaeion que Trouclwt hizo al consejo de Estado (1).
Malherbe, orador del Tribunado, explica la loy en este sen-
tido: «Ningun individuo puede tenor más de un domici-
lio, áun cuando pudiese tenor varios lugares de residencia.
Era esencial no dejar duda alguna acerca de la unidad del
domicilio, para prevenir los errorcs y los fraudes que po-
dia producir el principio centraría admitido por la antigua
jurisprudencia: esta unidad está estaLlecirl~ positivamente
en pI art. 10 de la ley propuestél (2).»
70. La aplicacion d,) estos principios á las personas ei-
viles y á las sociedades da lugar ú diflcultades slÍrias. Es
p.vidente que las personas morales no tienen domicilio pro-
piamente dicllO. Efectivamente, el domicilio supone una
habitacion; ahora Lien, sólo las personas físicas habitan en
lugar determinado; una ficcion leg~,l no tiene residencia en
p~rle alguna. Arlemús, se necesita que el que tieno una
habitacion abrigue la illea de lijar (m ella su principal esta-
blE,cimiento; y las pGrsonas morales no son susceptibles de
vol untad. Sin embargo, las corporaciones y los estableci-
mientos públicos que tienen derechos, estún on el caso lle
sostenerlos legalmente; es preciso, en consecuencia, quo el
demandante sepa ante qué tribullal debo ventilarlos. El
código de procedimientos resolvió esta primera dificultad

1 Sosion del 1G fnlCLidor auo IX. ([.locré, t. [J, p. lC7, nú·

mero SJ.
2 Loeré, Lcgislacion civil) t. 1I, p. 188, núm, 2.
 114 DB LA.S PlIRSOIUil.

decidiendo ante qué tribunal se debe requerir al Estado, a

los ayuntamientos, á los establecimientos públicos y á las
sociedades mercantiles (art. 69.)
Para estas últimas hay una dificultad p1!rticular. Se pre-
gunta si pueden tener vari"s domicilios. En principio, es
fuerza decidir que siendo la unidad de domicilio la regla
para el domicilio real, se necesita aplicar esta regla á las
personas morales lo mismo flue á las personas ffsicas. Asl
pues, el art; 69 del código de procedimientos dice que las
sociedades mercantiles serán requJridas en su casa social.
Falta saber si una sociedad puede tener más de una casa so-
cial. Comprémlese eso en cuanto á las sociedadesql1o oxtien-
den sus operacioncs en todo un reino, y á veces hasta en las
naciones vecinas. Lo que es imposible para el hombre se
hace posiLle para los séres morales, puesto que para éstos
no es más que una Hccion el domicilio. El hombre está
sujeto en el lugar de sus negocios, y las sociedades pueden
tener más do un centro de oppraciones, y por lo mismo
más de un domicilio. La corte de casacion ha fallado va-
rias veces eu ese senl.ido contra la Coinpaf¡(a del ferrocarril
del Este. La corte Sil apoya en cl principio de que una so-
r.iedad pue,le tener "al'Ías casas en diversos lugares; lo de-
mup-st.l·a el art. 43 dul código de comercio, puesto que exi-
ja la plll,licacioll tle las actas de s',ciedad en cada uno de
los cantonp-s ell !fHO tenga casas de l~omCl'cio, lo que hace
811 pon .. r qUI) la societlad tiene tantos domicilios como casas
distinias. Falta saber si, de hecho, una sociedad tiene va-
rias casas. Esta cucstion debo resolverse segun las circuns-
tancias. Las actas de sociedad lijan siempre un lugar BO-
cial; supongamos que este lugar es Parls, como sucede
COIl la Campanla del Este. Esto no prueba que la compa-
flla tenga un solo domicilio, Parls. El tribunal de comer-
cio de Malhouse comprobó que esa compaflla tenia en es-
ta ciudad un centro de operaciones de la más alta impor-
 DEL DOMICILIO, 115

tancia, una verdadera caSl de trasportes; así pues, una casa

que en sentido del código de procedimientos equivale á un
domicilio (1).
¿Se podrá deducir de esto que las Bodc,lados tienon una
casa, y por ende, un domicilio en todos los lugares en (Ino
tengan un cstaulccimiento, tal C0l110 ulIa estaci/ln on la
que reciuen mercancías? No, porque la regla es la unidad
de domicilio, y este domicilio es la Gasa social; ahora uicn,
llinguno pretenderá '/110 cada cslacion jlueda sor una casa
social. Para que el jera ,le estaciol1 pndicr3 s'~r demanda-
no, deberia tenp1' un mandato (IUC le dies'l calidad para 1'0-
prewntar 1Í la sociedad (::2).
No l'al'f'CO de il1cnIlV~(Iifnlll~:-; nn la pr¡irtiea psln. ¡}octl'i·
na. ¿C'lmo puede SaIIOl'Sf' si un cstalJlccilnicllt'l wlIslil.nyo
Ulla cas!! ..ocial, cuando las aetas do wei"d;lI/ !JO haldan
mús fIue !lB nn solo sitio sflci,,¡'/ i.CÚlllO ,;d,er si tal aW'lIte
tiene I'0d"r para ]'el'l'flso:lla r ú la soci",bl en los trihlllla-
les'! De ar/"i ,,1 IjlJol !taja Illudw,incerl.idulntJrc en la.iul'is-
pl'l1deneia, pues ¡os (lile eOlll.l'alan (~Onlllla cOInpailia tiellon
interés 011 citarla en sns respoctivos Ingares, y la (,ol11pa-
¡lia, pOI' su parte, procUl'u atrac1' todos los procesos á su
asiento social (3). M. Dcmolomhe cree que Ilebe conside-
rarse que la compaüía ha elegido por uOlllicilio todos los
puntos en que contrata con particulares (l¡). Eso stlJ,ono
que puede Iw¡'er elcceion túcita do domicilio, y soIJI'o este
punto hay controversia. Sinceramcnto hablando, nllestl'us
leyes no han prol'isto el inmenso movimiento de negocios
1 Scntellcia (L~ la CIJ\'(V de ~'~bH¡j()n d,} :l;) (L· .J1l')!() 011 },<"';);-¡ (1Ia-
!loz, Cmllpi{ncir¡1! I'(T/n,he", lS;'j,c.:, J, !:.:~), y'!": l!i 1:" EI¡.-l'IJ d\~ 1:.'61
(Duiloz. 1R61, 1, I ~G), . ,
2 Dt~cid¡tl(l :l9Í pOI' !-.cn1cneia de la c,)rt(1 de eal-;l('~!)ll, de;) do Ah!'lI
do ]8f)9 (Dan/iz. Rf'('f)}Jif' 1Ciol1, 18;'9, 1, _H~) Y d,~ H; d'J _\lar7.o de
18;'8 (Dnll(Jz, 1858, 1, 1;;W¡.
3 Vé¡1.8C, :lccl'C:l d,~ \~:-'¡:t .. J!¡'!'jd,j,'!w;e:-; (!t.' ];¡ .i¡¡~-i'l'I·;!d'·I":~:I, un:.
nota inserta en la Rtr,()¡.a,,-c¡n!i, dl\ J)vllnz, P';~lD~ l. 1 J7.
4 Dernolornbe, Cunos de ,,'I),liyo de An¡'l'Jleoi!. L. ID) ¡-" cun y ,.,i-
guiente~.
 116 DE L.I.S PElU!ON.I.S.

á que da lugar la asociacion. El gobierno podrIa suplir el

silencio de los textos exigiendo que las compafilas eligie-
sen domicilio en todos los lugares en que tienen un esta-
blecimiento.
71. Al decir que el domicilio de todo francés es el lu-
gar en que tiene su [Jrincipal establecimiento, la ley su-
plJne que puede teuer algunos, es decir, varias residencias,
de las que una es el domicilio. Se necesita, pues, no con-
fundir el domicilio con la habitacion. Claro es que el do-
micilio supone la habitacion; pero como es de derecho,
más bien que de hecho, puede suceder que una persona
tenga su domicilio en donde no tiene habitacion alguna.
El menor tiene su domicilio en la casa de su tutor, no
obstante vivir con el superviviente de sus padres, que haya
rehusado la tutela (¡ excusúdose de ejercerla. En este caso
se adquiere un domicilio sin que se hahite el lugar que fi·
ja la ley. Sucede con más frecuencia que se conserva el
domicilio por solo la i!ltencion y sin residencia alguna. El
que deja el lugar en que está domiciliado y se establacp. en
otra parte, pero sin la intencion de fijar allí su principal
establecimiento, no cambia de domicilio, conserva el que
tenia, aunque deje de habitarlo. Estos priucipios estaban
ya ensefiados en el derecho antiguo (1). Son elemen·
tales.
¿Habrá necesidad de decir con un autor moderno, que
tienen excepcion cuando la casa que habita una persona,
y que es su domicilio, se destruye por un inceudio ó una
inundacion? Marcadé pretende que en ese caso la persona
no tiene ya domicilio, porque la fuerza mayor que lo hizo
desaparecer no ha sido originada de otra (2). Esto es con-

1 Pothíer, lntroJuccion yelleJ'{/{ aL dcr,:c/[,'J 110 cSf'ril '), C:lp. lO, § 1,

mimB. !) y 10.
2 MRTcadé, Curso elemental, t. 1Q, p. 239, núm. 4.
 DEL DOMICILIO. 117

fundir el domicilio, que es de derecho, con la residencia,

que es de hecho. No se puede perder el domicilio si no es
por la voluntad. Aquel cuya habitacion es destruida, con·
serva la i ntsncion de teller en el lugar su principal estahle-
~imiento, y en consecuencia, conserva su domicilio.
La residencia, diferenciándose del domicilio, no tiene
prectos jurídicos. Cuando las leyes hablan del domicilio se
refieren al domicilio real definido en el arto 102. Hay, sin
embargo, casos excepcionales en que la leyaflade efectos
á la residencia, ya eqlliparándola al domicilio, como en
materia de ausencia (art. 116j, ya dándole preferencia so-
bre el domicilio de derecho, como en materia de matrimo-
nio ('rts. 74, 214 Y 230.) Entónces se determina por la
consideracion de que la persona que tiene á la vez un do-
micilio y otra residencia en dOULle vive, es más conocida
en el lugar r¡ue h"bita de hecho que en el que eslá domi·
ciliada de der~cho. Cuando el domicilio es desconocido, lo
sustituye la residencia; los requerimientos se hacen culón-
ces en la residencia y ante el tribunal de ese lugar (arls. 2,
1)9 y 69 del código de procedimientos). Hay personas que
pueden no tener domicilio en Francia; pam los extran-
jeros la residencia tiene erectos de domicilio (código civil,
art. 14).
72. El art. 102 limita el domicilio real al ejercicio de
los derechos civiles. Supone que hay derechos p()l1ticos
que pueden eje¡·cerse en otro domicilio. Efectivamente, se-
gun las leyes francesas, se distingue el domicilio civil del
domicilio político. Esta distincion estaba muy marcada bao
jo el imperio de la constitacion del aiJo VIII. Prescribía
la inscripcioll de los ciudadanos en los registros clvicos co-
mo condicion para el ejercicio de los derechos políticos.
Ahora bien, podia hacerse la inscripcion en el lugar de la
residencia; el domicilio político era, pues, independiente
del domicilio civil, como lo expresa terminantemente el
 118 DD LAS PlIlIBO!{AS.

decreto de f 7 de Enero de 1806 (1). Esta diferencia no

existe ya, segull la legislacion belga; los derechos pollticos,
tales como el de aleccion, Sil ejercen en el domicilio
real (2).

SECCION /l.-Cómo se determina. el domicilio.

§ 1Q Del domlrilio de origen.

73. El proyecto de código contenia una rlisposicion 'Iue

senalaha la manera como se forma el domicilio. Al dis-
cutirse el título nI en el eon~eio de Estarh, el primer
cónsul hizo observar que esta expresion no el'a ex'cta.
«El domicilio, llijo) Napolnon, está formarlo Ile pleno rlere-
cIJo por el nacimiento. En el lugar en r¡ne lIace una per-
sona, e. en üonrle está prim-ero Sil establecimiento princi-
pal, es decir, su rlomieilio: se neeesita, pues, explicar, no
c¡',mo SI' ["\'lila el Ilolllicilio, sin') eómJ puello cambiar (3) .•
El domicilio ,¡ue ad,¡uicl'C el nilio al nacer, se llama domi.
cilio de origen; los antiguos autores lo denominaban domi-
cilio nalmal, porr¡ue la nat.uralc7.u es la que lo da al recien
nacido, Es nece,;ari" nu conflUlllirlo con el domicilio de
nacimiellto. No cahe duda en que elnino, al nacer, tiene
el domicilio (le sn padre, pero no siempre esle domicilio de
nacimiento ¡,s pI de 0I'1gol1; on efecto, el padre puede cam-
Liar su domicilio, y en consecuencia, el del hijo cambiará
igualmente. ¿Cu:'!l es, pues, Sil domicilio de or1gen? El que
tenia el padre en el momento en que el hijo es dueno de
disponer tic sn persona (4).
1 Mclt'lin, R,,',t:rtol'io, un In, pnlabl'tL Domicilio, § 1; Valettf', Explica.
cifJn sumar/I/. ,Id ¡i{¡ro 1 del ('á,f¡g() (h l\;()polcoll, 1'. r,8.
~ IJcy ol('('ül1':d (Ie:~ do I,"cul'el\l de J~t{l, ftrt. 1~.
:J He~ioll del 16 fl'ucLídol' Rño IX (fJOllré, t. 11, p. 171,núm.13)
4 Richclot, Principios de derecho cit'ilfranr:ps, t. lQ, p. 326).
 DEL DOMICILIO. 119

74. El domicilio de origen tiene grande importancia.

Es de principio que se conserva este domicilio hasta que
se toma otro. Eso es elemental y tradicilJnal. Decia el pre-
sidente Bouhier: .Presúmese guardar el domicilio natural
toda la vida, á no ser que se pruebe que se ha cambiado (1) .•
Polhier 1" llama domicilio paterno. Es, dice, el que 109
hijos han recibido de sus padres, y que se reputa '-Iue con-
servan miélltras uo eligen otro (2). Bouhier saca de ello es-
ta con~ecuencia: que la residencia en un lugar distinto del
primer domicilio, por larga que sea, no basta para que ha-
ya cambio de domicilio, á no ser que aparezca que se ha
tenido verdalleramente el deseo de fijarse en ese olro lu-
gar. La razon de esto es, dice, Cfue la voluntad m,'ts bien
que la habitacilJn cor.stituye la traslacion de domicilio, y
que sin esa circunstancia re5Íllir en un IlIgar se considera
ménos que viajar, COl11fl dicen las leyes (3).
La jurisprudencia ha aplicado este principio en casos me-
morables. En 1777 el señor de Saint--Gcrmain, nacido en
Francia, falleció en Cha\1llernagorj habia sido gobernador
ue la colonia durante cUaI'cnla y cinco años, y continuó re-
siuiendo allí como pa,·tienlar quince afios más; allí contrajo
matrimonio y tenia mI a'llld lugar el asiento uc sus negocios.
En 1809 se presentó la cuestion de saher en dónde estaba
abierta su sncesion, si en París oen Chandernagor. La corte de
París decidió que Saint--Germain habia conservado su d')mi-
cilio en Francia, á pesar de su dilatada residencia en la India,
porque no se probaba una intencion contraria de parte su-
ya (4); ahora bien, la inlencion es sobre todo, como dice

1 Bouhier, Observaciones sobre la CfJstllmure del ducado de Borgofia,

cap. XXII, núm. 3.
2 Potltiel'. Introduccion al derecho no escrito, cap. lQ, núm. 12.
3 Bouhier, Oburvacioncs sobre la cl)st1lln~re de Borgoña, (JRp. XXII,
nÚm. 172.
4 Sentencia d. la corto de París do 30 de Julio de 1811 (Dalloz,
Repatorio, en In pnlabra Domicilio, núm. 47, 2Q). Oon@llltese In Aen·
 \20 DE LAS PERSONAS.

el presidente Bouhier, lo que determina el cambio de do-

micilio. Asi, pues, cnando no está demostrada esta inten·
cion, hay lue decir que subsiste el domicilio de origen. Dtl
donde se sigue que toda persona tiene un domicilio cierto,
el de su padre, su domicilio natural ó de origen.
70. El principio de que toda persona tiene un domici-
lio de origen, y que lo conserva, si es menester, toda su
vida, es rebatido por varios autores (1). Preguntan en
dónde está el domicilio de origen de un nino, hijo de pa-
dres que no tienen residencia fija, y que desde su naci-
miento ha participado de su vida vagabunda. De antema-
no hemos contestado la pregunta. ¿Qué importa que los
padres no tengan residencia fija? Al ménos tienen un do-
micilio, el de sus padres. Ficcion, se dice, abstraccion. SI,
el domicilio es á veces una fiecion, pero la leyes la que
asl lo quiere, y debemos aceptarla, porque tiene su razon
de ser, mejor dicho, su necesidad, porque es necesario que
toda persona tenga un domicilio de derecho. Preténdese
que ese domicilio ficticio está en oposicion con el texto del
art. 102, que exige un principal establecimiento para que
haya domicilio. Segun eso, se dice, los que no tienen
niogun establecimiento, tampoco tienen domicilio. C()ntes·
tamos que toda persona tiene un establecimiento, en el
sentido legal de la palabra. Tuvo uno al nacer; porque,
segun el relator del Tribunado, el primer domicilio del ciu-
dadano es el de su origen, es decir, el de su padre (2). Hé
aqul un establecimiento que á nadie falta, y que se con-
serva hasta que se adquiere otro. Tal era la doctrina del
derecho antiguo, y tambien es la del código; es tan ele-
tenell\ du b ~~Ol·te de Orlean~ do 6 de J.\gosto de lS6:3 (Oalloz, Beco·
pilacion palúdica, 186-J-, 2, 14).
1 Demuntc, Ourso analítico, t. lQ, p. 200 Y E!iguient~e:J núm. 128 bis,
IV; Demolumbo, 0""80 del Código de Napoleon, t. IQ, p. 568 Y siguien-
teE\!, núm 348.
2 Monri.ault, Informe al Tribunado (Locré, t. Ir, p. 183, nóm 4).
 DEL DOMICILIO. 121

mental, que el primer cónsul, extraflo á las sutilezas del de-

recho, la profesó en el consejo de Estado. Nuestros textos
la consagran; no hablan de la pérdida pura y sencilla del
domicilio, de una abdicacion del domicilio de origen; su-
ponen siempre un cambio de domicilio, ya por la voluntad
del que es capaz de disponer de su persona, ya por el erec-
lo de la ley. En consecuencia, el que no cambia de domi-
cilio conserva el de su origen. En vano se insiste sobre los
inconvenientes que resultan de esta doctrina. Ya hemos
rechazado más de una vez esta objecion, con el fin de re-
probarla; _a objecion se dirige al legislador, el intérprete no
liene por qué preocuparse de ella, está atado por la ley, sea
buena ó no. ¿Quiere decir esto que la ley sea mala? ¿Se
necesitará modificar los principios por algunos individuos
que encuentran bueno llevar una vida errante? ¿Quién tie-
ne la culpa de que se hagan notificaciones en un domicilio
ficticio? ¿No depende de ellos tener un domicilio verdade-
ro (1;?
76. Existe una verdad: puede acontecer que el domici-
lio de origen sea desconocido, ó cuando ménos muy incier-
to, lo que viene á ser igual. Los que no tienen domicilio
cierto, dice Mr. Dernolombe, no tienen domicilio, aun en
la sutileza del derecho. En teorla, eso es falso; pueJe muy
bien existir una cosa sin que se conozca su existencia.
¿Cuando se ha verificado el acontecimiento que constituyo
una condicion, aunque lo ignoren las partes, podrá decirse
que hay condicion? No, ciertamente. El domicilio existe
en virtud de la ley; no hay de ello certidumbre más pode-
rosa. Puede, no obstante, suceder que de hecho no se co-
n07.ca el domicilio. En ese caso, las citaciones se hacen en
la residencia. Lo mismo es respecto de la apertura de la
sucesion. l\[. Demolombe entra sobre el particular en dis-
tinciones bastante gratuitas y arbitrarias. Creemos con Sa-
l b-IourJon) Repetir:iones sobre el Código civil, t. lQ: p. UJG-lnS.
 122 DB L.UI PlIII801UI.

vigoy, quo es sencilllsima la solucion de la dificultad. Su-

póngase q! ,l el difunto no tenia residencia fija; la tendria
al ménos temporal, y claro es que debia morir en lugar
determinado. En este es en donde se abrirá su sucesion (1).
77. Se conserva el domicilio de origen hasta que se re-
emplaza con otro. ¿Cómo se verilica este cambio? Puede
adquirirse un nuevo domicilio por la voluntad ó por el
efecto de la ley.

§ 2. Del rlllllbio del dornicillo por JoI "olulltl\,1 dol hombre.

78. Segun el al'L 103, «el cambio de domicilio se en-

tenderá realizado por el hecho de tener una habitacion real
en otro sitio, unirlo á la intAllcion de fijar all¡ su principal es-
tablilrimiellto.» Se necesitan, pnes, dos condiciones para el
cambio de dOIl'¡cilio, el hecho y la illten.Jion. Este principio,
tomado del derecho romano y obser~ado en la antiguajuris-
prudencia (2), se funda on ]a naturaleza misma dt31as co-
sas. El hAcho de otl'a haloitacion es lleee~ario para que
ha~'a camhio de domicilio; no Lasta la intencion s"la, por-
que el domicilio exige un establecimiento; asl pues, si se
quiere cambiar de domicilio, se necesita otl'O estableci-
miento, es decir, otra residencia. Siguese de aqul, dice
Potllier, que aunque una persona haya dado indicios de la
voluntad que tiene de trasladar su domicilio á otro lugar y
aunque tenga alguna razon para trasladal'lo, conserva su
antiguo domicilio hasta que eftJctivamente se haya trasla-
dado al sit.io en que quiera establecer uno nuevo, y 'Iue se
haya establecido en él efectivamente. En segundo lugar,
se necesita la intencion de trasladar á la nueva residencia
su principal establecimiento. Sin esta intencion no habrá
1 Demolombe, Curso d<l Código de Napaleon, t .. lQ, p. 567, Savigoy,
Tratado de derecloo romano, t. VIII, p. 107, § 2511.
2 L. 20. D. ad munic (L. I); .Domiciliom re et Cacto tronatertur, Don
nuda oontostatione.» Pothier, Introduccion al derecho no escrito, ca·
pítolo 1Q, núm. 14.
 DEL DOMICILiO.

cambio de domicilio, aun cuando haya habido cambio db

habitacion; porque no es esta la que constituye el domici-
lio, sino el principal establecimiento. Se puede, pues, ir á
habitar otro y conservar el antiguo domicilio. Asf es, que
el domicilio de origen puede continuar siendo el domicilio de
una persoQa durante toda ~u vida, aunque no sea ya su
primera residencia.
Las dos condiciones prescritas por el arto 103, deben
concurrir, como lo ha explicado muy bien la corte de casa-
cion. Si se tiene intencion de cambiar de domicilio, sin el
hecho de Ulla nueva habitacion, se habrá tenido el proyec-
lo de cambiar de llomicilio; poro este proyecto habrá siLlo
abandonado. Si ha habiLlo cambio de resiLlencia, y el he-
cho no está acompaüado de la intencion de cambiar de do-
micilio, este hecho tendrá sólo IlIl earácter pnramente pro-
visorio, sin illfluencia legal (1). Mouricault, en su informe
al Tribunado, observa que de ah! resulla una diferencia
coosidcl'able, entre la conservacion y el camLio de domi-
cilio. Para consumar un camhio de domicilio, se necesita,
dice, la reunion manifiesta del hecho y la intellcion, ruitÍn-
tras que para conservar el domicilio de orígell ó cual'juio .
ra otro, Lasta la intencion (2). Más todavía; se puede tam-
bien adquirir un domicilio, ya por el solo hecho, ya por la
sola intencion. El niilo, al lIacer, tiene el domicilio de su
padre, por solo el hecho de su nacimiento, sin intellcion
alguna, puesto que no es capaz de volunt~.d. El funciona-
rio inamovible, adquiere un nuevo domicilio, por la sola
voluntad que manifiesta, al prestar el juramento, y sobre
todo por el cambio de residencia. Y es que la ley suple en
estos casos lo que falta para la adquisicion del domicilio.
79. La condicion del hecho no da lugar á dificultades
sérias. No cabe duda en que para que haya cambio de do-
1 Sentencia do 7 do ~[nyo d. 1839 (Dalloz, R'pertorio, en In palabr:>
Domicilio, núm. 251 t. X V11, p. 385, núm. 25).
2 Locré, Legislacion civil, t. II, p.lS-&., núm. 6.
 124 !lB LAS PBI\SONAS.

micilio, se necesita la hahitacion en un lugar diferente; áun

podria creerse que cambiándose de residencia, se cambia
necesariamente de domicilio. No, dice Pothier, se necesi-
ta ver cuál es la causa que nos llama á otro lugar; si es
pasajera, no habrá nuevo domicilio. Pothier pone como
ejemplo, 01 caso en que un jóven vaya á vivir en una ciu-
dad para hacer SIJS estudios; no se considera que haya ad-
quirido domicilio en ella. Esta es la decision de una ley ro-
mana; pero la ley agrega, que si permaneciese diez anos
en esta ciudad, habría que decir que hay traslacion de do-
micilio, porque no pudiendo ser tan dilatado el tiempo de
los estudios, habiendo trascurrido ese periodo, se presumi-
ria que habia establecido su domicilio en ese lugar (1). La
corte de casacion decidió en igual sentido, que si el que
cursa derecho ó medicina en una ciudad, continúa habitán-
dola despues de haber terminado sus estudios, puede, se-
gun las circunstancias, adquirir nuevo domicilio (2). El
principio de que no adquiere nuevo do.micilio una persona
que por causa pasajera se establece en otro lugar, no debe
entenderse en el sentido de que los que se radican en un
punto con intencion de volver, conservan por eso mismo
su antiguo domicilio. La naturalela del establecimiento es
la que decide la cuestion; se necesita que sea el principal
establecimiento para que traiga consigo nuevo domicilio.
Empero, si éste es el priucipal establecimiento, hay tambien
traslacion de domicilio, aun cuand" tuviere intencion de
regresar. Algunas veces se lee lo contrario en las senten-
cias: dlcese que el que conserva la intencion de regresar,
conserva tambien su domicilio. F.n hecho puede ser ver-
dad, depende de la intencion, &Jgun condicion requerida
para que haya cambio de domicilio. Sólo que es necesario
1 L. 2. C. de incolis (X. 40). Pothier,lntroduccion al derecho no escri·
to, cap. lQ, núm. 15.
2 Sentencia de 31 de Julio de 1843 (Dalloz, Recopilacion periódica,
1843,1, 395). .
 DlIL DOMICILIO, 125

que hechos ai~lados no constituyan una regla de derecho.

Se pregunta si la habitacion debe heber durado algun
tiempo para que haya cambio de domicilio. Al discutirse
el código se habia propue<;to que la nueva residencia
tuviese alguna daracion. El cambio de domicilio iate-
resa á terceros; por consiguiente, es útil, se decia, quo so
mal'lÍfieste con un hecho público de cierta duracion que
haga saber á los interesados el cambio de domicilio de la
persona con quien contrataron. Este seria tambien un me-
dio de descubrir el fraude de parte de ua deudor, que sin
interrupcion estuviese cambiando do domicilio, pum sns-
traerse á las persecuciones de sus acreedores. N o prevalo-
cieron estas razones. Se contestó que la trasl:lCion del do-
micilio era un derecho, y que este derecho no podia ser
limitado, en el sentido de que la ley mantendria el dOlni-
cilio de una persona en su antigua resiflencia, durante
cierto tiempo, cuando su voluntad y su interés estaban de
acuerdo en cambiar inmediatamente de domieilio. Tales
eran los principios seguidos en el derecho an tiguo. Se de-
cidia 1ue la habitacion de un dia, y hasta de un momento,
era bastante para efectuar el cambio de domicilio, en el
bien entendido de que estuviera prolJU,la la interlcion de
fijar en ese lugar su principal establecimiento (1). En es-
te mismo sentido explica el orador del gobierno el sistema
del Código ci vil. «Nada prueba la residencia más lar¡(a,
dice Emmel'y, si no esta acompaflillla de la voluntad;
miéntras que si fuere constante la intencion, obra con
la residencia más corta, aun cuando fuese de un solo
dia (2).» Se ha juzgaJo que la residencia, «por corta que
sea,» basta para la traslaeíon del domicilio, cuando es cons-

1 .Bouhicr, Observaciones sobre la costumbre de Borgo¡'ia, cap. XXII,

núm. 198.
2 EmroorYl Erposicion áe los motü'os (liDeré, t. Ir, p. 181, númo·
ro 3).
r. de D.-fomo H.-U
 126 DB LAS 1'1m80NAS.

tante la intencion de fijar en el lugar el principal estableci-

miento (1).
80. Más difícil es determinar la intencion. Segun el Código
de Napaleon, ésta puede ser expresa ó tácita (arts. fOq y
100). Es la aplicacion de un principio general; la volun-
tad del hombre puede manifestarse, ya por declaraciones
expresas, ya por hechos. El arto lOq define la intencion
expresa y da al mismo tiempo á toda persona un medio
sencilllsimo de hacer conocer la voluntad que tiene de
cambiar de domicilio. «La prueba de la intencion resultará
de uua declaracion expresa, hecha, tanto en la municipali-
dad del lugar que se abandona, corno en la de aquel áque se
traslada el domicilio.» Se necesita doble declaracion. La
que se hiciera (¡nicamente en una de las dos municipalida-
des no seria una prueba de la intencion. Efectivamente, la
intencion quedaria dudosa, seria apénas el ~stado de pro-
yecto hacer la declaracion en una de las municipalidades.
Ademas, como dice Demante, podrian ser engallados los
terceros si sólo se hiciera una declaracion; los que se infor-
maran en la municipalidad en que no fuese hecha, debe-
rian crecer que el que cambia de habitacion no tiene el in-
tento de mudar su domicilio (2). ¿Quiere decir que DO
produce efecto alguno esta simple declaracion? Si realmen-
te una persona ha dejado su residencia para establecerse
en otro lugar, la dllclaracion que haga, ya en el municipio
que abandone, y:. en el (Iue va á habitar, será upo de los
hechos que sirvan, en caso de disputa, para determinar su
intencion (3).
81. «A falta de declaracion expresa, dice el arto 100,
1 Sentoncio de la corte do Limoge. de 19 de Septiembre de 1813
(Dalloz, Rr.pertorio, en VI palabra Domicilio, núm. 29).
2 Decidido n~í por una sentoncia do Jn corte de Tolosa de 25 de
Febrcr0 do 1850, confirmnda por otra de 30 de Julio del mismo afio
(D. JI"., Recopilocio" periódica, 1852, 2, 61 Y 1850, 1,236).
3 Demanto, 0"1'80 analitico, t. 19, p. 203, núm. 100, bi8, l.
 DEL DO~nOILIO. 127

la prueoa de la intencion resultará de las circunstancias.

La ley descansa aquí en el rigor de los principios que si-
gue de ordinario. Cuando la intencion resulta de un he-
cho, se exige que éste no pueda recibir otra interpretacion
que la voluntad que implica; así sucede en la acepta-
cion de la herencia (art. 777). En materia de domiüilio,
la ley se conforma con circunstancias ?ue hagan co-
nocer la inteocion; y tiene fundamento para ello porque
no hay hechos que prueben necpsariamente la voluntad
de cambiar de domicilio; podria dárseles siempro otra' ir.-
terpretacion.
Por eso mismo, no es posible preeisar las circunstancias
que puedan ser tomadas en consideracion por el juez para
decidir si hay intencion de cambiar de domicilio. V éanse
los ejemplos que ponia Pothier, segun d·Argentré. Si una
persona que cambia de morada y tiene dos residencias,
deja á su esposa y :i su familia en su antigua h~bitacion,
se considerará que conserva en ésta su domicilio. Si vive
más tiempo en una de sus residencias, estará domici-
liado en la que más haya permaneciuo. Si verifica opera-
ciones y se nombra morador ó domiciliado en tal lugar,
su propia confesion determinará el sitio de su domicilio.
Tambien será necesario tomar en considcracion cuál es
la municipalidad en que está sometido ú los cargos públi.
coso Finalmente, dice Pothier, se decidirá por el lugar en
que una persona tonga costumure de celebrar la~ pascuas
con su familia (1). Hay otras circunstancias m<Ís decisivas.
Una persona enajella los bienes que posee en una munici-
palidad, y va ú establecerse á otra, en donde compra otros
hienes; en ésta ejerce los derechos políticos y comparece
ante los tribunales sin oponer declinatoria (2).
¿Por qué no ha determinado el legislador las cil'cunstan-
1 Pothiel', ]llt;r,d)/I'/~':()J1 ,¡ la.5 l'OSfIl1llhrc;'1 ('ap. 1<';1, r.úm. ~o.
~ Uichelot., Principi08 de derecho civil frwices, t. 1 J. p. 3:n-333.
 lIlS DE LAS PERSONAS.

cias que pueden hacer conocer la inlencion que tiene una

persona de cambiar de domicilio? El relator del Tribunado
contesta, y con razon, que no puede ser bien apreciada
cada circunstancia, sino por visos, y que es imposible á la
ley detallar, ni aun prever (1). Hé aquí por qu~ tiene es-
casos auxilios en esta matería la jurisprudencia. Nada
prueban, dice Merlin, los errores que podrian citarse, por-
que siempre es preciso volver al exAmen del hecho (2).
~e citarian cincuenta sentencias, pero la que les siguiese
diferiría en asuntos juzgados ya, y siendo diferentes las
circunstancias, tamuien la resolucion seria distinta.
Las circunstancias varian hasta lo infinito y pueden re-
cibir diversa interpretacion, segun las apariencias que las
distingan; la intencion puede ser dudosa. ¿Qué debe de-
cidirse en este caso? La respuesta es muy sencilla.
El legislador se conforma con circunstancias, pero con la.
condicion de que hagan conocer la intencion. Si dejan du-
da, no habrá manifestacion de voluntad, y por ende, cam-
bio de domicilio. Esta es la opinion de Pothier: «Debiendo
justificarse el cambio de domicilio, se está siempre en du-
dn, presumiéndose que sa ha conservado el primero (3) .•
Hablando con franqueza, no hay presuncion que valga,
porque no hay ley que la establezca. Subsiste el antiguo
domicilio hasta que se haya cambiado; para que esto sea,
se necesita la prueba de la intencion; si ésta no estA pro-
bada, se conserva el antiguo domicilio.
82. Cuando no se ha manifestado la intencion de una
manera expresa, conforme al art. 1O~, puede existir sin
ser conocida. La doctrina y la j urisprudclIcia admiten qua
en este caso puedan hacerse las citaciones en el domicilio

1 Informe de Mouricault al Tribunado (Lo eré, t. n, p, 185, núme·

ro 10).
2 Merlin, Repertorio, en 1" palabra Domicilio, !\ 6.
3 Pothier, lntroduccion á. la3 costum.bres, cap.1Q, núm. 20.
 DEL DOMICILIO. 129
antiguo. ¿Cuál es el verdadero motivo de esta decision?
Hay autores que la adhieren al arto :1.382, segun el cual
(cualquier hecho del hombre que ocasione perjuicio á otro,
obliga á reparar la falta á quien la cometió (1). D Esto es
hacer una al"licacion falsa del principio sentado en este ar-
Uculo. El cuasi-uelito supone que aquel que ocasiona un
dano no tenia el derecho (le hacer lo que ha hecho; no
siempre comete falta el que usa de su derecho, ni respon-
de uel perjuicio que puede causar. Ahora bien, toda per-
sona tiene derecho para cambiar de domicilio, y ninguna
ley obliga á los que lo traslauan de un lugar á otro á ma-
nifestar su voluntad con declaraciones expresas; usan,
pues, de un derecho expresando su intencion de una ma-
nera tácita. Desde ese momento, no puedo ser cuestion de
falta, ni de cuasi-delito, ni de responsabilidad. No hay
por qué deúr que seria de otra suerte si un deudor cam-
biara de domicilio, ocultando su voluntad, miéntras fuese
posible, para defraudar á sus acreedores.

§ 0Q nel .lomicillo legal.

83. Hay casos en que el domicilio es establecido por la

ley. Salvo el domicilio de origen, el domicilio legal impli-
ca siempre un cambio de domicilio. Cuando la ley fija el
domicilio, supone que aquel á quien lo atribuye ti~ne ne-
cesariamente en ese lugar su principal establecimiento. La
cuestion de saber en dónde está el domicilio legal no es,
pues, más que úna cuestion de hecho que se decide por
intencion unida á la habitacion, esto es una cuestion de
dere~ho, y el derecho puede encontrarse en oposicion con
la realidad de las cosas. Los dos elementos que concurren

1 Demolombe, CUI·S. del Código de Napol,on, t. 1Q, p. 578, núm.

353 (Dalloz, Repertorio, en la palabra Domi«lio, Dums. 40 y 135.
 130 DB J.AIl PIIIISONAIl.

á formar el domicilio, la residencia y la intencion, existen,

es verdad, de ordinario en el domicilio legal, pero tambien
pueden no encontrarse. La leyes la única que determina
el domicilio. Vamos á exponer las razones que han hecho
que el legislador intervenga en una materia que paIecia
deber abandonarse á la libre voluntad del hombre.

NUM. f. DOMICILIO DE LA MUJER CASADA.

84c. El arto 108 dice que la mujer casada no tiene otro

domICilio que el ue su marido. Este domicilio legal resulta
de la naturaleza del matrimonio y de la posicion que da á
la mujer casada. Segun expresa el ~rt. 214c, la mujer está
obligada á habitar con el marido y á seguirle adonde
estime conveniente residir. La mujer tiene, pues, le-
galmente su residencia en donde habita Sil maridQ,
y no puede tener otr~. Es cierto que los cónyuges
pueden convenir tener diferente habitacion, pero este
acuerdo no puede derogar el art. 2U, puesto que la obli-
gaeion impuesta á la mujer de habitar con su marido es
de órden público. AsI pues, de derecho la mujer tiene su
residencia en donde está la habitacion del marido; y en
esto el derecho se sobrepone al hecho, puesto que en ma-
teria de órden público no puede haber hecho contrario á la
ley; semejante hecho seria nulo, y en consecuencia, inú-
til. Se ha present~do el caso ante la corte de Parls. Una
mujer italiana estaba radicaua ero Aix con el consentimien-
to de su marido; protenuia tener su domicilio en ese lugar,
habiendo hecho Sil declaracion de voluntad en la mnnici-
palidad de Aix. La corte de París decidió qUtl no podia
tener domicilio distinto del de su marido, y su senteucia
fué confirmada en casacion (1). ¡No se comprende cómo
1 Sentencia da 25 de Fobrero de 1818 (Merlin, Repertorio, en la
palabra Domicilio, § ó).

.- T
 DBL DOMICILIO. 131

es posible litigar hasta en easacion sobre cuestiones que

Ion mús elaras que la luz del dial
El domicilio que la ley atribuye á la mujer casada tie-
ne otra razon que está colocada igualmente sobre 101
convenios de las partes. Se lee en el discurio del orador
del Tribunado: • Estando establecido el domicilio para fijar
el lugar del ejercicio de los derechos civiles activos y pa-
sivos, las personas que no puedan ejercer esos derechos si-
no bajo la autorizacion y por el ministerio de un adminis-
trarlor ó protector legal, deben tener el mismo domicilio
que éste (1).» Todr¡s saben que asi sucede respecto de la
mujor, puesto que no puede verificar ningun acto jurldico
sin la autorizacion marital (arts. 21 ~;, 217). La mujer nun-
ca puede ser eximida de esta dependencia, puesto que es
una continuacion de la potestad marital, la cual es de ór-
deu público. Aun cuando la mujer se casara bajo el régi-
men que le dé más libertad, aun cGando hubiera separa-
cion de bienes, permanece bajo la potestad marital, y por
lo mismo el asiento de sus negocios, su principal estable-
cimiento .en cuanto al ejercicio de sus derechos permanece
en el domicilio de en marido. Se ha juzgado que lo mismo
sucede respecto de la mujer separada de bienes por sen-
tencia judicial (2); y la cueslion, una vez má-, no puede
contene~ la sombra de una duda: la separacion judicial, lo
mismo que la separacion estipulada por contrato de matri-
monio, no dispensa á ht ;uujer de habitar con su marido
ui la eximen de su potestad.
S;¡. ¿Qué debe decidirse si la mujer está separada de
cuerpo? La opinion general es que en ese caso la mujer
puede adquirir otro domicilio que el de su marido. Fún-
danse para decidirlo asl en la naturaleza de la separacion
1 Discureoe de Mnlhorbe, on Locró, t. n, p. 189, núm. 9.
2 Sentencia do la curte de Colmar de 12 de Julio de 1806 (Dallol,
Reperlorio, en la palabra Matrimonio, núm. 747, 2Q)
 132 DD LAS PIIRSOIfAS.

de cuerpos. Esta tiene precisamente por fin y por efecto

poner término á la vida comun, separar á los cónyuges de
cuerpos, y por consecuencia, eximir á la mujer de la obli-
gacion que le impone el '1rt. 214 de habitar con su mari-
do. Tendrá pues habitacion distinta, y no será ciertamen-
te su intencion conservar su principal establecimiento al
lado de sn marido; desde entónces, segun el derecho co-
mnn, tendra nuevo domicilio. Tal eM la opinion de la ma-
yor parte de los autores, y la jurisprudencia está confor-
me (1). Hay, sin embargo, motivos serios para dudar. La
cuestion está en saber si la mujer separada de cuerpo pue-
de invocar el derecho comun. ¿No snbsiste su domicilio
legal á pesar de la separacion? El art. lOS parece decirlo;
está redactado en términos imperativos, que á primera vis-
ta parecen excluir toda distincion. La mujer casada no
tiene otro domicilio que el de su marido. «Ahora bien,
la separacion de cuerpos deja subsistir el lazo del matrimo-
nio: la mujer separada permanece casada, luego es apli-
cable el texto de la ley. En vano se invocará el arto 214;
la obligacion de habitar con su marido no es la única ra-
zon que haya hecho dar á la mujer el domicilio marital;
hay otra sustancial, y es la incapacidad que tiene marcada,
y que la obliga á recurrir á su marido para todos los actos
jurídicos que esté en el caso de hacer. Asl, pues, la sepa-
racion tle cuerpos en nada cambia la incapacidad de la mu-
jer. ¿N o debe tener el domicilio de su marido, estando
siempre bajo la potestad de éste?
]<;stos motivos han ofuscado á excelentes pensadores, Mer-
Iin y Zachorire (2). Si nosotros seguimos la opinion gene-
1 Yéan"lo IOR llutor'OI~ y las sentencias citadas en Dalloz, Repertorio,
en la p:tlal.ll'a DomiciliQ, núme.. 7:!-74. Agréguese una sentencia de la
corte d~ Orle:tnB (lO 25 de Noviembro de 11348, que ha decidido la.
cU9stion en tórminos expresos (Dalloz, Recopílacion periódica, 1849
2, 9)-
2 Merlín, Repertorio, en 1.. palabra Domicilio, § 5.
 D:&L DOMICiLIO. 133

ral es porque existe una razon tradiciGmal que nos parece

concluyente. La separacion de cuerpos no es hechura del
código de Napoleon; nos villne del derecho antiguo, y co-
mo el código no contiene más que algunas disposiciones
sobre la materia, es natural recurrir al derecho antiguo pa-
ra interpretarlo, Sentado esto, véase lo que escribia el pre-
sidente Bouhier: «La separacion de cuerpos da á la mujer
la libertad de ir á habitar donde mejor le plazca; le da,
pues, el derecho de elegir nuevo domicilio. De esta suer-
te, eso depende de su voluntad, de la cual se juzga á este
respecto corno de la de cualquiera otra persona (1).» Po-
thier dice tambien que la mujer separada de cuerpos tiene
el derecho de establecerse donde quipra, en (¡¡stinto domi-
cilio del de su marido (2). ¿No es natural pensar que el
legislador francés ha conservado la separacion de cnerpos
con los efectos que producia en el derecho antigno? Tam-
bien el relator del Tribunado dice., y sin vacilar, que la
mujer separada de cuerpos puede, lo mismo que la divor-
ciada ó viuda, elegir otro domicilio, porque ya no la detie-
ne el deber aliado de su marido (3).

MUN. 2. DOMICILIO DEL MENOR.

86. El nino, al nacer, tiene por domicilio el de su pa-

dre; en él 8stá obligado á vivir miéntras es menor; en él
está el asiento de sus negocios, puesto que su padre es
administrador legal de sus bienes (arts. 374 y 380); final-
mente, está bajo la patria potestad hasta su mayor edad ó
su emancipacion (art. 372). Tales son los motivos por los
cuales decide la ley que «el menor no emancipado tiene su
1 Bouhicr, Observaciones sobre la costumbre de Borgoña, enp. XXIl,
núm. 201.
2 Pothier, Tratado del contrato de matrimonio, núm. 522; Imtl'odtlc~
cion á las costumbrls, cap. lQ, núm. 10.
3 Informe de Mouricautt, en Locré, t. lI, p. 186, núm. 12.
 134 DI!! LAS PE1ISONAS.

domicilio en la casa de sus padres (art. f08).» No puede

tener otro. En consecnencia, cuando el padre cambia de
domicilio, sus hijos menores Jo cambian igualmente con
él. Se ha juzgado que si se nombra al padre para un car-
go vitalicio é irrevocable, sus hijos menores adquieren de
pleno derecho el domicilio legal inherente al cargo (1).
El arto 108 dice que el domicilio del menor no emanci-
pado será el de sus padres ó tutor. Si muriese uno de los
padres y el superviviente ejerce la tutela, el domicilio del
menor será el de su padre ó madre; el superviviente reune
entónces dos potestades, la paterna y la de tutela, que una
y otra fijan el domicilio del menor. ¿Qué habrá que deci-
dir si el superviviente rehusa la tutela ó se excusa? En es-
te caso hay dos potestades en competencia; el menor está
bajo la patria potestad; y en estll concepto, deberia tener
por domicilio el del superviviente de sus padres; pero es-
tando tambien bajo tutela, deberia tener, como pupilo, el
domicilio de su tutor. ¿Cuál de los dos domicilios legales
se soLrep'ondrá al otro? El en que esté el centro de los ne-
gocios del menor, el en que se ejerzan sus derechos civi-
les. Ese es el principio establecido por el orador del Tribuna-
do; en consecuencia, el domicilio del menor será el de su
tutor; porque, segun el arto 450, «el tutor representa al
menor en todos los actos civiles.» Eso resuelve la cues-
tion (2).
87. El menor emancipado puede elegir un domicilio
distinto del de sus padres ó tutor. Ha s~lido de la patria
potestad ó tutela; desde entónccs adquiere la libertad de
su persona, y en consecuencia, el derecho de tener un do-
micilio donde le parezca. Así resulta del texto de la ley;
el menor emancipado no tiene domicilio legal. Sin embar-
1 Sentencia de In. COI tu do caeRcion de:n de 1\T:lrzo y UO 25 de
Mayo de 1846 (Dolloz, Recap!llteion periódlM, 1846, J, 200 Y 201.
2 Demolombe, Ourso de Código de Napoleon, t. IQ, p. 586, núm. 359.
 DEL DOMICILIO. 135

150, siempre es incapaz, necesita la. asistencia de un cura-

dor para ciertos actos. Esto prueba que en el sistema del
código, no basta la incapacidad para traer consigo un do·
micilio legal. Se necesita más bien sentar como principio
que los que gozan de la libertad de su persona tienen el
derecho de establecer su domicilio en donde quieran. Este
principio confirma la opinion que acabamos de emitir acer-
ca del domicilio de la mujer separada de cuerpos.
88. Hay dificultades para el domicilio del hijo natural.
Si no está reconocido, no tiene domicilio legal, puesto que
legalmente no tiene padre ni madre. Si está reconocido
por solo uno de sus padres, tendrá el domicilio de éste.
Pero hay duJa cuande está reconocido por ambos, no te-
niendo éstos el mismo domicilio. Se necesita ver dónde
está el asiento de sus negocios. Ahora bíen, si tuviere bie-
nes, su padre tendría la administracion ele ellos; es, pues,
en el domicilio elel padro en donde ejerce sus derechos ci-
viles, en él está su principal establecimiento, y en conse-
cuencia, su domicilio. Sin embargo, la cnestion está con-
trovertida. Como no existe texto sobre el particular, De-
mante es de opinion que debe determinarse segun las
circunstancias, teniéndose sobre todo en cuenta la habita-
cion real (2). ¿Cuáles son esas circunstancias? IIé aqul
otra palabra vaga que deberia desterrarse de nuestra cien·
cia, cuando la misma ley no la emplea. La habitacion real
es uno de los elementos del domicilio, pero no el único;
se necesita ademas la intencion de [ijar el principal esta.-
blecimiento en el lugar en donde se reside. Pero cuando
se trata de menores, como éstos no tienen inteocion, la ley
les impone su voluntad. Es cierto que no hay ley expresa
que determine el domicilio del hijo natural, pero se puede
y dehe aplicar por analogía al hijo natural lo que la ley di·

1 Demnnte. Our80 analítico' t. lQ, p. 205, numo 102 bis, UI.

 136 DI! LAS PE1U!ONA!.

ce del hijo legitimo. Tenemos este argumento de analogía

en la administracion legal, y nos parece concluyente. .
Si los hijos naturales no están reconocidos, pueden, á
pesar de eso, teuer un domicilio legal, siempre que tuvie-
ren tutor. Cuando son recogidos en un hospicio, la ley los
constituye en tutela (1). Si no están bajo tutela, no hay
ya domicilio iegal que puede aplicárseles. Es necesario de-
cir que su domicilio es des'lonocidl), puesto que te· .... bien lo
son sus padres. Su habitacion equivaldrá al dllmicilio.

NUM. 3. DEL INaAPACITADO.

89. El art. f08 dice que «el domicilio del mayor inca-
pacitado es el de su curador.» Hay analogía entre la posi-
cion del incapacitado y la del menor; uno y otro tienen el
centro de sus negocios, su principal establecimiento, y por
tanto su domicilio, en el de su tutor. Dice la ley: el ma-
yor de edad incapacitado. Ya veremos que los menores
tambien pueden estar incapacitados; se les aplicará natural-
mente la misma regla. Para el mayor de edad se presen-
tan algunas dificultades cuando es un cónyuge el que es-
tá incapacitado; más adelante las examinaremos.
La jurisprudencia presenta aplicaciones de nuestro prin-
cipio. Falle.ce un incapacitado en país extranjero, donde no
ha dejado de resÍtlir; su tutor está domiciliado en Francia,
pero ha sido nombrado por un tribunal extranjero. Si la
sentencia ha sido ojecutoriada en Francia por un tribunal
francés, h~y que decidir sin duda alguna que la sucesion
de este incapacitado se abrirá en Francia, en el domicilio
de su tutor (2).
1 I,ay del 15 pluvio,o nRo XIII. Decreto de 19 de Enero de 1811,
arto 15.
2 8cntoncif} de la. corte de cn~ncion de 16 de Febrero de 1842 (Da-
lloz, Repertorio, en la palabra Sucesion, núm. 1670); y sentencia de 1"
 DEL DOMICILIO. 131

NUM. 4. DE LQS FUNCIONAmos.

90. Segun el art. 107, «la aceptacion de cargos vitali-

cios lleva consigo la traslacion inmediata del domicilio del
funcionario al lugar donde deba ejercer sus funciones.» Por
cargos vitalicios hay que entender cargos inamovibles,
conferidos para torla la vida. Es consecuencia del art. 106,
segun el cual, el ciudadano llamado á un cargo temporal ó
amovible, conserva el domicilio que tenia ántes, si no ha
manifestado intencion contraria. Se necesitan, pues, dos
condiciones para que un funcionario adquiera domicilio le·
gal: el cargo debe ser vitalicio é inamovible. Tales son los
cargos de juez, en loJos los tribunales, y los de notario.
¿Por qué la ley les fija el domicilio en donde están llama-
dos á ~.iercer sus funciones? Porque en ese lugar tienen
necesariamente su principal establecimiento; el heeho y la
intencion concurren por la naturaleza de sus funciones. En
efecto, el magistrado es nombrado por toda su vida, y no
puede ser destituido, ni siquiera cambiado. Su deber le
llama, pues, durante toda su existencia, al lugar en donde
ejerce sus funciones; ell ól debe por lo mismo residir, y no
puede tener la intcncion de c3tableeerse en otra parte, por-
que esto seria faltar ú su deber, corno dice el relator del
Tribunado. La ley, a3rega este orador, uo puede ni áun
admití¡· tal suposiciun, por'f11C ofewleria todas las conve-
niencias sociales (i). Pa",l los notarios hay t0davla unit ra
zan más. La ley del 25 ventoso aüo XI (art. 2°), previe-
ne que los notarios rosidau en ellllgar (Iue les haya sido
enrb d{\ A!,!:,'n di' H) d\~ 1\ h!'it r!{~ 18¡:; ([hl1oz, lle¡lerlorio, en la pala.
lira J)iJlniál/o, lIúnl. Hl). .
1 Informe d!~ Mnnl'i{,:tu!!'., 0n r.jOerE·~, t. ll, p. lS!, núm. 8; discursos
de Mnlhcl'bo (lflid., p. 1 ~~): núm. 8); E.cpuSiCl,'on tic los motivos d'.Emme-
ry (ibid., p. 181, núm. ¡,J.
r. de D,-TQmo n.-u
 138 DI! LAr .msONAB.

designa.do por el gobierno, so pena de ser considerados co-

mo dimisionarios.
91. Hay cargos inamovibles que no son vitalicios. Ta-
les son los electivos; no dan domicilio legal, porque el le-
gislador no ha podido suponer que el que está llamado á
residir en la capital durante un tiempo limitado, tenga la
intencion de trasladar allí su principal establecimiento. Hay
más; cuando los cargos, aunque sean vitalicios, no obligan
á quienes los dG>sempeflan á residir con habitacion en un
punto, no hay domicilio legal en virtud del arto 107. Se
ha presentado la cucstíon ante la cort~ de casacion de Bél·
gica para los .iucces suplentes. Segun la legislacion belga,
estos empleos son vitalicios é inamovibles; so les podl"ia,
pues, aplicar la letra del arto 107. Esto es lo que hizo la
corte de casacion, en primera sentencia, á pesar del pedi-
mento contrario del procurador geueral (1). Volvió, em-
pero, de su error, porque error habia habido, en aplicar la
disposicion del al·t. 107 á un caso para el que ciertamente
no estaba redactado. Por nueva. sentencia deoi,lió la corte
que este artículo llO era aplicable sino:í los fUllcionarios
cuyos deberes exigen una residencia en el lugar en que
ejel',ccn sus eargos; eso resulta de la naturaleza del domi-
cilio, y así está dicho por todos los que han expuesto los
motivos de la ley Ahora bien, los jueces suplentes no es-
hin obligados á residir en el lugar en donde desempeñan
accidentalmente sus cargos; 01 decreto de 18 de Agosto de
1810, los autoriza, por el c'lntrario, á residir en una de las
nmnieipalidades del cantan. Eso corta la diHcultad (2).
92. El art. 108, dice que la acc}Jlacion de cargos pú-
blicos es la que confiere un domicilio legal al funcionario

1 Kcnten"ia ¡Jo 13 do .Julio do 18G3 (Pasicrisie, 1863, 1,406).

2 Súntcncia ¡Jo !1 de Juliu de IBM (Pllsicrisie, 186!, 1, ;]46). Con·
.últe.e la requisitOl'ia del abogado genel'al, M..Faider (ibid., p. 344 Y
.iguiantes).
 DEL DOMICILIO. 139

vitalicio. ¿Cómo se comprueba la aceptacion y cuál es 511

fecha? Importa saberlo, porque el código agrega que hay
traslacion inmediata de domicilio desde fJue hay acepta-
cion. l'r-opiamente hablando, el fLlncionario no acepta;
cuando no quiere el cargo que se le ha dado, lo renuncia;
por el sólo hecho de no renunciarlo, acepta. Pero prp-sta
juramento, y cste acto es el que co¡;¡stituye la aceptacion
legal. A partir de la hora en que prest~ el juramento es,
pues, cuando tiene su domieilil, en el lllgar en que uebe
ejercer sus funcio'les. Esta tr~slacion so verifica inmedia-
tamente, tlice el art. 107, por consiguiente, ántes de que
el funcionario se haya dirigido ú su destino. E,¡ consecuen-
cia, tiene domicilio :intas de tener habilacion. Esto es una
abolicíon del derecho antiguo. Pothier exigia, p~ra quo el
funeiotllrio a,lquiriese nuevo domieilio, que hubiese llega-
do ,d lugar donde debe re3idir (1). La doctrina del cúdigo
es eontraria á los principios. Acabamos de decir que todos
los al1tlJleS de la ley proclaman que el funcionario inamo-
vible tiene su domicilio donde necesariamente esUI su
resi,lcnci,,; asi puos, el domicilio no debería empezar sino
COI! la residencia.
!J3 Los funcionarios amovibles tia tienen domicilio le
gal. Segun el art. 10G, conservan el domicilio qne tenian
Antes del nombramicnto, si no han manifestado íl1fm:cion
contraria. ¡'por qué n') tienen domieilio legal, y cn,il es su
posicion? ~blhorbe, orador del Tribunado, explica muy
Ilion por 'lLll:' el funcionario amovible no cambia de domi-
cilio ¡IOL' la aceptacion de su cargo. Nada lo arraiga en d
lugar en 'Jne ejerce sus fnnciones, pudiontlo cual'JL¡icr clia
ser, si no uestituitln, cambiarlo cnallllo mónos. All'ccorrcr
sllcesivanlcnte diversos lugares, sin radicarse en ningnnos
es natural 'lne eOIlSCI'VC la iuea !le ',-olvel' al uomicilio '¡Uo
tenia anles de ser funcionario públieo, el cual es do ordi-
1 Potbier, lntroducli'ln ri la.s ('ostlonbrrs , cap. 1(,), núm. 15
 140 DB LAS PImSON AS.

nario SU domicilio de origen. ¿Cuál es, pues, su posicion?

Se encnentra en el derecho comun de las personas que
cambian de residencia, sin tener la intencion de lijar su
principal establecimiento en el lugar en que quieran habi-
tar. I decir que conserva su antiguo Ilomicilio, á no ser
que al cambiar de resillencia tambien haya manifestado la
intencion de cambiar de domicilio. Así es como JlIalherbe
explica la ley. «Era justo, dice, darle la facultad de con-
servar su domicilio, sin que pudiese cambiarlo por otro me-
dio que no fuera la expresion positiva de su voluntad (1).
Asl es que el funcionario amovible tiene ln (acultad
de conserva?' su domicilio. No lo conserva, pues, necesa-
riamente; depende de él fijado en el lugar en donde va á
ejercer sus funciones; la misma ley supone que puede te-
ner esta intencion, y la realidad de las cosas está en "rmo-
nla con el derecho. Diariamente acontece que funcionarios
amovibles abrigan la intencion de fij al' su permanencia en
el lugar en que ejercen sus funciones. En efecto, no obs-
tante ser amovibles en derecho, es raro qne lo sean de he-
cho; áun los hay que, por la naturaleza de sus fllociones,
ni siquiera son cambiados. Desde ese momento, se sienten,
de cierto modo, atraidos para establecer su domicilio en el
lugar que dehen habitar con más frecuencia durante su vi-
da. Tambien numerosas sontencias deciden que fllnciona-
rios amo.vibles, tales como los prafoctos, tienen su domi-
cilio en donde ejercen sus fUllciones (2). Puedo decirse asi-
mismo que esto es probable, sobre todo para ciertos funciona-
rios. Sólo que es necesario cuidarse de constituir en pre-
suncion esta probabilidad, como lo ha heeho la corte de
casacion. Léese en una sentencia que si los funcionarios
amovibles no tienen por efecto verilicar de pleno derecho

1 Malberbe, Discursos (Locn\, t. n, p. lR~, núm. 8).

2 V ésso la jurisprudcncitt on Dallaz, en 11I palabra Domicilio, núms.
109-111.
 DEL DOMICILIO. 141

la tra~mision del domicilio al lugar en que están en ejerci-

cio, hi1~en presumir legalmente que este lugar es el cen-
tro del principal establecimiento del nombrado, tí no ser
que resulte prupba contraria de circunstancias expresamen-
te dedaradas (1). l-Ié ahí una de esas sentencias que hacian
decir:i Merlin: Es necesario no juzgar por precedentes, si-
no con razones. La decision de la corte está en abierta
oposicion con el texto y el espíritu de la ley. El texto dice,
que el funcionario amovible conSC¡'va su antiguo domici-
lio, SJlvo intcncion contraria; miéntras la corte le hace de-
cir que trasfiere su uomicilio, salvo intancion contraria. A
decir verdad, no hay ninguna presuncioll legal, tanto para
la conscrvacion, como para la traslacion del domicilio de
los funcionarios amovibles. Todo lo que dice el legislador,
es r¡ue esos funcionarios no tienen domicilio legal, ue con-
siguicllte no tienen domicilio presumido; tienen la facultad
de conservar su antigno domicilio, y tambicn tienen la (a-
cultad de adquirir uno nuevo. En definitiva, permanecen
en el derocho comun.
No, SI: dice; el funcionario amovible debe estar en una
posicion especial, porque si permaneciese en el derecho
comun, seria inútil el art. 106. La ley dice que conserva
su antiguo domicilio si no ha manifestado intencion contra-
ria. ¿Cómo se manifiesta esta inteneion? Aquí está la abo-
licion del (Ierecho comun. La intencion puede ser, en ge-
neral, expresa ó Licita; en el caso del art. 106, debe ser
positiva, al decir tle .\Ialherbe, ó lo que es lo mismo, ex-
presa. No ha cnconlrallo eco esta interpretacíon. El arto
106 no dice que la intencion debe sur positiva ó expresa;
exige solamente ,¡ue el funcionario haya manifestado la in-
teneion ele camlJiar de domicilio. ¿Cómo elebe manifestar
su voluntad? NaJa dice la ley acerca de este punto, por
1 Scnlentü.. de 2t do :Mayo de 1835 (:3cccion Cl·jminal) en Dal1oz,
Contpllacion, 1835, 1, 112,
 142 D1I LAS PERSONAIl.

eso mismo permanecemos bajo el imperio de los principios

generales. Asl es como explica PothiAr la posicion del fun-
cionario amovible (1). "Cuando la causa que nos llama á
otro lugar es pasajera, dice este autor, tal como uu empleo
amovible, por dilatada que sea la permanencia que en él
hayamos tenido, aun cuando estemos resueltos á no volver
al punto de nuestro primer domicilio, y aun cuando no ten-
gamos ya allí nuestra residencia, debe, sin embargo, consi-
derarse que hemos conservado éste, á no ser que nuestra
voluntad de trasladarlo aparezca por otras circunstancias;
por ejemplo, como si allí hubiésemos heredado bienes, y
enajenado los que poseiamos en nuestro primer domici-
lio (2).» Asl, pues, cuestion de circunstancias, como dice el
art. 105, es decir, el derecho comun. Esta es la opinion
general (3).
94. ¿Ilabrá que aplicar los mismos principios á los mili-
tares? El código de Napoleon no haLla acerca de esto; por
eso mism/), permanecen en el derecho comun. Hay, no
obstante, alguna vacilacion en la doctrina. La duda viene
del derecho antiguo. Segun nna ley romana, los militares
se reputan domicilia,los en donde desempeñan su servicio,
á no ser que posean algunos bienes en su patria (4). Ro-
dier deduce de ello esta eonclusion: que el domicilio del
oficial y del soldado es el lugar en donde se encuentra el
regillliento en que prestan sus servicios (15). El presidente
Bouhier dice que esta decision no seria recibida en Fran-
cia, porque el lugar de servicio de nuestros soldados cam·

1 l'ol,hi(~I', lfltr()lIlf(~I:lfm ti ¡,IS cnst/f1llhrrs, t'H;-'. 1\), núm. f!j.

2 VcmohllnlJc, Clln:o dd CúdújfJ dI! J\'tfJlo!ean. t. 1Q, p. 5!):~ y siguitm-
teR, núm. iHW.
3 La cllcRtion ha sido occ.:idida en (~A6 sontido implícitamente por
sentencia de In corte do c:umcion de 1-1 do Fobrero d~ 1~55 (Dlllloz,
Recopilncion, 1855, 1,398).
4 L. 23. D. ad ",,,nic (1). 1.).
5 .Radior, Sobre la ordenan:a de llJOl, titulo n. artículo 3Q (cu.,.
tion VII, núm. G).

rr-----
 DEL DOMICILIO. 143

bia con demasiada frecuencia para poder ser considerada

como un verdadero domicilio; agrega que la razon exige
que se considere al soldado como que conserva el domici-
lio qu~ tenia ántes de engancharse en el servicio. lIay ac-
tos legislativos que vienen en apoyo de esta doctrina.
Ciertos olicial¡¡s tienen residencia fija: tales eran, bajo el
antiguo régimen, los teniAntes generales en las provincias
y los gobernadores de las ciudade~ y plazas; pues bien, una
declaracion de 9 de Abril de 1707 decidió que estos oficia-
les no adquiririan domicilio en el lugar donde sirviesen;
esto equivalía á decir que subsistia su antiguo domici-
lio (1).
¿Habrá que deducir de aqui que los militares nunca tie-
nen mús que una sim pie residencia en las ciudades en
donde están de guarnicion? Zacharim y Demolombe pare-
cen EentJr ese principio (2). Eso nos parece demasiado abo
soluto. Todo lo que puede deducirse del derecho antiguo,
es que en contraposicion á la ley romana, los militares no
tienen necesariamente su domicilio en dando prestan sus
servicios. Empero, e3 otra la cuestion de saber si 110 pue-
den tener su dc,micilio en la ciudad en que están de guar-
nicion. Esto es lo mismo que preguntar si la ley los colo~
ca en una posicion excepcional. Evidentemente no es aSI,
puesto que la ley nada dice; no hablando de los militares,
es imposible que los coloque en una posicion especial.
Ahora Lien, dond" no hay excepcion, subsiste la regla.
Asi lo decidia ya en el antiguo derecho el presidente Do u-
hier. No cabe duda, decia, que la sola residencia en una
ciudad no da domicilio á un oficial. ¿Por qué no habia de
haber consideracion para ello, cuando la residencia esté
acompaüada de algunas seflales que prueben por si mismas
1 llouhier, Observa cío !tes :wbre 111 ('ostumóre de J]orgol1a, cap. XXII,
núm •. 170·1RO.
2 Zllcharire, t. 1Q, § 141, p. 278, nota 1; Dcmolombc, Q¡lrSO del CÓ-
di90 de Napo{coII, t. IQ, p. 579, nÚm. 354.
 144 DE LAS PERSONAS.

la voluntad del individuo para establecer ldIl domiciHo (1)?

Lo mismo debe decidirse bajo el dominio del código civil.
Ciertamente, si un oLeial hiciese la doble declaracion pre$-
crita en el art. 10l¡, la intencion expresa, junto con el
hecho de la residencia, le daria domicilio. Lo que es cier-
to en el caso en que la intencion es expresa, no lo es mé-
nos cuando la intencion es tácita. Existen sentencias que
han decidido que los oficiales habian conservado su domi-
cilio de origen; pero estas decisiones están fundadas en los
principios generales; en virtud de estos mismos principios
puede decidirse que aquellos tienen su domicilio en donde
están de guarnicion (2). En Bélgica es importantísima la
cuestion, á causa del ejercicio de los derechos electorales;
har un medio muy sencillo para que los oficiales puedan
poner su derecho á cubierto de toda disputa, y es hacer las
declaraciones prescritas eu el arto 10l¡.
95. ¿Cuitl es el domicilio de los ministros del culto? Se-
gun la legislacioI'1francesa, el Estado interviene en el nom-
bramiento dA los ministros del culto; de consiguiente, en cier-
to sentido, son funcionarios, y se les pueden aplicar las dispo-
siciones de los arts. 106 y 107. Ha y ministros del culto ca-
tólico que son vitalicios El inamovibles, los obispos y los cu-
ras; en consecuencia, éstos tienen su domicilio legal en
donde ejerren sus funciones (3). En el derecho antiguo se
juzgaba que los obispos tenian su domicilio en la cabecera
de su diócesis, aun cuandu pasen la mayor parte del afio
en Parls ú otro lugar. Una sentencia del parlamento de
Parls decidió que el abate Du has, canónigo de Beau-
vais y secretario perpétuo de la Academia francesa, tenia

1 Bouhier, OlJsel'vacifJnes sr¡bre [.." costumbre de Borgofia, cap. XXI,

núm. 21G.
2 Vénnl:!c InB ecntendns en J)allo¡~, RC['eI'fo1'ir¡, on la p:dllbl'Q. Domi4
cilio, núm. 48.
3 Ley del 18 germinal ai'lo X, arto 31. D"lIoz, Pepertorio, en la pa-
labra Domicilio, núm. 101.
 DEI, DOMICILIO. 145

su domicilio en Deanvais, annque sus trabajos literarios y

las negociaciones de qne estaba encargado por el gobierno,
le retnviesen en Parls la mayor parte del tiempo (1).
Segun la ennstitucion belga, el Estado no tiene el dere-
cho de inlervenir en el nombramiento ni en la instalacion
de los ministros de cnalqnier culto (art. 16)_ En conso-
cnencia, los ministros. del culto no tienen carácter público;
no pueden, pues, aplicárseles los arts. 106 y 107. Perma-
necen bajo el dominio del derecho comnn. Solamente la
circustancia de que los obispos y los curas son inamovibles
en virtud del derecho ~anónico, iniluiria en la decision; es
cierto que se juzgaria que de hecho tienen su domicilio en
donde ejercen sus funciones, pero ese no es un dilmicilio
legal.

I'iUM. 1). DE LOS SIRVIENTES.

96. Dice el arto 109: aLas mayores de edad, que sir-

viendo ó trabajando habitualmente en casa de otro, vivan
en esta, tendrán el mismo domicilio que su amo ó patrono >
Se rer¡uieren, pues, dos condiciones para que los sirviimtes
tengan un domicilio legal. Se ncc~sita primero que traba-
.ien habitualmente en la casa de la persona á (Iuien sir-
ven. Un trabajo acciuental de algunos dias ó semanas no
seria hastante para darles domicilio legal. En segundo lu-
gar se necesila que rcsiuan en la misma casa con la persa·
na para quien trabajan. La residencia es el elemento de
hecho del ,Iomicilio, el trabajo habitual, es la seÍlal de la in-
teneian. Cuando concurren los do, elementos, se concibe
que hay dOlllicilio legal, lo mismo (lue para los funciona-
rios. Solamente en este caso hay domicilio legal, aunque
el servicio sea temporal. Esto es una confirmacion de lo
1 ~1erlín, Repertorio, en la palabra Domicilio, § 3, núm. 6.
 14.6 DD LAS PEIIS<Jl'iAS.

que hemos dicho de la idea de regresar; no impide que no

tenga domicilio. Si el legislador atribuye un domicilio á
los criados por un servicio temporal, miéntras que los fun-
cionarios temporales y aun los vitalicios, cuando son amo-
vibles, no tienen domicilio legal, es en razon de que los
sirvientes no tienen, por lo regular, otro establecimiento que
su servicio; es, pues, necesariamente su establecimiento
principal y, en consecuencia, su domicilio, miéntras que
los funcionarios casi siempre tienen y conservan otro esta-
blecimiento distinto de su cargo.
97. La ley está concebida en los términos m~s genera-
les: se aplica á todos los que sirven 6 tmbojan habitual-
mente en casa de otro; así pues, no sólo á los criados, sino
tambien á los dependientés, á los clérigos y á los pre-
ceptores. Proudhon .'0 aplica h:tsta á los arrendatarios;
pero en esto se ha engaflado ese talento tan lógico; el
arrendatario ocupa una casa perteneciente al arrendador,
pero no ha hita con él en la misma casa. No está, pues,
comprendido en el texto de la ley. El esplritu de ésta es
tambien contraria á esa disposicion; el arrendatal'Ío está
en la misma posicion que el funcionario amovible; tiene
un eslablecimiento en otrá parte; en consecuencia, debe
conservar su antiguo domicilio, á ménos que tenga la in-
tencion de trasladarlo á la posesion que va ti. habitar. Esta
intencion es una cnestion de hecho que el legislador no ha
podido prever, puesto que no hay l'azon bastante para fijar
un domicilio legal (1).
La ley, aunque general, implica una restriccion al de-
cir: el mayor. nesulta que el domicilio legal del art. 109
no se aplica al menur. Necesita entenderse el menor no
emancipado, que tiene su domicilio legal en la casa de su
padre ó en la de su tutor. Si está emancipado, nad~ impi-
1 Val.ttc sobre Proudhon, Tratado sobre el estad, de las personal,
t. lo, p. 248 Y nota c.

.. ----,--,--
 DEL DOMICILIO. 141

de que tenga su domicilio en la casa de la persona á quien

sirve, en virtud del arto 109.
¿Qué debe dv,cidirse de la mujer casada que trabaja ha-
bitualmente en la casa de una persona con quien habita?
Examinaremos esta cuestion al tratar do la competencia
que puede existir entre diversos domicilios legales.

NmI. 6. PRrNCIPlOS GENERALES.

98. El domicilio legal tiene la particulal'idad de que á

veces es ficticio, aunque sea real. J;;s real en virtnd de la
ley, pero la ley puede no estar en armonía con la realidad
de las cosas. Así, el menor que tiene por tutor otra per-
sona qU9 no sea el stlJ'lervivientc de sus padres, habitará
regularmente con su pa:lre ó con EU m:1Llrc, y sin cmllur-
go, tendrá Sil domicilio en la casa de su tutor. Lo mismo
puede snceder en la tntela ordinaria. De igual modo, la
mujer casada tiene, desde el instante de su matrimonio,
el domicilio de su marido, auoque los cfínyuges habitareo
en la residencia de la mujer, ó en otra.
La circunstancia de que el domicilio legal es ficticio ó
real, debe ser tomada en consideracion para decidir la CllCS-
tiori de saber si el domicilio legal cesa con las ca.usas que
lo han hecho establecer por el legislador. Accrca de este
punto hay algun disentimiento en la doctrina. Zacharire
dice que todo domicili,.> legal cesa en el momeIlto en r¡uc
desaparece el hecho que le servia dc fundamento (1). Por
otra parte, todos admiten que la mujer "iud" consorva el
domicilio de su marido, corno lo enseüahan Iil las leyes
romanas (2). ¿Hay contl'adiccion entre estas decisiones?
Mny fácil es conciliarlas. Evidentemente, no puede tratar-
se ya de uo domicilio" legal cuando no se está en las cir-
1 Za.charirc, Curso df: derecho civil francés, t. lQ, ~ 143.
2 L. 22, § 1, D., ad ",un;c. (L. 1).
 148 DE LAS PERSONAS.

cunstancias determinadas por la ley. El hijo que llega á la

mayor edad, no tiene ya su domicilio legal en la casa de
sus padres ni en la de su tutor. El funcionario inamovible
pierde su domicilio legal en el instante en que cesa de ser
funcionario. Lo mismo sucede con los sirvientes en el mo··
mento en que dejan de servir. ¿No será as! respecto de la
viuda? Apénas puede establecerse la cuestiono ¿Cómo podria
tener la mujer domicilio legal, en razon del matrimonio,
cuando ya no hay tal matrimonio? Cesa, pues, el domici-
lio legal, como dice Zacharire, con la causa que lo hizo es-
tablecer.
¿Cuál será el domicilio de las personas que tenian un
domicilio legal, que ya no tienen? Zacharire contesta que
adquieren inmediatamente un domicilio, segun las reglas
de derecho comun que rigen el domicilio, es decir, en el
lugar en que quieran residir con la intencion de fijar en él
su principal establecimiento. Ahora bien, puede ser, y
eso sucederá aún con frecuencia, que ese domicilio rllal
no sea otro que el antiguo domicilio legal. As! sucede res-
pecto de la viuda; si continúa habitando la casa que era su
domicilio legal, con la intencion de conservar en ella su
principal establecimiento, conserva su antiguo domicilio, pe-
ro ya no es un domicilio legal. Lo mismo pasará con el
funcionario que siga residiendo en la ciudad en donde des-
empenaba un cargo inamovible, asl como con los menores,
que á su mayor edad, continúen viviendo en la casa pater-
na, ó aun sin habitarla, conservan, por intencion, su do-
micilio de origen. No será asl si el domicilio fuere ficticio.
El menor que tenga un domicilio ficticio en la casa de su
tutor no lo conservará cuando acahe la tutela. ¿Cuál será,
pues, su domicilio? Aplícanse siempre los principios gene-
rales. Tendrá su domicilio en el lugar en que habite con
la intencion de fijar en él su principal establecimiento. Los
sirvientes están en una posicion especial; siendo su domicilio
 DEL DOMIcIL!O. 149

legal esencialmente temporal, no p'Jeden conservarle cuan-

do dejan su servicio. Entran, por lo regular, á un servicio
nuevo y toman, en consecuencia, un nuevo domicilio legal.
A falta de domicilio legal, se aplican los principios del de-
recho comun.
9!J. ¿Cunl domicilio legal prevalecer,¡, en el caso de que
una persona tuviere varios, no pudiendo tener más que uno?
V!'a mujer casada sirve haLitualmente á una ama, con
quien vive en la misma casa. Los autores cstán conformes
en decir que tendrá sn domicilio en la casa de su marido y
no en la de la persona (l quien sirve (1). En este caso hay
competencia entre dos domicilios legales. ¿Por qué se da
la prereroncia al domkilio legal del marido? La razon es
clara. Por una parte hay una causa permauente, la potes-
tad marital, y por la otra, una causa de órden público; de-
be llevarlo consigo en U[]il causa temporal, y para una mu-
jer casada 110 puede ser mús que aeciclental el servicio en
una casa extrafla.
La dificultad es mayor cuando el marido está incapaci-
tado; puesto uajo tutela, toma entónces el marido el domi-
cilio de su tutor. ¿Cuál será en este caso el domicilio de la
mujer? En la opinion general, se distingue. Si la mujrr es
nombrada tutora, en casa de fÍsta tendrá su domicilio el
marido, y la mujer podrá cambiarlo, segun el derecho co-
mun. La mujer casada tendria, pucs, en este sentido y por
excepeioll, uu domicilio propio. Si un cxlra¡10 es nombra-
do tutor, el domicilio de éste será el del marido, y cn con·
secuencia 01 do la mujer (2). Nos parece muy dudosa esta
doctrina. Cuando la mujer es nombrada tutora de Sil ma-

2 Demolombo, 1,. lf), p. 58J, num. 363; Dalloz 1 Rf!pcrlorio, on 13. pa-
labra. Domtúho, núm. 9:1.
P, de D.-Tolno IT _1'l
 150 DE LAS PEllSONAB.

rido incapacitado, hay dos domicilios legales en colision,

el de la mujer casada que es la casa de su marido, 'el del
incapacitado la casa de su tutor. ¿Cuál debe prevalecer?
El que tiene una causa permanente. Ahora bien; la catlsa
permanente es el matrimonio; la incapacidad del marido
110 impide que la mujer esté bajo la potestad marital;' as!
pues, su domicilio debe ser el de su marido. La misma
ley sigue este principio. ¿Por qué decide implícitamente el
art. 109, que el menor que sirve habitualmente en la casa
de ot,o conserva su domicilio legal en la de su padre? Por-
que este domicilio leg:¡J tiene una causa permanente que no
destruye el servicio. Nos parece que por analogía es nece-
sario decklir que el domicilio atribuido á la mujer por el
matrimonio, no cesa por la incapacidad del marido. ¿Si
el marido fuese puesto bajo la tutela de un extraiio, con
qué titulo tomaria la mujer el domicilio de ese tutor? Aq1J!
hay nueva competencia, y se necesita ver cuál de los dos
domicilios le/:;.¡)es debe prevalecer. La razon para decidir
es la misma. Efectivamente, la incapacidad del marido de-
ja subsistir la incapacidad marital; sólo que en lugar del
marido, el tribunal es el que autorizará á la mujer. Siem-
pre sucederá, que el centro legal de los negocios de la mu-
jer, os la casa de su marido y no la del tutor de éste. En
consecuencia, el domicilio del marido debe prevalecer so-
bre el del tutor. Hay además otra razon para decidirlo as!.
La mujer tiene el domicilio del marido, porque está obliga-
da ti hábitar con él y á sp,guirle á todos los lugares en que
juzgue á propósito residir. ¿Estará obligada la mujer á so-
guir al tutor de su marido? No, ciertamente: as! lo ha de-
cidido la corte de Aix (1), y en eso no puede caber duda.
Por lo mismo, la mujer no puede tener el domicilio del

1 Sentencia de 5 de Ma..o de 1842 (Dalloz, Repertorio, en la pala-

bra Incapacidad, núm. 174).
 DEL DOMlc\'LIO. 151

tutor de su marido incapacitado (i). Conserva el domicilio

que tenia su marido en el momento de su incapacidad.

SECCION 1Il.-Efectos del domicilio.

iOO. En el derecho antiguo, el domicilio tenia una im-

portancia capital, porque el domicilio era el que determi-
naba el estatuto personal, y de este estatuto dependia el es-
tado de las personas, su capacidad ó su incapacidad. Por
esta razon Pothier empieza su lntroduccion á las costum-
bres, con los principios sobre el domicilio. Por ejemplo,
dice: una persona sometida por su domicilio á la costum-
bre de Orleans, no puede testar lÍnte3 de haber cumplido
veinte ailos de euad, reglamentado por esta costumbre; ex-
tendiéndose esto hasta á los biene~ que poseyese en los
paises de derecho escrito, el cual permite á los jóvenes tes-
tar á los catorce ailos, y á las jóvenes á los doce. Asimis-
mo, una mujer casada, sometida lÍ la costumbre de Orleans,
no puede, sin la autorizacion do su marido, enajenar ni
adquirir bienes, aunque estén situados en los países de de-
recho escrito, en los qu~ no se exige la autorizacion (2).
E3 inútil decir que en nuestro dere~ho moderno, el domi-
cilio no tiene ninguna influencia sobre el estado ni sobre la
capacidad de las personas. Ya no existen costllmbres loca-
les; el estado de los franceses es igual en toda Francia,
siendo este uno de los grandes beneficios del código de N a-
palean. La diferencia de los estatutos personales subsiste
de un país á otro; pero no es el domicilio el que determi-
na el estatuto, sino la nacionalidad. El francés se rige por
la ley francesa para todo le que concierne á su estado y á
1 Richclot, Principios de dercdw cicilftallcc"s, t. lVl r. 3"'7, núm.
241).
2 Pothicr, lnfroduccion á las costumbres, cap. lQ, núms. 7 y 8.
 152 DH LAI PESON AII.

8U capacidad, áun cuando esté domieiliado en el extranje.

ro, y sólo tenga allí una simple residencia. De igual ma-
nera, el extranjero se rige por su estatuto personal en Fran-
cia, esté alll domiciliado ó no (1).
f01. El domicilio conserva, sin embargo, grande im-
portancia. De la definicion que da el arto 102, resulta que
el ejercicio de los derechos civiles es inherente al domici-
lio; segun la legislacion belga, se necesita agregar que lo
mismo es respecto de los derechos poltticos. Hacemos á
un lado estos últimos para mantenernos en los derechos ci-
viles que se ejercen en el domicilio. El más considerable
concierne á la jurisdiccion. En materia personal y movilia-
ria, el actor debe hacer comparecer al demandado ante el
tribunal del domicilio de éste (código de procedimientos,
art. 09). Lo tiene así determinado la ley para comodidad
de la defensa; no estando reputado el domicilio de ninguno
de los dos, la presuncion está en favor del demandado.
Por la misma !'azon, la ley exige que se notifiquen en el
domicilio del demandado las citaciones, mandatos y demás
diligencias (código de procedimientos, art. 68). La doc-
trina y la jurisprudencia admiten, sin embargo, una ex-
eepcion á este prineipio. A veces se ha juzgado bien que
puede hacerse la Hotificacion de los mandamientos en el
domicilio aparente, es decir, en la residencia, y ya hemos
dicho que lo mismo es respecto dA las citaciones. Fúndase
la excepcion en que puede ser desconocido ó (ludoso el do-
micilio real, lo que da márgen con frecuencia á contesta-
ciones dificilisimas. Por eso mismo, la necesidad ha con-
ducido á legitimar las citaciones y mandamientos en el do-
micilio aparente. Se neCG~lta, empero, no deducir de esto,
corno ha hecho la corte de rulosa, que el cóuigo de Na-
poleon ha conservado el principio del derecho romano, en

1 V éa8e el tomo lQ de '. Principios, núm. 87.

 DEL DOMICILIO. 153

virtud del cual se pueden tener dos domicilios (1); la defi-

nicicn que del domicilio da el código, prueba que no se
puede tener más que uno solo. Pero acontece, por excQP-
cion, que la residencia equivalga al domicilio. Aquel a
quien se hace una notificacion en su domicilio aparente, no
puede ni quejarse, porque cumplia :i él, en general al mé-
nos, tener un domicilio cierto, conocido de todos.
102. El art. 110, dice que el Ingar en que deba abrirse
una sucesion, se determinará por el domicilio. Esta regla
está establecida en favor (le loda~ las partes interesadas. Se
trata de determinar ante (IUÓ tribunal serán lleva,las las ac-
ciones que conciernen á la Iiquidacion' y particion de una
herencia. La ley determina que, ante el tribunal del lugar
en donde estaba el centro de los negocios del finado, all!
es donde se encuentran sus papeles, sus titulos, y, do or-
dinario, sus bienes. Por otra parte, e, de importancia cen-
tralizar las acciones seI1alámlolas á un solo tribunal, á fin
de evitar gastos supédluos.
Lo que la ley dice acerca de las sucesiones, se aplica á
la mayor parte de los actos extrajudiciales. En el domici-
lio y en la residencia dc los ausentes, es donde se levantan
las informaciones que tienen por objeto comprobar la au-
sencia (art. 116). En el domicilio ó en la reoi,jencia, es
donde S8 celebra el matrimonio (art. 74); tambien es el
domicilio el (¡U e determina, en general, el régimen que ~s­
tán obligados á adoptar los futlHoS esposos, cuando no for-
man contrato; Ilámase éste domicílio rnatrimonial; más
adelante veremos las condiciones bajo las cuales existe, y
los efectos qne produce. La anopcion se formaliza en el
domicilio del adoptante (art. 333). Para la tutela oficiosa,
hay que dirigirse al juez de paz del domicilio del niüo (art.
363). En toda tutela, el consejo de familia se reune en el
1 Sentencia de 13 do Julio de 181G (Dalloz, Repertorio, en la pala.
bra Domicilio, núm. 136).
 154 DI! LAS PERSONAS.

domicilio del menor (art. 406). El domicilio ejerce tam·

bien su influencia en materia de obligaciones. En el domi-
cilio del deúdor es donde so hace el pago, cuando no se ha
designado ótro lugar en el convenio expreso ó tácito de las
partes (art. 1247). Si está obligado á prestar fianza, ésta
debe estar domiciliada en la jurisdiccion del tribunal de
apelacion (art. 2018) (1).
1 Richelot, Principios del derecho civil franeis, t. lQ, p•. :151-361.

•••
 DEL DOMICILIO. 155

CAPITULO n.
DEL DOmCILIO DE ELECCION.

§ 19 Cuándo hllY domicilio elegido.

103. Hay casos en que la ley ordena elegir un domid-

lio. 1n el código de Napoleon encontramos dos ejemplos
sobre esta materia. 1[ art. 176 previene que toda acta de
oposicion á un matrimonio contenga la eleccion de domi-
cilio en el lugar en que deba celobrarse dicho matrimonio.
Segun el art. 2148, el acreedor que reciba una inscripcion
hipotecaria debe estar domiciliado en el territorio del re-
gistro. La ley hipotecaria belga ltareproducido estadisposi-
cion (art. 83). Antes existía otro caso en que la eleccion
del domicilio era ordenada por el legislador. En edicto de
Febrcro de 1080 se dispuso que todas las personas qne po-
seyesen seflodos ó fortalezas, ú otros edificios de dificil ac-
ceso, estarian obligadas á elegir domicilio en la ciudad del
reino más próximo á su morada ó residencia ordinaria,
donde se les notificarían los mandamientos. El objeto de
esta singular disposicion era poner á los notificadores á
cubierto de las crueldades y malos tratamientos con que
por lo regular se les recibia en los cástillos feudales. Cor-
tar las orejas á un alguacil, arrojarlo por una claraboya ó
asesinarlo, era un plac~r para ar¡uellos seflores. Era una
necesidad permitir que las notificaciones se les hiciesen
 156 DD r,AS PERSONAS.

á distancia (1). Es conveniente traer á la memoria esos

rasgos caracterlsticos' de aquella época funesta para ha.
cer mús vivo el reconocimiento que debemos á la revolu-
cion de 89 que fundó el principio de igualdad en todas
las relaciones de la vida ci vil.
104. No tenemos que ocuparnos en este lugar más que
del domicilio que las partes eligen voluntariamente en sus
contratos. Se los perm ite el arto 11 1 para facilitar los con·
venios. Se pregunta si es nece5ario uu convenio expreso
para que haya eleccion de domicilio, ó si basta un conve-
nio tácito. No vacilamos en contestar, con Merlin, que la
eleccion de domicilio debe ser expresa. Desde luego invo-
ca este autor las palabras de Malherbe, orador del Tribu-
nado, que dijo: «La ley conserva á cada individuo el' de-
recho de infringir las reglas estaLlecidas por ella para fijar
su domicilio. Es preciso, empero, que la infraccion se eS-
tipule en cada uno de los actos con que se relaciona (2) .•
A esto se contesta que la palabra estipular no tiene en el
derecho francés el sentido que tenia en tll romano; actual-
mente este vocablo es sinónimo de contratar. Ahora bien,
el consentimiento que constituye la esencia del contrato
puede manifestarse de una manera tácita, lo mismo que
de una manera expllcita (3). ¡Y bien! ¡quién piensa aho-
ra en resncitar las estipulaciones romanas! Seguramente
Merlín, lo mismo que Malherbe. Pero el orador del Tri-
bunado da ulla razoll por la r[ue la eleccion del domicilio
debe ser expl1eitu; y consiste en que esta eleccion deroga
las reglas generales soLre el domicilio; por otra parte, es
de principio que no existen excepciones sino cuando han
sido formalmente establecidas. Ast resulta de la naturaleza

1 Boncellue, 'l'POrÍrt del procedimiento civil, t. Ir, p. 90. Enciclope.

,Ua metódica, en la pnlauru. Alguacil.
2 Discurso do Malher~e, en Locré, t. Ir, p. 190, núm. 12.
3 Dalloz, Repertorio, ~n la palabra Domicilio elegido, núm. 38.
 DBL DOMICILIo. 157

de la excepciono Merlin apoya tambien su opinion en

otro motivo. Elegir domicilio donde no se tiene, es renun-
ciar el derecho de poder ser notificado en el domicilio pro-
pio y ante el juez natural. Ahora bien, es igualmente de
principio que la renuncia de cualquier derecho no se pre-
sume, es necesario que se exprese. Es verdad que á veces
el legislador admite renuncias túcitas; pero esta excepcion
sólo puede admitirse en los casos previstos 1'01' la ley (il'
i05. Por aplicacion de este principio, hay que decidir
que la indicacion de un lugar de pago distinto del del do-
micilio del deudor, no iml,lica eleceion de domicilio. En
derecho romano, aquel que se ohligaba it p'gar en un lu·
gar, quedaba por este hecho somelido it la jurisdi~cion del
juez del mismo lugar. Provenia esto, al decir de Merlin,
de que en lo general los contratos eran atributivos de la
jurisdiccion de los jucces de los lugares donde se fOi'roali-
zaban, y se reputaban siempre verillcados en el lugar en
que debia hacerse el pago. Pero hace mucho tiempo que no
se sigue esta priÍctica en Fruncia. Su observa la máxima ro-
mana p"ra las obligaciones relativao al comercio; en el có-
digo de proc8Llimientos (art. 420) se ha conservado esta
disposicion tradicional. No se admite, y con razon, en ma-
teria civil. Una COS1 es 0Ll¡;;:1l"'~ :L ),,<!,,,. I'Ll Li"tl'l'LlliLlado
lugar, y otra adoplado por domiciiiu (:2). Puede el deudor
haber escogido un lugar do pago en razon <le sus con ve·
nieucias personales; no por eso pOfhil d9cirse f¡Ue en este
caso consiente en renunciar el bcneüci<) de domicilio. Que
si se ha lijado el lugar del pago Gn interés del acreedor,
se necesita restringir esta cláusula en los limites on que ha-
ya sido estipulada, es decir, pam la ejecucion voluntaria
del contrato por la Frestacion del olJ.ieto quc lo constituye;

1 :n.IerJin, Repertorli,), en la palabra. Domicilio f'deyúlf), § 2, núm. 4.

2 Valette, 80bre Proudhon, t. 1, p. 240.
 158 nE LAS PERSONAS.

RO podrá extenderse á un caso de proceso, puesto que las

partes no han hablado de proceso. Tal es la opinion genl:l-
ral, y la jurisprudencia la acepta ~1).
106. La corte de casacion se ha separado del rigor de
estos principios al decidir que el poder conferido á un
mandatario con objeto de elegir domicilio para el contrato
que debe extender, equivalia á una eleccion efectiva, cuan-
do el mandatario no habia hecho uso de esta cláusula (2).
¿Qué podrá decidirse, exclama Merlín, de una sentencia
tan extraordinaria? Contesta él mismo: Legibus non
exemplisjudicandum esto Nos apresuramos á agregar
que la suprema corte ha cambiado de opioion en esta sin-
gular jurisprudencia. Las más sencillas nociones de dere-
cho nos ensenan que no basta la intencion para que haya
convenio; se necesita además que la intencion se haya eje-
cutado. Ahora bies, ¿qué hace el mandante cuando en-
carga al mandatario que debe e.lltender un contrato en Su
nombre, que elija domicilio en ese contrato? Manifiesta
claramente la intencian de someterse á la jurisdiccion del
juez del lugar que se ha escogido, pero no ejecuta aún esta
intencion; si pues el mandatario no hace uso de su poder,
quedamos en presencia de un proyecto, y un proyecto no
es un contrato (3).
i07. El arto 111 dice: .Cuando un acto contenga
eleccion de domicilio por la ejecucion de ·ese mismo ac-
to. '1J ¿Hay qué deducir de esto que el domicilio debe ele-
girse en el acto mismo que hace constar el convenio en razon
del cual eligen domicilio las partes? N o mereceria ni aun ser
planteada la cuest! "1, si no fueran muy expresas las decla-
1 Dalloz, Eepe1'torio, en la palabro Domicilio elegido, núm. 41.
2 Sentencia de 24 de .Junio de 1806 (Dalloz, Reperlo1'io, eú la pa·
labra Domicilio elegido, núm. 128).
3 Sentencia do la corte de ca•• cion d. 3 do Julio de 1837 (DalIoz,
Repertorio, en la. palab~~ !J0mic~lio elegid@j núm. 124, Merlín, Reperto-
rio, en la palabra DomlC!l.o elegIdo, § 2, núm. 5.
 DEL DOMICILIO. 1:>9

raciones hechas por los oradores del gobierno y del Tribu-

nado. Dice el consejero de Estado Bmmery: .La 1111 exI-
ge que se haga la eleccion de domicilio en el acto mismo á
que se relim'a.» Ea igual seatido se expresa el tribuno
"Malherbe. «Se necesita, dice, que esta derogacion se
estipule en cada uno de los actos con que se relaciona(1).»
En efeclo, la ley parece exigir que sea así. Sin embargo,
está admitida por todos, y con razon, la opinion contraria.
La ley prevé lo que se hace habitualmente; pero no hace
con ello una cuestion de validez. No habrianingun motivo
para eso. ¿Por ventura los actos que ejecutan las partes des-
pues de hauer acordado sus contratos, no se relacionan con
éstos? ¿Acaso no forman todas esas cláusulas un solo y
mismo contrato (2)? Es inútil insistir; si hablamos acerca de
esta cuestion es para demostrar cuán necesario es descon-
fiar de los discursos y de las exposiciones do los motivos,
aun cuando parezcan estar de acuerdo con el texto,
108, El art, 111 contiene tambien otra expresion que
tomada literalmente, haria decir al legislador lo que con
toda seguridad no ha querido decir, Dico que la eleccion
de domicilio se hace en olro lugar distinto al del domici-
lio real. Tal es, en efecto, el caso mús frecuente; hay más
que decir, y es que precisamente por eso las parles eligen
un domicilio ficticio. ¿Quiére decir que no puede elegirse
el domicilio en donde está el domieilio real? b ley no lo
prohiuo, y las partes pueden tener interés en hacer esta
estipulacion. ASí estaba admitido sin dificultad alguna en
el derecho antiguo. Se lee en Donizart: «Cuando los con~
tratantes hayan elegido domicilio en su habitacion decla-
rada en el acta, consienten por eso mismo en que todas las
diligencias á que pueda dar lugar la ejecucion del acto,
1 Emmery, E.rposicion de los mol/vos (Tjocré, t. 11, p. 183, núm. 8;
1\IaILerbe, Discurso (Loen:', t. Il, p. 190, numo 12).
2 AIcrlin, siguiendo BU costumbre, apura la. cucsLion (Repertorio,
en la palabra JJomieil'ió elegido, § 2, núm, 6).
 160 llB L.U PlIi1IION.u.

sean válidamente hechas en ese dGmicilio, aunque cam-

bien de habitacion (1).» Todavla puede hacerse asl bajo
el imperio del código civil y á pesar de los términos del
arto 111. Efectivamente, la ley no dice que la eleccion de
domicilio debe hacerse en otro lugar que el domicilio ele-
gido; sólo por un argumento en contrario se podria llegar
á semejante conclusíou, y ya se sabe que esta argumenta-
cion es el peor de los razonamientos. Como di~e la corte de
casacion (2), no hay ninguna ra700n plausible para restrin-
gir el ejercicio del derecho que da á los contratantes el
arto 111, y se los da para hacer miÍs f:ícil la ejecucion de
los actos que verifican; de ah¡ el que sea necesario que se
relacionen con esos actos, porque siendo los mejores jue-
ces de su interés, deben· tener el derecho de hacer todo
lo que su interés exija. Esa es tambien la opinion gene-
ral (3).
109. Habiéndose establecido por un convenio el domi-
cilio de eleccion, se le deben aplicar los principios que ri-
gen los contratos. Esto supuesto, el arto 1122 dice que se
está obligado á estipular por si y por sus herederos ó suce-
sores, á ménos que se exprese lo contrario ó resulte de la
naturaleza del convenio. Suponemos que no se ha expresa-
do lo contrario; y ciertamente la naturaleza de la cláusula
no implica que se refiera á la persona de las partes contra-
tantes. En consecuencia, se trasmite á los herederos, y los
acreedores pueden prevalerse de ello, por ser los sucesores
de sus deudores cuando ejercen sus derechos en virtud del
arto 1166. La cueótion era conlrovertida en el derecho an-
tiguo. llajo el imperio del código, ya no puede haber du-
da. Malhel'be, orador del Tribunado, ha explicado la ley
1 .J.Yllcvo j)~Il¡z(/rt, en la palabra Domicilin elegido, § 6.
2 Senten{óin. do 2-~ de J~nOt'o do 181G, en Dalluz, Repertorio, en la.
palabra Domir:ilif) cler/ido, núm. 52.
3 Mcrlill, R~~pertl)ri(). en la palabra Domicilio elegirlo, § 2, núm. 7¡
Dalloz, en In palabra lJmnicilio elegido, nÚJllB. 51 y 52.
 DEL DOl\fICTLlo, ¡t11

en este sentido; dice que el domicilio elegido pasa á los su-

cesores, en razon de que no estando limitado á sólo los
contl'atantes el efedo de la estipu1aeion, es evidente que se
trasmite como todas las demás acciones. La jurisprudencia
está conforme (1).

~ ~0 rr,-,dos del ,lolllicil¡o ,le oleccion.

110. El art. 1'11 determina los efectos del domicilio de

eleceion; dice que ,das notilieacionos, demandas y demás
diligencias relativas al aeta '¡He ,~"ntienc eleccion de domi-
cilio, podrán haccrw en el ,¡no se haya convenido y ante
el juez del mi;lTIo. Asi, h deccia" de domicilio confiere
competencia al juez delllomieilio l'Icgido, y autoriza las no-
tificadones en éste. De a'fuí resulta nna gran Jiferencia
entre el domicilio real 'y el elegido; el primero es general,
está establecido para el ejorcicio r].) todos los derechos ci·
viles; rniúntras el spgullr!o os especial, y s0lo concierne á la
jurisdiccion y nolificacion de las diligencias. Todavla se
necesita agregar una restriccion hasta para esto:- llmites.
E! domicilio elegido so (),talllccc 1101' el contrato; ahora
bien, las parles cOldl'alaulcs pueden extender Ó restringir
sus convenios como lo estimen cou\"cnientc, y astos conve-
nios tienen rara ellos fuerza r]e l"l" Desde ese momento,
el convenio es el ,¡ur, ddol'lninar:'t lns efectos r¡ue las par-
tes hapu querido :Ifladil' Ú la ,+cci'Jl] de domicilio. Debe
agregarse que c:;tos COllycuio::; SUll dn estricta intcrpretacion,
como dice let corte de c:Jsacion. Er",~tivamcnte, dOl'Oglln el
derecho conmn, y torla (,v~''l)CiOll ,iPbü encerrarse Jentro
de los limites para los 'fue lJaH I'stalJlecido las partes ó la
ley. E,to es exacto, solJl'c todo ]'c'pedo del domicilio ele-
1 l\!alheI'lJc, í>¡:-;eul'.,,~) (LIlC't'(',. l, 11. p. l~HJ, núm, l~. Merlin, Reper-
torio, en In paJHlm.l. }Jo,l¡J.ll'lli¡) (lt',fji¡!¡,¡ ~ :l, nU!Il, 8),
1', <le D,-Tonl!> JI.-14
 162 DE LAS PERSONAS.

gido, que es una pura ficcion, y las ficciones se interpretan

siempre de una manera restrictiva. El efecto de la eleccion
de domicilio, dice la suprema corte, no se extiende, pues,
de un ebjeto á otro que no sea totalmente distinto. Apli-
cando este principio, ha decidido que el domicilio elegido
al principio de un procedimiento en primera instancia, no
lo es ya para el recurso de apelacion, si no se manifiesta
claramente la intencion de la parte á este réspecto (1.). No
se puede decir, pues, que la eleccion de domicilio sea siem-
pre y necesariamente atributiva de jurisdicion; no lo será
si tal es la voluntad de las partes contratantes. En la juris-
prudencia se encuentran numerosas aplicaciones de este
principio; 110 nos detendremos más que en una cuesUon
que concierne al derecho civil.
1.1. 1. ¿Puede hacerse el pago en el. domicilio elegido?
Generalmente se doctrina la npgativa, y creernos que con
razono En efecto, ¿para qué eligen domicilio los contratan-
tes? Para el caso en que la ejecucion del acta diere lugar á
dificultades; en consecuencia, para el caso en que haya lu-
gar á notificaciones ó persecuciones judiciales, es decir,
cuando á falta de ejecucion voluntaria, el acreedor persigue
la ejecucion forzada de su derecho. Desde enlónces el do-
micilio el¡,gido no tiene nada de comun con el pago, porque
éste es la prestacion voluntaria de lo que hace el ohjeto de la
ohligacion. Los principios que rigen el pago conducen á la
misma dccision. Segun el arto i23~, el pago debe hacerse
al acreedor ó al que tenga su poder. La cuestion está,
pues, en saber si la persona en cuya casa se ha elegido el
domicilio, tiene por solo eso poder para recibir el pago.
Pues hien, no es as!. La eleccion de domicilio da mandato
á esta pl3rsona para recibir las notificaciones, pero no un
pago. Esto decide la cuestiono Se podria objetar el arto
1 Sontoncia del 25 vendimiario allo XII (Dalloz, Repertorio, en
la palabra .Domicilio elegido, núm. 29).
 DEL DOMICILIO. 163

12158, núm. 6, que autoriza al deudor á hacer los ofreci-

mientos reales en el domicilio elegido, cuando no existe
convenio e;;pecial sobre el lllgar del pago; es así que los
ofrecimientos reales equivalen al pago; luego parece resul-
tar que el deudor puede pagar en 01 domicilio elegido. Si
hemos de ser francos, el art. 121)8 más Liell es contrario ú
esta doctrina; en efecto, la primera condicion que establece
para la validez de los ofrecimientos reales es que sean he-
chos al acreedor ó al que tenga poder de recibir por él. Lo
cual nos conduce ú nuestro punto de partida: ¿el mandato
de recibir las diligencias, le daria poder para tocar el im-
pOl'Íe de la deu(la? No es el art. 1258 d que decide la
cuestion; es necesario resolverla segun los principios sobre
el mandato. Bajo este punto de vi.ta no puede haber duda
en esto. La doctrina y la jurisprudencia estún ue acuer-
do (1).
112. ¿Del principio de que la eleccion de domicilio es
un contrato, debo deducirse que es irrevocable? El arto
1134 deciue que los pa2tos tienen fuerza de ley para los
que los han hecho, y que no pueden ser revocados sino por
mútuo consentimiento ó por las causas que están autoriza-
das por la ley. Este principio debe aplicarse á la cleccion
de domicilio, pero eOIl reservas. El art. 1134 supone, lo
que es la regla general, que los pactos se hacen en interés
de las dos partes contratantes. Si se ha elegido el domici-
lio en interés de las dos partes, es evidente que la cláusu-
la no p0urá ser revocada sino con su mútuo consentimien-
tao Pero con más frecuencia so elige el domicilio en inte-
rés de una de las partes; en tal caso no hay que decir que
ésta puede renunciar un beneficio que sólo en su favor se
ha establecido. Asl lo supone el art. 111. Dice que las
1 Hichcloi, p,.in{:ljúos del derecho civil francés) t. lQ¡ p. 368, núm.
281. Sentenoia de la corLe do ca!:lucion de 23 de NoviembrA nA 1830
(Dalloz, Recopilacioll periódica, 18~O, l, 405).
 1M ml LAS PEREOllAS.

notificaciones podrán hacerse en el domicilio convenido

y ante el juez del mismo, lo que implica que tambien po-
drán hacerse en el domicilio real; ó en otros términos,
que aquel en cuyo provocho se ha esti¡Julado el domicilio
de eleccion puede renunciarlo. En este sentido, la inten-
cion de domicilio es revocable. Lo que resulta implícitamen-
te del arto 111, está dicho en términos expresos en el có-
digo de procedimientos (art. 1i9): « En caso de eleccion de
domicilio para la ejecucion de un acto, la notiHcacion se
hace ante el tribunal del domicilio elegido, ó ante el del
domicilio real del deudor.»
f 13. La corte de París ha aplicado el principio de la
irrevocabilidad del domicilio á las relaciones qne existen
entre la persona que lo ha elegi,lo y aquella en cuya casa
se ha hecho la eleccion. Es decir, que ha decidido que es irre-
vocable el mandato que da la parte interesada al mandatario
en cuya casa ha elegido domicilio. Esta sentencia ha sido
casada, y con justa razon, porque el error es evidente. La
corte ha confundido, por una parte, las reladones que na-
cen de la eleccioll de domicilio entre las partes que la es-
tipulan, y por otra, entre el (llle elige domicilio y la
persona en cuya casa es elegido. Entre las partes que figu-
ran en el contrato, es irrevocable la eleccion de domicilio,
como acabamos de decir. Pero las relaciones que existen
entre la persona que elige un domicilio y la de aquella en
cuya casa se hace la eleccion, son de muy (listinta natura-
leza; es un simple mandato, y tOllo mandato es revocable.
Nada impide, pues, que el (¡un ha elegido domicilio revo·
que el mandato que dió. Bu ellJien entendido de que es-
tará obligado á elegir domicilio en el mismo lugar, en la
casa de otra persona, y deberá dar conocimiento de este
camLio á la parte en cuyo illLerés se haya elegido el domi-
cilio. Esta, como lo hace notar la corte de casacion, no
tiene el derecho de quejarse; debe serie del todo indiferen-
 DEL D01rrCILIO. 165

te hacer sus notificaciones á tal ó cuál porsona, con tal de

que sea en el lugar estipulado en el contrato. Este lugar
es lo único [¡ue le interosa; la dcsignacion de la persona
correspondo al filie elige domicilh; lo mismo que es libre
al principio para design<lr la persona flue le convenga, tam-
bien lo es para cambiar esta designacion. La doctrina y la
jurisprudencia cstún ullúnimes sobre este punto (1).
1 Selltencia dI) la COl'tl' do c:1:-;acion d(~ 1:1 de Enero (lo 1814 .(Da-
lloz, Rejlcr!orú~, ell la p:daul'fl. Jjomif'11lo dl'lji,lQ, núm. 78). Demolom-
be, t. 11), p. UO!, nÚm. :-r.:!, ~'lcdiIlJ Rt'jJertorir), en la pabbra Domici-
lio elegi lo, § 2, 11 Ú In. 11.

•
 TíTULO IV.

DEL OS AlJ SE NTES.

AUTORES: De Moly, cODsejero de In corte de Tolo8!l., 1'l'f1fad(l de {o, Au,ent"t 1 'f0

en 8 I.:! Parls, HWL
Talandier, comejcro, NfMt:O 1'ratarl/I dI! [,p, A I/,ente#, 1 vol. en 8 '! Parb,
U:i33.
Plasman, vice--presidente del tribunal de primero instancia. de Orlea.na,
(ódigfl y tratado ele ln.y A1'~C1dl!.f, 2. vol. en 8 ~ PIl,ríS, 1841.

114. La materia de los ausentes está erizada de dificul-

tades. Ateniéndonos á los prinr.ipios generales, haremos á
un lado un gran número de cuestiones tratadas por los au-
tores. lIé aquí nuestras razones. Se ha dicho que la au-
sencia forma una legislacion nueva, porque en los tiempos
modernos va eu creciente él número de los ausentes, en
razon del ensanche que toman las relaciones internacio-
nales. Esto explica el silencio que guardan los juriscllnsul-
tos romanos sobre una materia que ha despertado toda la
solicitud del legislador francés. ¿Quiere decir que tambien va
en aumento el interés que presenta la ausencia? No, y pa-
ra convencerse de lo contrario, basta abrír una colllccion
de jurisprudencia. Va disminuyendo el número de las sen-
tencias; trascurren aOos sin que se encuentre una sola de-
císion sobre el titulo de los Ausentes. Esto se explica fá-
cilmente. La Revolucion y las guerras de la República y
del Imperio fueron las que desalojaron. á millares de fran-
ceses, de los que la mayor parte encontraron la muerte en
 DE LOS AlJSB~TES. lfi7

el pxtranjero, sin r¡no puniese justificarse legalmente su

defuncion. ClJn la pn han c<J'ildo cst:t causa pasajera y
sus efectos.
Hay más. Si el progreso de las relaciones internaciona-
les aumenta el número de los r¡ue viajan con un fin mor-
cantil, industrial, científico ó meramente de recreo, no es
exacto decir (Iue uumeuta en igual proporcion el número
de los ausentes. La ausencia es la incertidumbre que reina
sobre la vida ó la muerte de los que han dejarlo su domi-
cilio sin dar noticia de su persona. Esta incertidumbre, léjos
de hacerse más grande con la civilizacion r¡ue mezcla á los
pueblos y á los individuos, tiende ú disminuir. Efectiva-
mente, tiene un vicio de organizacion. ¿Acaso en un solo
país, por vast,) que sea, aumenta la inccrlidnmiJre sobre la
existencia de las personas dc,,!c r¡ue éstas oC lnslatlall de
un lugar ;í otro con la maravillosa facili,I,;¡l r¡ue ofrecen las
vías de comllnicaeÍoTl? No, en verdat!. Plles hinn, ¿.porqué
habia de suceder dn otro llIorlo en pi CXIr:tI'j"r,': ,\ medi-
ua flue se jlerr8ccionl~ la auruillistracifJlI, Sil tlisil':uil la in-
certiuumJ,rc sobre h slIllIte de los viajOI·os. Dia 11"garú ell
que sera tall Lidl oiJtl~ner la 1'1'1181," d" la defuneiol! de Ul!
francés en Allstralia ';OI\lO lo es hoy comprol,ar SIl tllllerte
en cualquiera parle dI) Europa. En consecllcllI,ia, del,,) dis-
minuir el lJLÍlIlero d~ los ausenles. No nos atrevemos iI es-
perar que cesen inlllediatamentn las eamicerin< humanas
que 'celebran los hisloriadores eon el nombre tle batallas;
es cierto, sin emJ,argo, r¡!le carla tlia cobra nuevas fuerzas
la idea de la paz. Y aun cuand., l~ontimWr:1 e01Tipl1ll0 la
sangre, las víelimas no f'a~arian pOI' ausentes, porque se
llegaria á prohar Ipgalmenlr la tl"[rlflcio¡¡ ri" I·,s 'lIlO pere-
cen en esas tel'l'ii.Jles hecat.ombes. Hé af/ui por r[ué irá dis-
minuj"endo siempre elnLÍmero de los ausentes. Y he ar[uí
tamlJien por qué irá recii.Jiendo aplicaciones ménos y mé-
nos frecuentes la legislacion sobro la ausencia. Entre tanto,
 168 DB LAS PERBONAS.

la mayor parte de las cuestiones que agitan los autores son

de pura doctrirta; no se presentan en la vida real. Somos
partid¡¡rios da la tcorta, pero con la condicion de que ten-
ga sus fundamentos en la realidad. El derecho no debe ser
una escolástica, porque el derecho es una faz de la vida.
Las relacianes de la vida civil presentan bastantes dificul-
tades reales, para que se pueda pasar á las que no se en-
cuentran más que eu el dominio de la imaginacion.
111S, Tenemos acerca de los ausentes una legislacion ge·
neral y leyes especiales. Las reglas de derecho comun se
encuentran en el Utulo IV del código de Napoleon. Exis-
ten otras regla"S sobre el particular que no se aplican más
que á los militares ausentes. Siendo estas últimas excep-
cionales por su naturaleza, no entran en el cuadrO) de nues-
tros Principios. Nos limitaremos á citar las leyes y los
autores que las comentan.
Ley del 1 ~ ventoso año II;
Ley del 16 fruetidor año II;
Ley del 6 brumario ano V.
En Francia hay además las leyes de 21 de Diciembre de
1814 y de 13 de Enero de 1817.
Ellexto de eslas leyes, la jurisprudencia y el resúmen
de la doctrina se encuentran en el Repertorio de Dallor.,
en la palabra Ausentes, capítulo VII (tomo 1·, p. 140).
Consúltese á Demolombe, Curso del código de Napoleon,
t. lI, pg. 46t--487; Plasman, Código de los A'usentes.,
t. I1,. p .. i 11 J siguientes, 173 y siguientes. Talandier, Nue-
vo tratado de los Ausentes, p. 336 y siguientes. DeMoly,
Tratado de los Ausentes, p. 463 Y siguientes .

...
 DIII LOS AUSENTES. 169

CAPITULO I.

PRl:\TCIPIOS GE~ERALES.

116. La palabra ausente tiene un sentido técnico en de-

recho. En 01 lenguaje vulgar se dice que una persona está
ausente cuando se ha alejado ,le su moraua, ue su resi,len-
cia ordinaria. Esta es la uefinicion que da el Diecinnario de
la Acaoemia_ En esta acepcion, la ausencia no implica la
menor incertidumbre de la vida, del que no se encuentra
en el lugar en que hahitualmente reside. Lo mismo pasa
re~pccto oe los (Iue están ausentes, en el sentido de que
no están donde deberian e,tar. El código tle Napoleon los
llama no presentes. As!, segtln los tlÍrminos del art. 819,
si cuando se ahra Ulla sUCOSiOll, no están presentes todos
los hereder,,", pueden ponerse los sollos. En este caso, se
hace la particion s""gun las reglas pl'cs~ritas por la ley, en
interés de los no jJl'csenles (art. 840). Aunque no e!\tén
presentes los herederos, l1iIlgun~ duda sarge acerca tic su
existencia. No sucedo lo mismo respecto oe los ausentes
de 'lue trata el título IV. Estos hall desilparc,:ido de su do-
micilio o resiuencia sin dar noticia de su pcrsona, lo que ha-
ce que haya incertidumbre sobre su vida ó su muerte, y va
ereeiendo la incertidumllre it medid:l que se prolonga este
estado de cosas.
1 i 7. ¿Por qué la ley se ocupa de los ausentes? Importa
oil' sobre este punto á los autores del c6digo civil. Portalis
contesta, que la humanidad es la que da aliento á la solici-
 170 m, LA5 PERSONAS.
tud del legislador. Más que nunca, dice, en log tiempos
modernos, la ausencia debe llamar la atencion y la vigilan-
cia de las leyes; porque hoy la industria, el comercio, la
aficioll á los descubrimientos, el cultivo de las artes y las
ciencias, poncu eu constante movimiento á las personas.
Debe protegerse de una manera especial;i los que se en-
tregnu á viajes dilatado,; ya empresas peligrosas, para traer
IlJego á su patria las riquezas y los couocimientos que han
adquirido, merced á grandes esfuerzos y con peligro de su
vida (1). Segun Portalis, estaria en el interés de los au-
sentes que el legislador estuviera obligado á intervenir en
esto. En igual sentido se expresa Bigot··Préamcneu, al ex-
poner los motivos del tilulo de la Ausencia. «El títnlo de
los Ausentes, dice este autor, ofl'cee los ejemplos más pal-
pables de esta admirable vigilancia de la ley, que pa-
rece seguir paso (1 paso á cada individuo para protegerlo luego
que se encuentre en la imposibilidad de defender su persona
ó de administrar sus Ilienes. Esta imposibilidad puede re-
sultar de la edad ó de la falta de razon, y la ley la prevé
para las tutelas. Tambien puede provenir de que el inui-
viduo ausente no está ya en posibilidad de velar por sns
intereses (2).»
Los autores del código asimilan, pues, al ausente con el
menor y el que está pdvadü de sus doredlOs; es decir, con
las personas incapaces. Existe, en efecto, alguna analogía
entre los ausentes y los incapaces. El (¡ue no se Bncuentm
en el lugar en que está el centl'O de sus negocios, y á quien
circunstancias imprevistas y excepcionales impiden liun dar
noticia de su persona, está en la ausoluta imposibilidad de
aur¡liuistr.1f no sólo sus bienes, sino los delllit10 que acaba

r,:';) Pt,n:di::, Ex:p¡'),(ieion g-lHIOT'ül do! ",i,.l(lIlW del Código civil, h3dm
I!JI I¡L Rtl."\ion dtJI Cuerpo IL·gi8Iat.Í\~o (td 3 frim:.trío ano X (Lovr(\ ;t. lQ,
p. 192, núm. 16).
2 Locré, Legis/acion civil, t. Il, p. 251, núm. ].
 DI! LOS AUSENTES. 171

de nacer y los del mayor atacado de enajenacion menlal. Es,

pues, justo 'lue la ley vele por los intereses de los ausentes,
como vela por los de los menores y de los incapacitados.
Hay, no obstante, una diferencia considerable. La ha
señalado el orador riel Tribunado. «No se debe, dice, com·
parar ú los ausentes COII 1m; menore-; 1,) dóbil de su edad
y la naturalrza, son I"s que han colocado ú éstos en la im-
posibilidad de obrar y defender sus derechos; y contra es-
tos obstúculos, 110 pueden tomar precauciones. Por el con-
tral'io, siendo la ausencia generalmente voluntaria, los au-
sentes merecen rnénns favor 'lue los primel'os (n.)) lIé
aquí por qué la prescripcion no se opone contra lo, O1en0-
res, y sí contra los ausentes.
Existen otras diferencias entro los ausentes y los mono-
res. Cuando la ley organiza las tutelas, se preocupa exclu-
sivamente de los menores y de sus intereses. Segun el pa-
recer (le los 'lradores del gobierno, lo mismo pasaria con
medidas 'lue la ley prescribe en caso de ausencia. Esto no
es exacto. Hay primero un inter<~s social que es evidente,
puesto quo los ausentes tienen IJiones y (Iue la sOúÍedad de-
be vigilar que las ri'lnezas, producto del tralwjo, no se
pierdan pOI' falta de cuidado y eJe vigilancia. g,tit dcs-
pues el interés de los terceros, que tamhien es muyevi
dente: tales son los acreedores y los SOCi'lS. Hay, por úl-
timo, el interes de los presuntos heredel'os, (1ue la ley to-
ma en cOllsiJeracioll, porque les lh el derecho de pedil' la
toma de posr,sion de los bienes Jel ausente. Cosa notalJle,
el interés tic los hernleros es el que representa el papel
principal en la doctrina; este intorés es el que ha herho na-
cer las cuestiones m;'lS tlifkiles, mil;ntras cn la mcnte del
legislador, tal como la eXl'lican los discursos de los orado-
res, no aDró el interés de los herederos del ausente; no se
1 Discurso do llllguct, en la. t't'Hion del Cuerpo l('ghdatin\ del 24
ventosJO afio XI (Locré, t. lIt p. 27,1, núm. 24).
 DE LAS PERSONAs.

habla de ellos cuando se trata de j l1stifiear la intervencion

del legislador en materia de ausencia. Esto nos revela ya
el esplritu de la ley, de la cual, en concrpto nuestro, se
han separado singularmente los autores: el interés del au-
sente es lo dominante en la teoría de la ausencia.
H8. Tiene que s~carse una primera consecuencia de es-
ta nocion de la ausencia, y es la de que el titulo del códi-
go sobre los ausentes, no se aplica á los no presentes.
Asl se ha dicho y repHti,lo en el consejo de Estado (1). Eso
es por lo demás de suma evidencia. Si la ley prescribe me-
didas en favor de los ausentes, es porque están, en cierto
sentido, incapaces; en heuho, se necesitaría decir más: lo
más frecuentemente están muertos. lIay, pues, imposibi-
lidad ausoluta en que los ausentes dirijan la administra-
cion de sus hiene,. No sucede lo mismo con los no pre-
sentes; éstos viven, saben que tienen intereses que cuidar,
y les corresponde velar por ellos. La sociedad no tiene ra-
zon alguna para intervenÍl', áun cuando los interesados
abandonaran el cuidado de sus negocios. Efectivamente,
la sociedad no tiene calidad pam obmr, sólo porql1e los iR-
dividuos no lo haceu ó lo hacen mal. Su derecho E'S ser
negligent~s, en el sentido de que el propietario es libre,
puede usar y abusar; puede, si asl le conviene, no usar Ó
hacer mal uso de los dones de la fortuna ó de los produc-
tos de su trahajo. La sociedad atentaria á la lihertad, si se
mezclara en los negocios de los particulares. Por lo mismo,
la ley uo lo hace más que en raras excepciones. Ya hemos
citado el caso en que se aure una sucesion, estando intere-
sado en ella un no present~; el interés de los coherederos
exige en ese caso, lo mismo que la del heredero que no es-
tá en el lugar, que pneda hacerse la particion, y que en
consecuencia, la ley toma medidas en interés de los no pre-
1 V éUllAO loa testimonios coleccionados por Da.lloz, R 'pertorio, cn la
palabro. Ausentes, núm. 93. Este es un artículo muy LÍetl escrito,
 DE LOS AUSENTES

sentes. Hay otro 9jemplo análogo en la ley de 28 de Sep-

tiembre oe 179t, que dice (seccion V, tit. 1°, art. 1°): «La
municipalidad proveerá á nacer guardar la cosecha de un
cultivador ausente, enfermo ó privad" accidentalmente de
poderlo hacer él mismo, y que reclame ese socorro; t<:lnien-
do cuidado de que este acto de fraternidad y proteccion de
la ley, se ejecute con los menores gastos.» La excepciono
confirma la regla. Si intel'viel!e la ley para hacer guar,lar
la cosecha de un no presente, 6 para llegar á la particion
de una herencia, es porque esto puede hacerse sin que nin-
guno penetre en la vida intima, en los secretos de familia,
miéntras que esto seria inevitable cuando la socie,lad ll1a-
nejara todos los negocios de una persona que descuida sus
intereses. Así, vemos que la ley no interviene sólo cuando
hay ausencia propiamente dicua, sino tambien (mando hay
absoluta necesidad.
119. ¿Cuáles son las medidas que la ley prescribe "n
caso de ausencia? V ~ri311 segun la duracion de ésta. La
ley distingue tres períodos: la prcsuncion de ausencia, la
declaracion de ausencia seguida de la toma de posesion
provisional (le los bienes del ausente, y la toma de po-
sesion definitiva.
La presuncioll de ausencia comie~za con la desaparicion
del ausente ó con sus últimas I'loticias, y dura hasta la de-
claracion ele ausencia. Como esta no puede tener lugar si-
no despues de cinco ;, once ailos, segun que 01 ausente ha-
Ja dejado 6 lIO procurilcion, resulta que el primer período
dura cuando ménos de cinco á onee aflos. Está bien ca-
racterizada con la expresion de lJ1'c8uncion de ausencia.
En ella lIO hay ausencia todavia; la pe~sona que ha des-
aparecido y que no da noticias SLipS, nada más se presu·
me ausente. Eso 'Iuiere decit·, segun lo explica Digot-
Préameueu, que en tal caso no h'l lugar, en gAnoral, á
tomar medidas para la administracion de sus hienes. «No
r. da D.-Tomo 1l.-15
 DE ¡,AS PEltSONAS.

está considerado, dice, que la persona alejada lo esté en

detrimento de sus negocios .• ¿Qué hay, pues, que hacer
en este primer perlado? Abstenerse, ¡j no ser que haya
necesidad úe obrar. ¿Quién juzgará si hay esta necesidad?
Los tribunales. Se necesita que obren en el particular con
la mayor prudencia, agrega el orador del gobierno. El do-
micilio de los ciudadanos es un asilo sagrado; á pesar de
su carácter respetable y de la confianza que merecen, los
magistrados no deben penetrar en él si no es con extrema
reserva y con el solo objeto de proteger al ausente. Se
trata úe garantizarlo de los inconvenientes de su ausencia;
débese, pues, cuidar de no interrumpirlo indiscretamente
en el ejercicio de sus der.1chos. Lo cual quiere decir que
durante el periodo de la presuncion de la ausencia, la ley
se preocupa exclusivamente del interés del ausente (1).
120. Cuando han trascurrido de cinco á once afias des-
de la desaparicion ó últimas noticias de una persona, pue-
de ser declarada su ausencia. Este segundo perlado dura
treinta afIas, á partir del juicio que declaró la ausencia;
puede concluir ántes de ese término si han pasado cien
aüos desde el nacimiento del ausente. Despues de la de-
c1aracion de ausencia, los presuntos herederos del ausente
son puestos en posHsion provisional de sus bienes. Impor-
ta determinar de uua manera precisa el carácter y el obje-
to ne esta toma de pose,ion. La ley se sirve de una expre-
sion muy significativa para delinirlo. "No es más que un
depósito,» dice. Ahora IlÍen, el depósito se hace en inte-
rés del depone:lk Es pues Gn interé. del ausente como la
ley organiza la toma provisional. Vamos ú oir á los au-
tores del código; conlirmarán lo que dice el texto. Bigot-
Préameneu, despues de haber Justificado que, habiendo si-
do abandonados los bienes del ausente durante cinco aMs,
1 Bi,g-ot· Prénrncncu, Ex-posicivn .de los motivos (I.Jocré, t. U, p.
252, núm. 8 y p. 251, núm. 2).
 D1!I LOS AUSlmT:!,g. 175

antes de que los herederos pudiesen ser puestos en pose-

sion, agrega que esta formalidad "no es más que un acto
de conservacion rundallo en una necesidad constante, y
para el ausente un acto de proteccion que pone su patrimonio
acubierto de una pérdida que se haria inevitable (1).»
Como :\ los presuntos herederos es á los que pone la ley
en posesion provisional, pal'ece 'jU" en illton!s suyo so-
bre touo fija la atencion el legisl:ulor en este segundo
periodo. Plldda decirse que haciénJose cada dia más pro-
bable la defullcion del ausente, ha r1ehiJo teuer en cuenta
la ley los derechos eventuales ([ue correspenden á los de-
reches del ausente, y que bajo este titlllo los pone en \,0-
sesion de sus bienes. La pro\labilidad II~ la Illuel'le y los
derechos ú que da cabiua, están tomados el'ectivamente en
consideracion por el legislador; pero las declaracione,; bas-
tante positivas Ile los antorAS del código civil tlan te,ti-
llJonio de que si los herederos son puestas en posesion, es
en interés del ausente, más bien que en el de los qne re-
ciben lus bicnes. }<;n el consejo de Estado dijo Tronchet:
«que es útil para el ausente qne se eonfiara el secuestro' de
sns bienes á los que tienen más interés en conservarlos; es
así porqne desplles de cierto tiempo se concede ,l sus he-
rederos la tOllla de posesioll (2).)) Tarnbien eIL ese scntiJo
explica Bigot-Préa.meneu la toma de posesiun provisional.
Se tenia que decidir, dice, en lllanos de quién habian de
ser puestos los bienes. Como Ita)' incertidumbre de la vi-
da, se bace más probable el derecho ,le los hererlllros, sin
dejar de ser eventual; y puesto qne los bienes han de pa-
sar á otras manos distintas de las del propietario, los here-
deros se presentan eon un título ([atmal •.le I'l'del'oncia.
Nadie puede tener m:is interés en la conse1'vClcion y bue-
1 Lou'¡\ J'¡':JI,~/::(''')II un/o t. II, p. ~;",¡-1, 11úm. J8.
2 Stlf:.ioll uel (:onrll'jo ue E:-Itado dd lli f'l'udid()1' :tflO 1X (LO('I'~ t.
1I, p. 215, núm. 18).' ,
 1T6 DlI LAS PBRSONAIl.

na administracion de esos bienes que los que han de

aprovecharse de ellos si no vuelve el ausente (i).
Eso es clarlsimo; no se trata todavla más que de con-
servar los bienes del ausente y de administrarlos. Bus-
cando la ley los mejores administradores, da la preferen-
cia á los herederos sobre los extraños; no es que les con-
fiera desde luego los bienes del ausente, pero están llama-
dos á aprovecharse de ellos si el ausente no vuelve; tienen,
pues, interés en administrarlos bien. La ley no se confor-
ma, sin embargo, con esta garantla. El orador del gobier-
no dice que toma contra los herederos puestos en posesion
las mismas precauciones que contra un extraOo; que exige
las mismas formalidades que para un secuestro ordinario,
inventario, venta de los muebles, empleo del dinero y cau-
cion (2).
A primera vista parece contradecir esta teorla la dispo-
sicion del código que concede á los herederos puestos en
posesion una parte notable de los frutos, cuatro quintos ó
nueve décimos, segun la duracion de la ausencia. ¿Se con-
cede semejante indemnizacion á simples administradores?
¿Y por qué va en aumento la indemnizacion á medida que
se prolonga la ausencia? ¿No es porque los poseedores son
considerados como herederos más bien que como admi-
nistradores? ¿No es esto, pues, reconocer Sll det'echo so-
bre la herencia del ausente, derecho que cada dia se hace
más probable? Esta interpretacion parecia muy plausible;
sin embargo, no reside en ella la teorla de los autores del
código civil. Escuchemos á Portalis: «Todo ellavor debe
ser para el ausente; sus herederos sólo pueden tenerlo
en la consideracion de su 'interés.» Tal es la razon por
que la ley concede á los herederos una parte notable
I Bigot-Pl'éameneu, Exposicion de los IllMivOH (IJOÚl'é, t. U, p.
255, núm. 20).
2 Locré, Legislacion civil, t. IJ, p. 256, núm. 21.
 ))E LOS AUSENTE.'!. J77

de los frutos. "Como los hombres se llevan del interes,

continúa Portalis, conviene dar á los herederos del auson-
te algunas ventajas que los determinon á hacerse adminis-
tradores de sus biene3 (1).» Se temia que los herederos
rehusaran encargarse de la administracion, si 110 se aña-
diera á ella una ventaja consiJerable. Si esta ventaja va
en aumento, es debido en part.e á '1ue ca,la aÍlO se hace
más incierta la existencia del ausente; Bigot.Pr(nmeneu lo
dice, pero agrega otras raZODes, lo que prueba r¡ue no es
ese el motivo determinante: el orador habla del aumento
del depósito, de la duracion continua de los cuidados, y
hasta de las desgracias que pueden experimentar los here-
deros (2).
Hay una consideracioo concluyente contra los horede-
ros, en el sentido de que prueba hasta la evidencia que la
ley no 1'\8 reconoce niogun derecho durante el segundo pe-
riada de la ausencia: esa consideracion es la de que los pre-
fiere al esposo presente, comun en bienes. Si se opta por la
continuacion de la comunidad, los herederos 00 son pnestos
en psesion. Es evidente que si el designio del legislador era
que los herederos tenian un derecho como tales, despues de
la declaracion de ausencia, el cónyuge no podria impedir
el ejercicio de ese derecho. Si la ley le da esta facultad,
es porr¡ue realmente \la reconoce en los herederos derecho
alguno. Thibaudeau lo dijo en términos expresos en el
consejo de Estado: «Los herederos no tienen, en ese ca-
so, ningun derecho personal; no disfrutan todavía más
que por el ausent,~; entran de una manera provisional en
sus derechos, y tiellen á su cargo sus obligaciones (3).» Hé
aquí por qué la ley. da la preferencia al cónyuge; existe
1 Sosia n del consejo de E,tnclo del 24 fl'uctidor afio IX (l.ocre, t.
Il, p. 227, núm. 27).
2 Bigot.Préameneu, Exposicion do 1m! motivoa ([.Joeré, t. n, p.
258, núm. 28).
3 Se.ion del 24 tructidor aBo IX (Locré, t. JI, p. 228, núm. 32).
 178 DE LAS PERSONAS.

para él un contrato sinalagmático, dice Bigot-Préameneu,

miéntras los herederos solo tienen nn derecho precar·'io y
provisional (1). El esposo qua continúa la comnnidad go-
Z,a tamuien de los frutos, y su derecho va igualmente en
aumento como el de los herederos. Eso demuestra que el
goce de los frutos no está fundado en el derecho de los que
los perciben, porque el derecho del cónyuge, léjos de ha-
cerse más probable á medida que aumenta la ausencia, va
á ménos cada dia.
121. A decir verdad, el derecho de los herederos ~obre
los bip,nes del ausente empieza hasta el tercer perIodo
de la ausencia; entónces es cuando son puestos en pose-
sion, sin que pueda impedirlo el cónyuge presente, y es-
ta posesion es definitiva. Lo es en el &entido de 'lue
el estado precario del segundo perIodo da lugar á medi-
das que tienen por fundamento el derecho de los presun-
to' herederos. Su suerte está fijada, dice Bigot .Préameneu,
porque tndas las probabilidades, desplles de treinta y cinco
afios de ausencia cnando ménos, esta n por la defuncíon del
ausente. El illterl:Í, público exige que SllS bienes vuelvan
á entrar en movimiento; se necesita, pues, que los poseedo-
res estén considerados como propietarios respecto á terce-
ros, y que puedan enajp,nar los hienes del ausente. ~in
embargo, lÍun en este último perIodo no seria exacto decir
que e.ti abierta la sucesion Jel ausente. En efecto, la su-
cesion no Stl abre sino por la'muerte, y la ausencia, por dí-
latada 'jue sea, no es más que una prouabilidad de muerte.
Para que la probahilidad se convirtiese eu certidumbre, seria
necesario que la ley hiciese de ella una presullcioll de muerte.
Ahorabien, la ley no presurne nunca la muerte; no hay, pues,
apertura de herencia, hay simplemente toma de posesion,
como se expresa la ley, y si esta toma de posesion es deCi-
1 Bigot-Prél1menl'U, 'RxpoBicion de lo~ motiv(¡~ (J.Jouré, t. II, p.
256, uúm. 23).
 Dl< LOS AUSENTES, 179

nitiva en lo que respecta á terceros, no lo es en "U anta al

ausente; si éste vuelve, caen por tierra todas las medidas
tomadas en razon de su ausencia, aunque calificadas de
definiti I'as,
122. Sentamos eu principio que nunca hay presuncion
de muerte, y que por tanto los que entrau eH posesioll no
tienen los derechos de los herederos. Este punto está, sin
embargo, muy debatido, y debemos detenernos en él,
porque toda la teoria de la ausellda está en litigio en este
debate. Proudhon enseña, que á partir de la declaracion de
ausencia, hay I'resuncion de muert'l. Se presume que el 3U .
sente ha muerto, dice, porcJue la ley abre su sucesion;i sus
herederos, y no hay su~esion de una persona viva. Se pre-
sume que ha muerto, puesto que se ponen en ejecucion las
disposiciones,testamentarias que él mismo ha querido que no
tengall efecto sino despues de su defuIll'Íon. Se presume que
ha muerto, puesto que la ley exige q!le lodos los que tienen
sebre sus bienes derechos subordinados á la condicion de
su fallecimiento, pueden ejercerlos. Se presume que ha
muerto, tocla vez que la ley ya no permite poner personalmen-
te en litigio ante los tribunales todas las acciones que deben
intentarse contra lós poseedores (1). Esta doctrina es ohser-
vada por Delvincourt y Duranton (2), y ha sido consagrarla
por una sentencia enérgicamente fundada de la corte de
Nancy (3).
Empero, la opinion de Proudhon es generalmente recha-
zada, y en la forma absoluta en 'lue la da, es inadmisihle.
Basta recoruar Jo que es !lna presundon legal; es, dice el

1. Pronuhon, T,'atado c'Jbre el r.<:[,¡J1) d,: las pf'/'snilfl.<I, t. Iv. p. !.!77 Y

f:.i.t:uhlltc!".
:J Ddvinconrt, ('U,"S1 ,Id ""digo de JYápoleon, t. IQ, p. 50 Y outn 7
(€;dieion de 18;3-1-); llllranton, t. l~), nums. 408 y 43-t.
:5 Sentencia de 31 de Eüero (le lE'33 (Dalluz, Repertorio, en la pnlu·
bra Aust'ntes, núm. G{j9).
 180 DD LAS PERSONAS.

arto 1349, una consecuencia que la ley deduce de un hecho

conocido á otro desconocido. ¿Cuál es la ley que declara
que se presume mucrto al ausente? En el derecho anti-
guo se presumia muerto al ausente cuando habian trascu-
rrido cien anos despues de su nacimiento; fundábase en las
probabilidades que rigen la duracion de la vida humana.
Pero el código no reproduce esta presuncion, y con justi-
cia. El mismo Proudhon confiesa que la presuncion de
muerte no es más que provisional; ahora bien, ¿se concibe
que se presuma muerta provisionalmente á una persona?
¿Cómo es que lo absurdo de una muerte provisional no ha
repugnado á un talento tan lógico como el de Proudhon?
Si hay un estado definitivo, lo es con seguridad la muerte,
y si hay una idea inconciliable con la muerte, es lo provi-
sional.
Los textos que Proudhon alega se explican por la posibi-
lidad de muerte que es evidente, y que va aumentando con
la duracion de la ausencia. Si la ley pone en poses ion á los
heredel'Os, Ilu es porque presuma la muerte del ausente;
es, por el contrario, en su interés, por lo !Jue organiza la
entrega provisional; declara que no es más !Jue un depósi-
to; en donde hay un depositario, tambien ha., un dAposi-
tante; y ¿quién seria éste si no el ausente? Los poseedores
no son mús que administradores; dirigen, pues, bienes !Jue
110 les pertenecen; ¿quién es propietario si no el ausente?
La ley ordena que los poseedores formen inventarios, y que
den caucioll; ¡,pl'eseribiria todas esas garanUas en provecho
de una persona que se presume muerta? ¡Quél ¡se presume
muerto al ausente, y si es easado, el cónyuge presente pue-
de continuar la comunidadl ¿se puede estar en sociedad
con un individuo á quien se presume muerto? No hay ni
Aun presuncion de muerte desrn~s de la entrega definitiva.
Si se presumiéra muorto al ausente, el cónyuge presente
podria volverse A casar, y no puede hacerlo. Si hubie-
 O.D LOS AUSENTE.~. \8\

ra presuncian da muerte, habria apertura de herencia, y la

ley no organiza más que una toma de posesiono
¿Cuál es, pues, el principio de la ley? Van á decírnoslo
los autores del código. A la hora de la discusion, tuvo sus
partidarios la presuncion de muerte. Tronchet declaró con
profunda acritud, que era ridículo declarar muerto al au··
sente, y (¡u'e seria tambien bastante extraordinario hacerlo re-
sucitar despup" ¿Cuúl es la realidad de las cosas? El ausen
te, contesta Tronchet, no está ni mnerto ni vivo ,¡ los ojos de
la ley (t). Hcina la duda, despnes de la declararion
de ausencia, dice Emmery. Esto parece singular, agrega
Boulay; pero ese principio es el prOtlucto dc la sabiduría
de los siglos, y no se h" llegarlo todavía ¡j encont.rar otro
me.ior (2). Debe agregarse: ese principio es la expresÍJn
exacta lle la realidau de las cosas. ¿Quién ,abe si el ausen-
te vivo ó si lJ¡¡ muerto? En vano se dini 'Iue todas las pro-
babilidarles están por su defllncion. Los hechos pueden dar
un mentís á todas esas probabilidaclos. ¡,Qué 'Tucda, pues?
La incertidumbre. Véase lo que el orador del gobierno asicn·
tajuiciosamente en su Exposicion ue los mntivos: "Cnau-
do no ha trascurrido torlavia un rlilata,.!o espacin de tiempo,
desde que UII individuo se ale.ió de su domicilio, no 1'110
de resultar de estl ausencia la presllneion de muerte;
debe considcrúl'sele corno vivo, Pero si durantIJ cierto nú-
mero de aftas, lIO se han tellÍdo lIotieias de su persona, en-
tónees se considera 'lIJe las relaciotH:,s ,le falllilia, de amistad
y de negocios, estan de tal manera arraigadas en el COl'azon
yen las costl1 !TI ures de los hombres, que su int"rrupcioll ahso-
luta debe reconocer causas extraordinarias, entre las cllales
se coloca el misllo tribulo pagado a la naturalen. Surgen
entónces dos presunciones contearias: una, de la lUuerte,

1 t)c~iOll <1,_] (·\!!):.. t'jo dI: !'~·,bd~J d'_'] 11; I')'llt't¡d'>r :ili') 1.\ (IJu¡:n'" t.
ll, IJ. 215, num. Hi).
2 Sosion exp n'SlHb (Locré, t J l, p. ~2t\ nú 111. :!.í, Y p. :!:.!!J, ntl m. ~;3).
 DJI LAS Pl!MO!fAI.

por la ralta de noticia~; otra, de la vida, por su curso ordi-

n·lrio. La consecuencia precisa do las dos preslInciones
contrarias, es el estado de incertidumbre.» Rígot.-Préa-
meneu, asienta en seguida que esta incertidumbre sub-
siste durante toda la ausencia, 'Iue las medidas que la ley
prescribe estün siempre calculadas segun los diferentes
gl'il(los de incerti,lumbro, nunca exclusivamente subre la
presnncion de vida () de muerte (1).
123. Lo fIuO acallamos (lo de~ir, tampoco responde a las
dificultades de la cuestiono Es evidente que no hay presun-
cion legal de muerte, y tambion es muy cierto que lo fIue
camcteriza la au.,encia, es la duda sollro la vida y la muer-
te del ausento. La incertidumbre ¡tumellta calla dia, no en
el sPlltido de la vida, sino en (11 de la muerte. De aqui el
que las medidas fIue prescribe la ley, camlJieu de llatura-
laza COII la duracion de la ausencia. La ley comienr.a por
velar exclusivamente por los intereses del ausente; tlespues
piensa en los presuntos herederos, y los pone en p",sesion
de los bienes; esta entrega, primero provisional, acal.l.l por
ser defiuitiva. Esto quiere decir que la le¡ toma medidas
que se aproximan müs y IUás á las (Iue prescrib<1 en caso
de deluncion. ¿Qué importa ,¡ue asi sea por una presun-
cion de muerte () por solo una Pl'obabilidad? Cue;tion de
palabras que no impide (lue los herederos sean puestos en
posesion de los bienes del Ullscute; ¿y ,¡ué es esta entrega
sino la apertura provisional de su sllcesion? E5ta opinion,
calurusamente defendida por lIIarcaué (2), es poco más ó
lIIénos la de todos los autores, salvo grandes di~entimielltos
en los detalles. Creemos qlle es contr,lria tanto al e"piritll
como al texto del código civil. La cucstiOll es capital.
124. ¿Cuáles son los efectos de la poseoion provi-
sional? 1\1. DemolomLe contesta: «Vamos:i asistir á
I jmcré, l"fq-i.s(l1cifJn (~¡ri', t. 11, JI. ~;jl, núm. 5.
~ l\Ial'cudé. Ourso elemenlttl de derecho tivil, t.1Q, pe. 298··301, núm. 20.
 DE LOR AUSENTE,~. 18:~

1ma especie de apertura provisional de la sucesion del au-

sente. Tal es en erecto la imágen '1ue presenta la toma
de posesion que sigue á la declaraciotl de ausencia. De los
arts. 120 y 123 resulta esta regla fundamental, :\ saber:
Todos los derechos (¡Ile la defuncioll probada abriria de una
manera de(initiva sobre los lJien~s 'lile pertene"ian al au-
sente hasta sus últimas noticias, los ahre pl'ovisinnll mente
la ausencia declarada." No puede haber herencia de una
persona viva. Si se abre la her~ncia del ausente, aunrrue
sea de una manera provisional, es necesario 'Juc haya prc-
sunciún de muerte, en virtud de la declaraci<ln de ausen-
cia. Aqui reaparece la doctrina de Pl'Oudh0n, que los au-
tores rcchazan en principio, y que sin embargo, apli~an en
casi torlas sus consecuencias. 1\1. D"molombe dice termi-
nantemente que la presuIlcioll ue muerte es la base ue to-
das las meuidas que la ley prescribe despues que ha sido
declarada la ausencia. Esta presuneion se remonta '1 la úl-
tima sefwl de vida uada. por el ausente. en el dia de su
partida ó de sus ültimas noticias. Este momento es en el
que se reputa estar abierta la sucesion provisional del
ausente (1). D,llloz, f¡Ue comuate calurosamente la preten-
dida prúsllncion de IIll11Jrtc imaginada por P¡'ourlhon, almn-
da en esta teoría de IIna slIcesion provisional que se abre
desl'ues de la decla¡acion de ausencia. "Se ignora, dice, si
volverá el ausente, ú si se sabrá la fecha precisa ,le su
muerte; pero provi,ionallIlcnte los presuntos herCllc!'os
obran entre sí 6 puedell obra!' C0ll10 si estnviera abierta la
sucesion; úe suerte 'lile, en sus respectivas relaciones, obrau
C0ll10 verdaderos herederos (2).»
La jurisprudencia ha sancionado esta opinion. Leese en
una sentencia de la corte ue
Turin que la entrega provi-

1 DOBlolornhe, C:fJ'S'J Jtl cúdi!Jo de lYápoleon, t. 1 [, p. 75, núm. 71 y

p.88, uúm, 1j~.
2 Dalloz, Repertorio, en la pnlabr~ Ausentes, núm. a22.
 184 Da ¡,AS PERSONAS.

sional, que califica de guarda de los bienes, es un ver-

dadero derecho real (t). Las cortes, 10 mismo que los
autores, se fundan en la presuncioll de muerte que resul-
ta de la declaracion de ausencia. Por efecto de esta
presuncion, dijo la corte de Angers, se concede la pose-
sion de los hienes a los presuntos herederos. 18 cierto
que la ley dice que la entrega provisional no es más que
un depósito; pero, continúa la corte, el entrado en posesion
no pnede estar asimilado ú' un simp;e administrador, pues-
to que goza del derecho de apropiarse una parte de los fru-
tos y del de trasmitir á su heredero la posesion de que se
le ha in vestido; si no es m~s que un depositario con refe-
rencia al ausente, presenta las calidades de propietario
respecto de terceros (2).»
121j. lIé aqul el punto de partida de la doctrina y de la
jurisprudencia. Nótese desde luego la vacilacion y la duda
con que se !Jxpresa cuando se trata de trasformar la entre-
ga provisional en apertura df' una herencia. Es una espe-
cie de apertura., es una imágen de lo que pasa. despues
de la muerte de una persona. ¿Es ese el lenguaje del de-
recho? ¿Es posible que una ciencia quo consiste esencial-
mente en la precision y la claridad de las ideas, proceda por
especies y por imágenes? No se osa afirmar que hay
sucesion abi3rta. ¿Qué digo? des pues de haber dicho
que la declaracion de ausencia es una presuncion de
muerte, y que los poseedol'fls obran entre si CalDO verda-
deros herederos, que el patrimonio del ausente debe ser
considerado como un derecho de sucesion abierto en bene-
ficio de los presuntos herederos, se agrega que eso no es
exaeto de una manera absoluta y que la sucesion del au

1 Senten,,¡ .. de G do Maro d.' 1810 (Dalloz, Repertorio en la pala-

bra Auseutes, núm. 2::3-1).
2 Sentencia de 1" corte de Angers de 28 de AgOBto do 1828 (Da-
lloz, RrpertoJÍo, en la palabra Ausentes, núm. 236).
 DB IJ05 AFSENTEH. 185

gente no está en realillad auierta; S(l nota, como ya lo he-

mos hecho, que la lllisma expresion de poses/:on provisio·
nal, de que se sirvo la ley, excluye toda idea de legitimi-
dad (1).
iA.sí, pues, todo so reduce á una "parionci11 ¿.Pero cómo
pue,le una apariellcia de sncesio" engendra,' un Ikl'(~chf) ro'al,
es decir, lo IjUO hay de 111';5 positivo CI1 el mundo? ¿Có,
mo pueden ser propietarios los p"soo¡]OI'OS, que no tie·
nell para si m:1S 'lue unaimúgcn do del'echn de suce-
sion? P;lI'" "Ilmitil' SI,mejantes allomalías, se necesitarian
textos expl'esos. ¿Y si abrimos IlUP,tl'O cúdigo, '1ué
leernos on ól? QllO Ir/, !Josesion provisional. no es más
qlte 1m dep6sito que darú il los '1110, JI) obtengan h arlo
ministmcion de los {Jienes ¡[el (J.lt8cnlc (art. 125).
¿Puedn nUl!ca un depositario tl)11I1r nI! derecho Te(tl,
cuando no es ni allll pnsec,lol'? ¡ylledll ~llizil 3m' propie·
lario un adminis/.l'wlOl'? lJeprlsd.o v derecho 1'Iwl, ad-
minis/Tacion y ¡J1'opiedrul Sfll1 idl)as 'lLli' no pnedclI li·
garse. Prf~tr~n{lc:w rfllt~ (\;; nel~r)sal'io di:.:tíllglli:'. las relacio~
nes de los poseeLlorr.s Clln 1,1 ausente, sus rcladolles en·
tre si y respecto de terceros, 1.'OI)antc al ause,¡te, no son
m:ís que ¡["]J0si/m'íos, admini"ll'adol'es; pero entre si
son hcredcros~ en cOllseeueucia, propietarios, y como tales
tambien poseen rcspedo di) los [Cl'L'crOS, Nosotros eontcsl.a·
mos: No cabe duda cn (Iue ellegisi;vlor babria podido crear
una posicioll tal! incierta y dudosa; ]0 Ita 11l)clIO nI! rea-
lidad en el tercer pel'iodo de la ausenei,,: los poseedores
de[initiyoii SOl! Ú la vez adl\1illist,';lllorcs respecto del au-
sente y propietarios respecto de Jns terceros, ¿Pero sucAde
lo mismo durantel:t poscsioll provisional? i)1I0 se nos
presente un texto Illle reconozca en los poseedores esta do-
ble posicion, L:I ley sienta un principio absoluto al cali-

DulJoz) ll,'jw)-(orin, en 1[1, paJ::I hl':1 A 1/8cnlu;, numo 2GU,

!', ,le ;J.--"l\nuQ IL-tG
 186 DB LAs PIIIISOIU.S.

ficar de depósito la posesion provisional y de admistrado

res á los poseedores. Estos tienen necesariamente rlllacio-
nes con los terceros: ¿cmil es la ley de estas relaciones?
Sif)mpre encontramos una sola respnesta en nuestros tex-
tos: los !,oseedores no tieuAn más 'lue uua calidad, la de
administradores. Reconocerles un derecho real y la ca-
lidad de propietarios, es aplicar á la pnsesion provisional
lo que laley dice de la posesion definitivn; es, pues, mo-
dificar la ley, es formarla. ¿Es esta la mision d~1 intérprete?
126. Los poseedores, dice el arto 121>, son d!lposita.
rios, administradores. Quien dice depósito, dice detencion
precaria, simple guarda. E~ta expresíon exclu ye toda idea
de un derecho;. el depositario no tiene derechos; solo tie·
ne obligaciones. iY la jurisprudencia deci,le que tiene un
derecltoreal! El administrador tiene una oLligadol1 y no un
derecho propio; cuando ejerce derechos, lo hace en nom-
bre d~, a'luel cuyo patrimonio maneja; personalmente no
tiene ninguno. ¡Y la jurisprudencia lo declara propieta-
¡'io! P"ro, se dice, tiene derecho á l<ls frutlls, 'lue no tie-
ne el admiui5tradllr ordinario, y trasmite este derecho á
sus herederos; lo que prueLa que la entrega provisional
no es más que un simple depósito. Dd antemano hemos
contestado ti la oLjecion. SI, hay en la entl'ega provisio-
lIal ctro principio 'lue el de depósito ó de adlllillistracion.
A los herederos es ti los 'lue llama la ley á manejar un
patrimonio que prohablemente les pertenecerá, que acaso
!t.s pertenece ya. ¿Pero resulta de esto 'lUA, en la teorla
flel código, estén considerado" corno propietarios mién-
tras dura la posesion provisional? La ley se ha servido
ciertamente adrede del término de depó.~ito, exprAsi"n
que no es ni siquiera exacta, pero 'lue seüala con sin-
gular energía que los po"ee,lores, aun'lue sean presuntos
herederos, no tienen todavía niagun derecho.
Se insiste sobre el derecho á los frutos que la ley reco-
 DE LOa - AUS1lliTES. 187

noce á los herederos entrad()s en posesion, y en eso se ve

una prueba cierta dll ~ue ¡. ley tiene en cuen ta su calidad .le
herederos, es decir, de propietarios. No es esa la mente
de los autores del código. Ya hllOlOS citado sus palalJl'11s:
no tienen m,ls que una preocupacion, el interés del ausen-
te; aun cuando pareeen .lcspojal'lc, cOllcedieOlI·) los [!'U tos
á los hereder'()s, lo hacen tambien en favol' del ausente, el
pat,'imonio del cual t!'alau de conservar interesando ú los
auministrauores ~n que lo manejen bien. Tan cierto es que el
legisla.lol' no pretende reconocer ningun dercch.o ,\ los he
red eros, aun cuando les da cuatro fIuilltos ó IlUeVd décimos
de los frutos, que permite al esposo presente paralizar ese
p"eten,lid') dere~ho optando por la continuacioll de la co,
nrullidad. Esta es una considerarion decisiva y fl"c destruj'e
completamente el sistema adoptado por la doctrina y la ju-
ri'pr·udencia. iQué! ¡la ausencia d.eclurada es una presun-
cion de mucrle, y por consecuencia trae consigo apert1lra
provisional de la sucesion dfl¡ ausente! ¡Vo,l al cónyuge
que, aun sin ser heredero, lleva i, la nada o;,ta presuncion de
muerte, continuando la sociedad de bienes contratada con
el ausente¡ ¡Impide a los herederos de éste llegar ir la pre-
tendida sucesiun auie.'Ia en su beneficio! iEI es quien va ,¡
dj,frutar de esos bienes, y por espocio .le trointa aflos! 1Y
se quiere que los ho,'olleros tengan nn derecho 1'cal, un
derecho de prop;edad! ¿Se eoncilJe un derecho real de
legitimidau, puesto tm ja(l'''' dmante la vida del hombre
pOI' un cónyuge que no es heredero? ¿Se concibe que un
propietario sea i'lIpedirlo de ejercer su derecho durante
treinta aflos, y que ,¡uien lo impida sea U!! cónyuge f¡Ue no
está llamado :i heredar? K-o es enexplical,le en la dodrina
qne está generalmente admitida, miéntl'as que se expliea
perfectamente ateniéndose al texto y al espiritu del código.
No hay presuncinI1 de muerte; en consecuencia, uO hay
apertura de sucesion. ¿De qué se trata? De administrar el
 lBS DB ¡,AR PERSONAS.

patrimon io del ausente. La ley procura buscar los

mejores administradores. Da la preForencia á los here-
deros sobre curadores asalariarlos, porque supone que pon-
drán más cui(lado en gobernar bion un patrimonio que de·
be ser ·suyo. Pero hay en el lugar un cónyuge que tiene el
mismo interés y un afecto más grande. La ley lo prefiere
á los herederos, porrIlle supone r¡ue 110 estando dividida la
administracion, será mejor el manejo de los intereses. Se
comprende la prererenda si 1.1 posesion !ll'ovisional no tiene
por ohjeto m~s rlue administrar los bienes riel ausento; pe-
ro es inconcebible é injustificable si la decl~racion de au-
sencia da a pertnra á l<.ls rlarcchos de los herAderos.
127. Nu('.stra conclusioJl es que los herederos entrados
en posesion provisional no tienen ni derecho real ni pro-
lJiedad, que son simples auminístrarlol'es entre sl y res-
pecto de los terceros, asi corno tarnlJÍen en ,manto al au-
sente. Como estamos en pugna con la doctrina y la juris-
prudencia, necesitamos hus"ur una autorirla,l mayor qllé la
nuestra para legitimar nuestra opininll. En 1808 la arlmi-
nistracion del registro redamó del'e~hos d'l suceEÍon á un
entrado en posesion provisional. El tribunal de Gante recha-
zó la uemanda, fUllfl,iml"se en el art. 12?j, seglln el cual
la posesioll provisional no es m:is que nn depósito que da
á los que la obtienen la all"'¡I1istracion dd los bienes del ausen-
te, lo que implica qne 110 haya ninguna trasmision de bie-
nes ni de nsurructo. Sfl promovió el rccl\I'so de casacion.
El ministerio público estaha representado p,)r Daniels, una
de esas inteligencias j IIri< licas r¡ne honran !amagistratura fran-
cesa. Daniels se dedar" contra la administraci,)n. Invocó
tambien el arto 12;); la ley califica de depósito h posesion
provisional; ¿y cómo en virtud ,le un depósito tendria mu-
tacion de ¡¡r"piedad ó de nsufructo? En vano se objeta que
segun el art. 123 todos los 'Jue tienen derechos subordina-
dos á la condicion del fallecimiento del ausente, son admi-
 UE LOS At'SENTES, 189

tidos á ejercerlos, lo que supone que está abierta la

sucesion. llauiels cOllt",ta, y la respuesta es conclu-
yente, (lue el art. 1 ~:l solo ticne por objeto la ad·
minisl¡'acion; que "1 reglamentar la ley la manera de ad·
ministrarse los bicnes del ausente, concede naturalmente
la preferencia á los que, en caso de de[uncion, tuvieren el
derecho de recia nar los mismos bienes; pero qne una ad-
rninistracion, por priyih'giada (¡ue ;;ca, no trae consigo
ninguna mutadon. ¿Quiere decir que la ausencia paralizará
siempre los derechos (lel fisco? No, porque la posesion pro-
visional cede su Illlm;to :, la j1oscsion delinitiva, y ent6nces
los bienes del ausente son diyidillos por los herederos co-
mo dire el aft. 120; en consecnencia, solo en el tercer
período de la aH,'3encia, ('S cuando hay trasmision de pro-
piedad; hasta ahí no hay mus que una simple administra-
cían en beneficio del ausente. La corte .le casacion deci-
di6, conforme con las conclusiones Je Danie1s. <¡ue no sien··
do más que un dep,,,ito la posesion provisional, no ocasio-
naba ni cambio de propiedad ni trasmisioll de usufructo (1).
128. L:t re'lnisitoria de Daniels contiene el gfÍl'[nen de
otra doctrina mn y diferente de la que ha pnwJlcci(lo y reina
hoy en la jl1ri~p,1]llencia. Implica que ]JO hay pl:csllncioIl
de muerte, ni al'81'lnra de snC()SiOll, ni demcho real, ni
propiedad, sólo una administracion. Vamos ;\ apoyar-
nos en la autoridad de Daniel, pam rcchazar las conse-
cuencias, que en la oJ.>inil'1l !;eueral, se deducen de nn
principio que creemo" falso. E,tamlo abierta provisional-
mente la sucesion del ausente, so deduce que los herede-
ros puederl hacer cntre 51 la division de los bienes, se-
gun las roglas ordinarias de las particiones de herencia
(2). ¿Cómo se concilia este dereellO de los entrados en po-
1 SontcllL:in~ de 1G d.1 B.{h~rO d,,~ IHll Y dI) 14 de Febl'l..'l'O do 1811
(Merlin, llepertorio, en la p:tlubra SI/res/un, soc. tU).
2 Demolombe, t. I1, p. lJ~, nóm. 128. Dalloz, RepertlJl'io, on la pa-
labrt\ Ausentes, núm. 3~3.
 190 DE /.AS PERSON AB.

sesion provisional, con el art. 129, qUA aplaza la particion de

los bienes hn"".la pos(1sion definitiva? Cada intérprete da su
explicacion, como sucede siempre al apartarse del texto
de la ley. Uno diclJ '111e el urt. 129, al no autorizar la parti-
cion de bienes sino despues de la posesion definitiva, no coar-
ta la faculta.} que tienen los presuntos herederos de hal'er una
particion entro sI luego que entran en posesion provisional,
puesto que la division ú nadie despoja. ¿En fjué so convier·
te entónces el urt. 1 ~9? En una digresioo; se le horra real-
mente del código al dar á los posee.lores provisionales un
derecho que la ley 00 ha tenido la intencion de conceder más
que á los poseedof(~s definitivos. Para conservar un senti-
do al art. 129, se ha rf'cnrrido :i explicaciones que son una
verdadera insensatez. La ley, se dice, ha teni.lo en cuen-
ta, en el arto 129, el caso en que sea declarada la posesion
definitiva, sin quo haya habido poses ion provisional; yel
. artículo comienza dieiendo: "Si la ausenria ha continuado
oUI'ante treinta años desrle la poses ion lJl'ovisional. D Do-
mante invoca el art. 810, segun el cual nadie puede ser
obligado á permanecer en la illllivision forzosa (1). Si los
bienes dados en ['osesinn provisional, se hallan en estado
indiviso, con mayor razon deben estarlo los qoe se dan en
posesion definitiva; ¿de qué sirve entónces el art. 129? ¿Pero
dónde dice éste quo losintereses están inúivisos rnié'ltras dura
la posesinn provisional? Eso supone la apertura de la herencia
como resultado de una presuncion de muerte; supone una,
trasmision de I'ropi.~Jad; puras suposiciones ([ue no tienen
Ilinguna base 8n los textos ni en el espíritu de la ley. ¿De
qué seria esta divi:lion? No conocemos ffi.iS que d,.s, la di-
vision úe lwopiedad y la de goce. ¿Se divhlirian la propie-
dad los poseedores provisionales? Daniels acaba de decír-

1 Dt'rnnnte, Curso artal1tico del código civil, t. I, p. 259, núm. 104

hir. 11 r.
 VD LOS ACOEXT2S, 191

nos f]lln no ,011 propidarios, que no se Vt~l'iflCi\ carnh50 al-

gtlllr), lSI,~ dividlrfln 1'\ coco? DanieL; dic{~ lalJlhiml r¡ue no
hay ~l':l."lllis¡()Jl (11.\ lls11j'rl.1clo. ;'PI1(!S si no h::ty usufrllclo ni
goce (1110, íli...-itli¡', 1'11 qné consisli!':'t In, divisinn? Los posoc-
don's PU"'¡CII cOllYr'nir c!ltro si qlle ,Iividir:inla administra-
eion d(~ 111s hit. . tl(~s de>l ausente; n\(~!'O se llalllc1 hacer una
diri;ifln ndminislrar s"paratlaIlll'nlc los bi(~lIcs?
l;2Q, i.E"t;11l nlJlisados:\ rcintr;;rar los puestos en posee-
(\or",'! El 'jlll' llr) l'.illlnt:i,'ra miS (¡1l8 elloxto Ilo! eódigo y
l:lS disnl~i(j\le5, Cllcolltraria muy singular la pn~,Sllr¡t.a. Los
p0sl'edorcs, ¡]j':e h !py, SOll tlrpf)sil;lrir¡~ y administr;-ulol'esj
en itlkrl'",:; d,~ 1\:-; <lllSl;lltps (?st;'l que :::'~ con[io (!:.;ta ;:ulrnillis-
lr:w;1l1l ;, Ills I""",],,[',IS, ;'\"lIS'1 los depo.'itarios y lI.dlllÍnis-
I.rado[','s 1,Il"lbl li'nr~r Illlll oldigacioll (¡l1e SlIpOlllJ lllla he-
rellcia ;d,j"I'!;1 y I'(lhr~n~rle:'os qlh~ 111\3':1.L1 ;'[ l1!1íl snc8s1on?
¡C:(I~a ll(,Ldtlj>! El :llltOI' qUf~ S()sti(>lli~ ('()ll rnú~ decision que
los f'0s","IOl"'s d"h'~1l ¡'(,inl ('grar, l'IllllilJsa f['lIJ d texto es
eontl';trin ,'1 :-:n oJ1inil-'Il; t:n f'['I'ctn, b, f;lltri'ga provi:.;ifH1al no
~ompl'endf~ m,'!,; (1Jl(~ ]r)s L¡jctlf~.s ("lile pert,,~nccian al aus~ntc;
ahora hil'!], 111:-; Ili"!lf'.S (lados l'l1l.1"C "'¡Yo:;;, J"a no le pertenc ..
cian pOI' (_'i(~l't¡-J. C>lldie:-:¡¡ I:!ln\liell cs!(~ ;1.Ilt.or que ticlle en
Sil cOlllra el 'cspiritll d,~ la I,'y, ¿l'OI '1Il", S" l"lIll' a l"s hc-
l'edH1'OS l'll pClsf~~inn d(~ lu:, ¡Ii(~ll(':; dr~1 ~IlSrlllL:'? En interés
du l~\stl', ;1 lill ¡]I~ f¡lle ;su Ilatl'¡lllolllO s¡,;t Ilien lulLrJinislrado
1101' l!1'l'(;del'os ¡lltl'rL'~;ldIL~ f'a Ill!llli'jarlo J)it~ll. ¿:~l~aso los
lJicl\(~s d,¡,,¡os illtl~['\"i\·,,:-; ('slún aha[\dollado::-;? Esl:1Il en po-
ckr d,' i:>, du:¡all1l'io,; lISi, 1'11'ós, c's illúl.il ~IIi'¡al' de que sean
;l!.llllilli~lrado:-:.. (.~\(' dc(:id\~ l~=,t!) h C\ll~sli(JIl'? ~(), se diec;
la 1':lllid~ld I;\.¡gl! qtll~ h:,~-a j'(:illlJ\::;r(), {l fitl rlfJ esLlbl(~~cl' la.
¡r.u,tI,lelll uIlIl'e!·,dus 1115 l"S1;o,lu!"'i ~,l:. iLae'jllida'¡! ¡Así,
el! llOIllIJI'c d~ la clllidad s:". yi"la Lt ley! i(' su redacta, ha-
ciéllclola de distinta Illan"l'aa como la ha querido redadar 01

1 DalLn, R:pcr{oriu, en 11\ pal:lhr:.t "ll1,::ent(.~, núm. 3:n,

 192 DE LAS PERSONAS.

legi;;ladorl M. Dcmolomhe vacila, yhay pOI' qué vacilar. Lo

que lo ~¡ecid(; ,::; <¡IHl nllwl'ud"ro drlIlatario f¡Ue pille la pose-
sion, ro~ono.::e ¡!or l~sl,~ (I[]t~ ul aUS-3lltt~ ha mnerto, ó que hay
cuando ménos pl'f)suncion du su muerto; d,,,cle es~ momento
debe reintegra!' ('1). Sielllpr8 l::t Ulisma ~uposiuion; irlamos
á dar al mismo círculo vicioso. ISe supone que hay presun-
cion de muerto; despues se levantan sobro esta suposicion
nuevas suposiciones! ¡Débil edilicio que se dtJsploma con
una hase tan imaginaria!
130. Los poseeclol'Cs provisionalr.s SOl! herederos reser-
vativos: ¿pueden pedir la recluccion Je las donacio!1es he-
chas por el ausente, si excoJen de lo Jisponible? Si se admi-
te que ha lugar :i reintQgro, se debe admitir tambi~n que
ha lugar á r~duccion. SIII embargo, los mismos autores
que doctrinan que los heroderos puestos en poscsion, están
,t
obligados reintegrar, les rehusan el Jerccho do reducir las
donaciones excesivas. La contradiccion nos parece notoria.
Se dice que la declaracion de ausencia hace nac!)1' una
presuncion de mucrtc; y que, en consecuencia, ha y aper·
tura provisional ¡jo la sucesion Jcl ausente. Pues bien,
¿cuándo se a]Jrc una suecsion un provecho rle hOl'cderos
reservativos, no es su (jerecho litigar en l'Ilduccion'? ¿Si el
ausente habia datlo todo, (Iué sucederia con elllerecho de
heredad Je los legitimos, si no pudiesen reJneir las dona-
ciones? Se invoca la equidad pura obligar á los herederos
al reintegro. ¿No oxige" COIl müs razon, la e(JuiJad que
los donatarios (lcvuelvan á la sllcesion los bienes que per-
tenecen ú los reservativos? 1\1. Demolombe confiesa que
todas estas razones militan efl favor de los hijos; si se les
niega la accion en rodllccion, es porqu'l no concurreu con
ellos los donatarios; no invocan la presuncion do muerte,

1 Dcmolombo, Ourso del código de lVúpoleon, t. Ir, ps. 135-140, nú·

mero l:!t.
 DE LO~ ATTSENTY.8.

dicc; así, pues, no se puede invocarla contra ellos (lj. ¿Y

qué ímpm·ta, si esta presuncioIJ de muerto da apertura á la
sucesion? ¿fIuÓ importa, si "s la afIuidad la que decide co-
mo sooerana en esta rnatcria?
A juicio nuestro, no puede ser cU8stion ni de rocluccion
ni de reintegro. Negamos la presnncion de lnu8rtc, y no
admitirnos (ltIC la er¡llidad haga ley. Y la cr[tIidad os, cn
delinitiva, 1)1 único principio r¡Ufl 'c puedo invocar. Los
que haccnun llamamiento ú la equidad, oll'irhn que cllcgis-
lador la ha rechazallo. ¿,Cllando lns bcrnllcl'Os estlÍn en
competAncia con el esposo COll1lm en ],ieno" no exigiria la
equidad (Iue la ley t"mara en cuenta los dercchos eventua-
les de los herederos? Sin embargo, naua do esto ha hecho.
¡Y véallse las inícilas consecuellCÜ\S r¡lle resllltan de ello!
Consisten on (¡UO los donatario;; conservaron sus liberali-
dades, cuando estando todas las pl'Ollabilirladcs 1'01' la muer-
te del ausente, bs uOI1"ciollr's dul)l~rian sor devlldtas ó re-
clu,·i,Jas. Disfrutaron tambipll rllll'aute treinta aflos de los
bienes fIliO, scgnn tOlJas las proballilidarlcs, portenocian á
los herederos. ll,~sd(\ el punto de vista de la ef¡nillarl, oso os
inexplicable, injllstillcalrle. i.~o os 11llil ¡",,,,bu cvidcnk de
que la arInidad .1,,1,(\ poncrSf~ fncr;¡ de cansa'? 1\[;"5 claro;
no pstando al¡jl~rta la 11('J'(\n{~i;1, lJn ha l11g;]1' l l i ; l J'cintpgro
ni á rcduceioll; y !lO haui(~{Jclulo, 110 Ilay '['lfl lamolltar r¡ue
se ()gt'avi(~ Ú la {~(lllid(ld.
131. Se pretellll(, 'fUO lIay ar,-'rtm;, prol'isioll;'¡ do la su-
cesioa cid au",ntn desp"o, de r¡Ufl 11;[ sid" rl,,,·larada la au-
sencia, y quo esta s!wl'sioll Jn'()\'i~íUll:l,l (\~ ;a inuí{Jf'n de la
sucesion real. Si los po,ooduj'('s Sé,(J 11(:[,,.<1"1'08, dd)()n cs-
üu' comprendidos en 1,,8 dlludas. Sil ;rrllllil" y sr, oJlscüa
que las deudas se dividen cntre ellos segull S11 parte:r por-
cion hercditaria. AccrCi! de este punto esLm de acucrdo
 196 DJI LAS PERSONAS.

bastante ue sus herederos. Pero todas estas considerar.io-

nes son dirigidas al legislador; el intérprete no debe dejar-
se arrastrar en ese terreno sin correr el riesgo de formar
una ley nuova, en vez de limitarse {¡ interpreto,]" la que
existo.
133. Las cuestiones que acabamos de ventilar, no se
presentan ya eH el tercer periodo. Si l:t ausencia ha conti-
nuado üur,mto treinta afios, deslIo la entrega provisional,
todos los iuteresados puedell l'0dir la parlicion de los bienes
del ausente (art. 129). Sin cmbarg0, :¡un de3pues de la
entrega delinitiva, uo se pueue ueeir qne esté abierta la su-
cesio n ,lel allsollte. Los autores 'Ille doctrinan que durante
el segundo periodo hay nna especie de apertura de la. he-
rencia, confiesan que eso nunca es cierto de una manera
absoluta. Lo '1ue lo demuostra os, que segun el proyecto de
código, los I'0soeuores uefinitivos estaLan considerados
corno projJielM'ios inconmnlables. Ese sistema fué re-
chazado. Los poseedores uefinitivos no son propietarios
más que respecto de los terceros; no lo son en cuanto
'll ausente. N,¡ presumiénuose lIluerto Ú éste, puede vol-
ver, y ontúnces caen ue pleno uerecho todas las medidas,
todas las disposiciones tamuuas en virtud de la posesion
definitiva. Eso confirma nuestra doctrina. Purgue los
bienes del ausente vuelven á entrar en el comercio, la
ley reemplaza la poscsion provisional, por la posesion que
califica de definitiva, y que, no oLstanttl, no In es de una
manera absoluta. Durantc la jJosesion provisional, los llÍe·
nes del ausente Cs(úu fuera del comercio, colocados bajo
secuestro. La ley los conserva en benefido del ausente; los
poseedores jll'Ovisionüles no son más ([ue simples adminis-
tradore3, y lo son respecto de los terceros lo mismo que
del ausente. E;ta es la doctrina que ha introducido en la
ley una distincion que no ti elle, al imaginar una apertura
de sucesiop. que no existe en nuestros textos. Colocándose
 DU LOS ALS"~TE". 191

fuera de la ley y encima de ella, es imposible sentar prin-

cipios ciertos. Tambie" los autores se quejan de que el sig-
tema del código no esté bien concebido ni coordinado so-
bre todos ~sos puntos (1). No saLen cómo calificar la po-
sesion de los po,eedores provisionales respecto de los ter-
ceros: ¿son administradores? ¿son herederos? No se saLe (2).
Los autores !JO ven que son ellos los quo han creado
esas incertidumbres. No existen en el código. Al decir que
la particion no so hace sino despucs de la entrega en po-
sesion definitiva. la ley dice claramento que durante la
posesinn provisional, no háy herencia abierta, y por tanto,
no hay h'!rcderos, no hay mús que una administracion, pri-
vilegiada en ciertos respectos, pero limitaua, sin ombargo,
como toda adminisll'ilcioll.
1 J h;nlOlnm!w, C,!rso "d !'odi:;r) de -,"'.'((,J)olevn, t. 11, p. 164-, núm. 143.
:.! 1),¡lI U 1.., RCl,erf"r¡,), en la palabra A1l.'irnlps, núm. a34. DOlllolom-
boJ, t. 1f, 1" HL 1¡\:Un. 1;);).

P. d. D.-Tomo n.-u
 198 DI'! },AS PERSONA ••

CAPITULO II.

DE LA PRESUNCION DE AUSENCIA.

§ lQ ¿Cuándo bRY prcsullciou de nuseuci,,~

134. Segun 01 art. 112, el tribunal provee á la admi-

nistracion de los bienes dejados por las personas cuya a1t·
sencia se presume, si hay necesidad de ello y conforme á
la demanda de las partes intoresadas. Se necesita, pues,
para que intervenga la justicia, que se trate de una persona
cuya ausencia se presume. ¿Pero cuándo puede decirse
que se presume ausente á un individuo? El código no con-
testa á esta pregunta. Podría oreerse, á primera vista, que
la contesta el art. 110. Esta disposioion permite pedir la
declaracion de ausencia cuando una persona se hubiere au-
sentado del lugar de su domicilio ó residencia, no tenién·
dose noticia de ella durante cuatro años consecutivos. Se
podría deducir de esto que se presume ausente ü una per-
sona cuando ha dejado de estar en el lugar que habitaba y
no da noticia suya. Eso es verdad, en general, pero con
una restriocion. :Es necesario no crear que sólo porque un
individuo ha dejado su domicilio sin dar noticia suya, so
presume ausento. La ley no dice oso, é intencionalmente
nada ha definido el legislador; mejor dicho, es imposible
dar una definicion do la ausencia que se presume. Una
persona deja su domicilio, se ignora en donde reside; ¿se
dirá (Iue se presume ausente? Eso implicaria (IUO habia iu-
certidumbre sobre su vida, lo (¡ue ciertamente no es. Esta
psrsona puede toner buenas razones para ocultar su resi-
doncia, y por consiguiente, no dar noticias sups. Para que
haya un principio de incertidumbre y de unda, se neccsita
que 01 indi vid no 'luc ha dejado su residencia tenga razones
para hacer saber su paradero y (¡UO no lo haga. Tiene una
familia, esposa é hijos, y deja de C0ll111oicarso con ellos;
tiene interesos apremiantes (IUO exigirian su presencia, ó
una persona competentemente autorizada, y ueja todo aban-
donado. Eso no est:i en el óruen natural de las cosas, y si
no se conoce otra rawn (¡ue oxplique una conducta tan extra-
lia, se puede temer por la vida de esta persona, y habrá
presuncion de ausencia (1).
'1315. Supongamos que se presume ausente á un indivi-
duo. ¿nasla esto para quo el tribunal intervenga en la ad-
ministracion do sus bienes? Esta cuestioll agita intereses
de una naturaleza diferente y opuesta. Por una parto, pue-
de decirse que ol ausente no desea que se inmiscúen en
sus uogocios. Esto, mús quo un interés, es un derecho.
En vano se dirá quo la ley debe yelar por sns bienes,
pucsto que el interesado no pucde hacerlo; se contesta que
ese es negocio suyo, 'Iue puede, en rigor, dejar perder sus
bienos, si así le place. Este es el punto objetivo del legis-
ta. En el cOllsojo de Estado, Trouehot citó la antigua ex-
presion picante,jura vigilantibus 8C1'ipta. Nada más
cierto ni mús jnsto, que cuidar los intereses dn una persona
'¡ue los abandona y están en peligro de sufrir menoscabo.
Pero, dice el primer cónsul, se (rata tlo una persona ansente,
se ignora si vive; ¿cómo, pues, remitirso ú su vigilancia? ¿No
está la sociedad en el caso de vigilar por aquel que no pue-

1 Dumuton, t. 1, p. 2fl,s Y siguientes, númB, aSD-39n, I>allo?:, Re-

pertorio,on b pn.In.l.Jm A.usentes, núm, 31.
 200 DI! L"'. Pm\SOIf.....

de hacerlo? La sociedad protege á los menores y áun á las

mujeres casadas; con mayor justicia debe su proteccíon á aqllel
que está en la imposibilidad de manejar sus npg"cios; es la tu-
tora de los ausentes, como lo es de los huérfanos (1). Este
es el punto objetivo del hombre de Estado, y tiene su le-
gitimidad tan perfecta corno la del jurista. ¿,Cómo conciliar
intereses hostiles en apariencia'! Ellc'gislador so ha remi-
tido á la prudencia de los rnagistr~dos, trazando, no obs-
tante, un llmite á su intervencion: es preciso qlJe haya
necesidad de proveer á la administracion de los bienes de-
jados por la persona cuya ausencia se presume. Spglln eso,
debe decir'se que la presuncion de ausencia comienza úni-
camente cuando hay necesidad de proveer á la administl'a-
cion de los bienes. AlJn cuando huuiese incel'tillumbre so-
bre la vida del que se presume ausente, aun cuando hu-
biese probabilidad de muerte, en raza n de las circunstan-
cias, la ausencia no producirá efecto alguno hasta que la
necesidad obligue al tribunal á inter·venir.
El código agrega además otra rcstl'iccion: S'3 necesita que
la persr.na cuya ausencia se presume no haya dejado pro-
curador competentemen\e autori7.ado. Si ha dado man-
dato de gobernar sus negocios, no hay ya necesidad de in-
tervenir, y por ende, quedarA sin efecto la presunta au-
sencia. Esta consecuencia que resulta del texto, está tam-
bieu en armon(a con el espíritu de la ley. En el primer
per(oc!o de la ausen~ia, la ley se preocupa exclusivamente
de los intereses del ausente; cuando él lo tiene previsto,
ya no hay razon de que intervenga en ello la sociedad.
Ahora Lien, desde que hay de por medio un interés social,
debe prevalecer el derecho del ausente; y este derecho exi-
ge que no se mezclen en sus negocios.
f36. Si hay necesidad de esto, lo determinará el tribu-
1 Se"ion del consejo d. Estndo del 24 [ruetido)' .!lo IX (Locro, t.
lI, p. 222, núms. 19 y 20).
 '.WI

nal, dice el art. 112; pero no dice la ley cuál es el tribu·

nal competente. A la hora de la disc1.lsion, fuó provista y
resuelta la di!icult1d por el consej o de Estcldo; pero por
negligencia ú olvido, no se fo;'muló la decisiol1 en el
proyecto ,le código. De ahí han nacido las dificultades y
controyersias. ¿El tribunal Ilel domicilio ó de la residenda
es el que debe proveer á la aclministracioll de los bienes
del ausente, ó el dcllugar en dnIlfk ostán situados los hie·
nes? E" 01 consl'jo de Estarlo se habia rleci,lillo q.le el tri-
bunal del domicilio rledararia si habia premndon de au·
sencia, y r¡ue despucs de este fallo, cada tribun:ü regla-
ment:lria la administracion de los IJienes situados en su
respectiva jurisdiccioll. Eso era lógicu. En el lugar de su
domicilio es en donde es conocido el ausente, allí es en
donde tiene sus relaciones, uJl! es, pues, donde se saLrán
los motivos de su ausencia y del silencio que guarda. Tra-
tándose, por el contrario, de tomar medidas pum la admi-
nistracion de los bienes, ciertamente el IrilJllnal del lllgar
en dom!e éstos cstún ubicados serú el rlJ:is competente para
estimar la necesillad Illle haya de hacerlo. Bste sistema fué
adoptado (l); ¿pero podemo3 considcrarlo comlJ ley, cuun·
do no se encuentra en el eo,ligo'! Es eviuente que n<1, por-
que no es el consejo de ]I,;tallo el que ¡'euadaLa la ley,
sino el Cllerpo legislativo. l'lle,to que no hay ley, es Pl·e·
eiso deddir, asl nos parece, que el Ixibullal del domicilio y
los de la ubicacion de los biones SDI! igltalm8nte compe·
tentes. POlll'an I'csl\!lar de esto fallos contradictorios, como
se ha dicho en el consejo de Estado; pero en el silencio de
la ley, es impnsit.le dar :i un solo tribunal una compelen-
cia exclusiva. Nu se puede exigir m:is sino que haya un fallo
prévio dado por el tribunal del domicilio y declarando que
hay presuncioll de ausencia, eso estaria en oposicion con el
I Sesion del consejo do Estado del 4 frimario afto X (Loeré, t. Il,
p. 233, núm. 3).
 202 DE LAS PERSONAS.

texto de la ley; ésta supone un solo fallo que, fundándose en

la pl'csuncion de ausencia yen la necf1sidad, prescriba las me·
didas que juzgue necesarias para la :v!ministracion de los
bienes del ausente (1).
137. El tribunal determina en vista .le la demanda de
las partes intel'e~adas. Se necesita una rTemanda. Los tri·
bunales nunca tOlllan la iniciativa, debe ocurrirso :\ ellos.
¿Pero r¡uó so ontiende, en el art. 112, por parlcs intcrl"
sallas? No hay que decir que pueden proceder los que
tienün un interés nato y actual; ese os el derecho comun.
Tales son los acreodol'Os. Si su crédito est:í vencido, lme·
den perseguir la ejecuoiou contra los bienes del ausente.
Si no está vencido, pueden proceder judicialmente para pe-
dir que el tribunal provea (¡ los administradores de esos
bip.nes; efectivamente, estos bienes son su garantía, lo que
haco flue los acrcedores tengan un interés nato y a·}tual en
que Sil conservan. ¿Nada 'll:'!S los r¡ue tienen un inte-
rés nato y actual son partes interesadas, en sentido del
art. 112? La cuestion es disputada. Hay un motivo de duda,
que consiste en que es de principio que el flue no tiene in-
terés no puede proceuer, y qt1() ese interés debe ser nato J
actual. Segun eso, se deduce que los presuntos herederos
no son partes interesadas (1). Nos parece que el principio
general no recibe aplicacion en materia de ausencia. ¿Por
qué debe tener el demandante un interés nato y actual?
Porque pide algo para si. Ahora bien, en el caso del art. 112,
el demandante no pide nada para sf, hace conocer al tri-
bunal la necesidad de proveer á la administracion de los
bienes del ausente. Cualquier interés, aun el puramente
eventual, debe ser suficiente para legitimar uua accion se-
mejante. Lo que lo demuestra es que el ministerio público
1 V éanso los autores citnuos en Dalloz, RepCl't1rio, en In. palabra.
Ausentes, núm. 57.
2 Durnnton, Ourso dedcl'ccho francés, t. J, p. 305, núm. 396.
 TlJl LOS AtTSENTlW. 203

tiene el derecho de proceuer de o[icio¡ sin embargo, de

osto no !lUmle decir.>') que tenga un inlorós nat" y aclll~l,
porque nuuca procedil con nn inloró; pm'sllna!. So IIO"83i-
taria, pues, modilical' el principio general on el sentido de
fIno son partes interesadas lo~ que tiencn un lllLerlLi caal-
'luiera en la cúnsel'Yaciun del patrimonio del al~se,Il", LC1S
herederos presuntos timteu, eOIl cerleza, UIl iulnré, eu que
los bienes del 'Ulsenl,~ Se11l eons'~1'Y'J"los, pOl'llue ,'ii se PI'O'
lunga la ausencia, enlrar:'m en posesion de ollos. Tal es
tambien la opinion genoral (1). S:ilo qne se fllO!!" on un,¡
causa que no podríamos ,,(bllitir. Su di,',) quo los lwrot!c,
ros tienen m,ls que llll durechn (l\'clLlllal, lnú~; que una C5~
peranza, que liol1eo nnrl c.<pccic de derecho condicional,
puesto que si no fI;aparece el ausonte entrall en pososion,
como si fueran sus müs próximos IlCretlcl'Os, 01 dia de Sil
desaparicion 6 el on que se tuvieron sus últimas noti.
cias (2), ¿Quién no YO '1uc esto os nn (lerecho l'llf'amp,ntu
eventual? Basla que se tenga lIoLicia del ausente I'"ra ha·
cerlo desvanecer, Tambien so dice que es ¡¿na cS/Jccie do
derecho condiciona!. Es nec"sario desLIlrrar de 'lIlf'sLra
cioncia esas exprOSiOlh'é< inrlecis", C(JlI las I¡UO se a[inlla lll1a
cosa, no aLrevi,'mdos,) :'1 Ilacerlo CO:I (',ntora frall'lllcza, Un
derecho es cunJiciun'll t' nn. N" [¡IY 1l)/.{t especie ,le d'l-
rechos condicionales, Eslas palaLlras I'ag:ts intro,lncen ideas
oscuras en una ciullcia eselll:ialmntile positiva, lo que es l:t
ruin:l. de la "tmlmlera eicncia.
Si los [lreslJuLos hnrr.derm; son partes intcr8sacIa,.;, t.alll,
bien lo son los log;tt:trios, S'l opone el arl, 12:3, segun el
cual se abre el testamentu dcspucs de la declal'.1eion de an-
sencia. Es indudable que los legata,'ios no pOllrün pllllil' la
apertura de llll testamento 'luO no ':sté en poder de ellos,
¿Pero si lo poseen por r¡ulÍ no habian de poJer presenLarlo?
1 Dalloz, lli'pcl 'oriol en la paL.lbm ./I/1sel/{c8, 1111111. Gd.
2 ValcLto BOUl"t~ Pl'ouuholn) t. 1, p. 257, lWt:l i./.
 204 DE LAS PERSONAS.

M. Deruolorube, que profesa la opinion contraria, ngrega

una singular reserva. Dice así: "Si el legatariú se hubiese
apoderado del testamento, si la illstitncion fueso, universal,
si niflguno procediese, si estuviese ya lIluy aval17.ado el
primer periodo, no me sorprendería de que esas diferentes
eÍl'cllllstancias hiciesen admitir b demanda del logatario,.
Luego, acaba diriendo: «Pero siempre me atc~llria, en
principio, ú la saludon quo IlfJ I'ropuAsto (1 l,» Si la opi-
nion ensenada por el autor COI1t.icno el! sí los vorltalleros
principios, ¿por qué supone que los tribnnales se separaron
de ellos? ¿no equivale esto u Ilecir f[Ue la~ circunstancias
hacen desviarse de la ley ú lGS jIleegg'? Si en ocasiones SUDe-
de así, debemos combatir con todag IlIJ8stras fUtlrZas esas
decisiones arbitrarias, 16jos de dades aliento (J!1umerundo
las cir0unstancias que podrian empenar ¡\ los magistrados
en pasar sobre la ley, El derecho no se sr,mete u uiscrecion
de 108 hechos; por el contrario, los hechos 50:1 los r¡lle de·
hen snllleterse al derec.ho; si no, ya no hay derecho,
laS. Dice el art. 114: «El ministerio públicn está espe·
cialmente encargarlo de velar sobre los intereses de hs per-
sonas cuya ausencia se presuma, y será DiJo en tOI.lO~ los in-
cidentes que á las mismas personas se refieran,» Allerca
de este últinlo punto lIO hay Ilillguna dificultad, El có,li-
go de procedimientos ha interpI'etado la disposicion del
arto 114, ordenando que se comuni'juen al procurador del rey
las causas concernientes ó que interesan a las pel'slllas cu-
ya ausencia se presuma (art. 83, núm. 7), lIay algllna
duda sobre el sentido de la primera dispoRieion del 1Irt. l1t¡.
Generalmente se le intcrl'r'Jta en el sentido de r¡ue da
al millisterio público la facultad Ile prnceder de Ofi,'io, En
principio :10 existe este del'ccho; las partes interesadas son
las qtle llevan la accion an te el juez; el oHcial del minista·

1 Demolombo, 0"'0 rlel,Mi." d, Napoleoll, t. Irl p. 36, núm. 27.

 D!l Loe AUSE."'!TEI.

río público es solamente parte unida. Nada m:\spor execp-

cion, yen los casos que especifica la ley, es clland" el lIli-
nisterio púLJlico se constituye parle principal (1). La
cue3tion consiste en oabel' si el art. 11/¡ adll1itll una do
o'as excepdones. Casi no es posible darle olro sentirlo. En
efecto, contiene dos disposiciones: la segunda previene ,¡UO
les sean cOlllunicadas t.odas las demandas que se relierilll
ú Jos f¡Ue SI) presuman ausentes: la prillJera deLe, pues,
darle otra misi()n, si no la ley diria dos veces una misma
COS3. Tal es, por otra parte, el espiritu ¡Jel código de Na·
palean. En 01 consejo de Estado, el primer cónsul insistió
sobre el deber que tonia la soeiedad de cuidar de los iote·
rosos de los a.useute,: Jouia conservar su carúcldr de tutor;¡,
decia. ¿Quién eslará encargado do llenar ese deber? Nun-
ca tienen iniciativa los tribunales; na.da pueden h<lcer rOl'
los ausentes, fl 11') ser qne se promueva ante ellos. ¡.Quién
lo harü? Ellogislador sonala á las parles intercsa,las. ¿Pu-
ro si no las hay ó no promuovon? ¿Se dejará que parezcan
los bienes ;¡hanllonados? Si la socieda r¡ es tlltrll'a, se Ilece-
sita 'Iue haya un agente de la sociedad CJue ejnrZil la tntr'!:!.
Como no se nombra tutor ú los ausentes, es [1rpcis" 'IUf' ,,¡
ministerio público se encargue do cuirlar sus illt~l'esf's; si
pues nadie promueve las medirlas que h necesirlarl ol'lléna,
lo hara el procurarlor del my (2).
La doctrina y la jurisprudencia e:<t:ín de acuerdo. Se ha
estimado que el mi"i,terio público tiene calidad para soli-
citar de oficio el nombramiento de un administrador de los
bienes (3). Ha decirlido la corte de Bruselas que ese fun-

1 L("y do:H dI..! Ago,... to dl~ liUO, ttt. VfU, arto 2Q¡ ley d(' :Ji) d~
Abril dn uno. :11"1. ·Hi.
2 IJl~lll(lloHtlJ"~, t rr. JI. ;::/, núm. 2V. Pl'vlldholl) Tra1d'/o sol¡re. el 1'-'-
fado de lag }1('J',;;;,r¡!dl.'(, L. 1, p. 338 Y ~igl1ielltcs.
3 Sentcnt:ia dll I;t ('orto do cm:~nl'IOII do 8 ue Abril do 1812, y /::< ... 11-
tencia do la c/Jl'te de }\felz dc 15 de Marzo de HU3 (Dvlluz, R perl/)o
rio, en la pablnn AI/St'lltf'S, númil;. D5 y 1:!:2:).
 :¿06 DE LAS PERSONAS.

cionario pUédo podir que se consiguen en un depósito ptibli-

co las cantidades dobidas al ausente (1). Con.·posterio·
ridad á esta sontencia, una ley do 20 de Diciembre de 1823
ordouó que so entregara en la caja dI, las consignaciones
el numerario que pertenC7.ca á los que so presuman ausen-
tes, y que se recibiría en virtud de las ,lisposiciones de los
arts. 112 y 113. Al ministerio público corresponde cuidar
tle la ejecncion do esta ley.
13D. La aplicacion del arto 11lJ da lugar a una cuestion
sobre la cual cstan divididos los autores. Se pregunta si
el ministerio público puede ejercet· la~ acciones quo corres-
ponden al ausento, ó si debe HIrritarse ü solicitar el nom·
hramiento de un curador que promueva en nombre tlel au-
sente. La corte de Mot7. ha decidido que el ministerio pú-
blico sólo cstil encargado de promover por sí mismo por
las personas el! p ausencia se presuma, y hacer valer los
derechos é intereses do esas personas (2). Esta es la opi-
nion ~oguida generalmente por los antores, y creemos que
cstá fundada en los principios verdaderos. Dar al ministe-
ri(\ público el derecho de intentar acciones en nombre del
ausente, seria convertirlo en administrador; ahora bien,
110 es esa su lTlisi0n, como tampoco es ese el objeto del
1Irt. 11l1: h,s representantes del ministerio público descm-
1',~[¡aIl SllS fnllcinnes cerca dol tribunal :'t que cstan adscri-
t':s; 011 IIIatcria civil, se um;!l :'t las partes on litigio, ó en
los easos previstos por la ley, promueven por sI. ante el
trihunal; tales el caso del art. 11l1. ¿De qué se trata en
este artícnlo? Do proveer álos illtereses del ausente. ¿Quién
prescribe esas medidas? El tribunal. ¿Quién las solicita? El
ministerio público. A eso S,l limita su acciono Si pues hay
1 HOlltÚllti:l de 20 ue Ahl'il do lS:.!t (D.llloz, en la llfllabrrt A.usen/e,'),
núm. 70).
2 ScntCllr..:ia prcciLaua do 15 de l\fnrzo do 182B. COllsúltcRo á Dallm~,
Ref/f'rtorio, en la palabra Ausentes, n(i.rn. 81, Dcmolomho, t. 1 I ,~p. 39,
núm. 3().
 207

derechos que perseguir, el ministerio público promoverá el

nombramiento de un curador, pero no desem¡1eiiará por sí
mismo las funciones de tal.

§ 2v Efccto~ de la 1l1'csuncion .1e :Iw-w¡¡f'ia f"1l (',nanto

;1 los hiclI('s ~lcl am:i'llt!>.

HO. El art. 112 encarga al tribunal tome las medidas

necesarias para la administracion de los bienes del ausente.
Se preguntó al consejo de Estado "u:il1(lo debia intervenir
el tribunal. .Seria dificil, contestó Portalis, fijar el plazo
dentro del cual se debe proveer á la conservacion de los
bienes del ausente; ,,~ necesita juzgar lln ello, cn vista de
las circunstancias. No hay ¡<Ciigro on rlue los tribunales
tengan el derecho du snjclarse en el l,arlicular por la urgen·
cia, y il fallar scgun los casos." Elart. 112 está concebido
cn ese sentido. "Si hay necesid:l'l.)) dice la ley. La nece-
sidad es, pues, la que da al juez el ¡]IJl'echo y lo coloca en
el deber de intervenir. La silnplc utilirbcl no hastaria. El
tribllnal no es!ú llamado ú aumentar el patrimonio del au-
sente, eS[(1 llamado ú consenarlu. Hay adcmús un motivo
de úrden público fIue le orden:t proceder con la maJ'or re-
serV,1. Nuestras antiguas eostumlJres (licen que carla cual
en Sil casa es re;!; es I,reciso que los magistratlos respeten
esto asilo sagradu; 111' t.lcben penetrar en él sino en caso
de absoluta necesidad. ¿Cuúndo se pucde llccir que hay esa
necesidad? Al discutirse cllitulo III en el consejo de Esta·
do, Tronche! citó eomo ejemplos: si las tierras permane-
cen allamlonadas sin cultivo, si l:t casa no es tú habitada, si
se deterioran los Illuebles, los géneros y las mercanclas. Es
inútil detenerse en est:ts aplicaciolll:s, puesto quc la l!ecesi-
dad es c~encialIllente una cuestion de hecho. Ué ahí por
cjué el tribunal no debe intervenir si el aLlsentu ha dujado
un procurador autorizado competentemente. ]<;n eso caso
 208 DB LAS PBRSON AS.

ya no hay ne~esidad, toda vez que el mismo ausente ha

l'rovitlenciado la administracion tle sus bienes; sólo que la
procuracion no fuese bastante extensa, ó si llegare á cesar,
la necesidad daria tia nue\'o al juez el derecho y la misio n
de proceder (1).
141. ¿Qué medidas puede ó debe prescribir el tribunal?
N.) l() dice el cóuigo; el, tribunal determinará, dice el
arto 112. Sin embargo, ellegi"lador seMla Ulla regla que
sirve de gufa y de limite al juez: .Si hay necesidad de pro-
veer á la ad ministracioll de todo ó parle de los bienes de-
jados por una persona cuya ausencia se presuma.» El tri-
bunal no pnAde prescribir, pues, más que las medidas ne-
cesarias. Si la necesidad existe para todo el patrimonio del
ausente, el tribunal proveerá á él; si basta lomar medidas
para ciertos bienes, el tribunal limitará su accion á la es-
tricta necesidad. Antes era uso nombrar un curador encar-
gado de administrar los bienes del ausente. El código no
lo ordena ni lo prohibe. Quiere decir que los tribunales
tienen un poJer discrecional. En el derecho antiguo era
costumbre nombrar un curador al ausente; pero, dice Di-
got'Pl'éameneu, tomados esos administradores con dema-
siarla frecuencia de entre los agentes de negocios, han sido
culpables Je dilapidacicnes; repitiéndose los casos en qUE',
aun siendo de buel'la fé, ya por ignorancül, ya por descui-
Jo, han causado la ruina del ausente. Llegó It tal extremo
el abuso, que el legislador prohibió que se nombraran cu-
radores (2); En el consejo de Estado se demostró tambien
una extrema desconfianza contra ellos. Es una exageradon,
dice Rrgnier. La necr"sidad puede exigir que el tribunal
provea á la administracion de todos los bienes dejados por
el ausenle; asl es que será necesario nombrar un adminis~
trador general, á quien se le da el nombre de curador ó de
1 FoulJior, El (lerer,ho civilfrances, t. I, p. 335, núm. 383.
2 Ordenanza d. 1667, tít. lI, 8rt. 89.
 tll:: LOS A l,I8E..."(TM. 209

gerente, lo mismo da. Adem:\s, el tribunal puede proscri-

bir garanlfas, 'j el ministerio púLlico cuidar:\ ele que sean
protegidos los interosos del ausent,~ (1 l. Prov:lleció esta
opinion. Bigot-Préamcneu dice en la l~xposicion tle los mo-
tivos, f¡UO no est,\ prohibido el nombr<lmiento de CIlrallores,
que lo harán los tribunales si lo esliman necesario, poro
huscalldo todos los modios de evital' los in~onvelli{'ntes á
que exp'lIo esta medida (2). La juri'pmdcncia se ha llcrla·
rado en este scntiuo (3). Naturalrn(~nte el trihunal es el
que nornlm\ Ull curador (¡lle so sujet" á los pOlleres que
quiera coneedcdc. Pero estos poderes no puoden tl'aspasar
los limites de la admi~istracion, pueslo (IUo, en el pri"'er
perlo do de la ausencia se hace todo en inlr~rés ,Ir. la perso-
na en ya ausencia so presume y para la comorvacÍon ,le sus
derechos, Lo dice el arto 112; no se trata m,\s fjne de aJ-
ministrnr el tOllo ó parte del pall'inlt1uio dul ausente.
1112, El tribunal tiene, pues, en principio, pl'lll<l facul-
tad para proscribi!' las merlidas que juzgue necesarias. No
hay más fIlie una cxcepdon; la l\ly prevé un caso en el
que dice Jo que el .iue7. debe hacer., El art. 113 I"xprcsa:
Si el ausente estú interesado Gn inventarios, cnentas, par-
ticiones y liquidaciones, el tribunal nombrará un notario
que lo represente. ¿Pur (11lé no se ha :'emitido el legisla-
dor á la prudencia del juez en este caso especial? Si la ley
rla poder pleno al ju"z cuamlo Stl trata de proveer á la ad-
ministracion de Jos bicnes de un am.entc, es porgue seria
imposiule prescribir las medidas qlW exigen las circunstan-
cias, las cuales, depelldiendo de los llechos, varian hasta lo
infinito, No es igual cuando el ausente está inleresarlo en
la liquidacion de una herencia; la naturalc7.a de los dere-
1 ~~,..jul1 lid CUII"t'jq d,· EÑkulo Jl1\ ~* t'i'lIdidLr "fin IX (Lo(,:I't\ t-
JI, p. :l:n, núm. ~O).
2 !.ocre, rJc.aislacirm ('IIJil l t. ll, 1'. 2;),1, num. 10.
3 Dulloz, Repertorio, en la palabrn Ausentes, núm. 05.
1'. dI! D,-Tomo H.-U
 210 DE LAS PERSONAS.

chos que bay que proteger indica que el mejor defensor

que puede tener el ausente, os un nolario. As[ lo tenia ya
decidido una ley de 11 do Febrero de 179i. Los autores
del código han conservado esta rIisposicion en interés del
ausente, lo mismo que por desconfianza contra los eura.-
dores (1).
IJa aplicacion dol urt. 113 da lugar ú algunas dificulta-
des. Hay en él un primer punto que no da lugar á duda.
¿De qué sucesiones se trata? Claro cs que de aquellas úque
ha sido llamado el ausente ¡lntes de que hubiese inc31·ti-
dumbre accrca de su vicia, es decir, {m tes de que hubiese
presuncion de ausencia. Efectiv.lmente, segun el ar!. 13G,
la herencia it que sea llamado un individuo cuya existencia
se descollozca, recaerá cxclllsinmen[e en aquellas personas
con las cuales aqllcl debia concUI'rir, ó en las rlue en su de-
fecto tenian derecho ú snceder.
¿Cuáles son las funciones del notario? La ley las indiea:
representa al ausento en los inventarios, cuentas, particio.
nes y liquidaciones. Corresponde al tribunal limitar su ac-
cion ó extenderla. Si so limita :i reproducir el texto de la
ley, resllltará que el notario no tiene que hacer más que
los actos habituales de su ministerio. ¿Podrá pedir la par-
ticion'i No, ciertamente, porque no es esa la mision del no·
tario. Pedir una particion es un acto que traspasa los lími-
tes de un poder de administracion. No puede hacerlo el
tutor, ni el menor emancipado. Si el tribunaljmgara que
era necesario promover la particion, deberia dar ;jxpresa-
monlo esta mision al lIotario ó al curador it quien encarga-
se de los intereses del ausente. Todavía mucho ménos po-
drá transigir el notario. hs hasta dudoso que pudiese confe-
rirle este poder el tribunal. La ley Jo llama á autorizar las
transacciones hechas en nombre de un menor, pero pres·
] Hít.:'ot-l'n\'1mCIlCll, .b:ll108ir'/0l1de IQ811loth'os (Locn\ t. 11, F. 25:1,
núm. ltI).
 DE: I,OS ATl8ENTEoS, 2Jl

cribierido otras garantías. En maleria do ausencia, el Iri-

IlUnal no puede ordenar más fIue lo necesario; allOra bien,
¿se puede decir fjne la (ransaecion soa. una nccesid,ul (1)'1

~ ~(.) }1:fccfn di' la IH'PSlllleioll 11I~ am';:·:H~·;1 ~uhn'

pI matrimonio.

1I1:l. La ausencia nUllca disueho el matrimonio, por-

que nunca tiene presuncion ele Illllcrtl~. Volvmell1os á tra-
tar ele este principio, que es comUll " lodos los ['criorlos de
la ausencia. Durante el primero, subsiste el matrimonio
con todos sus efectos, aun en cuanto á los bienes. Si la lln-
soncja de la mujer es la que se presume, 01 marido presen-
te continúa el régimon bajo el cml so han unido los espo-
sos, cualquiera quo soa; en nada cambia esos Ileó'cchos la
ausencia do su mujer. Eo general, es administrador de sus
bienos y usufructuario; continuara ¡¡,Jminislrnmlolos y go-
zando do ellos. Si los c(J11~ingcs habian adoptado el régi-
nlúll de scpal'Dcion du bielles, y si e¡::t:'t flu~eIltn la 111UjCl',
habria. Ingar iI solicitar me(Hdns liara In gcslioll do SIlS hie-
nos, toda vez qnü, scgnn ese l'l'ginlcll, ella es rIllip(1 liene
la administracion y el usufructo.
Si se presumc la al1sencia riel marido, hahrillllgar igual-
mente á tomar medirlas para la atlministraeiol1 dI' ,;Il, b¡e-
nes, puesto que la ml1jcr no tiene, bajo ningl11J d"glmell,
UD derecho solJro los bieops de Sil marido. 1<;n cuanto :i los
bienes comUIlCS, si hay régimen do cClmllllidad creemos (lnc
la mujer tomará la admioistracian de ollas. Veremos r¡ue
la ley lo da ose derecho, aun dcspucs tic la declararian de
anseocia (art. 124); con mayor razoo oebe tenclh mi()otras
se presuma la ausencia. La Illujer eg socia; es cierto fj(lC
t Pro!l11hon, rr,.afild,. S(!I!I"I,~ d CS!I}¡{,) di' 111'5 }',,'j'SI,Jlt'S, !. l. 1),';. :1·1:.;· :1·15.
Mt~rJin! Repertorio, en la palabra Au.srntl's) t. 1, p. siguientes, au y
n~m, 4. Dalloz, Repertorio, en la palabra "JI(,~t"trs, núm~. 1~O,-130,
 212 DI! u. PIltSOll.u.
no toma Ingerencia alguna en la administracion de la co-
munidad cuando está presente el marido; pero estando au-
sente y por ende en la imposibilidad de manejar los inter~­
ses comunes, delJB administrar la mujer asociada. ¿Nece-
sita autorizacion jllllicial para deselllpenar los actos de la
administraci,m? No admite duda alguna la afirmativa. Sub.
siste el matrimonio con todos sus efectos; en consecuencia
'.
la mujer permanece sefJalaua de incapacidad jurídica. Se
necesitaria una disposicion legal pal a eximirla de .'Sll inca.
paci,lad. y la ley guarda silencio.
144. El art. 1427 conlirma esta doctrina. Expresa 'l"O
la mujer no puede obligarse para el establecimiento de sus
hijos, en caso do ausencia del marido, sino despucs de ha-
ber sido autorizada .i udicialmente. Si los cónyuges estúu
casados L"jo el régimen de la cllmunidad, la mujer puede,
pues, oblig"l'se con autoriz,'cior. judidal á dotar á sus hijos.
¿Podrá tambíen dar los bienes de la comunidad? Estos bie.
nes no le pertenecen, son propiedad del marido, único que
puede disponer ds ellos. E,o decide la cuestion (i!. Síen-
do propiedad del marido los bienes comunes y IOR su yos,
110 pueden los trihunale, autni'Ízar á la mujer pam enajro-
liarlos. Pueden únicamente dictar las medidas necesarias
para la administracíon Je su patrimollio. Aho1'a bien, la
doctrina no es una necesidad. Seria muy útil seguramente
que así pudiera hacerse, pero para eso.e uecesitaria un
teJl:to, y no lo tenemos. Se ha propuesto, para llenar el va-
cío, aplicar por analogía el art. 511, que permite proveer
al establecimiento de los hijos, en caso de íncapacidad del
padre, por medio de un cOllsejo de familia, antorizadoporel
tribunal. Hay paridad de razon, dice Delvincourt(2). Es muy

1 !>OIlIí¡lulIIlJu Clli'H'fi,l quo el nrt. 1427 permite lÍ b mujer di~p()lJel'

du lo~ bioflOlS do l:t ('omunid:tuj lit ley no lo dice así. (Curso del códi90
de Nopoleon, t. JI. 1'.426. núm. 315).
1 Dot.·incuart, CI/rso del código de Napo/eon. t. 1, p. 85, Ilota 4.
 DE LOS AUSENTES. 213
cierto ésto; ¿pero es Lastante un motivo de analogía para dis-
poneroel patrimonio del ausente miéntr:lS dura la presuncion
de ausencia, cuando la ley no permit., mús (¡no las mel.li-
das necesarias para la administracion de los ]¡i¡;ncs? No lo
crc,emos; eso seria traspasar la lc:y, Y en conseCU8Ilcia for-
marla en YéZ de interpretarla.

S 40 Efecto !le la (lresuncÍoll de n!lsencÍIl ea ennnto

rí los hijns.

141;' Se rr~sume la amencia e1el padre, '! está presente

la madre; hay hijos comunes. Scgl1n el art. 141, la ma-
dre tendra la vigilanria de ellos y pjf'rccrit todos los dore-
chos {ltl mari{lo en cuanto ti su edlll;acion y:\ la adminis·
tracion de sus bienes. ¿Es una t\lt(,l~ la vigilancia de que
habla la ley? Bigol--Préamcneu di,,,, on la Exposicion de
los mot.ivos: «Conforme con los principios que se expon-
dnín en el titulo de las Tutelas, si vivo la mujer del
ausente. tiene la vigilancia de los hijos (1).» Quiere de-
cir qno la vigilancia con Hada á la ma'¡{'c c, una tutela pa-
recida á la qu<: se, le confiere cuanrlo sobrevive ¡'t su marido.
Tal es tambien la doctrina de Prondhon. 8reemos, ron to-
dos los demás autores, fJUB dehe redlazarse esta doctrina.
No puede haber tutela miéntras vivB el padre; así, pues, el
padre, aunque se presuma sn ausencia, no s~ presume
muerto. En vano se dirá qlle hay inccrli{lumbrc respecto
de su vida: verdad es; pero esta incerti,Jumbre no tiene
otro cfedo que el de tornar las merlid"s qne exige la ne-
cesidad. Lo qne se verifica tocante á los bienps, eon ma-
yor razon debe rk hacer;;') respecto de las personas. Tam-
bien la ley dice qno la mujer presente e.ieree los derechos
del marido. Ahora bien, el marido t.iene la patria potestad;
1 Locré. Le9islacirm civil, t. II, p. 253, 'núm. 11.
 214 DE LAS PERSONA~.

es, pues, esta potestad la. que por derecho de devolucion se

da á la mujer. Esto está en arman/a con los principios ge-
nerales que rigen la patda patestarl en el derecho civil frun-
cés. El 3rt. 20:3 ,lico 'lile los esposos contraen la obliga-
cían comun do alirrH1nla¡' y mlucu¡':í SIl> hijos. Esta dispo-
sicioll da implícitamente la palria potestad, á la mujer tantn
como al marido; porque en nuestro derecho moderno, la
patria potestad no es otm cosa que el deber de educar.
Tambien el art. 372 dice que el hijo permanece sometido
tÍ la autoridad df1 sus padres, hasta su mayor edad ó eman-
cipacion. El art. 373 agrega que el padre únicamente ejer-
ce esta autoridad dmante el matrimonio. Pero cuando está
. en la imposibilidad de ojercerla, la madre ocupa natural-
mente su lugar. Esto os lo (Iue quiere rlecir el art. 141, al
disponor que la madre presente tendrá la vigilancia de sus
hijos (1).
146. ¿Cuál es la extcnsion do sus poderes? Ejerce todos
los derechos dol marido, dice el urt 141, en cuanto :í la
administracioll de los bicnes de log hijos. El paure C5 ml-
ministrador y no tutor. Lo mismo es la madre cuando lo
reemplaza: no hay, pues, lugar á segunda tutela nombra-
da por el juez, ni tampoco hay bipoteca legal. La madre
puede ejecutar los actos de administracion que el marido
tiene el derecbo do ejecutar como administrador legal. En
el título do la Patria potestad, diremos cuálos son esos 1'0-
dores. ¿Necesita la mujer autorizacion judicial para ejecu.
tal' los actos jllrf<licos r¡ne requiero la administracion? La
cuestioo está debaiitla, y hay en elL! un motivo de duda.
Acabamos ,Ic decir que la mujer del que se presume au-
sente, perrnal'8Ce seíialada do incapacidad, y que no puede
obligarse, si /la es COII autorizacion judicial. El art. 1427
es terminante. ¿Si la mujer es incapaz respecto de su pro-
1 l'l'Olldholl, Tratado sobre el estado de las personas, t. 19, p. 307.
OonslIlt.cfle ú. Vallo?, Repertorio, en In palabrn Ausentes, núm. 548.

-- --" -- ----""- - " --- 1,

 DE LOS AUSENTffl. 215

pio patrimonio, cómo habia de ser capaz en cuanto al pa-

trimonio de sus hijos? Proudhon no eoml'rende semejante
contradiccion; eonclnye que la mujer debe, on todos casos,
hacerse aut0rizar judicialmente (1 l· Existe, sin embargo, la
contrudiccion, y debe aceptarse, tnda HZ (Ille resulta de
la loy (2). La mujer prmcnte permallCC" casaria, (m cun-
secuencia, es incapaz; lo dice el arto 1l127. Por otra parte,
el arto 1M, le conlla la aclministruc:ion (lo los bienes do sus
hijGs. Ahora bien, cnando la mujer caoada administra, )'a
en virtud (le la ley, si hay scraracion judicial, ya en virtud
del c0nlrato de matrimonio, Ni hay separacion estipulada,
administra libremente, es deeil', sin necesitar autorizacion
(arts. I!149 y 153G). L0 mismo tlelJL: decirse cnando la ley
le confla la administracion de los Lricnes (lo sus hijos en
caso lk ausencia del marido. Seria illllrosilJ1e la adminis-
tracion si, para caela acto, debiese la Inujer recurrir ú los
tribunales. En cuanto ú la contra(liccioll (lllO resulta en la
posieiol1 de la mnjor, es real; poro (lO corresponde al in-
térprete corregir la ley. Desde r¡ue la muj(~l' es llamarla ti.
administrar sus bienes, deheria ser libre, como 10 es cuan-
(lo administra los bienes de sus hijos.
1/17. El art. 1111 dice tamhion que la maüre ejerce 10-
Ilos los dcreehos del Illarillo on cuanto ;'t la cducacion de
los hijos. Eso es demasiado absoluto. Cllanllu la madre
ejerce la patria potestad de Sil propio jefe, en caso de 80-
brevivirle, no tiene todos los derechos dl~ que ¡Jozaba el
marido. La ley restringe el poder de cOlTe~d(¡n (¡ne con-
cede á éste (arts. 370 y 3S1). Es impnsiLllc 1]11U la rnujcl'
tenga poderes más exten505, cuando reemplaza á su mari-
do en el ejercicio de la putria potestad. Efcetival1ll~n(c, las
razones porque ha creido el legislador, ,lchur limitar el dc·
1 Prout.lhOll) 'j'ratauo soúre el (uII,I" dI... !¡/S ji'TSO!l(/0 1 t.. ]'/, p. :j()1).
:l E~tn. es la opinlon genera! (Dalloí':, {(I'j1o't')l'io, (',ti la palahra 111/-
8cntc8, núm, 551).
 216 DE LAS PERSONAS.

recho de corrcccion cuando la madre es quien lo ejerce,

subsisten el/anuo ocupa el lugar ue su Jl1~rido; más auelan-
tll diremos cuülos s')u estas razones. Estamos, pues, en el
caso Je decir: Cuando hay la misma raza n para uecidir, de-
be haber la misma c1ecision. Tal es tambien la opinion ge-
neral (1).
La ley dice, que la madre ejerce todos los derechos del
marido, en cuanto á la edzwacion. ¿Quiere decir esto flue
la mujel' tiene todos los derechos que se derivan de la pa-
tri,} potestad? No lo crcemos; en efecto, el derecho us edll-
caeiDu es el que constitll ye la esencia de la patria potestad
en Ilncstro derecho moderno. Por otra parte, la madre tie··
ne esta autoridad con igual titulo que el padre; debe, ert
consecuencia, ejercerla en toda su plenitud cuando el padre
esté en la imposilJllitlad de ha~erlo. DI) uc[ui resulta 'lile la
madre presente pJeue emancipat' (1 su~ hijos. Nada más ló-
gico; al'lue ejerw la patda potestad, corresponde eman-
cipar á 105 que cstún sometidos :'t ella (art. 477) (2).
Se l'reguuta si bastara el comentilu:ento de la madre pa-
ra elmatriruollio de sus hijos. Esta no es ya cuestion de
patria potest'ld, porrlue los ascendientes que no tienen es-
ta auttlriJad, deben, tlO ol,stallte, consentir en el matrimo-
nio de sus descendientes. Debe decidirse, corno lo diremos en
el titulo del Matrimonio, que ha lugar á aplicar el art. 149,
en cuyos términos, si alguno de los paures esta impooibilita-
do de manirestat· Sil voluntad, S(~l"ii bastante el consenti-
miento del otro.
1li8. El arto 142 prevé otra hipótesis. El padre es el
qne ha de,apareeirlo, habiendo ya Illuerto la madre, ó fa-
lleciendo butes de que se haya declarado la ausencia del pa-

1 DtJl'ant~m, Cllry¡ dl~ df,}"(,i'/!i) fra1ICi>.8, t. r. p. 420, núm. f>Hlj De

mo!ombo, Oll/S) t/"l (~ó Vqo de Napolum, t. II, p. 423, núm. 213.
2 ~~tl.l es la apinian general (VuJette SObN Proudbon, Tratado .JO.
b" el estado de (as personas, t. r, p. 306, nQta).

,-
 DE LOS AUSENTE!. 21T

dre. En este caso, la vigilancia de lns hijos es conferida

por el consejo de familia á un ascenrliento, pero sólo seis
meses des pues de la desaparicion. ¿Por qué la espera tic
seis meses para proveer al cuirlarlo ,b los lIijos'? Bigot--Préa-
menen contesta: .Si ya no existe la maclr'o, no so poriria
crcer qnc el padre no hulliese tomado al p:!l'tir nin;;una pre-
caucioIl para el cuidarlo y alimentarion de sus hij0S; pero
tambien se presume que estas prceauciou8s s/,lo lun sido
tomadas por Un corto espacio de tiempo y con la esperan-
za de un próximo regreso (1).» Nada lIlilS natural, que esas
presunciones; pero se desvanecen anto la realidu,l. ¿Si ha
desaparecido el padre sin tomar ningun,¡ merlirla, se deba-
rá esperar seis meses para proveer al cnid,lilo ue los hijos?
No potlr'l confBrirse la tutela, sino rlesl'ues de seis !ll,~ses;
el texto es terminante. Hay, sin embargo, un molivo de
dUlia, y es r¡ue la razon dada pOI' el orador dol gobir~rflo
para SUSpílllller la apertura de la tfltela, llega á cesar en
eso caso. iPOl' f{llé] 1l1.1 l':-, (lO Sf~ eun[jeru'? POI'fJIl8 ('I! 105
primeros meses qw; siguen ú la ,!,'sapai'icion doll",dre, Vl-
das las jll'ObaiJiliüades están por Sfl vida; Jebe espurarse de un
dia it otro su vuelta, y en esta eSjl'c:;'unzu, conviene \lO apre-
surarse demasiado;t Ilornln'ar l1111J1', qlle vet'llhi:l ;1 illlni~­
cllil'se en los asulllos y secretos de ur{ud r~nya 'llhr",,'ia se
presume. ¿Quiere decir Ijuo los hiios 1,1]t'll!:f[f('COI'ÚIl sill vi·
gilancia duranle 'ois mesesY No, PI! verdad. Este es noo
de los casos fU fluc Ileeesif.a illlef'l'onir el [rilm"al, y, si es
preciso, el ministerio público pro!l1overá las rncrlidas nece-
srlrias.
Lo mismo es si llega a morir la madl'e; se necesita, acle-
más, en este caso, esperar seis meses para conferir la tute-
la. ¿Seis !lleses rlcsplles del fallecimiento, ó seis meses des-
pues de la desaparicion? El texto dice: Seis meses desp'ues
1 Bigot .Prénm(mc1I1.Expm,kinn de tíl'; 11lut:~I)" (L'J(,H~, t. If. p. 253,
"úm, 11),
 218 DE LAS PERSONAS.

de la desaparieion del padre. Esto significa que si han

110
trascurrido los sois meses cuanuo fallezca la madm, será
necesario esperar á que hayan trascurriuo, ánles de confe-
rir la tutela. Que si la madre fallece des pues de los seis
meses, so procederá en el acto al 110m bramiento de tutor,
porque ya no existo ningnn motivo para esperar (1).
Nosotros uecimos Ijne en las dos hipótesis, ha lugar ü
conferir la tllt~la. El código so sirvo de la expresion vigi-
lancia, que se encuentra igualmente on el arto 141. En
éste, la palabra vigilancia signific¡¡ patria potestad; ¿.pOI' qlllÍ
la misma palabra tiene el significado de tutela en el art. 1!12?
Porque este arUculo snpone la dofuncion do la madre; aho-
ra bion, la tutela comicma luego fjlle fallece uno de los pa-
dres. Aquel cUIa ausencia se presume era tnlor cuando
desapareció, si p habia fallecido la madre, ó llega ;1 serlo
si la madre presente muere. Pero como el auscnte no pue-
de manejar lH tutela, se necesita que sea reemplazado. La
vigilancia do IjlIe habla el art. 142, es, pues, una tutela.
La tutela 'j1le correspondo al ansente y que es conferida á
un tuter provisional. Así lo determina la ley l'uantlo no
hay ascellllionte; lo mismo debe ser cnando es UII ascen-
diente ,,1 enc~lrgado de la vigilancia; porque la naturaleza
de ésta no puedo cambiar segun sea la persona que la ejer-
za, ya sea un cxtraÍlo Ó nn ascendiente. Do alful so sigue,
({ue ha lugar á la tn t.ela nombrada por el j llCZ y Ú la hipo-
teca legal (2)
El art. 1li2 previene IIue el consejo de familia conferirá
la vigilancia ú los ascendientes mús cercanos, y en su de-
fecto, á un tutor provisional. Esta disposicion no está en
armonía con el derecho comun. Segun el art. 402, la tu·
tela es conferida por la ley, sin que intervenga el consejo
1 Dnlloz, /ítjJt:r(uri'), en la palaLm Ausentes, núm. 551.1.
Z l1~ia es kt opinion genel'aL Sólo Dcmanto pl'ofosa In opinion con.
trltl'ia (Curso analítico, t. r, p. 2~1, núm. 182 bis, IJ).

---------- .. ir
 ilF, LOf.: AtlBRNTER.

de familia. ¿Por qué, en caso de ausencia, hl tutela de los

ascendientes es dativa, cuando por regla general, es legiti-
ma? En vano se buscaria la razon de esta diferencia. L~
anomalía so explica por los trabajr's preparatorios. Segnn
el proyecto de código, el consejo de famili:l estaba llamado
á conferir la tutela ú los asecmlientes; el art. 1112 no ha-
cia, Imes, más f[Ue aplicar ú la ausencia un principio do de·
recho COIllUll. Más tardo se cambió de sistema; la tutela de
los ascendientes fuó conferida por la ley. Se habría debido
modilicar 01 art. 142, para ponerlo en rclacion con elnuc-
vo prillL'il'io; pero !lO llegó (l hacerse por estar ya publicado
el titulo rle la Ausencia. De ahí la cOlllradiccion. ¿No po-
liria el illtérprete salvarla, cxplicallrlo el art. 1'12 por el
!102? Se ha dicho qne la primera ele l'S~S disposiciones es-
t~ha derogada por la segunda (1). Eso es inadmisihle. No
bay dcrngacioll expresa, y la derogacion tácita no tiene lu-
gar sino cuando dos leyes son iflcompatibles. En el asunto
no existe esta illcompatilJilidad; porque el art. 1!¡2 no tlc-
termina mús qne acerea de una tutela provisional, miéntras
que el !I02 supone una tutela dclilliliva, quo comienza con
la defullcion del padre (¡UO haya [¡¡lIecillo al ültimo. En el
caso del arto 1/12, tillO do los padres vive aún, (¡ cuando
ménos, no est(l probada su muerte (2).
jll\). El art. 1fl3 IJI'ové U!la última hip,Hesis. Supone
que aqud cuya ausencia se prosnmc deja hijos habidos en
matrimonio precedente, y decido fIne so debe aplicar la
disl'osieion del arl. 142, es decir, conferir la tutol:t seis
mosos tloslllles de la llesaparicion del ausente. El caso os,
on ofecto, i<léntico. De derocho, los hijos esl(m y perma~
necen bajo la tutela del padre ó tic la mallre f¡UO ha (le5-
aparecido; pero como el ausente no puede ejercer b tutela,

.1 M:tn:tHJé, Cano dl:J/1('J¡{tli, i. 1, }I. :\C1., núlIJ. .1.

2 ESÜl es In. opinioll gCllcrnl (D:tlloz. llcJlcrlorio) en l:t l,;¡bl,ra ,11'
se1!te.o:, núm~. [iCO:r 561),
 220 DE LÁS PERSoNAS.

la ley cuida do que sea reemplazado. Hay, por lo mismo,

lugar al nombramiento de tutor provisional por el consejo
de familia. Esto no so hace sino uespues de seis nwses,
por las r,17.0n05 que acabamos de exponer.
1::;0. Falta UIla cuestion que no ha previsto el código, y
que es Lt m(ls difícil. Se prewme la ausencia del pallre; la
madre está prcsente, y da á lu7. UIl niIío, pa,ados die? me·
ses de la t1esaparicion de su esposo. ¿Cuól es el estado riel
nifto? ¿pur·de invocar la preslJl,cion de legitimidad estable-
cida en el arto :H2? ¿pllede Sflr combatida esta preslllleil\ll?
¿por quién? ¿!lO puede serlo m1Ís que por la accion de dlJ-
negacion? ¿.porlml8cc esta accian it los hCI'cderos del m'll'i-
110 ó tiene Ingar ell la accion do disputa de legitirniJ:ttl?

La jurisprudencia y la doclrl!la están divididas acerca do

8~.!.lS graves ddicuiboles. hxpondremos desde luego la opi-
nion que ha sido admitida por la corte de casacbn. Ellti.
jo nr.cido y concebido despues de la desaparicion de Sil pa-
dre, se presenta :i la sucesion de su madre. ¿Puede ser
rechando por sus hCI'manos y hermanas como hijo natu-
ral? La cDlte de Douai ha fallado ([ue este hijo portia in-
vocar la presuneioll de logilitnidad. El ausente habia r1es-
apal'eeido cn 1814; en 11:\20 y en 1822 nacieron respecti-
vamentc un niüo S una nifia de la madre presente; fueron
inscritos corno hijos (¡~ su parlre ausente; la sentencia dice
que tenian Ia la posesion do estado de hijos legítimos. En
esto se fundó la corte para resolver que e30S hijos eran le-
gltimos, no halJÍéndose intentado contra ellos ninguna ¡¡c-
cian de drncgacion. En vano se decia (pe habiendo sido
declarada la ~Iuscncia, tocaba it ellos prohar '1ue en el mo-
melito de Sil coneepcion vivia aún su padre. L1 corte recha-
zó las deducciones que se sacaban de la ausencia por una
consídcl'acion que 1<3 parecia concluyente: si la ley prescri-
be melJidas en caso de ausencia, es únicamente para la con-
servacion de los Lienes del ausente; no se puede, pues, apli-
 221

ca.l' ni e~lat!o civil de los bijos la l'1'obahilirlad de muorto en

flor Sel rllorla la ll'y 1111r;\ I~oorcril' la "dlllinist.'.1cion de los
biü[}f's cl"l aU:;;I~t11ü Ú. SIlS ltf~rederos. Lo IFw 10 prneba es
que suhsist" pi m:ttrirnOllio, ailn CII:'ll,ln h loy reparta ue-
fiIJitiv.11118tltO 1\.1:-\ hiflll(~:~ dd ;l1lSI~1l1c: entl'(~ sus hcrcdeJ'0s;
ílsí, }llll:S, L!.:5 CI)I1Sl~CllP1U'i!:-,; dr!l lIJ,'llri;l1 ,lIio t:lIl1h¡PIl clphen
ser e i Hl.:3nn'ad;1s; por Jo llliS!t10, la pr(~:.;nlleiotl de l{);j'itimi-
dad cslalJ!ccirla ,'ll d llit. :112, ~'lll'"y,'(~ha li los !rijos y
no puedo sor ('ol1lb:ü¡drt si 110 e~ pCll' ;;1 :u"'eion dl~ drmoga-
cion (1),
Al recurso Ilf~ ca_s;u.:iOll ~ol'l'e\-illo ni:;) :-;I~nlcncia J'cprob.1."
tiva. La Sl1¡H'CIl!:l, ('Ol'j(~} ¡]if(~I'{'rwi;illdo:;l~ de la t~Orll~ de
DOIlDi, ,,) COII)('11 t'll rol ll)!TPIlO ,Ir~ I"s ,'ri[lcil'i'lS [Jlw rigen
b tiusulei;l.. ,\1;11 .!('""Í¡llj",,,; d,~ la d("~'¡al';i:'il)ll dt~ ósta, diec,
no ~f] reputa ;JI il115"11j/· pi lllllr:'llo lIi \-ivo; así, el (Iue
funda su dClll:lllda I'fl h yid;), ('. ('n la lLluertB del ausente,
es [[lIien liell(~ '1"" 1'[','s"II["1' L, I'l'lwlr:t d,~ ese hecho, Aho-
ra I,ien, en el i)l'f,.;(>IJtI~ ('aso, la J¡"['ttl~l¡;l do los hijl)s naci-
du..; dt~.spu(\~ de lit dt';.:;apal'ieil\!1 dd ;lll,~I'!llL') es la fIne 805 4

tiene ¡PW (~'S!,l<, S'ill ¡i('gít¡!!l(l~; !V)\' 11) lllismo, Ú (~lla toca
prohar (PlC pi ;l !1S(~llll~ !'strlha lnlll'l'tn t~lla[}do fueron con ce •
b,dos 10:\ !liJ0;'; y C'Jlnll ll>J piw:l" jll'fJJncil' esla prueba, lle-
ue dedararse in''')¡lli'iible h '¡I'll1~IIr\~ (~).
No admitimos ni la hilllltesis dI) la corte de easaeion ni
la de lJ. de j),lIni. lJc:s,le ltle!:)',) !J.:ll",IUOS constar que al
desechar5C el rellllrs", la '-III"",IILl I~n[·te eOll,lerta los moti-
vos en r¡ue rsl:i fllll,Jalla l:t sentellei:l de D'lllai; en efecto,
aplic,t ['r'J"isamente los lll'illl~il'ios 'l[W la corte do apc-
lucilln halJio. dr:~lal'ado an".plicablrs. En 03tO ¡,rimel' punto
eslamos de a'.~lJerd(), :-J"s parece imposillll1 dividir el I1St:1-

1 ~\'lIjl~V'+'1 d;' l:j do..; ~"',-;i',;I\¡l)¡0 '¡l' J::001 (f.hJloz, ','cuJj,dacimperió,

dica, 186~, ~, 2~)).
2 Sentenui:L de 1;') do Dil::<.')\) hre dI' H~f;-; (Ptd!()7, ISü-J) 1, li)'!).
l'. (1~ j),-TOlllf) Il.-HI
 2~2 DE I.AS Pf:RSON AS.

do del ausente)nvocunclo la probabilidad de muerte para

poner tí los herederos en poses ion de sus bienes, y recha-
zlIr esta probabilidad cuando se trata de detel'minar el es-
tado de sus hijos. ¿Qué es en definitiva la ausencia? Es,
de hecho y do derecho, la incertidumbre sobre la vida y
la muerte del ausente. ¿Cómo tendria efecto esta incerti-
dumbre sobro los hienes y no habia de tencrlo en cuanto
al estado de los hijos? Se dice que tí pesar de la ausencia
subsiste el matrimonio. Si, pero es (¡ue para disolver el
matrimonio se necesita más que la incertidumbre de la vida,
es preciso la prueba de la del'uncion. Falta saber si tam-
bien es necesaria esta prueba para que los hijos nacidos
despues de la dcsapal'Ícion del ausente sean declarados ile-
gitimos.
Estos hij os, dice la corte de ensacion, nada tienen que
probar, tienen para si una acta de nacimiento confirmada
con la posesion de estado; en consecuencia, los que niegan
su legitimidad tienen que probar ,¡UO el marido de la ma-
dre ha!Jia. mUCl·to en la época dol nacimionto de aquellos.
Creemos (Iue está mal planteada la cuestiono S'l trata de
saber si en caso de ausencia del marido, lo, hijos que naz-
can do su mujer pueden invocar la presuncion de legitimi-
dad (Iue resulta del matrimonio. Nocsel actado nacimien-
to la que prueba su legitimidad, ni la dtJl matrimonio, si·
no unioamente la prosuncion que sobre éste establece el
art. 312, la presuncion do que el hijo concebido durante
el matrimonio tieno por padre al marido. AhOl'(\ bien, bas-
ta Iocr el final del art. 312 para convencerso de (lue la lay
supone con villa al marido, lo cual, por lo demás, nos lo
dice el !Juen sentido. El marido vivo está presente; ha po-
dido, lmes, cohabitar con su mujer; esta posibilidad de
cohabitacion es el fundamento de la presuncion. Si, pues,
la cohahitacion es imposible, no puede ser cuestion ya de
una legitimidad fundada en esta cohabitacion. Sentado os
 nF. LOS }dlSE~TES.

to, ¿habrá necesidad de probar flue el marido no pQ(lia co-

habitrtr con su mlljor, cuando nacen los hijos seis ti ocho
meses tlespues do quo aquel ha desaparccirlo? Desde ese
punto, no puede sor cucstion ni de prosuncion ,le legitimi-
dad, ni de posesion de estado de hijo legítimo. ¡({lITIO¡ ¡un
hijo cOllcebi,lo cuan,lo el mari,lo de la madre está ansente
desde hace seis ti odIO ~.iJo~, es decir, euuIlllo no "e sabe
si vivo todavía, cuando hay ya grave,; probabilidades !le
flue haya muerto, se ,Iirú flue este hijo tieno la pososion ,le
estado de hijo legítimo! I~s notoriamente hijo natural; ¡.có-
mo, pues, seria cOllsi,lerad ü en la opinion públka como hi-
jo legitimo'?
Hay otro error, adelll~s, á juieio lluestro, en la senten-
cia (le la corle de easacion. t'upnne ,[ne el hijo que invoca
la presuncion ,lel 3rt. :312 nada tiene que probar desde
qHO presenta el acta de Sil nacimiento y que es constante
el matrimonio. Eso no es exacto. Es de principio que el
f¡Ue alega una prcsnncion delJo probar que ostú en el caso
previsto por la l'rcsllncioll; debe por lo mismo establc<~r'r to-
das las condiciones rer¡ueridas por la l.,y existente. ¿Y cU<Í]cs
con esas comTiciOlllJS, cuáles los elementos csouci,.des ,le la
presuncion de legitimidad? ¿Basta presentar lai actas tle
nacimiento y matrimonio? Si, si es cierla la existellci:t del
marido_ Seria, por cierto, absurdo invoeurestét presuIlciou,
cuando el marido no oKistiera ya en el momento de la con-
eepeion; la ley declara qne puede licr disputado el estado
del hijo nacido m:is de trnscicntos ,lias deslmos de la diso-
lucion del matrimonio (art. :31:5). Pues bion, la ausencia
forma un estado intcrlllodiario cntro l:t vida y la muerte;
desdo que es declarada, hay duda legal sobre b vida del
ausente. Desde ese instante hace falta UllO de los elemen-
tos quo constituyml la prcsnncivn <le Ingitimidad, la certi-
dumbre de la vida; cn consecuencia, el hijo no puede in-
vocar la presuneion del art. 312. El es, pues, quien debe
 1124 DH LAS PERSONAS.

SOl'declarado no admisible (1). l~n concepto nuestro, no

ha lugar ni á denegaeion ni tí disputa de legitimidad. La
denegacion supone la existeneia del padre en el momento de
la concepcion, Lél disputa dI) legitimirlad supone la muerte,
yen caso de ausencia 110 hay ni viiI;¡ ni muerte,

11H. La l'resul1cinll do allsencia aeaba cuando reapal'ol)o

el ausente 6 da noticia dn su ['"rsona, En el primer
caso, cacn do pleno derrcho Ls 1118dillas tOlnadas por
el tribunal. El cur:\ll 01 , y ülnotari,., si ha lugar :i 0.110, rin-
den cucnlas de Sil 1\1lminislraeioll al I'l'Opinlaril), quien lo·
ma la Hllministr:wioll dI) sus hiene", Es inútil de"ir que
acaba igualmente h Yigilallcia (. tntela provisional. Si el
ausente da not.il'ia dn Sil Illlrsona, sin rcaparOt'Cl', acaba
igualmente la aU"Jlleia; pt~ro por :tnalogta (h lo fine llico
el arto 131, CIl caso <le dcclaracion ¡Jo a:Jocncia, ellrillllnal
podrá presl'rihir 1!lllflidilS, ya para los bienes, ya en interés
de los hijos.
La prcsundDn ¡Je ausencia acaha tambiell si el ausBllte
muel'l~, Ú se ¡irmo ,la pnv,ba de su faller:ill1innl.o. En ese ca-
so se abro Sil !wl'cncia en Lfmellcio de los herederos llama-
dos ;i SIlI'."dcJ'k "11 esta ópoca, E~ necesario que los here-
deros "'"U
t"lJHlC1'S do sltcedel', Es pl'eeioo, pues, que ha-
yan sido coucobidos on atl')el I!lOmell!.o, Si !lllbiese nacido
un bijo de la lTlujer l'l'e"rJnt" mús Ile trescientos tlías des-
pues do 1.., mlll'rte ¡Jd "Inrido, podrán rechazarlo las par-
tes illlel'eSClrlas, di,pntan¡]o su Iogilifllill,v! (1\rt. 31 G).
Finalmente, la prosullcion (le ansrnda l.errr¡ina por el
fallo r¡ue declara la allscncia y abl'(1 el segundo períoJo.
1 B..¡f;t In opirlil1l\ d,~ J),~lrtol{)llIh\~. (,'71(5°, d.f C/¡.!i;f'1 J.' ~"'¡'i(p.,.rl'f)n,
e:'\
t. 11, JI. uúm. ~!J'j. C,JlI"úlle·.¡o á rhliu7, 011 1:1. palahra Pi/!f.'/'IiU'id,
~W;'i,
núm. lIG. AL'Ü!'l':l d;~ ú;4ta (-'1l¡·s1.Ioll exi;o.tc \ln~l d¡_"I(:rt;l(~i!)n do :\1. Du-
prez, pl"ufeAOr do la univcI':-\itlnd do Licja (Re/:ista tlP, dtrcc,1¡o f¡'al,eh y
cxtranjl'1'o, por "Ftelix, t. 1 (l8-H)) p, 740 Y siguientes).
 C,\ l'I1TLO Ill.

SFCCION l.-UI' In. dcrllll'ilcion de IUlscnc;n;.

lJ'¿. ;.p(\t' qlll" hny 1111 :-;r,'..!."llll¡]O rlPríofln (k la ;¡usenl~ia?

Pe)}' 10 fI)c'ld:u' ~f~ ('1)!III'~la t;\l~ h Illy :-;t1c;t.iL!ly(~ 1.1 prnsun~
cion de all:--\_~\lf'í;l C0!1 h d,,(·larll'-~i·)n d(~ (·~..;i:l, en irllp!'I~3 d(~
los I'reSlllJ!lJó !Jcr"d,)r";. 1-:,1.".; "l!. en c!"'do, I'H 'lile p"o-
'lT!UUrell la dC1daral'Ínll di~ aU':'(lnci,l, ya qllii~n(\~~ :,,~ pone en
sl~gllida ~tl po"l.~sion tll' lo:; ]li('lH'S dd ¡tllsnlll.l\. L-.; cierto
(P,lf~ la ley torna pn Cllt ',llll, (11\ I':-;\.I_'~ :;()~\llHlr) pnriodo, los
lh~redl!lS eYt"Jltll:tlcs dl~ lns hcl't)dl'ros. Pl:ro 1\0 e~ eX¡ldo
quP. para pr(¡(t~gel' I~SI)S dl~rcdlPs :IL['(~ d lc~is\nd()l' un llue\'o
perí,\do. Lo qllt~ p:-IH'i,;¡, 1!;\;:\:l la ('YidellCia flllr' 110 es asf,
es r¡n8 rt c.;pm'l) \!l'f'<I'ntn, (';¡\111]'1 ('!l l~i'~l\cs, plJt~tle opl:Q'
por la ronti!l\l<lJ.'i')1I tir': Lt t'rHl1I1!lilhrl, y t'i In iI;\('.c~, impille
la p!lsC'si r1l1 }lI',)\·i~¡n¡l;d de' jQS lU'l'u'¡c'I'os. La ll~y) COlllO ~x ..
IlI'I"" Pi '11'1. 1~I¡, 1,· ,lo! L\ p,d"!"'III'ia P'I\"I la adlllilli,l\'H-
CjO;1 de I\!:, ¡¡jPill';:', di'! :,11~('11!1': :1'1;.11111'0-:' IlO ~Í.~ 1\';\1:1. ílún
\ll:i" r[IIOde'ldruirri.sl\'Hl'k, . . Ili""e;, l·) 'Irrl\ ¡llIidi"a '111" la 1,,)
so 11l"f~0I;"pl' d('\ <l.11:-:I'lltr' m;ol,,, fl1il~ fin :-:11': llf'l"~ ¡('¡'ilS. E~,tos
puoden per'lllH1Wrrl' silt t!(It't:r,ho dll\,'\ltl" in,irtl,ll :,' cilleo 6
cuarenta af)(H, iY:)O qllil_'¡,(l I¡\JI: do pl'd'erCllcia C11 intf.~rés do
"'luellos! la I,'y haya ol'(;,rnizadl' lltl "',gnnrlo 1"~l'iO¡]O. No,
dUl'ant~ la preSUtlCi011 de arFI,ncia, no au(ori¿;l m:is que lB
 226 DE LAS PERSONAS.

medidas necesarias, porque espera de un dia á otro el re-

greso del ausento. Cuan(lo la ausencia hadmado cinco ú
once arIOs, se hace ménos probable la vuelta del ausente.
Débeso, puos, organizar una administracioll regular. La
ley la llama provisional para hacor Ilotar quo sólo se trata
de conservar el patrimonio del ausento. bien por él si re-
gresa, bien por sus herederos, en caso (le (1110 no vuelva á
aparecer más. Al esperar, trala do encontrar los mejores
administradores. IIé ahí la raznn de 'l\lO llamo á los here-
deros, y do preferencia, al cónyuge presente.
W3. La ley uo permite poner :i los herederos en pose-
sion de los bienes del ausente, sólo por que haya traseu-
!Ti(lo ciert.o número (le años desdo su dcsaparicion ó sus
últimas noticias. Se necesita, ante tOllo, un fallo (lue de-
clare la ausencia. Lo dice el art. 120; es tan terminante
éste, que no se concibe que pueda suscitarse acerca de este
punto la más ligera duda. Ha habido, sin embargo, li-
tigios sobre el particular; poro la jurispl'lldencia 110 podia
vacilar ni un instante. Se ha juzgado qne el que se preten-
de heredero de un ausente debe, por necesidad, hacer de-
clarar la ausencia tintes ele proceder COIl esa calidan. La
corte de Hennos, observando la misma uecision, da las ra-
mnes por las cuales ha prescrito ellegislaelor un fallo pré-
vio Ii la toma de posesion provisional: las precauciones to-
madas por la ley, dice la sentencia, deben ser observadas
flscrupulosamente, puesto (lue tienen por objeto garantizar
los bienes y los derecho~ do a(Iuo! á (luicn circunstancias
desgraciadas pueden retenor léjos do su patria ("1). En
efecto, la separacion y la falla d~ noticias no [1I"lHJOan to-
davía que haya ausencia, en 01 sentido legal de la palabra,
es decir, incortidumJJfO sobre la vida do la porsona que ha
dejado su domicilio sin dar noticia suya. Es preciso que
1. V éa!:lc In jl1l'ispl'udcnuia ell DaIlUl'., HtJperfo/'io, en la palabra Au-
,<¡entes, númFl, 143, 14.4 Y '1[.0.
 r,E LOS AlTSENTE-f5:. 227

sean tomadas en consideracion, tanto las circunstancias en

que la separacion se ha veriflcado, como los motivos que
expliquen la falta tle noticias; es preciso, finalmente, que la
demanda de los quo promueven la ,Icclaracion ¡J,} ausencia
se haga pública, :i lin de advertir al ausente, si vivtJ toda-
vía, que ,o 1" va ú dcspose()l' tic l:t aclministracion y, hasta
cierto punto, dd goce de sus iJionC:3. Tales son las razones
poderosas C(lW exigen la illlcrvcncion ,l,} la justicia y que
justifican las medidas 'lue [n'('seril,o la ley pccra comprobar
la ausencia, úntos de permitir la poscsioll ~l'ovisioll:\l.
J tí!!, 1'a;'a que pueda sor declarada la ausencia de una
persona, se necesita de antemallo, segun el arto tU;, «que
hasa desaparecido 001 lugar de su· domicilio Ó 1'csidcn-
cia." Los autores están tlo acuerdo en tlecir que hay un
defecto dc rodaccion en el art. 11o, que on lugar de b dis-
yuntiva ó, es necesario ponol' la oonjuntiva y. Es evidente
quo si una pel'wna tieno ú la voz tl[] domicilio y una rosi-
dencia distinta de listo, no IJasta que haya dejado de apa-
recer, soa ea su domicilio, sea en sUl'csidencia, so nocesita
su desaparicion completa, corno ([ice el arto 120 (t). Pero
puede sueedor (¡ue una persona no tenga domicilio, si es
extranjera, ó (¡ue su domicilio sea desconocido; el! estos
casos solo se tendrá en cuenta su residencia,
El art. 110 agroga: «y que despues de cuatro aflos no
sehapn tcnido noticias dc su persona.» No se nocllsita (¡ue el
ausente ha p Liado esas noticias; el proyecto parecia exigirlo;
fué rnodilicallo por la observacioll del primer cónsul, so·
Lre que se podian tener noticias tle una persona sin reci·
Lirlas directamente de ella (2). Es prociso que haya hahi-
do [alta de noticias desde hace cuatro aflos. Eso supone
que el ausente no ha dejado poder; en efecto, segun el

1 IJocr0, L"~l'lrit It ,[:;[ Cvdiyo cil.:ü , L. 11, p. 337.

2 Sosion del consojo de Estado del 1G fruetidol' :tilo IX (lw('J'ú,
t. I1, p. 213, núm. 5.).
 228 DE LAS PImSON AS.

art. 121, si ha dr.jarlo poder, sus herederos no ¡'llenen per-

segllir la do¡'lnracioll do allsonda sino dosplles de diez aOos
contados desde w desapal'ieion ó dusde sus últimas noli-
cias. Es lJastallte singular quo so expreso así la ley tra-
tándose de los efectos do la ausencia; uyidentemente el
art. 1215 es la hase de la materia. Ese "icio de clasifica-
cion se explica por el cambio que sufrió el proyecto primi-
ti va (1). Creemos inútil 0ntrar en esto detallé', toda vez que
el sentido de la loy 110 es dudoso. Poro la intcrpretacion
de los textos da lugar ¡¡ alguuas dilieultades.
Wti. Es sensilllo la l'aZOIl de la diforencia rluo estalllere
la ley entre el caso CIJ qUA el ausente ha dejado 1111 poder
y el en quo no lo ha dej'lIlo. Bigot- ]'réamrnclI lo ha ex-
plicado en la Exposieioll de )os motivos. Citarnos sus pala-
bras, de preferencia ú las explicaciones de los ;Jutores, por-
que los 01',\(10]'1'8 ,lel gobierno 11ist'l'utan do una autoridad
de que carocen los simples intól'pretes. No SB puede tratar
con igualdad, dice Bigot-Pl'éaIIlCllcu, al que h:! proveido
formalmente ú la admillistr<lcioll ti" sus Iwgocios y al que
los ha deja.do ab~1ll1o[]aJ"s. SE considera f[Ue el primero
ha previsto una larga ilnsencül, puesto que ha proveido
á la prindpal ncccsi¡bd qne esa ausenci<t enfraila. Está
dispensado tlll la neccsidall de UUa corrrspomlcIIcia áun
cuando esté alllj:l'lo por mucho tielllpo. Smgen presuncio-
nos opuestas contra el rlllo W) ha uejado poder. Se cree-
rá más bien que confiaba en regresar pronto, no mponién-
doso que omitiera precaucion tun necesar'a, y cuando ha-
ya faltado á ella se coloca cuando ménos en la necesidad de su-
plirla por medio de su correspondencia (2).
Los rnotiyos (lados por el orador del gobicl'Oo nos ayu-
darán á decidir las dificultades á flue ha dado lugar el tex-
to de la ley. Se pregunta si el poder debeser general. Los
L Domolombp, Curso del código Ji! }7npoleon, t. 11,. p. 52, núm. 50.
2 LoC'ré, Leqislaeion civil, t. 11, p. 25f" núm. 19.

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 Dn LOS AUSE~TES. 229

términos de la ley parecen exigirlo. Dice el art. 120: «un

poder para la :Hlrnini:itracion de sus bienes, y no de todo
Ó parte de sus bienes, I:amo expresa el arto 1! 2. Con-
cioese por otra l"'rte, '[ue el 'lU') quiere alejars'l pOl' mucho
tiempo Jd lugar "n 'l'w ",;1:\ el cenlro Je sus intereses, de-
be pl'oyeer Ú la adrnillislracion do tOllos sus hienes; un po-
der dado para 1111 IlP:,:o'li',l especial, no indiwria la inten-
cion de tcner \111;1 au;"lll,ia dilatada, dallo el caso de 'Iue el pa-
trimouio p81'1l1;H1e¡~i(,1':t tiin [ulnlinisll'[ulol', ~~in embargo, no
puede S"llt,I'SC eOlllO principio ahsoluto <¡ue el poder deba ser
gelwral. Si lo;; hit)I"'3 de la persolla 'IuO S,) ausenta están
arrendados por nll [('"míol) L\l'go, no hay nccesillad ¡Jc pro-
vee\' á ~ll adlllinistra(~irltl. En ese easo J' para indicar el
proJ'cdo ,Ir) !ill "iaje rlihlado, l>"slaria un [l0Jer, aunquo
fuc;c eSlrer'i:lI, 1,ar:1. Ill'llwjar los bicI1CS 6 illS inlcl'iJscs quo
neeesila"!l1 d(~ Ull i'(,!'I)nle. De ahí rcsIll[<t fluO b. cuestion
que wntibll10s e" 111):\, rlificultad de hecho m:is IJion quo de
derecho. La i"leneion ,lel ausellte os la 'IIlo necesilarnos
escudriflal', Sl'é'Ull la E\l'0skifm de los motivos. Es cviJcn-
te la inteneion euandn el poder es gonoral, y duuosa cuan·
do es pspecial. El fribunal decidir:;, segun las circunstan-
cias (1).
Nada dicl~ la lDI acerca ,k la rlnr:1ci')1l dol porler. POI'
eso mismo ;;r~ ha dej:tuo ,'ntregc\(b r;.il~, cucslion " la apro-
cia,'ion ,le lus trihullall's, lIay en este ¡ll1lllo una hipótesis
que pro!l!\lcYc una Cl1cstion do derecho. En el consojo do
Estallo, Ca[l}\¡(lC(\!,(~3 supuso ni ca~o signientc: Un hOIllbrc, r(

á quien ,)'[','cllL,,:illIH'o 1I1cl'L,;fnliles del,ian lleyar lr'jos de

su residencia, creyó '[,," ]JO podria dar llofkia de) SIl per-
sona uurank un largo espacio ,le tiempo, y á fin do impe-
(lir que sus herederos so lnezclasl~n "Il sus negocios, orga-
1 La {,1lt::-li(l" kl,..,;d" }".',.t!<'il,t en di(el\:\Il!:J:1 ,entido.:l por 1o .. .; :lllf¡¡.
ro", (lhmlOI')rn;I,~, 1. Ir, JI. ~)~), \l(ltJ1. :>J; JJllranlon, t. 1, p, l:~.~, núm.
413; Dalloz, R'/,,¡t/¡r itl , (')\!a palahr::l. AI/w',nf¡os, ll1ínl, l(5)
 230 DR LA¡=; PERSoNAS.

nizó para treinta años la administracion de su patrimonio

¿Surtirá sus efectos este acto?» Tronche! contestó que no
tendría validez. "Si es nn acto con motivo de muerte,
vulnera las disposiciones que confieren la sucesioll á sus
herederos; y si es Ull acto intervivos, sólo puedo durar el
tiempo que se produzca la prueba de l<l vida del uusen-
te(1).» Larespuostaes concluyente. El que vive puede dar
uu manrhto (1UO dure todo el tiempo que viva. Aquel cu-
ya existencia es incierta no puede impedir que la ley llame
á la administracion de sus bienes á los herederos que tie-
nell un derecho even lual á ellos, sujeto tí la eondicion de
su muerto. Agregamos que la hipótesis de Camhacéres no
puede ser mús improbable. Es una de esas cuestiones ocio-
sas que gustan de ventilar !os autores, y que lo más fre-
cuentemente no sirven más que para trasformar el derecho
en escolástica.
Es más probable la hipótesis inversa. Quien se aloja por
un viajo lejano, dará poder para algunos aflOS; le bastará
ese tiempo para dar la vuelta al mundo. Ya no se hace
testamento úntes de ponerse on camino; ¡son tán rápidas y
seguras las comunicaciones! roro puedon retardar la vuel-
ta mil circunstancias. Espira eljpoder dado por dos 1ÍlOS, yel
ausente no ha regresado á su hogar. ¡,Deberá esperarse
diez aflos para pronunciar la declaracion de ausencia, ó has-
taran cinco aÚos? Salvo algunos disentimientos, los auto-
res están de acuerdo en aplicar on este easo la disposicion
del urt. 122, que previene (Iue los presuntos herederos no
podrán proseguir la declaracion de ausencia sino despucs
de diez aflos, (¡un cuando lleguo á cesar el poder; ménos
cuando tenga que proveerse ú la admioistracion de los bie-
nes del ausente, como se hace durante la presnncion de
1 ~tJ8ioll del consoju do 1~8lndo (lel 'J4 f'l'1lttidol' [tilo IX (Locr:ó, t.
u, p. 227, núm. 2D). ConRúltcRO ti Duntnton, t. J, p. 319, núm. 413¡
Dnll(,z, on In plllabr~ Auseutcs, núms. 162··163.

- -----_.- --_. ---

 231

ausencia. Mucho dudamos que tenga que aplicarse esta

disposicioll cuando lIeguo ;i cesar el poder por voluntad del
ausente. Véase cómo explica Digot-Préameneu el arto 122:
.Tambien se ha preyisto 01 caso eu tlue cesará el poder por
la muerte (¡ cualquier otro impedimento. Estas circuns-
tancias uo cambian las inducciones (IUO nacen del mismo
hecho de que so ha dejado un podnr (1;')) La palabra im-
pedimento tIue emplea el orador ~lcl gobierno, sllpoue nn
hecho illdepeudiünlc de la vnlunlad del ausente, y r¡ue és-
te no ha podido prever; tal seria la rBlIuncia del mandata-
rio, ó la imposibilidatl en quo se encontrara do ojecutar el
mandato. Es mn y lógico (¡ne en estos casos se tome en
consitleracioll por el JcgislaJor el hecho dd poder, úun
cn,\ndo cese; pero lIO sucede lo mi,;mo en el caso en lIue
el ausente haya limitado el poder quo diera. Este hecho
disminuye la probabilidad de \lit viaje dilatado, y ya no ox-
cusa la falta absoluta do noticias. El ausente, sabollol' de
(Ille ha conclnido el poder Cjue ha dejado, deberia renovar-
lo. Si no lo hace, surgen graves presullciones contra su
vida, y por ende, lw lugar á declarar Sll ausencia más
pronto do lo que seria si el poder llegase á terminal' por
una causa que debiese ignorar el mismo ausente (2).
Empero, al no aplicar el art. 122 ú la hipótesis (le Ull
poder dado por un plazo menor de cinco aiJos, no preten-
demos decidir lIuO semejante podor sea insuliciente para
aplazar it diez aftos la decluracion de ausencia. La ley no
permite adoptar una üecisioLJ absoluta en esta maleria, to-
da vez que nada dice acerca tIc la tluracion tic! poder O).
Unicamente el buen sentido aconseja que, nJiélltras más lar-
go sea el poder, habrá mayor probabilidad de que el auseu-
1 8i'!1,¡.Ú('¡,)i! d.:~ Ir}.'> ,,¡,d¡Pfl~ (fj()Cl'Ú~ L 11., p. 2:15, numo 10).
:; l'~"ü:t (J,,", ¡:L opinioll dt' I>ch'in(,oltl't" t. JI 1'. ,U, nokt:1, r de Zn(:ha~
I'i:l\, t. 1, p. ~~)3, lluL¡t ¡~t.
3 Consúlteso il .Demulomb~ . Cur,'l<) ¡[(i cúdi;J1J tlP. lViipolcOll, t. Ir,
p, fi8, núm. [,:;.
 2:~2 DIil LAS PE!nSONAS.

te ha querido hacer un yinje dilatado; de ah! nace una pro-

babilidad de vida que impedirá declarar la ausencia. Las
probab:Jidatles serilll contrarias si el poder es de corta du-
raciono
11iG. El pInzo de cuatro y (le diez ailos promuevo ade-
más una cucstiOll sobre la cual hay eontroversia. Supóne-
se que el ausento ha. dado noti<'ia dn su 1'01'5,n:l: ¿corre el
plazo desdo la f,edw que tiene la carta ó desde el dia en
que se ha recibido? Zdchari;1' llire qIJe esta última fecha es
la que debe tomarso 'n consideracion. Asi resulta cvidcIl-
temen te, di~e, tle la mdaccion del art. 111i (I). El articulo
expresa: "Cuando una persona se haya ausentado de su do-
micilio, y no se tengan noticias suyas deS]J1lC8 de cua-
tro (/1108.» EsLas ú!tim;¡s palabras SllpOn~ll, en electo, no-
ticias recibidas; en consecuencia, h ley se refiere it la fe-
cha de la recepcioll. Sin embargo, esta interl'retacioll es
generalmente rechaz~t1a. Se dice que conrlnco ú e;;ta con-
secuencia absurda: si la carta escrita por el amenlo lIogase
á su destino desJmos de uos aüos, se le reputaria vivo en
una época en quo r¡ lli7.;í s)"a no existiese d8sl.1e lÍem po atrüs (2).
El absurdo es patento; ¿pero basta eso para separarnos
del texto de la ley, suponiendo (Iue haya la evi,lencia r¡ue
en él encuentra Zachariro? Más de una YOl. helTlos l'echa7.a-
do esta manera de argumentar. El texto nos obliga, nos
encadena; no podemos descarriarnos, r1emostrl\Ollo que la
leyes absurda; eso corresponde allegisladol' y no al intér-
prete. Por lo mismo, en la ley 8S donde tlcue Luscarse la
solucion de la (1ifi~llltad. ¿Es cierto que es tan evidentoco-
mo dice ZachariiIJ?
Es preciso !lO scp"rar estas palabras: "Y que despues de
cuatro ailos 1/0 se hayan recibido '/loticias suyas.» Se

1 Zacharin', Cur80 de rlel'er:ho civil ¡¡-rOl ces, t. I, § 151, p. 295, nota 4.

2 Vnletto sohro l'l'outlhon, t. I, p. 271, not-f1, lJalloz, Repertorio, en
la palabra Ausent-:,.<::, núm. t67.
 DR LO!! AUSENTES. 23~

aplica tambien el plazo al caso en que el ausente nunca ha-

ya dado noticia de su persona. ¿Cómo se cuenta en este
caso? El art. 115 dice: "Cuando una persona se haya au-
sentado del lugar de su domicilio ó residencia.» Así, pues,
el plazo corre desde el dia de la desaparieion. Sin embargo,
es mús que probable que el ausente no haya dejado de yi-
vil' en el mismo instante en que se alejó de su domicilio.
¿Por qué, pues, corre desde ese momento el pla7.0 de cua-
tro afias? Porque es el último en que realmente es cierta
la vida del ausente. En consecuencia, ese instante es el
que debe servil' de punto de partida. Pues bidn, lo que es
verdad cuando el ausente desaparece sin dar noticia de su
persona, debe serlo tambien cuando el ausente escribe. El
instante en que escribe es el último e.n que es cierra su exis-
tencia. Desde este instante, pues, debe correr el plazo. El
art. 120 confirma esta interpretacion. Cuando está decla-
rada la ausencia, pueden pedir la torna de posesion los pre-
suntos herederos. ¿Cuáles son éstos? La ley contesta: Los;
herederos del ausun te el dia de su desc¿paricion ó de St¿S
últimas noticias. En el arto 120 se hace referencia á la
fecha de las noticias; ahora bien, esta disposicion es el
complemento del art. 120; hablando ingenuamente, los
dos articulas no forman más que uno solo, debiéndose á un
defecto de redaccion el que estén separados. Nos parece que
esto decide la euestion. Es imposible que tenga otro senti-
do en el arto 120 la expresion {¿ltimas noticias que la que
tiene en el arto 110 la frase que no se hc¿yan 1'eciúido
noticias suyas; asl pues, en todos casos, la fecha es la que
se debe considerar.
107. ¿Quién puede pedir la declaracion de ausencia? El
art. 110 contesta: Las partes interesadas. Ya hemos en-
contrado la misma expresion en el art. 112, que arregla
las medidas que deben tomarse en el primer perlado de la
ausencia. ¿Es igual el sentido en el segundo perlado? No;
r. d~ D,-Torna II.-20
 234 DE LAS PERSONAS.

aunque la expresion sea idéntica, la significacion es esen-

cialmente distinta. Miéntras b ausencia es sólo presumi-
da, touas las probabilidades estan en favor de la vida del
ausente, y el legislador se preocupa exclusivamente de sus
intereses. En el segundo periodo, por el contrario, la pro-
longada duracion de la ausencia sin noticias hace nacer du-
das sobre la existencia del ausente; en consecuencia, hay
probabilidades de muerte. Desdo eso mOlilento el legisla-
dor ha creido deber dar principio á todow los derechos !u-
bordinados á la condicioll del fallecimiento uol ausente. De
ah! la toma de l'0sesion provisional. La declaracion de au-
sencia es el preliminar de esta posesion. Por lo mismo es
lógico que touos los que tienen el derecho de pedir la po-
sesion, lo tienen tamuien para promover la declaracion de
ausencia. Hú ah! las partes interesadas Oll la segunda
parte do la ausencia (1). Se ve que nada hay de comun en-
tre las partes interesadas del segundo periodo y las partes
interesadas del primero.
108. Tal es el principio; vamos a hacer su aplicacíon.
Los presuntos herederos soa los priacipales interesados,
porque ellos sou los que pueden pedir la posesion provi-
sional de los bienes uel ausente. Bajo el nombre de he-
rederos se debe comprender á los sucesores irregulares.
Los motivos en que están fundadas la uec1aracion de au-
sencia y la ¡¡osesion provisional, no dejan duda alguna acer-
ca de este punto. Además, tenemos un texto. «Si el cónyuge
ausente, dice el art. 140, no ha d~jado parientes hábiles que
le sucedan, el otro cónyuge podrá pedir la posesion pro-
visional de}r,s biones." Lo que la ley dice del cónyuge,
se aplica por identidad de razon á los hijos naturales y al
Estado. El cónyuge tiene además un derecho que le es es-

1 Morlin, Repertorio, C-n In. palabra Ausentes, arli. lIü, núm. 2, (tú-
IDo 1, pR. 48 Y sigui.ntOR.
 DH LOS AU8ENTE,".

pecial; si es comun en bienes, puedo optar por la continua-

cíon de la comunidad. Tambien bajo esto titulo está inte-
resado en promover la declaracion de ausencia.
La loy no convoca solo {t los pmsuntos herederos á la
posesion provisional. dice que «todos los que tuvieron so-
bre los hienes del ausento derechos suhordinados ú la oon-
dícíon do su fallecimiento, [lodrán cj',rcerlos provisional-
mente.)) Tales SOll, dice d art. 123, los donalarios y le-
gatarios. Por donatarios entiendo 01 código (t los herederos
que se derivan de Ull contrato, it los cuales ha dado el au-
sente todo ú part.e de los bienes (jll<' dcjarit á su muerte.
Tales son tambien los flue están llamados ú una sustitucion
autorizada eon que cstó gr:wado el :lUsenlo, el ascendiente
donatario, el donalario con eslipulacion ..lel derecho de rein-
t~gro, el propietario de unos biones ,k los que d ausente te-
nia el usufrnct.o (1 ,. Hay, no obstante, alguna duda para to-
das Qsas persoDas; son parles interesadas en el sentido de que
la ley les permite pCf!ir h pososion provisional, para la
cual es una cO!~licion prévia la declaracioIl [1" ausencia.
Pero el art. 113 110 les permite pedir la poscsion provi-
sional bajo 01 mismo titulo que los presnntos herederos;
parece exigir 'llH) ante todo hayan obtenido los herederos
la posesion provisional; onlúnces, dice, se abrir:i ellcsta-
mento, ontónco, lodos loo quo tiouon derechos subordina-
dos á la cOllllicioll del l'allecifl1ienlo del ausQntc, podrán
ejercerlos. ¿No es esto ,Ireir flue únicamente los presunto~
herederos tienen la iJlicial.il':l, y r¡no los demás r¡ne lengan
derecho dehcn esperar i[ que los herederos hayan promo-
vido la declaraeion dI) ausencia y pedido la posesion provi-
sional? Esta inlerp"clacion restrictiva dc la leyes l'edlazada
generalmonte, y con razoll. Enlo relativo ú ladeclaracioll de
ausencia, tenemos un texto: las parles intcrésadas, dice el
 !36 DB LAS PERSONAS.

arto 115, puer/en promover. Ifé a1l1 una expresion general

que comprende á todos aquel/os de quienes la ley toma en
consideracion los intereses en el segundo perlado de la au-
sencia. Basta, pues, que una persona tenga un derecho su-
tlordinado á la condicion del fallecimiento del ausente, para
que sea parte interesada. Poco importa cuándo y bajo qué con-
diciones ejerza este derecho; está en todo caso interesada en
que sea declarada la ausencia, puesto que sin este requisito
no puede obtener la posesiono Tratándose de la posesion pro-
visional, veremos que so necesita ir más léjos y decidir que
los que tienen dorechos subordinados á la defuncion del au-
sente pneden ejercerlos, áun cuando los presuntos herederos
no pidieran la posesion. Esta es una razon decisiva para dar-
les el derecho de promover la declaracion de ausencia (1).
La jurisprudencia está en este sentido (2).
Se presenta otra cuestion que nos parece mucho más
dudosa. Se pregunta si los cesionarios de los presuntos
herederos pueden promover la declaracion de ausencia. La
solucion depende de saber si los horoderos pueden ceder
sus derechos. Más adelante examinaremos la cuestion.
Nos falta ver si las personas que son partes interesadas en
el primer período pueden pedir la declaracion de ausencia.
La negativa nos parece evidente. Se trata de acreedores y
del ministerio público. En cuanto á los acreedores del au-
sente no tienen ningun interés en pedir la declaracion de
ausencia, porque esta declaracion es un preliminar requerido
para que pueda tener lugar la posesion; ahora hien, ¿si
ellos no pueden obtenerla, con qué objeto harian declarar
la ausencia? Por lo demás, no tienen uecesidad de la
declaracion de ausencia ni de la torna de posesion provi-

1 l\fcrlin. RepatorifJ, en 1ft. pnlahra Ausentes (t. J, ]l!'!. 4H Y fliguiento~).

DaUoz, Repertorio, en In palabra Ausenfes, núm. 172.
2 Sentencin. de In corto de Colmar do 26 do .T uniD de 1823 (lblloz,
en la palabra Auspntes, núm. 177).
 DE LOS AUB8lfTFS. 231

sional, toda vez que pueden proseguir el ejercicio de sus

derechos sin que haya posesion, y hastarán para proteger
sus intereses las medidas que tí pedimento suyo pr'lscribu
el tribunal para la udmiuistraciou de los bienes del ausen-
te (1 J. Es mús evidente todavía (¡ue úl ministerio público
no puede proseguir la declaracion do Hnsencia; su accion
no tendria ningun objeto, puesto '111e no daria ningun re-
snltad", no pudiendo el ministerio público pedir la pose-
sion, ni obligar :'t los herederos ú l'.~dirla. Tambien el có-
digo dice (art. 114) que el ministerio público está especial-
mente encargado do velar por los intereses de las personas
que se ?'ejJ1l1an ausentes.
Segun el art. HG, la infurmacion que se levanta para
llogar ú la declaracioll de ausente, debe tener lugar con
audiencia del procurador del rey. Eso prueba que el mi-
nisterio público, léjos de tener la mision de promover la
declaraciOll de ausencia, está más lJicnlIamauo á comLatir-
la. Debe cuidar de que la illformacion se haga con impar-
cialidad á ¡in de que se descubra la \udad; si cj'ee Ij\W el
ausente vive todavía, debe oponerse :'l l¡Ue ~ea declarada la
ausencia. Está coloc<trlo en el lugar (IUC le seüala el
art. 114, puesto 'Ille vigila en interés de uno ú '1uicn se
reputa ausente.
Hm. ¿Cuál es el tribunal COlllpntClltc para pronunciar la
declaracion dn ausencia? No lo dice el arto 1 Hi. En el con-
sejo deI<:stado, el n,¡nistro de justieia dijo que d tribunal
del domicilio debe sor el juez de la ausencia (2). Debe
agregarse: (i el tribunal de la rcsillencia, si el ausontr, no
tiene domicilio ú no se le conociese. To(]os estún de acuer-
do; ¿pero por '1ué e] tribunal <lcl domicilio es el único com-
petente? Hay autores que contestan: Porque se trata de

1 Dllr::mton, Curso de ,lacc/J{) frrrnds, L J, ]l. :~~2, núm. ·'lE).

2 Hosion del 24 fructidor afío IX (Lo('ré, lo 1 f, p. 222, nllm. t.~).
 238 DE LAS PERSONAS.

una cuestion de estado (1). ¿En qué se interesa el estado

de un ausonto, en el fallo fIllO declara la ausencia? Cuidé-
monos de esas palabras huecas que nada (licen it la mente.
La ramn de 'lue intervenga el tribunal del clomicilio del
ausente on todos los p('"iodoR de la ausencia, es muy sen-
cilla. Es la aplicacion do un principio general; todos los
actos judiciales ó extrajudiciales que interesan á una per-
sona se verifican en su elomicilio. Para el ausente sobre
todo debe ser asl; en su domicilio es en donde es conocido
el ausente, allí es donde tiene sus relaciones, y alh es
donde se tendrá noticia de su persona; en consecuen-
cia, el juez del domicilio, por la naturaleza de las cosas, es
el único competente para declarar la ausencia.
160. El código prescribe las fonualidades que deben lle-
narse pura llegar á la declaracion de ansencia. Debernos
detenernos en este pun too porque esas lIlediuas tieoen por
objeto garantizar los intereses dol ausente. El art. 116 di-
ce que para hacer constar la ausencia, el tribunal, despues
de examinar todos los documentos presentados, dispondrá
quú se haga una informacion con audiencia del procuradol
imperial. So pregunta si 01 tribunal tlehe onleuar la infor-
macion cuando las piezas ú documentos le den la convic-
eion de (¡ne el ausento vive todavia, y que, en consecuen-
cia, pueele volver de un momento ú otro. Es evidente que
no, y todos estún de acuerdo en ello. En principio, el tri-
bunal no dehe levantar inforrnacion cuando esté suficiente-
mente instruido. ¿Pero se deberá deducir de esto que el
tribunal podria eleclarar la auseocia sin proceder á una in-
formacion? Toda la econom{a de la ley prueba lo contra-
rio. Desde luego el art. 11G ostá concebido on términos
irnperath"'Os: «el tribunal dispondrá.» Luego 01 tribunal
no puode declarar inmediatamente la ausencia; se necesita

1 ])cmolombc, Curso :lcl c,'¡digo de .A'apalean, t. 11, p. 2G, núm. 20.

 DB LOS AUSENTI~:. 239

el intervalo de un aüo cntre el fallo que haya ordenado la

informacion, y la declaracion. Así, pues, es de todo punto
necesario que inlorvenga un fallo flue determino la in[or-
maeion, y, en consecuencia, que lain[orlllacion so levante.
Por último, 8se fallo preparatorio debera hacerse público
(arts. HU y 118). La informacion es, pues, un olcmento
esencial del procedimionto ('1). Eso se concibe. La infor-
macion hace conocer las causas ue la ausencia, las rar.oncs
que la pueden prolongar, los motivos que tiene el ausente
para no dar noticia (le su poroona, las circunstancias flue
hacen probable su muerte; despuos ue 1.( reunion ue estos
hechos es cuando decidirá el juez si hay ó no incertidum-
he sobre ht vida del ausente.
La ley cuida de que la informacion ministre al tribunal
todos los hechos que soa posible recoger. S'l hace en todos
los lugares en que el ausente tenga un establecimiento; si
tiene una residencia distinta de su domicilio, habrá dos in-
formaciones, y se !tarún tres si tuviere dos resirlcncias. La
ley previene que In informacion se levante cor, audiencia
del procurador'elel rey; prové que los herederos que pro-
mueven la eloclaracion de ausencia, teniendo interés en ha-
cerla declarar para disfrutar de los bienes del lmsenlo, pre-
senten testigos complacientes ó ignorantes, lo que dal'ia
múrgen á ocultar la "cftlad en voz de revelarla. El minis·
terio público velariL l'0r los inlprcs.3s de aquel que todavía
no estil reputatlo ansento.
Estas doblos (J triples informaciones no implican que va-
rios tribunales estén llamauos il (Jeelarar la ausencia. De
ello podrian resultar f:lllos contradictorios. El tribunal del
domicilio es el !"mico que determina la informacion; si deIJe
levantarso alguna en la jurisdiccion do otro tribunal, el del
domicilio le dirige un recado suplicatorio al electo. Asl es
1 1\Inl'rut!c" t. J, p. 2G~, arto llG, l\úm. l. lJurnnton, t. f, p. a:.w,
núm, 4~2'. Dallo7. 1 Ilepcrtol'fo, en 1ft, prdnbl':t A1(SC/1(e.c:: núm. 188.
 240 DE LAS PBRSONAB.

como ha explicado el ministro de justicia la economia de

la ley en el consejo de Estado (1).
La informacion no liga al juez. Aun cuando estableciera
que desde hace cnatro ó diez aúos desaparició nna persona
sin dar noticias suyas, no obligaria al tribunal á declarar la
ausencia. Segun el art. 117, el tribunal, al determinar en
vista de la demanda, tendní. en cuenta los motivos de la
ausencia y las causas fIue han podi·]o impedir tener noticia
del individuo reputado ausente. «Tal seria, dice Digot-
Préameneu, el proyecto que el ausente habria anunciado de
permanecer varios afias en alguna region lejana; tal seria
la empresa de un viaje por tierra ó mar, que por su objeto ó
grandes distancias exigiera un tiempo dilatado. Los jueces
podrán tambien inquirir en las informaciones si Iw. habido
causas particulares que impidan el que reciban noticias del
ausente. Tales serian la cautividad, la pérdida de un buque
ú otros acontecimientos que pudieran determinar al tribu-
nal prolongar los plazos (2).»
El poder discrecional conliado al juez promovió reclama-
ciones en el seno ucl consejo de Estauo. llérenger hizo notar
que las leyes que dejan uemasiada ex1cnsion á los tribunales
engendran la arbitrariedad y despojar. á los ciudadanos de
la garantla que debe ofrecerles una justicia imparcial é in-
mutable. Por el contrario, contestó el primer cónsul, las
leyes que encadenan al juez y que le quitan toda libertad
de accian, producen un inconveniente mucho más grave;
obligan al juez ti {HeLar sentencias que reprueba su con·
ciencia, es decir, a dar fallos injustos; débese, pues, dejar
cierta facultad á los tribunales á lin de que puedan tomar
en cuenta las circunstancias de la causa. Thibaudeau apo-

1 Scsion del 24 fructidor alío 1X (IJot'ré, t. JJ, p. 222, núm.. 13.

Consúltc80 In. oxposicion de lnR moti\'OH do IHgot-Preamenoll (.f~ocré,
t. n, p. 2M, núm •. 14 y Jr.).
2 Locró, Legi3lacion cil'U, t. 1I, p. 254, nÍlm. 16.
 'l41

yó las consideracionos presentadas por el primer cónsul: la

ausencia, dijo, no tolef<\ reglas tan procisas como las uc-
más materias del derecho civil; el If'gislador estA obligado
ti guiarse por presuncionos [llndaGas en probauilidatles. Es-
to significa que los hechos representan un papd importan·
te en la ausencia; ahora bien, los hechos no Imouen redu-
cirse á principios inmutables. So ,lck', por lo mismo, dejar
al juez el pOllor de apreciarlos (1). Esta o[¡scrvacion, cn
concepto nuestro, es conclu yrmtc. Cuando la loy puede
sentar una regla absoluta, debo hacerlo; porque so necesita
una ley ,[no ate a[ juez, si se quiere una justicia imparcial.
Poro cuando la regla ab,oluta diera por reeultado la iniqui-
dad, clItóllces dal,e darse eierla faeu'ita,l al juez.
1G1. El art. 11 () ,Ji ce 'lue la sentencia de la declaracian
tic ausencia 110 se pronunciarit SillO 1[[1 (liJo ,]cspncs llel fa-
llo en que se ordenara 1:, informarian. Para cOlllprclltlcr
el objeto de esta disposicioll se necesit:l accrcarlct al
art. 118, segun ,~l cllüllos fallos, tanto preparatorios como
definitivos, se rcmitiran al ministerio de justicia para 'luO
los haga públicI" La publiciclatl e" nna garantía de gran
valor para el ausente: Ir! haril saber, si vive lOlhwia, que
sus presuntos herederus piJen la dcclaracioll ue ausoncia,
á fin uc obtener la toma du I'0SCSiOII provisiülJal dll sus bie-
nos. Podrá prevenir una y olra dando noticia do su perso-
na. El primer cónsul IUlÍ ¡luien insistir) en el consejo de
Estado, sobre la necesirla,l de llar la llIa J'or publicillall á
las medidas, tanto preparatorias COlll() ,lelinitivas, prbscritas
por los tribunales. Su l'roposición tuvo alguna resistcncia
entre los legistas; segun éstos, sicoIlo tan activas las rela-
ciones internacionales, seria una precaucioIl inútil la publi-
cacion de los fallos. El primer cónsul contestó que la au-
sencia suponia precisamente circunstancias excepcionales,
1 Sesion del eOnl:H·jn ck E.shnlo de! ,1 I'rim'lril' lll:O ~\ CLuel'c) t. j l
p. ~31, núm. ] 1). ~
 :.l42 DE LAS PERSONAS.

y que en consecuencia, era necesario multiplicar los mo-

dios de obtener noticias del ausente (1).
El código no reglamenta la publicidad. lligot-Préame-
neu dice, en la Exposicion de los motivos, que el ministe-
rio de justicia empleara no solo el medio de los papeles
públicos, sino que tambien pondrá en juego, en las plazas
do comercio, las correspondencias con todas las partes del
globo. De esta manera todos los que estén en relacion con
el ausente podrán dar noticias de su persona, y el mismo
ausente podrá conocer, por la fama, las consecuencia~ pero
judiciales de su prolongada ausencia (2).

SECC/o/¡ /l.-De la tOrta de posesion provisional.

§ lQ i.Quién ¡Il1Nlo pedirl,,!

NUM. 1. DE LQS PRESUNTOS HEREDEROS.

162. El art. 120 dice que los presunfos herederos del

ausente, 'ol'di(do la desaparicioll}(éste ó do sus últimas
noticias, podrán en virtud del fallo que haya declarado la
ausoncia, oLtener la lJ~esion provisional sus bienes. oe
¿Por qué convoca la ley ;'l los presuntos herederos de esta
época, más bien que á lo~ parientes, que son herederos á
la hora de la declaracion de ausencia? De pronto se tiene
la intcncion de decir que la ley implica un absurdo. Efec-
tivamente; ¿poper en pose,ion á los presuntos herederos el
dia de la des aparicio n ó tle las últimas noticias, no es sopo-
lIer que el ausente ha muortl) 01 mismo dia en que dejara
su domicilio, ó el en que escribió su última carta? Hé ahí
>
una presuncion (Iue por cierto no estaria fuudada en una
1 Hcaion dol (~Oll~.wjo dL~ ¡':'..d.ado d,,-d 1Ii f1·(wt,ith,.. :dio J X (Lo(:n?,
t. n, p. 214, núm. 12).
!! LOí.:l'ó, .Legislacion eh'U, L 1I, p. 25J, nums. U:.r 17.
 DE LOS AUSENTES.

probabilidad. Tampoco es una verdadera presuncion. De-

blase necesariamente fijar una época; la ley, en la incerti-
dumbre absoluta en que se encnentra sobre la suerte del
ausente, se ha decidido por aquella en que ha dado la úl·
tima seÍlal de vida.
Por aplicacion del principio sentado en el art. 120, ue-
be decidirse que los hijos eoncebidos en una época poste-
rior á la desaparicion ó ti las últimas noticias, no pueden
obtener la toma de posesion provisional. La consecnencia,
por evidente que sea, ha sido debatida; pero la jurispru-
dencia se ha pronunciado en ese sentido; ¿y cómo os posi-
ble vacilar un momento? Es necesario ser heredero á la
hora de la desaparicion ó do' las últimas noticias; ahora
bien, ¿se puede ser heredero cuando no se ha sido conce-
bido, euando no se existe aún (1)?
¿Quiénes son los presuntos herederos que pueden pedir
la toma de posesion? Entiéndese pat· presuntos herederos
á aquellos á quienes la ley convoca il la sucesion; en con-
lecuencia, los parientes en el órden en que suceden, y eu
cada órden, los más cercanos en grado, salvo el beneficio
de representacion. ¿Si no se presentan los herederos más
cercanos, podrán obtener los demás la toma de posesion?
La afirmativa es indudable. Si por lo regular los más
inmediatos deben ser pu~stos en posesion, se supone que ellos
la pide:J; pero esta es una facultad de que pueden no ha-
cer uso; su inaccion no debe impedir ú los demás parien-
tes presentarse. Porque, 110 lo olvidemos, la ley concede
la posesion provisiollal:lá;llos herederos, más que en su in-
terés, en el del ausente; así, pues, cuando los más cercanos
descuidan los intereses del ausente, hasta el extremo de no

1 Dos s(mb~nt:i:ts dd la eorte de Tolo:"[\. baH d('cídido la cucstion on

diferente sentido; no tionen autoridad alguna. en }ll'csencia del texto ex-
prOBO del arto 12.0. Ví:'UUSC la::; Bcntenéias de la eortc do cusncion do 3 Uf'
Diciembro do 183·t (Dallr)z, Gompilacion periódica, ]835, 1, 135, r Hon·
tencía df' Douai do]2 do Julio elo lB5G (1):11107,) l¡.\!jG, ~¡ ~92).
 2H DE LAS PER~ONAS.

pedir ni aun la posesion, deben ser admitidos los demás

parientes. Es necesario no deducir de esto ([ue los parien-
tes más próximos que no han podido la posesion, sean ex-
c1nidos por los parientes más lejanos que se hayan presen-
tado. Sul.siste su derecho, y siempre pueden ejercerlo;
por mucho tiempo f¡Ue tl"ascurra no habrá preseripcion. Se
ha fallaJo que el heredero, igual en grado con otros co-
herederos, fjue no hayan sido parto en el fallo, puede,
no Qhstanle, obtener b posesion (1). Existe identidad de
razon en el caso en que los parientes müs lejanos en grado
hnhieren obtenido la posesian.
163. ¿Qué dehe decidirse si llegasen ú fallecer los pre-
suntos herederos el día de la desaparieion (¡ de las últimas
lIoticias? ¡,Trasmiten á sus herederos el derecho de obte·
ner la posesion provisional? Todos los autores admiten
ese derecho de trasmision. El dia de la .desaparicion
del ausente, sus presuntos herederos eran dos primos her-
manos; uno fallece fintes de la declaracion de auseucia de-
jando hijos; .ístos podrán pedir la posesion provisional en
concurrencia con el primo supérstite, ejerciendo un de-
recho quc le ha ~ido trasmitido por su padre. Si no dis-
fruta~en del derecho de trasmision, serian excluidos de la
posesion, puesto que están un grado más léjos que el pri-
mo hermano del ansellte. lIIcrlill funda el derecho de tras-
rnision en la ant.igua jurisprudcncia y en los principios del
códigll civil. Tres rlecrotos del parlamento de Parls han
admitido la trasmisioll. El nrt. 120 la acepta Implícitamen-
te. .¿Qué hace, en dedo, al referirse al dia de la desapa-
ricion ti de las úllimas noticias, para determinar á quién
debe ser concedida la posesion provisional? Decide, di~e
Merlin, que el derecho de pedir esta posesion ha sido afec-
1 Scntencin do Donrges do 2 do .Marzo 001831 (Dnlloz, Reperto.
rio, en In. palabro. AU5cnfes, núm. 2H.)i AcntcncÍ:t do Bl'usclnA do 22 do
Julio de 1830 (Pasiai,,;c, 1830, 1'. 188).
 D!i: LOS AURENTES. 245

to al heredero presunto do aquolla época; que ese herede-

ro no lo ha porditlo dcspucs por los cambios supervinienles
en el órden de la parentela. Ahora bien, desde que ese de-
recho es afecto al heredero presunto el dia do la desapari-
cion, debe sor lrasmisihlo ú los herederos (le (iste (1).» Es·
ta docti'in", ol's8rYuda por torIos los autores, es tambien
aplicada por la jurisprudcnci<l ('2). Admitimos la Ilccision,
pero negamos Pi motivo en fjue estil: fundada. En concep-
to nuestro, los fjue son puestos en posesiou sucediendo al
presunto hCl'cllero el dia de la llesal'<lricio!1, reciben Sil de-
recho de la ley y no riel difunto.
De esto hay una prueba que nos parece irresistible. El
presunto hCl'mlcro el dia de la desal'aricion no tiene dere-
ellO; en rnnscrllcncia no [lncdc Ir,1smitir ninguno. Deci-
mos que 110 tiene, dereelw. Efectivamente, la ley no lo COIl-
VOC<I en ral.On de su derecho, sino en I'<lzon del interés que
ti ello, como propietario eventual, Gil conservar los bienes
del ansente. Este intorús no es un derecho, 1'01' mucho
que se funde en un derecho eventu<ll. La misma ley nos
lo dice. Si el ausente deja un cónyuge comnn en bienes,
éste, al optar por 1<1 c¡)[]linuacion de la comunidad, Íln-
pide la toma de posC3ion provisional do los bienes del au-
sente. ¿Qué se hizo cn[¡'lIlces 01 derecho de los presuntos
herp,deros, derecho Cjue su pl·etende estar cn su patrimonio,
pucsto que lo trasmiten? iCómo! ¡lIn derecho estil en mi
patdmonio, es clecir, e, llli 1'l'opil1l1ad, y la ley permite que
se me despoje de ese r1rl'f"'ho sin i tl(]cmni7.aeioIl ningnnn!
Semejante derecho no es nn derrcll!>. Habbnd" con cxac-
titud, es un;¡ obligacian, oUigacion !fue los presuntos hefe·
dcros pucden aceptar ó rccha.zar, obligacian que les es con-
ferida en inten)" del ausente.
1 itIcrlín, R~p!T(on·I), en l:l f':11al,rn. Jlus¡ ¡¡fCS, ~l.I·L. 120, núm. 2 (1. i,
pfl. fJ2 r f:dgllicntcs).
2 Dallo?:, Repertorio, en 1:1 palabra Ausentes núms. 231--233.
j

{'. t1e D,--TQme IJ,-2J

 1>.11 LAS PlmSONAS.

¿Por qué pasa esta obligacion á 106 sucesores de los pre-

suntos herederos? Ya lo hemos dicho; la ley debia fijarse
en una época para determinar quiénes serian los parientes
á los que se concederia la toma de posesion. Se decidió por
el dia de la desaparicion ó de las últimas noticias. De aqul
que no pudiese tomar en consideracion los cambios que se
verificarian por la muerle, entre aquella época y la de la
posesion, porque si los huLiera tenido en cuenta, se encon-
traria cambiada la época; la ~osesion haLria sido concedida
á los herederos del dia de la declaracion de ausencia ó del
fallo que declara la posesiono En virtud de la ley, es,
pues, corno los sucesores del presunto heredero fallecido
son puestos en posesion, y no en virtud de un derecho que
reciben de su autor.
Creemos que observando los mismos principios es como
debe decidirse si el presunto heredero puede omJer su de-
recho, si puede legarlo, y si sus acredores pueden ejercer-
lo. Al tratar de los derechos de las posesiones provisiona-
les volveremos á entrar en estas cuestiones. Recordamos
tambien que Laja el nombre de herederos debe compren-
derse á los sucesoras irregulares. La ley lo dice respecto
del cónyuge del ausente (art. 140). Lo mismo es tocante
á los hijos naturales y al Estado. La jurisprudencia y la
doctrina están unánimes acerca de este punto que no admi-
te la menor duda (1).

NUM. 2. DE LOS QUE TIENEN DERECHOS SUBORDINADOS A LA

DEFUNCION EEL AUSENTE.

169,. Ya dijimos que los que tienen derechos subordi-

nados á la condicion del fallecimiento del ausente pueden
promover la declaracion de ausencia corno parles interesa-
1 Dulloz, Repertorio, en la palabra Ausentes. núms. 328. 229, 270.
Consúltese ]" sontencia de Colma.r do 18 do Enero do 1850 (lhlllor.,
Recopilado, p.riódica, 1851,2, lGl.
 DE Les AU5ENTlil"f!,. 247

das. El art. 120 dice que pueden ejercer provisionalmente

sus derechos. Tambien eg una posesion provisional y es-
tá fundada en las mismas razones Ilue la posesion provi-
sional de los presuntos herederos . El ausente está in-
teresado en que se administren sus bienes por aquellos que
tienen mayor interés en Sil conservacion. Ahora bien, hay
bienes que no pertenecen ¡j los presuntos herederos: tales
son los hienes á que está llamauo el donatario por contrato
de matrimonio. Igualmente pueden ser enteramente ex-
cluidos los herederos nb in/estat si hay un donatario ó le·
gatario universal. De a']1lÍ que la ley no pudiese limitar la
posesion provisional á los presuntos herederos; esto habria
sido comprometer los intereses d,,] ausente, que tenia por
objeto proteger. lIé ahí por ,¡ué ha y posesioll provisional
en todos los bienes del ansento.
161). El principio es muy sencillo, puro la aplicacion
produce dificultades muy sérias. Ttesultan del texto del
art. 123. No puede ser mas clara la ley. No coloca en la
misma línea ti los presuntos horederos y ti los d0más que
tienen derecho. Los presuntos herederos son los que en pri-
mer lugar lleben pedir la posesiun provisional; desplles de es·
lo se ahre el testalllCllto, y los Icgatn.rios, los donatarios y to-
dos los que tienen derechos subordinados á la defuncion del
ausente est<in llamados ~. ejp,rcerlos provisionalmente. Tal es
la marcha que debe seguirse por lo regular; todos astón do
acuerdo en este punto (1). Es tan oxpreso el texto que no
deja lugar á duda. ¿Cual es la razon por que la ley subor·
dina el ejercicio de los derechos del legatario y del donata-
rio á la toma de poses ion provisioIl al de los presuntos he-
rederos? Sus derechos son de la misma naturaleza, todos
comienzan con la dclnncion; ¿por ([ué, pues, el ejercicio
está subordinado al de los otros? Hay más: el derecho del
1 Sentencia de la corto do Ganto do 6 de Julio de 1833, Bobre la~
conclusiones del procurador general (Pas¡"aisie, 1833, 196).
 DE LAS rEl\SON AS.

legatario, cuando es universal, y no tiene reservatarios, do-

mina el de los herederos legítimos. En cuanto al derecho
del donatario es el más poderoso y el ITHis cierto de todos,
puesto flue está fllndado en un contrato y no puede serle
quitado. Se ve, pues, que los derechos IDAs poderosos es-
tán subordinados ü un deI"Ccho que puedo ser anonadado por
los que le están subordinados. Eso parece soberanamente
ilóg:~o. Para explicarse la marcha prescritacn el arto 123,
es necesario colocarse en la hipótesis que h l'lY prevé, la
del concurso tlo los presuntos h,~reJr,ros y de los demás que
tienen derecko. Hay parientes l~sílimos, y hay legatarios ó
donatarios (Iue no toman m(lS (¡ue una parle de la herencia.
Es natural que, en este caso, los presuntos herederos oLten-
gar, desde luego la toma ue posesion porquo son los oposi-
tores de los legatarios y de los úonatarios. Se trata de con-
servar los bienes del aus811te. ¿Quién tiene io terés nlÚS gran-
de? Evidentemente los fluO est(lll llamados ü recogerlos, y
que los rccoger{[n lodos si cacn los legados y bs dona-
ciones.
Pero si lal es la rnnl\:ha regular (IUO deho seguirse, 'Iuie-
re decir, que si los presuntos herederos no obraran, si no fue-
sen pueslos (JI! l.osusioo, ¿[lodrian illlpedir por eso el ejer-
cicio de todos los derechos suborl,inados ¡\ la condicion del
fallecimiento dol 'lIlSente? Lajlu·isl,,·udcneía y la doctrina se
han declararlo por la negativa. Le) IIUC hadcddido ú los au-
tores y il los tribulI<ll'ls es que lwbria absurdo ¡j iniquidad
en paralizar los derechos ti,) los dunataril.s y legatarios por
el descuido ó mal (IHercncia tic los ¡mientes legitimos. Si
éstos saben que existo uo enlllrillo de matrimonio ¡'¡ un tes-
tamento 'Iue los desheredn, se cllidanin lI111eho de pedir la
posesion provisional, totla vez IIue eH ello no tienon interés
alguno. ¿Se ,diril quo ClI ose easo los donatarios y los lega-
tarios no podrán ejercer sus derechos (1)? Surian evidentes
] .Duranton,t. J, r. 32-1-326, Tlúm. 420. MUl'cudé, 1. 1, p. :371, núm. 2.

-- --------------,-,- ~.-
 DE LOS AUSEl'ITES. :249

el absurdo y la iniquidad. Pero ya varias veces hemos di-

cho f¡Ue los argumoutos sacarlos de la injusticia de la ley es-
tán dirigidos allegisl~rlor; el inl<~rpretc solo tiene que con-
siderar el espíritu y ni texto flue la ha dietado. Pues bien,
creemos flue el texto y el espíritu rl~ h de ley están por la
opinion general.
El texto dice: Cuando los pl'cslwlos herederos hayan
obtenido In toma de lJOscs/:on lJ)·ovisional. Merlín hace
notar que esta disl'0sicion no est:í eonecbítla en términos
restrictivos. No conteniendo mús que el ejercicio provisio.
nal do los derechos subordinados ú la condicion del falleci-
miento del ausento, no tendrá lu.gar mús que cunndo los
herederos hayan obtenido la posesio" provisional. La ley
dicc únicamente: «Cuando la hayan obtenido los herede·
ros.» Es nntaille la llifol'enciél entre 1,15 dos locuciones. En-
contramos la cxpi'esion del arl. 12~1 en el arl. 45. «Cuan·
do no nxisliurcn registros del estado civil, los matrimonios,
nacimientos y defllncionc3 podr¡ín ser pl'obados con testi·
gas .• ¿,Quó lleduccion ha sacado la jurisprudencia de esta
rcdaccioll? Se ha inferido de. ello qne vCl'llnderamentel:.t
regla gelleml cs que la prueb<l de testigos ,le los actos
del estallo eivil no puede sor aumitida sino en las circuns-
tancias previstas por la ley; pero r¡ue lIO deja de haber cir-
cunstancias imprevistas en las que uebe ser recibida esta
prueba (1). El arl. 1:23 nos ofrece pl'Ccisamenle la misma
construccioll fluC el arto /16; debe, pues, illlerpretúrsele ue
la misma manera, quiere /lecir, resol ver que la ley prevé
los casos ordinarios, como hace con bastante frecucncia el
legislador: ésle se oenri\ sólo ,1" lo que sucede cOlllunmen·
le. Pero cUi\nllo, 1'01' rXI'''i''';O::, se presenta 1111 caso en
que el iD lores del ;)1";" : . "\i._',, '[!W los donatarios y los le·
gatarios llUdieson ejrrGcr sus dercrho5 sin esperar que los

1 V":':lnf;(! l:t~ p:iginfl:-1 antcrioreF, númo:. ,t. y 1:::;.

 j!50 DIII LAS PERIlOIUS.

presuntos herederos pidan la posesion provisional, será ne-

cesario permitirsela. No se opone el texto de la ley, y el
espíritu lo exige. Proudhon lo ha hecho 1I0tar. ¿Por 'lué
organiza la ley la posesion provisional? En interés del au-
sente, á fin de que sus bienes sean administrados pUl'
los que están interesados en rn~nej arios con cuidado. Si
pues el presunto heredero no procede, porque existe un
contrato de matrimonio ó un testamento, seria rnarc~¡;¡r
contra el espíritu dé la ley suspender el ejercicio pr0visio-
nal de los derechos de los legatáríos y donatarios, puesto
que de ello resultaría que los bienes del ausente permane-
cerían sin esta admioistracion vigilante que la ley Ila que-
rido establecer; la posesion provisional que el legislador ha
organizado en su favor, se volveria en su contra (1).
Hay, sin embargo, un motivo de uUlla. Cuanuo fué di·
rigida la comunicacion oficiosa del titulo III al Tribunado,
108 tribunos pidieron la supresion del principio del art. 123,
que parece no permilir el ejercicio de los derechos subor-
dinados al fallecimiento del ausento sino cuando los here-
deros hubiesen obtenido la posesiolJ provisioual. En las
Observa~iones de la seccion de legislacioll del Tri!Junado se
lee: «Esta posesion pueJe no tenor lugul' uunca, pueslo
que es puramente facultativa para los horeueros. No se
puede remitir el ejercicio de un dereeho existentl1 á la épo-
ca Je u[) hecho que puedo no Ilegar:'t verificarse. Ha pa-
recido, pues, que deberia permitirse el ejercicio del dere-
cho despues ue la declarucion de ausencia (2).» No consta
que el consejo de Estado haya deliberado acerca de la pl'O-
posicion de los tribunos; de todas maneras no fué admitida.

] i\lcdin, R'Jpert-?ri7, el! b pal:.t.ura AUS'~I/te-<::i :.rt. 123, núm. 3 (t. L

pti. 63 Y siguiente,,). Prondhon, T1'¡1t u/o sobre el caado i". las persona.~.
t. 1, p. 299.
2 Locré, Legislacíon eivi', t. 11) p. 245, núm. 2.

rr -...-----
 DE LOS JI. USENTES. 251

¿Debe deducirse de esto (lue fué rechazada de un modo ab-

soluto? Eso seria raciocinnr muy mal. El art. 123 no era
limitativo, ni ha llegado á serlo al no admitirse la propo-
sicio!l drl Tribunado. Esta proposicion estaba mal conce-
bida; la regla general sentHda en el ur!. 123, dehia ser coo-
servada, á !ID ser que se autorizara á los .iueces á sel'ararse
de ella; miéntras (¡UC la cxcepcion del Tribunado hacia la
regla, lo que el a poco II\gico. Sin duda por esta razon no
adoptó el consejo de Estado el cambio de redacrion que el
Tribunado propuso.
Vienen luego los informes y diseursos que hacen nacer
nuevas dudas. En el informe ren(liLlo al Tribunado por Le-
roy, dice éste terminantemente qne el ejercicio de los de,
rechos del legatario depende de la voluntad del presunto
heredero, quien puede, segun sus intereses, reclamar ó no
la I'0sesion provisional; ahora bien, esta posesion es la con-
dicion necesaria de la apertura del testamento. Leroy jus-
tifica la interpretaciorl que da al art. 123 con la considera-
cion de que el testamento puede haber sirio revocado, y
que por tanto los derechos ménos precarios riel heredero
legitimo deben dostl'llirlo (1), Mala razon, porr/uc una po-
sibilida.d de revocaciao no debe servir de fundamento para
estoruar el derecho del legatario. Cosa singular, el mismo
relator da una razan excelente para que no suceda as!.
No hay diferencia, dice, entre los dorechos do los presun-
tos herederos, y los de los donatarios y legatarios. ¿No tie-
nen el derecho del heredero legítimo y el del heredero tes-
tamentario un origen comun y único en la ley que los re-
conoce? Un derecho tiene algo de absoluto que no admite
IlIlÍs ó ménos. Esto es de una evidencia completa. ¿Pero
(juién no ve que eso destruye la argumentacion del infor-
me? ¡Cómol ¡son iguales dos derechos y subordínais el uno

1 Locré, LegislGcion civil, t. ll, P 264, nClmB. 11 y 12,

 252 DB LAS PDRro!! AS.

al otro hasta el pun~o tIe hacer imposible su ejerciciol IEI

ejercicio del uno empieza con la condicion del ejercicio del
otrol Se necesitaría un texto muy positivo para aceptar se-
mejante anornalla. I,P"ro dice la ley lo que Leroy le hace
decir? No, la ley no establece condicion; prevé únicamente
lo que se hace en los casos ordinarios, lo cual conduce á
una consecue!lcia muy diferente.
Otro tanto diremos del discurso del orador del Tribuna-
do. IIuguet rlice igualmente que bahria injusticia en pri-
var 11 los legatarios y donatarios del goce de los bienes que
les son devueltos; ljue puesto filie se pone '1 los presuntos
herederos en posesion provisional, lo que para ellos es una
sucesion anticipada, es forzoso, por una consecuencia nece-
saria y justa, dar ta~biel1 iL los legatarios y donatarios el
goce de sus legados y donaciones; pero aDalle esta restric-
cion: en el caso únicamente de la toma de posesion de
los herederos (1). Hepetimos (]ue estas expresiones restric-
tivas no se encuentran en la ley; que punerl~s allt es alte-
rar el texto y el esplritu.
A los informes y discursos de los tribunos, opondre-
mos las palabras de Bigot-Próall1cneu" orador del gobierno.
Coloca en la misma linca Íl todos los que tienen derecho y
no dice ni una palabra de la rlue pueda inferirsc que los
unos cstan subordinados :i los utros: «La apertura de
los testamentos y su ejeeucion provisional, deben ser au-
torizadas pOI' los mismos motivos que hacen dal' ú los pre-
suntos herederos la posesion do los bienes. El derecho que
reciben de la ley y el que los legatarios recihen de la vo-
luntad del ausente, deben igualmcntp. comrnzar con moti-
vo ·de la muerte; si pues por efecto lle la declm'ucion de
ausencia, el tiempo en que estuviere comprobada la mner-
te se huLiera anticipado por la torna de posesion de los he-

1 f.loCté, Legislacion cidl) t. 11, p. 270 1 núm. 12.

 1m LOS AUSENTEf'" 253
rederos, debe serlo 'Í[J~talmentc por una entrega l,rovisio-
nal ti los legatarios.)) Digot-Préamencu agrega: "Esos prin-
cipios y esas consecuencias so aplicall ú todos los que tu-
vieren sobre los bienes del ausente, dnrechos subordinados
á su defullcion; podrian ejercitarlos provisionalmcllto (1).»
Tal es el vordadero espíritu do la ley. Nuestra condu·
sion es que tmlos los que tj¡~nen derecho puer!on ejercitar-
lo sin que los presuntos herederos haynn pedido la posesion
provisi,)n;l 1. Decimos Iodo" los interesados. So ha querido
establecer una ,lirarcllei., entre los legatarios universales y
los legatarios :l título universal ú ú Ululo I'articular, mhu·
samio it óstos el ujoreicio provisional d" sus dcrecho,;, que
se coocede ú los prirllilros (2). Eso !lf) os lógico. Bajo el
punto de vista de la apertura del dC!'ccho, no hay ninguna
difm'cncia olltre las diversas espccies de legados; todos do-
ben estar ""locados ,'11 la lllisma lillE:a. No es posilJle pre-
valerse de que ellcgalario universal tieno á vecos la ocu·
pacion, l'0n!ue (',S la no "jorce iniluoncia alguna en materia
de ausencia; estrechados los bcmderos, deboll pedir bto·
ma de posesion, lo luismo IjUC los ,'Llccsores 'jue no tienen
la ocupacion. Tal es tambicn la 0l'inion generalmente se-
guida (3).
La jmispl'lldecda ha aceptarlo la doctrina 'luO acaballlos
de exponer. Una senkncia hübihll¡)[Jtu mol';';a"" ,le la cor·
lo de Orlcalls, ha rel'l"otIllddo los argllllll',ntos de ?lIorlitt y
de Prou,lhou; Lt sentencia "i,'e lllU]" ¡,i('n, <¡uo los derechos
de los dOllatarios y I"sulu¡'ios, comi("¡lall uo 1'01" la toma de
poscsiol1 tic los hcred,~ros, sino por uI slJlo hecho do la ¡le-
claracion de ausom,ia. Efectivamente, SI'gUII el arto Urj,
esta declal'acion pude ser promovida por todos los terce-
ros interesados aparte ,le los IlCrflliero3; puo,le, por lo mis-

1 EXI,osiciPII do.; l()" tl¡Ull\-UH t'·H Loen-~, lo 11, p. ~;l(j, núm. ~2.
:J Marcadó, Curso clt:llu;¡¡(al, t. 1, p. :.!ll, llÚIlt. J.
a Dalloz, Rcpert'JfÚ), eH la. l,alalJrn. A rl8fnlc8, núm. ::!51.
 254. DB LAS PERBOl!'AS.

roo, ser declarada por el juez independientemente de la

demanda de los herederos, y aun á pesar de su negativa.
Ahora bien, desde que existe la declaracion de ausencia,
debe producir sus efectos para todas las partes; desde ese
momento esta declaracion deoe aorir todos los derechos
subordinados á la condicion de la muerte del ausente (1).
¿Se concebiria que la ley diere á los legatarios y donatarios
el derecho de promover la declaracion de ausencia sin el
concurso de los herederos y áun á pesar suyo, y que des-
pues les rehusase el ejercicio provisional de sus derechos,
cuando la declaracion de ausencia no es más que un preli-
minar de la poses ion provisional?
Hay una sentencia de la corte de Gante, que parece mé-
nos explIcita. La corte sienta en principio que la toma do
posesion provisional de los herederos, debe preceder al ejer-
cicio provisional de los demás derechos subordinados á la
condicion del fallecimiento del ausente. Eso es incontesta-
ble, puesto que lo dice el art. 1~3. Pero la corte admite
que puede haber circunstancias en que los interesados ob-
tienen el ejercicio de sus durcchos sin que haya habido po-
sesion provisional. Unicamente la sentencia quiere que en
ese caso soa intenf.ada la accion contra los herederos legí-
timos (2). IIablando con más claridad, conviene decir quo
los herederos sean puestos en litigio. No están en posesion,
en consecuencia, la accion no puede ser intentada contra
ellos; pero son los opositores legitimas de todos los que re·
claman derechos sobre los bienes del ausente. AsI resulta,
si no del texto, al méno:; del espfritu de la ley.
1 Sontencia rlo 25 do Junio (]n 1:S~;i. (D,¡I!()z, Rfpertorio, en b l':dn.-
1JJ'1tAusentes, núm. 248.
~ Hontcnciu do (j de Jnlin (le 18:1:] (I'(n",~ri.~i", 183:';, 107)
 DE LOS A\JSENTES. 255

§ 3. Robre (jm' bienes Jlrocede la pusesion provisional.

106. El art. 120 dice que los presuntos herederos po-

drán obtener la posesion provisional de los bienes que per-
ténecian al altl:lente el dia tle su partida ú el de sus últimas
noticias. Eso implic;¡ filro la posesion no comprende los
derechos que podrian comenzar en beneficio !lel ausente
despues de su desaparicion. Tal es, OJl efecto, la teoría del
código de Napolcon, que mús adclanto Gxpondremos.Su-
póngase que se abre una sucesion, :l h que seria llamado
el auseute si viviera aún. El art. 181i dice f¡Ue recaerá ex-
clusivamente en a'¡llellos con los 'lUI) habria tenido el de-
recho de concurrir, Ij en su defecto en los que la hubieren
recogido. La ley agrega: Si (n etcislcnc/:n del at¿sante no
está reconocida. Esias palabras se aplican, como veremos,
á la presuucion do ausencia. Pero como en ~ste primer
periodo todas las probabilidades estan iotlaria por la vida
del que ha dejado su tlomieilio, succlle con frecuencia f¡UC
los herederos prosonics no niogan la existencia del au-
sente, y le ahonan una parle eu los !,ielles, la enal e5 en-
tregada á los representantes del ausente, al curador nom-
brado por el tribunal ¡) al notario. Creemos que éste no
tiene calidad ninguna pam ejercitar los dercchos del au-
sente, á no ser que el lribunal lo hap inveslido de ese po-
der; úun así, debe t,nt1aría deposilar elllurnerario en la ca·
ja de consignacioll, COlIJO dijilllos ¡lUle". Si despnos es de-
clarada la auscneia )' ,i los l'rrsulltos "()rt~Iiot'ns son puestos
en posesioo, ¿podrán reclatllar la parte abouada al auseu·
le on la heroneia? El alt. 120 decioe la euestion. ¿Perte-
necian al ausente ~slos bienes el dia do su ,lesaparieion?
No, puesto que taclnia no estaba abierla la horcueia. No
puede decirse que la particion le haya trasmitido la propie-
dad de los biones ¡,uestos en su porcion, ponIlle la parti-
 256 DE LAS PERSONAS.

cion no hace más que liquidar derechos preexistentes, no

estable,~e derechos nuevos. La parti~ion supone, pues, que
el ausente ha podido heredar, es decir, que vivia aún cuan-
do se abrió la herencin. Pero est'l suposicion queda des-
truida con el f~llo que declaró la ausencia, y con la t.oma
de posesion de los presuntos herederos. Estos no tienen
ninguna calidad para pedir los bienes que han sido atribui-
dos provisionalmente á la persoua ausento por la particion.
}<;n efecto, la posesion que han obtenido se funda en nna
probabilidad de muerte, en tanto que no podrian reclamar
los bienfJs recaiUos en el ausente, habiendo certidumbre de
vida. Su reclamacion estaria, pues, en contradiccion con
su titulo; es decir, que es inadmisible (f).
f67. ¿Qué debe entenderse por bienes pertenecientes
al ausente á la hom d e su desaparicion? Todos los que es-
tán bajo su dominio, poco importa que tenga sobre ellos
un derecho actual ó eventnal. Un derecho condicional está
bajo el dominio del acreedor, tanto como un derecho puro
y simple, puesto que pasa á sus herederos; ahora hien, los
que han entrado en posesion provisional son herederos;
pueden, pues, ~jercitar ese derecho. Tamhien es de prin-
cipio, que el que tiene una accion para obtener unos bie-
nes, está considerado que los tione; los entrados en posesion
tendrán, pues, las acciones de nulidad, de rescision y en
resolucion que pertenezr.an al ausente. Por último, prose-
guirán la posesion que hahia comenzado el ausente. No ca-
be duda alguna en estas decisiones, que no son más que
la aplicacion de los principios generales de derecho (2).
Lo mismo es respecto de los frutos obtenidos ó percibi.
dos al desaparecer f 1 ausente, y de los qne se obten-
gan ó perciban hasta la sentencia que declare la toma

1 J~:!ta es In opinion general. Véase Ú, l\Icl'lin, Repertorio, en la p:\-

labra Ausentes, art. 120, núm. 8 (t. l, p. ¡¡a).
2 Dllrnnton, Curso de derecho .ti"ancés, t. I, p, 357, núm. 44G.
 nl!': T,Ofl. AH~ENTF.t.l,.

de posesion provisional. Los primeros pertenecian in-

contestablemente al ausente. No s'~ puede decir que los
demás le perteneeen, porque se ignora si vivia aún ell el
instante de su vencimiento ó de su percepcion. PIlI"O poco
importa. Los frutos son un accesorio ,le los bienes; debl)[l,
en consecuencia, ser entrega(los con éstos á los que obtie-
nen la posesion provisional. l~ ley lo dice expresamen·
te respecto de los presuntos herederos. "Se emplearán
los frutos obtenidos,» dice (JI art. 12G; son, pues, en·
tregados :\ los posee(lores, rluienes los capitalizan y dis·
frutan d~ ellos despues, como de los tlem~s hienes del au·
sente (3rt. 127). Lo mismo debe ser respecto de los fru·
tos producidos por los bienes que son entregados provisio-
nalmente ú los donatarios, á los legatarios y;i todos los que
tienen derechos subordinados ú b muerte nel ausente, por·
que hay el mismo motivo para decidir: los frutos siguen
CQmo accesorio á lo principal. A prirnr,ra vista potida creer·
se que deLen aumentar el patrimonio del ausente, de dOIl-
de se podría deducir 1ue son entregados con esu patrimonio
en las ]Josesiones provisionales. 1n realidad no puede sor
así; porque "iuodo pcreibidos ú obtenidos esos frutos des·
pues de la desaparicion del ausente, no le pertenecen en
esta época; aSÍ, pues, nO están comprondidos como tales en
la posesiol1 provisional. Si son entregados;l los presuntos
herederos, es en calitlad do accesorios; ahora Lio[J, los (le-
más interesados obticnen tamLién la posesion provisional, y
por lo mismo deben con igual titlllo aprovecharse de los fm-
tos (1).
1 E,.. I:¡ CR b opinioll g('n.;(":ll, Vr:l~c;i j}crnoJoI111l(~. (ll/rso del (',j,,/I.I/0
,le l\'r'pOICO}}) I I I, Pf\. !ln y t,i[!l1i(,lIt~~~'. núnH1. RG ,Y ¡;7

t'. nc D.-Tomo I1.~U

 26S DE LAS PERSONAS.

§ 3Q Efectos do la poslIsioll 11I·orlsiolllll.

NUM. 1. OBLIGACIONES DE LOS POSEEDonES.

168. Segun el <ll't. 12li, ,da posesion provisional no es

más que un depósito .• Todos los autores hacen notar que
esta expresion no debo tomarso al pió de la letra. 1<;1 hecho
es evidente. ¿Quizús auministJ'a un depositario? No, en
tanto que el art. 125 agrega que ese dcpúsito da ú los que lo
obtienen la auministracion de los bienos del ausente. ¿Tie-
ne acaso un depositario el gnoe de lo f¡Ue est:í confiado '1
su cuidado? No, por cierto, miéntra~ que los que están en
posesion tienen derecho á una parte de los frutos. ¿Por
qué cntánees los autores del código emplearon una expre-
sion á la cual ellos mismos le dan un mentís? La expre-
sion de depósito tiene su razon de ser, nos revela el pen-
samieoto fundamental de la ley. Lo que caracteri7.a el de-
pósito es que el deposit(lrÍo solo tiene una obligacion, pero
carece de derechos; el contrato está hecho únicamente en
interés del depositante. Lo mismo pasa con la posesion
provisional; no e~tú establecida en interés uo los poseedo-
res, sino en el del ausente. Esto es lo que nos han ense-
llado los trabajos preparatorios y lo que enseüa enérgica-
mente la palabra depósito. Tambien la ley comienza
pOI' enumerar las obligaciones que estún impuestas á los
poseedores; si les concede derechos, es porque les son ne-
cesarios para su mision de administradores. Si Ir~s da una'
parte de los frutos, es porque condescienden en encargarse
de una administracion de la que son responsables. Conser-
vemos, pues, esta palabra depósito; aunque inexacta, hace
conocer mejor el espíritu de la ley que las teorías imagina-
das por los autores.
16g. El legislador sabia muy bien que los poseedores
 nI<: LOS A118EN..rE~~. 259

provisionales no son verdaderos depositarios. El mismo di-

ce en el art. 12¡j quc tienen la adrninistracion de los Lie-
nes del aUsCllte. SOll, pucs, esenciallIlente administrado-
res, quiere decir, Illaudalarios. ¿.Do CfuifÍ,¡ tienen su mano
dato? Del trillUnal '¡ue los pOlIO [,I! posesiono Dnranton
tiene razorl cntóncl'S al decir que la posesion es UlJ 1l13IH]a-
to judicial (1 l. Se ,!Pbe agregar que no es gratuita b ad-
ministracioll de los I'0scnrloros, tienC'll derecho ir ciert')
tanto en los I'rutos; Il:'imrse ú no salario ú este goce, siem-
pre significa 'lue los poseedores no son mandatarios comu-
nes. La observacion ü,me importancia para precisar la res-
ponsahiliuml que les ineLlndlc. El art. 1!:J92 decide la
cuestion; dice (Iue el nnmlatario es responsable no sola-
mentA del dolo, sino larnLiell ,le las faltas que cometa en
Sil udministra~ioll. Aoudo que esta rpsponsaLiliLlat! se exi-
girú con mótlos rigor c1I31](lo el mUtlrlato sea gratuito, que
cuando so reciba UII sueldo. Como los poseCllores reciben
una remuneracion, debe deducirse que están sometidos ri ..
gorosamente ú la rcsl"'\1sahilitlatl '[Ue posa sobre todo deu-
dor, en yirtud del art. 1137, el cual sienta el principio de
que el tlclltlor cstú on el Jehcr de llcsempeÍlal' su obliga-
cíon con tod08 los cuidados de 1(11 lmcn pad1'c de {ami.
lia. Súbeso 'Iue en el lenguaje escolar eso se llama la falta
ligera Út abstracto (2).
Desde el punlo de vis la ti" la tuoria, esta decision nos pa-
rece mny disputable. Los aulores eornjIaran á los poseedo-
res provisionaks con ;os lwrcdoros bcnoliciados. Es verdad
que existe grande alwlogia entre ellos. Uno, y otros ad-
ministran juntamente on su inlerés y en el de los terceros
interesados; deLeriall, pues, estar comprendidos en la mis-
ma falta. Ahora bien, el art. SOl¡ dice que el heredero be·
neficiado no está comprendido más qne en las faltas graves
1 Durnnton, CurSi? de dfrecJ/O lranr:e's, t.. 1, p. 393, núm. 487.
2 Id., ibid., mimo 480.
 260 DE LAS PERSONAS.

en la administracion de que está encargado. ¿Deberá de-

cirse otro tanto de los poseedorrJs provisionales? El legis-
lador habria debido tener en cuenta su posicioll especial
para imponerles una responsabilidad ménos rigorosa que
la del art. 1137; pero como no lo ha hecho, se debe con-
servar la regla establecida en esto artíc'.llo, porque es general
y debe aplicarse en todos los casos en que la ley 110 ha-
ce excepciones.
170. El art. 120 dice (Iue los presuntos herederos po-
drán hacerse poner en posesion de los bienes del ausente,
con la ohligacion de prestar fianza para la seguridad de su
administracion. Como sobre todo, en interés del ausente
está que su organice la poses ion provisional, la ley debia
prescribir las garantía~ que le aseguren la rcstitucion
de sus bienes y los daños y perjuicios á que podn't tener
derecho contra los poseedores. Tambien se exige la
fianza al heredero beneficiado, si lu piden los acreedores
(art. 807), aunque su derecho sea cierto, miéntras que el
de los poseedores no es más que eventual; basta que el
heredero administre en interés de los acreedores para que
éstos deban tener una garantfa. Igual obligacion se im-
pone :1 los hijos naturales y al cónyuge supérstite, lla-
mados it hereúar cuando no se presentan herederos legiti-
mas (arts. 771 y 77:3). Tambien el usufructuario debe
prestar fianza de hacer las ycces ,lo uu buen padre de fa-
milia (art. 601). Es, pues, un IJrincipio general, que los
que administran en interés de un tercero est~n obligados á
dar caucion. Estando concebido en términos generales el
art. 120, se debe decidir, sin duda alguna, que los mis-
mos hijos del ausente deben prestar fianza cuando obtie-
nen la posesiono Así se ha juzgado tocante al hijo natu-
ral (1). Puesto 'Jue es legal la caucion, deben aplicarse los
l f::lolltencia Ju Agon de Hi do Abril de 1832 (Oalloz, RepCl'lOrio,
on la palabra Ausentes, núm. ~6V).
 DE IDS AUSIlNTBS. 261

arts. 2018 Y siguientes del código civil. Asl, pues, el fiador

debe tener eapacirlail p:ll'ucontratar, poseer bienes bastantes
para responder del objeto de la obligacirln, y su domicilio
dp-be p,tilar en In jnrisrliccion de In corte de apelacion.
171. ¿Qur\ 50 h~J';i en el en so de que no encuentren
fianza los herederos 1'\lCstos en posrsinn uo
los bienes del
ausf'nle? Delvinconrt propono aplicar por analogía lo que
decide el ródigo en Caso de usurl'llcto. Segun el art. 602,
los in>lIuel,\r,s s(,n dados en arrendamiento ó puestos en sc-
cuestro. Los caudales son impuestos, ':í los efectos vendi-
dos; el art. 603 agrega ([ue el propietario puede exigir quc
el usurructua;'il) venda los muebles. L~ opinion de Delvin-
court es observada con bastante generalidad (1); sin embar-
go, nos parece inadmisible. ¿Cuúl e, ni olJjeto de la pose-
sion provisional? Que la auministracion de los bienes riel
ausente soa confiada :l los que tienen mayor interés en ma-
nejarlo,' con cuida(lo, puesto que manejan en cierto modo
su pr')l'io patrimonio. Ahora bien, si se aplica el .1rt. 601,
la administracian es arrcbatada ú los heredoros, In 'Iue está
en al,iorla oposicion COIl 01 objeto do la ley. A decir ver-
darl, no existo analogía entre el usufructuario y el entrado
en posesiono El Jlrimero tiene un derecho real sobre laeo-
sa, un derecho al producto. No se puede decir que el po-
seedor tenga un >lo1'ooho real; si la ley ¡,. da una parte de
los frutos es para inducirlo ú encargarse de la administra-
cion. De ahí resultan diferencias considerables en lo que
concierne á la fianza. Gozando el usufauctuario en virtud
ue un derecho real, uebia la ley conservarle su goce, aun
cuando no encuontre fianza, á no ser que so prescribieran
otras garantlas en favor del propietario. Los herederos del
ausente, por el contrario, no tieuen ningun derecho al lon-
uimiento; tienen una obligacion, la de administrar, y los
1 J)ol\'incourt, t. 1, p. ,16, nob 9. J)cIHolomlw, L. ¡J, p. 95, núme-
ro 93, Znchnrire, t. J, p. 298, nota. 6.
 262 DE LAS PERSONAS.

frutos no les son aplicados sino porque administran. De

aqut el que no haya necesidad de preocuparse de su dere-
cho, sino del interés del ausente que exige que la adminis-
trucion corresponda a los herederos, pero con la condicion
de prestar fianza. Llegamos á esta consecuencia, que no
ha lugar á aplicar los arts. 601 y 602 en materia de au-
sencia. Falta saber lo que Jebe hacerse. Creemos, con
Merlin, que los herederos e.rados en poscsion, que no en-
cuentren fianza, no podrim obtener la administracion; ha-
brá, pues, lugar á conservar las medidas prescritas duran-
te la presuncion de ausencia hasta que se presente otro he-
redero que preste fianza (1). Debe, no obstante, res·
tringirse á esta decision. Segnn d arto 2041, el que
no puede encontrar fiador está oul ¡gado :i dar en su lugar
una prenda que dé la segurillad suficiente. El poseedor
puede invocar el beneficio de esta disposieion. Con más
razon se le admitirá una garantía hipotecaria (2).
172. El 3rt. 126 estauleco tamLicll una garanUa en fa-
vor del ausente; dice así: "Los que hayan obtenido la po-
sesíol'l provisional deberlln proceder:i la faccion de inven-
tarios del mobiliario y de los títulos del ausente, en pre-
sencia del procurador imperial ó de un juez de paz reque-
rido por dicho procurallor.» El inventario es una medida
prescrita por la ley en todos los casos en que los bienes de
una persona son manejados por un administrador. Tambien
dehen formar inventarios los que tienen que dar fianza, el
usufructuario, el heredero heneficiado y los sucesores irre-
Bulares. La ley impone tamLien esta oLligacion á los que
dispensa de la fianza: tales son los tutores (art. 41>1), los
maridos administradores y usufructuarios de los bienes de
sus mujeres (arts. Hi33, 1ti62). El entrado en poscsion es

1 .6Icl'lin, Repertorio, en la pulnLra Auserdes, m'l. 120, núm. 5 (L 1,

p. 57).
2 l>uranton, Ou,so de dcree"o francés, t. J, p. 384, núm. 473.

------- ------ --- -----rr r

 DE LOS AUSEN'Ji'!';. 2G3

responsable (art. 12::;); el inventario 8S la base de la cuen-

ta que dcLe rendir. El posador d,~he restituir lbS bienes;
el inventario es una garanlia iudispeusable para la reslitll-
cioll del mouiliario y los utulos, que seria fúcil sns[¡'acr si
no estuviese comprc,]Jada su cxistcnt!'ia (Con una acta au-
téntica,
173. El art. 12G agrega: "Los '1IlC bapn obtenido la
posesioll provisional podrún püdir, 7)(lrn.q¿ seguridad,
que se l,roceda por un perito nomhrado por el tribunal, al
reconocimiento de los imllllcblcs COIl objeto de hacer cons-
tar el estado que guarden. Sll informe scrit autorizado en
pn'!sencia del procurador imperiaL» l'nra SU scg1tJ'idad,
dice la ley. ¿Cómo ,leLe entenderse est~ ,lisposiciou? Ge-
ncrallllente se interpreta en cl scntido de que, s~ los entra-
dos en posesior. no proceden ú este inform() pericial, ha-
cen presumir que recibieron en buen estado los inmuebles,
y son responsables cOllsiguientemen f e del deterioro 'Iue esos
bienes hubicnm sufrido, salvo el caso en que prueben que
el deterioro no proviene de su "nipa. Así lo decide el có-
digo en materia de arrendamiento. «Si no no se 1m hecho
constar el estado 'Iue guardan las localidades, dice el
art. ! 7<31, se jJl'CSltnw que el imIuilin<) las recibió on buen
estado de reparaciones locativas, y asi delie devolverlas,
salvo prueba en contrario.» Esta disposicioll se aplica por
analogia ú la ausencia. 1Ir. DClllolombe, apartúndosc com-
pletamente de la 0l'inion general, da Ulla razan excelente
contra esta opinion: 'ltH> nu hay anulogía entre el inquilino
y el poseello!' provisional (1). ¿En '¡llC estú fundada la pro·
suncioll establecida en el aft. 1731'1 En el al't. 1720, que
obliga al arrendador ú entregar la cosa en buen estado de
reparaciones de todas dases. ¿Por ventura tiene tumbien
accion el poseedor para que lo soan entregados los bienes

1 Dcmolombc, Cur.o del código de XdpoleoH, t. 1I, p. 99, núm. 98.

 DE LAS PERSOl!AS.

en buen estado de reparaciones? No sólo no tiene ninguna

aceion, sino que de hecho recibirá casi siempre los inmue-
bles en mal estado. Efectivamente, ¿cuándo se ha declara-
do la posesion? Despues de cinco (¡ once anos de ausencia,
lo que casi equivale ú tantos otros aflos de abandono. Sin
duda que el tribunal prescribirá las medidas necesarias pa-
ra la conservacion de los hienes; pero el mismo legislador
no tiene confianza en esta adminístraeion, desconfiando
principalmente de los curadores; hé aqul por qué los sus-
tituye con los presuntos herederos. Es, pues, más que pro-
bable que los bienes estén en mal estado el día de la pose-
sion provisional. ¿Y se quiere que el legislador presuma
que los poseedores los hayan recibido en buen es-
tado?
Vamos más lejos; en concepto nuestro, la opinion segui-
da generalmente, descansa en un error de derecho. El
arto 1731 establece una presuncion; por cONsiguiente, una
presuncion legal. ¿Se puedeu comprender las presunciones
legales? No, haya ó no analogía, es ue principio que las pre-
sunciones legales son de estricta interpretacion; y la razon
es muy ohvia: al legislador corresponde ver si conviene es·
tablecer una presuncion; ú él toca examinar las probabili-
dades en que deben descausar las presunciones. En con-
secuencia, no hay presuucion sin texto. Eso est1i fundado
tamLien en razono Las presunciones derogan los principios
generales sobre las pruebas; dispensan de toda prueba á
aquel en cuyo beneficio existen (art. 1302). ¿Qué haria,
segun eso, el intérprete, c:deudíendo las presunciones por
via de analogía? Dispensaria ue la prueba al que debía
rendirla y la volvería sobre la parte contraria. Sólo el le-
gislador pnede establecer esas excepciones en el derecho
comun; cuando lo hace el intérprete se sale de los límites

1 Demolombe, Curso del código rle ,Napoleo1f, t" H, p. 99, núm. H6.
 HE LOS Al1SENTE.S.

de su mision, redacta la loy. Si insistimos tanto sobre es-

te punto, es porque fl cada instante los autores establecen
presunciones extendiéndolas por vía de analogía. Nuestra
conclusion es, quo no se puede aplicar á los posee-
dores la presuncion cluC establece la j¡,y contm el inqui-
lino.
Se n03 preguntará cu:il es ont(mces el objeto del art. 126,
al permitir á los poseedores hacer un informe pericial pa-
ra su seguridad. Bigot-Préamenell contesta ú la pregunta.
"Los herederos, ,lice, deberán, si quieren evitar en lo ve-
nidero, procesos sobre 01 estado en que recibieron los bie-
nes, hacerlo constar aSI (1).» El objeto es, en consecuen-
cia, prevenir los procesos. Si se levanta un proceso, se
tendrá la prueba, no por vía de presuncion, puesto que no
la hay, ,ino conforme á los principios generales.
174. ¿Quién reporta los gastos qlle erogan los prosun-
tos herederos desde la declaracion de ausencia hasta la to-
ma de posesion? Los pareceros están muy divididos acerca
de este punto. Una sentencia de la corte de Colmar, ha
puesto los gastos á cargo de los poseedores; primero, por-
que son los que se aprovechan de los bienes, y despucs,
porque recibell, ú titulo de indemnizacion, una parte con-
siderable de los frutos. Esta opinion no ha encontrado eco:
se opone á todos los principios. No os exacto decir que la
posesion so da en interós de los poseederes; por 01 contra-
rio, se ha dicho y repetido en las discusiones, en los infor-
mes y en los discursos, que la posesio'l se ha establecido en
interes del ausente. En cuanto ú los frutos, son concedidos
á los herederos, no para indemnizarlos de los gastos que
hagan, sino para inducirlos á encargarse de una adminis-
traeion que ninguno aceptaria si la ley no le hubiese sefla-
lado una ventaja. Hay autores que dividen los gastos, pero

1 Exposicion de IOH motivos en IjQcré. t. 1I, p~ 2.)G, núm. 21.

 266 DE LAS PERSONAS.

eso es completamete arbitrario. M. Demolombe tiene ra-

zon en decir que la cuestion está resuelta en el texto y en
los principios (1)' ¿Qué san los poseedores? Mandatarios;
pues bien, segun el 3[I't. 1999, el mandante debe reinte-
grar al mandatario los adelantos y gastos que éste hubierll
hecho para la ejecucion del mandato. En vano se objeta-
ri3 que los poseedores gozan de los frutos; ya hemos con-
testado anticipadamente y el mismo arto 1999 nos sumi-
nistra una nueva respuesta: agrega que el mandatario tie-
lile derecho á los gastos, aun cuando esté asalariado. Nada
más justo. Los poseedores reciben una especie de salario
ó recompensa; si debieran pagar los gastos, se les quitaria
una parte do I~s frutos quo la ley les da. lIay un texto
que quita toda duda. El art. 12G dice que los gastos del
informe pericial de los inmuebles serán cubiertos de los
bienes del ausente; y la ley acaba de decir que esta pes-
quisa se practica para la scg1¿ridad de los poseedores. Si
la ley pone :í cargo del ausente lo¡; gastos que se hacen en
Interés de los poseedores, con mayor razon debe el ansen-
to sufragar ios que se hacen en interés suyo. En definiti-
va, la ley aplica el principio del mandato; decide, pues,
la cuestion, y ha lugar ú sorprenderse de que sea. disputada.

Nml. 2. pODEn DIe ADMINISTnACION.

175. El art. 125 Q\;¡tablece el principio de que la pose-

sion provisional da á los que la obtienen, la administl'acion
de los bie¡¡es del ausente. Tienen por lo mismo el derecho
de ejecutar los actos que pueden llevar á cabo los adminis-
tradores, segun los priucipios generales de derecho. ¿Cuá-
les son esos actos? La cuestion no carece de dificultades
1 Demolombc, t. n, p. 100, núm. 90. Duranton, t. 19, p, 386, núm"·
ro 476.
 DE LOS AUSENTEB" 267

aun en lo concerniente á los prine.ipios generales; "" com-

plica más cuando se aplican los principios á las posesiones
provisionale¡;. Esta es la razon dll que nos detengamos en
esta materi¡¡~ es fundamental.
Hay actos que todo administrador puede y deLe ojecu ..
tar; esos actos son los conservativos. Esto más que un
derecho os Ulla ubligacion. En eonsccucrlcia, los poseedo-
res deben hacor todas las reparaciones: más adelante ex-
pondremos cuáles son los (lue deben pagar, y cuúles los
que pueden cargar BU cuenta al ausente. llccibir los capi-
tales, los reembolsos do l'Cntas. dar con doscuento, os tam-
bien un acto que los adrninistratlol'8s, en goneral, pueden
ejecutar, salvo las precauciones rlll~ la ley torna cuando se
trata de illcapaces (1). EIl el titulo (le la Ausencia, el có-
:ligo uo limita en est!) punto los poderes (lo los poseedo-
res; la lianza sirve de garantia al ausonte.
17G. PJ'olongor Ir)s arrendamientos es lambicn un acto
00 auministracion. Pero esto presonta ya ¡]i!icllltaoes. Ell
la teorla general del crjdigo los 'tlT',mlamientos 110 están
considerados como actos de adlllinistracion sino r1uando
tienen la duracion oruinari<l do nllQVC ailos; cnanrlo pasan
de este término, son asimilados ú los actos de tlisposicion,
y por emla, los administradon,s IlO tienen el derecho tlc
ejecutarlos. El código aplica este principio al usufructua-
rio (art. t)\J3), al tutor (art. 17t8), al fIlenor cmancipado
(art. 481) y al murid,) a¡]ministrado!' de los bienes de Sil
Illujer (arls. 1l¡2\J J' si¿uiontcs). ;'])01)0 aplicarse lam-
bien il lo,; poseedores? Ese es el parecer do Duranton;
Illuestra r¡ue ¡;[ al'l'ondalllicnl'J consentiJo por l11;is de nue-
ve aüos no seria obligaturio par.t el ausente si llegase á
reaparecer (2). Nosotros nos apart:tl110s do esta opillion.

1. (, ól!i!!() de X,,],p1c()Jl, [t1'I . .J,s~. Ley llip:··t';1 ,lri:l bc!~':1, di} 16 r!;¡
Dkiombre U0 1851. art. 5;)-57.
:J DI.lt':tuton, Curso (ll: dercl'ha fr¡uu:e,.;, t. I, p. :~!) 1, núm. 490.
 268 Dll LAS PERSONAS.

De las disposiciones que acabamos de citar resulta que los

autores del código de Napoleon han seguido un principio
general en lo concerniente á la duracion de los arrenda-
mientos; no hay un solo caso en que los administradores
tengan el poder de efectuar arrendamientos que excedan de
nueve aÍJos. Puesto que el principio eg general debe apli.
carse á todos los administradores, de consiguiente tambien
á los poseedores. Zacharim dice que los poscedores pueden
prolongar los arrendamientos por una duracion excelente
de nueve aÍJos (1); pero no ua
ruzon alguna 110 ()sta excep-
cion que lleva á un principio general. Hablando con más
claridad, se necesitaria un texto para que el intérprete pu-
diese admitir una excepcion. M. Demolombe comienza !lar
establecer el verdadero principio, luego, segun su costum-
bre, retrocede ante las. consecuencias y acaba por subordi-
nar el derecho al hecho. Si el arrendamiento, dice este au-
tal', se habia efectuado de buena fé, si causas legitimas ex-
plicaban su duracion, podrian los tribunales encontrar eu
esas circunstancias motivos para conservarlo (2). ¡Bien I
¡.qué importa que el arrendamiento sea hecho de buena fé,
si el que lo ha prolongado carecia do derecho para autori·
zarlo? ¡,Qué importa que las circunstancias legitimen la lar-
ga duracion de un arrendamiento, si la ley no lo autoriza?
¿Son los hechos los que rigen al derecho, ó el derecho el
qua rige á los hechos? La pérdida de la ciencia es hacer
ceder el derecho ante los hechos, cuando el deber del in-
intérpre es aplicar ú los hechos el derecho. tal como lo for-
mula el legislador. No cabo duda en que los tribunales
sufren la inlluencia do los hechos; para convencerse de es-
ta verdad basta recorrer una coleccion de sentencias. El
juez está mal inclinado tí violentar el derecho para acomo-
darlo ú la causa; es necesario que la ciencia no les dé alien-
1 ZnclmrüD, (/u/"so dC,dercclw civilfraJlcés, t. 1, § 55, p. 304.
2 Dcmolomhe, Cllr/~o el,'l r:ádigo d~ Napofcon, t. iI, p. 104, núm. lúa.

---------,---~- -----
 DE LOS AUBlIII'TIIS, \169

to para obrar asl; la ciencia debe conservar los principios,

de lo contrario abandona su dignidad.
177. El art. 126 dice que el tribunal ordonará, si pro·
cede, vender todo ó parte del mobiliario. ¿Por qué dice la
ley si procede? El esplritu de la leyes que el tribunal tll-
me en consideracion el interés del ausente. Está, en gene·
ral, interesado en que su mobiliario sea vendido, porque si
se sirven de él los poseedores, el ausente, á su vuelta, en-
contrará un mobiliario usado y depreciado, miéutras que
si son vendidos los muebles, será impuesto el producto, y
el ausente recobrará todo el valor. No sucede lo mismo,
sin embargo, respecto de las colecciones de ciencias ó de
arte. En esto el interés de los poseedores está en oposicion
con el del ausente. Los poseedores querrian vender para
aprovechar el capital, con frecuencia considerable, que re-
presentan las bibliotecas, los cuadros y las estátuas; mién-
tras que el ausente se afligiria si no encontrase ya las colee-
ciones tan queridas para él. lIé ahí la razon de que inter-
venga el tribunal.
¿Qué debe resol vcrse de los muebles de que el tribunal
no haya onlenado la venta? ¿Pueden venderlos los posee-
clores provi:;i ,nales? La cuestioll está debatida; es di-
ficil é importante, porcjue atafle ú todas las partes del de-
recho ci vil. Ni siquiera se comprende el interés de la cues-
tion. ¿Si los poseedores cnajenan objetos del mobiliario,
cuál será el efecto de la venta, suponiendo que no tengan
el derecho de vender? Se contesta de ordinario que el au-
sente no podrú reclamar, porque tratándose de muebles,
la posesion significa titulo (art. 2279). Es verdad que el
ausente no puede proceder por vía de reclamacion, toda
vez que el art. 2279 no permitll redamar objetos muebles;
pero puede bacerlo, al ménos, si los poseedores son de
mala fé: tambien pueue hacerlo si se trata de muebles in-
corpóreos, puesto que el arto 2279 no se aplica m1is que á
, . •• D.-Tomo 1I._J3
 270 DE 1A~ PJmSONAs.

los muebles corpóreos. No está ah! la dificultad. Se trata

de saber si el ausente puede pedir la nulidad de la venta.
Es parte en el contrato, puesto que son sus mandatarios los
que venden. ¿Suponiendo que 110 tienen el derecho de ven-
der, podria el ausente proceder de lIulidad? No está obli-
gado, segun expresa el art. 1998, ,í aceptar lo que haga el
mandatario fllera del limite de S¡¡s poderes. Eso significa
que no hay necesidad de pedir la nuliuat!; podria de con-
siguiente proceder como propietario, es decir, roclamar;
pues hien, no puede h~cel'lo.
Se pregunta si el cOlllprador ticlle el derecho de pedir
la nulidad de la venta. Debo reconocérsele este derecho en
virtud del art. Hí99. que declara nula la venta de la cosa
ajena. En vano se dice que este articulo un es aplicahle
en mat.eria ,le ausencia, puesto que es jlooible que el
heredero que vende oea propietario. N uestr:l respuesta está
en la ley: los herederos no son mas que administradores;
de consiguiente, no son propietarios; venden, pues, lo que
no les pertenece, es decir, la cosa ajena. Finalmente, se
pregunta si el vendedor tiene el derecho de pedir la nuli-
dad en virtud tlel art. Hi99. Se le opone el adagio de que
el que da la garantia no puede quitarla. /.Pel'O os aplicable
este adagio cuando la accíon (le nulidad esl:l fllndada en
una falta de calidad de vendedor? Hay un text.o que pmo-
ba lo contrario. El marido, hajo el régimen dotal, es ad-
ministrador de los bienes dotales de la mujer; estos bienes son
inalienables. Si Al llIarido enajena un inmueble dotal, pue-
de, (¡ pesal' de P.~f), pedir la nulidad, segun In expresa el
arto 1D60, aUlIllue r¡ueda obligado :1 la garanUa. Es idén-
tica la posicion do los poseedores provisionales; tambien
son administradores de los bienes del ausente, y estos bie-
nes no pueden ser enajenados. Si los enajenan, dehen te-
ner el derecho, en interés del ausente, de pedir la nulidad.
Ellos mismos están interesados para proceder a~l, porque
 DE LOS AUSENTES. 271

si regresa el ausente, estaran obligados á la indémnizacion

de danos y perjuicios, como si hubiesen hecho una enaje·
nacían que 110 tenian pi derecho de hacer.
Es cierto 'lile la posiciol1 de los poseedores dHiere de la
de los demas administradores; administran un patrimoJ'io,
que probablemente llegan', ¡j ser suyo, que quizá lo es ya.
Fundándooe en esta probabilidad, Ull autor francós esta-
blece como principio, qlle Jos poseedorns provisionales
son propiela,'ios. hajo la "ondicion suspensiva de que
la vida dol ansonte pennanecérú incierta, al ménos hasta
la pose,ioll ,lelinitiva; do (londe deduce que los actos
que llevan :i cabo en ealidad de administradores, son, á
los ojos de la ley, cuando esta conclicion se realice, repu,
tados corno hechos por propietarios propiamente dichos; lo
que implica que las partes no Plledan pedir la nulidad de
ellos (t). ¿A los ojos de la ley, los poseedores serian pro-
pietarios bajo eondicioll suspensiva? ¿Y la ley los califica
de depositarios? Desconfiemos de las condiciones suspen-
sivas imaginadas por la rloctrina para la necesidad de una
causa. Es indudable que si la pososion provisional es se-
guida de la definitiva, los poseedores seran considerados
como propietarios, pero solamente á partir de la posesiono
Despup.s de ésta, ya no podrán pedir la nulidad de los ac-
tos que hayan efectuado dl1l'ante el segundo período de la
ausencia, puesto <¡uo en lo sucesivo están sin interés; pero
inferir de ahí f¡Ue pueden hacerlo durante la ¡¡osesian pro-
visional, es ir u'mtra la disposicion expresa de la ley.
178. Talos el interés Je la cuestion, de saLer si los
poseedores provisionales pueden enajenar los muebles
del ausente. ~[Crlill sostiene que tienen ese derecho. Con-
lesta que el art. 126 parece decir lo conlrario, puesto que
el tribunal es el que ordena, si procede, vender todo 6
 272 llE LAS PERSONAS.

parte del mobiliario. Si el tribunal es el que decide si pro-

cede la venta, ¿cómo tendrian ese derecho los poseedores?
¿Cómo lo tendrian cuando la ley los califica de deposita-
rios? Merlin opone el art. 128 á los arls. 126 y 121); dice
que los que no disfrutaron sino en virtud de la posesion
provisional, no podrán enajenar ni hipotecar los inmuebles
del ausente. La ley no les prohibe más que enajenar los
inmuebles del ausente; ¿les es permitido acaso enajenar los
muebles? El mismo Merlín no está satisfecho de este argu-
mento. Si el art. 128 fuera el solo texto que tuviera qu", con-
siderarse, dice Merlin, deberia inferirse de él que los in-
muebles del ausente son los únicos bienes cuya enaje-
nacion está prohibida al poseedor provisional; pero de-
be estar combinado con los arts. 121) y 126: ¡,y no resulta
de su combinacion, que si el arto 128 no habla más que de
los inmuebles, es porque el arto 126 ya determinó acerca
de los muebles, y que el arto 120 prohibe en principio á
los poseedores ejecutar actos de propietario, toda vez que
no son más que depositarios? Merlín se impugna, de con-
siguiente, con los arts. 125 y 126. Se separa del art. 120,
segun el cnal la posesion provisional no seria más que un
depósito, porque la ley dice que los poseedores son már
que depositarios, son administl'arlores. Es preciso, en con-
secuencia, ver si como administradores pueden enajenar
los muebles. Merlin invoca el derecho romauo que permi-
tia al tutor vendel' todos los muebles del menor que no es-
tuvieran considerados en la clase de los efectos preciosos.
Si as! es, el arto 126 no impide vendor á los poseedores;
éstos pueden invocar el arto 128 que únicament" les prohi-
be enajenar los inmuebles del ausente (1).
La jurisprudencia fmncosa se ha d~clarado en ese senli-

1 Merlín, R.pertorio, en la palabra Ausentes, nrlf. l~j y 12G (l. 1,

p.66).

----Ir
 DlI LO! AUSlIN!B!!. 273

do (1), asl como la mayor parte de los autores. Se reco-

noce tambieu á los poseedores el derecho de enajenar los
muebles incorpóreos, por la singular raza n de que están
encargados por cl inventario del importe de todas las deu-
das (2). I De esa manera se vuelvEl en contra dElI ausente
una garantía que la ley establece en su favor! Creemos con
Duran ton y M. Demolombe que los textos y los principios
dJciden la cuestion contra los poseedores provisionales (3).
La corte de Lieja ha aceptado esta doctrina (4). Ha deci·
dido que cn principio los poseedores no pueden enajegar
los muebles del auseote. El art. 126, á pesar de lo que
dicc Merlin, implica que los poseed eres están obligados á
conservar los mucules cuya venta no ordena el trihunal.
Asi resulta hasta la evidencia del espíritu de la ley. Si la
ley hace intervenir al tribunal es precisamente para impe-
dir á los poseedores enajenar muebles que el interés del
ausente exige conservar. Ahora bien, desde que los posee-
dores tienen la oLligacion de conservar los muebles, ya no
puede invocarse el art. 128; este articulo solo habla de los
inmuebles, por la excelente razon de que el art. 126 habia
r~glamentado todo lo que concierne ti los muebles. Des-
pues de todo, el art. 128, soLre el que tanto insiste Mer-
Iin, no le .suministr6 más que un argumento en contra-
rio, el más malo de los argumentos cuaado está en oposi-
cion con los principios. El debate debia, por lo mismo,
concentrarse á este punto indicado, pero no resuelto por
Merlín: ¿pueden en principio los adminis:radores enajenar
los muebles'!

1 Scntcneif~ 110 la e6)l'to do París de 27 do Abril do 1814 (Df\lIoz,

R 'lu>,rf')rir), en In palabra Ausentes, núm. 2D7).
2 De l\Ioly, Tratutlo de los ausentes, núms. 46,s y 472
3 Ullmntcm, t. 1, p. :5~J1, núm. 485. üemolombc, t. 1J, [JEl. 11 O Y di.
guiente~, núm. 112.
4 Sentencia de R de Enero de 184M, Pasicrisie, ISJ8. 2, lIt (Üal!oz,
Recopilac/off periódica, 1848, 2, D9).
 274 DE LAS PERSON!8.

f 79. Comenzamos por alejar del debate el derecho ro-

mano. No pueden ínvocarse las disposiciones de las leyes
romanas sobre el poder del tutor porque la tutela romana
descansaua en otros principios distintos de la nuestra. En
el derecho antiguo el tutor estaba de cierta manera consi-
derado como propietario del patrimonio del impúber, podia
enajenar libremente á titulo oneroso; podia tambien hacer
las reglas de costumbre; solamente le estaba prohibido ha-
cer donaciones. Esta facultad de enajenar fuésucesivamen-
te restringida, pero el derecho moderno permaneció pene-
trado del esplritu dol antiguo; los jurisr.ol1sultos establecen
siempre en principio que el tutor, en tanto que se trata de
proveer á los intereses del impúber, debe ser considerado
como propietario (1). El código civil ignora este principio;
mejor dicho, establece <JI principio contrario, no dando al
tutor más que un poder de administracion, y s0metiéndolo
para los demás actos á la autoridad del cOllsejo de familia
y del tribunal. Se debe, en consecuencia, considerar al de-
recho romano ajeno al asunto y decidü' la cucstion con-
forme á los principios del derecho moderno.
¿Quién tiene el derecho de enajenar? El 3rt. ti[¡[¡del códi
go de Napoleon contest~: El propietario. Efectivamente,
ese arUculo define la propiedad, el derecho de disfrutar y
disponer de las cosas de la manera más ausoluta. El dere-
cho de disponer ó enajenar es, pues, uno de los atributos
de la propiedad. ¿No equivale esto á decir Ijuc solo el pro-
pietario tiene el poder de enajenar lo suyo? Entónces el
adminislrador no puede tener f'se derecho. ¿C1Hil sel'ia su
titulo para disponer de la cos l (¡ue administra? Debe res-
tituirla á aquel cuyos oienes maneja; ¿cómo podria enaje-

1 IJ. 27, D.) XXIV, 7; I/l'utur qlli tutdam gel'jl, '1ual!tulll ud pl'V~
videntiam pupillarem, domíni loeo hnbel'i duuet.)) CUTlsúltcSEl {~NamUl',
Curso de Institulo., t. r, p. 123,
 llE LOS AUSENTES. 275

nar estando obligado á restituir? Todos convienen en que

as! sucede tratúnJosA de los inmuebles; el administrador,
como tal, nunca pucu" enajenarlos. ¡,Por qué no puede?
Porque necesita scr propietario para enajenar. Si el admi-
nistrador no puede cnajenar los inmuebles, porque lIO e3
propietario, por i,jentidad de razon no puede enajenar los
muellles. ¿Cuál seria la lazon d" la dit'errllcia? Se buscaría
en vano la razon jurídica. No hay más que una razon, ma-
jar dicho, un error d" hecho. }<;n el derecho antigu,) se
decia: vilis mobiliwn 71ossessio. ¿Se dice hoy todavla que
los bienes muebles son cosa vil, dado el caso de que la ri-
queza mueblc es ilimitada. miéntras la riqueza inmueble
no es susccptillle de ese aumento inrtnilo?
Falta saber si el legislador moJemo ha aceptado los erro-
res del derecho antiguo. La cllcstion se convierte en eues-
tion de textos. Es bastante cierto que la doctrina tradicio-
nal ha dejado huellas en nuestro código. Permitc al tutor
intentar las acciones mobiliarias del menor, y no le permi-
te intentar las inmobiliarias (art. 11(;!1). Igualmente, el ma-
rido administrador (le lus hienes de su mujer, sólo puede
ejercitar todas las acciones mobiliarias (art. 1428); la ley
no le da el derecho de intentar las acciones inmobiliarias.
¿Deue deducirse de ~sto que d administrador tiene el de-
rccho (le enajenar los objetos muebles'l Una disposicion
tradicional no es un principio; f'sla disposi3ion no tiene ~'a
raZOll de ser en nuestra sociedad industrial y comerciante.
Esto supuesto, doL)() cncerrar5e denlro t1e 105 lImites preci-
sos que le marcan los ta"tos. Pol' pxcepeion ;i los princi-
pios vordat!()l'('s. tienen los administradores las acClo-
Bes mobiliarias; 1]¡or::\ bien, toda excepcion es (lo estric-
ta interpret:¡cioll. Ciertamente si no existiera texto, no se
les reconoceria el derecho de ejercitar las acciones mobilia-
rias. Es preeiso, d') consiguiente, tambien un texto para
darles el derecho de enajenar los muebles. Ese texto lo
 !T8 DE LA!! PEl\SONA!.

buscamos en vano. 1!ixaminemos los diferentes casos pre-

vistos por el código civil.
Acabamos de discutir los artlculos del código sobre h
ausencia. Désele la interpretacion que se quiera, nunca di-
ce la ley que los poseedores provisionales pueden enajenar
los muebles, en su calidad de administradores. El tribunal
es el que está llamado á res01 ver si ha lugar á la venta.
lié ahí un primer texto que declara contra los administra-
dores más bien que en su favor. En el títul0 de la Tutela
hay una disposicion análoga. El arto 452 dice que el tutor
hará vender todos los muebles, excepto aquellos (/ue con-
servare en especie por 8utorir.acion del consejo de familia.
No se dirá que este articulo da al tutor el derecho de vender
IOl muebles del menor; le impone una obligacion, y una
obligacion no e;¡ un derecho. Es cierto que los autores doc-
;.-trinan que el tutor tiene el derecho de vender los efectos
muebles: ya examinaremos esta doctrina en el título de la
Tutela. Por ahora no se trata m:!, que de los textos; el
menor emancipado es tambien administrador; ¿puede ena-
jenar sus muebles? L1 ley nada dice; ¿implica un derecho
su silencio? En su lugar trataremos la cuestion_ Com!) no
hay texto, pasemos adelante. El heredero beneficiado está
encargado de administrar los bienes de la sucesion, dice el
art. 803; ¿tiene como tal, el derecho de vender el mobi-
liario de la herenda? Segun el art. 8015 no puede vender
los mueLles sino en la forma determinada por la ley: tam-
bien esta es una oLligacioIl y no un derecho. El marido
administra,lor de los Lienes de la mujer no puede enajenar
sns inmuebles, dice el art. 1428; la ley nada dice de los
muebles, por la excelente razon de que la mujer bajo el
régimen de la comunidad legal, no tiene, sal va raras ex-
cepciones, muebles propios; de cúnsiguiente, la ley guarda
silencio. El art. 1449 expresa que la mujer separada de
bienes puede disponer de su mobiliario y enajenarlo. Este
 DE I,O¡; AUSl'.:NTF,~. 2"-
• I

texto, que á primera vista parece decidir nnestra cuestion,

al ménos en un caso, es en realidad extratío á ella. Efec-
tivamente, la mujer es más que administradora, es propie-
t~ria; como propietaria puede enajenar no sólo sus muebles
sino tambien sus inmuebles; la única dificultad cstá en sa-
ber si necesita la autorizacion de su marido para enajenar;
el código decide la cuestion por una distincion: exige la
autorizacion para los inmuebles, no la exige para los muc-
bies. ¿Por [rué puede disponer la mujer de su mobiliario?
¿será acaso por'lue vender los muebles es un acto de admi-
nistracion? El texto no lo dice, permite á la mujer enaje-
nar de una manera absoluta. Por lo mismo el tcxto es ex-
trano :'t nuestra cucstion. Hay ademús un texto en el Ululo
de la Sociedad. El art. 18GO dice que el socio r¡ue no sea
administrador no puede enajenar las cosas, aunque sean
mu,)bles, que pertenezcan á la sociBdad. Esta disposicion
sn relaciona con la dpl articulo precedente. La ley supone
que el contrato uo contiene ninguna estipulacion sobre la
mancra ue administrar. En ese caso, dice el art. 18!.m, los
socios est1\n considerados como si rec!procamente se hubie·
sen dado poder para administrar uno por otro. ¿Da ese
poder para administrar el derecho de enajenar cuando
ménos las cosas muebles? No, contesta 1)1 art. 1860. lIé
ah! un texto expreso que niega el derecho de enajenar á los
que no tienen más que un simple poder de administra-
cion.
Ha tPrminado nucstr,l illYest.igacion. No existe texto que
dé expresamente :i un auministrador, en esta calidad, el de-
recho de enajenar; hay un texto, el art. 1860, r¡ue le nie-
ga ese poder; hay útl'OS que impliean r¡ue el atlministrador
care(!e de e:o derecho. Podemos, plles, establecer en prin-
cipio CIliO la venta tlo efectos muebles no es un acto de ad-
ministracion. ¿Debe admitirse una c:xcepcioll cuando el ac·
to de enajenar es necesario y de conservacion? La sen ten-
 278 DE LAS PERSONAS.

cia de la corte de Lieja, que ya hemos citado, admite esta

excepcion (1). A la verdad, está juiciosamente fundada. La
ley deberia dar este derecho al administrador. ¿Pero se lo da?
Ahi está toda la cuestiono No; ¿y pueúe el intérprete, en
el silencio de la ley, conceder al administrador el poder do
enajenar lo que no le pertenece? Creemos que no. Esto se-
ria hacer la ley.
180. Volvamos á la pasesian provisional. Despues de
haber dicho que el tribunal ordenará, si procede, la venta
de todo ó parte del moLiliario, el :tl't. 126 agrega: «En ca-
so de venta, se empleará su precio y el de los f"uetos obte-
nidos .• Nada dice el código respecto del plazo dentro del
cual deba hacerse el empleo; asi como tampoco de la ma-
nera como deba emplearse. ¿Deben aplic2.1'se, por analogia,
las disposiciones de los arts. 1060-1067 (2)? A titulo de
consejo, si; pero no, en verdad, á titulo de obligacion. Es
inútil, por demás, detenerse en este punto. Nuestra ci,'n-
cía se ocupa de derechos y obligaciones, y no de con-
sejos.
¿Deben los poseedores los intereses, si no hacen em-
pleo del valor provenido de la venta, ni de los frutos
obtenidos? Toullier contesta «que deben los intereses, de
pleno derecho, desde el dia en que pudo hacerse el em-
pleo; han cometido falta, dice, si dejaron ociosos los capi-
tales del ausente; se considera que los emplearon en bene-
ficio propio (3).» El legislador podria decidirlo así, y ha-
bria debido hace;-[o; ¿pero le es dado al intérprete? ¿Cómo
conerian de pleno dereeh'J, sin texto, los intereses? ¿Cómo se
reputaria que los possedores habian empleado en su prove-
cho las cantidades, tambien sin texto? ¿Hay presuncion legal

1 Pasicr¡,~ir~, 1848':.!1 1\ fi.

2 Ourso de! Código de jVrljJOICIJ/I, por Detnolombo, l. II. p, 98, uú·
"'ero 97.
a Toullier, El dere~h() r,inil/ranús, t, 1, p. 367, núm. 428.
 DE LOS AOSENT~S.

sin ley? En el silencio de la ley, es preciso atenerse á los prin-

cipios generales. No hay ley que obligue ú los poseedores
á hacer el empleo en determinado plazo; si no han emplea.
do los fondos, si los han manejado mal, podrán ser senten-
ciados ti indemnizacian de dRÜf\S y perjuicios. Si emplearon
los fondos en beneficio propio dehcnin el interés desde el dia
de ese empleo; así lo dice el arto HHlG hablando de cualquier
manuatario, y los pO:lecdores son mandatarios; pero toca al
demandante rendir la pl'l1eba del hed1o, porque la ley no
establece ninguna presuncion.
181. El art. 128 dice que los poseedores provisionales
110 pueden enajenar ni hipotecar los inmuebles del allsente.
Esta es una consecuencia evidente del principio de que la
posesion provisional no es más que un depósito y que los
poseedores no tienen mits que un poder de administracion
(art. 12ti). El principio se aplica ú todo acto de disposi-
cion. En consecuenci;\, los poseedores uo pueden transi-
gir. ¿Qué debe resolvorse si hay necesidad ó ventaja noto·
ria para el ausente, on que sea consentida nna hipoteca so-
bre sus l'i p l1os, en que sea enajenado uno de sus inmue-
bles, (¡ en que se transija en un litigio en que esté envuel·
tr)? El cóJigo no contesta á estas rre8ullt~s. En lo concer-
niente á la hipoteca ha siuo llenado el vacio con la ley hi·
potecaria belga de 2G de Diciembre de 18tH, que, en su
art. 7ti, dice: «La hipoteca Je los hienes de los ausentes,
mléntras esté conferida provisionalmente la posesion, está
sometida á las formalidades prescritas para los menores .•
No existe disposiciou análc.ga para la venta de los inmue-
bles, ni para las transacciones. ¿Pueden los tribunales, en el
silencio de la ley, autorizar á los poseedores á enajenar ó
transigir? Todos los autores doctrinan la afirmativa. Exis.
te, empero, un motiyo de duda. S,~ concibe que el juez
autorice ti UIl propietario, que sea incapaz, iL enajenar: ta-
les son las menores y los incapacitados. ¿Pero puede el
 ISu DB %<AS PBRSONAS.

juez autorizar á un administrador para que enajene lo que

no le pertenece? En principio no tiene, por cierto, este po-
der: de consiguiente no podria autoriz"-r al marido á ven-
der los inmuebles de su mujer. ¿No debe decirse otro tan-
to de los poseedores? Hay una razon de diferencia que jus-
tifica la opinion seguida generalmente. Cuando el propieta-
rio está presente, él es el único á quien corresponde enaje-
nar. Pero cuando está ausente, cuando hay incertidumbre
sobr!! su vida, es imposible que intervenga. ¿No es esta
UDa incapacidad que lo asimila á los menores? Nuestra
ley hipotecaria hace esta asimilacion para la hipoteca. Hay
identidad de razon para la venta. Lo que confirma esta de·
cision es que durante el primer período de la ausencia el
tribunal tendría incontestablemente el derecho de autqri-
7.ar la enajenacion si habia necesidad de ello (art. 112).
¿Por qué no habria el mismo derecho cuando esté declara-
da la ausencia? ¿Será porque hay herederos entrados en
posesion? Pero los poseedores tienen sólo un poder de ad-
ministracion, poder que no les permite enajenar, aun cuan-
do lo exigiera el interés del ausente. Por lo mismo, es pre-
ciso que el tribunal pueda autorizarlos para vender, como
puede autorizarlos para hipotecar (1). Lo que decimos de
la venta, se aplica naturalmente á la transaccion.
182. ¿Seria nula la venta, si los poseedores enajenaran
un inmueble del ausente SiD autorizacion legal? Hacen lo
que no tieDen el derecho de hacer; de consiguiente es nu-
lo lo que hacen. Es verdad que lo mismo seria respecto de
un administrador en general: la venta hecha por el tutor
ó por el marido seria nula. ¿Por qué no seria igual respec-
to de la enajenacion consentida por los poseedores? Lo que
hemos dicho tocante á la venta de los objetos muebles, se
aplica, con más razon, á la venta de los inmuebles, pues-
1 Esta es la opillion general. V éEUW á Dalloz, Repertorio, en la pala-
bra Ausentes, núm8. 28ó-~86. Domolombe, t, n, p. 113, núm. lllí.
 DE LOS AUSENIES. !Si

to que la ley la prohibe expresamente á IOR poseedores.

¿Si hay nulidad, quién pueue peuirla? Esta es la veruadera
diliculLad. El ausente, si regresa, no necesita pedir la nu-
lidad, puede reclamar; !lO lo liga la venta hecha sin dere-
cho por los poseerlorpi'. ¿Pucden las partes C0Illratantes pe-
dir la nuliuad de la vpnta? Generalmente se concede este
derecho al comprarlor, pero se le niega al vendedor, por-
que estando obligado á garantizar, 110 puede quitar. Ya he-
mos contestado anticipallamclltc á la objc~ion. Los posee·
,jores jlueden y hasta del'cn pcdir la nulidalJ para conser-
var los derech~s del Hllseute, a no SOl' 'lue respondan de
°
su hecho el,mo garantes. En apo:: Je nuestra opinion, ei-
hremos una 5()ntencia de la corte rle Bruselas que ha dc~idi­
do que los poseedores no puedBIl transigir, y (lue si 10 ha-
cen, pueden pedir la lluliJad de b transaccion (1).
183. Los autores van m.;s lfijos. Enseñan que los posee-
dores pueden váli,lamente enajenar los inmuebles del au-
sente. si se limitan á vCllller los derechos que tienen sobre
esos inmuehles ó si vendcn COI! estipulacil'n de resolucion
del contrato, para el caso CIl fl110 el ausente viva aún :2).
Nos es imposible admitir esta 0l'inion. Dícese (IUO nada
impide á los poseedores vender sus derochos. Eso supone
que los tienen. Pero si consultamos el código, leemos en
él que la poscsion provisional 110 es más que un depósito
que da á los que lo ohtienen l~ administraeion de los bienes
del ausente. ¿Acaso tiene der~ehos un depositario, y po-
dria enajenar esos prclcllllidns dcrcchos? ¿Por ventura un
administrador tiene derechos que pudiera ceder? Tiene un
cargo, cslú ohligado ú administrar. ¡,Se cnajena U11 cargo,
una obligacioll? Si preguntáramos il los autores del código
civil por qué han concedido la poscóion provisional {¡ los

1 Hontcn<:itl de 27 de .Julio ,le lS:H (I'(lsi,~!'i"ú', lEH, p. ~2(i). Yl'a-

Be, en ~entido contI'nrio,:í Vemo]ombe ~,.lJ. p. 1-15. núm. 137.
2 Afarcadé, Curso elemental, t. 1, p. :Jl7, núm. 2.
P. d. D,-Tom) n,-u
 tri tJ.S P!titS01ÜS.

presuntos herederos, nos contestarian que lo han hecho en

interés del ausente, á fin de que su patrimonio esté bien
administra,do, Y hé ah¡ que los administradores en vez de
administrar enajenan; de lo que resulta que los comprado-
res, ,los terceros, los primeros que se presentan serán los
que manejen los intereses del ausente. ¡Los intereses del
ausente! ¿Pensarán en eso? ¿Quiz:is en interés del ausente
han comprado sus inmueoles? Pudiendo ser despojados de
un dia a otro, administraron, como en alguna parte dice
MerHn, á la manera de los conquistadores. ¡.Es esta la ga-
rantia de una buena administracion que la ley ha tratado
de conceder al ausente?
18~. Bajo otra faz se presenta la misma cuestiono Se
pregunta si los presuntos herederos del ausente pueden ce-
der los der~chos que les da la posicion provisiunal. Los
autores les reconocen esta facultad. Se fundan en el dere-
cho de trasmision que la ley les concede CU ..mdo fallecen.
ántes de la posesion provisional. Hemos contestado á este
pretendido derecho de trasmisioo; en conceplo nnestro, la
leyes la que convoca 11 los sucesores de los presuntos he-
rederos; éstos no pueden trasmitir derechos, puesto que no
tienen ninguno. No pueden, por lo demás, ceder un dere-
cho que no tienen. Eso nos parece evidente si se hace la
cesio n ántes de que entren en posesion de los bienes. ¿Qué
sucederia con la cesio n si el esposo prosente optara por la
continuacion de la comunidad? La cesion se haoria basado
sobre un derecho que no existe, no tendría objeto; en COll-
secuencia seria radicalmente nula. Pero supongamos que
los herederos ceden sus derechos despues de haber obteni-
do la poses ion provisional. Tambien careceria de objeto la
cesion; ¿por qué cedieron? ¿en calidad de depósito? ¿de ad-
ministracion? Cedieron su derecho á los frutos, se dirá.
¿Pero con qué condicion tienen derecho á los frutos? A
cargo de administrar. Si no administran, no disfrutan. Eso
 DE LOS AU5E~TE.!_ 'l83

decide la cuestion; inútil es repetir 10 que acabamos de lil

cir, que la ley ha concedÍ!~o la posesion provisl'-'n!l.! " 105 he
rederos por moti vos que les son del todo persóMlru; de
aqul que no se conciba que se descarguen de Urla alln.ít1is
tracion que les ha sido confiada en razon del interós que
tienen de manejarla Lien (1).
185. ¿Se aplica tambien á las disposiciones testamenta-
rias lo que decimos de la eesion intervivos? 1s preciso dis·
tinguir de antemano ,i han muerto los presuntos herede-
ros, dejando un legatario universal, ¡¡ntes de la pose,ion
provisional, 6 r11~spues de que han oIJtenido la posesion de
los Lienes del ausente. !.Si fuéálltes de la r1eclaracion de au-
sencia, no se puede decir que los leg3tarios ejercen sus de-
rechos bajo el mismo titulo que lossucesorcs ni> intc .. lat?
La leyes la que los convoe;l más bien que la v<lluntarl del
testador. No ol,stante est(), hay un motivo de duda. A los
parientes legitimns y no á los extrailOs, es á los que pre·
tende el legislador encargar de la administracion de los bie-
nes. De consiguiente se deberia, en rigor, separar á los IB-
gatarios. ¿Pero no seria alejarse del texto de la ley á fuerza
de pegarse á su espiritu? La ley convoca á los presuntos
herederos el dia de la desaparicion, y por tanto sus suce-
sores universales, herederos testamentarios, lo mismo quo
herederos a,.b intestat (2). Por la misma razon debe 11(lmi-
tirse [jue si muere un poseedor provisional, sus sucesores
testamentarios ó ab inlestat continúen la adminislraeion (3).
i86. ¿Pueden los poseedc~es provisionales efectuar con-
venios sobre la sucesion del ausente? Es esta una cuestion

1 Con~últc~f·:i DaJlüz, R"t,c¡'f')/'io, en la palabra AllSC1tf(,S, núm. ·';2.

~ Lo~ nut()r('~ :ldrnitcn 1\ IOR log:,tari!):') {'Ji '¡rtuJ d('1 .tcrech() de
tra~mi8ion (Proudhon, 'j'r(Jfado su{)re el ¡'M,ldo de [,lS lJt:'r,~()I1tl.,", i. J,
p. 281). La .illri~Jlrudcncja c!'!t<i confornw (Dulloz, llcpcrlori/), en In pa-
labra Ausentes, núm. 237).
3 La jurispruuencia. está en e~to s(Jntiuo (Da1107.: en In palabrn Au .
.-nles, núm'. 234, 236).
 284 OS LAS ~E~SOl!AS,

muy debatida. Si son vcruaJeros los prineipios flue hemos

estahlecido, dehe contestarse sin vacilar que no tienen ese
derecho los poseedores. ¿Cómo podrian efectuar convenios
sobre la sucesiOll del ausente, si no son más que simples
administradores que s6 lo tienen el depó~ito de sus hienes'l
Los que tienen el cargo tle administrador, deben limitarse
á administrar. Aparte da eso, llf) tienen ningun rloreeho.
No es esa la opinion generalmente seguida. Los antores y
las cortes disputan sobre la cuestioll de saber si los conve-
nios hechos por los poseedores, son pactos sucesorios, y
como tales, nulos. La corte de casacion ha fallado el pro
y el contra; la doctrina está dividida; lo mismo que la ju-
risprudencia (1). Verdad es que hay diferencia entre los
convenios que los poseedores ¡::rovisionales celebrarian so-
hre la sucesion del ausente, y los que celebran los presun-
tos herederos sobre la heroncia de una persona viva. Estos
últimos ostán proscritos porque envuelven el (leseo de la
muerte y pJdrian inspirar proyectos criminales. No se pue-
den tachar de inmoralidad los pactos que los poseedores
hacen sobre la sucesion de U(J ausent.e. De esto se deduce,
que tales eonvonios no gnlJ verdaderos pactos sucesorios.
Por otra parte, ¿puede decirse que sean convenios sohre una
sucesion abierta? Tampoco. Durante los dos primeros po-
riadas de la ausencia no puede tratarse de la sucesion del
ausente, porque no hay ]lresuncion de muerte. ¡Cómol ¡le,s
herederos celehrarian convenios sohre la sucesion del au-
sente' cuando la ley no lp,s conGa la arlmini~traciolJ ne sus
biellcs más que por solicitud hiÍcia el ausente! No es sino
durante el tercer período cuando se procede á In particion
de sus bicnes (art. i2!J), Y hasta dcspues de la posesion de-
finitiva es cuando pueden los herederos hacer sobro esta
particion, ó acerca de ella, convenios sobre la herencia del
1 lJallo?:, llfp('rlorin, en In pnlah)·.'1. /lUSCl1IC,l/, l1úll1~.163-'170. Demo-
lombe, t. 11, p. 123 r ,íguicnlc" núm". W(l y la!.
 DE LOS AtJSF.NTES. 285
ausente. Miéntl'as es provisionalla posesion, el interés del au-
sente domina al ue los poseedores. 1';11 definitiva, los conve-
nios qne éstos celebraran sourc la sucesion del ausente,
aun cuando no rlleran yerdadercs paclos sUf:esorios, !:tm poco
serian llJéno~ nulos, puesto que tendrian por objeto una su-
cesian que no está abierta, y que se, efectuarian por admi-
nistradores que carecen de toda autorida(1 para lIeyarlns ú
cabo.
187. ¿Pueden los aC!'B:':Iol'cs tI" I,)s prüwnlüs herederos
ejorcitar los derechos que h ley concl',I" Ú éstos? JI!.
DemololllLe enseóa IjIW rueuün l'rl'lnc,ycr la declara-
cion de amencia en nombre de los hcreueros, sus deu-
dores; que pued~!l pedir la poscsion y ejorcedo, en
yi['lud del art. l1tiG, L0S :t"recdores estarian, en con-
secuencia, llamados á a,lministrar los Lienes del ausente.
¿C6mo lo efedllari"¡¡? Por rnCtlio de un curador, contesta
1\1. DelllolOlllhe (1). l~sta JIIanera de administrar nos
hace ya sosl,ochar !llIlcho de la opillion que b admite.
AconlélllOlloS de la dcsconlianza que el legislador ha lIl0S-
trado ]¡,ícia los curadores; aun cuando permite ,d tribunal
nOlllhrarlos, on caso (le necesidad, no rxpresa su nombre;
lo hao() para poner t¡',rmino:i una administracion que cree
mala, '1(18 ol'ganiza la poscsion provisional en ueneficio de
los !lff:slIntos herederos. iY permitiria la ley á los acree-
do¡ es de los hcrmleros sustituir un curador, que ella
desecho, con un IlUOYO cur;¡dor ¡,Es este el caso de aplicar
'
el ilrl. llGG? Los aCreed0l'C3 pUeden ejercita¡' los derechos
peculIiarios de 311 JeuJor. ¿Acaso la poses ion provisional
es UII derecho pecuniario? Ant~ tod~ es un cargo que la
ley eonfia ú los herederos por moti vos que les son del todo
pcrr.onalc3. ¿Con qué ullllo vendri~n los acreedores á des-
empeñar un cargo para el qlle la ley llama á los pari<Jutes co-
rno tales? Verd,ul es que hay frutos que perciuir, pero los
 286 DB LAS PEIISON AS.

herederos no tienen derecho á esos frutos sino porque ad-

ministran. Se dirá que la posesion provisional abre provi-
sionalmente la sucesion y que l,)s acreedores deben tener
los mismos derechos en caso de ausencia f{UI} los que les
da la ley despues de la apertura de la sucesion. No admi
timos que haya apertura de sucesion despues ,le la decla·
racion de ausencia, y aun cuando lo admitiéramos, seria
necesario además que los herederos hubiesen renunciarlo
(\ esta sucesion, con fraude de sus acreedore3, para que éso
tos pudieran, en virtud del art. 788, aceptarla en nombre
de su deudor. ¿Pero cómo renunciarian los herederos á
una sucesion que no está abierta? Todo lo q'le puede de-
cirse es que no proceden, ni piden la posesion. En vann
buscamos un principin que permita ti los acreedores pedir-
la en su nombre. En favor de nuestra opinion existe una
sentencia de la corte de Metz (1).
188. ¿Pueden 11)5 poseedores provisionales ejercitar las
acciones del ausente? Segun el art. 134, «una vez decla-
rada judicialmente la ausencia, todo el que tuviere derechos
que p.jercital' contra el ausente, no pod,"¡ repetir más que
contra las personas que estén en posesi"n de los bienes .•
La ley nada dice de las acciones acliva~. l\1erlin cree que
el art. 120 decido la cuestion; si el art. iR'! no habla de
las acciones que el ausente tiene que ejercitar, es eviden-
temente, dic~ este autor, porque ~'a rué previsto en el
art. 120, es decir, porque la sentencia que pone al pre-
sunto heredero en posesion provisional de los bienes del
ausente, trasfiere por precision en sus manos el ejercido
<.le todos los derechos activos que forman parte de sus bie-
nes (2). Nos sorprendemos de que esta infundada razan

1 ::;dltCll(~ia do 7 do A1Jdl d(, 18~3 (J)alloz,Rpp,.,-lorifJ, un la pal:dJrn

Ausentes, núm. 175).
2 lHcl'lin, Repertorio, l~n 1:\ l'ulaul'u A.llsentes, urt. 134, uúm. 1 (t. 1,
p.71).
 DE LOS AÚSE1"TES. ZST
haya scrlurido á l\Iedin y en se:::uida ;í casi todos los au-
tores. Se olvida de que la toma dc posesion no es más que
u.n depósito, esos son los términos de la ley. Se olvida de
que el único ubjeto de la posesion provisional, es d"r á los
que la reciben la mlministraeion provisional dc 105 bienes
del ausente; tamLien la leyes la que lo dice (art. 12:1).
Los herederos (~ntrados en posesion no tienen, por con si ..
guiente, el ejercicio de todos los derechos activos que for-
man parte elel patrimtlllio del ausente, no lo tienen, al
ménos, más que como administradores. De donde se si-
gue que sus poderes, en cuanto á las acciones, son los de
todo administrador. Falta saLer cuáles son esos poderes.
El art. 464 prescribe que el tutor no puede introducir
ninguna arcion relativa á los derechos sobre Lienes inmne-
bies del menor, 5in autorizacion del consejo de familia.
De esto se deduce que tiene el del'cebo de intental' Ins 3e·
ciones mobiliarias. La ley observa el mismo principio en
cuanto al menor emancipaclo; no le permite intentar una
accion inm"biliaria sino con la asistencia de su curador
(art. 482). Hespecto del marido adminislrador de Jos hie-
nes de su mujer, puede, dice el urt. 1428, ejerrer única-
mente todas las acciones mobiliarias, lo que implica que
no tiene el uerecho ue intentar las inmobiliarias. La com-
binacion ue estos diversos articulas prueba que el código
observa comO principio general que el administrador tiene
las acciones mobiliarias, pero carece de las inmobiliarias.
Este principio deLe recibir su aplicacion en los p~seeJo­
res, pucsto que no tien~.1 más poder que para auminis-
trar el).
Se objeta que el mismo código deroga este principio,
al decidir que la acrion de particion puede ser <'jercita-
da por los parientes á quienes se ha ya dudo posesion
1 Esta es la opinion do Durnnton, Curso de derecho (rances, t. 1,
p.395.
 288 DE L48 PERSONAS.

(art. 817). Si ti"lnen la accion de particion, se dice, deben

tenor, por identidad de razon, todas las acciones inmobi-
liarias. Contestamos que la disposicion del art. 817 es del
todo especial; la accíOll de particion está regida, en efec-
to, por prinoipios especiales, ocupa el medio entre los ac-
tos de disposicion y los actos de administracion. De aquí
que no se pueda extender á las acciones inmobiliarias lo
que la ley dice de las acciones de particion. Despues de
torlo, no es el arto 817 el fundamento de la materia, sino el
art. 134. Este articulo se volveria completamente inútil si
se admitiese que los poseedores tienen las acciones acliY:ls;
si las tuvieran, con más razon tendrian las pasivas; no
dándoles la ley más que las acciones pasivas, debe uedu-
cirse que no les permite proceder en nombre del au-
sente.
Se hace además una singular objecion coutra el p;;nci-
pio que sostenemos. ¿Por qué pedir, se dice, la autoriza·
cion del tribunal para entablar una demanda sobre bicnes
inmuebles, cuando el tribunal debe conocer de ella? Se
pide porque la ley exige una autorizacion. Como garall1ia
evideutemente. Lo que supone que la autorizacion pueue
ser denegada, si no está fundada en pretension. ¿So debe-
rá dejar litigar á los poseedores, cuando es seguro <juo
quedarán vencidos? Tambien la mujer casada ocurre ú la
justicia para obtener la autorizacioIl ue litigar, cuando su
marido no quiere ó no puede dúr3ela. ¿Quién ha pensad"
nunca que fuer.a inútil eso paso (1)?
189. ¿Catre contra 105 ausentes la preseripcion? Sí, por
la ruzon muy sencilla de que la ley no la suspfJOde, y el
arto 22til dice que la prescripcion corre contra toda claSfl
de personas, ú no ser qu,) se encuentren comprenuidils en
una excepcion legal. Eso decide la cuestiono Pero es gran-
1 Vén.nsc, en sentido contrario, á Dalloz, Repertorio, Cll 1:'1. pllluLla
Ausentes, núm. 346, y ,¡ ])cnwlornhc, t. n, p. 111, núm. 1 H.
 .DE LOS AUSENTE~. 269

de la dificultad de sabor si la prescripcion corre contra 01

ausente ó contra los poseedores. Sr' comprende el interés
de la cuestion cuando el ausente es menor, y mayores los
poseedores, ó cuando éstos son menores, si onda mayor el
ausente. Desde el pnnto de vista do lr,s principios que ho-
rnos establecido, la cuestion no es ya una. Los poseedores
son depositarios. ¿Corre acaso la prescripcion contra el do-
I,ositaria? Los poseedores son administradores. ¿Corro, por
vQnlma, l~ ¡,rescripcion contra un mandatario? Si se ad-
mite que la toma de pososion es u na aportura provisional
ue la herencia, si Sij admite que los poseedores ticnen to-
rlas las acciones del ausente en virtud de Sil posesion, rn-
[lÍnecs debe preguntarse quién es parte interesada en la
prescripcion. ¿Es 01 ausente, ó son los posec,[ores?
Si es verdad que los poseedores son herederos más IJien
'fue administradores, entánces parece lógico decidir que la
I'rC'scripeion corre contra ellos y no co¡;¡tra 01 alISen te. Tal
es lalllhion el pensamiento uo los autores. La acrion os in·
tontada por el entrado en posesion; si es manor, se habrá
suspendido la preseripcion [¡ pesar de la mayor¡~ del au-
sente; si os mayor, habrá corrido la prescripcion, aun
e~ando el ausent.e fuese menor. ¿Por quú! Porque, al de·
"ir de Merlill, pi qn~ licllo la poscsion está considerado 'J'w
goza ,le los derochos de 1111 yerJadero propietario bajo la
conrlicioll resolulh-a de reintegrar. Así resulta Jol art. 120,
segun el ellal la ley concedo la toma de POSCSiOIl :í 105 pro-
sIlnt05 herederos, el rlia de lit desaparicion del .1USe¡¡te (¡
el de SIlS últimas noticias. Per,J si el ¡d¡Sente ha intf'llt[tdo
la acrion, siendo menor, ó si despucs uc entrar á]¡t mayor
edad, no ha trasclmido un tiempo suJiciente para prescri-
bir contra C,I, no habril corrido ciertamente la proscripcion,
aun cuando los poseedores fuesen mayores; porrjuc en
esta hipótesis, los presuntos herclleros no habrúll sido
más que administradores; y nunca es del principal dol
 290 DJI LAS PEI\SONAI!.

administrador, sino siempre y únicamente del princi-

pal de atIuel cuyos negocios son admioistrados, de quien
se juzga tIlle corre ó está suspensa la prescripcion (1).
Esta última razon condena la doctrina de lIferlin. Los
poseedores no son nunca más quo administradores, aun
cuando ellos sean los lJuo entablen las demandas. La
ley lo expresa, y no puede ser más clara al servirse del
término enérgico de depósito para caracterizar la posesion
provisional. Objétase en vano tIuo el poseedor no es-
tá considerado como depositario sino respecto del au-
sente, y que se reputa verdadero heredero en cuanto á los
tercerns. Esto es introducir en la ley una distincion que
no existe en ella. Si la ley llama á los presuntos herederos
el dia do la desaparicioll, no es en virtud de uoa prosun·
cían de mllel't~, no es por'llle la herencia osté abierta á
contar desde eso dia, sino únicamente por'lue necesitándose
lijar una época para detel'minar los heroderos que deberán
ser puestos en posesion, se ha deuido tomar aquella en que
el ausente ha dado la última seflal cierta de vida. Esta es
una ficcion, y por lo mismo dehe restringirse al caso para
que ha sido establecida; introducida para provenir una
competencia posible entre pretendientes convertidos en pre-
suntos herederos en distintos tiempos, no se puede hacer
extensiva al caso de una reclamadon ejerdtada contra un
tercero detentador, y rle una prescripcion opuesta por éste.
Esto es lo que, expresa una sentencia notable dictada por
la corte de Rennes (2).
1 :~rol'iin, Repertor{o, en In palnbrA. Allsrl;t~~1 nrt. 134, núm. 2 (t. 1,
'P. 71). Proudhon. Tratado sobre el estado de las per~oltas, t. I, p. 345:
347.
2 Sontencia do t.~ de Marzo do 1863 (Dalloz, lIecopil~cion peri?dica,
1962,2, 178).
 DIl tos AIISENTitS. 291

NUM. 3. DERECHOS DE LOS POSEEDORES.

190. El art. 127 concede !Í los poseedores cierta

parte de los frutos: si regresa el ausente Imtes de
quince años contados desde su de,apnricion, no estlin obli-
gados á devoh'crlc mús que el quinto de las rentas, ele con-
siguiente, ganan cuatro quintos: si regresa des pues de
quince aúos, reintegran un dédmo, y ganan nueve lléei-
mas. Despues de treinta años de ausencia, les pertenece
el total de las rentas. Ya hemos expresado las razones por
las que los autores del código civil han seflalaelo á los
poseedores una parte tan considerable de los frutos;
más que todo, el interés del ausente es el que los ha
determinado ti obrar así. No sin sorpresa Icemos talll hien
en un autor que g(J~a de grande estillla, que el alt. 127 es-
lA fundad~ en los mismos mlJtivos 'lue [¡an hecho conred~r
al poseedor de buena fé l"s frutos perl'i1Jidos por él s"bre
la cosa de otro (art. 019) (1). Véase, pues, al posee-
dor que está asimilado á un poseedol' de huena fé.
Se acaba d.! oir á Merlin calilicarlo de propietario, bajo la
conclicion resoluble de reintegrar al ausente; y la ley dice
que es depositario y administrador. ¿Cómo pllcd'J sel' el
poseeclor justamente a(1ministrador, propietario y po-
seedor de buena l'é? No llOS encargamos do encontrar
la solucion ,k este enigllla. C,ml'ormélllonos con recordar
la definicion que el arl. 1.i:iO da del poseo'¡or d" !Juena fé:
es el que poseo como lJropietario en virtud de un titulo
traslativo de propiedad, cuyos vicios ignora. ¿Acaso
los poseedores provisionales poseen como pl'opietarios,
siendo asi que la ley dice f[Ue su posesion no es más que
un depósito? ¿Eu dónde está el UlUlo traslatit·o de pro-
1 Demolombe, Curso del código de J.r(,pOlLOll) t. lf: p. 121, llÚmtlM
ro 120.
 292 DB LAS PERSONAl!.

piedad, ou cuya virtud poseen? Su únieo titulo es la sen-

teucia que los p(me eu posesiou provisional de los bieues
fIel ausente (art. 120). ¿Por velltura es Ull titulo traslativo
de propiOllad la senteueia que concede la ad minis-
traeion provisioml a los poseedores? Muchas contro-
versias y errores se evitarian, ateniéndose al texto de la
ley.
191. La parte en los frutos depende de la duraeioll
de la ausencia y no de la duracioR da la posesiono
Dice el art. 127: si ,~l ausente regresa úntes de quince
aftos contados desde el dia de su desaparicion, se le rein-
tegrará la quinta parte (le bs rentas, y la décima si reapa-
rece despues de quince afIos contados tambien desde su
desaparicion. La posesion provisional ha sido declarada en
18151, once aMs despues de la desaparidon, hahiendo de-
jado un poder el ausente. Regresa é¡;te en 1857, seis ailos
deEpues de su marcha; no se le reintegrará más que la dé·
cima parte de las rentas, no obstante que la posesion pro-
visional solo duró cinco aflos. Por el contrario, si la pose-
sion provisional se hubiera verificado cinco años despues
de la des3ll<ll'icioll, y si el ausellte regresara catorce aftas más
tarde, tendria el quinto de sus rentas; en este caso el
poseedor solo ganaria cuatro quintos de las rentas,
no obstante haber poseido durante nueve ·aflos ('1;. Parece
extrafIo y poco lógico este resultado. Demuestra que la
ley tiene en cuenta la probabilidad más ó méuos grande
de la defuncion del ausente, la ineertidumLre sobre Sil vida
aumenta á medida que se aleja de la épooo de su desapa-
ricion. Por eso la ley debia tener en cuenta los derechos
eventuales de los herederos.
Hé ahí por qué pertenece al ausente la totalidad de las
rentas despues de treinta afias de ausencia. ;.Cómo deben

1 Mal'cadé, Curso elemental, t. 1. p. 312, r.úm.7.

 DE LOS AUSENtE/<. 293

entenderse estas palabras: treinta aJ10s de amencia? ¡,Son

treinta años desde la decJaracion de ausencia, ó treinta ailos
desde la desaparicion del ausente'¡ La cuestion es disputa-
da. Ho vacilamos en resolverla on el último sentiuo. L~
palabra ausencia en el segundo párrafo del art. 127 de""
tener el mismo sentido r¡UB la palahra dcsaparicion en 1'1
primero, porr¡uc no hay ninguna rU7,OIl para '1ue el legisla-
dor admita otra base de cúlclIlo en el caso preYisto 1)0 el
segundo párrafo; si no repitió h mism~ palal)!'a filé indll-
dahlemente por "vital' la repcticio[J ue ignalc'i lúnninos y
para dar müs eoncision tí su pe.I1sanliüoto. A:,í lo f'xige el
espíritu do la ley. La loy quiere mejorar ú 108 I'f1SeorlO-
res; ~entado esto, para quo 01105 so apro\-c~hclI ,¡d b,l·
neficio de su< ,lisl,osieiones, se necesita 'fUf) O<lT~t el pla-
zo ü contar de la dcsaparidon y no <In la drclaracioll de
ausel1ci~., porque treinta ailos tlespues de est.a, ya no hay po-
sesion I,rovisional; entónces empieza la posoEion definitiva:
serian 1 '5 poseo'¡orcs definitivos los flue, en la opiniol1 con-
traria, :,e aprovecharian de una disposícion ¡¡!le ha sirIo ria-
da el! beneficio de los poseedores provisionales. Si algunu
duda quedara sobre el sentido del arto 127, so d(~svaneec·
ria con el discurso do Jligot-Préamclleu. El orador ,lel go-
bierno comienza por decir lfue es .insto qlle los presuntos
herederos tengan una parte en los frutos, :i titulo do in-
c1emuizaciol1; HÍlade iJljO esta parte debe ~el' miro ú méIJos
suhida segun la prolongacían de ln ausencill.. ])0 consi-
guiento ]:1 palabra ausencia, en su lnento, 0:-; :;<iIló~:i~
mo de la palabra desaparicion, de fIue se sirve In ley en
el primer párrafo del ar!. 127. Bigot-Préamencll repite la
misma palabra ausencia al explicar la disposicion rrue da
al ausente, ya el r¡uinlo, ya el décimo de las renlas perci-
bidas por los poseedores. Prueba de '1uo á sus ojos,
la desapal'icion en el art. 127, párrafo primero, equi-
vale á la ausencia; de igual suerte, en el segundo pá·
r. da D.-1'01l10 1I._2ó
 294
rraCo, la ausencia quiere decir tambien la desapari-
cion(1).
192. ¿Quiere decir qur, no debe tomarse en consideracian
la épooa de la declaracion de ausencia cuando se trate da
reintegrar los frutos? Esta época es la qne determina los
frutos sobre los que pueden ejercer sus derechos los posre·
dores. El ausente Jes:lpareee en 1840; Sil al1sencia es de·
clarada en 18151; regresa en 181)7. Han trascurrido diez y
seis aflos desde la desaparidon del ausent.o; los poseedo-
res tienen derecho á los nueve Jécimos de los frut.os;
¿pero de cuáles frutos? Naturalmente de los que han pero
cibiJo, y no de los que estuvieron percihiendo ántes de la
toma de posesion; el1 rigor, tendrán los nueve décimos de
los frutos perdbiJos desde 18t)1. En cuanto ú los frutos
percihidos desde la r1esaparicion, en 1840, hasta la pose-
síon provisional, en 1801, no tienen ningun derecho. En
virtud del art. 126 ha debido hacerse el empleo de esos
frutos; de consiguiente, forman parte del capital que debe
ser restituido al an,ente, si rrgrcsa.
193. La ley dice que los poseedores reintegran el
quinto ó el déeimo de las rentas al ausente, quedán-
dose con los otros cuatro quintos ó nueve décimos. ¿Qué
debe entenderse por rentas? ¿Es el rendimiento uru.
tlJ, ó el remlimiento neto? La dificultad e~tá en saber si
deben deducirse del rendimiento hruto laR gastos de culti-
vo ó de administracion y las cantidades invertidas en las
reparaciones. No ullmite duda la alirlllRtiva. Entiéndesé
por frutos ó rentas lo que queda, deducidos los gastos: si
de un producto hruto de 10,000 francos se necesita hacer
el gasto do 2,000, la renla sera solo de 8,000 francos, y
es seguro que de este producto neto de 8,000 francos S8

1 Dalloz, R~pert?ri{), en la pnlnbrn Ausentes, n¡'tm. 309, dC!'lurrolla.

muy bien este punto. Vétl.Sft en sentido contrario) á lI:..LrcadéJ 014'"
dementa/, p. 307, núm. 3.

------.,
 DE LOS AUSBNTES. 295
calculará la parte de los poseedores y la del ausenl~. Falta
saber si en las cuentas que los poseedores rinden.al au·
sente pueden cargar it gastos todo lo que han desem-
bolsado, ó si deben reportar 10s gastos de conservacion.
Los gastos de posesion se divi,len entre el ~usente y sus
presuntos herederos, en la pl'Oporcion ,le los frutfls flua les
estún concedidos. Deben, sin emb8.rgo, exceptuarse los re-
lativos ti las granJ,~s reparaciones 'lile no reporta el usu-
fructuario, aun cuando tonga derecho li tollas los frutos; con
ménos raza n deben J'uportar\r.s los poseedores flUB sólo son
admini'itrauores. Si, pues, han anticipado esos gastos,
pueden carg:¡rlos en cuenta (1).
194. I.A r¡uién deben reilltegrarse los frutos? E\art.127
dice: «Al 'tusonte si vueh'e lintes tlc treillta afias contados
desde el dia do su desap0.l'ieion.» Pnede hacerse (JIlO les
poseedores restítupn los Ilicnes :i los herederos tlcl au-
sente, el dia en (1110 'luodo probada su muerte. ¿Es-
tarán obligados, en ese caso, á reintegrar los frutos en la
porporcion establecida por el urt. 1271 Es iududablc la
afirmativa. Si la ley no habla rnJs que del ausente que re·
grese, no es por cierto para hlcer notar que sólo él tiene
derecho á reclamar una parte de los frutos; es m;is bien
porque on matcria tic ausencia, el 10gisl:lIJor sielIlpre está
preccupallo de los intereses del ausente. E'l cuanto á los
derechos de los poseedores, 110 dependen del regreso del
ausente, sino de la ouligaeioll que tionen do restituir los
bi"nes de que no ~on müs fluB depositarios. Poco importa,
en lo que á ellos concierne, á quién se hace la restitucion.
El art. 130 lo dice expresam~nte para el caso en que la su-
cesion del ausente llegara :i abrirse on beneficio de otros
parientes que los 'Iue obtuvieron la posesiono
1 Los :lutore.i están dt:l llL:Llt.wrlo sobro t.odos cstos puntoR. VéaM á
Dalloz, Rl!pertoria, en la. palabra Ausentes, mima. 311--314; á ~rarcadé.
Cttrso elemelltn!, t. 1, p, 31:1, núm. 9; J\ Dcmolombe, Curso áel código de
:Napo/M". t. Il, P". 130-1~2, núm. 127.
 29f1 DI! LAS PERSONAS.

En el segundo párrafo del art. i27 el legislador no pre-

vó más que una sola hipótesis, cuando en realidad hay dos
en las que los poseedores ganan todos los frutos. Los ga-
nan primero, aun durante la posesion provisional, si han
trascurrido t.reinta aüos desde la desaparicion del ausente.
Los ganan (ambien si trascurren cien aflos desde el naci-
mient'J del ausente; en este caso procede la poses ion defi·
nitiva, y siendo propietarios los poseedores definitivos, en-
mo tales ganan todos los fl'Utos. Sobre este punto no hay
duda alguna.

§ 5,) Rolnciones do los J1osncdol'o.~ entl'o si

y rCSp0cto .10 terceros.

195. Nada dice la ley acerca de estas relaciones. Do

ahl los sistemas inventados por los autores, teorlas que
tienden á formal' la ley, y que por esle motivo no pode-
mos admitir. Se supoll.e la sucesion del ausente abierta por
la declaraciun de ausencia, Juego la particion de los bienes,
la rdacion de las liberalidades hechas por el ausente á uno
de sus pre.suntos herederos; se dice que los poseedores pro·
visionales son herederos beneficiados. No hay una palabra
en el código en que pueda apoyarse esta doctrina. Verdad
es que leyos posteriores al código de Napoleon han asimi-
lado la poscoion provisional á la apertura de una herencia;
pero esas son IOIcS fiscales. En Fruncia, una ley de 28 de
Abril de 181G, art. 1.10, ha derogado la ley de frimario;
aquella ley dice: «Los horederos, legatarios y todos los de·
más llamados á ejercitar derechas subordinados á la de-
funcion de un individuo e·.1ya ausencia esté declarada, es-
tán obligados á hacer den!r,) de sei, meses contados desde
el dia de la toma de posesion provisional, la declaracion á
que estarian obligados si fuesen llamados (lar efecto de la
muerte y á satisfacer los derechos sobre la venta entera de
 DE LOS AUSENTES. 297

los bienc. ó derechos que recojan. En caso de que vuelva

el ausente, se reilltegrarúnlos derechos pagados, eOIl la úni-
ca deduccion de la parte á qUf) haya dado lugar la posesioll
de los heredoros.» La ley IJelga de 17 de Diciembre de
'I8!)'I, cOllticllé' !lIla disposicion un;iloga. Segun el urt. Go,
.el derecho de sucesiones y el de mutacion serán percibi-
dos sobre el valor de los bienes de un ausente, do que los
presuntos Ilcrelleros, donatarios ó legatarios hubiesen sido
puestos ell poscsioll prúvisiúnal ó definitiva.» ¿Se dirú 'lue
esta ley aclmitiJ el principio de que la torna de posesioll
abre provisiollulmellte la herenL'ld. del ausellte, y que eH
cousecuencia, los poseedores deben ser cousiderados como
herederos? bto serü¡ dar á las leyes fiscales una cxtcu-
sioll que no tienell. El mismo text') que acabamos de tms-
cribir pl'lleba ¡¡llEl no se puede interpretar el código civil
por leyes que no tienen por objeto mús que los intereses
del fisco. Segun el art. Go, la posesion provisional y la de·
finitiva estún colocadas en la misma linca cn cuallto ;i la
percepcion de los derecho3. ¿Deberá deducirse de esto
que la ley (le 183'1 deroga el código civil y que ya UD hay
diferencia entre la POSCSiOll provisional y la posesioll defi-
nitiva? Tan es cierto que la ley de '18G 1 no recolloce nin-
guna propio dad il los poseedores provisionales, que si el
cónyuge presente opl.a por la continuacion de la co-
munidad, no puede reclamarse derecho alguno (1). iSin-
gular propiedad la que puede ser destruida pOI' la \'oluntad
de un tercero!
196. De consiguieute, debemos atenernos al código ci-
vil. La posesion provisional es(,í orgauizada allte todo en
interés del ausente; Jos poseedores están llamados á ad-
ministrar sus bienes. ¿Cómo se reglamcntarú esta admi-
nistracion? No lo dice la ley; por lo mismo los presun-

1 B,.tin';, l'eo tia dd ,[eNe/,v fi.swl, t. Il, [l. 120, núm. 113.
 298 DE LAS PERSONAS.

tos herederos tienen el derecho de arreglarla como les

parezca; pueden dividirse la administracion, pueden tam-
Lien encomendarla á UIIO de ellos. Si sllrgen dificultades,
las resolverá el tribunal. Asi ha sido fallado en una sen-
tencia de la COl'te de Orleand. E~ta sentencia se aparta de
la doctl'ina de los autores para atelldrse al texto del código.
Se trataba de saher si los poseedores ¡lUellen rema-
tar los bi~nes del ausente. La corte resolvió que, conforme
al art. 129, no puede verificarse ninguna particion de los
bienes del ausente tintes de la posesion definitiva; que esta
prohibicion se a plica aloco de los bienes, lo mismo que
á la propiedad, al no hacer la ley la distincion; ahora bien,
desde que no ha lugar :i ¡¡afUcion, tampoco puede haber
remate. Efectivamente, el remate no proceJe sino cuando
una cosa COllllln no puede ser dividida sin menoscabo, ó
cunntlo en una particion de Lienes comunes hecha amiga-
Llemente se encontraren algunos que no pudiese ó no qui-
siese tomar alguno de los co-parlldpes (art: 1686). La po-
sesion provisional, dice la corte de Orleans, impone á los
poseedores la obligacion de administrar; no pueden, pues,
de3cal'gars'l de ella en un extrailo; todos I,)s herederog tie-
nen un deber y un derecho igual de manejar, correspon-
diendo á los tribunales allanar las Jificultaded que presen-
tare esta adrninistracion comun (1).
197. L03 poseedores están calificados por la ley como
depositarios y administradores. ¿Lo son sólo respecto
del ausente? ¿Son propieta rios tocante á los terceros, al
ménos en el sentido de qne poseon como propietarios?
Merlin contesta, que el poseedor estí reputado como
poseedor animo domini, respecto de terceros. Tan
es cierto esto, dice, que en su derecho hereditario, los bie-
nes del ausente siguen la misma suerte que los suyos pro-
1 Sentencia de 1Q, d. Diciembre de 1859 (Jalloz, Recopilacion pe-
iódica, 1860, 2, 160.)
prios (1). Es verdad [[U8 la administracion pasa á los here·
deros de los poseeLlores. ¿Es porrIuo ¡,osoen como pro-
pietarios? Poseen tan poco como propietarios, ~ue pue-
del! ser despojados de su administracion, no sól() por el
ausente, sino )'01' parientes mits eNcanas, si se presen-
taren. De consiguie;ltc, no son los I.,icncs los [Iue pasan á
los herederos do los poseedores, es l;¡ allministr;¡cion; asl
lo exige la 18)' para (llIe la adminislr.lcion de los bienes del
ausente csló ,iemprc C~ pouer de los herederos do éste.
198. C'lllformo ti e,to pl'illcil'io, debe Ilecidirse la cue~
tioll du saber si los acreedores tlel poseeuor pueden ejer-
citar sus uerechos sohm los bienes cJmprel1llidos en la
posesiono En la doctrina (jtl0 hornos opuesto, ni si(Iuiera
se puede eslaulcccr lo cuostion. Los poseedores no tienen
ro:'!s que el dcpúsito, la ;ulministracion dn los bienes dd
ausente: es una bcrcjia preguntar si los acreetlores del tu-
tor tienen accion solJre l,)s bienes del mc'lOl'. En la opi-
niJn seguida gl'ncralmenlD, se rcconoco ;\ los acreedores
COIl dorechos s"bre lo, Li~ncs del ausent,." poro los autores
no cstún de acuerdo ,lIbro la cslcnsion de estos derechos.
Se ha fallalla y se cnsena, que las hipotecas consentidas
por los poseedorcs sohr:.) los bionc; del ausente, nnlas res-
pecto Je éste, son vill i.hs [acanto ú tCI'CerllS, al ménos en
el sentido uo qua pOll, ,,] C',cnlualnwl1(n rjc,rcitarlns dcspues
de la toma de pose,ioll dcuniti'.'él (2). Nl18Stl'J ley hipote-
caria, al asimilar á los ausontcs con lns menores fl), hace
difícil admilil' la "alidel. de bs hipo!ccas que consintieran
los poseollares sin la observancia ¡JI) la:: [oJ'malidallcs
prescritas pOI' la ky. E,] su lug:H' t'xaminaremos la enes-
1 1.brliIJ, 7r'f!N!(J)'i J, ,_"n la palabra ...1tlUntt'S, nl'L. l~OJ núm. ,1 (1. 1,
l', ¡; 7).
:.! tlCntclH:ia. de HU:iIl de 2J lh] .Jnlio do 1810. D,tllo,-, ll'pprtol'/rt,
en la pabbra An~rll~(~$, Ilúm. 001. UlJUlQ!ombc, t, ll, p. U~ y!jjgulon-
tes, númi. 1:J7 --138.
a Ley de 16 do DicieUlbro do 1851, arto 7&.
 300 DE LAS PERSONAS.

tioo. En euaoto á las hipotecas legales, no alcanzan más

que á los bienes que pCI'lenp,t:un á los deudores. l.Y pue·
de decirse que los bicn~s d.) los ansentos pertenecen ;i los
poseedores? Qutldan los acrccJore:l quirografarios, ¿Pue-
,len tOlllill' ést.os los bielles del ausente? Por segunda
vez es una herejía la pregunta. El que obliga su per-
sona, (,bliga sus bienes; pero no obliga, á la verdad, los
bienes que posee como administrador. Ahora I¡ien, los po-
seedores poseen como administradores. S(~ neccsitarÍa una
presuncioll de muerte para (IlIO pudieran seL' considerados
COIIIO propietarios de los bicnes del auscmte. La ley no
estableei' sflmejante presuneion. Cuando ménos se ne-
cesitari~ 'Iue la loy declarara quo S'ln propietarios res-
pecto ti" tm'ceros; esto es lo que dice en el tercer pe-
rlodo. Por lo mismo, 110 puede admitirse ese princi-
pio nn el segundo. Lo~ poseedores provisionales, per-
manecen, pues. como' a,lministradores; su posesion no
es IlHis 'lIlO nn depósito. Eso decide la cuestiono Agregue·
mos 111e los I,ienes del ausente son la prenda de sus acree-
<lores. Lo que tambien excluye {! los acreedores de los
posemlores. Por último, la ley les prohibe enajenar los
I¡ienes dol ausonte; ahora biou, los enajenarian indirec-
tamonte, si pudiesen gravarlos por las deudas que con-
traon. En concepto nuestro, debe decirse lo mismo de los
muoLles. Aun cuando se reconociera á los poseedores el
(Ierecho de vender los efectos lIluebles del ausento, seria
en calidad de administradores y no de propietarios. A la
letra, se concibe qn!l el administrallor enajena en interés
de aquel cuyo patrimonio maneja; no se concibe (Iue dis-
ponga de él en su propio interés.
 DE LOS AUSElITlI/5. 301

~ 5. Fin de In posnsioll pI·ovisioaal.

199. La posesion ~Jrovisional termina por la lJlJlor-

te del ausenle. J.<;n torlO¡; los periodos d" la ausCl1fJia. la
succsion dd l1USelJtc Sil ahre des'¡o el ,lia de su dC[UlJ"iOll
probada, en lJ()llrficio 1\,) los herederos mús fJr(Jxi,u()s en
esta l"iSnUl ()!'lJca. Si flluron 0["08 pilritllllp,S 'lile Ins '¡un han
sido puestos en I'0sesion, los deben "el' restitlli,lfJs In, hie-
nes del auscult', rleduciémlosn los frulos ,,¡.Iicallus it los
poseedores (arts. 1::l0 y 127).
Tam1Jien PI regreso del ansente pOliO lél'llliuo 11 las me-
didas que la ley prescribo en razon de la ausencia. r,oul'or-
mo al art. Bl, terminan les efectos del fallo 'lue h~ d~­
darado la ausencia, salvo '111') d trUmnal provea ú b admi-
nistracion ele los bienes, si el ausente ha dado noticias de su
persona sil! reapareco!' ni cOllstituir mandatario.
Si hay llillicllt"s lII;ís COl'canos (Iue los que oLtuvieronla
posesion, pueden pedir ser puestos en ella, de preforencia ú
los 'lue la hubiemn obtenido en perjuicio suyo.
Finalmente, t"rmilla la poscsion provisional cnanclo ha-
ya lugar il declarar la toma de posesion definitiva (ar!. 12!l).
Más adelanto examillaremos las cuestioJles ú que r1~ lu-
I:;il!' la aplicacioll de nstos principios; conciefllcn ;i t{),jns 1",
periodos de la ausencia.
Antes de pasar ;i la pososion definitiva y ,,1 fin de la au-
sencia, necesitamos [¡'atar de lo,; derechos 'filO eOllecrlu la
ay al cónyu3l'. pl'c.icntl) CII:1'l'IQ '1> CO!11un en lIien!>.,.

SECCION 1Il.-IJcrecltos del c(¡n!lu,r¡c JlI·escu.tc.

~ 10 Pl'in('ipios t;Cll(,I'.llcs.

200. El 3rt. 140 dice: "Si el cónyuge ausente no hu-

biero de.jado parientes aptos para sucederle podrá el otro
 302 DD LAS PERSONAS:

cónyuge solicitar la poses ion provisional de los bienes.» Es-

ta disposicion es inútil, porque no hace mits que aplicar al
cónyuge, sucesor irreglllar, el principio que est"blece el
art. 120 sobre los llerochos de los presllntus herederos
el dia de la dcsaparicioll del ausente ó el de las últimas no-
ticias de su persona. Debe ~gregar;e, que el art. 140 esU
trunco; no hal,la de los hijos lIULlll\1le3 del allse:J te, que es·
!:in llamados á sucederle, dI) prererencia al cónyuge, ni del
Estado, que sucetle á ralla tic cónyuge. No hay necesidad
de decir qUll los hijos nvJlll'alos y el Estado pueden solici·
tal' la poses ion providonallo mismo que el cónyuge pre·
sente, por ser igual su título. Finalmente, los sucesores
irregulares tienen derecho, no sólo ú la posesion provisio-
nal, como dice el art. 1&.0 1'0[irién¡]GsfJ al cónyuge; tam-
bien tienen d"l'echo illa poseóion definitiva, en virtud del
art. 129, que llama ú l,lJdos los que tienen derecho á par-
ticipar de los Lienes del ausente.
201. La ley eoncede tambien otro derecho al cónyuge
presente, cuando 03 cornlln en bienes; puede optar por la
continuacion do la comutlidarl Ó pedir la disolucion provi-
sional. Si continúa la comllnidad, iml'ilJe el ejercicio de
todos los derechos subordillados á la condicion de la muer-
to del ausente (art. 12&.). I.Por (¡ué concede el legislador es-
te derecho al cónyuge coman en ¡,ienes? La comunidad es
una sociedad universal entre CSPO,fJS; ()S la consecuen·
cia de l:1 comunhlad ¡Jo villa, de afi)clos y ele intereses que
produce el matrimonio. Ahora hieTl, Hubsisliendo el ma-
trimonio) ú pesar Je la ausencia dcelar:lIla, es natural que
tambien se conserve la sucieda,l ¡JI) hienes que es la canse·
cuencia de él. Verdad es 'lue llega un momento en que
queda disuelta la comuniclad, aun cuando subsista el ma-
trimonio, y esta es la época de la posesion definitiva. La
ley, en el interés general y en el de los presuntos herede-
ros, ha deLido dictar medidas definitivas sobre la particion

- - - - - - - - - - -- ----- -----~---
 DE LOS AUSB"TES. 303

de Jos bienes del ausente, medidas que no son, sia embar-

go, más que provisionales respecto de LÍste. En cuanto al
matrimonio, no se interrumpo Illjs r¡ue por la muerte ó el
divorcio, no puede llisolvorE\} provisionallll~ntc. IIó ahí por
qué, durante el tcrcer penouo de la ausencia, termina la
"ida comun en cuanto á los intermes pewniarios, pero se
conserva <Jl bzu moral. Ea el segu nJo perh.,dn permite la
ley al cónyuge presente cc'nlÍnllar la comulli,lad, imp:dien-
do asi la llOs2.,io11 prov:sior.:Jl lle 1.., presunlos here-
deros. Tiene, pues, prefereneia sobre ést03. ¿Cu:ü es la
razon? Primero, pucüe iavoc1T'se el malrimonio, ']\10 sub-
siste; puede invoc'lrw el contr~to ,¡no ata al cónyuge pre-
sente lo mismo ql!r. al ansl'l1ta. L:l comunichd le da dere-
chos ciertos, pu.esto que se dorino ele un conlral,), mién-
tras que los r.1ercc\¡r)s de l'ls berelleros son incierlos, ú como
dke Digot.Peéamcneu, precarios 1 provisionales. El legis-
lador ha tliseurrido (jU'3 los herederos no podian, contra la
voluntad de un.1·llo las partos, romp'''' 1111 contrato sinabg-
málico. Adem{¡s, no se lrala, como ¡lieo so comprende, más
que do aumillisll'ar los bieo's lÍel anocnle. St'nlaclo eslo
¿1uién es el mejor adminislrador, los horelleros c¡tlO de un
dia á otro pueden ser soparueks por la vuelta del ausento~
Ó el ~ón }'U5C, que eH ca~o de regreso) no habr:l hecho más
que continuar la e"islcr;"i". ~Dmun Ú 'jl1B le ,b derecho la
comunirlad? ¡,Por 'luÓ t,·,,~tGrno elo ideas, pregunta el ora-
dor del golJierno, so lloml,r;llü adl11inistraclor de una so-
ciedad :i los que son e:draü',s ¡¡ ella, CIlane!o el socio a me-
dias se encuentra presente ('I)?
202. 11 oódigo concelo al eónyu'jo presente 01 üerecho
de consen'al' sus COnl'éU:"S malrilllouial"s 0011[r;¡ los pre-
suntos herederos elel ausenle; pero no lo olorga ose derecho
si no es comun en lJie)nos. La cOl1lunicla'¡ os le;;al 6 oon-
1 Exposif'ion do ItlS il\'lti\'o<; Pi! Lo"l"~. 1,. n. 18. 2:,;1 y I'igllientofl¡
IlúmE. 23 y 24. 1l1oudun, RcpcticiúJ!c:,,, t. 11) p~. 2~;3 Y siguiellte!:!.
 304 DS LAR PERSONAR.

l'cucional. Es verdad que el cónyuge tiene la opcion que le

concede el art. 12/¡" bajo el sistema de la comunidad cou-
vencional, lo mismo que b~jo el sistema de la comuniúad
legal. La raZOll es la misma, puesto que existe siempre una
sociedad de bienes entre los cónyuges, y en esta sociedad
esta fundado el derecho del esposo presente. lIay ademas
otros tres sistemas: el exclusivo de comunidad, el de sepa-
racion úe hienes y el dotal. Estos 8istemas tienen de comun
fIlie no estaLlecen sociedad alguna entro cónyuges; están,
por el contrario, separados do biotJes. ¿,Puede el, eónyugp,
'~asado bajo de estos Ires si~telUas, ~olieitar la subsistencia
de su contrato contra los presuntos herederos riel ausente?
No, el art.. 1:24 es oxpreso, no eoncierne más que al eón-
yugo call1lln en hienes. ¿euiíl es la razon de la diferencia
'Ille establece la ley entre los ,livol'sos sistemas?
Los autores est:ín nnúnimes en censurar la disposicion
del art. 124 (l). I.No descansan en un ,contrato todos los
sistemDs? ¡,No da un ,jO n trato un derecho cierto al cónyuge
del ausente? ¿,este derecho, que se deriva de un coutrato,
no debe sohreponerse al derecho oventual y precario de los
presuntos herederos? Sq comprenderia 1¡lle la ley, fUlld,in-
dose en la prohabilidad de muerte dol au~elllc, termine en
te,das oeasionns 811 ,'OTl tralo de matrimonio; pel'O uo se eom-
prende '1"0 lo r,OIlSr,,·\,C bajo un sistema y lo disuelva bajo
los dpl1l¡is. Prowlh()fl ha tratado dc jl1stilicar la distincion:
«La I'JY, dice, sóln noneado al cónyuge asociado, el dere-
dIO de cOllservar sus contratos matrimoniales, porque ha
querido 'I'HJ su favor fuese comun á los dos cónyuges, y
'Jue s(,lo bajo la comunidutl puede esto ser así (2),» Eso es
verdad, pero no decisivo. Tambian es posible que bajo el
sistema de comunidad cOllVcncional, el cónyuge presente

J IJtHllo!omb(·, C,fFSfJ del codiglJ Uf! lVúpolMl1, t. Ir, p. 3G.~ Y siguion-

27!;!--273.
lt:'·I, 1J¡'¡1I1~.
2 I'l'OnclhoJl, Tn1lado sobre el estado de las personas, 1. I, p. 314.
 DE LOS AUSEnt~. 305

tcns~ interés on terminar la sociedad do hienes que tiona

contratada con el ausonte; tieno derecho para proceder a,[,
conformo nI art, 12'1, ¡,Por qué, pues, no da la le)' nI eón-
Jugo el drrecho de con~ervar ó terminal' los demás si,te-
mn~, segUIl conv8nga :i su in torés? ¿,Acaso el marido pro-
EOlito, casado hajo el sistema exclusivo de comunidad, no
tiene i"leré" ~n conservar su contl'ato do matrimnnio r¡UIl
lo aSI'Suril el ~ore uo los bienes de su mujer? El mismo
interes existe bajo el sistema UC separar ion tle l,ienc3 y ha-
jo el sistema dotal. EI¡ el espiritu do la ley, este intcr0s es
un dflreehn, derccllO convencional, cierto, tallto cnmo el
derecho del cónyiJge comun en bienes, ¡,Por qué la ley
asegura el derecho del uno, y nn n,cglll'a el del otro? In-
úldillcnte se lJlls'caria unu rnZIJIl para jnstilicar esla incon-
w:'cwncia; es preciso aceplar\:J, porque es la lej',
20:1. ¡,l'unde el c(,nyuc:o ClmllO en J,ipncs cjpl'cilar el
ueiAcho 11'le le concede el I1l'l, 12~, :inles d,] (Ille 105 pl'P-
sUlllos llf! 1''' de1'0 S Il1yan 501icil:,,10 la poscsioll provisionall
Si, M,>rlill lo llemueslra; pero por l1l1 sillgular mcno'pre-
cio, ('ornienza por haclll' dcci,' ú la ley lo que no diel), El
nrt. 124 cxpre.;a que el cón~ uge, ;,1 optar 1'01' la continua-
don tle la comunidad, puerle impedir /alJOseúon IJI'ovi-
siollal, lo qlle i~plil'11 q'le la I'0sesion provisional no se
llev.ll'a á callO; miélltras q'lO Medill le hrlce d,)cl,. qlle la
opdon del cónyuge impide el efeclo de ln ]losesion 1,ra-
t'isional, lo f¡lle supone que ha tenido lugar la rose,ion,
rel'O qlle el cónyuge contiene los dectos de ella, El t"xto
del cóJig'j decide, pue" nuestra cuestion, y el e~pil'itll UO
la leyes tallll'¡en Lastallte claro, Si el lcgislallor ua la pro-
fClencia al cónyuge, es pOl'que el t1lll'ecbo de éste os ciol,to
y el de los !Jercleros es p['e~al'io; ¿,e conceLiril que un de-
rpch'l cierto c3tnvie58 suhonlinaJo a un del'pcllO p:'c:ario?
Jllerlin invoca el art, 1'20, '¡ue es de:isivo, Elta disposicilll1
liju el pUllla ue parurla del plaza de lreinta aOe!, desílUC3
1', d. !I,-l'.III.1L-~&
 305 DB LAS PERSONAS.

del cual todos los que tuvieren derecho pueden pedir la po-
sesion definitiva de los bienes del ausente. ¿Cuál es ese
punto de partida? La posesiono provisional, ó la época en
que el cónyuge haya tomado la administracion de los
bienes del altSente. Resulta claramente de esta alternati-
va que el cónyuge comun puede tomar la auministracion
de los bienes del ausente úntes de que los presuntos here-
deros hayan obtenido la posesion provisional, porque
si 'no pudiera tomarla sino despues, seria indiferente la
época en que la hubiese tomado en el cálculo del plazo de
treinta aiíos; este plazo correria siempre y necesariamente
desde el dia de la posesion provisional (1). El argumento
es ingenioso; por eso 10 reproducimos, aunque en rigor se
puede pasar sin él.

§ 2Q Continullcion úo la comunidarl

20l¡. Segun el arto 12l¡, si el cónyuge presente opta por

la continuacion de la comunidad, toma ó conserva de prefe.
rencia al administracion de los bienes del ausente. Tomn;
esto supone que la mujer es la que está presente; toma, en
efecto, una administracion que no tenia. Conserva; esto su-
pone que el malido es el que está presente; tenia ya la admi-
nistraeion de la comunidad y do los bienes de su mujer; no
hace, pues, más quo continuarla; en este sentido, la conser-
va. El cónyuge presento que opta por la continuacion de la
comunidad es juntamente administrador de los bienes co-
munes y de los de su cónyuge ausente. Es, sin embargo,
de notarse que la ley no habla te:dnalmente de la admi-
nistracion de la comunidad, no habla más que de la admi-
nistracion de los bienes del ausente. Parece, por lo mis-
1 lIIerlin, Reperlol'io, en la palabra Ausenles, art. 124, núm. 2 (t. 1,
p.65).
 DE LOS AUSENTES. 307

mo, comprender los bienes comunes entre los bienes del

ausente; en efecto, es copropietario, puesto que es socio.
Veremos luego una consecuencia de Ilste principio.
205. La apcion del cónyuge por la continuacioIl de la
comunidad tiene un efecto considerable; impide no solo la
posesion de los presuntos herederos, sino tambien el ejer-
cicio provisional do todos los derechos subordinados :'t la
condicion de la muerte del ausente. Se concibo que la ley
prefiera al cónyuge sobre los parientes legítimos y aun so-
bre los legatarios y herederos que se derivan de un con-
trato, porque el derecho de aquel es eiel'to. Por otra parte,
01 interé, dcl altSento justifica esta preferencia. La admi-
nistraciotl de los bienes estará en una sola mano, adicta é
interesada en la eonservacion de los derechos del ausento.
Por último, cra preciso, de absoluta necesidarl, proveer á la
administracian de los hienes comunes y de los biones per-
sonales del ausento; era necesario, do consiguiente, confiar
esa administraciotl, bien al cónyuge, bien tí los herederos.
No sucede lo mismo respecto de los blOnes sobre los que
los terceros tienen un derecho subordinado á la condicion
del fallecimiento del ausente (1). Supongamos que el uu·
sente os usufructuario; el nudo propietario tiene derecho
á los bienes gravados de nsufructo, si el ausente ha muer-
to. lIabiendo incertidumbre sobre ht vida del ausonte, la
prubabilidad de su muerte va creciendo cada dia. ¿Por qué
no permitir al nUllo propietario qUEl ejorcite provisional-
mente su derecho? ¿por qué dar la preferencia al cónyuge?
El nudo propietario tiene nn derecho cierto tanto como el
cónyuge; mejor dicho, Sil derecho es más grande, porrIue
el cónyuge administra bienes que no son snyos y que nun-
ca le pertenecerán, puesto que existen presuntos herede·
ros, miéntras que el nudo propietario es, desde el presente,

1 Durnnton, Olr~o de áerec1w lrances, t, 1, p. 367, núm. 451.

 308 llII r..lS PD!OlII.1.8.

propietario. La ley quiere confiar la adminlstr~cion de los

¡Jienes del ausente á quien 103 maneje mejor. ¿Puedu ha-
ber mejor a,lminislrador flue el propietario? E3le es el caso
de decir: la leyes mala, pero es la ley.
20G. El art. 124 concelle á catÍa uno dA Jos cónyu3es
el ,Ierécho do peJi,' la continll~cion provi3ional de la co-
mU'IÍ,lau. Hay, cm pero, una diferencia notalJlo entre los
dos cón~'uges, el! cuanto al poder que tienen como allmi-
nislradores; la misma ley lo indica al d!leíl' que la mujer
t011W la admilli~lral'Íon y qU'1 el marido la conserva. ¿Si
el m~ri,l,) la consen'a, deberá d0ducir,;e que ejercila como
administrador legal-es el término Jo la l"y-el mismo
poder que tenia como ntllllini3tl'~dor cOll\'encional'/ E~l 03
la. opinion general. Solo P"ou,lllon es <le conlrJl'Ío parco
co'·. «En los casos comunes, dice .• el mad,I!), a Iministra:!-
do la comuni,la,1 como duC,10, pue,le on~jo:lll' é hipotecal'
los fondos r¡Ull dependen de cIJa, paro a~u[ el que ha 01'"
tauo pm' la contilluacÍon de h comuni,IJ,1 \lO puude estar
ir,ve_ti,lo do un podbr tan exlenso (1) .• El indlllahle 'lue
la p)sicion Jel maritlo no es absolulam~nte h mimll.
CU:lllllo la mujer está presente, cuan,!.) 11') hay dmh alguna
80111'e su vi,la, el marÍllo oLra como ducno y sOI)or, y es
v,¡lido 10Jo lo qua hace á tilulo onei'OSo. P~ro si o;tá a!l-
scnte la mnjer, no se sahe si la comunidad, aunlue conli-
nú " subsisttl aún; es pl)sible 'luo esté disuulta, en el mo,
mento en r¡ue ellllaritlll opta pOI' la eontinuadol1 tl& la eo-
muni,lml, por la mucrte de la mujer. El! esta hipótesis,
que. SC¡"Ú una realidad con mucha fl'ecuencia, 110 exj;to comu-
!liua'! eu el momenlo en que el marido onajona unos hienes
comunes. ¿Puede permilirse!e enajeuar lo 'lue tal I'ez no I.)
pertenece? La euesUon so dirige allegislaJol' má~ bien que

1 l'roudhon, Tratado sobre el eS/ado de las personas, t. 1, p. 31e.

Oonsúltos. á. Dalloz, Reperlorio, en la polabro Ausencia, núm.
387.
 DE LOS A'[SF.NTE¡::, 309

al inlérprete. Vorda>] es (fue el legislador hahria poni,lo

tornal' PO consioler,lcion la incortilllllllbre ([ue mina sobro
la vida del cónynga amonta y limitar 105 [lorochos ,lel ma·
rioleo presento. Pero 01 inlél'p:'ete no tiene rrno ver con lo
rrue IlalH'Íl padi,lo ó debillo lIacer la ley; de!:J'l lilllit'lrse :i
Vel' lo rrue ha lIocho. i,E~isle Ulla Ilisí,osicion flue prohiba al
marido onajon:ll' los bienos do la COllllllli,btl contillu:l!la?
Prollolh0n cita el art. 128, rrue Jice: «No podl'ún enajenal'
!Ji llÍl'0lel'ar los bienes tIel ausente, :tos (1110 tIisll'lllal'pn olo
ellos sulamelllo en vil'lu,l dc J;¡ pOlesion provi;ional.»
¿Puedo ~plicar5o esta disposicbn al mariLlo que opta por l:J
conLinuacioll tic la comunitlatll En yonla.!, no disrruta Orl
vÍI'lutllle la posesion provisional, u,lministra. una comnni-
dad qllc es la S'lyll; y cuando clliljena,"no vendo un in-
11Iueble del ausente, ,'ondo un inm~obl0 dvi clI"l es
dueflO .
Que,la, sin embargo, una dificul tld, (Inn prllnha. rrne
Prowlllon tiene rnnn on teoría. El marido enajena Url
inmucblo comnn en '1 HliD; llespues i'e sal,o (IUO la comuni-
dad rué disudla OIl : 8G3 por la muerte do la mujel'. ¿E3
válida la vcnla, ó Pllcden combatirla los herederos de la
mujer? Los autores (lile doclrinan rrlle el llluli,Jo pncdf3
en'ljenal' lus lri,'n()s gananciales, admiten LamLien, (lIle siondo
yú!ida I:t veatl en su prillcipiq, dal,e sostcncroo (1): estl
e3 la ilpli~ao:ol1 del 1'1 incil,io elemental de ([Ile la ley debe
vali.lar los aclos I'je"uLados ronr"rrn,l á SlB dispo,icioncs.
La IIwyor parle do bs allLoro3 invocan olI'O principio, el
del mandat,). Dicen ([ue d marido C3 m:\:1datario legod de
la muj']r; en virtuu do este manrluto, pnede enajfllJUr; puc-
d~ ~Iacedo :lun CU:lOJO por la fll\l~rlc de I~ mujer haya
cc,;¡,lr) su mandato, poque segun el arto 200D, las prome·
sas dd mnnJalal'io S'JIl, en ese caso, ejeculados- l'espe.to
1 MaNadó, 0"",0 tlemtntal, t. 1, p. 231, núm. ¡;;
 :\10 DE LAS PERSONAS.

de los terceros de huena fé (1). No Creemos que el marido

proceda como mandatarioj cntánces seria simple adminis-
trador, y como tal, no tendría el derecho de enajenar
(art. 1988). El marido no tiene el derecho de enajenar
más que considerándolo como dueño de la comunidad, y
la idea do dueño y seriar no puede ligarse con la de man-
datario.
¿Si los herederos de la mujer flehen respetar las enaje.
naciones hechas por el marido, quiere decir que no tienen
ningun derecho en razon de estas ventas? Apénas puede
establecerse la cuestiono ¿Con qué calidad ha vendido
el marido? Como jefe ue la comunidad. 1'01'0 importa que
la comunidad esté disueltaj se debe, no ohstanttl, suponer
que existej do lo contrario seria nnla la enujenacion. Pnes
I¡ien, la liccion debe ser ;¡dmitida con todas sus consecuen-
cias. Si se considera que el marido ha enajcna,lo un bien
comun, el precio de este inmueble debe ingresar en la co-
mur.idadj en consecuencia, los herederos se aprovecharán
de él. Nada más justo, porque en el momento en que se
efectuó la venta estaba disuelta la comunidadj el inmueble
vendido por el marido formaba, pues, parte de los bienes
comunes que deben ser repartidos entre los herederos de la
mujer y el maridc,j de aqul el que deban aprovecharse del
precio á medias.
207. ¿Debe el marido formar inventario de los bienes
de la comunidad? Segun el art. 126, «10s quo obtengan
la posesion provisional, lo mismo qne el cónyuge que hu-
biese optado por la continuacion de la comunidad, deberán
proceder al inventario del mobilia1'io y de los titulos
del ausente.» A primera vista se podría creer que nuestra
cueetion está resuelta por el texto de la ley. El inventario,
segun el arto 126, debe descansar en los hienes muebles
1 Demolombe, Curso elel código de Napalean, t. n, ps. 383 y siguien.
tes, núm. 28ó.
 Dll LOS AUSIDlTES, 311

del ausente; ahora bien, no perteneciendo la comunidad

á la mujcr ausente, el marido presente es el único tlueflo
y seüor de ella, ¿Por lo mi,mo (lllC puc,]e disponer á vo-
luntad, no debe decirse que es inútil el inventario (1)? No,
no es inútil. En prilllcr lug:1r, el mal'iLlo puede cstar obli-
gado á restituciones I,[(m con los b'crelleros de la mujer,
si ésta ha fallecido, y si continú,( tlisponielldo de los efec-
tos de la cOllluni.!ad, despues lÍo su rlefuncioll, cuando
realmente la comunidad estaba disuelta, En seguida, se
olvida que la cOlllunid,ul plledo ser CO[l\'I~ncional; si la [1l11-
jer ha estipulaLlo lloto de yiuda, lall[bicn ba],ril lugar á
restituciones, en el caso c;n '1"" reapareciese, si no por el
marido, cuando [llénos por SIlS hl~l'I"kros, De consiguien-
le, siempre sed úlil el illventario, Pero no basla que sea
úlil para que el lllariLlo dcba ["r[ll"rlo; la eueslion eslú en
saber si la ley lo oIJlig:rúeIl0. Asi nosolros no direlIlos con
Duranton, que el lll:lri,ltl (Iel,o fOl'lllar 01 im'plllar'io, por'lllO
en ello no hay inCOllvelliollfn alg[[[lO, y si IIJ ¡,abria llllly
grave no forll1:'tndolo (:2), 1';1 i[[I'!I'j,rclc 110 Plllt']iJ eslable-
cer obligacion, sólo la ley lieno C:;I) pod,tr, lJe consiguien-
te, es necesario VOl' lo que diec el loxl.o,
El art. 12ü hahla del l[l.,IJili"rio y d,~ los filtrlos del au-
sente. ¿Es rostricliva esla disposicioll'! Ya la hUl[IOS elt·
conl.raclo en d art. 1;2'l, Oll el (1'''', "itt l'ntlJal'go, COlllpl'Cll'
de los efectos de la eOllllltti,j"d, Aho[',l l,ielJ, ¿[[O del,e
conlener el ill\'cnl<trio l"d03 103 I,iclles cuya illlll[illisl.racioIl
eslá conferirla allllHrido'? lJesl'tt"S lk tndo, los Illenes de
la comunidad son ("[ubico los ¡de[ ICS U" la lllujer ausente,
port¡ue es socio, y cn cOllseclwllcia, c~[lropicl.rria, Por úl-
limo, el é\rl. 12ü colocl al Il[;¡l'ido ,,,j[ninislmdor cn la

t [':~La ~'~ la upinion do...: I);~lluz.'y de Io.!-l all((ll\~:"\ (In,,' \'¡t:\ (}l'j)(/',I'j.
rio, en la palulJr';L AIIse/H'la, nuOl. ::Ul).
~ Durallton , Curso dt', d{-'fceho rl'dJt¡;'.s, t. 11, liS. ::i7J Y tiiguiont~BJ
nÚm. 'lliO,
 312 DE LAS PEMONAS,

mismt linea que al heredero poseedor provision~l, en'

cuallto á la ol,ligacion do f'vrmal' irlventli'io. Si. pues,
los (1"0 o]¡ti~nen la P()SCS:OIl provi:iionul delJen inv.~nt l-
rial' to,los los bienes que c'tún lIi1mados á auminiEtrm',
luego asi deLe SOl' tratilldosc del marido administradur le-
gal (1).
208, El mlrido que continúa la comunida,1 admini,t~a
t.1mbien 103 I,ienes personales de la mnjl)!', Eit2 es el de·
recho comnn, bajo el si.terna de la comunirlad legal. ¡.Pero
pW!lTe Eer lo mismo cnanúo la mujel' se ha resel'\'ado l.l ¡¡!lmi·
I1i,V'¡¡cion de algunos de SIB bielles? En eso caso, :ns mlmiois-
tl'aní el mlrido 1'01' cuentJ de la mnjer. e ·mo arlmi"i:;tl·a·
tI .1' de los b;enc,; pcr,ionale,; de la m'ljar, el marido no
ti.'no podere; de administl'ad"n. En COIlCClrV) nuestf',l, no
IHlI'de ünajonat' el molJiliario. Los ~lIe ndmittln quo la
cnajenucion uo los mllfJlJlOl es un acb ¡[tl a,lmilli:;trac¡oll, ro-
COIIOCtll untura'mente en el mal'Ído administl'ilJOI' lt'gal el
m'sm~ poder (2). Tiene (rm)¡ien las obligaciones de 103
poscr't!'"'e3 provisionales, EII est) no hay duda algllna,
lruesb (Iue la ley 1,) (,bliga iÍ forffi'Il' invenbrio do los
1,i"n e s del ausente, bajo d mismo titulo que á los posue-
úore~.
209. La mujer presente tiene tamlrion la adminis!ra-
cilJn legal de la comunidad y ,Jo los h'ones pro\,ios de Sll
marido aus.!ntn, cuando opla p~r la CUIJliilUuciua de h co-
munidad. ¿P"ro tiRne 01 misrflO pode!' 'JlIIl vI marid,,? Se
d¿dl" generalmenle '1110 dube eslar asillJilarla á un posee.
dor, y r¡uo pOt' lo mísllll) nI) es JIHÍS (IU~ dcpo;ital'ia
yadmi,listracl r,ril. Ql1C,lla, emppru, un motivo du duda.
La mujer loma la atlmillislracion, dico el art. 124. ¿Esto
no es dedr r¡1I0 la lom3 (.11 como la tenia el marido? ¿no
1 flomolombo, Curso del CÓrli!/o de ¡Yd/o!eoll,1. 11, p. 376, númo-
ro 182,
2 D~1I0', B:ptrlorio, en la pnlabra A",enei". núm" 339-3!1a,

-~-- -- --Ir
 313

debe considerarse como mandataria del marido, y como

tal, no tiane 10S mismos PO,IO,9S que á.. te, es tle"ir, el tlo-
reeho de tli,;ponol' Idll'ümento de los bj"nes lle la cnmllni·
d,ul (1)7 No creecnos rJLw sea 03a b po;icion de la mujer.
Suhsiste el malrimonio, y por cnde la i"eapalli,lu,1 jurt,Jj.
ro. que pesa sol 're I1 Illujel·. Si tiellc ]¡ienes pprsonales, no
puede 8na¡onu:los, ni hipotecarlos sino con uutorizaeion
judicial. ¿Cómo podria (ener po,l,)!'es mós amplios cunn,lo
auministra !:t cornuni,lad y los bornes personales tlel mari-
do? Para aUmilil' sem"junte anomalía seria ncce3al'io un
texto ,'xl'rcso. AII'r:1 bien, 01 únko texto '1n~ se invoca es
el al't. 124, que no 1Ial,Ia mns (lno de l:t udlllinistt·aci.Jn.
Por cons;gllicnle, ,Jebc dccidir,e 'Ino la muiet· nn tiene mós
qlle un podcr tle administrad,,!'; no pnodo t,i ell.'.if'n~r ni !ti·
p"terUl·. En apoyo de e,ta Opilliol1 puede ritar,e el ar1ícu·
1,) 1427 que no permite :i la IIllli'>!' compromel,,. los ¡denes
de la comttlli,¡ad, en c~Sll de ansollcia llel maridn, ,ino con
autol'izaciol1 judkia¡, ann oll:ln'lo 5.1 Ir"to dll l:t ol'¡i;.;"ej '11
mús l'al"oral,I'1, dcll'stahlccillli,'nto de sus I,ijos. Venia'! es
que el art. 14.'21 no 11I'CYÓ textualmente el caso en 'Iu'l la
ltluje!' continúe la t'omunillu,l; p"r,) dcmllCSII',1 ,,1 tllá .os
que la ausI'l1cia en liada ~:"dili"a h ineal'a"id"d tI'l la II1U-
j~r cas;lIla e;] lo conrernil'nlo ú los actos ,le cl1aj,'n:lcioll.
T¡tl es tatnl,icll la disl'osidon del :ll'l. 2:22, ~lle sustilnyo la
autol'Ízacion del marido Cl,n la .indicial cuando el m:n.¡.'o
estú ausente. Po!' ultimo, DiW.t P, !Í:rlllcnell intm'pt'da la
ley en esto sc.nti,lo en Sil EXl,oskion de los motivos; d¡"o
tel'lninantementl', ~\11l los llero,·!tos ~no da á b tlllljl'r la
adminislt'tlcioll legal, no ,Oll tan UIDI'!i,)S cnrno los lId mari-
do, que aquella \10 puede ni cuajenar lIi hipotecar los bienes
comunes (2).

1 E~tn es In. op;níon UO ]Inurlon, R'p~,Iiáone,'J, t. J, p. 240, notft 2.

2 Locré, Legislacion ei-dl, t. U, p. ~57, núm.. 25. Esta. ca la opinion
 314 DlI LAS PERSONAS.

La mujer no tiene, de consiguiente, más que un 110der

de administracion. ¿Necesita autorizacion juuicial para ad-
ministrar? Así podria creerse, confor1l10 á la disposicion
general del art. l?22 que acabarnos de citar. Pero la cues-
tion está en saber si el arl. 124 no introduco una excE:p-
cion en la regla general. Proudhon opina que la ~enten­
cía que confiere á la mujer la adlllinistracion de la comu-
nidad y la de los bielles uol marido la autoriza ú hacer to-
uo lo que sea necesario para administrar; qne su incapaci-
dad no subsiste sino jura los acto~ de disposicion y para
el derecho de comparecer judiciallllonte (1). Esta es la opi-
nion general. So fllnda en un argumento de analogía que
nos parece decisiyo. Cuando b mujer está separada de bie-
nes, tiene la lihre admiI1istracion do su patrimonio; ¿por
qué? Porrluo su administracion estaria embarazada á cacla
momento si tuviese que dirigirse ú los tribunales para todo
acto quo quisiese ejecutar. Si el fallo que le confiere
la administracion de sus bienes, en caso de separacion, la
exime de la potestad marital pal'a los actos de administra-
cion, hay identidad de razon para concederle la misma ca-
pacidad cuando administra en virtud de un poder que la
ley le confiere.
"¿Debe la mujer formar inyenbrios de los hienes cuya
administracion toma, hienes de la comunidad y hienes dcl
marido? Respecto de la nltljer, no es nada dudosa la afir-
mativa, porflue no es real monto más (Ino depositaria y ad-
ministradora, como lo son los que adquieren la posesion
provisional. Es, pues, lógico someterla á las mismas ohli-
gaciones. Queda la dificultad de texto fluC ya hemos qui-
tado respecto del marido, y quc con más razon deLemos
quitar tocante á la mujer; efectivamente, en el rigor cid
comun (DcmolomlJo, Ourso del código de .1YaplJ[eon, t. 11, p. 38~J nú·
mero 285).
1 P ..ouúhon, Tratado sobre el eslado de las personas, t. r, p. 305.

------~-----
 DE LOS AUSENTES, 31~

derecho, los bienes de la comunidad son los bie'1cs del ma-

ricio ausente. Puede, en consecuencia, decirse que el tex-
'to uecide la euestion, y el espiritu de la ley no deja duda
alguna. En el consejo de Estado ha sido reconocida como
una cosa incontestalJle la obligacion de la mujer de formar
inventario (1).
El art. 12~ agrega (lue la mujer, al optar por la conti-
nuacian de la cOlllllnillall, cons~rva el derecho de renun-
ciar en seguida á ella. Digot-Próamenell opina que la mu-
jer comun recibe de la ley el derecho de renunciar á la
comuuiuad; si f¡nicro encargarse dc la administracion de
los bienes comunes. esta obligacion no ·JelJc privarla de un
derecho adquirillo (2). Optar por la continuacion de la ca-
munidau, no 85 aceplar la comunirlall; no [luello tratarse
de aceptarla ni de renunciar (¡ ella, puesto fIue continúa.
¿,Si eso es ue derecho comun, por flué lo dice la ley? }<;s
q\HJ habia un motivo de dllJa. La mujer comun tiene el
derecho de renunciar, [IorrIue permanece exlraiía ir la co-
munidad; si ésta es mala y la mujcl' está obligarla á renun-
ciar, la falta es delmurido que ha manejado mal, y la mu-
jer no debe Rer responsable (le bs consecuencias (le una
adminislracion de (lile está excluitla. Ya no existe este mo-
tivo cumHlo la JUujflr opta por la cIJntinll<1cion tle la eomu-
niuad; enlónces ella es la (11lO :lllministru; ¿y 110 dAhe SIl-
frir las consecucnáls (j" su adminislracion (:3)'1 La ley se ha
tleclarurlo en favor de la mujer por uIla cnnsi¡]cr<1cion de
equidad . .rusto os que no so vueha cn su perjuicio el ser-
vicio que presta al marido encargándose de la administra-
cían, Por otra parte, como dice el orador del gobierno, es
posible que den mal resultado negocios emprendidos úntes

1 RCRion del J frimul'io llíío X (Loel'é, t. l i, p. ::!'¡Ii, 1lúm. 20).

2 Exposicion de Ins tnoti\'oc; (Ij()('l"('~, t. ¡I, p. ~f)7, ¡lúm. 2;)).
3 ValcLL sobro Prouuhon, Tr{ltado SQ/I"r~ el csútdo de [(1.'1 pl.'I"SOIlITS,
t. J, 1', :115 nota 1.
 ~111 mi LAS l'ERSOl!Aé,

de la partida (lel marido, Seria injusto ha~er resronsable

á la mujer de una alIministradon quo no ha hecho mda
qUfl cnnlillllar,
210, r"les son los dere~h()s y las ol,ligadones tlel e~p()­
so a,lministl'a,luI' legal. Se prt'gnnta si dehe pI'estar lian7.a
pnra la seguridad de su adrninistrucinn, Nos sorprendelllos
tlo VeI' debatida la cu~stion, Unos dicen que el cónyuge
que opta POl'la conlinuadon dfl la COI'llllli,hl debe Pl'e;-
lal' liall7..l pOI' la misma ra7.0n eon que la ley lo ol,ligtt á
furmar iuventari n ; '11111 por otl'a parte, lo 'lIpnue el art. 12!J;
en ravoI' ue "sta opillinn cxi,te una sentencia do la cnrto
(]'1 Pa' ¡s, Otros sostienen 'lile el c,jnyuge adllliuislrado,'I~­
gal nI) d"IJtl pl'p,tat' fianza, T'"I"l'lC la I"~' no lo exigll, Fi-
n:llJncute, no l'ultun ant'11'8; ([U'! J¡;'gall distiwion entl'e ,,1
nml"itl., ~. la nllljcl'j someton it é.ila la o¡'líg:Jcioll de SUllli.
n.;tr,'r fianza, puesto '1IlO dellc tIar cuenta d'JSU adlnini;t.ra-
ciuu; igual "lJlic:a·:ion i'lIp0:Jell al marido f'C'p',do ti" 103
Lieues comunes (1), N"s l'0ll'OCO 'lllO la cue5tion no puedo
ser ma, ollvia, ¿Dls'a ser a Imini,;tra,lo,' para 03t;H' oblig:t-
dI a dar flanl.a? N,), 1'01' Cio,t'l, pucsto 'lllO 01 lutol' no de-
be caueional' su manRjo, ni '" Illll'j,lo a,lrninistra [,,1' de 101
IJien"s do su mujr,', De consi"uiontc, se i1'lcesit1l'ia tina dis-
poskkn expresa para (/uo el n,al'ido y 1I mujol', a,lmillis,
tradores 11'3ales, estuviesen ol,ligados a dar ¡¡lfiza, ¿D ',n,le
está ti texto '1110 los somel" (1 ello? Al tratar de los efectos
de la amenda, ell"gi-1auol' ,¡.,cinc cuiJados:lmentc las ollli-
saciünes de I"s que est'lll Ibm:tdrs:1 ndlllillisl"[ll' los bi~·
nos del ausente, Exige 'lile don fianza ks presuntns he-
rederos que soliciten la pose~ion (al't. 120); exige que latlpn
todos los que cje"cilen ne ochos suJ.ordina,los á la cor.di-
ciou del l'alledmiento 11el auser.[o (o\l't. 12:~), El art. 124,
que haLla do los cón:yuges, los ou!iga á tlar fianza si piden
1 VénnClo lag rllf~ronte~ opinio ,C!\ ('n Demolnmbo, Curso dd CQdigo
.d~ .l.Y(lPQ'~On, t. lI, lls. 37u y slg:ui~lJte~'. núm. 28J.
 \lB LOS ,AllSBlIT&S.

h (lísnluci on pl'ovisi0nal de la cnm'jnida¡!; no ios olJliga á

ello cu~n'¡o optan por su continuachn. E50 ueciJe la coes-
tion. l~n I'ano se di~c que el art. l~J supone ¡¡'lO se darán
las ¡¡;llIzas en "aso de ndm'llístl'acioll logal, lo mismo CIliO
en ,·1 de nO't',¡"n provi,ional, 1'1\"slo que ell ulla y otra
]¡íl'úle,¡s de,·I'I·" '¡cscu"gadJS las lianzas. No es \,01' vía ,le
5111,0,il'i"n e'!l11) se l'llCdl'll fSI"I,I"(,er ol,ligaeionc', l'0r'lu8
cm !l1,\I"do l'OIl'!ul:il'ia ¡'t form,lr la ley cu yez de ¡lltt'l'l're-
(aria. El al t. 12Q dcsl'nl'.a las li"Tlzas cllando estas ,'xis-
(PII; ¿y Ijlli0u III'S di,'c cll:illdo debe I'l'cslar,c [ianza? NI) es
el arl, 1:2!1, 1'5,,1 arl. 12 /1. El silellcio '111C guarda este ar-
(klllo 1",sla I''''a doeiJir 1;1 cuesliun en fal'or del cónyuge,
allmi 11 Í>I 1',,, lor Il'gal.
211. i.CU"Il';O 1,'rnlil1a la comunilla,¡ continua,la p',r el
cÓll:"ge 1'I'I's"lIt"'I Turmilla I'ClI' la, 1I1'snn, causas '1'11) po-
nell lin Ú 1 t rn:;"si"ll provis:onal. l'<im "",, si regresa el
aUS'~llt" ¡) da liolíeia di) su pcts'lIla. 1,1 Ill'ciOtl "S ulla con·
tillua 'ion do la Jns1jllda; ella/Hin ya no IJay auselleia, no
puede tratar6C de "I,cio:! ni do a,lllliuislradon legal; (o-
¡Jo Plltr,l do ntH'''1l cn el dm"ldlO cornil]. 1,1 m'smo SIIt'C·
de si 11"1)1 ;i lllll'il' d cÓl1yuge ~usont,,; la, IllJ lid¡¡s p'·l1vi.
I.'oll.;igo ce 1011 su 1Ilgi11', en es"
SiOíl;¡]U:i qlli~ LL tlllSf!lll~ia t'·no
te ('aso, a~ eje'l~i"ill definilivo de l s deredllls CJllU rerlll'le·
cen a I"s 11U;', dcl',IS. En 0,t1 h'r¡JlpS'S, la cnnnni,lad ha-
Imi ,iclo II¡SUl']la ti e 'nta" de,dc "1 dia de la dei"lllcion pro-
Lada, y, I'n c,"lse,;u"n"i", 50 h"rú h pOll'lieinn. Si hay po-
ses ion ddi,,¡ril'a, ¡ltlelJ:,~á igu;t!m,JIlle disue't¡l h eomu-
nid",!; 1'01' .. [)"t"'Il"es lo s,)rá :\ eOillar de la uesapal'i-
cion tI'jl aU'C:ilc Ó ¡j,) sus úllim:l, nOlida" I'uest') 'lile I'S;¡
es Lt f0,ha á 1)110 se I'cm )lItl p.ll'1l cOilfel'ir los L:etlC3 Jol
ausente Ú su::; hercJCl'ns.
La comullidad se tlisuell'e t~!l1h:cn
por la muerle udl
c¡'n~'l1oe prCSdl!te, C3le es cl ú8rtJ~ho ccmun, ¿P~I'O se len-
d¡á Cll cOllsiueraciJll J¡¡ fdcha de Ja muerte para arregla!: 101
P. d. D.-T.... U,-~T
 318 IlB LAS PERSONAS.

derechos de las partes interesadas? No, procede la pose-

sion provisional de los presuntos herederos del ausen-
te; ahora bien, para esto hay que remontarse al dia de la
des aparicio n ó al de las últimas noticias; de consiguiente,
se considerará disuelta la comunidad á contar desde ese dia,
y repartida segun la consistencia que tenia en aquella
época.
Por último, la comunidad continuada puede acabar tam-
bien por la volulltau del cónyuge presente. Optar por la
continuacion de la comunidad, es un derecho r¡ue puede ó
no ejercitar. No siendo sino facultati va la opcion que hace,
no le impone obligacíon alguna de continuarla. Usa de un
favor, y puede renunciarlo. Verdad es que la ley toma en
consideracion el interés del ausente, confiando al cónyuge
presente la administracion de la comunidad; pero no obli-
ga al cónyuge á encargarse de ella. De aqul qne el esposo,
no estando ligado ni por la ley ni por un pacto, sea libre
de renunciar á la administracion legal. Respecto de la mu-
jer, no cabe la menor duda, toda vez que puede hasta re-
nunciar la comunidad, despues de haber optado por su con"
tinuacion. El marido nunca puede renunciar la comuni-
dad, pero estando más ligado que la mujer por su opcioo,
nada le impide terminar su administracion. En este caso
procede la toma ¡le posesion provisional de Jos herederos
del ausente, y por lo mismo, se considera disuelta la co-
munidad, no desde el dia en que el cónyuge renuucia la
administrarían legal, sino á contar uo la desaparicion ó de
las últimas noticias del ausente (1).
212. ¿Quién adquiere los frutos percibidos durante la
administraciOll legal? El art. 127 da al cónyuge los mis-
mos derochos que á los poseedores provisionales, de

1 ~Inrcadé, Curso elernclttal, t. I~ ps.285 y si,E!uicnté8, núm8. 10 y 11.

Demolombe, Curso del código de Napoleon, t. n, ps. 395 r siguientes.
núm. 290.
 DE LOS AUSENTES. 319

consiguiente, los cuatro quintos de las rentas, ,i la au-

sencia ha durado qllince anos despues de la desaparicion, y
los nueve décimos, si ha durado más de quince mios. To-
dos los autores están de acuerdo en criticar esta disposicion.
I,Por qué aplica la ley los frutos al cónyuge administrador
legal? Se concibe que haya aüadido una ventaja oí la admi-
nistracion, seflalando al cónyuge cierta parte en los frutos.
Pero no se concib~ que esta parte aumente COIl la duracion
de la ausoncia. Eso os lógico respocto del presunto horedo·
ro, cnyos derechos adquieren torios los llias mns probabili-
dad á medida que se prolonga la ausencia. Pero es sobe·
ranamente ilógico on lo f[Ue concierne al cónyuga, cuyos
derechos van siendo m:is y m:is inciertos á medida f¡Ue cre-
ce la incertidumbre de la vida ,lel ausente (1). L~ critica
es fundada; ¿.pero no !lomuestra que 1:1 tcoria del código ci-
vil no es la que le suponen los autores? Estos est:ill preo-
cupados sobre todo de los derechos de los hereueros; en
tanto que el legislador merlita, ante todo, en proleger los
intereses del ausente; con esta inteneion organiza la pose-
sion provisional; tambien C01l esta intendon conceue de
preferencia la administracion de la comunidad al cónyuge
prescnte. Para inducir, ya sea á los presuntos horederos,
ya al cónSllge á encargarse de esta administracion, les da
una parte de los frutos, sin tlistinguir entrc ellos y, á su
manera ,le ver, no habia lugar á distinguir, puosto flllO es
el mismo el motivo por que les concede csta vcntaja. La
leyes, pues, lógica, si so tiene en cuenta su eSjlirilll.
213. No carece de dificultad la aplicacion de 1,'lr'y, Se
pregunta desde luego á f¡uién deben ser restituidos los [ru-
tos si la ausencia dura ménos dc treinta allos. Conforme al
texto del art. 127, se pouria contestar que los f1'utos no de-
ben ser devueltos más que al ausente, si reapa1'8eJ. Pero

1 Mnrcadé, CursI) c!l'1lwnta.l, t. 1) p. 313, núm. 8.

 320 lIl! LAS PE1ISOIUII,

~'n hl!mos'rechnzado óstn intel'protacion on lo concerniente

ti los herederos ontrados cn posesilln rroviáonal, y como
el ródigo colora nI cI\n)'ugo presente abs"llllarnelllc en la
misma linea, del ,e d(),~idirso tamh'el1 r¡ll~ el I'ón ruóP, debe
lJa"cr la reslitucinn (lO) los frutos á lodos n'Juell'J;¡ ú ,,,ill'nes
cnll'cga los loienes, Acerca (le este primor I'l1l1t'), 1'0 h"y
niilgnna duda imp,rtan te, ¿,Per,) 'rué SlW,t!lJ e,JII ("8 r('ntos
que ml,(uiere el cónyuge? Supongamos prÍlr(1l'o '¡l1o. rnf(I'O)o
Sil el ausente. El cónyuge r(','sento ha p"I'I~.i¡'id() los frutos
de los Liene~ comUlIPS y ,It, los LilJllPS propios del 'IlBI'lItc;
gal1n los cualro r¡lIil1lo)g Ó los nueve '¡édlllo~; SP¡::1I1l d te~­
to de la ley, ne uehe devoh'erlos, ¿Pe,'o CÚ'"0 eonrilial' ps-
ta ,lísposidon con d nrl. 140 1, '¡'le ha'.'~ pn ll'al' <,n el acti·
vo ¡Je la romunilla,1 tOllo pI rnoL,ilial'in 1'11[111'0, es dc,'i,', to-
do lo 'fue los cónyuges ganen eDil ~u tl'ahajo, [r,do 11) '¡1l0
rcr.iltan bajo nn titulo cual'fllier"? E·! el cas n, la c"ma-
nida,1 suiJ.-i<lc, Imesto 'file r~g",'sa pI cI\nyllg'J "1141)f1lc, E·!
consecuencia, los rl'lIto~ (¡IlO ha pe,'oil,id, el eón) 0&" pro-
sente, allllr¡nll lo, ha glma.!o s"glln el al't. 127, do"en >er
pUl'stos en la comnni,lnd; n1:'ts bien ditl!ln, é,t, nrl'''v'~l'ha
d~ pleno derecho, y sin distingllir 105 trillos T'C:'c'l,idilS so·
lir(1 1;ls hienes ClJmnnC5, ,1,) ¡"s r,'nlo.~pel'eilli,lns ""111'0 los
),ienp.s pprsonl\I()~ dd e{lnyu~e anSell"J, n".io d si,toma da
lacolllulli,J;llllegal, el a,'t. 127 pcrm1l1ecc, pllllS, sin "!,Ji,'a-
CiOll, Se ha trat:lJo ,1" cllndliar el a,'1. 127 (\')11 el '1I1í.'u-
lo 1401, comitlCl'antlo les frutos COlmo una (hllacio" he~ha
por laley al cónyllgJ pr,'sonte, con la d;ill'nla de '¡no la; co·
s1stlilna;las no ~l1tran en comllni la,l (1), E,ta expll~aeioll es
ina,lmisihlo, p()r el solo hecho ,le r¡ue la let no la I~ollsiglll.
Sil nOJcsita un texto para 'fllf' pUCI!a a,llIlÍtirsc quo ulla do-
nacíon se hace con lal Ó ellal elúu;ula, En "8)'dad, la lev,
no bace donacian, porque la donacíon 03 un contrato, yel

1 Durnnton, Curso d. derecho francés, t. J, p. 377, n/Ím, 4GJ.

 !lE LOS AUSEYtES,

1egislaf] 01' M rOl1lrntn, ni e~tipula, ni promete, En el arL 127

no ge Irat.1 úe una donarion, sir,o do ulla yonl;Jja flue la I'JY
[JÜ<l'!f-' Ú 11'1 cargo.
2FL Hasta afluí hemos supuesto que la restitucion fle
los I,ienes se hacia al amonle, es decif', f[UO los frutos tan
si.!1I l'crcib;,lo,; por ,,1 c¡'¡nyuge presente, miénlra~ subsii-
tia la Illlmlllli,lacl. TamIJicn puetlo hacerse la reslitudon ¡\
los herc,I'll'OS dd cf,uyugn ansenle, Eslr> tiene lugar pri-
mero cuando el auscnte llega :i morir, Eu cste caso debe
distinguirse, Si el cónyuge presente Ita percibi,]!) los frnt,s
dc,;pu,'s de la d,·runcion dcl ausente, el al't. 12G recil,irá su
"1'Ii~acilln sin tlili'lullad, pucst~ 'luO en esta hipólnsis, la
COlllllllidad e,t;í disudla; no pnodc, [le consiguionte, tl'atar-
se de i"tro:lnrir 105 frulo., en la C'llTIllllÍJad, En cnanto á
los fru['B percihidos únl!l.~ de la derllndou, 1,) han si,lo du-
rante h f'xi.loneia ¡l" la comunidad, y por ende ésla Sil
apl'oy,'c11ar.\ indil\ldall1 o ntc de ellos, pueslo 'lue le con'es-
!,onden touas las ganauciJs mueLks alcalizadas por los eÓ11-
~·lJg('s.

La j','stilurio'.1 []I) los bienes tamltien se hare á l"s hel'e-

de1'''' d"] all,en!n, si h cOlllllnid"d ''')lIlillllada lcnni,,:! p 'r
la l1Os,',ion d,.finilil'a, ó por la l'f'Il11nd:l del cón)'IIg'" a,L"i-
nis:r;lJI)\' legal, ú pOi' :'u lll1lerle. h:l to-Ios c.:;los l~a~03 ~o
¡¡rli,~a ,,1 ;,rl. 1 '27, Y s:n distiw:iollj j10I''l!JU la cOlllllni,1 ,,[
se ,·on.,i,lol':ll<Í di,w,lla ,,1 dia d" la des:1l'al'i"ion ó uc 1:1, úl-
tilllas noli:-i:ls, "'I"wa tí 101 'lllC se, I'e'"onla r:1I'a d¡:t,'rmillnr
cn drs snn 105 ]¡c''o'd[)IOS 'lU" "bltl\'iel'OIl 1.1 tOllla de 1'0'1)-
sion, Sielld" l'el·,'il,idos los f,'ulos mi,)nlr.ls se 1'011ll[",a di-
Sllclla \:r cOlllllnidad, no I'Il~dc trala-se do inll'Odueir en 1.1
COIIlUl,itla,l la parte un l!ls r!'Utos f[llC es al'licada al CÓlIIu,
gl', atln,il¡js!rador legal.
El! toda esta hipÓlc:;io, el cónyugc a[lministrnJor no ga-
na IIIÚS 'Iue 10s frutos percibidos desde su administr,lCion
legal. E;¡ta 05 la aplkacion de los principios generales. Los
 322 DII LAS PJll\SONAS.

poseedores provisionales no tienen ningun derecho sobre

los frutos percibidos Antes del fallo que los pone en pose-
sbn. Ahora bien, el cónyuge administrador legal toma el
lugar de los poseedores; no puede, ell consecuencia,
gozar de los frutos sino desde el momento e.l que co-
mienza su administracion (i).

§ 3,) Disolncion provisIonal <le la cO!llllllidad.

215. El cónyuge presente puede tamuien, con sujecion

al arto 12'1, pedir la disolucion provisional de la comuni-
dad; elltóllces cesará la interrupcion, y el cónyuge ejercita-
rá todos sus derechos legale3 y COIl"encionales. La ra7.0n
de estos derechos es que puede tellPr inten)" en pedir la
disolucioll de la comuuidad más bien que la continuacion.
1,09 derechos legales son los que se derivan de la ley, ba-
jo el sistema de la comunidad legal. Clfla uno de los cón-
yuges vuelve á tomar sus propios mueble3 é inmuebles, el
precio de los (¡ue han sitio enajenatIos y del que uo se ha
hecho empleo, y las inflemnizaciones Ó recompensas qne le
debe la comunidad; calla uno de los cónyuges tiene, ade-
más, su parte en la comunidad, salvo el derecho (¡ue tiene
la mujer de renunciar ú ella (arts. 1470 y flI74). Los de-
rechos convencionales se del"Ívan del contrato de matrimo-
nio; son la mejora (art. HiHS), el mobiliario oxcluido do la
comunidad (arts. HiOO y 11198), el mobiliario (¡ue la mu-
jer hubiese estipulado volver á tomar eu caso de renuncia
(art. 1514), y 1,,8 donaciones hechas por uno de los cónyu-
ges al otro.
Por aplicacion ([el derecho comuo, la ley permite al cón-
yuge presente, optar por lit disolucion (lc la comunidad.
1 Vénsc, sobro la interprol.:tcion del arto 1~7, ti Prourlhon, Tratado
lobr~ el eslado de las personas,t.I, p. 319, Y 1:\8 nolas uo Valctte. ~fnr_
cadé, t. 1, p. 308, núm. 6.
 DE LOS AUSENTES. 3t3
Todos los que tiene u derechos suboriinados á la defuncion
del ausente pueden ejercitarlos despiles de la declaracion
de ausencia. El cónyuge presente debe tener igual derecho;
la ley exige una condicion para el ejercicio de este derecho,
la de que el cónyuge dé fianza por las cosas susceptibles de
restitucion. Esta es una obligacion que la ley impone á to-
dos los poseedores provisionales (arts. 120 y 123). Existe,
empero, una diferencia considerable para la amplitud de la
fianza entre el cónyuge y los demás que tengan derechos.
Estos deben dar fianza por todos los bienos que adminis-
tren, porr¡uo están en el caso de restituirlos todos; miéntras
que 01 cónyuge sólo da fianza por las cosas susceptibles de
restituciofl, hay cosas, en efecto, que no debe restituir, y
por las que consiguientemente no ha lugar á garantías. Se
deL,e, á este respecto, distinguir entre la mujer y el ma-
rido.
Ilespecto de la mujer, no tiene interés la distincion; por-
(Iue si regresa el ausente, debe aquella restituirlo todo al
marid(), hasta sus propios bienes, puesto que el marido
tiene el goce de ellos. Con todo eso, en cuanto á sus bie-
nes libres, hay clllo distinguir entre la propiedad y el usu-
fructo. El marido 1I0 tiene derecho más que al goce; de
consiguiente, solo como usufructuario eventual es como
tiene derecho á Ulla garantía, y no como propietario; en
consecucncia, se le exigirá fianza. Tambien puede acon-
tecer cluC el marido no tenga el goco de todos ¡os bienes
de la mujer; puede ésta reservarse ciertos bienes para sus
necosidades personal'Js. Eso es tic derecho, bajo el sistema
dotal, respecto de 103 parafernales. Es evidonte que la mu-
j"r no debe caucion respecto de los bienes sobre los que el
marido no tiene derecho algnno.
En cuanto al maritlo, no debe dar fianza por los bienes
que toma en la parlicion de la comunidad. Efectivamente,
si la mujer regresa, no habrá estado disuelta nunca la co-
munidad; el marido habrá sido siempro duefio y sellor;
 3t4 DE LAS I'EI\SONAB,

PIÜ;O dispoolJr de olla, y si lo h1 [¡cr.ho, no debo ro;tiluir

TIóldu, Con más rawn 110 debe dar Ibnza pOI' los biplIe5 li-
IJI'oS lJuo hubiel'c sCI"ll'ado linles do la pal'licioll; POl'flue
liclle igul\menle la libre disposici'ln sobro ellos; docon3i-
guicnte, 110 eslá obligado á devolverlos. ¿DJhe dal' fianza
por l;ls gnnancj¡i~ t!esupervivencio'? No; es verda,1 fIlie para
esto no hay ,lcl'eclllJ silla cuall'lo mUe!'e la mujer; si regresam,
no hahrá comenzado Sil derech" y los Liene; pcrlllnnreel';;n
en tI comunidad; pcro por eso mismo no ¡JUerlo decirse
que esié olJligac1o á devJlvel'lo~; po,'flllo eJ due!)o Je 030S
bienes y di'p'JIIO de cll03 •.\ su antojo. ¿Quiere decil' 'luO el
mari.!o IJIlllGll dehe dar Hanza? Si es donatario 1'01' illsli-
lueion 1J1le se deriva de UII conlrato, debe ciertalllcnte de,
yo:vel' e,os hiene, ¡¡ la mnjnl' cllando é5ta r~gl'es'l. Lu mis-
mo seria si rueril legalario. ¿D,)J.ot',i .1m' liallla p'lI' bola la
propiedad'! No; porlJlle si rcgre'a la mujer, n,) ha cót·tdo 11 ti 0-
ca disllelta 1.1 comullidad; ('n conse.:uellcia, h"lmi 10llido el
dOI't'cho de gozar de esos bienes; (le afluí (lije no dJIJ;\ dar
fianza pOI' el IISlIl'l'IJctO (1),
2 !(j. ¿D,lltl fO"IIIi11' invtllltario rol c('nyn!jC 'TtW orle rOl'
la conlitlC.lad"n de la comunidad? Docf.rifla,c g"l1o' allllonte
1,1 "Iirllta!iva (2:; y en leoria esta 0l'ioi'''l est,; 1"'1' cierto
fUllda.]". ¡,POI' fJllé deloe dar (j~lIlZ;¡ el C,1I1Yllgl? P'Jr'1 ue
tiene I,ienes '1118 IPslituir, y rol' lo llIismo '1llU rf'ndJl' cucn-
ta<; sCIII"olo esto, ;,110 es el in\'clltal'Ío la basl1 de tod" CUCIl-
la'? ¡,D,) 'luÓ son'iría la (janza, si tí ('alta de illvental'j·" fllera
illll'0sil,le ,1eterlllinill' el monto ele h rrsrolls:cb:lid,crl! P,'ro
el inttÍrprete 110 JlLl?de imponel' una ol.,ligaeion iJlIO la I~y
no impollcJ, Ahora bien, cllll't. 12G sólo somoln ¡i fOl'lllar
inventario Ú 10< qlle o],li.'nell la posesioll pru\'isioltal, asl
como al cónI"ge quo opta 1'01' la conl.ínuacioll de l., COlllll'
1 Dur.lIllflll, C((rso ,de derecfwfr.lnc~·s. t. J, p. :130 Y siguicntcltl nú-
·1ij9-!70.
m,'!'" ... '
~ Dul.ilvl¡J.nbt', Ourl() iel· -código da lfo'(pol.¿on, t.-Ir, p. 4.06 t nüOlo~
ro ~97,

.- T
 DD LOS AUSEJ."TlII, 325

ni,lntl. ¿No es esto dispens1r de esa ohligr,cinnnl eónJ'ugo

qll0 0rl~ por la ,Iisoludon ,le la romunida,I'! 1,'1 ley, Ill'e-
ciso es confesarlo, no s:cmpro 83 IÓ,jicHn hs mc,li,las qllc
prClcribo en esta materia .. Asi, ,cglln cllexlo del :Il'l. 1~4,
el c!m)'uge '1uo opte por la disol\wion do la comU:li,h,1
.Iel,o da!' Hanza, miéntl'as que nI) dobe ,Inrla si soli~ila la
con1.inll;Jcion de la COfllllllÍlL,,1. ¿Cufll es la razol: du la di-
ferencia? If(ualrnente, el al'!. 1ilo 01 ,liga ú rMma!' i:lv~nta­
ri" ú tod", los 'luO adn,;nisll'all I'ro\'isionalfllcnle el palri-
monio oIpl ~US"'lte, y no nomln';} al ('únyllge '1110 0l,t'l 1'01'
la ,lisf>llIo:iOll do l<t comulJi'!ad. ¿POI' 'lu r; l;11 dd'cl'elH:i;¡? No
hay m:is ,'n un I~,1Sfl qua el! ,,1 otro, E, prc,'i;o lIno el in-
tél'[·\'elo aC"l,lc la ley con sus itllperre~CiolJes, no 1,1 correo-
pondc cnnepirLt,
217, {'mil", son los ro,1cl'CS tld e')I1\,I1,'(O 'l1l~ "pla por
In d:s"llIci"n provisional do la cO'llul1irladl ¡,Es PI'''l'i''I:\-
ri,,? ;,'\5 :\,!.nilli,lra'¡ol"! El <trt. 1il1 rontr'st 1 iI Ill1esl,'" pro-
f:1lI1la, Ohliga al r¡',n)ugc :i dal' fiall7.a por las cosas !'IIS'
Cf'\,lil,I,!s ole mstilneioll; el 'lIlC dulle f('stiluil' no es o\'iden-
tenlenle I)\'(o]'iolnrio, no c,; IIlUS quo n,Jlllinistl'adOf; esta as
la r,17.IIn de fJ llC h ley lo ollligne ú dar ]janza. PlJl'O tam-
biclI hay ['OSilS qne el c6!1\ ng~ no .Job:) rmtituil', y PC'I' l:ts
que ell eonSt)['ncnl'ia no debe dar cnudon; on e;tc caso ya no
es :1I11Ilinistrador, sino propief.:tl'jn. Segun lo I['le acalLllllOl
de decir, b regla general C3 que el cónyuge debe rcstiluir
y Ilnc tlL,ho dal' fiallza; eso es inval'ial,lo resperto da la mu-
jer, 'lue no tif'ne más 'luo podel'es de adnlinislr,lcion; 011
COlleepto nuestl'O, no puctl,] I¡¡-pOnOI' de los IJi(Jne~, lIi si-
quiera tle les I'fcct,)s mueLles; la razon es olJ\'ia, estú
obligadn á restituil', ¿y cómo rt'stiluiriil si enajenara? Pero
como la mujel' ullmiu:stra en \'irtUfI ,le ln. le)', debe deci-
dirse, CQmo p lo hemos hecho en la hipótesis de quo con-
tinúe la comunillarl, que puedo erectuar los actos de sim-
ple admiuistracion, sin ser autorizada judicialmente. Eu
 326 DB LAS PER!!ONAS.

cuanto al marido, que en principio, no debe restituir los

bienes, no debe dar fianza. Es decir que es propietario y
que puede efectuar actos de uisposicion. En los casos en
que, por excepcion, deba restituir los bienes de la mujar
que toma como donatario ó l'3gatario, es simple auministra-
dor, obligado, como tal, á uar fianza, y en consecuencia,
no puede efectuar más que actos de admillistracion; los ac-
tos de enajenacion que efectuara serian nulos (1).
218. El cónyuge que opte por la disolucion de la co-
munidad goza do los frutos, en la proporcion establecida
en el arto 127. La ley llama arlministracion legal á la
posesion del cónyuge que opte ya por la' contilluacion de
la comunidad, ya por la disolucioll provisional, y da al
administrador legal el mismo goce que al hereuero posee-
dor provisional. Solo hay esta diferencia: que la continna-
cion de la comunillad termina si la ausencia ha continuado
durante treinta años desde que In época en que el cónyuge
comun haya tomado la administracion de los bienes del
ansente; entónees no procede la posesiofl definitiva en be-
neficio del cónyuge que continúa la comunidad. lIfióntras
que si opta por la disolucion provisional, está a,imilado á
todos los poseedores, y puede, en consecuencia, pedir la
posesion definitiva.
Si há lugar :i restitucion de los bienes :intes de la pose-
sion definitiva, se aplica el art. 127, combinándolo, si pro-
cede, con los principios sobre la comunidad. Quiore decir
que es necesario distinguir: si los frutos han sido percibi-
dos miéntras ha durado la comunidad, los adquiere el cón-
yuge, .en verdad, conforme al arto 127, pero debe hacerlos
ingresar en la comunidad en virtud del arto 1401. En
cuanto á los frutos percibidos despues de que la comuni-
dad estuviertl disuelta, ó reputada tal, se aplica el art. 127,
sin distincion alguna.
1 Marcadé, Curso elemental, t. 1, pa. 293--205, núm. 18.
 DE LOS AUSllNTllS. 327

SECCION [V.-De los hijos menOl'es.

219. ¿Qué pasa con los hijos menores despues de la de-

claracion de ausencia? ¿Procede en todos casos la apertura
de la tutela? Acerca de esta cuestion hay una grande in-
certidumbre en la doctrilla. Se está de acuerdo en decir
que el código civil no sil ocupa de 105 hi.io~ menores des-
pues de la declal'aciotl de ausencia; de donde se deduce
que debe aplicarse el principio gen oral f¡Ue domina la de-
claracíun de ausencia; la presunciol1 de muerte, que abre
los derechos de los presuntos herederos, debe ahrir igual-
mente la tutela. Se exceptúa, segun algunos autores, el
caso en (IUO el cónyuge presente opte por la continuadon
de la comunidad (1).
El punto de partida que sirve de baso ú la opinion co-
muu nos parece más que dudoso, ¿Es vedad f¡IlC el có-
digo de Napolooll no se ocupa de la suerte Je los hijos des-
pues de la declaracion de ausencia? El capítulo IV y últi-
mo del título do la ausencia se intitula: De la vi,r¡ilancia
de los menores cuyo padre haya desapa1'ecido, Estos
términos son generales y abrazan el segundo período
de la ausencia tanto como el primero. ¿No es con intencion
como los autores del código han colocado al fin del titulo
IV el capitulo que U'nta del cuidado tle los bijos? ¿No
tiene por objeto hacer notar claramente que las dispo~icio.
nes de ese capitulo no se aplican súllJ á la prcsuneioll de
ausencia? En los tros artículos del capitulo el legíslador se
sirve siempre do estas expresiones generales: si el padre
ha desaparecido, In desoparicion del padre, si 1l1W de
los cónyuges ha desapa¡'ecido: ¿Por qué limitar estas
expresiones á una hiputesís particular? Se aplican il la de-

1 Dalloz resumo la doctrina general (Repertorio, en 1u, palabra

Ausencia, núma. 560 .. ;)71).
 328 DI! LAS PEMONA!.

clarnc:.m ne ausencia lo mismo qne á la presunrion de au-

sonria. De consiguiente, tleheuecirse que la ley deci,lo la
CUCSliOll quo hemos estableduo: los nrls. 1l11, 1II2 S 143,
conciernen al segundo perlado ue la ausencia lo mismo
'lne all'rimero. Ve~mos si las disposiciones res·slell á la
illlerpntilcion (Ille les daremos snglln el lugar que ocupan
y con[ormc al .sentido natural uo las expresioncs empleadas
en la I"y.
2'20. El padre ha desaparecido; la mtdm es\';i presnnt p ;
ésla l"ndr:1 ,!l cuitllllo ,l~ los hijos rnell,)res, ,Iice el at·-
Helllo 141, yejercitaní. to,los llls ueredlOs del lll'lri.Jo en
Cll"nt" á ~ll nducacioll y á la a,lminislrarion dc sus bicnes.
Eslo,no es la lut"la, es nI ejercicio (le la p<llria poles-
ta,1 (1). B,o es incontcstal,le duranle In preslIllcilll1 de au-
sellcia. Se prdclHlo f]no la tleclaradon de au,olleia reem-
I'lnr.il la pulria pole,lad con la lnlela. No In dice el nl't. i ld.
Se nccesilar ¡", !,urs, '1"0 asl .rcsullase dc los pr i,,~ip o; de
la tulch eoml'¡nados con los I'lÍndl'ios dc la ull;ellcia.
¡,Cuándo [l!'ocedo la tulela? Cnallt!o muere 11110 ,Jo los pa-
dres; durnntc la "ida del pa,lrc y de la lIla,l!'c nunca Ira y tu-
tela. En el 1'1'C3enl0 caRO, In Illadre e3lú I"·"senll'; ell'adro
1r:1 oIes"paro,'¡¡]o y hay incerlidu',,],r·'! sourn>tl \'ida. ¿BJsta
esla ilH"erli,lu/lIlJrc para qllo se deba nomlJrar' un lutor :i sus
hijos? Pilla eso se necp!'ilaria un lnxlo, y m 1'1 hay. El
ntl. 1q¡ c.vluj'c, por el l'ol!lJario, la tutela, puesto que
conscna la p"lria pote~ta,1. ~JC invoca la l'rc;nncion do
muel'te 'jue l'Ilsulta, se di,·c, de la deelaracion de au;cn"¡a.
Nusnlros cont 'slalllOS que Veno tm poca prCml1~iOIl ,lo
muerle, (IUU la loy ol·ganir.,1 la administracion de 103 bienes
del aUiollt'l rn su inlerés. Tan pOl"O muerto lo pr031l1l1C,
qUfl perrnilo al CÓIl~ ugo pre3entl co"tillual· J¡ sodeda I de
IlJS Licnc3 (¡UC ha cOl1lratJdo con el ausento; ¿50 cvntinúil

1 'Vénnso la.5 páginas p.nlcrlores, núm. 14G.

 D1I: LO! AU~lINrl!8, 329

lln3 sociedad con una persona á qui~n se presume muerta?

Se pretendo qUB des pues de la declaradon de anseneia. la
ley hace provisionalmente lo que ha¡'ia en definitiva, si la
muerte del ausente resultara ciel'l~; de lo cual so dellnce
que deLo orgnniza¡'se provisionalmente la tutela de l(l~ hi·
jos corno si huuit'r:l muort0 el ausente. Contestamos i\ ese
pretendido principio: el derecho (Iue la ley concede ai eón-
~'uge presente, do continuar la comullidad y <lo impe.<Iir con
ello la posesioll ti" los ]¡erelleros, ba.:ta para yol ver n la
nuda la presullcion de muerto y la t".oría do una nportura
provisiolwl de la herencia. De aquí quo pormnnel.c'lmos
Lajo el impelio de los principios qno rigen la tntela: no hay
tutela miélltras no astó prouada la tlcfun~ion de uno de los
padres.
S~ dice que si los presuntos herederos son puestos rn
posesion, hay np.w,id,vl de ahrir la tutela, en interé; tic
los hijos mOllores. ¿Por qué org<Jniza la ley la tutela, auu-
que uno de los pUllres sohreviva y tl'nga el cjel;ddo dc la
patria potcsl1d? Porrjuo los hijos son hereder0s de sus pa-
uros I1lUl'rtos aules; de nlll com¡wtewÍils do intereses
entre ellos y el EUj1cl'riviente tic los eón)'uge5, y tam·
Lien la necesidad do unu llucva garantía para los !llenaros,
garantía que encuentra en la tutela. AIIOl'a bien, cuanllo
uno de los cón yugos ha desapareci,l" y S'l ausemia es de-
clarada. los hijos son llamados pl'nvisionalrnente.1 su su-
cesioo; exisle, pues, competencia de interescs entre el!"s
y el cón)'uge presente, y en consecllencia, ncce,id¡¡d do
organiza!" la tutela. lhy certeza en esta objccion, pero so
dirige al legislador; el int/¡¡'prete ni tiene (lIJO ,'or si la ley
habría doLido organizar la tlltela, sino si la ha organizado.
Por olra parto, se exagcr.:t la opcsieiun (Ic intereses que
pucdo haber entre los hijos y el cónyugf3 wpél'stite.
No se trall, ademas, SillO de una auministrilcion provi,io-
nal y no ue uoa partician tleJinilivu. Los intereses no estün
1'. UiI ~,-Tl.lwj) 11.-29
 330 DE LAS PERSONAS.

arreglados definitivamente más que en el tercer periodo, y

cuando los hijos sean mayores.
El cónyuge presente puede impedir la posesion provisio-
nal de los presuntos herederos optamlo por la continuacion
de la comunidad. En el caso del art. 141, los hijos son
los presunto~ herederos. La ley subordina, en consecuen-
cia, su interés al del cónyuge presente. ¿Procede, en ese
caso, la tutela? La mayor parte de los autores contestan
negativamente. Eslo es una inconsecuencia, rlies 111. De-
molombe, ! tiene razono ¿.No hay presl1ncion (le mnerte
por el solo hecho de ser dcdarada la ausencia? ¿No pue-
den tener Lienes los hijos, y en ese caso no habria tal
competencia de intereses qne hace newsaria 1a tutela (1)?
Es furzoso escoger, ó deci(lir que la tutela está abierta en
todos casos, ó que no estiL abierta. A juicio nuestro, la de-
claracion de ausencia y las medidas que la siguen, la po-
sesion provisional ó la comunidad continuada no concier-
nen más tIuo (¡ la administracion tic los hienos del ausente;
nada tienen de cornun con la tutela. La patria potestad,
que reside en el cónyuge presente, basta para proteger los
intereses de los menores.
221. El padre desaparece, y la madre habia muerto á la
hora de esta desaparicion. En ese caso, la vigilancia de los
hijos es conferitla por el consejo de familia á los ascendien-
tes más lnmmliatos, y en su defecto, fl un tutor provisional
(art. 1l!2). De consiguiente la tutela se abre. Esta es,
como ántes hemos dicho (núm. 148), la aplicacion del de-
rocha comun. ¿Causará un cambio en este estado de cosas
la declaracion do ausencia? Nos parece evidente que no,
Existe ya un tutor durante la presuncion de ausencia, y
este tutor continuará en sus funciones durante el segundo
periodo. ¿Se dirá que el arto 142 no habla más quo de un
1 Demolombe, Cur.~ del código de Ndpoleon, t. n, p. 456, núme'
ro 33~.
 DE LOS AUSENTES. 331

tutor provisional, y que dcspues de la declaracian de au-

sencia será uefinitiva la tutela? Eso seria declarar falto de
juicio al legislador. La tulela es y permanecerá provisio-
nal, pueslo qne de .lcrecho el cónyuge ausente es el tntor,
y como [al serú considerado llliéntTas no se prnehe su
muerte; el Intol' nOJl1IJratlo por el conscj o de familia, no
puede ser, on consccnellcia, m,is (¡ue provisional.
JIé ahí, pilOS, una hil'ólesis on :l. cual la declaracion de
ausencia no cambia en liada las medidas tomadas durante
la presuncion de ausencia. El art..J!12 prrmJ tamhioll otro
caso: si la Illadre llegas,! ú morir dcsIlIICS de la dosapari-
eion del pallrc y ánlrs de que la ausencia fU/ya sido de-
claTada. Estas últimas palabras, se dice, demuestran 'lllO
despues de la declaracion de ausencia ha lugar :'l aplicar las
leyes generales sobre la tulela. ])e l¡ouJe se deduce (IUO
siempre y en toda hipótesis ha lugar :'l organizar la tutela
cuando la ausencia ('o declarada. La conclusioll no es ló-
gica. En efecto, el arL 1l!2 prevé únicamente el caso en
que la madre fallozca durante el primor poríodo; de cousi-
guiente, 110 [luedo al,licaro'l lo 'lile dice en 01 caso en 'lue
la maure viva todavía. No sólo es ilógico eso, sino contra-
rio á los principios de derecho en lIlaleria (le tulela. De
que deba haber tutela cualldo la madre fallece, ¿se delluco
que talllhien rle1w haberla cnan.lo la madre vin)? ¿Qué sig-
uilican las l'alaL,ras: rrsi I:l m:1dre lIpgase :'t morir únüs dn
de que In a1lsellcia del }Jild¡'c haya sido dcclaTada?»
11 sentirlo es llllly "ctlcillo. S"l'úngase (IllC la madre rallc-
el' seis meses de'l'llps do la r1esap:1ricioll del padro. ¿.S,' or-
ganizará inlllediatanlPute no:! tuteb. j1rovisional r) se espe·
rara á (Iue l.aya dpdarneioIl de ausencia? Esta es la única
dificultad que el arlo 11¡,2 ha tenido (1110 decidir; J'la ha de-
cidido en interés de los hijos. Aunque todas las probabili-
dades estén por la vida (lel ausente, aunque le corresponde
la tutela, deLe proveerse en seguida a la vigilancia de los
 332 DD LAS PEl\SOlU.S.

hij<'s, deha nombrarse un tutor que sustituya al padre. Se-

rú un tutor provisional, úice la ley. ¿Quiere decir 'luo des-
pue~ do la declaracion de ausencia se llomurarú un lluevo
tut!'r, 'Iue scní definitivo? De antemano hemos contestado
la pregnnta. Todo es provioional durante el s~guntlo pCl iQ-
uo tle la ausencia; el mismo có,ligo lo tliee, puesto f]tTe or-
ganiza una posesion provisional. ¿Cómo potlría ser definiti-
va la tutela, cllando el "erdadero tutor, es ,Iech', el cónyugo
ausente, puede reaparecer de un dia ¡í otl'o?
Así, pues, en ¡liS ,los hipólesis pI'Cvistas en el art. 142,
la declaraeion de ausencia en nada mouifica las medidas
tomaJas timan te el primel' período. Lo mismo es en el
caso del art, 143, si uno do los cónyuges desapareco
dejando hijos naeidos do matl'imonio preecuenle. La tute-
la se abro úlltes ¡.Jo la t!os~pJl'icion del ausente y continúa
c1cspucs de que el tlltnr huidere des~pal'l)citl(); pero como
no rumIe ejercer sus fuuciones, la le)' exige flue se le sus-
tituya con U!l lulor 11l'olisional, el cual permaneccrú en
ejercicio tle>pues tle la decbrllcion do ausencia, en tonlo
quP. 01 cón~ uge I'rcsellle !lO regresare.
tn definitiva, el capilulo IV Ill'o\'cO á todas las necp.si-
da,les, si hay hijos 1Ilf'nores. La oIech,rarion de ausencia
dpja suLsistir las medidas que han s:llo lomadas duran le la
pl'csuncioIl do aUiencia.

-~ ......
~._-
 DE LOS AU3ENTE~. 333

CAPITULO IV.
D~ LA POSESIO~ DF.FJ'\ ITlV.\. y DEL FI~ DE
L.\ A¡;SE:-iCLL

SECClON l.-De la posesion definitiva.

§ 1Q (ll:ÜIl:U jlrocl',de.

222, La toma do p05e,ion deflniti\'él procede en d~s ca-

sos: primero, si la ul1senda ha conlinuado dnl';¡ntf) tlcinta
afias desde la posesion pro\i:iional, Ú desde la {'pora en que
el eón)'nge eOlllun haya tornado J:¡ Q,dlllillislracialJ de los
L:enes dd aU5cnle; dCSplle:i, ~i han trascurrido cien afias
dCflle cl"acimiclllo dol :lusclIlc (alt. 120), ¿en:'!1 es el pUllo
to de parlilla ,le los lreinla aflo~, elf la primera bipólP5is?
La ley lo dice: es la po,esi;)" I'rc\';sinll:ll él la a,!rninislra-
cion leg~l del cón)'uge COlnllll Ul J,iellos. A p~"ar de l'slo
lextu expreso, 11 nlayo!' P:\l(c d" ]"g 'lIllaros dol'll'inan 'lue
el plazo corre desde 1,\ del'\arnciftll de flllSCllda. No es la
posesion ['rorisionul, di~cn, Ú 1" Udlllilli,11 ¡¡don legal, la
[¡UO hace nae',r 1:1 presullcio:l 1) cuallJo méllos la prolwbi-
liJad Je muerte, bino la l:cdrll';!cion de ausencia pronun-
ciada Jespucs de las illfol'maciunes wlcllJlles y ,lc una pu-
lJlidJad que llegue :i loJas ]1:11'11'5 r1clmundo. ¿Qué impor-
ta cnlónces cnúndo tenga lugar h f'asesion provisiollal?
¿que importa siquiera que tenga lugar? El rallo que Jecla-
 334 ml LAS PERSONAS.

ra la ausencia no subsiste ménos con todas sus consecuen-

cias. Ahora bien, en la probabilidad creciente do la defun-
cían es en lo que está fundada la posesion definitiva. De
aqul que el plazo de treinta afias deba correr desde el dia
en que esta probabilidad está legalmente establecida; de
consiguiente, desde la Jeclaracioo de ausencia (1). Prefe-
rimos la opinion contraria profesada I'0~ ]\f. Plasman (2).
Se funda en una autoridad (¡ue Jebe resptltar el intérprete,
la autoridad de la ley. Cuando el texto es tan claro como
puede serlo, ¿con qué derecho separarse de él'/ ¿Se prueba
por ventura '¡ue el texto no responde á la intencion del le-
gislador? No se cita una palabra que pueda hacer sospe-
char que el legislador no ha dicho lo que queria decir. Y,
nótese hien, el art. 129 reproduce dos veces la misma de-
cision: despues de haber dicho "si la ausencia ha continua-
uo durante treinta anos desde la posesion provisional,» la
ley repite» "ó desde la época en que el cónyuge comun ha-
ya tomado la. administra.cion de los bienes del ausenteD.
Con evidencia, si la menle dollegislador era hacer correr
el plazo desde la declaracioll ele ausencia, le habria sido
mucho más sencillo decirlo, en vez de expresar dos veces
lo contrario. Para eludir el texto del <Ir!. 129, Marcadé le
opone el art. 127, segun el cual, despllcs de treinta años
de ausencia, la totalidad de las renlas pertenece á todos
los que han administrado los hienes (1). Pero para preva-
lerse del art. 127 es necesario comenzar por probar que la
palabra ausencia puesta en ¡,¡ significa la declaracion de
ausencia; ahol'a hien. eso es más que dudoso. Adernils,
la hipótesis del art. 127 lIO es la del arto 129; el primero
concierne á la cantidad de los frutos que la ley aplica á los

] RAta es la opinion comun (Dalloz, Repertorio, en la pnlabrn Au~

ten :/a, núm. 43~).
2 J'lasman, Código y Trafrf.flo de los ausentes, t. 1, p. 227.
;) .Marcndé, Curso elemental, t. J, p. 320, núm. 4.
 DE LOS AUSENTES, 335

que administran los bienes; para regularla se tione en cnen-

ta el tiempo que ha trascurrido desd e la desaparicion ó las
últimas noticias. En el art. 129 se trata de fijar el momen-
to en 'lue tendrá lugar la posesion definitiva; arluí la ley no
tiene en cuenta la época de la desaparicion ó de las últi-
mas noticias; sino la época en que ha comenzado la pose-
sion provisional; los dos artículos preven hipótesis diferen-
tes, el uno no puede anular al otro,
¿Es cierto que el texto del art. 129 está en oposicion
con el espiritu de l<l ley? El toxto hace correr el plazo de
treinla afIas desde la poses ion provisional ó desde la ud-
ministracion legal, lo 'lue supone r¡ue existe un fallo que
declara la ausencia. Si la posesion tiene lugar por el lIlis-
mo fallo 'lne declara la ausencia, ya no hay euestion. Si
la posesian tiene lugar por un fallo posterior, correrá el
plazo desde ese segnwlo fallo; ¿hay en esto algo de ahsur-
do que no pueda aceptar la razon? No, en verdad. Pero si
despues del fallo que declara la ausencia no hahia poscsion,
entónees, se dice, seria absurdo aplazar iudeIinidamentc la
poscsion definitiva. Nosotros pensarnos, por 01 contrario,
que precisamente en esta hipótesis la le j se justifica plena-
mente. Los presuntos herederos son los que promueven la
declaracion de ausencia con el objeto de obtener la pose-
sion provisional. La ausencia es declarada, luego los here-
deros 'luedau en la illaccion. ¿Qué debe deducirse de esto?
Que su han recibido noticias del ausente, que se han ad-
quirido hechos que se ignoraban; en consecuencia, la pose-
sion provisional será aplazada. Nosotros preguntamos: ¡,no
es lógico, en ese caso, dejar correr el pluzo de treinta ~üos
desde la posesion pl'Ovisional, en vez de dejarlo correr des-
de la declaracion de ~usencia?
2;?3. ¿Quién puede pedir la posesion definitiva? Todos
los que tengan derecho, dice el art. 12D. ¿Quiénes son los
que tienen derecho? Regularmente serán los que hapn oh-
 S36
tenido la posesioñ provisional. Es adrede éomo la ley se
sine de una expresion más general. En primN' lugnr Ime-
de suceuer que 110 haya habiuo posesion provisional; cuan-
do el cónyuge Cé·rnun en bienes opte por la continnacion
de la comunidad, los que ti.men derechos subordinados á
la condicion del fallecimicnto do! ansentc, no pueden ejer-
citarlos 5ino de,pues de treinta afias, cuando lió lugnr tí la
posasion delinitiva. TamLien puede suceder que los here-
deros miÍs inmediatos no hayan solicitado la poscfion pro-
y¡s'oIlal, no importa por qUlÍ raZOIl; en ese caso podrán pe-
dir la posesion definitiva. ¿Pues quiénes son los 'lue tie·
nen el derecho de que haLla el art. 129? Son los presuntos
herederos. ¿Y ú que época es preciso remontarse para de-
terminar quiénes son estos herederos? No hay otl'1l qne la
do la dcsaparicion ó de ¡as últimas noticias. El arto 120 lo
dico, y sine para interpretar el art. 129. Se podria fijar
otra época, si se tuviera la prueba dI) la dcfunrion Jel au-
sellto. l'ero elllónces no sm'ia ya cucslion de posesion;
haLda lugar ú lmUe la herencia (1).
224. ¿Quién declara la posesion definitiva? El tribunal
de primer.l· instancia, dice el arto 129. Cuando procede de-
clarar la pose,ion provisional, la ley prescribe iurormes y
ordena la publici(bd de las sentencias preparatorias y defi-
nitivas. El art. 12U nada prescribe cuando los interesados
solicitan la }'o3c5ion delinitiva. Sin duda porque estando
touas las prolmLili(larles por la derullcion del ausonte, se-
rian inútiles los gastos (llIe se impendi'lran. ¡.Quiere decir
quo el tribunal no lione el uerccho de levantar una inror-
macion? Todo lo que puede deducirse (lel silencio de la ley
es ']ue no eslá obligado ú ello; pero en maleria de ausen-
cia, el juez es el protector nato del ausento. Puede, en
consecuencia, si lo estima útil, proceder á una ureriguaclon.
1 MerliD, Cuestiont& d. derecho, en la palatn-a .Ausento, § 31
 !lJl LOS AUSEl!'1'E3. 337

DigoL Préameneu supone tambier. que esa serú la marcha

I'Pgulal'. «El tribunal, dice este autor, comprobarf¡, en la
forma ordinaria, r¡1l~ ~orá la de nna averign:wion con au-
diencia del comisario del gobierno, (lile desde la primera
toma de posesion, ha continuado la ausencia sin recibirse
noticias del ausento (1).

§ ~'i EfectOR de la posesioll dellnltiTa.

22ti. Dice un autor francés quo es muy difíeil definir el

dorecho do los peseedores delinitil"os, derecho cn (/110 se
amalgaman diferentes condiciono5, pr0l'ioda,l hajo muchos
aspectos )' mandato en ciertas relaciones (2t N o vemos en
dÓlIlle está esa dificultad. Digot P,..!)rnCnCll ha explicado
perfectamente rl olljeto de la pose3ion ddiniliY:l y los rle-
rcchos (Iue resullan (le ella para los posoedores. Es ne-
resario, dice, que cese el estado precal'io en r¡IlC csl:iu
los horclleros durante el segundo periodo tic ]" ausen-
cia; cuando han trascurrido trcinta y cinco ailos por lo rné·
nos desde la dcsnparicion, los herederos tionen el derecho
de solicitar que su suerte soa al [in lijada. ¿En (J1:é senli·
do lija su sucrte la posesion delinitiya'i El OI'aJor del go·
Lierllo contesta que no serán ya simples depositarios de los
Lienes, que la f'npicdat! clescansarú soLre ellos, y que po-
drón enajenad,)s. ¿Eg decir, gue son propictarios irrcvo-
cables? No; si regresare el 3ménle terminaria en el acto
el derecho de los herederos poseellores. Con respecto al.
ausente, los hcrc(i"~. '~ no pueden ser propietarios, por-
que no hay herencia lle una persona ,·¡va. No siendo pro-
pietarios, no son en realidad m:is (Iue manuatalÍos y aJmi-
nistradores. Esa es su duLle calidad. ¿Por qué esta posi-
1 ~xposicion de los motiv,)s (Lo-.::re t. IIr p. 2~R, núm. 2!l.)
2 Demoloml;o, CurIO del cóJivo de ...YapJleQn, t. 11, p. 1.4, núm".
t61ót,
 338 DI LAI Pl!IRIlONAS.

cion que parece contradiotoria? ¿por qué son juntamente

propietarios y administradores? Bigot-Préameneu nos lo
dice. El ioterés publico exige que los bienes del ausente
vuolvan á entrar en el comercio. De consiguiente, es pre-
ciso que los poseedores tengan el derJcho de enajenarlos,
y si el ausente reapareciere, deberá respetar todos los actos
ejecutados por los herederos.
Tal es la teorla de la posesion definitiva. Al presente,
comprendernos por qué la ley le da ese nombre. Es defi-
nitiva en lo concerniente á las relaciones de los poseedores
con los terceros; todos los actos ejecutados por los herede-
ros son válidos y permanecen corno tales, aun cuando rea-
pareciera el ausente; son definitivos. Pero la posesion no
es definitiva respecto del ausente, ni podria serlo. El proyec-
to de código declaraba á los poseedores propietariosinconmu-
tables, aun respecto del ausente. Esto era una verdadera he-
rejlajurldica, porque equivalia á decir que hay herederos de
una persona viva, dando la preferencia á los herederos en·
frente de aquel cuyo derecho tienen. La teoria del código,
aunque contradictoria en apal'iencia, es muy lógica; es el
principio de la propiedad revocable, pero revocable sin re-
troactividad. El interós público exige que los poseedores
. sean propietarios respecto de los terceros; el derecho del
ausente nCl permite que lo sean en lo que á él se refiere.
En consecuencia, son propietarios en tanto (¡ue el ausente
no reaparezca; desde el momento en que vuelva, es revo-
cado su derecho, pero 8ólo para lo venidoro.
22G. El art. 129 dice que los que tienen derecho po-
drán solicitar la particion tle los bienes del ausente. Esta
disposicion establece una diferencia radical entre la poses ion
definitiva y la rosasion provisional. Los poseedores provi.
sionalfls no son más que administradores; corno tales, bien
pueden repartirse la administracion; pero no se concibe que
se repartan la propiedad ni aun el goce de los bienes del
 VD LOS AUSENTES. 339

auseute (1). Sólo cuando h:\ lugar ála posesion provisional

es cuando está fijada su suerte, como dice Bigot-Préame-
neu. De consiguiente, en esta época. es cuando pueden pe-
dir la particion. La posesion definitiva no es otra cosa que
una particion.
Puesto que los heredero~ se repartp'Il 10s hienes del au-
sente, es necesario deducir que la masa di visible debe ser
formada segun los principios generales sobre las herencias.
De consiguieute, si uno de ellos ha recibillo liberalidades
sin cláusula de donacion expresa, debe restituirlas. Y si el
difunto habia dado ó legado Lienes, excediéndose de la pOI'-
cion disponil)le, los herederos reservativos tendrán el de-
recho de pedir la reduccion. En vano se objetaria ql\e son
poseedores de los hienes del ausente, y que los hienes (la-
dos intervivos han salido definitivamente de su patrimo-
nio. Se contesta, y la respuesta es concluyente, que la po-
sesion defiuitiva no es ID,is que una simple posesion,
puesto que la ley autoriza á los heredcros á dividir los
bienes; ahora bien, ántes de que se puedan dividir de-
be formarse la masa divisible, lo que necesita el reintegro
y la reduccion. El sistema contrario conduciria á este ab-
surdo: que nunca habria lugar á reduccion do las liberali-
dades excesivas, á no ser que por casualidad pudiera pro-
barse el dia de la defuncion del ausente.
Los herederos, al ropartirse los hienes, se reparten asi-
mismo las deudas; están obligadas á pagarlos como herede-
ros universales. ¿Pero están ohligados 'IlUrn vil'es? No
ereemns que se pueda extender hasta oso la asimilaeion de la
posesion llcfinitiva y do la apertura de la herencia. La su-
,cesion no está realmente abic,'la; no ]0 est:\ más que con la
prneh;t de dofuncion del. ausento, E"ta es la ,lisposicion ex-
presa del arto 130. ~o ha lligar, pues, ú aplicar el princi-
1 Véansc ]a.B púginas :1.nt,cri¡)I'C3, nlún8. l~),,'y 8igni\Jntc~. Consúlte-
so á Dallo,) Repertorio, en b palabra AUlellci", núm. 444.
pio de la ocupacion do la herencia. Lo. queJo demuestra es
que 103 hereueros deben hacerse poner en pos~sion por el tri-
Lunal. En consecuencia, la ley no lo~ consÍllera como Uue·
1105 de la cosa; ahora hion, la oLligacion do pagar las deu·
das ultra vires es ulla consecuencia de la ccupacion de la
herencia. Puesto que los herederos no son duenos, no con-
tinúil la persollil del ausente; simples sucesores uelos Ilie·
nes, no est,in ohligados á las ueudas sino hasta la con~u­
l'rer.cia del YJlor do los bienes que recogen. La ley no preso
Cliuo comprobar los hienes con un inventario, porque. su-
poue que las deudas habl'ún sido liquiuada~ y pagadas du-
rante los treinta aÍlos de la po.sesion provisio.nal.
227, LU3 poseeuores definilivos pUOllen uisponer de 109
hienes tld ausente á titulo. oneroso, La ley no. lo diee de
ulla manera expresa; sin embargo, no cabe duda alguna,
ASí resulta desue luego uel art. 128, segun el cual los que
únicul!lcnle posean á lltulo de posesion provisional, lIO po-
dnin enajenar [Ji hipotecar los inmuebles tlel ausente, Si-
gue inmeuiatamente la disposicion que permite á los que
tienen ullrecho á solicitar la particion de los bienes, en el
tercer periodo tle la ausencia. Esta particion estriba sobl'e
la propieuau; aSI, pues, los herederos entrallo.s en po.sesiDn
ueHr.iliva se convierten en propietarios, y por ende, á di-
ferencia tlo los p<Jseedores provisionales, pueden cnajenar ó
hipo.tecar, El art. 132 lo dice implícitamente, Si regresa
el ausente y los hjenes han siuo cnajenatlos, ¿'(uó sucedo
con las ennjenaciones? El ausente recobra el prceio do los
Menes ycndiJos; las enajenaciones subsisten, pues, porquo
tocanto á tereero.s, lo.~ hererleros han sido propietarios y
han teniuo elllerecho de enajenar, En este scnlillo os en
el que la ley dico que el ausente recobra su.! Lienes en el
e3t:lllo en r¡uc so encuentrcn,
Sobre esto punto no huy duda. nlguna. ¿Pero tienen
\¡¡¡;¡¡j,¡ien el dcreclll;1 de hacer dOllílciolles los poseedores?
 DE LOS .tc-BENTE!. 341

Los arts. 1:28 y 13:2 suponen actos ú titulo oneroso; esto es

claro en el art. 1:28, puesto que los poseedores pro-
visionales no son más qllA allminístrnllores, y un adminis-
trador no puede disponel' nunca á títlllo gratuitri; el art. 132
da al ausente un derecho al precio de los bienes enajena-
dos, lo que impliea una venta. ¿Debe deducirse do esto
que los poseedores definitivos no pueden donar los bienes
del ausente? Todus los autores doctrinan 'lue pueden ha-
cerlo. ¿Cuál es, en eflleto, el prindpio de la ley en cuanto
al derecho de los poseedores? Son propietarios respecto de
terceros. Ahora l!ien, 1lIl'l de los al["ilJUlos dAI Jercc,ho de
propiedad, es el derecho de disponllr á titulo gratuito y á
tituln oneroso. Siendo propietarios 10s poseedores, gozan
del dc'recho de disponer. Se necesitaria una ley r¡ue les
quitara Al derecho de dar para qur~ estuvim'an privados de
una facultad que C~ illbcrell[¡~ á la propiedad; pues bien,
esta ley no existe; los arls. 128 y 132 suponen actos á ti-
tulo oneroso, pero no conlillllen ninguna prohibirian de
disponer á titulo gratuito. Aún puerle invocarseel art. 13:2
en favor de la opinioll general. Antes de hablar del precio
de los bienes enajenarlos, la ley dice r¡ue el ausente reco-
bra sus bienes en el estallo en (Ino se encuentren; el au-
senle no readquierc, en consf'!cuPlltio., más flue los bienes
que se encuentren loda\'ia en poder de los poseedores; de
consiguiente, si l.an dispuesto de ellos, el ausentt) no pue-
de reclamarlos; poco impnrt~ á r¡ué titulo haya sido hecha
la enajellacioll, la ley uo distingue. Eso es decisivo (1).
228. ¡.Cu:rl es la I'osieion de hs poseedores definitivos
con relac,ion al aW3tlnte? No S011 propietarios; acalJatn()s de
decir que la doclrina e,mtraría, admitida en el proj"ccto de
código, era una herejía jurídica. ¿Deberá deducirse clItón-
ces quc 110 son mas f[Ue simples administradores'l Lo son

1 Duranton, Curso de derecho (rances, t. J, p. 407, núm. fl05.

1'. llQ D.-ToWQ 11.-29
 342 ))11: LAS PERSONAS.

efectivamente, pero con derechos más amplios. En primer

lugar, ganan todos los frutos. Ya durante el segundo pe-
riodo, los que obtienen la posesion provisional tienen de-
recho á la totalidad de los frutos cuando han trascurrido
treinta años desde la desaparicion del ausente; con mayor
razon deben gozar de todos los frutos los que tienen dere-
cho, cuando la ausencia ha continuado durante treinta años
desde la posesion provisional. (,No son propietarios? Con
e~te titulo les deben pertenecer los frutos. Su poder de
administracion es tambien más amplio que el de los admi-
nistradores ordinarios, y por igual razono Administran co-
mo propietarios, pueden, en consecuencia, celebrar arren-
damientos que cxeellall lIe nueve afias. Además, no son
responsables de sn administracion, porque manejan más bien
por si que por el ansellte; pnr lo mismo pueden nsar y
abusar; en ese sentiuo tambien es preciso decir, con el
arto 132, que si rogresll cl ausente recoura sus bienes en
el estado en (}1]1) los encuentra. Por último, ya no Ilay
ninguna g:mtntia prescrita por la ley en interés del ausente,
ni inventado, ni fianza.
229. El art. 12U elice (]ne se levantarán las fianzas. ¿Se
levantan de pleno derceho, ó únicamente por el efecto del
rallo que dcclura la posesion definitiva? Tambien esta es
una de esas cuestiones 'luc sorprende ver debatidas, por-
que las decide el texto del código. El art. 1~9 es termi-
nante. Dice asi: "Si la aU''OIlcia ha continuado durante
treinta años dcs[llIns ti.) la posesiou provisional, se levan-
tarán las fianzas.)) La leyes, pues, la que las levanta.
Despucs de esto, el artículo agrega quc los que tienen de-
recho podrán solicitar la parLicion de los Ilienes del ausen-
te, es decir, hacer declarar la posesion definitiva. El des-
cargo de las fiauzlts tiene lugar, pues, ántes de que la po-
sesion sea declarada. TIabria sido más lógicu no levantar
las fianzas sino des pues de la posesion definitiva y en vi:-
 DE I.m; AUPEN TE.'::. 313

tud del faUo que la. declara. Porque hasta cntónces conti-
núa la posesion provisional, y en t~nto que esta exista debe
haber fianza. Pero hay 'llla consitloracion superior á la
lógica, y es ia e'¡uidad: el código la preliere <JI rigor del
derecho. Es necesario f¡Ue la ohligacion ,le las [¡anzas no
dependa de la negligencia. ,lo los posu~,l,)i'{)s. l'neJe SUCEl-
del' que éstos no soliciten la pososion ,lefinilin parél no su-
fragar los gastos de un juicio que el!os reportarian, puesto
que es más 'pIe proballle r¡nc el ;¡uscntc~ no regrese. I,ne-
sultará de esto f¡UC las fianzas. ser:'m manlenidas indefini-
damente? En verdad, eso seriél ciJftll'ario á la justicia. De
consiguiente, el legislador ha hedlO bien on levantarlas,
no desde que se pronuncia ht senl.c,"ria, sino desdA el mo-
mento en que tiene Inf(ar la posesina tle!iniliva ('1).
230. ¿Se levantan las fianzas hasta :'0\' el pasado? Esa
es la opinian comun (2); nos parece más f[Ue dudosa. Es
cierto que la ley dice de una manCI? alrsnlut,,: "Las fian-
zas serán leNmladas,)) Pero csosigniJi"fl '¡lif) en 01 torcer
periodo de la ausencia. ya no hay lianza; lo cll:ll no qniere
decir que los fiadores f[ue,len eximirlos tic ]:l. responsabilidad
en que hayan podido inwrl'il' tlul'alll,~ la posasian pmvisio-
na!. Se pretende que pueden inYOCal' la. l'rescril'cion, por··
que su obligacion nace on el momento "" f¡Ue se declara
la posesion provisional; treinta aftos '¡pspnc.s son levanta-
rlas, porque ha pres~rito l:t acciOfl de los t.erccl'OS, Esto es
contrario á 105 principios 'TU\\ rigen la prescril'ciol1, ¡,Cuán-
do cornic.nza '1 eorrcr la acciun nd amente l~onlr;\ los [liJ.-
dores? ¿Desde el momento de la PO'I"iOfl provisional? No
hay accion contra los Hallares si no 0:5 cuando los poseedo-
res han causado por Sil falta l1n pmj nicio al ansente; sólo

1 E¡:¡ta r,"! h opiniol1 .~.'>~ncl':-tlm¡;litn f«':_~llida (Pal!o7.. ll")lcrtorl(J,on

In. pal¡dJra .. IU8(11('/U , 11IUII. lUn).
2 E8tn eA In. opinion genera! (l)uJ'antr\:I, t. r~]'. ·10;'), núm. 502¡
Demolombc,t. IJ, p. ]81) núm. lGl).
 344 DJ: LAS I"ERSONAS.

desde ese momento nace la accion contra los poseedore-

y contra los fia,Jores. Por lo mismo, es posible que la ac-
cion nazca únicament e durante el trigésimo año de la p()-
sesion provisional. En la opinion comun, se prescribi-
ria en el momento mismo en que nace. 1sto es inadmisi-
ble (1).
lIay un autor que va más léjos. Jl:[arcadé dice que des-
pues de la poses ion definitiva, la administraciún de los
po~eerlores, dllrantA la posesion provisional, no puede ser
reproha,la. «Esto debe ser así, dice, pUASto qne á contar
do ese momento desean pode~veilller, donar, disipar, como
mejor les parezca, to,los los bienes del ausente.» Es seguro
que despues de la posesion definitiva los poseedores son
considerados corno propietarios con relacian á los terceros,
y aunque no lo sean respecto del ausente, no puede ser
reprobada su a(lministracion. La ley lo dice: .Si regresa
el ausente, recobra sus hienes en el estado en que se en-
cuentren.» ¿,Pero de q'Je sean propietarios y administrado-
res irresponsables desplles de la posesion definitiva, se si-
gue que durante los treinta afias de la posesion provisional
no hayan sido depositarios y administr"dores responsables?
Si por su mala administracion hall incurrido en la respon-
sabilidad que pesa sobre ellos, el ausente tendrá una ac-
cían; ¿podrá ser ejel'citada ésta desplIes de la posesioll de-
finitiva? En vano buscamos un motivo jurídico que impi-
diera al ausente proceder tanto tiempo corno su accion no
haya prescrito.
231. ¿Cuales son las obligaciones de los poseedores con
relacion al ausente, si éste regresa despuos de la posesioIl
definitiva? 18tO es lo quo vamos á ver al tratar del fin de
la ausencia.

1 !,farcadé, Curso demeJttal, t. 1, p. 319, nitro. 2 del arto 129.

 DE LOS ArSENTES. 345

SECCION !l.-Fin de la ausencia.

232. Ya hemos dicho que en los dos primeros períodos

de la ausencia, cesan los efectos de ésta dcstle el momento
en que el ausente regresa ó se prueba su existencia. La ley lo
tlice respecto de la posesioll provisional (art. 131), é in-
mediatamente agrega: «Si el ausente regresa Ó so prueba
su existencia aun despues de la posesioll definitiva, reco-
brará sus bienes cn el estado en que se encuentren, el pre-
cio de los (IUO se huuieren vendido, ó los nuevos bienes
que procedan del empleo que se llUbiesc hecho del impor-
te de los hienes vendidos (art. 132;')) Hay una gran dife-
rencia cntre las dos hiplJlesis. Si el ansentcregresadurante
la posesioIl provisional, l'tlcuLr<l sus bienes tales corno los
poseedores los recibieron; si éstos los hubiesen enajenado,
podría reclamarlos d ausente contra los tmceros (Iue lus
hubiesen a,),¡uirido, salvo la aplicaciotl del ar!,. 227\), y
tendria contra los cJue los enajenaron la aceion (JlIe nac¿
de su responsabilidad. En tanto (Iue si l'llgrcsa Jespues de
h posesion deliniliva, debe lomar sus bienes en el estado
en que se ellCuenLrcn. Vamos ú ver cuúl es el prindl'io
que rigen las relaciones entre el ausente y los poseedores
delinitívos. lIacemos constar de antemano que el auscnte,
cualcjuiera que sea la époea en r¡ue regr',se, puedc ejercitar
los derechos que lo reconoce el arf. 129. Ninguna pres-
cripcion puede oponérselo. ¿Qué soo, en efecto, los posee-
dores, aun definitivos, con rclacion al ausente, si éste re-
gresa? Administradores, en cOllsewencia, detclltatlores
usurructuarios; abara Licll, los que poseen en nombro de
otro «{lO pre:icriLen nunca, ni en nillgun espacio de tiem-
po (art. 2230).)) E'1 vano se diria que SOIl propietarios
respedo de terceros; tionen una dolJle cdlidad; respedo del
 346 DEl LAS PERSQN AS.

ausente, no pueden invocar su calidad de propietarios,

puesto que descansa en su titulo do herederos; ahora bien,
no hay heredero de una persona viva ('l).
Notemos tambien que si da el ausente noticia de su per-
sona durante la posesion definitiva, pero sin regresar, cesa-
rán verdaderamente los efectos de la posesion; con todo
eso, si' el ausente no nombra mandatario, habrá lugar á
aplicar, por analogia, lo quo el arto 131 dice ue la posesion
provisional, es decir, que el tribunal presrribirá las medidas
n~ceRarias para la administracj"n de los bienes del ausente.
233. Los pos,;edorcs ddlnitivos son propietarios con
relacion á. torceros, y respecto del ausente adminis-
tradores irresponsables. De ahí el principio formulado p0f
Proudhon y admitido por todos los autores: «El heredero
poseedor dc!initivo, no debe, en el momento en que la
sea prescrita la reslitucion, estar sometido á ninguna
pérdida ni á conservar beneficio algnno que provenga
de los fondos del ans8nte (2). TI E;tá obligado á olIo tanto
como so ha enrirl'wcido. Este principio está fundado
en l'azon. El heredero poseedor definitivo, despues de
treinta y cinco ó cuarenta y un at'los de ausencia, ó cuan-
do hayan trascurrido cien aflos desde el nacimiento del au-
sente, debe creerse Ilorodero definitivo, y por lo mismo,
propietario; no puede ya esperarse el regreso del ausente.
En consecuencia, manoja los bienes de éste como los suyos
propios; mejor dicho, estilo confundidos los dos patrimonios
para no formar mús ([ne UIlO solo. Si el heredero maneja
mal, está en su derocho, puesto (lue puode USHl' y abusar;
es su propieuad la ([ue descuida, como dicen las leyes ro-
mallas al hablar del heredero aparente (3). Si pues se es-

1 Durnnton, Curso de dercrlw trallas, t. J, p. 411, núm. 510,

2 Jlrondhon, Tr(Tfado SO(I¡'C el ~0((((r() de l(u~ personas, t. J, p. 329.
3 L. 20, ~ G¡ 11. ~G; § 11; L. :11, ~ :), D.,> de lu:redit. petitione,
(V 3\
 DE LOS Al'SEN'IElS. 347

tima que debe restituir los hienes dd ausente, es justo que

haga esta reslitucion dentro de los limites de aquello con
lo cual se ha hecho !'ico; no puede rctcnor nada de lo que
no le pertenece, pero seria injusto que estul'iera obligado
á restituir mucho m<is; porque ent'Jtwes perderia, resultan-
do esta pé¡'dida de haber usado d~ "U derecho, sin que ha-
ya falta alguna que scüalarlc. Si el ausente sufre perjuicio
es por su des,~uido: ¿se permanece auseote mús tle treiota
y cinco aüos, mils de cuarenta y uno, sin atender los illtere-
ses, cuando se dejan bienes en peli,sTo?
2:VL Para la aplicacioll del principio es necesario ver
de antemano si los IJiones del ausente estún toda"ía en
poder de los poseedores. }<;o este caso los recobra,
dice el arto 132, en el estado eo flllo se encuentren. Si los
poseedores hall concedido derechos reales sobre los inmue-
bles, subsbtirün estos derechos; el ausellte delJe respetar
esos actos, porque los poseedores tonian el derecho de efec-
tuarlos. Su propiedad es. ", vcrdad, revocada; pero el tex-
to del art. 1:32 prueba 'Iue no lo es ]'etroactivamollte. Es-
tán considerados como si hubieran sido propietarios hasta
el momento eo que tarmilla laauseocia, y ésta termina el dia
en que regresa el ausen te ó el eIl que se prueba su existen-
cia. Los actos que hao llevado ú cabo hasta ClltóllGCS, son
válidos; los que ejecuten uespues, sedn nulos. Eo cuanto
á su manejo como adlllinistradorcs, estú al abrigo de toda
censura, siempre eo virtud de la ley, que dice que el ausen-
te vuelve á tomar sus bienes en el estado en fIue se encuen-
tren. En este punto, los posooLlores 110 0011 trataLlos como
administradores; se reputa que han pl'ocedidocolllo propie-
tarios, y con este titulo tienen el uerecho de abusar. Eso
supone que son de bueoa fé, porrjue en su buella fé Jes·
cansa el principio que establece el al't. 132. Si teoian co-
nocimiento de la vida del ausonte, uejariao Lle ser propie-
tarios, para no ser más que simples depositarios.
 :;48 DE LAS PERSONAS.

235. Si han sido enajAnados los bienes, el ausente tie-

ne derecho al precio. La ley no exige que el precio sea
tambien debido, como lo hace respecto del ascendiente do-
nador que readquiere los bienes donados en la sucesion del
donatario. Es cierto que desde el momento en que el pre-
cio ha sido pagado, ya no hay precio, quedando confutlrli·
da la suma pagarla al vendedor con el resto de su patrimo-
nio. En el art. 132 es necesario dar á la palabra precio un
sentido más lato. So trata de determinar á qué tiene dere-
cho el ausente, si sus bi0nes han sido enajenados. ¿Al va-
lor? ¿al precio recibido por los poseedores? La ley decide
que al precio. Esta es una aplicacion del principio general.
Los poseedores están obligados en tanto qne han au-
mentado su caudal; ¿y con qué lo han aumentado, en caso
de venta? Con el precio y no eOIl el valor. El precio es,
pnes, el que deben restituir al ausente.
¿Deben siempre restituir los poseedores el precio que
han recibido? ¿Deben restituirlo áUIl cuando lo hayan di·
sipado? La cuestion cstá debatida. A primera vista podria
creerse que el texto decide la cuestion contra los po;eeclo-
res: el ausente, dice el art. 132, recoura el precio de los
bien~s que hayan sido enajenados; de consiguiente, el de·
recho al precio ó á la suma pagada (1). Esta lIltcrpretacion
estaria en pugna con el principio que estaulece el artI-
culo i32. Los poseedores definitivos, no están obli-
gados más que en tanto que han aumentado sus bienes;
en este sentido es en el que la ley dice que deuen el pre-
cio, porque, en gene¡'al, se enriquecen con el precio, al en-
trar en su dominio la suma sati.fecha. Pero sí de hecho
no se han aprovechado de ella, si la han invertido en em-
presas de simple recreo, ¿debenin, no obstante, restituirla?
No, porque han tenido el derecho de disiparla, lo han te-
1 Esta es la opilliou do Vulctte sobro Proudhon, Tratado sobre. el
estaáo de las lJersonILs, t. 1, p. 329, nota.
 DE 1..0•.., Al'SENTES. 349

nido de emplearla en gastos supériluos; y al hacer uso de

su derecho, no pueden incurrir en responsabilidad; el que
usa de su derecho, á nadie perjudica. Por el contrario, el
ausente los perjudicaria si pudiese reclamar el precio de que
se hubierau aproyechado los p0580110r8s. E,to scria una
derogacion al principio establecido 1'''1' la ley, y una dcro-
gacion contraria ú la equidad. La negli¡;rneia del ausente
debe perjudicarle á si mismo y nll Ü los poscc'¡nrcs (1).
Queda todal'ia una dilicultad. El precio ha sido erllplea-
do en empresas, en parte titiles, y en parto de simple re-
creo; los herederos no han aumcntallo su cauJal, pues,
m;'¡s que con uua. parte del precio. ¡,Toca al ",useute probar
con qué lo han anmentado? Podria ereorse asi, puesto (Iue
es demandante. Pero ¿no es este el caso <le aplicar el tex-
to del art. 132'1 La ley le da un rleroch" al precio, si sus
bienes han sido enajen:ltlos. Todo lo quo tiene, pues, que
probar es qne ha habiJo venta y cuál es c1l'l'ecio. Si los
poseedores pretenden que no deben restituir todo el precio,
porrIuo no han aumentado con él su capital, corresponde á
ellos probar este hecho, porque oponen una excepcion al
ausente y se convierten en demandanles en cuanLo á esta
excepciono Esta uecision tambien estil fundada eu la equi-
dad. Hegularmonte el precio aprovcelm al veuuedor, por-
que en su provecho es COlfl') vende. De aljui (¡ue el aU50l1-
te deba tener el dcrccllO de reclamar el precio lle sus bie-
nes que han sido enajen¡\llos, salvo que los poseedores
asienten r¡ue no se han "provechado de todo el precio. En
verdad sólo ellos se hallan en estado de rendir esta pl'lleba;
es justo, por lo mi,mo, que la ley se las impollJu (2).
236. El art. 132 anadeo «O los Liones que procedan del

1 Küa Cf! la opinion comltn (Ihllo%, RC}J.'rlr¡(lII, eH la p::t1abrn. Au-

sencia, nÚIIIA. 5!H y 5!lG).
2 Conbúlteso á Dcrnolombl\ Cllrsl) dd (~Iíd¡'l() de .1Yilpo{eOll, t. II,
ps: 185 y siguientes, núm. 171.
 350 DU J,AB PERSONAS.

éoopleo que se hubiese hecho del precio de sus bienes ven-

didos .• Esta disposicioll ha dado márgen á diversas inter-
pretaciones (1). Unos ven en esto una alternativa á eleccion
de los poseedores; éstos tendrian, de consiguiente, el de-
recho dA restituir, ya el precio, ya los bienes que hubieren
adquirido con el precio. Debe rechazarse esta opinion,
porque conduciría á consecuencias que están en pugna
con el pri ncipio establecido por la ley. Si los bienes valiall
más que el precio, los poseedores restituirian este, y au-
mentarian su capital, en consecuencia, á costa del ausente;
ahora lJien, si no deben perder, tampoco deben lucrar.
Otros autores distinguen. Si ha sido hecha por los poseedo-
res una declaracion de empleo, el ausente tiene dp,recho á
los bienes adquiridos en nuevo empleo, y tambien debe to-
marlos. Nos parece que esta opinion se coloca fuera del
texto de la ley y fuora de la realidad de las cosas. El texto
no habla de nnevo emzJ[eu ni de declaracion de nuevo
empleo, yeso por una razon excelente. ¿Cómo se quiere
que los poseedores piensen en hacer declaraciones de nue-
vo empIco? Esto so comprende bajo el sistema de la comu-
nhJad legal, cuando un cúnyngo ,-ende un inmuehle que le
es propio, y (IUO tlcspues el marido compra otro con el
producto tic la vell1.~; porque en ese caso debe hacerse ne-
cesariamente la restitueion del pre~io, y el cónyuge que ha
vendido puede preferir que so haga nuevo empleo del pre-
cio. ¿Pero cómo se quiere quo despues de cuarenta ó cin-
cuenta al10s de ausencia los poseedores piensen todavía en
la obligacion en que estarian de restituir el precio si regre-
sara el ausente? Dejemos allÍ todas esas hipótesis, y attln-
gámonos al texto y al espiritu de la ley. Cuando ha hahido
empleo del predo, dice el art. 132, el ausente recobra los

1 Vónn!'le las divcrfl.as opiniones en DemolombC', t. JI, PRo un yei.

guienteB, núm. 174.
 DE LOS AUSENTES.

bienes que procedan del empleo. ¿Por qué los bienes y no

el precio? Porque el principio es que los poseedores resti-
tllyen en tanto que ban aumentado su capital. ¡,Y con qné
lo aument.aron euando hicieron empleo ,Id precio? Con
los bienes que han "omprado. De consiguiente, estos hie-
nes son los que puede reclamar el ausento, en lo da hipót.e-
sis, sin uistincioIl alguna.
237. ¿Qué debe decidil'se si los poseedores han dispues-
to de los bienes ;i 1itlllo gratuito'! ¡,Esl;in obligados il
restitucion? Segun el lexto y el (,'ptril.ll de la !Py, rld,e
contestarse negatinmr:llle. Ya no J¡"y precio; ell conse-
cuencia, ya no hay i~mploo; pCl'nlallC~elHns cOIl:·;iglliplÜC-
menlo Lajo el iml'0ri" de la rlisposicilHl gl,,(I~"'~1 fJlJ" exige
qne (d lluscntü rccobrl~ Stl.':Í hi{'¡¡u.'; E~ll nl es!ado t~1l (flH! Sd
liallen. Los l'0seedllrcs no h:lll QUIlllmlado Sil capilal al
donarlos; tic cO!lsiglliellle, ú nada est;ln ol,ligaríos. Adli>íl.e-
se, empero, UIla excepcion ú esta t.lcei~.;iün, cualldn los j,jPrJcs
hall sido Jados en dule. Eila eXl'l'l'cjuII SI, ¡nnrla en la uldi,;a-
don nul.nral impuesta al padre de dotar" SIlS llijos. KII P.', ,,11-
ficicnte este moliYO. El padre no l,u,:<lo esl:II' obligad" ;¡
do(¡¡r á sus bijos (ar!. 20'1); al dolados IlO sal iS[;lI'(' , p""'.
una ueuda: por (c\[]to, 110 medra en r"e sentirlo. e"ll I'~"¡'l
eso, la opinioll general 5G juslilicr! crJ() el I'rincil'io '1"': ,'-
gue el c6digo en esta ma1.(!ria. Los pn,-::ul~dul'(~g ('sI dl (':J;:~
gados en ta11l.o rllle lllm,,,a!), ~Ic¡J)'ai( ¡Je l!edlll, crn,':',
para Jolar it Ull ltiju, le dan Lil'!llrs del :tus!:!!!... 1'([ ·.I'Z
de los suyos p!'opios; "o!'rIlle altor!':t': Sil !,alrim ui,-, ) lo l

conservan. Eso SIlPO!W 'lIJD h:'¡JI'iau d\(lo y ¡j,)"",!" "[ '11;:'-

fl10 doto, :llltl(rU8 110 hulJiescll di:::.fl'uiadn (L~ 1'1:-. ¡¡i,,],!, .. .; díll
ausente. Puedell so~!eno¡', y eon r:l!.O!1, 1!11l~ 1'l'I,Y¡;jHI,)'::P
propietarios dl..:lll~triIl1()llll) dld ;dJSf'I!i,·',. y ;"11' I':,L· I'¡("OS,
han dado un doll! que no J1: I !'I';:I1] ¡j;!!I", " j" j,,¡,,; Ii\ d,],k
lnenor, si no se bubies(lll creidl) proi)jj~!;\l'i()3.:\ ;'!'i "'.J-

rresponue probar cstas alcg:teiollcsj "j rilllÍl'lr ;,'.ll-'!:}~ 'j.}

 352 DE LAS PERSONAS.

deberán restituir mns que dentro del limite en que hayan

medrado, economizando su propio patrimonio (1).

§ 2Q Dorechos de los hijos flelnnsonte.

238. Es raro '1lle el ausente regrese des pues de la po·

sesion definitiva. Un caso, que no será tan raro, dice Bigot.
Préameneu, es aquel en qu,) el ausente tiene una posteri-
dad cnya existencia no hubiere sido conocida durante los
treinta y cinco anOS(lllé, cuamlo ménos, debcn trascurrir ántes
de que los otros presnntos herederos hayan sido definitiva·
mente pnestos en posesiono Ausentes tambien los hijos ó
descendientes dd ausen to, llegan á la patria de su padre y
encuentran parientes nolaterales en posesion de los bienes
que nquel ha dejado. ¿Cuál es su derecho? El art. 133 con-
testa que podrán po(lir la restitucion de sus bienes dentro
de treinta ailos contad03 desde la posesion denniliva. Se
supone que ya ni) vive el ausente, Ó cuando ménos se ig·
nora si vivo todavía; porque si viviese, recobrada sus bie·
nes, como expresa el al'L 132. Se supone tambien que no
se tiene la prueba de la defuncion del ausente; si éste ha
muerto, sus hijos son sus más próximos herederos, suceden
á su parlre y proceden contra los poseederos en virtud del
art. 130. El al't. 133 no prevé ninguna de estas hipotesis;
los descendientes del ausente no invocan otro titulo que su
descendencia; ba~ta f'~to para que sean preferidos á los co-
laterales. Asi es eomo explica la ley el orador del gobier-
no (2), Hesulla de ahí quo la única prueba que tienen que
rendir es la Je su filiacion; esta calidad es la que les da un
titulo preferell te para outonee la posesion de los bienes de
su padre.
1 Esta CR la opinion no Dnranton, t. I, p.408, núm. 506, seguida
por todos JOB an tores.
2 ExposicioIl de los motivo_, núm. 30 (Locré, t. n, p. 259).
 DE LO~ AUSENTES. 353

La accion de los descendientes tiende, pues, á oLtener

la )Josesion de los bienes; son poseedore5 privilegiados.
¿En qué consiste ese privilegio? I.N o tienen derecho á la
posesion conforme á los principios del derecho comun?
Es cierto que los parientes m,\s próximos del ausente, el
dia de la desaparicion de éste, deben ohtener de prefereu-
cia la po'sesion dC[initiva, y los desclJndientes son los here·
deros mas próximos. Pero, segun el deredlO comnn, de-
berian promover delltt·o de los treinta aflos, á contar de la
posesion provisional, miéntras que ,,1 art. 1:33 les permito
promover dentro de los [¡'einta aflos conbdos desde la po-
sesion ddlllitiva.
Si los doscendientes son privilegi:ulos aunarlo se l~s C0m·
para con los colaterales, lll) sucede lo mismo cuando se les
compam con su padre. El derecho del ansen!!) c. impres-
criptible, miéntras r¡ue el de sus descendientes pmscribe iÍ
los trei:Jta aflos. ¿Cual es la raZl)tl do es!>! dil'et'encia? El
orador ud gobierno la ha explicadu en la p:\posicion de los
moti\'os. A partir de la l'0sesiotl ,]puui"a, los colaterales
poseen COtllO pr"pietariús, mcjor dicho, son propietarios;
si además de esto pos ce n durante treinta afias, el may"r
tiempo requerid" para b l>t'escripciol1, tlelJf)tl tf'tlI'r el de-
recho de 0l,oncrse hasta a los descendientes. Esto stlpnes-
to, ya no hay raZfJll para qlle sea ifnl,]'J~scrii'tiblf~ la accion
de I(,s descendientes (1). N" suced,~ así t'!Jsl'eclo dd an·
sente. Si regresa, cualquiera que sea la l"pllea, ~(~ desva-
necen los derechos de sus presuntos hercrJ"foS, 'lf]!) Il" son
ya mits r¡uo rlet!'ntad"l'os procat ios, y rOl' tantn !lO pnOdi'1l
invocar pt'0serilwion ,tlguna. tn cuanto ú los d('SC!'tIlJipll-
tes e1o1 auspnto, no son d,~tontarlor!'s l'l'ccarius; de afluí r¡uo
puedan prescrilJir (2).

2 Lo(']'ú, Lp:;i8!OÚrJII ('¡/'tI, L 11', p. :?SU, 'Illlrn. :;1.

2 l\J:¡rcadé, Curso clcmc,daf, 1. 1, p:-l. i~.)l Y ¡.l!gl1:l;n('~. <,:llH.:2 J,:t
art.133.
 354 DE LAS PERSONAS.

239. ¿Cuál es la amplitud de los derechos ejercitados

por los descendientes del ausente? El arto 133 contesta la
cuestion: «Piden la restitucion de sus hienes, como se di-
ce en el artículo precedente.» Quiere decir que recobran
los bienes de su padre en el estado en que se hallen: se
aplica á los hijos lo que ántes hemos dicho del ausente que
regresa. No puede ser cuestion de restituir los frutos,
puesto que los poseedores definitivos ganan todos los fm-
tos que perciben.

§ 3Q Derechos de los pnrientes colaterales.

2qO. Supóngase que hay parientes más cercanos que

los que obtuvieron la posesion definitiva. ¡,Tienen tam-
bien accian contra los poseedores? Verdad es que no
tienen la accion privilegiada que la ley concede á los des-
cendientes del ausente, Por lo mismo qne el art. 133 san-
ciona un privilegin, debe limitarse á aquellos en cuyo bene-
ficio lo establece la ley. Es decir que los demás parientes
permanecen eu el derecho comun. Pueden invocar el
arto 130 de que acabamos de hablar, si se presentan co-
mo herederos. ¿Pero pueden tambien pedir la posesion,
de preferencia á los que la han obtenido, probando que
son presuntos herederos, el dia de la desaparicion del au-
sente? Es cierto que pueden promover durante el segundo
periodo; su derecho resulta del art. 120, que llama á la
posesion de los Lienes d~l ausente :i sus herederos mas
próximos el dia de sn dBsaparicion ó el de sus últimas no-
ticias. ¿Pero tienen tambien ese derecho despues de la po-
sesion definitiva? En general, no; porque regnlarmente
habrá prescrito su derecho. Comienza con la poscsion pro-
visional; como todo derecho, debe ser ejercitado dentro de
los treinta aflos. Ahora bien, la posesion definitiva se de-
clara cuando la ausencia ha continuado durante treinta
 DE LOS AUSBNTEFI. 355

años despues de la posesion provisional. De consiguiente,

despues de la posesion definitiva, prescriuirá el derecho de
los parientes. Podria objetarse que, no siendo más que do-
positarios los posedeores provisionales, no tienen calidad
para prescribir. A eso contestan los antores, 'lue son de-
tentadores precarios con relacian al ausente, pero que res-
pecto de terceros poseen como propietarios. Nosotros no
admitimos esta doctrina; con todo eso sostenemos la api-
nion general en lo r¡ue concierne á la prescripcion. Los
colaterales que solicitan la posesion de preferencin. ft los
poseedores, no obran como propietarios, no reclaman; no
proceden sino como herederos, en el sentido de que no
intentan la accion solicitando la herencia; se presentan
como los parientes más próximos, y uajo eso Utulo recla-
man la posesioll (1). Los que han obtenido la posesion no
invocan un derecho de propiedad, ni una posesion á título
de propietarios; invocall el priucipio general de la pres-
cripcion, rechazan á Jos demandantes porque no han pro-
cedido dentro de los treinta afios á contar do la posesion
provisional.
Puede suceder, sin embargo, que no prescriba la accion
de los parientes más próximos. La posesion es declarada
cuando han trascnrrido cien afios desde el nacimiento del
ausente(art. 12\)), aun cuando no haya üurado treinta afias
la posesion provisional. En ese caso, los presuntos here-
deros el dia de la dcsaparicion del ausente, pueden promo-
ver, si eslón todavía dentro de los treinta años. Poco im-
porta que haya sido declarada la posesion definitiva; esta
posesion no da ningun título á los parientes que la han ob-
tenido, los llama á la posesion como presuntos herederos;
si no son presuulos herederos, deb(~n ceder la posesion á

1. ~Ierlin dicl) que HU aceion CR una fi<:ctOn en solicitud de hcrcn~

cia (Repertorio, on la palabra Ausente, arto 120, núm. 4, t. 1,
p.57).
 356 DH LAS PERSONAS:

los que son los verdaderos herederos, con tal de que no

haya prescrito la acciono
241. ¿Procede en ese caso la restitucion de los frutos?
Si la accian es intentada despues de la posesion definitiva,
los poseedores no restituyen los frutos; si no los restituy~n
ni aun al ausente, con ménos razon pueden restituirlos á los
parientes colaterales. Pero si la p.ccioo es intentada durante
la poses ion provisional, los poseedores deben restit'lir los fru-
tos en la proporcion que establece el art. 127 . No ha y para
qué decir que los poseedores conservan los frutos que la
ley les aplica, los cuatro quintos ó los nueve décimos de
los frutos que hao percibido despues de la posesioll provi-
sional. Los ganan porque han administrado; poco importa
que haya habido herederos mas próximos; fal taran por no
haberse presentado, y no tienen ningun título para recla-
mar los frutos que han sido percibidos como resultado de
una administracion á la que han permanecido extraflos.
Empero, puede preguntarse si los poseedores deuen resti-
tuir tambien el quinto ó el dicimo. El texto del art. 127
no habla mits que de la restitucion que ¡;e hace al ausente
cuando regresa. Ya hemos contestado á la objecion: la
restitucion de los frutos debe hacerse á los que tienen el
derecho de reclamar los bienes. Hay, no obstante, una
razon para dudar. ¿.No puede docirse que los poseedores
poseen como herederos; que los parientes más próximos
que piden la posesion de preferencia obran tambien como
presuntos herederos, y que por lo mismo deben aplicárse-
les los principios sobre la peticion de herencia? Ahora bien,
el poseedor manifiesto de la sucesion gana todos los fru-
tos. ¿No debe concederse igual derecho á los poseedores?
La euestion está debatida calurosamente por los auto-
res (1); y en la doctrina general, realmente es dudosa.

1 Dalloz, Repertorio, en la palabra Ausencia, mi.mo. 326··332.

 DE LOS' AUSENTES. 367
Deberia decidirse en favor de los poseedores, si fuera cier-
to ql1e poseen como propietarios, si lo faer,t quo la accion
intentada contra ellos por parientes más cercanos o.s una
accion en solicitud de herencia. Si se admite la q.inibn
que hemos sostenido, la cuestion no puede ni aun estable-
cerse. Hay en litigio parientes llamados :i administrar; n'l
es cuestion ni de propiedad ni de solicitud de herencia.
De consiguiente, por los principios sobre la ausencia, ad-
mitidos cn el art. 127, es como debo deciuirse cuáles son
los derechos y las ollligaciones de los poseedores cuanJo
deben restituir los bienes.

)i 4" Dcrechos (le los hcretleros tlcl auscllto.

2/12. El ausente fallece; segun el art. 130, su sucesion

se abre el dia pn que se pruebfl su defuncion. ¿QLlién será
llamado á recogerla? Los herederos más próximos en esta
época, contesta la ley. Si los poseedores son los herederos
más próximos, se rejJarten los bienes del ausente; si son
otros parientes, los poseedores deben restituirles los bienes
de que han disfrutado. La aplicacion del art. 130 no sufre
dificultad alguna cuando se abre la sucesion durante la
posesion provisional; pero los autores y la jurispruJencia
est:in divididos sobre la cuestion de saber si deoe aplicarse
esta Jisposicion al te;'cer periodo. Bajo el pnnto de vista
de los prineipios y haciendo abstendon de los textos, no
hay en ello la menor duda. Cuando fallece una persona,
su sucesion se abre en beneJicio Je sus herederos. ¿Por
qué no habia de ser asi si el difunto está ausente, y hay
parientes poseedores definitivos de sus bienes? ¿Acaso la
posesion, siendo delillitiva, da un derecho ti los que la han
ohtenido, derecho (jue pueden oponer it los verdaderos
herederos? Al contrario, se supone que ellos, los poseedu-
res, son los verdaderos herederos, que han obtenido la
posesiono Pero si híLY parientes mis cercanos, enlónces los
 PE LAS PERSONAS.

poseedores carecen de derecho; su tftulo supresto se des-

vanece ante el titulo real, cuando justilicada JI defuncicn
hace cesar la ausencia y sustituye la poses ion con la parti-
cion de la herencia.
Empero, un talento superior, Zacharire, sostiene que el
art. 130 no concierne al tcrcer período (1). Su opinion no
ha encontrado eco; los traductores del escritor aleman han
abandonado, en este punto, su parecer. Lo~ textos no pre-
sentan realmente más duda que el espíritu de la ley. Ver-
dad es que en la redaccion primitiva, el arto 130 decia ex-
presamente: «bu caso de defunciou iustificada del ausen-
te, durante la posesion lJ1'ovísiona.l.» Estas últimas pa-
labras fueron suprimidas, pero el texto conserva todavía
una huella de la redaccion primitiva; porque el art. 130
aflade al final que los poseedores restituyen los bienes á
los herederos más próximos, con las reservas de los fru-
tos por ellos adquiridos en virtud del arto 127. Ahora
bien, despues de la posesion definitiva, ya no há lugar á
una cuenta de frutos; de donde se deduce que debe limi-
tarse el art. 127 á la posesíon provisional. Se contesta, y
la respuesta es concluyente, que esto es dar al linal del
arto 127 una extension que no tione, El arto 127 está con-
cebido en términos generales, se aplica ciertamente á la
posesion provisional; en ose caso habrá lugar á una cuenta
de frutos. Si la slIcesion se abre durante la posesion
definitiva, los poseedores guardarán todos los frutos. Pre-
viendo las dos hipótesis en ulla misma disposicion, la ley
debia decir, corno lo hace, con las reservas de los (r1¿-
tos; eso no implica que los frutos deban siempre ser res-
tituidos; quiere decir solamente que podrá haber lugar á
la restituciou (2),
243. Hay una razon particular y decisiva por la cual el
1 Zachnrim, t. l, p. 310, ~ 157 Y la nota d. Aubry y na", p. 312.
2 Valetto Bobre l'roudhoD, t, 1, pa. 336-338,

-- ------~~
 DE LOS AUSENTES. 359

código deLia haLlar de la restitucion de los frutos. La ac-

cion del art. 130 es sin disputa una accion en solicitud de
herencia. n']sldta de esto que los demandantes deben pro-
bar primero la muerte del ausente, y despues su grado de
parentesco. Pero ¿deLen aplicarse los principios de la pe_
ticion de herencia en lo que concierne it los derechos de
los demandados? Si Sé les aplicara, los poseedores gana-
rian todos los frutos, aun durante la posesion provisional.
Esto es lo qua el legislador no ha querido, y con razono
Porque, segun el rigor de los principios, los poseedores
provisionales no son poseedores de la herencia, sólo son
depositario;; y administradores; como tales, no tienen
derecho á los frutos sino dentro de los límites det~rmina­
dos en el arto 127.
El art. 130 no dico