PRINCIPIOS

-DE-
/

DERECHO CIVIL FRANCES

TOMO [J

POR

FRAN<;:OIS LAURENT
Profé\or de la Univmidad de Gante

Tribunal Superior de ] usticia del Distrito Federal

Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial

México, D.F. 2008

 ÍNDICE DE l,AS })IA'l'BlUAS
CONTENIDAS EN EL TOMO SEGUNDO.

TITULO lI.
nE LAS ACTAS DEL EST.\lJO CIVIL.
C'\PJ'l'ULO 1.
DIsrOSICIO~ES GENEltAr~Ef:.

SECCIQN I.~Dc los oficiales rld estado civil,

~ 10 DE LOS OFICIAf.JES DEL ESTADO CIVIL
EN FRANCIA.

1. Principio Jo la sccnlarizaeion de las aetus del csta-

do civil... . . . . . . . . . . . .. ..... . . . . . . . . . . . . . ~
2. Del Derecho autiguo francétJ, . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
3. Del estUllo civil de los protestantes despues ,le la
fQvocacion del edicto de Nantes .. , . . . . . . . . . . . r,
~. Edicto tic 1787. Oposieion del clero. . . . . . ... . . . 8
5. L~ Asamblea com;tituyente establece el principio
tle la sccnlarizacion; la ley de 20 de Septiemure
de 1 ;-~)2 In organiza.............. . . ... . . . . . 9
6, Resistencia Jel clero. Arróllalo el principio de la
seclIlarizaciolJ .... ~
oo • • • • • • • • • • • • • • • • •• •• • • • • • 12
7. La f;l'eHlarizflcioll eH un prillciI,io general; aplícase
cí todo pi ór<le n ci vi 1. . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
8. De los oJicialcs del estado civil.. .. . . ..... .. . . . 15

~ 2." DiC LAS ACTA') DEL ]<~sTAD() CIVlfl LEVANTAD1\3

EN EL ExTItANJERO.

N úrn. l. Del Derecho conum.

U. El arto 17 est,blece el principio ripneral. ... ... ... 16
10. La competencia de los agentes diplom:íticos es t:X-
1'70 TNDICE DE MATERIAS.

cepcional, y (lche
pstnr rC';gt.ringilln dentro d(' l(lR
1ímit~R
de h.. fieeiol1 en que He halla pst,;-thh'cidn. ]7
11. Aplicllcioll del principio en d O1atrimonio....... 18
Núm. 2. Re:Jlas e8pcc¡(llr'.~ ronarni"l1ler; ,í In.'? 1nilitarcs.
12. Del principio: ])u1/d(~ f'strí la. lJandf:'ra eslá F'flnda, 21
tOj. [ ... a cUJllpett.'llci;~ ~~enll'al ,It·1 alt. ,~7 no e~l:i. l1.uulR
da por }" (:uBJI',_!tuncin especia.l del n.rt. 88. . .... 23
11. "plicacioll del l'rineipio....... .. . . . ...... ... . 24
SEcerON IJ.-DE LOS LIllllOS DEr~ ESTAt:O e vnJ,

15. ¡Qué objeto ti""1"1I los libro,¡ ¡Por qné 8011 por
duplicado? NÚlJluro de lOR lihl'm~... . . . . . . . . . . 27
16. Pnblicidnd tle lop rt'gistroR. ¿QIIÓ He entil'hdo por
extrllcto~? ¿Quién expide ér:.tot-? . . . . . . . . . . . . . 29
SEccroN IIJ.-DE LA ltEIJACClON DF.. LAS Al TAS.

~ 1~ D. la., ¡Mmulas.
17. Principio del " .. t. :l~............................ 30
l~. tEs pnmmente pasivo el minillterio de los ofici!\l('~
del est ..lo civil!. . . . . . . . . . . . . . • . . . . . .• . . . . . 32
Hl. tPuede lct'Rntal' ln.~ ncln!i el oficial p(\hlico Al se ha-
ce la ucclamcioll de~rueB de1lllnzo le~nl?..... 3:~
20. De lo. títulos d" nobleztl. . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 34
§ 2~ NULIOAD. BANCIO~.

Núm. 1. Nl/lid'ld.
21. ¡Están prescritas las formalidades RO pena de Duli·
dad? . . .. •................. . .. . . . . . ..•. . . . 35
22. Di~cllsion del consejo de Estado, (l¡senTaos ó in-
formes. . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
1!3. Hay formalidndes sust.ancillles. Tal es In presen·
cia del oficial del .sludo civil. Quid ,i ee iD-
competente, ó parte en el fictn.... . . . . ... . . . ... 38
24. LB. iUflCl'ipcioll del actn (l11 los JillfOf! es nna forma-
lid",] sustancial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . 40
25. Quid de la firm3 .leI oficinl pílblico............ 42
'l6. Quid de la presencia de loe testigo.. . . . ...... . . . 43
27. (lltirl de 1... formalidades prescritas l'am la rednc-
cion de ltt.~ actnM . ............... 00....... . . . 44
Nnm. 2. Sanciono
28. Responsabilida¡l penal y civil de 108 oficiales del
estado civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. .. . • . 45
 INDICE DE MATERIAS. 771
Págs.
~ 3~ DE LA RECTIFICACroN DE J.AS ACTAS DEL ESTADO CIVIL.

2:). De h. rectificacion administrativa aamitidn. en el

proyect" ,le Código ............ " . . . . . . . . . . . 46
;-10. L¡~ reeLitic¡l.cioll dl'be I'olicitaTse jtHEcialmcllte p{,r
lllH partes inten:~u.dutl. .. ...... .... . ... . . . . . 47
31. El Milli . ;t(-·rid ¡,Ílblieo plwIle p.'dir la rectificacion
,le nncio cuando intrre!:'e ii los io,ligenteR.. J18
:~2. ¿Puede JlcIlirLL cn:Luüo eRté íntereRado Id ól'Ilen
¡ní.hlicd? ¿Qué S~~ eutiDwle por (Jrt!en público? 48
3;~. F:fl-'ct, I ¡J,d juicio Ik n~dificncion l'1'folpeCln de 101'1
53
31. De lo~ (:a.';;().¡ 1'11 f{ue 110 ¡la lugar ñ. rectiticacion.
l)icln.n,l~ll Illd CO!H.;ejo dl~ Estado (le Hllle Mal"
zo,le ;Sll~................................ 54
8ECCHlN IV.-DE LA llRtlERA QUE nE~llLTA DE LAS ACTAS
DEL ESTADO CIVIL.

3;j. LOH ¡ihm..¡ (lel estallo ei\·i¡ l'llllJ actas l\t1ténticn.!-I.. 55

.~b. I...o Illi ... mn RI~n lo~ l'xtract.(l~ hajo laR condiciones
delt'rtllinu,la'l 1'01' la 1(·)' ......•..... , ...... , . 56
:{;-. ¡¡Dl'bcní: nr,li(:ar~e ii 108 ext·raet.\)~ Ó copias el princi.
Ilio del :~rt. l:~;H?......................... 57
3~. Prif,cipio¡!'j g:lml~ril.les soL:·t~ 1,\ t'uC'r7,:\ probatoria de
lit" :·lda~ :wtént.ic:\R. .... ...... . . .•.. . • .. ... 5fl
3~). ~R:'¡: principiM ~e llpli(·:til iÍ la" adas del cAt.ado
""vd.................................... 1>0
4.1. f).·ct.rina I:ontrllrill. Si."lema de Tnnlier........ (,3
41. 1:u:\11110 Lu, ~ll'(~¡araciolle,¡ ell~:lfioRa~ nI) constituyen
el ,1~1it(j d;~ falsellA.il, 110 procc(lc <>1 jnicio. .. . . . (;4
42. QI/id d.~l Cn.S:1 j~n (Jite esas d!:'claracilloeS cOllstitu-
lell el ,ldito Ue lid,,·dnt1. . . . . . . . . . .. . . . . . . 1;6
SEccrON v.-D~ LOS CASOS EN QUE No HAYA I.InRO ....

~3. r-rextn v rfl7.0n (1,,1 arlÍcnln ,16 ................ . 70

44. Cómo;e rinde IIL p;·ueha prévi<J ......... " .... . 71
45. (.tité pnHd,ae !tllmit,e la lp.y eo e~c cal'O pan\ fijar
In .; lnatrimonin~, wlcimicllt.o.'l. y d('>ftlncione~ .... . 72
41;. DOClllllf.n!..'lfj de familia. Ot.Jos d(Jcnnwnto~ ...... . 73
47-41-1. (,}{~H rt'~triet,ivn e! art. 4Ij? ............. .. 76-78
t19. E/>I aplicahle el Ilrt. ,16 r,IIHl1do bita lln~t 110j .. 82
50. Y cllIHHlo la formtlci()n de los rf'gi~troR se hubiere
illterrlllllf-Jido ó fUt're irrt'hu1ar. ••............ H3
5 L Y cuando se haya omitido 1\nn Bcta. Dil-lcntimien·
to entre la doctrina y la jurisprudencia ........ . 84
52. Quid si se inscribió el acta en una boja suelta .... . sr
772 INDICE DE MATERIAS.

r,3. Efecto do la prueba te.timonial rendida en virtud

del arto 46. .... .. .......... ................ . 87
CAPITULO n. -DE LAS DIVERSAS ACTAS DEL ESTADO CIVIr,.

54. Enumerncion y distincion. . . . .. ..... .. 00... .••• 89

SEccrON I.-DJ!l LAS ACTAS DE NACIMIENtO.

S 1~ De lo,. "ijos legitimos.

55. Declarncion de nacimiento. Presentncion del niño.
Acta de nacimiento. De los hijos "acidoB en el
mar ........................ , .... , ..... oo,." S9

§ 2~ De los !tijos natllmle,..

56. No debe declararse el nombre del padre. . . . . . . . . 90
57-61. Quid del nombre de la m',dre .........•....... 91-98
SECCION n.-DE LAS ACTAS DE DEFUNCIOY.

§ 1~ Disposiciones genercles.
62. Declaracion. Acta. ¡Debe ó puede expresarse en
el acta el dia y la hora de la defuncionl. . . . . . . . 99
§ 2~ Disposiciones especiales,
63. Decreto d. '" de Julio de IS06. De la defuncion
en el mal'. DefnncioTl en la.s minas. Defnncion
en los hospitales y prisiones. Defuncion por un
crímen ó por sentencia judicial. . . . . .. . . ... . . . 101
'fITUI.O III.
Del Domicilio.
64. Clasifieacion................ ............... 102
CAP[TULO J.-DEL DOMICILIO llEAL.

SECOION l.-Principios generales.

65. Definicion..... .......... . . . . . . . . . . . . ........ . 103
fiH. '"rOlla persona debe tener un domiciJio, y en reall~
,la,1 lo tiene. . . . . . . . . . . . .. ................ 10:1
67. tCm:scrvan los fmnceses su domicilio eu l"ranci<1.,
aun cuando iBe establezcan en el extranjero'. . . . 104
6S. ¡Pueden 108 extranjeros tenor nn domicilio en Fran·
cial.................. .......... ......... 106
 mIOI DIIlATBlUAB. 173
P,,"
'9. Ninguno pllede tener do. domicilio.. . . .. . . . . . . . 11]
70. Del domicilio de las personas llamadas civile8.
¡Pneden I..s sociedades tener varioR domicilio.' 113
71. Difereocia eotre el domicilio y la residencia... . . . 11ti
72. Del domicilio político........ ............... . 117

SEoaIoN n.-cÓMO ijE DETmMINA EL DOMIClILIO.

§ 1.. Del domicilio de orígen.

13. Dónde está el domicilio de origen de cualqniera
persona. . . . . .. .. . . . . . . . ..... .. . . . . . .......... 118
74. Consecuencia que resulta. .. .. . . . . . ......... .. . 119
75. Toda persona tiene nn domicilio ann cuando pue·
d.. no ser conocido. . . .. .. . . ... .. . .. . .. .. . . . 120
76. Cnando es desconocido el domicilio 10 sustituye
la residenci... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 121
77. Cómo cambia el domicilio de orígen............ 122
§ 2.' Del cambio de domicilio por la voluntad del hombre.
78. Condiciones reqneridas para el cambio de domicilio 122
79. De 1.. coodicion de hecho. . . . . . . . . . . . ..... . . . . . 123
80. De la intencion. De la ioteocion expresa..... . . . 125
81. De la ioteocioo tácita. . . . . . . . .. ............. 126
82. Quid 8i la intencion tácita no e8 conocida de los
tercerOB interesados. . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . 128

§ 3.0 Del domicilio legal.

83. Carácter del domicilio legaL.. . . . • • . • . . . ... . . . 129
Núm. 1. Domicilio de la fnlyer casada.
84. Art. 108. Razones. El domicilio legal de la mu-
ier subsiste aun cuando no habite con su marido,
aun cuando esti! separado de bienes .......... . 130
85. Quid si es tá separada de cnerpo .............. . 131
Núm. 2. Del menor.
86. Domicilio del menor que tiene padres. Quid si uno
de ~stos llega ¡¡ morir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
87. Del menor emancipado ..... , ••.. , ......... : . . 134
88. Domicilio del hijo natural. . . . . .. ........ . . . . . . . . 1:16
Núm. 3. Del incapacitado.
89 • .Principio. Distincion de las dificultades.... 136
P, d. D.-Timo II.-U
774 INDIOIii DB MATIIRIAS.

P!.p.
Núm. 4. De 108 funcionarios.
so. De los funcionarios vitalicios é inamovibles.... . . • 137
91. De 188 funciones electivas. Quid de los jueces
suplentes. . . . . . . . • • . • • • • • • • • • . . . . . .. • . . . . 138
92. ¡Desde qué momento bay cambio de domicilio!. . . 138
93. Los funcionarios amovibles están regidos por el de-
recho común. • . . . . . . . . . .• . • • • ... . • . . . . . . . . 139
94,. Este principio se aplica tambien á los militares.. . 141
95. Quid de los ministros del culto. . . . . . . .•. .•••..•... 142
Núm. 5. V. los sirvientes.
96. Razones por las que éstos tienen un domicilio legal 145
97. tA qué personas S6 aplica el domicilio legal1.. . . • 146
Núm. 6. Principios generales.
98. ¡Culindo acaba el domicilio legalf. • • • • • •...••• ••••• 147
99. ¡Cu~l. ~e prefiere cuando hay en pugna varios do-
mlclhos'. . • • . . • . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
SECOION rrI.-EFIICTOS DEL DOMiCILIO REAL.
100. En el derecho antiguo el domicilio determinaba el
estatuto personal. . . . • • • • . • . • . . • •. . . • • • . . . . 161
101. Ef~cto ~el domicilio sobre la jurisdiccion y 188 no-
tIficaCIOnes ...............•..•••.....• , . • 162
1Oa.Efecto del domicilio sobre la apertura de la suce·
sion y sobre los actos extrajudiciales. . . .. . . . . . 153
CAPITULO 11 -DEL DuMIOILIO DE ELEOCION.

§ 1.0 Culindo "ay domicilio elegido.

103. De lo~ ~a.sos en que la ley determina la ~Ieccion do
domlclho. . . • . . . . . . .. ....• .............. 155
104. La eleccion de domicilio debe ser expresa..... .. 156
105. La ihdic...ion de un lugar de pago no importa la
eleceioD de domicilio. . . .. . . .. . . . • . . . . . . . .. • 1&7
106. Ni ~I 'p?der dado á un mandatario para elegir do
mlellto................ ......... .......... 168
107. ¡Precisa que se haga la .Ieceion en el mismo acto
para cllya ejccllcioD se elige el domieilio1. . . . . . 158
}(l8: Pllede hacorse la eleceioD en el domicilio reaL. . . 15!1
109. El domicilio de eleccion pasa ~ los sucesores... . . • 16(1

§ 2. 0 Rfeclos del do,.. ieilio d. eleecio...

110. El domicilio elegido es especial y de estricta ioter·
 INDI(JB DI! MATElIIAS. 776
Pág••
pretacion ....... " ................ ".... . . . . . 161
111. El pago no puede hacerae en el domicilio elegido... 162
112. Le. eleccioD de domicilio es irrevocable. ¡En qué
sentidol ....................... '" ....... 16:l
113. Entre el que ha elegido dowicilio y aquel ti quien
se le ha elegido, la eleccion e. un mandato; este
mandato es reTocable. ¡En qué sentidol...... ... 164

TITULO IV.

De 103 ausentes.

114. Por qué noS limitamos á los principios generales

sobre le. susencia ............... " ...... " .... . lfi6
11ii. Distincion de los leyes especiales sobre militares
aUlentes. . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . 168

CAPITULO l.-PRINCIPIOS GENERALES.

116. Lo que se entiende por ausentes y no presentes.. 169

117. Por qué la ley se ocupa de le. ausencia......... . 169
118. No se ocupa de los no presentes.............. . 172
11 9. Cuáles son las mediias que prescribe la ley duo
rante la presuncion de nusencia ... ". . . . . . . . . . 173
120. Declamcion de ausenci .. y toma de posesion provi·
sional ........................... "...... 174
121. 'roma de ¡;osesion definitiva. ........ ........ . 178
122. Nunca hay presuncion de muerte en cualquier pe·
ríodo de la ausencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
123. Hay apertura rrovisional de In sucesion del ausente 182
124. Doctrina y jurisprudencia ....... _ ......•••••. 182
125-126. Los pObeedores provisionales son administradores
respecto de los terceros, 10 mismo que del ausen·
te ....................................... 184-186
127. Opinion de Daniels sancionada por la corte de ce.·
sacion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
1~8. ¡Pueden los poseedores provisionales dividir 108
bienes del ausent.l. .. .. . . .. . . ... .. .. . . .. . .. 189
129. Están obligados á reintegrarl. .... ............. 191
130. ¡Pueden pedir la reduccionl........ .. ......... . 192
131. ¡Están comprendido" en la deuda ultra vire,,? ¡Per-
sonalmente!. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . 193
1H2. Conclusion .... " .. .. .... ................... 195
133. De le. posesion de los borederos desplles de la po-
sesion definitiva. .. .. . . . . . .. ............... 196
 IlIDICE DI MAnru:A8;

Pipo
CAPITULO H.-DE LA PRESUlfOION' DE AUSlIiNClA.

§ l.· ¿Oudnrlo hay pres" ..cion de ausencia?

134. tCómo se presume la ausenciar.. . . . .... . • ....... 198
135. ¡Cuándo puede intervenir el tribunal en los nego-
cios de una persona cuya ausencia se presumel. . 199
136. ¡Cu'l es el tribunal com petenter. . . . . . . . . . . . . . . 200
137. ¡Qu4 se entiende por partea i'ltereaadas?...... 202
138. ¡Puede proceder de oficio el Ministerio público, y
en qu6 sentidol.. . . . . . . . . . .... ......... . . . . . . . 204
139. ¡Puede ejercitar las acciones que corresponden al
ausente?...... . . . .. . .. . . ... ...... . . . . .. .. . 206
§ 2." Efecto. de la presuncitrn d. ausencia en cuant.
d 103 bienes del ausente.
140. Solo cuando haya necesidad puede intervenir el
juez............. . . . . ..... . . . . ........ . . .......... 20'1
141. ¡Qué medidas puede prescribir el tribunalf.. . . . • 208
142. Caso del arto 111. . . ........ . .. ................... 209
§ 3.· Erecto. de la pre.uncían d. ausencia sobre
el matrimonio.
143. El matrimonio snb.iste con todos sus efecto.. Si
!a muje; est~ pr?sente, permanece afectada de
IncapacIdad JurldlC8. . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . 211
14.4. De la dotaaion de los hijos....... . . . .. .......... 211

§ (., Efecto de la pre.uncio" de ausencia sobre los hijo•.

145. Casos del arto 141. No ha~ tutela ... '" ... ' . . . 213
146. Cuál es la extension del poder de la madre pre·
sente en cuanto á la administracion de los bienes. 214
147. IY en cuanto al derecho de correcion? IY en cuan,
to al derecho de emancipacionl........ . . . .. . . . . 215
148. Oaso del arto 142. Hay tutela............... . . 216
149. Caso del arto 143.................. ....... . .. . . .•• . . 219
150. tEI hijo nacido de la madre presente, más de tres·
ciento. dia. despues de la des.paricion del mari·
do, tiene la presuncion del art. 3121.......... 220

§ 5.° P¡IO de la pre3U1lCWII de ausencia.

l81. C6ma! cuándo acaba el primer período de la au-
,8eJlCI8. , •••.•.•••••...•••• t ••• , ••••••• I • • • • 224
 INDIeB DE :!lATEBrA/!. 7T1

IJAPITULO 1I1.-StGUNDO PERIODO DE LA AUSBNalA.

BECaION l. - De la declaracio/l de ausencia.

152. ¡Por qué hay un seguudo período de ausencial.. •• 225
153. Por qué no tiene lugar la po.esion provisional, si·
no despues de la declaracion de ausencia... . . . . . 226
154. Condiciones reqneridas para que pneda declararse
la ansencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . 227
155. Quid si hay poder. ¡El poder debe Ber nniversal1
¡Debe tener cierta dnracionl. . . . . . . ......... • . . 228
156. ¡Cómo se calcula el plazo de cuatro 6 de diez años! 232
157. ¡Quién puede pedir la declamcion de ausencial.. . 233
158. Aplicacion del principio. .. ..... ....... . . ... . .• . 234
159. ¡Qué tribunal es el competente!. ..... ,. . . . .. . . • 237
160. De la ¡'~formacion ............... '" .. .. .. . . . 238
161. vuiiodo se pronuncia el fallo. Publicidad....... 24.1

8ECCION n.-DE LA TO?rlA DE POSESION PROVISIONAL,

§ 1." Quib. puede pedirla.

Núm.!. De los presuntos herederos.
162. Priocipio establecido eo el arto 120 y aplicacion... 242
163. ¡Trasmiten sus derechos los preluntos herederos Ii
SIlS sncesores, Mando fallecen ántes de la pose·
sion provisional!............ .... .. .... ...... 244
Núm. 2. De los que tienen derechos subordinados á
la defuncion del ansente.
164. Principio establecido en el arto 123 y razone... . . . 246
165. Quid si los presuntos herederos no piden la pose·
SlOn. ... ..•••• ............ .......... ............. 247

§ 2.' Sobre qué bienes procede la posesio" provisional.

166. Principio. Quid de los bienes devueltos al ansen·
t~ en la division do una sucesion abierta des pues
d. su desaparicion.......... ........... . .. .. 255
167. Q,,¡'¡ de los frutos de bienes del ausente, vencidos
Ó percibidos despues de &u desaparicion. . . . . . . . 266
§ 3.' Efectos d. la po,esion provis¡'mal.
Núm. 1. Obligaciones de 109 poseedores.
l6S. En qué sentido e8 un depósito la pesesion. . . . . . . 258
178 INDICE DE MATERIAS.

Págo.
169. La posesion es un manda!;o judicial. Consecuen·
cia que resulta de ello en cuanto al grado de
falta á que están sujetos los poseedores. . . . . . . . 258
170. Deben prestar fianza. . . ........ . . . . . . ... . • . . . . . 260
171. Quid si no encuentran fianza .......... '" . . . . . 261
172. Deben formal' inventario............ ......... 262
1i3. :Pueden pedir el reconocimiento de los inmuebles.
tSi no lo hacen Be presumirá qne recibieron en
buen estado 10R bienes?.. . .. .. . . .. .. . .. ....... 263
1H. ¡Quién reporta 108 gastos que hacen los herederos! 265
Núm. 2. Poder de Rdministracinn.
175. Ll1s poseedores I:lOll administradores; de contligllien.
te, pueden _jecut .. r los act,oB de administracion.. 266
176. ¡ Pueden prolong>\r los arrendamientos por más de
nueve años?.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
177. De la _enta .le1 mobiliario ordeuada por el tribu·
nal. ......•................ ' ..... " . . . . 269
17&. ¡Pueden 108 1'0 ..'e.1ore8 vender los muehlesl Inte·
re. de la elleotion. . . . . .• . . . .. ............. 271
179. No pueden 109 poseedores vender los muebles.... 274
180. Deben emplear los precios y los frutoR. . . . . . . . . . 278
HH. No pueden hipotecar, ni vender, ni tmnsar...... 279
182. tEs nula la enajenncioD, si vellden sin cstar auto-
rizarlos judicialmentel ............. , . . . ....... 280
183. ¡Pueden los poseedores enajenar los inmuebles del
allsente en el sentido de que venden lo. derechos
que tienen sobre esos inmuebles1.. . . . . .. . . . . . 281
184. ¡Pueden ceder los derechos que les d. la posesion
provisionall. . . • . . • . . . . . . . . . . . . . • • • • • . . . . . 282
185. ¡Pueden legar eSOH derechos? . . . . . . . . . . ... . . . . 283
186. ¡Pueden celebmr couvenios sohre la sllresion del
ausente? . . . . . . . . .... .. . .... .. ... • . .. . . . . . 283
187. ¡Pueden ejercitar sus derechos los acreedores de
log presuntos herederos'. . . . • • . . . . .. ........ 285
188. ¡Pueden ejercitar las acciones del ausente?..... . • 286
189. Puede prescribirse contm el ausente! tCorre la
presCtipcion contra el ausente ó contra los posee·
doresl ....•..•..••...........••.. '" . . . . . 288
Núm. 3. Derechos de los poseedores.
190. Tienen derecho á los frutos. Razones ..... ,....... 291
191. Este derecbo e,tá relacionado con la duracion de
la ausencia, es cleeir, desde la desaparicion del
ausente ... , ...... . . .. ... . ..... ,.......... 292
 INDICE DE MATBRIAS. 719
Pág'.
192. No Be ejercita miÍ. que Bobre los frutoB obtenido.
deRde la pose,ion provi,ional. . . . . . .• . . . . . . . . . 294
193. E,tá calculado sobre el pruducto neto. . . ... . . . . . 294
194. Los frutos \~orre8ronden á quienes se restituyen 108
biene,. .. .. ........ ... ........ .... . ....... 295
§ 4.° Relar:iones de IlJs posef!dores fl.Jllre sí y respecto
de terceTOS.

195. Los poseeflores no Ron llf'l'eueros, auo cuando de-

ban pagar los derer.h08 de lIlutncion y de sllccsion. 296
196. Regulan la manc", de lIdlllinistmr ¡;rado por grado,
pero sin poner Jornatar. El trill1lnal decide en ca-
'o de di,puta....... . . . . . . .. .. . . .. .. .. . . . . . . 297
197. poscedoreR 80n tmnbien s¡mple~ administrado·
1408
rea respecto de t.ercerofl ...... _............ _ . . 298
198. Sus acreedores no tienen nin~un derecho sobre IOR
bienes del ausente. . . . . ... . . . .. ............ 299
§ 5.' Fin,fe la posc.'ion provi.,ional.
199. En qué oircunst.ncias termino....... ........... 301

SECCION IU.-DERECIIOS DEL CüNYlmS PRESENTE.

§ l.' Pdllcipios generales.

200 Derecho del cónyuge como sucesor irregular. . . . . 301
201. Derecho del cónyuge comun en bienes. . . . ... . . . 302
202. Quid si no e, comun en biene,. . . . . .. . . . . . ...... 303
203. El cónyuge comUn en bienes, puede ejercitar su,
derechos ánte, de la posesinn provi,ional de lo,
presunto, herederos .......... " .. .. . . . ...... . . :l05
§ 2.° Continuacion de la com,unidad.
204. Cada uno de los cónyuges tiene el derecho de pe·
dir l. continuacion de la comunidad. . . . . . . . . . 306
205. La opcion del cónyuge impide el ejercicio provisio-
nal de todos los derechos subordinados á la con·
dicion del fallecimiento del ausente. . . ...... . . . 307
206. El marido, administrador legal, ti.ne el derecho d.
en.jenar é hipotecar los bienes de la comunidad. 308
207. ¡Debe formar inventario dc los bienes comunes?... 3\0
208. El marido administra tambien los bienes de la mu-
jer; ~~ tien,: para éstos más que un poder de
adnllnIstractOD..... .••••.. ..... .. ......... 312
209. De los derechos de la mujer presente...... •..• 312
780 INDICE DE MATERIAS,

P4g0.
210. ¡Debe prestar fianza el cónyuge administrador le-
gal?.......... .......... .......... ...... 316
211. tOuándo termina la comuDidad continuada1. ,. . . . 317
212. ¡A quién oorresponden los frutos obtenidos duran·
te la administracion legall........... ... . . . . . 318
213. lA quién deben restituirse los frutosl .... '. .. • . . 319
214. QlIid si la r~titucion de lo. bienes se bace á los
presuntos herederos del ausente. . . . . . . ... . . . . 321
§ 3.' Diaolucion provisional de la comunidad.
215. El cónyuge presente puede pedir la disolucion
provisional de la comunid.d ean obligacion de
prestar fianza. . . . . . . . . . .. .....•••........ 322
216. tDebe formar inventario el cónyuge que opta por
la disolucion? ." .................. '" . . . . . 324
l!17. Poderes del cónynge que opta por la disolucion de
la con)unidad... .. . .... I •• • • • • • • • • • • • • • • • 3!5
218. Del derecho que tiene á los frutos... . . • . . . . . . . 326
SEOúION IV.-DE LOS IIlJOS MENORES.

219. Los arts. 141-143 se aplican á la declaracion de

ausencia. . . . . .• ....... . . • .. . . . . . .. .. . . . . . ~27
220. Si el pa,lre ha desaparecido y la madre está presen·
te, no ha lugar á tutela despuee de la declara-
cion de ausencia....... . . . . . .. .....••••..... 328
221. Si ha fallecido la madre y se ha abierto tutela,
continúa ¡¡sta durante el segundo período..... . 330

CAPITULO IV.-DE LA POSESION DEFINITIVA Y DEL

FIN DE LA AUSENCIA.

SI:CCION I.-1)e la pooesion definitiva.

§ 1.0 Cuándo procede.
1!2\!. L. posesion definiti va tiene lugar en las dos cir·
cunstancias pre?istas en el arto 129. Cómo ee
calcula el plazo de treinta años en el primero. . . 333
223. ¡Quién puede pedir la posesion definiti?a'... . . . 335
224. ¡Quién la declara? ,Se necesita DUe? solicitud! :-136
§ 3.' PJecto. de /" p05esion definitiva.
225. Principio. En qué sentido es definiti?8 la pose-
sion .............................. " . . . . . 337
226. Los poseedores pueden pedir la dhisioD, y en con-
 INDICE DE MATEI\IAS. 781

P&¡¡.•
•ecnencia los productos y la reduccion. Están
obligados ¡¡ la8 deudas como sucesores de 108 bie·
nes.. . • . .•• • • • .. . . . . .. . • • . . . . . . . . . . . . . . . 338
227. Pueden disponer de los bienes á título oneroso y
gratuito. . . • . . . . . . .. ..' ................. 340
228. ¡Cuál es la posicion de los poseedores con relacion
al ausente?.. .. . .. . . . . .. . .. . .. . . .. . . . . . . . . 341
229. Las fianzas se levantan de pleno derecho. . . ...... 342
230. ¡Se levantan por el pasado? ¡Los poseedores están
exentos de toda responaabilidad por el pa,ad01... 343
231. Obligacion de los poseedores para COII el ausente,
si éste reaparece. Reintegro.................. 3014
SECClON n.-FIN nE LA AUSENCIA.

§ 1.0 Regreso del ausente.

23~. Derechos del Hmente, si reaparece durante el ter-
cer período de la ausencia. No se le puede opo-
ner ninguna preBcripcion. . . . . . . . . ... . . . . . . . . 340
233. Los poseedores están obligadús pa", con el ausente
en razon del provecho obtenido. . . . . . . . . . . . . . 346
234. Aplicacion del principio, cuando no han sido ena·
jenaios los bienes .lel ausente. . . . . . .. ....... 347
235. Quid si hall sido enajen.dos. Quid si los poseedo-
res han disipado el provecho. ,A quién corres·
ponde probar que los poseedores se han enriqne-
cido!............... ....................... 348
236. Quid si los poseedores han emplea~o los bienes... 349
237. Quid si han dispuesto de ello, tí título gratuito.... 351
§ 2." Derechos de los !tijos del ausente.
238. Los descendientes del ausente tienen un derecho
del que carecen los parientes colaterales: pueden
obtener la posesion de prefer~ncill á los poseed 0-
resl promoviendo dentro de treinta años eontados
desde la pose,ion definitiva. .... ... .......... 352
239. Recobran los bienes en el estado en que los en·
cuentran _. . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . ... . . . 354
§ 3." Derechos ,Ü los parientes colaterales.
MO. No tienen el derecho que el arto 133 concede ¡¡ los
descendientes. No pueden promover sino en vir-
del art. 1'lO ............. '. . • . . . .. . . • . . . . . . . . 354
241. ¡Pueden pedir la restituciou de los frutos en virtud
del arto 12i1. . . . . . . . ........ . . ..... . . . ... . . . 356
782 INDICE DE lIIATERIAS.

§ 4~ Derec"oa d~ loa ".red.ros del ausente.

242. Cuando fallece el ausente, aun durante el t~rcer
periodo, se ahre su sucesion............ . . . . . . . • 357
243. ¡Qué debAn probar los herellerosl ¡Cuáles son
sus derechosl ........ , .. .... ................ 358
244. tEn qué ¡.Iazo dehen promo'·e'I..... ............ 359

OAPITULO V.-REGl.AS r"w'x "" A L08 TRES PE·

RltJDOS DIo: r. \. Aut.;t<;NCU.

SECCION I.~-I)('l mlltriJ/wnio riel ausente.

245. El matrimonio DO He disuelve con la ausencia.. .• 362

246. Si el cónyuge presente contrae nueva union, el ma·
trimonio es nulo. ¡Qllién puede pedir la nulidadl 363
247. El arto 139 es aplicable á la presuncion de ausen-
cia............ .............. ...... ....... 364
248. ¡Plieden los cónyuges pedir la separacionf.......... 366
249. ¡Es aplicable al ausente muer~o el arto 1391.... . . 366
250. Quid si re"parece ó da noticia de su persona. ..... '167
251. ¡Bajo qué condiciones puede pedir el apoderado la
nulidad del matrimoniol.......... . . . . . . . . . . . . 372

SEccrON n.-DE LOS DERECllOS E\'ENTUALES QUE PUE-

DEN COMPETBR AJJ AUSENTE.

252. Principio y aplicaciones. . . . . .. . . . . . . . ........... 373

253. Quid si el derecho empieza durante la presuncion
de ausencia.. ...... ...... ....... ............. 374
254. El principio se aplica en todos 108 cas08 en que el
litigio depende del punto de •• ber si vive el au·
sente ................... , . . . .... ...... ..... . . ....... 376
2·;5. ¡Qu6 sucede con los derechos que se podríaD re·
clamar en nombre tlel ausente, si 8U existencia
estuvien~ prohadt\ en el momeJlto en que comen-
zaronl .................... ,.. ....•• ......... 376
256. No están obligados á dar garantía los que recogie-
ron los dl'l'echos en defecto delllusente .. oO. • • • • • 378
2Ji. Son propidariofi de los hienes que recogen en de-
feclo delllllsente, y di. ponen (le ell08 como tales. 379
258. Si reaparece el '\118ente, tieno lb accion de la .olici·
tud de herencia y laR demás ncciones inherentes
á los derechos que·ejercita. Duracion de la preso
cripcion .. .. .......... .. ..... .................. 380
259. Quién gana los frutoa. .............. . . . . .. ...... ..... 381
 INDlCE DIiI MATlIRIA8.

TITULO V.
DEL MATRIMONIO.

CAPITULO l.-De la naturaleza del matl'imanio.

260. Definicion del matrimonio dada por PortaIis. CrÍ-
tica... ........... ....... .... ............. ......... 383
261. El matrimonio es un contrato ci.il... 385
\162. El matrimonio tiene t.mbien un carácter religioso. 386
263. El ma~ri~o~io religioso está subordinado al matri·
momo CIvIl... . . ... . . ............... . . .. . ....... . . . 387
26(. Lo mismo era en el derecho antiguo belga ...... 888
265. Secularizacioll del matrimonio por las leyes la re-
Tolucion.. .. . .. .............. .......... . . .. ..... . . 389
266. Pr~t<;sta de Pío VII contra la doctrina del código
CIVIl. .................. .... .......... ........ 391
267. Lo que pasó en Bélgica en 1814 y en 1815... ...... 392
268. Decreto del Gobierno provisional y discusion del
Congr.80. Disposicion de la conBtitucion belga. 394
CA PITULO n.-DE LAS CONDICIO¡.¡F.'! R~QUERIDA8 PA·
RA LA EXISTENCIA DEI. MATRIMONIO.

§ l." De la distincion de 10$ matrimonios inexis·

tentes 'JI 10$ matrimon·ios nulos.
269. Diferencia entre las actas inexistentes y la. actas
nulas........ .............. ..•...•...•.. 399
270. Distincion entre las condiciones reqneridas para la
existencia de lo, actoh jurídicos, y la~ que están
prescritas para su validez ••• " ..• , .•. '" • • • • 401
§ 2.· el/dles son las condiciones ,-equeridas para la
existencia del matrimonio.
271. De la diferencia de sexos.. ...... .... .. .. .. .. • 401
272. Del c008entimiento. ¡Pueden contraer matrimonio
los sordo-mudo.' .. , . . .. . . . . .. . . . . ..... • . • . . 402
273. Da la Bolemnidad .............. " . . . . .• ••• • . 4.03
§ 3.' ¿Ha sancionado el cMi«o la doctrina de las ac·
tas ine.cistentes.
274. Del derecho antiguo .... _ .... , . • . • ... . • .. • • • • . 405
275. Doctrina de 108 autore8 motlernos. .• • • ..... ••••• 406
276. De la primera condicion ...... , . • • •. .....••.•. 408
277. De la segunda condiciono A.rt. 14~. Discusion.
Opinion del primer c6nsul. ........ , , , .......... _ 408
1B4 INDIOlII DE l\IATlIRW.

Pip.
278. !Fu~
admitida esta opinion por el conlejo de Es-
tadol................ ................... 411
279. De la tercera condiciono ¡ Puede aplicarse por ana·
logía el arto 1339!........... ............... 413
280. Conclusion ................... '............ 415-416
CAPITULO nL-DE LAS CONDICIONBS REQURl\IDAS
PARA LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
SECOION l.-De la edad.
281. Principio delart. 144.. . . . •. . . .. . . . . . . . . . . . . . 417
282. De la edad prescrita por el código civil. . . .. .... 418
283. De la facultad de dispensar. ....... .... ....... 419
284. Es válido el matrimonio in extremis por derogacion
del derecho antiguo. .. .. . .. .. .. . .. ...... .. . 4.20
SEOOION n.-DEL CONSENTIMIENTO DE LOH FUTUROS CON'
YUGES.

§ 1.. D. la capacidad de consentir.

2S5. Cuándo es inexistente el matrimonio y cunndo es
nulo por la ralta de capacidad en comentir. . . . . 420
286. El matrimonio del interdicto no está regido por el
arto 502. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
287. ¡Es inexistente el matrimonio contraido por el in·
capacitado!. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
288. E. válido el matrimonio contraido por el incapaci·
tado en un momento de lucidez, ••.•• , ....... 429
§ 2.° De los vicios del consentimiento.
Núm. l. ¡Cuále. son lo. vicios del consentimiento en
materia de matrimonio!
289. ¡S. pueden aplicar al matrimonio los principios
generales pobre el consentimientol. . . ... . .. . . . 431
Núm. 2. El error.
290. No pueden aplicarse al matrimonio los pnnClplOs
gen.mles sohre el error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . "3"
291. El error sobre la persona física hace nulo el matri·
monio; está previsto en el arto 180. . . . .. . . .. . . . 435
292. El error acerca de las cualidades no vicia el matri·
monio. .. . . . . .. . . . . . . .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . 4il9
293. ¡Se aplica solo al error sobre el individuo físico el
.arto 1809 ...•...... .... o. . ...... I • • • • • • • • • 44.8
 INDICB DlI MATIlIUS. ras
P,,",
294. Del error acerca de la ~rsona civil. . , .. , , .•. , , . 4.4.9
295. No se aplica ¡¡ 1a8 cllaJloitades civiles el error sobre
la persona civil. " ..... . . . . • . ... •• . . . . . . . . . . 453
296. No anula el matrimonio el error acerca de la ca·
lidad de monje profeso. ...... .... . .......... 453
297. Permanece válido el matrimonio con un presidia-
rio cumplido, [Í pesar del error del cónyuge.. . . . 455
298. La impotencia il';Dorada del cónyuge no vuelve
inexistente ni nulo el matrimonio. . . . . . . . 460

Núm. J. La violencia.
299. La violencia DO vuelve nunca inexistente el matri-
monip. Es solo uoa causa de nulidad.... 465
300, Este principio Re aplica tamaien al rapto. . . . .... 467
301. No existe ya el rapto de seduccion. . . . . . . ... ....... 468
302. ¡Ha lugar á distinguir entre el consentimiento que
TI? es l~bre y el consentimiento arraDcado cau la
vlOlenCla'. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..... . . . . . 468
303. ¡Deben aplicarse al controto de matrimonio loe
principios establecidoe en los arto. 1111 y ei-
glli.ntes eohre la violencia!. . . . . .. . . . . . . . . . . . 471

§ H.o De las promesas de '1natrimollio.

304. Principios del derecho antiguo Bobre las prome..e
de matrimonio y de los efectos que producian.... 474
305. ¡Son válidos conforme al Código civill Sistema de
'l'oullier y de Merlin. . . .. ...... .•........ 476
306. No ee aplicable al matri~ el principio estable-
cido en el arto lH2. . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . • . 479
307. La iurisprudencia se ha declarado por la nulidad.
Razones.. . . . . .. .. .. . . .. ... ............... 480
308. Son nulas las cláusulas penales 'Igregada. á las
prome,as de matrimonio. Pueden dar lugar á
dafios y perjuicios en virtud del arto 1382. Basea
de .sos daños y perjuicios. . . . .. ............ 483
309. COllBecuenci t de este principio. Si el que se niega.
á ejecutar la. promesa, ha tenido una cauaa. justa,
no ha lugar ií daños y perjuicios ......... ' . . . . 487
:no. tEI que intenta la aecion de daños y perjuicios,
puede probar con testigos el hecho perjudiciall.. 4SS

P, de D,-Tomo n.-II
186 tNDlom DB IlATBaU,S.

P'«w.
SBcerON XIl.-DBL CONSIaNTIMImNTO DI LOS ASOENDIBN-
TBS y DI LA FAlIILIA.

§ 1.· Con8entimiento de 108 aseelidiente•.

Núm. J. tEn qué casos es necesario el consenti-
miento de los 3scendientes para la validez
del matrimoniof
JI!. Principios generales. . • • • .. • . . . .. . . . .. . . .. . . • 489
312. Consentimiento de 108 padres................... 492
313. Quid si uno de los padres está ausente. . .. ..... 494
314. O demente. Si hay incapacidad; si no la hay.. . . . 4911
315. ¡()on"erva el derecho de consentir el 8upérstite de
108 padfb8t que no es tutor I Ó que contrae nuevo
matrimonio? . . . . . . • . . . .. . . . . . . . . . . . • • . • . . 49S
316. Consentimiento de los ascendientes. . . ... . . . . . . . 600
317. Orden en que están llamados á consentir losascen-
dientes. . . . . • . . • • • • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600
318. Cómo se prueba. la defnncioD de los asceDdientep.
Parecer del consejo de Estado del 4 termidor, ..119
XIII.......... .......... ....... ......... 602
Núm. 2. Cómo debe darse el consentimiento.
319. Si DO se da eD (lresencia del oficial del estado civil,
debe darse por medio de acta auténtica .. ..•• 505,
320. El acta del consentimiento debe indicar.1 nombre
de la persona con quien debe coDtraerso el matri-
mODio. .... .... ...•..•. .............. .•. 607
321. ¡Cuándo debe darse el consentimiento? Quid si
llegase á morir .1 que lo ha dado. . . . • • • ... . . . 508
3211. t Ha lugar ¡¡ recurrir á los tribunales si niega su
cODsentimiento el ascendiente llamado ¡¡ COOS80-
tirf...................... .......•....•.• 510
§ 2." .v.Z COllsejo de los asctlulielltes.
Núm. 1. De las peticiones reepetuo88s.
323. ¡Por qué deben pedir conBejo á BUB ...cendientes,
por medio de peticiones respetuosas, los mayores
de edad respecto del matrimonio!. . . . . ... . . . . 510
324. AA quién deben dirigirse e,as peticiones1..... . . . 512
326. Quid en caso de BuseDci.. del ascendiente á quien
deba dirigirse la peticion respetuosa.......... 513
326. Sentido y objeto del arto 155. ...... . ........... 514
327. Ouándo y por qué deben renovarse I..s peticiones
respetuosas .........• "0 •••••••• " ........... 515
 INDICB DB MATEBIAI!. 187
P",".
328. Cómo deben contaree los plazoo ............... . 516
Núm. 2. En qué consiste la peticion respetuosa.
329. Se necesitan dos actos, la peticion respetuosa y su
notificacion. .. .. .. . .. .. .... ............... 517
330. ¿Deberá el hijo dar poeler alIlotario cuando DO 10
acompa/ial ¡ Debe ser representado por nn apo·
derado!..... .......... .. ....... .............. ... 518
3:11. ¡Debe acompaf18r el hijo al notario? ...... .......... 519
332. ¡'Debe notificar el notario 18s peticiones ¡¡ la perso·
nal..... .... .............. ................ .... ... 521
333. De algu".s .entencias que han ido más allá de la
ley .................. ' ... ...... .. .......... . • . • . 522
§ 3." De la nulidad de las peticiones )'espetuosas.
a34. ¡HaJ: fo.r~a1id"des provistas, so pena ele nulidad!
PrmmplO. . . .. ............................ 523
335. Seria inexistente lB peticion respet1l0SB 1 si no fue-
ra notificada por un notario, y es nula si no se
hace en las forinas que prescribe la ley de ventoso. 524
336. El notario debe entregar, RO penll de nulidad, una
copia de la petieion ñ. cada. uno de 108 ascendien-
tes del hijo que pide .1 consejo. • . . • . • ... . . . . . 52~
331. Es nula Jo. peticion re!'petuosa enando DO contiene
una solicitud de consejo. En qué sentido debe
renovarse, so per:!L de nuli,lad. . . . . . . .... . . . . . 52i
338. Es nula si no está redactada on términos respetuo·
sos............... ..... ................ 529
339. Lo es igualmente si no es 18 expresion de la libre
voluntad del hijo... ...... ... .............. 530
340. Consecuenci" de 11\ IIlIlidad. . . . ........ . . ..... . . . . 5:{1
§ 3.° n, /0' Itijos /latIlTa/es.
34.1. j{~l hijo naturnl r~cnnocidot que titne ii. SUB padrea,
f"~t~ someti,io fí IR~ JIIismas regl!IR 'lue el hijo le
gltlrno. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 531
342. Si no est,R recunocido ó hf\ perdido á BUS padre~l ne-
ceBita el conRentimiento de IIn tlltor ad hoc. Quién
nombra eBe tlltOI'. . . .. ...•................ 533
§ 4." Consentimiento ,jel c~mseio de fmnilia.
343. Cuámlo cRtá llamn,lo ¡¡ cmsontir el consejo de fa·
milia. Diferencia entre el consejo y los aseen·
dientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . 534
34.4. Lo debe motivarse la deliberacion del consejo de
788 IMl!CB DE MATERIAS.

Pág•.
familia que niega. el consentimiento; no está Buje·
t8 á apelacioo ................ '" . . . . . . . . . . . 535
§ 5.° Sanciono
345. S8ncian civil. Sancion penal. .... 536
SECCION IV.-DE LOS IMPEDIMENTOi PARA EL MATRI-
MONIO.

346. Dioi.ion. Impedimentos prohibitivos y dirimente.. 537

§ 1? D.l parentesco y ía alianza.
Ciúm. 1. Principios generales.
347. Dioi.ion del parentesco.......... ....... 538
3~S. De 108 grados y lns líneas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538
349. De la alianza. . . . . . . . . . . . . . .. . .. ..... •....•...• 539
350. ¡Debe establecerse legalmente el rarentesco natn-
ro.l para que sea nn impediment.o para el ml\tri~
moniol. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539
351. ¡Existe todavía en el derecho actual la afinidad
que nace del concubinato? . . . . . . . ........ . . . . • 543
352. tSubsisten 1" alianza y el impedimento que result"
de ella cuando ha muerto sin dejar hi jos el cón-
yuge que 18 produjo? . . . . . . ... . . . . .. . . . . . . . 5·i6
353. Quid si se ha aDulado el matrimonio. . . .. ...... 547
Núm. 2. Impedimentos producidos flor el parentesco
y la alianza.
354. De los impedimentos en línea rect.. . . . . . . . . . . . 548
335. De los impedimentos entre hermnno y bermana, cu·
ñado y cuñada. . . . . . . . . . . . . •• . . . . . . . . • ... . 548
356. De los impedimentos entre tia y sobrina, tia y 80·
brino.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
357. Quid del tio abuelo y de la sobrina nieta. . . . . . . . 551
358. De 1al dispensas en línea colateml. . . . . . . . . . . . . 652
359. Impedimento producido por la udopcion . . . . 554
Núm. 3. Matrimonio preexistente.
360. Principio. Comparacion del derecho civil con l.s
leyes religiosos.. . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 555
a61. La ley civil domina ñ la religiosa.... . ......•.... 556
362. Quirlsi el primer matrimonio es nulo ó inexistente. 557
Núm. 4. De la viuda ó divorciada.
363. Razonas del impedimento establecido en el arto 228. 558
 1NDlCE nE MATElIW. 789

364. tExist~ el i~pedimento cu.ndo se ha antd.do el

matrImODIO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51)9
365. S.ncion penal. . . . . .• . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . 660
Núm. 5. lmpedime ,tos que nacen del divorcio.
366. Cuáles son estos impedimentos. . . . . . . . . . . . . . . . 560
367. tSe aplica el arto 298 á la separacioll de cuerposl. 660
Núm. 6. Iu:pedimentos que reBultan del servicio
militar.
368. Cuáles son estos impedimentos. . . . . .. . . . . . . . . . 661
Núm. 7. ¡Oonstituye nn impedimento el sacerdoci01
369. Segun el derecho belga, el s.ce~docio no es un im·
pedimento. . . . . . . . . . .. ..... . . . . . . . . 562
370. Quid del derecho francés. . . . . . . . . . . . . . . 563
Núm. 8. De la muerte civil.
3il. L. muerte civil está abolid •. Ni siquiera es un im-
pedimento para los extranjeros............... 565
Núm. 9. De la incapacidad legal.
372. La inc.p.~idad.leg.1 no es un impedimento para
el matnmomo. . . . . . • • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665
Núm. 10. Efectos de los impedimento •.
373. Sancion penal. S.ncion civiL.... . . . . . . . . . . . . 566
SECCLON V.-DE LAS OPOSICIONES AL MATRIMONIO.

374. Fundamento d,¡ derecho de oposicion........... 567

§ 1° ¿Quien puedeJormular oposicio,,?
.75. Principio .......................... . 668

Núm. 1. Del cónyuge.

:176. Derecho del cónyuge y condiciones.... ......... 569
Núm. 2. ve los ascendientes.
377. Todos los ascendientes tienen el derecho de oposi-
cion, pero no 10 ejercen en concurrencia...... . . . 570
378. De los padres. Q1thl si la mndre no e. consultada. 571
379. De los abuelos. ¡Puede preseDtar oposicion una lí-
nea, si la otra consiente? . , . . . . . . . . . . . . . . . . . 673
7!l0 INDlCE DB MATBltUB.

Núm. 3. De 109 parientes colaterales.

380. Los corateml.s tienen un derecho indi vidn,,1 y lo
ejerceD eD concurrencia. . . . . . . . . . .• .......... 5740
381. Condiciones ti que está sometido el derecho de los
colaterale.. . . • . . . . . . . . ...•• . . . . ..... . . . . . . 575
382. Del caso en que se funda la oposicion en la de·
meocia del futuro cónynge. . . . . . . . . . . . .. . . . • 5:-6
383. Los hijos, 108 sobrin08 y lo. demás coloteml.. no
tienen el derecbo de oposicion............ . . . 577
384. ¡EI ....t. 490 deroga el l\I·t. 1741 Conciliaci"n ,{e
amboo articulo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 578
Núm. 4. Del tutor y del curador.
38i. SeDtido del arto 175 aplicado al menor. . . • . ..... . . 581
386. ¡Se aplican al mayor incapacitado lo. art.. 174 Y
1751 ................................ "....... 582
Núm. 5. Dol ministerio público.
387. ¡Puede presentar opDsicion el ministeri'l público en
nombre del órden público!....... . . .. . . . . . . . . 685
!l 3.· Formas de la oposicion.
388. ¡Cuilles son estas form'.sl............. . . . . . . . . ...... 590
389. Calidad del oponente ..... " ... "........ ............ 591
390. Motivo de la oposicion................ .......... .~91
391. EI.ceion de domicilio. . . . . . . . . ..... . . . ............ 1i92
a92. PeDa de nulidad. Cuándo puede el uji ... negar 8"
ministerio. . . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . .......... 5('4
393. Firma del oponente. ¡Est. prescrita, so pena de
rulidad1. . . .. ................• .... . . . . . 595
3!l4. Notificadon del neta de oposieion. . . . . . . . . . . . . . 596
:;195. Visto bueno y maneion en .1 registro de la. pllbli-
caciones.. .. • .. .. .. .. .. ... ...... ...... ...... 697
§ 3." Efectos d. la OJXISÍCÍOII.

Núm. 1. Principio general.

396. ¡Debe suspender el matrimonio en todo caso el ofi·
cial del estado civil cuando se le notificn una RC·
ta de oposicion? . . . . . . • . .. ....... ........ 5~8

Núm. 2. De la desestimaeion de las oposiciones.

397. De la desestimacion voluntaria. ¡Se necesita una
acta notariada?.. . . • • . . . . .. .. . • . .. • • • . .. . .. 602
 lNDICE DR MATRI\IAS. 791
P¿g..
398. De la desestimaeion judicial. ¿Ante qué tribu MI
(Iebe interponerse la demanda? . .. •...•..... 603
39'1. iCU¡¡,do ,Iebe uedamr la desestimaeioll el tribunal? 604
(OO. ¡Puede suspender el tribunal dumnte cierto plazo.
ordenando al hijo 'luO se retire ¡¡ una casa tercera? 607
401. ¡Puede el tribunal declarar de plano la desestima·
cion, si el padre funda 8U oposicioo en la de-
mencia del futuro c6nyuge¡. . . . . . . . . . . 609
402. ¡Puede suspender en espera do que ,ea determina·
da en vista de uns demanda q lIe tienda al Dom·
bramiento de un consejo por Causa de prodigali.
dad? .................................. '. ~1O

Núm. 3. Del fallo de desestimaeion.

~03. PlazOS en que debe ser fallnda la desestimacion.. . . 611
404. tEs suspensivo el recurso de cssacion? ....... , . . . 612
405. Quid si la oorte caaa la sentencia. ¡Se anulará el
matrin:onio? . . . . . .. . . . . . . . . .. . . • . . . . . . . . . . 613
406. ,Si es rechazada iol oposicion puede renovarse? . . . 615
Núm. 4. De los daño. y perjuicios.
407. ,Quién ,lehe los daiios y perjuiciosl Quid do las
cost.s................ ............... ....... 616
408. ,Cómo oc valorizan los dalias y perjuiciosl... . . • . . 618
BXCClON IV.~DE LAS FOnMALtDADES PRESCRITAS PARA
LA CELE6RAClON DEIJ MATRIMONIO.

§1 <1 Priucipio.~ generales.

409. ¿En qllé sentido es IIn contrato solemne el matri·
moniol. . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
410. De In. formalidades pre,eritas. so pena de nulidad. 620
4\1. De la .aneion de las demÍls formalidade.. ........... 621
!i 2. Dónde de"e celebrarse el matrimouio.
412· 416. Dehe celebrarse en la municipalidad en que lino de
IOR c6nyuges hayo. tenido una habitacion contín118
de ,eis meses ............................. 621-629
4\7. ¡Cuál es el domicilio de los menores por lo 'lue res-
pecta al matrimonio?.. . . . . . . . . . . . . ..... . . . . 630
§~. De las publicaciones.
418. De las publicaciones OI·ale,. Del acta de publica-
cion y del auuncio.... . . ..... . . . . . . .. ...... . . . 631
419. Número de publicacion... Dispensas............. 633
 792 INDIClI: DF MATIIRIAS.
P4g••
420. Dónde deben hacerse las 1mblicaciones..... " . 634
4:t1. Quid si el hijo se halla b~jo la potestad de lo' .s-
cendienteR ..... '" ......................... 637
422. Quid.i está bajo la pote8tad del consejo d. familia 638
423. ,Cuándo puede celebrarse el matrimonio! ¡Cuán-
do no puede serlo sin nllevss publicaciones? . . . 639
§ 4." Entrega d. los doctlmellto •.
424. Qué documentos deben entregarse al oficial d .1.-
tado civil ................... , .................. 640
§ 5.' Celebracion del matrimonio.
42:;. ¡Dónde debe celebrarse el matrimonio1...... 6~2
426. Formalidades de la celebracion .... ........ ............ 643
427. ¡Pueden casnrse por apoderado los futuros c6nyu-
ges1....... .................. ............. ............ 64.4
428. Del aota de matrimonio ¡Se requiere ést" pora
la existencia Ó para la validez del matrimoniol.. 646
429. Inserciones que debe conten~r el acta de matrimo-
nio. tEstán prescritas, so pena de nulidadV... . 647

CAPITULO IV.

NULIDAD DEL MATRIMONIO.

BECOION r.-PRINCIPIOS GINIIRALIIB.

§ 1" De 10$ matrimonios 1Iulo•.

Núm. 1. Cuándo e8 nulo el matrimonio y quién pue·
rle pedir la nulidad.
430-432. No puede anularse el matrimonio sino cuando la
ley dedllra expresdmente la nulidad ....... " 648-650
433. La nulidad solo puede ser pedida por las personas
ií quienes concede la leyese derecho.......... . . • 651
4:14. De las nulidades absolutas y de Ins nulidades rela-
tivas. • . . • . . . . • . . . • • • . . . . . . . . . . • • . • . . . . . . 652
Núm. 2. Efecto de las nulidad.s.
43~. El matrimonio no es nulo de pleno derecbo ..•.•• 655
436. Miéntras no se anule produce sus efectos ....... . 665
43T. El .matrill!0~io anulado se reputa como si nO hu-
blera eXIstido .. ................••• I ••••••• 657
438. ¡Se justifioa I filiacion de los hijos! ............. .. 61i7
 IlWT lB DE MATERIAS. 793
Pág•.
439. tPueden 108 cónyuges) cuyo matrimonio e8 Dulo,
celebrar nueva union sin pedir la anul&cion de la
{.rimera? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... .... 659

§ 2° De 10$ matrimonios inexistentes.

Núm. 1. ¿El matrimonio inexi,tente da lugar á uoa
RcciaD de nulidad?
HO. El m&trimonio inexistente da 1l1gar á uoa aocion
que tiende ¡¡ hacer declarar que 00 bay matrimo
nio........ ............. ... ......•........ . . . 661
44.1-444. No pueden aplicare á esta accion 108 priocipios
que rigen á la accion de nulidad ............ 664-669
Núm. 2. Aplicadon.
445. No hay prescripcion cuando el matrimonio es in·
existente. . . .. . . . . .. . .. ............ ..... 670
44.6. Cons.cnencia del principio de que el matrimonio
inexistente no prodnce. efecto l\lgnno.. . . . . . . . . 671
447. ,Se justifica el eotadO de los hijos con un matrimo-
nio inexistente?.. . . . . . . . . . .... . . . . . . . .. . . . 672
SECCION n,-DE LAS NULIDADES RELAlIvAS.

§ 1~ Vicios del COU8Clltiutienlo.

448. ¡Por qué es relativa esta nulidad?............. 673
449. ¡Tienen derecho de intentar la accion lo. herederos
(!el cónyuge? ...................... " . . . . . 675
450. ienen el derecho de seguirla cunndu ha camenza·
Jol ..........•........................... 6i6
451. Cuulirmacion t¡¡cita. .. ........ ... ........ .. . 678
452. ¡,Debe probar el d.mandante que ,e halla aún aen
t.ro del plazo útil? ............ '" .. . . . . . . . . 678
453. ¡Hay otra confirm.cion tácita qlle l. del arto 1811
¡Está admitida la confirmacion expresa? . .. ..,. 680
4.5'1. La. Rocioo de nnlidud Be exting'lU con la preacrip
cion de treinta años.. .. .. . ......... .......... . . . 682
R2~ Falta de consenlim.ienlo de los ascendientes
Ó d. la familia.
455. No hay nulidad por falta ne peticiones respetuo-
sa.. •• . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 684
466. ¡Por qué es relativa In nulidad por f.lta de consen
timiento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684
457. ¡Quién puede pedir la nulidadl. . . . . . .. ....... 61:15
45~. ¡Pasa á los demlÍs ascendientes ó á los berederos del
794 INDIOI DE MATBRIA8.

difunto, la Rccioo, eo caso de muerte del ascen-

diente' . .............. o" ••••••••••••••••• 688
459. De la accion d. nulidad que corre.ponde al consejo
de familin .............. " ................. . 689
46u. Quid si el Lijo natural 80 caBU Bin el consenti·
miento de un tutor ad "oc . ....••... '" ..... 690
461. Culindó la nulidad e.tií onhierta con la confirma·
cion de eSOB "scendientes ó ,le la familia ..... . 692
462. La confirmacion de los paurcs hace inadmisibles á
108 cónyuges para inteotar la accion de nulidad .. 694
463. ¡Puede el consejo de famili" confirmar de una ma-
nem tiicita, y cómo ....................... . 6M
4fi4. De In confirmacion del cónyuge .............. . 695
465. ¡Pue,le haber otra confirmncion tácita que 16 d.1
arto 1831 ..•.•...........................• 696
466. ¡Extingue 1" accion de los p~dres la confirmadon
del cónyllge' ............................ . 698
8ECClON nI.-DE LAS NU4IDAUE3 ABSOLUTAS.
§ 1~ De la imp.',bertarl.
467. L. impubertad es una nulidad absoluta. Conse-
cuencia que resulta de eUa en lo relativo á 108
derechos de 108 cónyuges ...... '" .........•• 6~9
461:1. OulLndo se excllsa la Dulidad con el .Uencio de las
partes interesa.la•.........................
469. ¿Puede confirmar el matrimonio el cónyuge que ha
llegado oí 1.. edad competente! ............... . 7n
470. ¡Cuándo se excu.a 1.. nulidad por el emba","o de
la muj ..! ...... , ......................... . 7u.
47;. De la inadrnision que puede opol1er~1) tí. 108 padres
¡Puede serlo iÍ los que aprobar,m el matrimoniol 704
§2 ft
De in bignnlJia.
472. Pnclle ~cr c,)moo.t.ido el Ihut,rimonio aun cuando
haya prescrito el ,lelito. . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . 70'
4'3. ¡Qué deba probar el deolll'"¡,,nte! Excepcioh que
puelle oponer el tlcIHauull'\o. . . . . . . . . . . . . . . . . 7n/
§ 3~ Del incesto.
474. Puede SE\r (~(lmbBt.ido el matrimonio ano cuando ha-
yan sido concedidas 18. dispensaR "espues de la
cele bracio". . . • . . . . . . . . .. ..........•••... 708
§ 4.° n. la clanrJestinidad.
Núm. 1. De la falta de Pllblicidau.
475. Diferencia eDtre el matrimonio clande.,tillo y el
 INDICB DI MATBRUf: 796
P'gl.
matrimonio secreto......................... 709
4.76. La falta de publicidad .8 una causa de. nulidad ab
soluto.. . . . . . . . . . . . ........ .••••.. . . . . . . 710
477. El juez tiene poder discrecional para pronunciarla. 7I 1
(78. El matrimonio no puede Be r anulado por falto. d.
publicaciones. . . . • . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 712
479. ¡Puede serlo CURnuo no se ha celebrado en la ca."
municipal, ni en l'reaencia de cuatro testigoe1. ... 714
480. ¡Puede ser quitado el vicio de clandestinidad? . . . 715

Núm. 2. De la incompetencia del oficial civil.

481. ¡Se confunde la incompetencia con la falta de pu·
blicidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . 716
482. ¡];s causa de nulidad la incompetencia territol'ial? 718
483. Cualquiera que Bea la incompetencia, el juez tiene
nn poder discrecional. . . . . . . . ..... • • . . . . . . . . . 719

§ 5." ¿ Hay otras ccusas de ""lidad?

484. De los impeclimentus prohibitivos.. . . . . . . . . •• •• 721
485. Del matrimonio contraido por apoderado. . . . . . . . 724
486. De una c"",a de nulidad ideada por Marcadé. 715

§ ti' De la accion d. nulidad.

487. Principio...... .. ..... .................. ....... 726
488. Los cónyuges, tengan ó no falta, tienen la accion
de JI11liuau.. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . ........ . . 726
48~. Los Rscendientc!i lti tienen 611 un interés moral. .. 727
490. ,La tienen en concurrencia 108 ascendientes;. . . . . . 729
491. El enn,ejo de familia tiene un interós moral..... ... ¡30
492. Los parientl:"s culaterales deben tener un intel'&s de
actualidad. aPneclen p!'oceder contra el .~upers·
tite de loo cónyuge.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731
493. tPlleden proceder contra el lUislllo supérstite IOH
hijos de otro matrimouiu? . . . . . . . . . . . . . . . . • . 733
494. tTienen In. nccioll 101-' terceros nCl'ee!lol't's? '. • • • . . 733
495. De la accion <lel mini.teriu público ...... " . . . . . 736
496. ¡Tiene tamuien accion ellllinisterio público, en c""
BO de bigamia cuando ha muerto el primer c6n-
yuge?............... ............ .......... 738
497-498. ¡Tiene el ministerio público la accion de validez
del matrimoniol ......................... 939-740
499. ¡Pue<len excusarse las nulidades absolutasl.... .. . 744
600. Quid de 1& posesion de estado ••••. " • . •••. ••• 745
1116 JImIOB DB HATBRtUl

SBCCION ¡V.-ErEOTOS DlI LA ANULAOION.

§ 1~ VeZ matrimouio putativo.

501. El matrimonio anulado no produce, como tal, .fee-
to alguno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 746
502. Hay excepcion cuando el matrimonio es putativo.. 747
503. ¡Cuáles 80n las condiciones requeridas para que ha-
ya matrimonio putativo? .... .... ........... 748
504.. ¿Impide la buena fé el error de derechol Doctrina
y jurisprudencia. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .... . . . H9
505. ¿En qué momeuto debe existir la bllena fél. . . . . . 753
506. ,Quién debe probar la buena fél. . . . . . . . . . • • • . . T54.
§ 2· Efectos del matrimonio putativo.
507. Principio.................... .. .. .. .. ... . . . . 756
Núm. 1. Efectos del matrimonio putati va respecto
de los hijos.
508. T,a buena fl! de uno de los padre., les asegura los
efectoR civile. del matrimonio ....... , ...... _ . 757
509. ¡Produce legitimacion el matrimonio pntativo1. . . . 759
Núm. 2. Efectos del matrimonio putativo respecto
de los cónyuges, si 10B dos son de bnena fé.
510. Principio.................................. 7U
611. ¡Oonservan los cónyuges, cuyo matrimonio ha sido
anulado, el derecho de sucesion establecido en el
arto 7~n. . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . 762
Núm. 2. Efectos del matrimonio putativo respecto
de 108 cónyuges, si solo uno es de buena fé.
512. Principi~........... ........ . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . 763
513. Aplicncion del principio á las liberalidades y ¡¡ los
contratos matrimoniales... •. . . •• • . . . ..... . . . 764
614.. Quid de las donaciones hechas al cónyuge de mrua
fé. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. ..... .• . . . . . 765
§ 3.' Del matrimonio inexistente.
615. ¿I;'uede producir el matrimonio inexistente los efec-
tes del IRatrimonio putativoV. . . . • • . . . ...... . . . T66

,. I
Principios de Derecho Civil Francés se terminó
de imprimir en agosto de 2008, en Edigráfica,
S.A. de C.V, la edición consta de 1000 ejempla-
res, y la revisión y supervisión editorial estuvie-
ron al cuidado del licenciado Raciel Garrido
Maldonado y el M.O. Aldo Francisco Rodríguez
Gutiérrez.
 TITULO 11·

liE LAS AU'L\S DEL E~TAlll) U]\'lL.

CAPITULO 1.
mSl'Of'lCIO~ES GmmUALES.

SECC/fJN l.-De los ol¡~ciales del estado civil.

1. En el inrorme que sobre el título 1I presentó Siméon

al Tribunado se lee lo siguiente: .La Hevolucion encontró
en poder (le los curas los registros del esLado civil. Muy
natural era r¡ue los mismcs homl,res á quienes se perlían
las bendiciones y 10s sufragios á la hora del nacimiento,
del matrimonio y (lo la defuncion, dieran el testimonio de
las fechas de esos actos é instrnyesen los expedientes ...
Forzoso es confesar (1\10 los registros estaban bien y lIel-
mente llevados por aqnellos hombres cuyo ministerio
exigía instrnccion y una escrnpulosa probidad .... No
siempre han sido plausiblemente sustituidos en estas im-
portantes funciones, pues se ha notado con frecuencia que en
algunas municipalidades se han cometido inexactitudes,
omisiones y á veces hasta infidelidades, porque on unas
 4 m~ LAR PERSONAS.

no ora de lo más apto, y, en otras de lo más moral, la per-

sona encargada de los registros (1).» Si así es en ver-
dad, ¿tendremos que lamentar que las leyes revoluciona-
rias hayan quitado á los ministros del culto católico la re-
daccioll de las actas del estado civil para eonllarla á oficia-
les públicos? Lt cuestion tiene, u,lemás, otro punto de ma-
yor importancia. El al't. iD!) de nuestra Consfitucion dice:
. "La l'edaccioJt ¡Je laH actas del estado civil y la conserva-
cían de los rozistros es exclusivamonte de las atribuciones
(le las autoridufles municipales.» ¿Por qué una ley consti-
tucional se oC11pa cn las actas de nacimicnto, de matrimo-
nio y do defuncion? ¿.por qué cxcluye la intervencion del
clero en la reelaccion de esas actas? ¿por qué las deja al
cuidado de las autoridades láicas? Porque obedece á un
principio fundamental de las sociedades modernas: la se-
cularizacion de todo lo quo se refiere al órden civil, y es im-
portante sentar el principio en todo su esplendor.
2. No nos remontarémos á la antigüedad, ni siquiera á
la Edad Media, para averiguar cómo comprobaban el esta-
do civil los romanos y los bárbaros. La historia, por intere-
sante quc sea, no puede encontrar lugar en nuestros Princi-
pios, sino en aquello que sirva para esclarecer un punto de
derecho. Basta á nuestro propósito decir cuál era el esta-
do de la legislacion francesa ¡intes de 8!), y por qué la Re-
volucion introdujo en ella un cambio radical.Cut\ndo el
clero comenzó á redactar las actas de nacimiento, matri-
monio y dcfnncion, no lo hacia con el objeto de compro-
bar el estado civil ele los individuos; no tenia olra mira que
Jos intereses dI) la religion, y naela más legitimo. Ellegis-
lador láico fué quien aprovechó las prácticas religiosas pa-
ra haeer que los registros llevados en cada parroquia sir-
vieran de prueba del estado civil de los cuidadanos. Era
 5

tan universal la ignorancia, que no se podia ni sol\ar en

poner á cargo de los oficiales municipales la redaccion de
esas actas. Por otra parte, las relaciones íntimas que exis-
tian en la antigua TIlonarr¡uia entre la Iglcsia y el Estado
hacian considerar como cosa muy natural que los minis-
tros del culto católico estuviesen investidos de una funcion
civil, y no era tiempo todavía de secularizar el estado de
las personas. Este rué el motivo tle que previniera la 01'-
denan7.a de Blois, de Mayo de 1579, que se hiciera uso de
los registros de bautizos, matrimonios y defunciones \le,
vados por los curas ó sus vicarios, para proba)' judicial-
mente los actos de nacimiento, matrimonio y defuneion
La ordenanza de 1667, conocida bajo el nombre de Códi-
go civil, regularizó este árden de cosas.
3. Asi, pu~s, el legislador encarg6 ft los ministros de
un solo culto la I'c(laccion de actas que interesan á todo~
los individuos, cualr¡uiera que sea la religion á que perte-
nezcan. La confusion del Estado y de la Iglesia explica
esta anomalía. Míént)'as los protestantes gozaron de li-
hertad religiosa, las ordenanzas tenian pocos inconvenientes;
el mismo edicto que les aseguraba la libertad del culto, de-
terminaba 'Iue los aetos del estado civil f¡Ue les concernian
fuesen recibidos por los ministros reformados. Pero cuan-
do Luis XIV revocó el edicto de Nantes, no hubo ya
ministros ni consistorios. ¿Cómu comprobarian, cntón-
ces, los infelices reformados el es lado de sus esposas y de
sus hijos? El edicto de i680, art. 8°, mandaba que los hi-
jos que nacieran de padres de la pretendida religion refor-
mada, fueran, eu lo sucesivo, bautizados por lo:; curas de
las parroquias, y prevenia á los padres y madres que los
enviasen á los templos con ese objeto, apercibidos de 000
libras de multa, y aún de mayor pena en su caso. En canse,
cuencia, los padres se veían obligados á apostatar, qSO penade
multa y mayor castigo!» Tan mal comprendía la Iglesia la
P. do n,--Tomo lJ - ~
 DE I,AS PRB&:IN A R.

tolerancia, áun puramente civil, que se oia á las asambleas

generales del clero quejarse amargamente, á mediallos del
siglo XVIII, de que no fuese ya ejecutado flste horrible edic-
to (1). Los reformados preferian qne fuesen sus hijos bautiza-
dos por sus ministl'Os, con riesgo de compre meter su estado,
porque hay que saber que lasactasde bautismo levantadas por
ministres (le la religion protestante, no tenia n ningun va-
lor legal.
No podia impedirse que muriesen los protestantes; pe-
ro las leyes de la Iglesia y del Estado prohibian que se
inhumaran SllS cadáver'es en los cementerios, reservados
exclu5ivamente á los católicos. En 1736, el legislador
mandó se diese sepultura á los protestantes, resultando de
ah¡ la prueba de sus defunciones sin la interl'encion de los
párrocos. Este {ué el primer paso hácia la secularizacion. Fal-
taba, no obstante, el edicto par¡¡ los relapsos. EI'an consi-
derados corno tales todos aquellos 'luO convertidos aparcn-
temente, volvian á su fé y rechnzaban los al1xili0s espiritua-
les de los ministros del cnlto católico; sus ead:iveres oran
arrastrados al suplicio y tirados en el muladar.
POI' lo que respecta á los m¡¡trimonios, no habia más
que un medio para los reformados de contraer una un ion
legitima, y era el de hacerla celebrar por la Iglesia, apos-
tatando, en consecuencia. Aquellos cuya c'lnciencia se
prestaba á esta hipocresía, comenzaban por asistir con asi·
duidad á los olicios divinos, yendo á confesarse y á comul-
gar. Luego que estahan casados, no volvian los esposos á
pisar el templo: la comellia sacrllt'ga estaba representada.
Se leo en Ull informe tliri,:,ido en 1726 por el gran prebos-
te de la catedral de Nimes al cardenal Fleury: «Despues
de haber profanado el sacramento que los unió, vuelven á
arraigarse en sus primeros errores, lo cual ea tan infalible,
1 YóllDse mis B,!u'¡io3 lobre {" hi.torla á.la humanida 1, t. Xl V,
Jlngl". 2Rn y liguientclI.
 1..( T(!~ 1lR!, EST AJ)O ('n'] L. í

que durante cuarenta anos no se ha visto que permanezcan

fieles 1Í las promesas solemnes r¡uo se les exigió ,ínlcs IIn su
matrimonio. Sorprende que se vea con imlifercl1ci" tarmflo
abuso y profanaciones t,ttl maniliestas. No parcce sino 'Iue
no se puede llegar á recursos extremos, que serian I'r('~",~l'i.
hles (t),» La mayor parte.Je los reformados I'clroc,·dian
ante estas farsas abominables y cclcbral,an su ulliun atl-
te los ministros prolü3tantes '(lIC, ,:on peligro do la vida,
entraban en Francia. Escuchemos un discllrso I'r0I111n-
ciado el H) .Je Diciembre de 1778 en la aS<lmLlca de las
cámaras del parlamento de París: ,Desde 1740 se han ce·
lebrada en el desierto mus de 400,000 matrimonios: ¡ve-
nero fecundo tle escandalosos procesos! Hombres al'aros
niegan tí sus parientes su ~stado para usurparles la ri·
queza. ¡Hombres perjuros imploran el soeorro de la j usti-
cía para romper los nuelos formados bajo la buena. fé (2)1»
Los magistrados, en su mayor parte, eran tnn intohlrantes
como las leyes que tenían la mísion de ejecutar. Un decreto
del parlamento ,le Burdeos de 21 de Mayo de 17119, orde-
nó á cuarenta y seis personas casadas qlle se separasen,
prohibiéndoles tratarse, so pena dc ejemplar castigo; los
mancilló, declarando concubinato su cohabitacion y bastar-
dos á sus hijos. Otro decreto de la misma corte sentenció
¡\ los hombres á galeras y á las mujeres á ser rapadas y
encerrad"s en un hospital, al quc 5';ria aplicado su dote, y
ordenó que los certificados de los ministros fuesen qucma-
dos por el ejecutor de alta justicia (3).
Léase el comentariú que un escritor católico hace de
esta afrentosa legislacion: "Tanto es así verdad, que Bun-
ca existió religion más verdaderamente tolerante que la ca-
1 El ¡)(:dl'do de la Illtt!t/'((,'r:::l !/lo r,/:oJ/ 1 por un gCIIUIllombrc
QI'!{I'l'dlJ
de NOl'n1!tndín~ t. 11, p. 10:1-
~ Pulabrati dc 'l. do l~rétjllh"r,:p, t'n !fcrliu, NepfTlor(o, Jll la pnln-
bra ReI¡gi('lI(lri()~, ~ G.
:J MCl'lin.lhid.(t. XXVIII,pág.19dclacdi¡;j)lIen81,1).
 H Pfi: 1.1\8 PEI{~O:\AA.

tólica, ni gohinrno mús paternal que el de nuestros reyes (i).))

Si so r¡uisier~ satirizar la tolerancia católica y el régimen pa-
ternal de los ""Y03 cristianlsimos, no se podria decir cosa
mejol'. No kuumos ningun deseo de entablar polémica re-
ligiosa eu L1ll libro de derecho; nos limitamos á consignar
los hccl105; no existe mejor justificacion de las leyes revo-
lucionarias r¡ue secularizaron el estado civil.
4. Miélltl'as la Iglesia se obstinaba en su intolerancia, los
filósol'os predicaban la humanidad y la justicia. SIl voz re-
sonó hasta el pié del trono. El edicto de i 787, devol vió
el estado civil á los protestantes. No fué esta una ley de
libertad. « Unicamcnte la religion católica, dice el rey en la
introduccioll, gozará no lIuestro reino de los derechos y ho-
nores del culto púhlico; nuestros otros súbditos no ca-
tólicos, privados de toda illlluencia en d órden estable-
cido en nnestros Estados, no tendrán de la ley lo que
el derecho natural no nos permite negarles.)) Dirlase
qUll sólo á su pesar cedia el antiguo cetro :i las ViVM
reclamaeiones de la filos(\l!a: aun haciendo concesiones á
los reformados, protesta r¡ue quiore permanecer intoleran-
te. Efectivamente, el ndicto no da á los protestantes más
que los demchos (Iue sorprende hubiesen estado despo-
jados. No tenian ya la obligacion de celebrar sus matri-
monios ante los ministms rIel culto católico; bastábales
presentarse on el tribunal de su domicilio, '! el juez les de-
claraba: unirlos en nombro de la ley. Los nacimientos y las
defunriones, podian igualmente ser registradas en los tri-
bunales. Por último, la autoridad municipal debia proveer
á la inhumacioll de los .¡ue no tenian derecho á la sepul-
tura edeciústica (2).
¿Creeráse r¡ue este edicto, que no era ni sir{uiera un edie-
1 Huttcau d'OrigllYl !Id /t..'S'111!'¡ ,:wi/, 'l. X rJ lo
2 I~I edicto do ]787, se ('lloucnl,l"l\ on :,fol'lin, {lf,'¡.erforio, en 1:\ pala-
bra Rdig/OMl'io.!, ~ 6 (1. X X VIII, p. 25).
 .1.1 1 :~ lH"\1. [,"T:\10 ,'IVIl..

to do tolerancia, fué atacado con extrema violencia por los

católicos? Cuando so presentó en el parlamento para su
registro, el consejero d'Eprémesnil exclamó, mostrandf) á
sus colegas una imágen de Cristo: ¿Quereis crucificarle
por segunda vez? ¡En ctlnsecueneia, crucificar á Cristo,
es permitir á los protestantes nacer, casarse y morirse, sin
la intervencion de la Iglesia! Uf! obispo se atrevió á decir
al Rey, que lirmó el edicto: «Vos, señor, respondereis an-
te Dios y ante los hombres, de las desgracias que traerá
consigo el restablecimiento de los protestantes: Madama
Luisa, desde el cielo en donde la han colocado sus virtu-
des, ve vuestra conducta y la desaprueba!» En 1788, se
reunió una ásamblea general del clero. Ya el soplo do la
revolllcion, agitaba todos los ánimos. Pero los hombres del
pasado no vcian las sCflales del tiempo; los altos prelados,
obispos y abades, hicieron allvertencias al Rey contra el
edicto de 1787. Entónces tambieIl, cuando los electores
se reunieror. para redactar las actas, los ministros del cul-
to católico se atrevieron á pedir se restableciese la ley (¡ue
ordenaba á los protestantes á haeer hautizar ú sus hijos en
los lemplos parroquiales (i l.
1). La filosofía exigia mils lIe lo ([ue la antigua lllonar-
quía estaba dispuesta ti conceder. C,ndorcet formuló sus
votos diciendo que el estado civil de las personas debia
ser independiente de sus creencias religiosas. «En un Es-
tado, dijo, en C[11" no todos los ciudadanos profesan la mis-
ma religion, y en donde, entre esas religiones hay quien
mire la asistencia ú las ceremonias de los otros cultos como
un crimen, las formalidades necesarias para la yalidez de
los matrimonios no deben mezclarse con las ceremollias
religiosas (2). Casi es inútil agregar que lo (lne se refiere
1 \T éa~e el (ntn') Xl V ole mi~ ¡":8(1/'¡¡os sl"bre 111 lilA ,ri,} dI'. ta ¡lUma-
nidad, p. 2D7 Ji ~jg-I!!Cnte:::., a74 y sigllicnt4.'tl.
2 Condoréct, SA)}'c el /,,~t(/,l() ,'ivil ¡JI: ")8 Jl(¡)le.~t({!¡rC~ (Obl'U:-l, t. V, p.
4-9f1. edici()Jl de .\rago.
al matrimonio es del estado eivil en general. La Asambloa
constituyente dió derecho :í estos votos declarando f¡UO el
poder legislativo c,tablcccria para totlos los habitantes, sin
distincion, la manera de haecr constar los matrimonios,
los nacimientos y. las d,·funciones, y que designaria los
o[!cialps púhli"os '¡un tlcbia,u Icv:mtal' y conservar las aclas.
Esta dccluracion se insertó '··U la Constitucion do!Ji (1);
esto ora proclamar la alta importancia t.lel principio de seCll-
lnl'izacioll y manifestal' 1;\ y"junt,,,j ,le que fucs') respetado
como una rogla constitucional. La ley ne 20 do Septiem-
bre de 1702 arrcglú [r"lo lo f¡Ue concierno nI estado civil
d('. los ciudadanos. Citaremos algunos rasg~s de la rliscll-
sion 'luo l'Oyclan el espíritu dela lcgislacion revolucionaria.
Elmlator Muraire justi[icó la scclIlarizacion en dos pala-
bras: d~1 ciudadano, dijo, pertenece á la patria, indepeu o

diclllerucnte ¡le toda l'oligion (2), Para los nacimientos y

las defunciones es esto de tal evidencia que la misma reac-
cion en rrue nos hemos empeílado no ha pensado en ne·
garla. No sllcerle lo mislllo con el matrilllonio; y no
por/JlIe el asunto 11" sea taH evidente, pero el interés que
tieno la Iglesia en dominar á los futuros cOllJ"uges la irn-
Imlsa ;i mclamar para ella sola la cclebracion del mal rimo-
nia, itlclltilieando el contrato con el sacramento. I1n el
momento en ']UO cllegislador I{[ico sn atrevió á separar lo
que la Iglesia declaraba inscparahle, sintió la necesidad de
justificar esla grallllc innoyacion. Es un "onlnto civil,
dice l\lnraire, \,o['(llIC es la hase de la sociedad humana.
Es t·j¡~l·lo r¡lIe ,,1 saerunlCnto ha sitio ligat\o al eonLrato, en
"irllld del derecho canónico, pero no es de la esencia del
matlimonio; y si en Francia se ha considerado como tal,
es únicamente ell I'azon tle 'lue el poder civil lo ha eoloca-
do en el llúmorro de las forll.as llec,3sarias para la validoz
1 Constitneioll tI!- J.n 1, i1L. 11, :!II :",.'
!.! JIOIl¡f!'IIJ', d(' lli dI' Fe!H',,1'Il d,' 1T~t:.:
 11

del matrimonio. Los autoros mils aLlieilB a la .JUl"Ístlieciou

eclosi¡\stica roconocen f/1I0 nI sa'.,ramento no os rn"s '1ue un
sirllplo aceesorío en el nlalrilllülJio.») Yo prngulIl ,), Gil efnc·
to, si no habia lIlaLl'irnor.io lcgílilno sino "'II.r<J los católi-
eos; si lo:; l:alvil1isl;13 !lO (~:ü'dJall unidlls lll!ly Ingililllíllucn.
te Jcspues de haber abj;j rado do su:; C¡\II~¡J eL13. Do el) II sigu ien-
le] (~¡ llIatri!l1!lllju j}1) (~S mú ...; rtlW UIl C'-i)lllxaLu eivil, y si es un
cOlllral.o, loca all'udol' SOl:uLlr alTI'/Jlal' sus C"IITla" 1¡ilaladas
lISlII'pacionc5 no I,unden servil' de 1',','srrip"il.>11 CIHllra la 50-
Lcrania (l).
Ll conelu5io[J f~3 (~vidt~tJk. Si f~ll (~I aIltiglJo nJgi1llou, ora
Iwcosario dirigirse ;'1 ID"; lllinistro.3 Illd culto co11úlico para
ha!~el' con~l;¡J' 1·)::; 1l:lCi:llicnl js, matril110ilius y dcd°llllcionos,
1

COllS1Sli:t en (1110 el cD.tlJlicismo era la única l'(~ljgi()n legal,

yen 'luD la religioll S" eOlll'ulld:a cou d Eslado. De alü la
horrilJle legisla,;joll ('olaLíva it los l'l',¡[f~stalltcs. La ¡tevo-
lueion l'roclallllJ 1:1 liJ¡(~rla'¡ religiusil, lJusdu ese lI\IJtJlCllto
ningllna roligioll delw tener imperio alguno ('1} pi t"lrtlcn
civil, 1""'IIuC cuallfui"r" aCl:inu '/tle so le diese seria un
alcnlado il los d"r"c1llls de los tlclllils c¡dllls, ¿Por quó,
dice Mm.1irc, ('1 'Illo (1') r(',~onoL'i"ra :'1 los minislros, en lo
tocante al cullo, '~slari:t obliga,Jo :l r'oconocor!os ["(t'a It<lccr
constar su 0,sl;ulo civ il?'P 11~:)ta (~)'a la opin¡oll g0ueral (~nlrc
los hOlllbre.i de SG. LllS lIlieJllIJ¡'l)s lllélS Itloderado3 dI) la
Asamblea legislativa I'rol'lalllilroll COII energia PI principio
tic b sccllbriza,;illll ¡J,'l IÍnlctl "ivil. Eselldw'lloS a 1'<1510-
rel: "Nada hay de COtlllJrl ')nll',~) la rolígiotl y la ky, ni 011
su oJ¡jl_~lo, Ili cm sus l~;lu.sas) !Ji PIl SlJ~ (~rl~el(J::i; porq\lD lJ.s
leyes civile.s d"lwll .,er d resultado l,'!) la l"IZ')1l ItUIII,W:l, y
bien sabido 1)3 'Iue la roligioll csl.;i l'1H:ima d,~ ella. ¿Cómo
110 tendria la l"y, y sólo dla, ,d derochu de ascgurarllllcslrocs-
Lado ~ivil? El ,'in LlIhno 1" p,'.rtCIlI)('" nc,,~,ariaIllenle, y rUD-
 12

de no pertenecer el ciudadano á ninguna de las religiones

de la nacion en que vive. loA dónde irian los legisladores si
se viesen obligados á amoldar siempre sus ideas y sus prin-
cipios á todas las ideas religiosas de los hombres (i)?
6. La tribuna de la Asamblea legislativa arrojó amar-
gas recriminaciones contra las usurpaciones de la Iglesia,
contra su ambician y su avaricia. No sólo se habia apode-
rado del hombre, dice Pastorel, hácia la mitad de la vida
y en la cuna de la infancia; no esistia ya el hombre, y la
Iglesia extendia aún Sil imperio sobre ól; sólo ella tenia de-
recho de darle, ¡qué digo darlel venderle una tumba; la
lierra que debia encerrarle, el polvo que debia cubrirle to-
maban un carácter religioso. I1ablábascnos de tierra santa
y de tiorra profana. ¡Ahl si la tierra santa hubiera expli-
cado lo que la patria tenia reservado á los manes de la vir-
tudl Para ser inhumado allí, baslaba haber aparentado adop-
tar en vida las opiniones Jel sacerdote calólico, y para ser
excluido haber aparentado preferir las dogmas de Calvino
6 de cualquier otro sectario. Vosotros tendreis la gloria de
haher hecho desaparecer esta piadosa inhumanidad (2). ~
.Esta ley, decia el relator, debe dar el último golpe á
los abusos del poder eclesiástico, reducir á sus funciones
á los minirtros del culto, y ponernos ú cubierto de una in-
fluencia, cuyos peligros hemos sentido ya damasiado (3) .•
Francia sacudia el yugo que le habian impuesto el tro-
no y el al tal'. Son los esclavos libertados que rom-
pen sus cadenas. Eso explica y excusa la violencia de
su lenguaje. "La ambicion sacerdotal, exclama Verg-
niaud, insolente unas veces, ::'uta tÍ hipócrita otras, pero
activa siempre, encontró el medio de apoderarse del hom-
bre desdo el momento en que la naturaleza lo llama á la
1 AJon/lel,r, do :.W de.Junio de 17~l:!,
2 Alonifr'ur, de 21 d\~ .Junio de 1792.
:4 Afonifeul', di' Hi dt~ Ft~ure!'() Ol' lif)~.
 1:<

vida, y de atormentarlo en todos los aetas desuexistencia.~

Los hombres de 1792 rompian abiertamente con la Iglesia,
como con el trono, su cómplice. ¿Se dejará despojar la
Iglesia de S11 poder secular sin Op0l181' resistencia? Preveía-
se ésta. Vergniaud la abatió, tachándola primero de im-
postura y loema. Se dirú que decmtando ql1C los matrimo-
nios se celebren ante un oucial civil, hemos queri(lo ani-
quilar el sacramento y destruir la religion. Vergniaud pro-
testa contra esas imputaciones de la calumnia. «¿Quién tra-
ta de impedir á los católicos que observen las ceremonias de
la Iglesia, relativamente tí S11S matrimonios, ni ú los demás
ciudadanos, que practiqnen las de Sil culto? Triltase sólo de
decretar que siendo esas ceremonias puramente religiosas,
y estando, en consecnencia, fuora de la ley, los matrimo-
nios serán registrados sin distincion de culto (1).» Ellegis-
lador creyó deber insertar en la ley la declaracion de sus
intenciones; se lee en el art. G' q'~ la ley no trata ni de
innovar ni de dañar la libertad fIue tienen todas los ciuda-
danos para cOl'lsagrar le nacimientos, matrimonios y de-
funciones con las ceremonia[ del culto ú que pertenezcan y
con la inlervencion de los ministros de ese culto.
hstas protestas habrian tranquilizado ú las concicncia5 si
no hubiera habido hombres inleresa,los en ofllscarla~. El
decreto prohibia ¡j toda persona inmiscuirse en lo sucesivo
en la conservacion de los registros destinados it comprobar
los nacimientos, matrimonios y 11orl1llciones. Jllenospre-
ciando esta prohihieion, los obispos, con pretexto de com-
probar el estado religioso de los catúlicos, mandaron tí
los curas que llevaran UIl doble registro, y prohibieron
la bendicion nupcial para los que rehusasen ser publi-
cados en la iglesia. Esta resistencia se encubría con el ve-
lo de la libertad, para arruinar la verdadera libertad r¡ue
 14 nR I.A~ l'BR80NAS.

el decroto de 1792 consagraba en el órden civil. El conse·

jo ejecutivo de la HepúlJlica dirigió á la nacion un mani-
fiesto en el que uenunció los ardides de los obispos, yame·
nazó perseguirlos como refractarios á la ley (1). Sauiúo es
(Iue continuó la lucha, y sangrienta. Con touo eso, trillO-
ró el principio de la secnlarizacion, que fué sostenido por
el gobierno consnlar, aun cnando se deciuió á restaulecer
los altares. La ley del 10 germinal del aiío X, permi-
tió á los ministros del culto llevar los registros concernien-
tes ú la administracion de los sacramentos; pero tUYO cui·
dado de m1adir qne en niu¡;ua caso podrían suplir á los re-
gistros ordenados por la ley para comprobar el estado ci·
vil de los franceses (art. 55).
7. El proyecto do CÓlligo civil conservó el principio es-
tablecido por la ley de 1792. Esta fué una ue las raras dis-
posiciones que hallaJ'On gracia en el seno del Tribunado,
heredero de las illeas de 89. Duchesnn, primer relator, dí-
ce que la ley pone fin á una antigua usurpacion, restitu-
yendo á la autoridad ci vil los derechos que las preocupa-
ciones religiosas le hahian quitado (2). Benjamin Constant
aplaudió que la secularizacion separase para siempre el
poder eivil de lo f[ue ¡intos se llamaba la potestad reli-
giosa. «Ya no w apoderarán, cijo, los ministros de ninguu
culto del estado civil de los cilHladanos, para obtener, por
medio de ese ministerio de tOllos los dias y que se relacio-
na con todas IJS clasos sociales, medios de influencia igual-
mente peligrosos para gobernantes y gohernados (3).»
El trihuno Simóon, hizo una obsel'vacion muy justa en
el segundo informe, sobrp. ol titulo JI. Forzoso es no
I l'''OC'!alllll fk:!~!lv glll'!'O de IIU3. (J)allu7., Ul:patnrir), en la pa-
lahra .'Ir'f(/.~ ,11"1 I:':¡for/o ('irit, núm. la).
~ H(',~inn ,\P1:~ ni\'I'RIl dr-' nfh X. (,1r,'h¡1'1),~ J>0rl'111lI'l/(,qio8,1. fII,
')"11'
p . .-:",t .
" :-)('Sl' n d.·1 'l ni\I) ..,i) ·Iel :lil~) X. ('1""',/1' ~ }"I/'/,I!jl!'!'/'/I'I,'", t 111,
j'. :!'ifl)
abrigar la creencia, dice, de qac la secularizacion del ór-
den civil so i uslifica sólo por la diversifbd dc las religio-
lIes profesadas en Francia. «Aun cHando torios los france-
ses o¡'servaran el mismo culto, scria convoniente señalar
con firmoza (Iue nada tionende comun clpstado civil:; lacreen-
eia religiosa; fI110 la I'eligion no pnel!e 'luitar ni dar el estarlo
civil; f¡Ue la mioma imlepollllcncia qne la Iglesia roclama
para sus dogmas, y para los intereses espirituales, pertene-
ce ti la socieuarl para arreglar y conservar 01 estado civil y
los intereses temporales (1). D Nada rnns justo: la seculari-
zaciOll UD es un principio temporal, es uua milxima de eter-
na verdad y Ulla do las mús preciosas conquistas 110 8\).
8. Al op-cretar la secularizacion, el logislallor dehia al"
ganizar nn cuerpo de oficiales I:iicos, cncargadns de llevar
los registros, y esto preselltaba una gran dificlllta'l, La crea-
cion de oficialns especiafés habria traldo consigo 110 des-
embolso enorme; ¿y cómo hallar, en carla Illunicipalidad,
una persona apta, cuando tOllaYia era tan general la igno-
rancia? So prefiriG encargar ;i los ayuntamientos de la re-
daceion de las actas rIel estarlo ci·til. Ese es el sistema da
la ley de \)2, y el que definitivamente ha entrado en nues-
tras costumbres. Es innegable que. la ejecucion de la ley
se "orificó durante mucho tieOlpo, con descuido y con irre-
gularidad. Este era un Olal inevitable, el cual n0 se co-
rregira por cOOll'ieto hasta que el legislador comprenda que
su principal debor, lo mismo que su rn:is all.~ misi'm, es
derramar la instrnccion en las masas.
Segun la legislacion belga, ¡;\ colegio dI] las hurgornac,;·
tres y rogidClfes, es el que c,tit encargado de llevar los ro-
gistros del estado ciyil (2). El arl. U:3 de la ley ll1unicipal
dice que el lJurgl)maostrc dl~5emreñar:\ las [nnciones do

1 I nfOl'tlH..'. di.' SU'I!'/III. r,'D,lid" ¡í !,¡.I;¡\.f";' ,l,. 1:1 0-' "to:,,:! d,· 1\,~~i .. liI.
don Lid TribUH:ld(l (Lpt'rl',t. Il, JI. :)1, hll!!l . .-,;
::= IJt,y d,o :--jO ',,- "1I1::',''¡'' 1,,:{I':, al" T:
 tfi

oficial del estado civil; pero el colegio puede tambien de·

signar un regidor. Asl, pues, el regidor recibe su mision
del colegio y no del burgomaestre. En caso de impedi-
mento, es reemplazado momentáneamente por el burgo-
maestre ó por otro regidor, y si necesario fuere, por un con-
cejal en el órden de los nombramientos respectivos. Huelga
decir que la misma regla se sigue, cuando se trata de reem-
plazar al burgomaestre en lo relativo á sus funciones de ofi-
cial del estado civil.

§ JJ. IIn 1,," ndas !Iel r~ta,lo ('hil leran!.,,,¡ .." en el extrnn,jel'o

NUM. l. DEL DEI1ECHO COMUN.

9. Segun expresa el art. 47 del Código de Napoleon,

«toda acta del estado civil de los franceses ó de los extran-
jeros, redactada el, pa'8 extranjero, hará fé si se ha ajusta-
do:i bs formas usadas en dicho pais. D Esto es una aplica-
cion del adagio: Locns ?'cgit aclnrn. El art. 117 no habla
del oHcial extranjero. ¿Fué un olvido? No cabe duda en
que si hay ell el extr<llljero oficiales nombrados para le-
vantar las actas del estado civil, será necesaria su interven-
cion para fIue hagan fe las actas. Puedo suceder, empero,
que el ostado civil no esté organizado como en la legis·
lacion francesa: :i pesar de esto, no hará menos fé el
acta si nst(: rmbcta,!a con arreglo ü las fórmulas del pals
de que S,l trate. Necesitamos agregar aún. Supongamos
'lue los nacimientos, matrimonios y defuneiones se prue-
ban eon testigos, segun b legislacion extranjera; tambien
en Francia se recibiria la prueba testimonial. Con efecto,
el medio de prueba es esencialmente una ley verdauera (1).
Se podria invocar, pues, el adagio, si no I'n sus términos, al
ménos en su esplritu.
 17

10. El art. 47 establece la regla general; se aplica

á touo acto del estado civil, y :i cualosr¡uier persona
que en élligurfln, franceses ó extranjeros. Existe, ade-
más, otro medi!) do levanta,' lns actas del estado civil en el
extranjero, pero concierne exclusivamente á los franceses.
Segun el art. 48 del Código de Napoleoll, «loda acla del
estado civil rle los franceses, levantada en nacion extran·
jera, producirá efecto si ha sido redactada conforme á las
leyes fn '1cesas por los agentes diplomáticos ó por los cón-
sules.» Cuando decimos que sólo los fmoceses pueden
aprovecharse de esta rlispoRicion, es como si dijéramos que
los agentes franceses en el extranjero no tienen ninguna
competencia para levantar actas con('ernientes :í los extran-
jeros. Es necesario no entender este principio en sentido
de que los extranjeros residentes en Fra,cia 110 puedan re-
currir á un agente diplomático de su nacion para hacer le-
vantar una acta del estado civil. El art. 48 esl" basado en
una ficcion admitida por el d~'echo de gentes, en virtud
de la cual el p~.acio del embajador ó del cónsul se reputa
parte de la nacion qne represen ta. Esta liccion está admi-
tida por un uso universal, pudiendo por lo mismo. ser in-
vocada en todas partos, eOIl tal de que el estatuto personal
del extranjero no sea obstáculo, pues si prohihiese á los
agentes diplomáticos levantar actas (lel estado civil, es
evidente que ,,1 extranjero no podria aprovechar8e del
art. 48.
La apliracion del principio establecido en el citado artículo
no presenta ninguna difi0l¡[tad cuando se trata de una acta de
nacimiento ó de defuncion. Nunca se ha sostenido que un
extranjero pueda dirigirse á un agente diplomático francés
para hacer levantar una acta que le concierne exclusiva-
mente. ¿Cu:\l es la razon de esto? Importa precisada, por-
que nos servirá para decidir una cuestion controvertida.
Es una liccion la que sirve de base al principio; ahora bien,
 l~ UF. LAS PUH.<.::);-¡ AH.

la esencia do las ficciones consiste en 'lue deben estar COll-

tenidas en los limites do la necesidad ó de la utilidad que
las han hecho establecer. La ficcion de la exterritoriali-
dad ha siuo admitida por el derecho ue gontes, primero
para garantizar la inviolabiliuad de los agentes diplomáti-
cos: este motivo es extraflo al derecho civil. Si se ha ad-
mitido tambien quo 0508 agentes puedan levantar ciol·tas
actas, es POl" vla de consecuencia. Si se considera que es-
tán en Francia, ¿por qué no habian de levantar actas que
interesan á los franceses? Puede irse más adelante y decir:
cEI embajador, en su palacio, se reputa como si estuviera en
territorio francés; si se le concede una jurisdiccion volun-
taria, debe tenerla en la misma extension que la tendria
si se encontrara realmente en Francia; esto supuesto, si el
oficial tlel estado civil en Francia es competente así para
los extranjeros ~0U'0 para los in.llgellas, lo mismo debe ser
respecto de los agentes diplom:ilicos .• Seria malisirno este
raciocinio, porque conh1Dde la liccion con la realidad, y lleva
los efectos de la primera mas allá tle los limites en que ha
sido creada. Es evidente que la ficcion que considera el
palacio de la embajada francesa en Bruselas corno si for-
mara parte de Franeia, no ha sido establecida para los bel-
gas; así, los belgas no pueden invocarla; ella no hll
sido introducida más que en interés de la nacion francesaj
en consecuencia, sólo los franceses pueden aprovecharla.
i i. Vamos á aplicar el pri~lJipio a una cuestion deba-
tida. ¿Pueden los agp.ntes diplomáticos celebrar el ma.
trimonio de un francés con una extranjera? Para esto,
hay que resolver de antemano otra cue~lion. ¿Son com-
petentes estos agentes para celebrar matrimonios, aun tra-
tándose de franceses? :/1;1 texto del arto i 70 da lugar á duda;
dil'e que «el matrimonio contraido en pa's extranjero, entre
franceses, y entre franceses y extralljeros, será válido si se
'"' celebrado con s1tjecion á las formas acostumbradas
 ACTO,,, D'lL E""AnQ ClVn,. 1\1

en el mismo país.» Como se vé, el código recuerda el arto

47, pero no airo tanto respecto del 'IS; parece, pues,
que niega á los agentes diplomáticos el derecho de cele-
brar matrimonios (1). Esta opinion lIO ha encolltrado
eco, y con justicia. No es el art. 170 el que determina la
competencia de los agentes diIJlomálicos, sino el '18.
Ahora bien, csta di"posicion se halla concebirla en los térmi-
nos JÚS generales: todo acto, dice la ley; asi pues, tambien
lo eLb el matrimonio, que es el acto m,is importante. No ha-
bria, por otra parte, ninguna razon para excluÍ!' el matrimo-
nio. Si el art. 170 no menciona á los agentes diplomáticos,
es porque habla simultáneamente del matrimonio entre
franceses y del matrimonio entre franceses y extranjeros;
sentado lo cual, en este último caso, son incompetentes los
agentes dil'lomnticos (2).
Son incompetentes, decimos .. La ley lo expresa terminan-
temente. l\Iiéntras!l1 arto /17 reconoce la competencia de
los oliciales extranjeros para las actas que conciernen á los
franceses y '. los extranjeros, el 48 no habla más que
de los aclos del eslado ci vil de los fran!eses. Vano es de-
cir que el agente diplomático tiene compotencia, porque
UIIO do los futuros cónyuges es francés: esta interpretacion
podría en rigor conciliarse con los términos del arto 48,
pero debe ser rechazada, como contraria á la esencia
de la ficcion, á la que ese articulo consagra una consecuen-
cia. Bajo otra forma ,e ha presentado el mismo argumen-
to. Se dice: es válido el matrimonio celebrado en Francia
anto Hn oficial públieo francés, siendo extranjero uno de
los contrayentes, 11 pesar de sor incompetonte el olicial en
esto punto; ahora. bi"n, si el matrimonio celebrado en el
extranjero ante un agente diplomático francés, se reputa
1 E:~:\ I'~ h 0J,¡/)joll de Fantrd do L~lllgbd,~, J¡'rprr(orio, en 1:1 paln-
bra matrimonir), 1-CC. 1 f I ~ :J.
2 Dcrnolornb\', ('ursn lId ('rí,f¡"¡!o dI' .lVlllicleno; r. J, p. 5006, núm.
312.
 211 TIf.: LA.-- PRRSONA~.

como celebrado en Francia, debe aplicársele el mismo

principio (1). Cáusanos sorpresa ver reproducir incesante,
mente objeciones, á las (fUO se ha contestado de una ma-
nera coucluyente. Si el oficial civil puede celebrar en Fran-
cia un matrimonio, aun cuando sea incompetente respecto
de un~ de las partes, es porque su ministerio se extiende
en realidad á todos los que habitan el territorio; en tanto
que la competencia de los agentes diplomáticos, basada en
una ficcion, est~ limitada por eso mismo á los franceses,
en cuyo interes fué establecida (2).
La jurisprudencia está conforme con nuestra doctrina.
En i 793, un secretario de embajada se casó en Constanti-
nopla ante el vicecónsul de Fráncia· con una seflorita me-
nor de edad, llamada Summaripa; vinieron á Francia, en
donde vivieron como esposos veintiun aflos. }<jn i81~,
el padre de la seflorita Summaripa disputó la validez
del matrimonio, por haberse celebrado ante un oficial pú-
blico que carecia de autnridad para casar :\ una súbdi-
ta del Gran Seilor. L:: Corte de casacion decidió, en una
sentencia célebre-¡ que no pudiendo los agentes diplomáti-
cos y los cónsules levantar más que las actas del estado ci-
vil que interesaran á los franceses, las leyes y los agentes
de Francia no tenian poder en el extranjero más que sobre
los de su nacion (3).
La Corte de Bruselas ha admitido la lllisma doctrina. En
1848, el seflor de fiohiano se ca~ó en Francrort con una se-
ñorita Koppen, inglesa; celebró." el matrimonio en el p.a-
lacio tIe la embajada inglesa por un capellan anglicano.
1 Monr!oll. /(f//('li"¡IJIII'" sr,I/f¡' d C'údl,¡ll) ,ft' Xap )I/.Im, t. 1: p. 169.
nota.
2 Vubt.te .~o!JI'C Pl'oudhon, '/'1'11(".10 (Id ~.~¡'ul'l "1' /rls 1)('r.~,ml/81 1. I)
p. 210 nota" (11).
3 Scnton(~ia 00 10 do .\go:-lto do L819 (Mol'lill. fl/Jpcrtvno, en las pa~
labras Estado civil, § 2, núm. :'L naIlQ?, !lt'Ilf'l'fMi'.l! clllns palnLrns Ac.
fnl del estado 1'I1.'1f, núm. a!)!).
 "CTO~ VF.L !-~TADO Cl \'1 ". ,¿l

Los contrayentes vivieron como esposos durante tres afIOS,

naciendo dos niDos d,; a([uella union; 1m soguilla, el sritor de
Rubiano pidió la nulidallllel matrimonio. La enrte la pro·
nunció, 011 una sontcneia eillÍrgicalllJl1t.c motivada, la cual
esperamos dará fin á toda cOlltl'OV!JI'sia jur[dica, p que
no i\ la inestabilidad do las pasiones hllman:ls (i).

rlUM, 2. REGLAS [';SPECIALléS CONGIlHN"';~TE:; A LOS MILITAnES,

i2. El Gódigo de Napolcon contiene un capitulo especial

acerca de las actas del estado civil concornientes á los militares
fuera del territorio del imperio. Esto promueve una cuasUon
de del'ccho importa nlísima. ESll r.apítulo V no se en00n traba
en el proyecto someliuo ti las llclibcraeiones del consoj o de E~­
tado. Cualll1.0 se discutieron los artículos relativos ó la de-
fune;on, dijo el primer cónsul que el eódigo no preveia el
caso en qW3 U[1 militar llegaso ú morir fuera de Francia, y
que se habia olvidado igualmente la manera de hacer cons·
tal' los matrimonios cOlltraidos en el ejército por militares.
Thibauueau contestó que los militares e~tahan rogidos por
el derecho comull. El urt. 47, dijo el orador, al prevenir
que "toda acta del estado civil de los franceses, roo.actada
en país extranjero, hará fé si se ha ajustado:i las formas
usadas on dicho pals,» Sil aplica :\ los militares. En eso ac-
to fué cuando el primer cónsul pronunció estas palabras
que se hicieron célebre,: .Nunca tiOllA domicilio en ni ex-
tranjero el militar que está l)ajo la banrlel'a: donde está la
bandera, está F1'aJ!cil!. (2).» ¿Se necesitará tomar al pié
do la letra estas palabras y hacer IIn rilas un prineipio de
derecho?
1 ~l'nt'-'Il,:i,l, d,', ~t\ d~ Juli,) dI) l,";):~ (PI] ')'Ti'5 l l", !H:-d, ~. fd).
2 oe"¡'jl} del C<n\:·wjlJ d,~ ¡';-.l:\:J,l d,·] 11 l'",,,,tid,,,' d('l :dll} IX (Lo·
(~ró. t. Tf. p:íg-. ,~fl, Ilúm ::2\
1". do D,-- lflm. 1I.-- j.
 22 011 (,_\8 l'ERSON AS.

Esto es lo que hace un autor francés. Un ejército, dice

Marcadé, peneh\\ en un país extranjero, no para obedecer,
sino para mandar; su objeto no es someterse á las leyes que
encuentre allí establecidas, sino más bien dictar leyes él
mism'),<i así lo juzga conveniente, de manera que la so-
bel'ani:\ del país desaparece y deja su lugar á la soberanía
del poder que lo invade: el lugar que ocupa es Francia, en
opinioll suya, Tal es exactamente el sentido de las pala-
bras del primer cónsul. De ello resulta la consecuencia
gra vísima, de que en los lugares ocupados por el ejército
franeé;; los oficiales del paísno tienen ningunacompotencia, y
por el contrario los oficiales francese., la tienen absoluta para
todos los actos que conciernen á los militares franceses (1).
Nos es imposible admitir este pretcntlido principio, por-
que 110 podemos creet' [¡Ile el derecho consag¡'c el abuso de
la. fuCfZ¡¡. A eso e~uivaldrian las palabras de Napoleon, si
tuvieran el sentido que se les da. No, no es cierto que des-
aparece la sohCratli~ nacional en donde pone la planta el
ejército franeós. No todas las guerras son de conquista, y
áun cuando t,l ejército r¡uJde victorioso, no considera como
paíS conquistado el pats qua ocupa. Considerado de una
manera absoluta, el principio que se invoca conduciriu Ii
esta monstruosa consecucncia: que por donde pasa un ejér-
cito francl's an;quila, (j cuando ·.·.~nos suspende la soberanla
de la nacion. Somejanto múxima nos e'lnduciria de nuevo
ú la barbarie salvaje de los hunos y de los mongoles. Se-
ria injuriar :.tI [lrimet' c(Jnsul 'SU [loLlcr que tal habia sido su
pensamiento. Aun cllalldo la guerl':.t sea do conquista, no
basta que un ejército fruncé, ocupe un territorio para r¡ue
la soberanía tk Francia sustituya la de la nacion enemiga;
se necesita la victoria; se necesita la voluntad do Francia, y
se necesita que esta voluntad sea sancionada por tratados.

1 ~farc.\t1iJ, CIfI'.30eiemenfnl. t. " P:'g. 211 rul't. ,"8, núm. 11).

Durante la guerra, las dudosas probabilidades de los
combates no permiten á las partes beligerantes reclamar la
loberanla de un lugar que hoy ocupan y que tal vez maIiana
ya no ocuparán. En consecuenci1., sul,sislc la soberanla na-
cional y con ella la compet8ncia de todos los oficiales pú-
blicos, que son sus órganos.
i3. ¿Cómo conciliar la compeLcllcia de 103 oHcialos ex-
tranjeros con la que concede el capitulo V á los oficiales
franceses? En la apinion que combatimos seria nula la
competencia de los oficiales extranjeros. Creernos que esa
competencia coexiste con la que el Código civil reconoce á
los oficiales á qllÍenes encarga del registro de las ac-
tas del estado civil, cllunGo los militares se encuentran fue-
ra dol territorio del imperio. Hecor,lemos en qné ocasion
el primer c6nsul seüaló un vacio en el proyecto del titulo
JI. Tratúhase de la manera de c'J:nl'robar las def'lUciones de
los militares. g¡ ejórcito tiene sus hospitales; lUu()ro un
soldado en ellos: ¿habrá r¡ue dirigirse al oficial dol lugar
para justificar la llefuncion? ¿Y quién levantará las actas do
fallecimiento de esos lUillares de víctimas 'IuO perp,ce[l en
las carl,icerlas llamadas batallas? Evidentemente que no
puede ni pensarse en hacer intervenir á los oficiales dellu-
gar. ¿Será porque SO[l in~olTlpetentes? No, sino porquo la
fuerza de los sucesos no permite que so ocurra :i su minis-
terio. En este scnlillo habia rOllmente un vacio en el có-
digo. No existe la misma IIcccsi,la<.1 para 103 nacimientos
ni para los matrimonios. Empero, Itaysiernl'rc una causado
utili,lad en Iledar~r it los oHciales franccsCls competontes
para esta> ael03. El! pals enemigo, los o[idalcs exlranjo-
ros son talllbiJIl enemigos. ¿Sera cOIlvenicntfJ que los ofi-
ciales franceses recurran al enemigo para hacer levantar
una acta dc nacimi'JUlo él do matrimonio? Hay, pues, una
razon de conveniencia para crear oficiales del estado civil
en el seno de los ejércitos [rancese3,
 24 DD },AS PERSONAS.

¿La competencia concedida á los ofidales franceses debe

exduir la de los ofidales extranjeros? En vano se bus~a una
razan jurJ,lica que justifiqlle esta exclllsion. Conservan sus
funciones, y estns funciones les dan comp"tcncia tanto res-
pecto de los extranjeros COIllO de los nacionales. Por consi-
guiente, cualJl!o reciben una acta del estado civil, concernien-
te á un militar francés, obran conforme á las leyes de su pals,
conforme al derecho comun de Europa, porque tienen dere-
cho para hacerlo. ¿Y se quiere que sea nnlo este acto?
Eso es contt"ario á toda itlea de derecho, contrario a los
principios consagrados por el Código de N apol~on. Los
agentes diplomálieos franceses tienen en el extranjero una
competencia m(ls amplia (¡ue la que concede la ley á cier-
tos oficiales del ejército francés; aquellos pueden levantar
toda clase do actas del estado eivil, concernientes á los
franceses en general. ¿Se dirá que en el lugar de su resi-
dencia, deben los franceses dirigirso á ellos, y que carecen
de competencia los olieiales riel pals? Nadie ha pensado nun-
ca en sostener tamano absudo. Pues bien, casi es el mis-
mo absurdo pretender que los oficiales extranjel'lls pierdan
su competencia, pOl"(jUO plugo al legislador francés esta-
blecer oficiales especiales para levantar las actas del estado
civil que conciernen á los milital'J~. Una jurisdiccion par-
ticular, excepcional, Ili) desl"" Je la jurisdicrion general
cuando no hay razon par:! fJxduirla, cuanrlo más bien ha-
bria falla de raml1 en hacerlo.
14. Hay, sin embargo, algun motivo de duda. El texto
del art. 88 parf!cc, á p"imera visla, fIuO doroga el art. 47.
Dice asl: "Las aclas del estarlo civil, levantadas fuera del
territorio del imporio, concernientlls Ú los mililares, se re-
dactarán en las forlllas proscritas en las precedentes dispo-
siciones, salvo las e;ccepciones contenidas en los arlíc'u-
los siguientes:» es asl flue estos articulos establecen ofi-
ciales especiales para' levantar las actos del Estado civil que
 ,\CTOS DEr. ltSTAD() CIVIJ,.

interesen á los militare~, lueg() quitan la competencia á los

oficiales nar,ional,]s. hn .apO)"1l de esta illte"l'rdadoll res·
trictiva, Medin cita los rliscursos de los oradores rL,1 go-
bierno y elel TI·illUna,)o; proro el rnism() ]\!erlin rctroc,lJ¡]í6
ante las consecuencias (lile so ¡lesprcnelcll de su int"l'preta-
cion. Esta l'-,)nducil'ia tí la conlp(~teneia eXI"lusiv:t do los
oficiales fl'aueeses; y rosultaria quo S/lin dlus podrian lo·
yantar el aeta de na~imiento, aun ('nando la rnuIlre ,lirra ~
luz al niÍlO á una ge'an ¡!i,taneia d," las IJ;\Il.\,'ras !l;ljn las
cuales se cncontrarfl su esposo. .\l,]r1in rcdlaza est;( coel·
seenencia (1). De rsto resultaria que el oficial ¡le! I,als S8-
ria incompetente para 1']Vantar el aeLa de del'nncioll de un
militar fran,'';, (llIe f"lle"iese aisla,lam"lJte, en un l!lgar
falto rlo toda comunieaci<ln \!róxim" con el ejórcito. Mer-
lín no admile e;(), POI"I'IC s8ria calumnial' 1" ley, s"gllll su
expresion oné"giea, suponer \lila voluntad (an aIJsul·da.
Tamhieu seria calumni"rla, agrega, dfJeir erne no po.fria
celebrarse por el olidal civil d,,1 país, el matrimonio enti'e
un militar francés y una: IlllljCl' extranjera (2). Túcanos
preguntar si un principio sujeto ti tantas eX"cl'ciones, es
principio. Si el arl. 88 es \lna exccpcion en el sontido oro
dinario de la palabra, es fuerza aplicarlo sin retroc",ler
ante ninguna COllSOI·ueul'Ía. Desde el rnOlllolltü en r¡uc se
admiten restrieeiollt's, ya no pue,le de"il'''~ 'lile el !lrt. 88
anula la cOlllpetcIl"ia d'j los olicialo; llaeiollal,·s. Pllcde
muy Líen entenderse respecto de IIna compelenciil faeult~·
tíva, establecida on illtO!és do los militares frilncesos. Se
necesilaria una v"lul!tarl mal!ifestada e!ararnPlltc. para que
so pudiesp. admitil' !jue la c"!l1lllj[¡oncia es ex.dnsiva. Ni' las
palalJl'as de N"\lOlcnn, ni los disclll'sns dI) l0' oradores, di·
cen eso de una manera pusitiva. CitarPlllos lo 'lile dice Si·
méon en su informe al TrilJllllado. El!lll!lOril en él
t :\1 ('irlin, It,~;);'r!,~ri(), on 1.\ p~l::hr¡t I~·'.;;({¡I,) ¡'il"il. § .1, núm. lo
!! MC'l'lin) ("(f,~~il)lle8 rff, d(,/'t'/'/rf), t\n la p,l !:lhra :1!a!rim¡J/¡/n, § 1,
 26 DI: LAS NllSONJ.A.

las ventajas de la institucion creada por el nuevo código:

«En primer Jugar, protege y asegura, como nunca lo hahia
sido, el estado civil de los militares y Jos intereses de sus
familias; pone el freno necesario al desórden y á la licencia
de ltJS campamentos; sirve de ohstáculo á lus matrimonios
abusivos y á la suposicion de los que no existieron, ni Aun
abusivamente; proporciona mejores medios de comprobar
no sólo las defunciones, que necesariamente son muy nu·
merosas, sino tam bien los nacimientos, porque estos suele
haberlos en los campamentos, corno esas flores raras con
que la naturaleza alegra los monumentos fúnebres (1).»
En },¡S palabros que acabamos de trascribir hay una ra-
zon que se podda aleg.1r para sostener que la competencia
de los oficiales franceses es exclusiva. Dice Thibaudeau,
seguu lo da á entender Siméo¡l, que en las últimas guerras
los militares f.-anceses goz,¡han del más santo de los con-
tratos, el del matrimonio (2). Seria, sin duda, para prevenir
los escandalosos excesos por lo que dispuso el legislador
que las actas de matrimonio de los militares fuesen levan-
tadas por oficiales franceses. ¿"lo era una razon de órden
público la que dehia excluir la competencia de los funcio-
narios extranjeros? No lo creernos. La jurisprudencia ha
decidido, y los autores enseñan, quP los oliciales del país
puetlen celebrar el matrimonio de un militar f"ancés con
una mujer extranjera (3). Es imposihle no admitir esta
opinjon sin calumlliar la ley, como,dice Medin. ¿No seria
oponerse á la conei.-ncia púhlica y ofender el buen ~entido
anular un matrimonio celtJurado por un oficial público, cu-

1 I JO('l'Ó, f¡r'.yi'll'(ÓI)/t e/vil, l. 11, p. tD, IlÚIll. :":5.

2 ThibHUd~~III1, f'-~lp(j,~",(';'}(1. d, . {lIS r.fU~ !.! (1 (w!'(\ L JI, 1', 71, mimo
22).
:3 Sl'ntcnf:Ía dc In corte de P:il'í~ de 8 (k JU]i0 do lR20, y scnlencin
de lacorto de Cohnul' tI~ :!7J '.!ü EnClo de 1·S~3, (!;Jnfil'll13du. por otra
de ropudio, (h 23 do Agw.:¡t,o de 18'J6 (DaIJ~_·z, T?tpertorio, en In ]13.1.9,.
brn Afafr;tnoJlio, núm. 4(5) lQ).
 1¡'j08 VllL BSIADO clv(L, '!.7

ya competencia no pocina ser disputada? Si so admite que

el matrimonio es valido, entónces la causa de moralidad
pública no tiene 1a valor, porque preeisam,mto las mujeres
extranjeras son las que ¡;e exponen á ser engafladas por
homb,'ps sin fé ni ley. Dcspues de tallo, el remedio al mal
seflalado por Tltioaudeau, no está en la incompetencia del
oficial extranjero, sino cn la publicidad dada al proyecto do
matl'imonio.
Nuestra conclusion es que la cJmpetencia de los oficia-
les estahlecidos por el Código de Napoleon para levantar
las actas del estado civil que conciernen a los militares cn
el extranjero es facultativa en todos casos, sin que exdu ya
en ninguno los oficiale~ extranjeros. Esta opioion ha sido
consagrada en una sentencia de 13 corte de Bruselas de 7
de Junio de ftl31 (1), Y es soguitla por Coin·Delisle y
por Demolofllbe (2).
En cuanto a los detalles de la inslitucion creada por el
código de Napoleon, nos remitimos al texto del capI-
tulo V.

SECCION [[.-De los regist1'oS del estado civil.

US. Las aclas del estado civil se escribirán en lioros

(art. 40). E,til prohibido :i I"s oficiales eseribirlas en hojas
sueltas (e(¡(ligo penal, art. 263). S"guiase en esto uoa prác-
tica distinta de la fJllC observan los notarios al levantar sus
actas. 1")1' el contrario, la ins,:ripeion en libros es de regla
cuando se trala de actas destin.ldas á la publicidad y cuya
eonscrvaeion inleres~ á terceras pCi'sonas; tales son las tras-
cripciones hipotecarias, la renuncia de una herencia ó la

1 ,JflrispI'U'¡"IIr.i" del .",¡Io xrx, 18;)1, :J, p. 156 (Dnlloz, 0n 1:1 pala-
brs Mllfrimr¡m:(), núm, '1!J5.)
2 Ct,in-Delhde, C01lll'.luarin a,w./ítj¡·o, libro 1", lit. 11) p. 'i~\ núm. 5.
Dcmolornlw,1. 11.), p. 50S, núm. al!i.
 DE y,AS P!tRSO(i AE.

aceptacion bajo hencficio de invRnlari,), y tamlden 1M ac-

tas de registro y de trascril,cion (i). Es l~n evilleLlto .;1 in-
terés de conservacioll, flWJ hasta illÚI.il es el insistir sobre el
particular. Por eso mislIlo está asegurada la publicidad. La
formalidad es, pues, esencia!.
El art. 40 agrega que so llcvarllll dobles lihros. Segun
el 43, uno de los dllplicallos se depositará al fin de ca·
da afIO en los archivos Ilel ayuntamiento y el otl'O en 01 del
tribunal de primera instancia. E,te doble depósito explica
la necesidad de los libros (l'lr duplicado. Es una exeelcnte
precallcion para impedir la I'éi'llida de las actas del estado
civil fine en tau alto grado interesan el estallo de las per-
sonas y á los tercI>ros, es ,l!leir á tOlla la sociedad.
La ley de 20 de Septiemln'e de 179Z dispuso que cada
clase de act~s se eS'Tibiese. (Jn un libro partieular. Esto era
multiplicar inútilmente los libros en \08 pefl:l"ños munici-
pios, bacienllo, 011 COlIsBcllP,ncia, más lahoriosas y dificiles
las buscas. El código de Napolcnn (art. (0) dice: «En uno
ó en varios libros .• El gohierno decide si basta un solo li-
bro, ó si conviene llevar varios en razon del númei'O (le los
habitantes.
Los libros, dice el artic!tlo 4i, esturnn sel\~d08 en su
primera y última fojas, y rnbl'ieadas carla una de las inter-
medias por el presidente d"l trilJ(]ual de primera instan-
cia. Esto rs una precallcinll addl'tada contra el frau-
de que podria cometersc con fudlidull intercalándose Ó
suprimiérHlose una (¡ vHrias h"jas, si no eslllvi{),cn t"das
autorizallas rouvenienlmncnlc. La rúbrica debe ponerse
aniba de cada f('ia; ¿se lIecesitar:, talllbicn fluC so nume-
rún las fojas por el ['rcsitlentH? na
y magi'[¡'ados 'Iue se ron-
forman con autorizar la prilllera y última foj;¡s. Los favo-

1 Véu!-ln 01 Oú:li~o) l'hriJ, ad·~. ¡MI, itl:1, l~!!R, Y la. loy hipntecnria
de 16 do Diciomb,.e do 1~¡;1, [\,.IH. IQ r Rl.
 rece el texto rle la ley. Y en cuanto al objeto que se pro-
puso el legi,la,lor, es bastante la rúl,ri"a (1).
16. Los registl'os son públicos (4ti). Este es un princi-
pio fundamental de nuestro pstado civil. Lns terceros tie-
nen interés en conocer el E,tado de las personas con quie-
nes están relacionados, ponIlle los del'och"s dependen del
estado. lo misll10 r¡Uq la eaf'aci,lacl ó la incapaddarl. Cual-
quiel'a pel'solw, dice la ley, tielle derecho p,ra po-
dir extractos ,1" los regi,tros. El cú,ligü dc Napoleon no
exige que el r¡u~ pide un extra,.[') justililjlw su interés.
En cste punto deroga el derecho antiguo, com'o ya lo ha-
bia hecho la ley de 1702 (2). Se uo"csita rrllo los terceros
no estén al arhitrio de bs oficiales ,101 estado civil; es pre-
oiso (¡ue el1 caso de ll"gativa no sr, vean obligados á inten-
tar una arcion jll,li"¡al. El cstado de los ciudadanos no C8
un secreto; C3 públicn pOI" Sil nattl1"a1eza; desde ese mo·
mento la publicidad ,le los registros r¡ue c,)mprucban ese
estado debe favorecer las hl1scas, 1éjos de entol"pecerlas.
La ley previflllc que cualr¡uicra persona puede pedir un
extracto. Se entiende por c~trael() una copia literal rIel ac-
ta levantada en el I¡lwo. T.. I es el resultado d~ la continua-
cion del art. 4ti, flU'\ exige flue los extractos estén confor-
mes con los registro,; una simple dcdaracÍoll ó testimonio
del oudal púl.lieo no llonaria el Ohj'II.O de la loy (3).
¿QUiPll oxpido los oxtl"aelos? 1,"0 d~positarios de los li-
bros, rlio') el art. 4:i. No hay ninguna duda a este rflspec-
to, en ClIill1to ;i los archiv,'ros. Un v"lo del COI1SfljO do Es-
tado de 2 de Julio de 1807 decidi,) lJu1) l"s secretarios de
los ayuntamientos no esUIll auh,ri7.ad"s pura expedir
esos extrados. El Vllto se r!lnda en 01 principio de (¡Ile nin-
1 Pn.I!o?' ¡'¿'/ ':/'i',:rio, 1'!1 1:1 l"tlahl'a .11rJ¡)s di i I',""l.)" "1/'/1, núm, 47.
2 ('oin-J),'!;-d,', C'o/llrnf.lri,¡ "nl/"UIr'f) ,1," Uf/I!o r ( dd t//""I lQ (p. 24,
núm. 2).
3 Jllzgadn ~)~í por d(' la (rlj't,- d,' ('"I!,,:,¡· df\ ~o df) Agos-
:<:t'Illpil('i:l
to d,_, 1.'114. (IJ:¡f!lIx, (~r, h p¡lbl¡ra O?{':/f1~"i,¡n,',,)
 311 DJIl LAliI :rtmSONAF-,

guno tiene carncter púhlico m:\yor que el que la ley le ha

conferido; y nada hay en el texto que invista de un cade-
ter público á los secl'etari'Js de los ayuntamientos. El ve '"
dadero depo.itorio de los :;bros es, segun la legislacion
belga, el colegio de los bUI'gnmaAstres y regidores (1).
Ya hemos hablado ,Iel depósito de los libros. Léanse los
arls. 43 y 41t del código de N¡¡poleon.

SECC/ON 1ll.-lJe la 1'edaccicn de las actas.

~ lo n.. lI'slormnlaR.

17. El art. 8;) establece un principio general sobre lare·

daccion de la8 actas; dice que 109 o(icÍ:lles nada pueden
insertar en ellas, ni como nota, ni comoexplicacion, fuera
de lo que debe declararse por los comparecientes.
Es importante prncisar el sentido de esta dispnsicion, por-
que se rellere á una cuestion gravlsima, la de la prueba
que resulta de las actas del estado civil. De pronto har
un punto exudo, el de que los oficiales no pueden expre-
sar lu que debe declararse por lns comparecientes, cuan-
do no les sea. hedla esta declaracion. De este modo, el
acta de nacimiento ,le lus niños hijos de parlre y madre
casadns, debe indi,!ar la filiacion: pero si no la declarasen
los comparecicntcs, no podria el olidal asentarla por el co-
nocimiento pcrs'lnal que ,le los intel'esa,los tnviera. En es-
te sentido es en el que dijo el tribuno Siméon que los ofi-
ciales del estado civil tpniun un ministerio pasivo; Ilunan
las fnnciones tic secreta rios.
Segunda cuestion: ¿Puede consignar el oficial todo lo
que le sea declarado por les comparecientes? Hay declara-
ciones qUA están prohiLidas; el art. 815 prohibe neclarar
J 1Jü{T(ó, Le!Ji.l(f~:I·{,n ,'h,;!. 1 I T, p. l!H, núm. 21. Ley municipal,
nrt. ~3.
 31

que un individuo falleció asesinado, ó en una prision, ó on

el cadalso; en consecuencia, el ofiei"l no podria consignar
estos hechoR, si le fuesen dcelarados. 1I,IY tambien p"ohibi-
ciones virtuales; como la del reconocimiento de los hi-
jos adulterino8 ó incestu"sos (art, 335); rcsultantlo natu-
ralmente la prohibicion de dedarar u na [¡liacion incestuosa
ó adulterina. Sabido es que la Convencion nacional aprobó
la oposicion de 11n olidal á asentar una fiHacian adulte-
rina, en virtud de la declaraeion de una madre quo que·
ria hacer pública su deshonra. Por la misma razon no pue-
de el oficial recibir la declaracion de la paternidatl natural,
pues el código prohibe la investigadon de la paternidad
ilegitima (art. 340).
Todos estin de acuerdo hast~ esto punto, No sucr,de lo
mismo cuando los compareciente" hacen una declaracion
que la ley no ordena ni prohibe. La ley no prescribo que
se deelaren el dia y la hora de la defuncion, Si se decla-
ran, y tal es el uso, ¿lleue recibirla el olicial? Hay diver-
gencia acerca de esto punto, Demante e<lseÍla qoe el ofi-
cial público debe consignar torlas las declaraciones qne no
estén prohibidas (1). Esto es contrario al trxtlJ y al espjritu
de la ley. ]<jI código no dice que ellJfieial del estallo civil
deba consignar todo lo qne las partes puedan declarar, ó
todo lo que la ley no prohibe declarar, la ley está conce-
bida en los términos más restrictivos: los oficialeR no po-
drán -inse/'Iar más que lo que deúe ser declarado. ¿Qué
es lo que debe ser declarado'? E-cnchemos la re,puesta
de Siméon: "Las partes no deben decla/'ar más q1le lo
que rnandn la ley, Si qnipren ir más alln, ei oficial pú-
blico puede y debe rechazar lo que en SIlS deelaraciones
exceda ó contrarie el objeto de la ley (2). Chabot, orarlor
del Tribunado, lambien es muy cXl'lldlfJ: .Lo quo debe
1 Dcmnnto; CursI! (lI~r¡{i{ú'(j del Có¡[igtJ dril, L I(J, p. H):~l núnl. RO lds.
'l In fu l' rll e de SinH!On ul 'l'nbunndo (IJ()('n\ 1.11. p. 9'3 f IIUl\l. 10.)
 32 DlI LAS PJmeoNAI!I.

ser ded.rado por lng cnmparecipntes, e.~ lo que la ley or-

dena insel'{al' en la~ acta.~, y nada más (1).» La ley no
deja, IJUe~, ninguna duda. Falta saber si el legislador ha teni-
do razon en mostrarse tan exdusivo, tan severo. Para con-
testar ú estr), has la t'onsiderar el ohieto que tuvo al es-
tablRrer lfls regislrfls del estado civil. Estos eslán destina-
dos á COlTIl'r"lF'r el A"tado de las personas. Le vantadas las
actas por oficiales publicos, son auténticas, hacen fé por 51
mislIlHs, ya sea hasta pnra probar la falsedad de otro docu-
mentn, ya ~ea hasta para prueha en contrario. De aqul que
ellegislaJor debia velar por que el o[idal no hiciese otras
mendones que aquelhs iI las cuales conviene dar fuerza pro-
batoria. Quiere decir I/'te sólo la ley ['uede y debe decidi, cuá-
le~ son las declaraciones que dehen sel' consignadas; ('1 oficial
noes más que árgano é instrumento de la ley.
18. Sirnéon dice que el ministerio de IlIS oriciales del
estado civil es pasivo; reciben las dedaraciones que se les
hacen, y 11" lienen la mision de infurmarse de si esas decla-
raciones est'in á no conformes con la verdad. No se nece-
sita, empero, llevar demasiado léjos el principio. Ha su-
cedido que algunas personas se hayan pre,entauo ante el ofi-
cial público, bajo una falsa caliduII: alguno fué;i declarar
qUIl cnmeotia HI1 elmutrimonio de su hiJO, cuando no era el
padre del que tralaha de contraer matrimonio. ¿Si advertía
el hurgOlllae,;tre la impostura, estada, sin embargo, obli-
gallo:) recibir la dedaracion falsa (/uo so le diera? De nin-
guna mano,·a. No sucederia lo mismo, si UWl partera de-
clarase qne tallIflljer halJia dado á luz UI1 lliOo, aun cuando el
oficial civil sepa que el hecho es f"lso (2). Llpga un hombre
á declarar el naeimiento de uu niito, de quien se dice pa-
dre. El oficial l'úl,lico sabe que el declarante es casado; si

1 j)ill(~lIlf.10 dt' CIHl!)ol, (I.()CI'l:~ t, 1 r, p. 105, núm. 8.)

2 fr;." eN la flpiniotl do ~Inl'lin, Repertorio, en la palabra. 1-.TacimidtUo
§ 2.
 ACTOS DEI, ESTADO el VII..

éste setlala como madre á otra mujer que la suya, declara-

riacon ello una flliacion a,lulterina;. el olicial debe excusarse
de recibirla. En este sentido, su ministerio no es puramente
pasivo. El ofida¡ seria re3pons'lble si recibiese un[\ decla-
racion, conociendo su falsedad, y cuya naturaleza despoja
a un tercero; tal >cria el hecho ,le una fi¡iaeian adulterio
na ó incestuosa. En consecuencia, no puerle tlisputársele
el derecho de rechazar semejante declaracioll. Todos los
autores está" de aCllerdo en cote punto (1).
i 9. Nos remitimos al texto, para el detallo de las for-
malidades que prescribe el Código civil en la redaccion de
las actas. Las aclas se Icvantanin por la r1eclaracion de los
comparecientes (art. 3G). Hay casos Gn que debe hacer-
se la dcclarar,ion (lentro rle un plazo det.erminado por la
ley: talos son las declaraciones do nacimiento. So pregun-
ta si el olicial público podrá recibirlas desp1l8s de haber
espirado ese plazo. La cuestion ha sido resuelta negativa-
mente por un voto del consejo de Estado, del 8 bruma-
rio, ano XI. Si fuese permitido recihir declaraciones tar-
dlas, seria d0 temerse que no fuesen la expresion de la ver-
dad; se podria por ese medio introducir exlraflos en las
familias, lo cual seria origen de desórdenes. El Consejo de
Estado decidió que las act1ls omiti,jas no fuesen levantadas
en los libros, sino en virtud de fallos dados con perf8cto
conocimiento do CatlS,I, contradictoriamente eDil las perso-
nas interesadas y en vista de bs c:on~lusioflcs del ministe-
rio pLil,lico; todo como en matcria tic redificarion. Ha-
biendo sido <tprobadl) y puhlicarlo ,~sle t1icUIIl1cn, tiellO fuer-
za de ley (2).
Las actas se levanlar;in en presencia de testigos (al't. 37).
Ya hemos dicho que los testigos pueden SOl' exlrafLcs (3).
1 Vt..':!'~~
]..'1 ¡;tlt,;!'." ,¡roH]",; l):lilo7-. 1,'(!Jti'f,-,ri". ,'11 ia ¡,:l::tln'a
("1]

.Ac(a,~,(el C'((U/'J ('iril, 1I111llR ~ll .Y ~igukllh·~.

2 Loc]ú, L1.!Ji"!rrt:i()}/ ár¡f, l·. 11, p. ]37 .
•1 Véa¡,:o el Inmn lQ dI' mi~ Fr¡/iI'I!)':,)S, llÍon. ·tol.
 34 Da LAS paMON A~

Todos los que figuren en el acta, deben firmar (art. 39).

Las actas se escribirán sin interrupcion en los libros. Para
evitar fraudes, dispone la ley que no quede ningun blanco,
que las raspaduras y llamadas sean salvadas, y que las
fechas se escriban con todas sus letras (art. 42). Se dará
lectura al acta (art. 38).
20. Desde hace algunos anos, resuenan en los tribuna-
les franceses, reclamaciones relativas á titulas de nobleza
(1). Todos aquellos cuyo nombre comienza con D mayúscu-
la, piden que se rectifiquen las actas en que no se hizo
aprecio ninguno de la interesante particula de. Todos los
que poseen cualquiera tierra que lleve un nombre, se apre-
suran á proceder en justicia para hacer~e pasar como descen-
dientes de las Cruzadas. Que no nos mando Dios un Mo-
liere ó un llel'ungcr para castigar esas bobadas! Aunque
no nos faltan bobos en Bélgica, no so ven entre nosotros
esos procesos miserables. Bajo el reinado de los Palies Ba-
jos, un docreto real de 22 de Junio de 182i, ordenó á los
oficiales del estado civil, atribuir en sus actas, á las perso-
nab nombradas en ellas, 105 titulos do nobleza que les co-
rrespondan. A este fin, el consejo supremo de la nobleza
debia dirigir un eslado nominal de las personas, cuyos tí-
tulos estuviesen inscritos en los registros de la cámara
heráldica; Jespucs, esos estados, aprobados debidamente
por el rey, debian publiearse en el Pcriódico oficial. No
sabemos si Délgica tiene todavía la felicidad de poseer una
cámara heráldica y un consejo sllpremo de la nobleza.
Sin embargo, nuestra cOllstitucion, conserva los titulas de
nobleza; prohibe únicamente que se les afiada algun privi-
legio. Se ha dicho que habria una especie de privilegio que
1Conl:lc(,uclH~ia de la k.y dl~ 28 d'..! ~1:1y() dü HL,)8; tIue e!lsl.ign con
UIH\multa de 'luinicntm; :í diez mil franeo~, á t:uulquicra qno sin de-
recho, y eon objl'to d(j atribuirse una distintion honorífica, haya to-
mado públicamente nn título tÍ cl\tnuindo, alterado ó modificado el
nombre quo lo sofla1an hl~ nctn" dd e~tndo civil.
 ACTOS OICL H8TADO CIVn ..

el oficial del estado civil tuviese que mencionar en sus acta~

titulas que no son más que un sonido vano de palabras (1);
pero podria contestarse que los títulos ~onreridos legalmen-
te, forman parte del nombre, y que c·ualquiera persona tiene
el derecho de exigir Cjue sea meneionado su nombre en el
acta on que figura. Dejamos indecisa la euestion, y nos
apresuramos á pasar á un asuntu mas serio.

~ '!. Nulil!nd. Saadon.

IIUM. 1. Nr¡r.IllA ll.

21. ¿Las formalidades prescritas por la ley para la re-

dacCion de las actas del estado civil, deben ser ohservadas
so pena de nulillad? ~;egun los principios que hemos ex-
puesto acerca de las nulidades, no seria dudoso decidir es-
ta proposicion (2). La ley no declara la nulidad; cn conse-
cuencia, no podria admitirse m,ís (Iue virtualmente, es do-
cir, si resultase de la voluntad tácita del legislador. Se ad-
mite que haya nulidad virtual cuando las [armas tienen
gran importancia y cuando el interés de la sociedad exige
esta sancion severa. Es evidente que !la es tal el carácter
de las fórmulas establecidas para las actas del estado civil.
El art. 42 disponc (IUO el oHcial público ponga los nombres,
edad, profesion y domicilio lle tr)(105 los que figuran en el ac-
ta. Puede suceder que haya olvidado ronm' un !lombre Ó que
no determine la edad ni la profesiun. ¿Habria rnzon para
decir qne son de tal gravedad cslas irregularidades, cn el
animo del legislador, (IllO se neccsita declarar nula el acta?
No cabe duda en (¡ue no hay actas más importantes que las
que comprueban el estado de las peraonas; pero esta es una
l Bita cs la opiuion profmmda pUl' lo~ aulurl.!s d~1 R'_'}lL'r!I.Jrio ti, lrr
Jdminf,9tracion, hfM. De Brouekel'c r 'riok'mans, 1. J, p. 105, núm. 5.
2 Véase el tomo r do miB Principif)'~l núm. 45.
 razon de más para que no so declare la nulidad por la in-
ohservancia de la mpnor fórmula. El'ectivamente, esto seria
comprometer el estado de las personas, cuando el objeto
del legislador es asegurarlo; y se comprometeria el estado
de los ciudadanos, sin que hubiese ralta alguna que cen-
surales, porque comunlllenle, cuando existen irregularida-
des en una acta, hay que culpar la negligencia y la igno-
rancia demasiado frecuentes del oficial püblico. Por eso el
legislador ha buscado otra sancioll estableciendo penas con-
tra el oficial del estado civivil.
22. ¿Es decir que nunca hay nulidad'¡ Hcmo~ admitido
con la doctrina, que hay formalidades sustanciales cuya
inobservancia vicia de tal manera el acta, que no hay nin-
guna existencia de ella, conforme ti la ley, y que por lo
mismo no puede surtir nlngun efecto. ¿No hay fórmulas de
esla naturaleza en la redaccion de las actas del estado civil?
Antes de contestar, necesitarnos ver lo que pasó al discu-
tirse el título JI en el Consejo de Estado. Se preguntaba
si hahria modelos de actas ¡\ los que debieran sujetarse los
oficiales püblicos. El proyecto de Código civil sometido al
Consejo de los Quinientos, decía quo las actas se redactarian
conforme á los modelos. Se protest6 contra esta disposi-
cion, dice Camhacéres, porque habria dado por resultado
quo la suslitucion de una palabra COI1 otra hubiese produ-
cido la nulidad del acta. Thibaudeau replicó que la serdon
de legislacion no se habia ocupado todavía en las nulida-
des, y que se proponía someter al Consejo la cueslion de
saber si resolverian que se admitiesen. Tronchet dijo que
los tribunales habian pedido leyes sobre las nulidades, pe·
ro que era imposible establecer reglas grncral~s ú este res-
pecto: siemJl1'e será en 'vista de las clluusn(anc"Ías co-
mose necesita7'ájn~ga7' de In nnlidadde las aclas. Tron-
chel afladió qno Ee podrian dar algunas reglas para las ac-
tas de matrimonio: efectivamente, el Código de Napoleon
 ACTOS nru. Es'rADO Gl\'IL. .li

continna \lna tp.ol'ía completa acerca de In. nuli,h,les del

matrimonio. P"ro el capítulo sobre las deman,las tlo BU-
Hilad no concierne mú; fjUIl al malrimonio consi,lel',ldo
como t'olltralo. ¡.Qué sería nr>cesario t!cc¡,lir de liS :Idas
propiamente tli,'h:\~ de lIlatrilll'lIlif), nacim:Wlto y derlln-
cion? L'ls nllli,lades qUfJ se c3Ial,lecil'l'<UJ, ,lijo Tronchet, no
destruirian la certiúlllnhre de la recha, la cual es IIn~ de
los he~ho5 más eS~II,'iales. Si hubiese il'r(~31lIal'i,la'¡ en
elh, so probada h [,Ita eOll las ael:\" ant',riores '1 pos-
teriores, de Sil '1'1e qlle !lal,ri" lllgar'¡ l'edificacion n]js
Lien que á nu liJad (1).
La OLlosLio'l tIe las nul¡,J:¡des no filé sompLi,la al C~nse.io
de Estado; pero en ese cum'po hubo tamLien accid,mtal-
mente observaciones sobre el asunto, tan vaga~, por des¡.;l'ól.
cia, como las fjuc acahamos de tl':.l;cribil'. Cuando se discu-
tió la rectificacion de oficio propuesta en el proyect'l, C:lffi-
bacéros preguntó si, corrigiendo de ofido una acta del e,-
tado civil, so potlría privar á las pal'les int~rl)larh; del efed?
de las nulidades que les hllbiera'1 aprovechado. Bigot-
Préamencll contestó: « '{iéntra, no haya re~lamaci\lll, no
hay JercdlO adquirido por las nuli.!atles. ¡Teoria singular,
que hace dependel' la exislench tle un derecho de la ac·
cion judicial, Cll:lllilo la aceion no el olra cosa que el ejer.
cicio del derecho! l30ulay cat,lba mis en lo juslo cuando
Jijo quo en caso de vcnlallcra nulidarl no habia lug:w á
rectilical'ion. En efecto, ¿se puede rpelificar lo r[u'~ es nu·
lo? Tronchet reprodujo la ohscl'vacion que Iwbia hecho:
que sólo ell materia de matrÍlnonio cabia la nulidad, y que
en c'lunto á las aelas tIe llal'Í'nip.nt~ y lleruncion, no eran
nulas sino cunndo contuvie,en raheda,! (2).
Muloville, que :!ii:;tió ú esta Jioel1sion, la resume en la
1 Bcr;iotl de! Cun:.:cjo Ih.\ f1~~llldo del fj f,'udid')I" aíl /) IX (fnrr(\,
t. n, p,ig, 37, núm. 20).
2 S~9ifJn ,101 14 frut:ti,lrJI', afi,} IX (1J'JC'lé, t. li, p,ig. !lO, núrn.39)
\', ,b D.-Tomu rL-i
proposicion siguiente: oc Es imposiblo establecer reglas ge-
ner"lns sobee las 1I11Iidade~, con excepcinn ,Id rnaü·illlonio.
En vista de la..; cirr,llnstitfi(:i~s ~CI'Ú e0fl10 lAnga f[llC d8tf~rllli~
na!'se la Ilulíd:vl (¡ v,"idel. d,,1 aeta (1). «Tllik<lldc.1n, en-
rnrg:L'h de ('xl'''"f'r I,)s lIH1lívr·s !lnl lilnh lJ, S'l nxpro3'\ ea
igu;d st'lllido: ((NI) Sf~ p!J«ln rl!'p(~i5ilr eil'lwl" 1'3 1l!l1;t una
acla; v,tI., Iil"rs deja!' la eucsUo!l on litigio y al ar!,itrio úel
juez (2).» El tribuno Silllónn Vil mús léjns; dic? qno nunca
lwhroi llnlídad sino en raso de falsedad. Funtlaosta opinion
en la importancia de las actas del estad" civil. ToJos los
cnid",los, dien, I'IJf'st'lS en favor do los ciudadanos p~l'a su
estado, so volverían conlra ellos y contl'uriarLl1I el espl-
ritn ,1(\ h I'JY, sí de Sil nlllisioll pudiesen remllar lns nulí-
,b,les. A !lO Sor 'IlIf) lag "das sean re~on[)ridas COIllO falsas,
no las drjenín s:n ["orza sus iml'erfeecitJnes, y siempre uarán
un titulo :'1 los eiud"danos (a).» Lo cual 'luiere decir que
lvi lugar á rectífie:11' las aclas irregulares y no á auulurlas.
2:l. TI(í aquí Jllla diccUS!Oll, diocl1l'303 é illformes, '1'10
en vez de ilustrar '11 illlríl'Jlrclo W) Inccn m(¡3 'Jlw aumen-
tar su Ombari!zo. rA,~xlwl'iolleia allllllirida '¡c,;r!e]a publi-
caeion del tílulo II parl'C3 conccrlel' h rnon ú los que sos-
tien;,n r¡uP. uo hay nllli¡latl en esta m:\leria, salvo ios casos
de f,,\g(·rlar\. No conocemos niuguna scntencia qne haya
unul:,,],) ulla nela del estado civil por vicio de forma. E~to
no ¡llleÍtle, sin embarg.), la cllC3lion bajo el punto ,le vista
d(ldrinal. Vdla, efectivamente, examinar si hay formalida-
d,,> sllstancialos cup inohservancia dic('a pe,)!' resultado '1ue
el acla fno,o rnfl5 gue nula, que no tuviese existencia IÍ los
ojos de la ley, ni produjese ningl111 efeelo. Creemos r¡ue
existcn !:sa5 formalidades; pero la dificultad est:i en pre-
cisarlas.
1 ~'IRlc\'i1!o, ,Inallsis rtT::vnado, L. 1, pttlo{. 73.
2 l.Jocré, Legl;)lt;cion civil, t. IJ, pág. 7:J, numo .:H. .
:-~ Himóoo informe al Tl'jbtll1urJo (lJ0Clé. f., 1I, plig. ~j, Il\tUl. 16).
 AGTO.'\ DRI, .&tiTADO C\VI1J.

Todos están r1n acuerdo on a,lmi'ir una cnollicíon prín-

cip:", si" la enal no 1'Iw,l(1 ba.l¡pt' rwla d,,1 estado ril'il: esa
condÍl'i0Il rs, qnr Sf! Il(we~i!a!l!l n¡:II',ial dl~1 e:;! arlo (~ivil ('1).
Gi Ull C)ll:jP,inru Tnullir-i¡I:J¡ Ir'\'allt.:I~~U '.liJn ru'la dn n;t,adu dA
vil, sin morli:\]" inljm Ij:llf~llt() en !'.\ Inll'(~~():ll:J.".~Lrn ui na el
rcgi1lor :lel(\~ad(l; r~lrDL'¡~ri:l dl~ ril0.l'ia, y pOL' 1) Tfli~rrlo)
c~a ilctn t10 tr)ndri,'l IlÍlJ;';'ltI ""Iul', l1ingllIla Pxi~tr.llcia
leg.!l; ItO I'odrit d:úsel·, \ali,Ie" t','clili'"i'ld"h, porque
la r"clili~:lCi()n olljlOne !lna aela, y en cstn e~so no la
ha]'; SCIÜ In mismo fJue si un advcnedil.O buhiera
llsnrpado las fnpciollf1S de ulicial dd [t"gisll"O. Otra
cosa rlt~r3, si un oli"ial del eslado civil If!vanlasc una act~,
salicll,lo de los lílllites ,Iel lTlllnieil,io en '1110 es hlll'go-
mac"lro. Y:t n' p".!ria d"eirsc (1"" ,·1 ada 1'11'\ lovanf.a<la
por t111 a,iI'c[lPrlizo sin rarúder nill,;unn: tr:itaso ti" un afi-
ciall'úblieo, 11',]:\ Inil> 'I'w lÜllcinll<l fuom do Sil jllris,lic.
cion, y {!5 ineontpclpIlle. E:::; prnrit-:o, pnr Ir"> rni~nln, avcri..
guar si Lt incflJltlwll",ch ('S enn,a d" D,rlida'l. En m:rtoria
de Ill:rtrilllonio I",y IlII'i,Ia,], pem ,.ul"ttlpnlo flrullativa, Ó
lo (Ino 03 lo lIliS'lln, d jll(){, titl"" Ull pOller r1i.'ilrcrio-
nal [lara anllhr el lllalrilllOllio CfJtlsirlol'ado 1'0"1[) cO!1lralo.
e'lIl lll<lyor l'azon se Tlcwcsi1al'ia deLidido íl~í para h~ ne!a'3
rctlaclalbs 110r lJi olidal del estarlo eivil. l'()(lria ser anu-
Jarla el ada, r1i,'o I1rlltran ,J'Ürigny (2:; '~il') os l"mbien
rlmlo'o, lcnir',u,lose ell C1leuL\ la r1isCtlsion verilica,la en el
cOlIs~jo de E~L'Hlo.
Más dudoso ó aún ''s s ,lior :,i las alÜ, tlcl cslado
civil scrún v1ili,hs, ruan.!'] 01 olH:tl l'ld>iit'o ']1I0 la, ha lo-
"a'llarlo IiCjIlt':\ en ,,'1.IS como Inrt,~. S"glln"¡ derecho 1'0-
mUllO, los magistra'lo5 r)JlCarg;lÚ,jS ,1" la jlll'i ui"cion volulI-

L D;~jn'II()!;I\¡(j, GI/rso d,!,' e) ti} J.! S'¡p.>f:·'¡,l. (1 !"l, p. ~, 15, núm.

:no).
2 l-lutteltU d'Origny, f).:l ,;.',',Ia,h .'ir'l, p t", !¡!'llH. 4 (:,HI.:Iúlt.t>:'.n á
Da.l!o1., Rr.per/'Jrio, ('!l la pahl,ra .1·:t{l-~ ¡le! ";,5~/lrlf) "ipl!. IJlI ~ll, :$1 ..
 DH LAS PRRSOllAS.

taria pmlian autorizar aun actos relativos á el'os (1).

De cual'luier 111 Jll"-l"a, en opinion de Me, ];¡', las run-
ciollos del estado civil elltrall en la jlll'is,liecil'll '1118 se
llama voluntaria ó gl"atllita. So I'lIede, P""S, illvo.:ur la ley
r.¡mana. EII e,t;) lIi si'luillra h"bria llu,la si se tratara de
ulla acta de na"illlianto Ó tb derUllcioll. Sería. ulla irrogu ..
larillad; pero no proriéndola la IOj', 110 hulllia lugar á
la nuliJaJ. ¿Qué se (lo~i'¡i"¡a si un olieial público co-
leIH'aso su propio matrilllonio? NIl se 1'0,lria combatir
éste por incolll¡lPt,'ncia, porquo segun la sutileza del
d~r~cllO, 01 olidal es c ,mpetente. C"comos con Mer-
!in que en ese caso nu habria en el acta ofid~l público,
y por tanto no habría matrimonio. Efectivamente, e; im-
posil,le que una sola lJPI".iona ti¡¡ure C'JIl el dohle carúcter
de futmo esposo y de olidal del e,tallo ei\"j[ (2). Y si el
matrimonio 110 tiene ningulla exi,tellcia l,!¡¡ .. l, es illútil,lecir
que el acto 00 la celelu·.lcion no I'0Jria surtir lIingun efedo.
24. ¿Es de f,mIlalidall sllstallrial c,crilJÍr el neta en
un lilJro? C"ill-Delisle apli"a el pl"ill~ipio general que
parecieron segl.lil' en esta IIlateria los autol""; de! código:
ésta es, di~e, una cllestioll aba11l1onada á la jlmJencia del
juez (3). Semejante opiuion llOS paréco llllJy dUllosa; no
se trata de saber si (15 nula el lcta, se trata ole avol"Íguar
si el arta exbte. Seiltado o-tJ, y segull la teoría dd Có,li-
So, el acta dd e,Llllo civil deLe oscribirse imli;pllllsal,le-
mente en un libro. "Nadie, dice el art. tD'f, lJUoJe reda-
mar el titulo de esposo, si no presenta el acta do celelJr~­
cion escrita en los lió/'os del estado civil.» Sf't:UI1 lo
expresa el art. 31!J, la filiadon de los hijos legiliulOs se

1 ;\i\'I'lill, RlpaI1J1;;U, t!n la p¡l:~br:L .Juri';'¡¡'YI'I/I, l'"luntan:'I, núm. 7.

2 .Ml'rlill, 1l(~pe1t'orio, en In ptdllbm l!.'.~/adf) r¡ml. §5. núm. K. Cnin-
Dclislü nplÍ<'1l el pl'iI)(·jpiIJ gt'lH'I'¡d de b nulidad f:tt·ultt..llin~ (('omea.
farioantlliticodellitl!lf) lIt}l. 7, núm. 12). (Jonsúltesc Ji. lJcm()lomb~,
t 1, p. 457, núm. 279.
3. Cfoin--J)eliRh'. Comentario aJ1flltfú'(), 8f11,\TO 01 liT!. r)z, p. 37 núm 3.
 AeTOS DBT, ESTALO CIVIf, 41

comprueha ,'O!l las odos ti" n wim;"nt" e.,crifa .• en el li-

bro del ~ .. llld(1 civil. La prueha 'Iul) \' ',ull<l de las adas
elel estarlo ehil d,~s,'a!l~a eu la exi"lc,,,:i;1 d,~ IIIs liLII'''8,
L0s e.xll'aclus de lo., /i!JI'os s III 1"5 'I1J1l se pmscnl:w ante
los trihunales, y OS"5 I'xtrael'h hao,," r,\ si se e.x/litlen con-
tarme rí fll .• cOJl .• Illllcia" de lo .. ti/JI'f).' ("1'1.. 'It;). Si" 1"8 I¡·
111'05 de registro 110 h"y c~l.rad"s ,,"sil,le'; en COIl'f!On,'n-
cia, si 110 hay "el.as, 11" hay p'll']i,'i la". i,N, S(l saea por
cOllelu~ioI1 (lll~,,1 acta asontula en HIJa hoja. ~t¡.,lt:l Ilu es
ulla acta de estallo cidl? E.; cierto 1J110 en lnd(Js los ca~os
en rrne la ley I,rescl'ihe la inscril'eillll de una aela cn un H-
Lr,', el regi,tro esdees,~n"iadel ael!. ¿Serian v:di,l:ts h rennn-
cia de una h,,,'eneia y la nCIlptaeion pon bendicio dI) illven-
tario, si se ascn[;lscn en olro lugar filie en d IdJl'o dc.<tina-
do;i esos ohjetos? No, ciert:ll11enl.I'. ¿.Y halll'Ía rogis! ro sin Ii-
bros'/ La preg!lnta es Sf,la P'II' sí UIl a],.'1.1I'(Io. ¿RtI'ria 11';18-
Cl.ipdoll 6 imeril,eion hil'ol"caria si el regi,tmdo1' de hi-
potecas lraserillie,e <Í insn'i1,i"sllen Ilna Iloia~Il"¡I,,? ¡r:ómol
¿lo rrl)o es propio de todas las actas sometidas ti lIlla ills-
crilll'ion en un lil,ro, 110 lo sed, rp"l":do dI' las net,," t!~1 os'
ta,lo ci ,.j]! E'l valla IIUSC:1l1l0S f,tHilltal lÍa de s~r h 1'azon de la
direrencia, ¿Se :d e;)" r;1 filiO Ilú I"gar ti re,'tilic ,,,ionl ¡,Il·,c-
tilicacion (J,: qne! i,de los lilll"'s de regi<tm? N" cahe. 1I,IY
la o:nision lb) !lna a.:la '1l1' haln'ia dc',i lo inscribirs, ea
los lil,r,)s y 'lile OIJ lo lué, Eit:l o:ni,inll dllb, SJI' 1'C¡\:lI'a-
da: ¡,"ómo·! N" Pllede I'rol·.,d'll'se p"1' via de rcctilica 'inn,
porrrue nada hay rr~e redili,,,,,', pu·,t" '¡'It! liada exislo. E,\
re,\idad ,,1 estldo "il'il no pnede jn.tilie,r.,e con uoa hoja
suelta. i,Q H~ 11:11';\ {'olónl'e ..; ;Jljlwl euya ilda de nacil:lienlo,
por e.ielllplo, ó de IlIatri"'onilJ, h:11 a si,lo lt'va"tada CII un
papol rrl1l1 nn I',~rlene/c' alldH" d" ro.ci·lr,,'! NII ellC ,"Ira-
nlOS tllás '1ue un ('alllÍnll, y ('s inlc tI,;!t' IIl1a a"eion
criminal cOlltra el "li"i,,1 I'últli,'o y It:teer lra<l:ril,¡" en
-elliLro el fdll, .illtlicial. El arl. f98 lo uetcrtllina a,í para
 lH~ I.oJ\'':J lJh'I~BOHAS,

la cplebr~~i')1I lid m~lri!Hl)lIio, y puede aplicársela pllr ann.-

logía á la illscril'ci!l11 ,le clJal'luior aeta lIt} esta,lr) civil
f'upst:t f'n hoja slIella. )o;,te Coi IIll delito pl'I"'i,to ell el có-
digo pOllal (art. IJ(3). Si la illstl'llcci"l! cit"LlcCIl que hu
halddo lT):Il.l'¡rnollío, n:wirnientn ó del'llndun, y t¡IIO so
hall llenado lag rlll'lllalitlatles \"('lalivas, exeqlto la rcdac-
ciOJl del 'lela ell l)Jl libro, el r.'¡lo IClldr:"t y"}.,,. 11, aela.
23. ¿Es ulIa l""rrnal¡r!:lIl sustancial la. firma del ofi,:ial tI .. l
er-t::¡,lo civil? M. Al'l1tz lo asogura, ("1) J de;tlc el pUllto tlo
,'bta de lo" principios g~~lIcl'a!e:i de derf..'ch0, ti..,no r¡lzon.
No so eoneilJo ulla aeta si'l firaJa; la ¡jl'ma del ofici,,1 pú-
Llieo es la '11l~ rcrlilie.l Sil I"'"solleia y la 'IUO le. imprillle
nutclllicidall. En rigor tl.~ dercdw, Cllil.l111o !lO c~t¡l fi¡"ma-
da el acta, es pf)r'lllll 110 esluvo \,rosellle el olidal dd os-
tado ti"il; ¿.y puede babel' ulla acta aul,-}lIlira s n 'lile in-
tervenga en ella el olit'Í:¡\ compelen te? g,to llO ohstanle,
se ha d"-ri,liolo '1'10 la falta d,~ la firma rlel.oli"ial del csl~­
do eidl !lO ('('a (~auo:1 do 11 11 Iid,,,l. La corl<l dll B"uselns re-
solvi,j ']110 ,,1 procurado,' dd rey puodo pedil' tlu o[icin la
rel'ti[ie"eion de las acla, no Ii!'lllallas (2). I~sto deja SlIpO-
ncl' ql1e las :1ctar.:, illllJ(plC faltas ¡Jo lirma, exbtoll en COIl-
Clll'to de la ley y 'lile se tI'ala süln tln l'f'clilic:lr!as. La cor-
te lIO funda Sil lkcisiuIl n[1 0·10 11l11l1.), ln qllq r~l'eCB sig;¡i ..
flcnr 'Iue la I'lw,l.i'.1I 110 rs lIi ,i'l"iora dUllo,a. Entl'ann, sin
clldltlrgo, JTl(J~ CJlIO Hila. Ih.l'liI, . .·onlÍellc In tk¡'ogaeion do
UII l'rillcil,io ti" derecho C"llllln. P"dr:\ ju;tiiicll'se soslo·
niclldo '1ue los nlllor,'s clel eódiDo II:ln 'J!w\';d" aiJ,n,.lollar
á la \,l'llder eÍ! dd jupz la Cllcsli"u d., la, 1I111;'1:"lc;; puro
¿no es Í1' dl'Tna,ia,)" I,'.i"s "plica,' esta mitxima ti \In defec-
to sustancial! hu Francia se presentó el mismo OJSO, y tu-

1 Arntz, 0/(1'$0 d{; :lt:r(clw (:¡,¡,il f'r,TnclA, t, T(', p, 73, núm. 155.
2 Ht'nfcTleia ele fa ('(lIt 1 dn r:I'IPt·l:l~l do 18 d,) 11~l.!hl·OI·1) dt} lq:)~·
(P(ls/cr;,<f1'e, lR52, 2, 250). Cunsúltcsc n Coin· . .Dolislt·, Comentario afia ..
lítico, p. 20 nluu. Z.
 AC1'(J~ PJ~f., R!- ~'ADO el v 1J. ,1 :\

VO 'lIJO recmrir,c al pod~l' lpgi,lalivo. Un decreto del 1\1

llolcaJ, ~,no I1, aulolizó al m:i5 auligno,Jo los ol'¡da-
les m¡lIIil'ip"I,,~ 1',11 a pouer su firllla el! vari,," ad:lS qlJ(, no
haJÚ'il} sido ¡¡rnID.das Jlnl' el agenlo nal'ÍIII);11. UIJ dHI,rl)lo
rl.·1 18 )'lu"ioso, :ln'J IlJ, onlcnú á ll's oJiei:llcs oiri!c&
ue Nal!l~,i '¡Ile ¡irmar"\1l J:" al;I.:\; 'fue no hubi,;,;cn sllsailo
sus :lntl'crSflnJS.
Si IJ'J hubieren finIlallo las 1'"1'10,, inleresadas, el ;tela no
será nn!:l. E::; 11'Aal,ln la dHpI'I![ICia q!W bay entl'e los e¡llll-
p:lrel'ielllrs y cl o¡¡"íaJ; el 'II}G 1<1., parles lirm'''} os una ga-
ral,tia que la ley e·tal,lere en su [avI'I', y es I'r';l'i3o fine no
se vuelva on cOlllra de ellas. L,., presr:lll'i\ del oli,:ial y SI\
firma son J'ast:lnlcs para <lar anle,Itiri,lad ,,1 :trI.1. As!
['no" ,,1 :tela exisle, aUII~\lc no lalnpn Jirllw.dl) las 1':1l'-
tes. Si sw'(~de (;!1',1 ('O"íl con las actas hC(~J¡:lS }11l1' an-
fe c,cri!<:-¡:o, es 1,,}r'ltlC las pal'l!'s 'lile en nll"s li,')uran
contraen oldig;¡ciolleS, Tnióntras que las (Ietas del est·l,la
civil .i"SlifJc~1l sirnl.]emcnlc hedlO<, J en rigor basl.:lJ'i,¡ pa-
ra ellu la c('rUioaci"n del o[jciJI púldil·o. 0" lo,I"5 JIl'),]ns,
se yuche it entrar en la regla 'Iu" !<-s "ulores del cúdi,'j'f)
siBllrn en e~t:t lnalel'i,¡: 110 ¡};Jy Ilulidad de del'l~¡·ho.
2G. ¿l':' ulla f"rlJialidatl EU'l,,"ci,,1 la I,rc';r;nci:¡ do Ins
tcsliglls exi¿ir]"s por la 1,,) '1 1<;;8 ('s el P;¡I'"ccr d¡~ lIr. Arnlz,
j' crCeHl(IS (In?) t;1I1!IJi!.)1l C~UI I'\TIlda/I(, en Ilrillt'i¡lio~ ei('rtrl~.
En lns ad(>s Hlle!l1f1rs Jos kS!¡{~os lupre-n!Jt.'lll :i la sll('io~
dad; }-11 prc~mwiil es, 1101' lo Jlli.~ltln, ¡ao necesaria cúmo la
tlfll ,diri,tl l,id,Ji,'o, I'ala i'IIJ" iluil' ;Inlclrli,'it!"d a] acta 'I'J()
ú-"V~ ler:lll!a. T,d e..::, ~in rInda ;dgulla, d tlt'I'J'I'l!O ('(¡nlllll;
¿I'CI'O no lo 1\,1 rlero,~a¡]1) el .. ó:ligo .le Napoleo(J, Cil lo
COilerr rd(~[)te aJ f';.;l;rd~) rivilo? Así lo creemos. Ciertamente,
la .. cle¡'rneinn tlcl matrimollio 1'0 c.I :lelo en ,¡ue mú; nc-
crsid8r1 hay de t .. slig'lS. S:n cmilargo, no sl~l'ia ruJio
el mallÍlll(loin ~i ,,[ It\\'anluse ,,1 ada no huhil~ra ha-
Litio c1lJúllJcro de tesligos quo doterrnina la ley. Con rnu-
 DE LAS PERSONAS.

cha 1IIi¡~ ra7.Iln no pucdc ('01Hidp,'n,'"r RU prpsencia cn el

ps,'r,to n,dae!¡"I" 1"'1' el uli,·í,,1 púldi"o, como u"a r''''rnali-
dad HI,tau,-j,,1. E"l.lo"lo1s nulos en la regla 15'lIlcral rlne
dOlllilla psta materi", N .. hay lIulidad de de"echo, salvo
.lo 'lúe d"rida d jue7. Sf'gUtl las cin',",,,lnu";ag (1),
27, Por la misma razoll 110 e"t,'"ü:t ,,"Iidad 1" in h;;pr·
vaneia de una f,'¡'II,alicl,,'¡ I"o",'ril." por la lo, para la re-
d"cri.,t1 de las aelas, La i1reguL" ida,1 ",:is glare ''s ";orta-
menl" le",,,II:I1' Ulla ada ,l"'p"es del 1'1:17.11 1',1 tal se-
fHlI,.do pore! <,(,digo, I1f'lIlosdiellO 'IUf) UII dietálllCII del con·
spjo d" I\Slad" exiglJ e" ('se ""SO Ulla selltellci~ jllllicial.
¿llahr:í nulidad "i el olici,,1 del esl.,.d" dvil illscril,e el acta
sin {'sial' ulIlllri7.:1,in 1'0" ,,1 jllez? Se ha d,,,'i,lido 'lue el ac-
ta no seria lIula. En efedo, la ills'"fif'l'ioll atrasada no es
cau,a de lIulidad, 1"'I'II,aIlCCelllos, pues, bajo el impe-
rio del principio general (:2),
La cnrle de Anl:í~rs resolvió, sobrA csto mismo, quo
el ada de nal'Ímil'lIlo no es lIula, porrillO /'1 nif¡n, se-
pultado ~:I, 110 haya sido prewnta,fn al olidal del esta,lo
civil lB), Si dlleta nI) ('5 nnla /'11 e,;lo cam. es porque tam-
/,OCII I",ni rú ha>l." la I'l'IIelm,fe falsI',LuI del lJ:leimientn y
de la vida, pll/"to 'Ille ,·1 ,,[¡.,H \,,,"'i,'o 110 p",.tI" c>'rlHicar
Jo (I"P, no ha "isto, sino '1"" se li,"ila:í reci"ir las d.. dameio-
nos de jos rOlllp:uc"iellles, Se La jnzgado tUIIII,icn rlue no es
nula el nda df'~ naeilllieltto ('11:1ll1lu nI) IIltwdolla la edad
dell'adre y de la lnudre, ,.; el lugal' UO lwcimiellto dc és-

1 Coin--Dcli8Ie. ('¡)!I"'/I!t1ri,¡ o/llll·,i,:o ¡(fl il':,'1/1) Ir, :o(~. ~)J, fd'ul!. 3,

p. Z l.
2 Suoll'nt"Ía dn la ("H'le dd AJl'~"\:-'''¡ /ltl:!II IIl' l\:,!()¡.;to ¡Ji' IH:?l (DHlfoz
.RI/'t:f'I'II"/fI, llll b 1'/lb!)!":1 11,-',,·, lid (' .... ¡,I,ll/ ri"d. ·H!'!:\I. ·~Id) . .\1"1'1111 (Ji:
('''' .p",1 eJ d '1 tlfl-,'!"i a de-plll'" d,! ti"I1QH !~" h:!I:i t;l (/,'P.f!('¡,/.yI". j~rlln.
r, nl:l',,";! ;f¡r.~,·iJ/l.¡I·II{(! § -1) . .'ti. 1)':III""'lIIIHl"lll"'"I!llt,-, el! l:l!:>t.,: p:l!!it,,,rur Ú
u. apl'el'lueloll 01,,' Jtll'¡: (1, IQ. p. ,lj',~. IIÚUI. ~!):),
3 Sentell/:ill d(; 'Dl ,J'_1 ~_!:Iyn J~, 1~~:! (p:ll\n", 101:. cito)
to' (1). Sielll pre por apl ieaeion del prinri pío ¡;cmral, no
hay llulidalÍ dc den,ehos "11 esta ll1al,~ria.

~u),[. :!. S.\i'iCIO:\.

28. Ellegid'\llnr no I,a ddenninadn la llnli,]a,l, porr¡IlO

la ""l1laei')11 d" las ,.",Ias del eslado "idl i<:t!llÜ en"'I)I"('It\"-
!ido el estado ,1,\ las I'crs'llI;ls. Sill 'Ol!ll>al'¡;O, ell ra/.·Jl rl1
Sil ¡"'portancia, las l(1yl's 'I'H) r:oclI s"l.,." o,te I)]]nl", dd,iafl
tener ul1a sanci,'n clJal'l'licl'a. Los all IOl'l', dcll'(¡dign de Na-
poleoll han col('cado CII la l't.spollf,n!)ilid:1I1 pl'Iwl y civil ú
los oficiales l'III,li""s eJlcargados de la r"dac"¡on ,lo las ac-
tas. lJesplws dn 1'1I1111W"ar las fOl'lll,lid,,,les 'lile ,ldH'n ob-
serva!', flgl'Pga ul ct')(ligfl (al't.. !-i(J) qlle l'!1alt¡uit\1' cool,l'a-
YClll'iOIl se easli;..!:ar;'l con ulla Illlllf.;t 1J1l¡~ 1I0 ¡'xcpda do cien
f,·alle"s. A ,,,l·) hay 'lile aiJadir las ["'1\<15 cslal.Je"idas Cfl
e) d,digü ),8",,1 1'01' h falsedad j' 1"'1' la ins"I'ip"ion de las
actas 1'11 huja Sllella ('(¡digo l'OIlal, arls. ,l(l:l J" sigllipn.
les). El prnellra<lnr illll'l'rial (', ,,1 clleargad,) ,fe l"nllfr."l~ar
}"5 lilJl'¡)s del l'I'gi:-:.lrl), :11 liaCCl'f(J nI d(~p¡'¡:-ito en 1'1 :\l'chivn;
al mislI10 tit'IllPO Ctl'tilil'a las enlltl'a\'t·lll'ioIl'~S Ú illici:1 las HVC-
rio uUl·jl Illl'S ~r)l' ['e~ pOIl (1 inn! I'~ eOll tI' a 11 );:;:'I'l~S pn lI~illll,~~ (:ut.. :):J).
L 1 Illldla 1',1,,1,J""i<la ():l e! arl. :iO, In de(~r"l.a "llrilJ(!!ul de
Ilril"cl'iI ills[éllleij¡; l'~ta del'og';¡¡'ll)!l dld dl'rt~l·ho I'ornlltl ¡la si·
do :ldtlli¡i,!unll Ilü:JUlieil) de lo." O!i0i;dps I,úl)~ie ¡s, la mayqr
palie de lus cllal,·s ](0 S'l!! elll¡,al,I",; ]]IIS q"'~ de igllor.lll-
cia.
II:ly, ;u]cmú" Tl1larespnns:1Li:idad eivil. Desde lilngo, l'ls
ofi . . ¡.tI"s púl1lil·o .. ; S'I!l 1f~";pOIIS dll,--s d(~ I'I~ prll'jni(:ios r['113
causell, ni'.! 1'111' ~Il";
,klit IP, (;11'1. :;21, (lJ'a po\' !-'llS I'lla·
si-delitos CI['IS. 1:\8:2 y siguil'lllC's). Ell IIIlC·;fl'O tllnln, (,l,'ú-
digo \ll) f¡,,1J~a <id P'''llli,:io (I'l'~ [Jlle e r",lIllar d,~\ la im-
 4.6

prUl!ench ,\ dl'SCllido do los olHulo~ del estur!n civil; poro

nn e~ dudoso fIuO 110 pude aplicir.'e1c3 el prind"i,} do 103
al't~. 1:m2 y ~igllíenlei. E,lO princil'in es g"ncral y se apli-
ca á lod"s los fllll"ioll:tI'¡OS ']110 en el e:"I'd"i,) do su; rlln-
ciones perjll·lkan 1"8 ,1'lrc"J108 d" 1"5 cllichlanns ohlig,t103
á t1¡¡j"ir;(~ ,¡ "lIn;, A'lomas, los d"po;it,ui'js do los li"ros do
r,~gistl'n~, :tl'dlivol'o-) y e d¡~Hio do Iltll'goIl1105!r<!S y rngitll)l'C:l
8H1 {'idlrtlOlIto I'n3I'nIlS.1I¡Jl~S dt} LIS aI!OI',leinllC:i tlll-: ,"O hi ..
ci()r"ll en dio', ,lej:lllIltl\.)' ,¡ salvo el rc~lll'so COl1lra 103 cul-
¡l,dlle;; (al t ¡j I l.

21l. El 11I·"Y"·'lo d,,1 titulo JI u,lmitia dos clnscs ,le

reclilic;Jcinn: la primera S,) h,1l'i:t por la vla adlllinistl'ativa
y .1" olicio; la sl'gulld:1, por Cdlo judicial y e'l visla de la
dl'flland,l d" Jos íllt',rcs I(los, r.llalllJo el procllra,lol' impe-
ri"l, al c"IlflOllt:J1' los libros de regbll'Os, se asegmuso
do (InO rOll[Ollian irrcgulal'ídatles, rctl'IC!'i,.¡" á LIS pnrlo; y
á los U,slig08 p:1.I'a eII'lll"u','cO(' anle el mislllo ol1d,,¡ del
estarlo dvd, á (in do 1"0 Lldal' nnl}V¡l :u:t:l, E1t') era ol'lle-
nado \")(' el 1']',,,i,]1Iol.l) del tl'iJ¡I1I1~1 y ejccLl!.atln ,\',011'() de
di,·z dias por el olídal púhlico (1 j. N,) hahia ni sl'nleoeÍ:l
jlltliciai, ni ,It·hate cOlltl'.lIlietorio. Esl.o merlio de roclilkt-
rilll1 {'nt; dcs""IIil.'¡o pnr ,·1 ellllsejo do E;tad,l, TltiJ.:1I111e.1l\
dien In:;; n~gi:-,fl'OS .Id rsl.ado civil PI\tn un dOílósilO 5:1-
({I1f}

I:F<ldo, y '111<'. niognnll. anl()['i,hd l"nil el del'pcho dll l'ecti-

liea!' de f·lkio las :ll~t:IS ins", ilas 011 ellns, P"I"IIIO los erro-
res y olllisiones '¡'I" ,'ollluvicran, fr:ul'luO,bl11 det,,·dlos ¡í
(ereOl'os, 1,1 rrctdi,',¡,'iOI1 O[j"i03:t !'cria, pues, ¡ j m:\s frc-
cucnl.¡·mcnlo inútil, porllllO no so p"dri;w ('ponol' 1,,5 lcr-
ceros «110 110 ernll lIalll,"los al "rOI·tn, puesto rlllc so hacia
sin uwliencia ¡Jo lag parles interesadas, CamlJJcérJ:I ~gre-
'1 Lorl'é, Lcqsifru:úm tinl. t n. p. 3~, :u\, n,

-,
 ,'CTOB IoBI. fIFj'fAl'O crvn..

g" 'lile siendo una propicdnd el estallo de lns hnmhres. no

pOllia cnrn¡'ia\',~ sino por uedsioa de !Cl3 !T1a,:~isl\',,,lo, gll:lr-
dialH's IJI) toldo g¡\fl~ro <le propiplJa.ll's (1). N, (J"i')i'll d'~cil'
ql10 (oso illlpida 1:0\'1'<'jil' 10< OITOJ'CS cr'c ~I) advi,,, l:l'¡ a!
tiOtllpO d,~ l'c(Lu~!al';;i~ las adas: {lst,-IS l~ol'\'n"eil\IW:1 ~n hacen
pí\f II1cl1io de llam:ldas tl not:1S (IIW rl!l'lll ti) plrtn ell·l :v!la;
Pl)l'ú eil:l!l,[o e,l:', IlV,tnla,h y li!'lTl 'Ih I"sll, d .di :i:tl pú·
Llien Illl [lll',do J''l haCCI' 1lI',,!di,:aci,",,'s ()!l ,'lla. Si h:t lu·
g~\' Ú \'e;:liii":'!'!I, ,;:) proccdo pn\' r,tllo j",li .. i,J; ,!·b s'' in·
s0rla en los liI,ro~, h;u'il~tldqso 1, rOITc.":pOlllli'~lItn Illeneion
al !ll,i¡'gell del uda ('"di[I'''''\;' (nl'l. 1(1).
30. ¡.Qlli,)1l pllel¡" PI) lil' la ('o:li[[":lI:i,n( EllnillcipiCl 0"
quo s(llo I:ls l'arll's illlHCS;¡d"g pllcd"ll I",di\' h J'cdifi·
cal~ioll tll} hs a,"tas d(~1 e~tado civil; Ü!li,':ttll:'llV1 por ('x(~'~p"
cian, 1'\1<,,'" I'aeerlo nI millislClio In:tI,li"". Pa,." o\,,.a,·, S,)
n(vc:-;ila Ull ÍlltCI'PS n:llo y ad,llal. Eso es el tl"recho eomull.
Sil ha juz;';:Hlo 'lile a'Iuel '1"0 !Il;¡II,[i[~sl:l h i:i1<lltei"1l d" en·
cnrg<lrsc de la ttlt¡~ia (dil~ii)sa de un [lino, no tiene tt:1 inlr~~
rés 'I:,to y :ldll,,1 '1"0 11) ¡wln,.i"" Ú po,lir \:'. rndi¡;,):lci"ll r1,J
acta de naeilllil'nto d,~ esn nitlO (2). ¿Es dl'cí¡' qtl(~ (},~e(lsíl;1, ..
ria 10"0" 1111 inll'J'é, rcclIllÍl\,io'! No. Si ,,11 I'! "Slllito ""I,in.
COlllCllzarln \'" la lllleh ofi"ill,a, "j;,ro I'S 'lite el tlllol' I¡,hr¡:l
tenido c¡l\idad 1':--11',\ jl(~dil' la rc.,t¡¡i~~;¡l'ioll, Ú~l!1 ('lI.IIl!\() ni)
hult:el':l tenidll tlingtlll illL('n~:-; !wCUl\i,v"io. A ¡n:\\'ol" :dH.lf1-
~J "

dallli"ll:n, s('ri,t Ilaslallt" I:t 1'0111"1 ti,) la ¡alllilia, iu ler,'''''!''

en I!Ui~ illlllyiduos ('xli ai¡o:; IlO tlSUl'jlell lID lhHIl!'rl~ 1¡110 [10
105 p,'rICncl'C. Si es Il\"'~e!:tld() UII lIiOq pira IO\";\lIl;ll" (,1
neta de Ila~~i!ll¡elllo, dn~io"úlJrl~'sn n'[ p;~dl'(', lt!!1rll';l l':-;l(\ el
nlÍsl110 dia de la il\::el'ipci'(ll, (·1 (ll~l't'e~1O de ltael~d, l'('(~lili ..
~nr, nun'juc tampúeo haja uillgu" ¡IItl'l'I2S l,c~tlllidrilJ O).
1 RCf;ion dt,¡ (>on..:(j) d.' !·>t:ldo\ (kl 13 lHu:nal'io, :1I1q X. (IHH:I'Ú: f'
11. p. ú7, IIÚIll. 1 Y ~)
3 St.:llh.'l1cia dll la (;orle de Lrfln do) t 1 de !\Jan') dll 18 t~ (Dalloz
Repertorio, en 1:\ palllbm AL""S lid go;ttlllo t:ilJil. Illllll 4:; ~),
a S ..mlt·IH~in ele la. \';')I'fl' ¡II' PlIrll:! dtJ W dl' Abril dI} 18;~1 (0:,1107., en
 31. El Código do Napoleon no dá al ministel'io público
el dereeho de inicial' de ,,(i"¡o la redili'laci<lll de 1"8 ac-
tas 01,,1 estado civil; exige sólo 'lile sea oido (art. 99). Sin
elllhardo, la doctrina y la jUl'i~jlrl\llcncia le reconocen el de-
reeh" de !,rncedcl', en dos casos: prime\'o, cuando haya ha-
l,i./" Illgar ,i reclili .. ar adas 'lile intcresen á los i IllligrJll tes.
A,¡ l·, hall rallad., las cortes do Nimcs y de Angc\'8 ,:1). Las
fClltl'lJri"s se lil>litall '1 dtal' ,,1 dictúmen del COIISOjll de Esta-
do 010112 1"'lImaria, aiJo XI, ulla I'ir.·nlar del 22 bru-
llHlrio, ailaXIII, y I,)s al'ts. 120 y 122 1101 decreto de 18
de .Juni" de 181 l. Lo 'Tlle hacc (I'W la 0l1C5tio11 sea dlHl.,sa,
es 'iue el art. 911 d,l C"digo de N"p"leon 110 concede ac-
cioll al ministerio l'úl,lic o) en esta materia; más I,ien pa-
rece que se la niega, al decir que las partes intere,adas son
las que ol"'an, y quo el Irilll1l1al r1nt'~rll1illa en vista de las
couclusiolles del procural]or imperial. EIl rigor, se necc-
sitnria una ley para dal' esta ('''clllt".! al lIlini,tel'Ío público,
porque una leyes la que dolcrlllina fIno en materia civil
no es pnrt'l I'rineipoll (2) • .í es tarnb:en una le,' la (Ino dis-
P"Ull Illle la accioll de rc,'liIieaci In eOI'I'C'ponulJ cn lo gene·
mi (1 l.1s po1rtes intcrl'saclas. Ya se saliO (lile los dicUlrrIPnes
dd e 'll,;ejo de E';1."do apI·"h:t<]"s. nsi Cotila lo; decretos im-
pf-! I'Í aL!.; , l~~!ún eo.l~illc:·a lo~ t~01l11 IOyCi.
32. El olro c.~S,)
en que el tIlillislerio púb'ieo pue-
de 01"':11' de ofic'o, es CII""do es(¡\ interesado en la recli-
fjo-uei"" el órdcll I'úl,iico. Pocas CllesliolW,; EC ha" deba-
tido tau calnl'llsamt:ut'J 0011l') la de saber si el 1l1ini,tel'Í.' pú·
l;t p'llrd,,·a. ,f d",c: dd I ..'.-;(;/r/,/ /:i ri'. n (¡, 11. ·1 :!t'). Con~ úlle~G ti (Joi ti· DI!! iMlo,
CUIlIt'1I1ari .. IIl1alítit,,, <I.·/tÍ!. 11, p. H.), !I!tlll .... j.!I.
1 :-knh·'II..'i:l.s do b ,'"r!t~ d,: 1\iru'!'o\ du J l de ~larl.iI lid HUS,.r tlu la
('o' tu ,lo ;\ U~\'I'~ UU :! 7 lloJ 1'\:lwl!r<J di.! 1.-; W (P¡lIlo?, ¡:el..·f)/lila,,'iolt Ferió-
di(:If. 18W,:!, 8;;).
:.! Le ... tlu :JI dI, A"·,l . . tn d,~ 179ft, t. Vfll, fU·t. ~": "En lo civil lo~ co-
mi"'III"1!)~ ,h·! "'J'y t,jtj;.'t.:l'I·¡lll .. " lIIilli~tOl ¡'" nI' )101' \'ía do nt.:t·idn, f.lino
fuílo PI)" la dt' "t:qlli-ljeioll on lo.¡ IH·OC~~.'¡().,¡ on que I~J~jlll'('nS huyan Nido
Al) "1"'(' 11 (1 id t)~.
 ACTOS Jlr:J, HS'f Ano el VI f,

L1ico puede pedir la redifi,acion de las a~tas del estallo civil,

por caus~ de órtlell l'úlJlico, La r()f te ,le casad'm mu-
cho tiemp() estuvo por la negativa, y 1Ina scflten,'ia
dada en 1860, parecia admitir definitivamente nsta .iu-
risprudencia (1), cllmlo 011 '18J2, la C:linara civil adoptó
la opinion contraria (2), La eilmara Je las peticiones acabó por
unirse á esta opinion (3), lo mismo que la rna)"or parte Je
las cortes imperiales, Estil, pues, admitido en .inrispl'Uuen-
cia, que el ministerio rúhli,'o pude pedir de üfieio la recti-
ficacion de las actas del estado civil, euanclo en ello esb in-
teresado el árden público, A pesar delo ilIlportauteuc la eues-
tiou, no pOllernos detenAflloS lln ella, pon¡ue concierne
al procedimiento mils que al derecho civil, Nos circunscri-
biremos :i Ulla exposit:ion sumaria ,jI) los motivos en que se
fundan las últimas Sl'nten,~ias de la sflprellla corte,
La corte no decido la cuestion agitada ante ella, de si ül
ministerio público [lncdc proceder tic oficio en todos {os
casos en que estIÍ interesado el urJen l,úiJlieo; la COI'te se
concreta al (lcb~te e3f'flt'ial relativo :i mctifie:tcion tlo las
actas del estado ciyil. Ei cierto, dice, ([ue segun la ley de
24 tic Agosto (lo 1790, las fllflciones tlcl ministerio púlJIi.
co se ejercen en lo eivil, no por vía de acei'JII, sino lllfi,'i\-
rnento por viadere'¡flúrillliento; poro d legislador ha enclm-
trado eonyellicTlle durogar esta regla ell los C:1S()~ ú Ina-
terias especialmente, ,Ietorlninadas para ,,1 amparo tlo
eim'Íos interese" il los ,¡UC se (Iche UIl:l proleccioll particn-
lar, Tal es h ri'elili"acion de las aetas del estado ri\'il,
cuando en ello est~1 inlere;;;¡do el ,'¡r,len público. Aun
lwj') el imperio de la ley de t7UO, se rcconoeia alllliniste-
l r'cnL'IIt"Íat'd~ 21 ,L:l 30"'(:llIb!'~' y}!) do,' Diciembre d(~ ISIjO, t!(;
In ('ú Il ar I d e las pel1f_~innl!'¡ "D¡dk¡z /¡'~'c,t¡)¡'t1(,':(,1I p(:j·/á,l/ra. }.")00. 1, -177:
18Bl,),?;)
2 S~n!f_'It':ja J(~ ~~ dI! Ene!") Jo lti6:J. 1'i.,I'I'L' l:lS l'Oll"lul'!i(ltl(~" di: ')J.
1>npin, y ¡"úhro lJa illfilrm(, notahiJí.~imo d,· M. I.:th!)l'i,~ (¡) <111/)7.,
lR6Z, 1, 21',).
3 SCDtcn,·ia de 25 de Mnt'.o de 186; (O.lIoz, 1867, 1,30fl)
 611 IlB LAS P8\lllOlIAB.

rio público el derer.ho de proceder de oucio por esta

causa. Así esla as~ntado tcrminantemente en el didá·
men del consejo tlo [<;,t:lllo del 12 hrumarÍo, afio XI.
Y, ('OEa notable, 01 cOllsejo do g;tado prrJclarna rsto dere-
cho cn térlllinos gr>nernles, nf) como uerccho nuevo y por
determinada bipÓl.esi<, sino corno derecho prpoxi,tcnte, y
on tOllaS las circunstancias que i"tercsnn e¿eneialmcnte al
órdcn público. gil realirlall, cste t1eredw estaba ya allmi·
tido rn la antigua lf'gislacion de Francia, particularmen-
te en la ordcnanza de HiG7 (t. XX,. arto 14). ¡,Ha dero-
gaelo csta tl'ullidon secular el Código de Napoloon? IIlVó-
case el art. !J!J, que no parece dar otra l11ision al ministe-
fio püIJ!iw, quc la de presentar cQnclusiones en vista do la
delllu!lIla úo los intcresallos. Recuéi'danse los discursos do
los oradores del grrllierno y (lel Trilmnullo, que hablaron
en el mismo senli,lo. 1I"blant!o con franqueza, no fuó
tratada en 103 trabajos preparatorios la cllcstion relativa
ú la acdon do olido del promotor fiscal por (ll11Sa de ór-
den püblico; y Inr lo mi,mo es impll5i1Jle rlue el códi-
go haya rCl~ha7.UUll un derecho que no estaba discutirlo. Lo
qno si rechazó fuó la acciO'l de oficio por via ar.lministmti·
va, p. rr'lua ésta debel'Ía haccrse sin srHltcncia jndicial ni
dp.bale. No sucmlc así con la pctieion llel I)]'Ol11otol' Iis-
cal clla!Hlo !,meelle en nombre del ól't1en püIJli~o. En
ese raso, tambicn es pJrt~, porrIuo on ello tiene inlcres
la socimlatl, y presenta en el lribunal su demanda; con
lo clJal hay (lcbale y r!c"¡sion jndil'bl. Lo fju~ prueba
que el Código civil ha dejarlo iatado el ,Ir.ro~ho d.1 minis-
ter;o púlJlieo, f'S que lo confirma el tlo~reto do 18 de Ju-
nio de 1811 (al't. 122).
Queda totlavla una gran dificultad. ¿Qué debe entender-
se por órden público? En el curso del debate se citaron
estas palabras de Royer-Collard: «El ól'den público es be-
lla palabra, pero al mismo tiempo muy ambigua; puede te·
 ACTOS mUI 1\6'fAJ>O CIVn. 5J

ner en ellengnaje comun, y tiene en nuestras Irycs acep-

ciones nluy di\'crsas. J) Nada. 11','\S cierto, y agregaremos,
nada mils peligroso que esas palabras de Inl maI1('I';! a¡¡tI,i-
guas fjl1e Illwr\l'l1 "l'li~"rse ti tOllo, L·, corte dn ca;;¡c:inn,
prc\'ientlo la di!il'llllatl, contesta (/'''' no e,; de 1')("01';0
el ahl1so, porr/,',' ,,1 l1,in;,t!!, in fll1l di'.,,, no ¡>lIf'rln ejer-
ce,' su derecho silla Cll las cir~unst"I',,:"s ell IlllO 0\ únlcn
lJúblico esté directa y Jll'inci¡wlmcnf(' i,!lI'lesa,I,), Tam-
poco esl,) n03 explica lo 'Illc es el ",'/Ien ]I/lblico, lIemos
tratado de dclinir esta cxpresiul1, cXi'lieando el priw,il'io
cstalJlccitlo en 01 art. (in (1), E" 01 knguojo riel derecho fran-
cés, las palalu'as órdcn 1¡¡lblica significaD con frecucncia
inlcl'és público. bl este sentido no basla un illtcrt',s illdi~
vidual para aul.OI'izar ti rro'~eder al millisterio I'üblico, so
necesita un intoJ(~s sorial. Tal "cria el raso en '1Ilo !la Itll-
hirmn sido inscritas la, aclag do nacimiento, eDil el fin uo
eludir la ley SIl!Jl')) el 'fuinto, () si con igual o!'jetn, JIUIJie-
sen dndo lo~ eomp,-Il'c«entcs declarDcionrs cr¡g;¡flosas do
sexo y Ilonl!Jro3. EIl (~SOS e:lSo,:;, ~:l cvidl'Ilt0 el iUtC16:i so(~ial,
y el mini;(erio I"lb:i,:o C3tú en la osr"ra de sus alri¡'ueiollcs
cuando pidt) la rectificacion (le la~ adas fraudul,'ntas. La
expresion óJ'r!rn piL/¡/ ico tiene taml,ien otra aCl'pci',n m:'ts
especial; el t'slado ti,) las !,ersonas, y su capaeid:lll o in-
capaddad 5011 de ÓI'rlCIl lJliúlico; t~n esle sClllido, se lIece-
sitaria decil' fIllo la conservacion rc~u1ar de los libros del
estado civil es do ónlen lJ1íÚlico. i\si lo lIa comprendido
la. corle do IlrllSf'las, ni )'esol rcr 'lile ,,\ procurador del rey
lonia calidad 1'.11':1 pedir la ml'lilieaeinn de "cillliIl1HlVO
actas de nacimiento. mal, imonio y dd'unciC>ll, '1110 no
eslaban firmalbs por el olj,'i,1 púlJlieo, quion falleció [¡u-
tes de haber podid0 reparar su tI'lSC1JÍdo. Dice la senten-
cia: "qua el estado civil es la baso fundamental do la so-
 DE LAS PERSON Arl

cie\la.l, por~ue ésta drs"-nnsa en la constilllrioll lrgal <le

lBs fUlllilias; qne dede ese mnnwnto, el ól'den plÍlilico
estil iutpl'l'sado en que se procc,la con violencia á la con-
f, OiJta ti,! las act:l~ destinarlas :'t ásegllrar legallllente el es-
tatlo ,1" gral1 llíHnero de pprsonas (1),» Ei tan elástico
e,te eOllsidCl'ando, flue se podl'ia aplicar:i t0t1as las deman-
das do I'ecli!ieaci"n, ¿No está en torlas ellas intercsallo el cs-
tatl" de las pO! son as? ¿Qué importa el número mis ó mé-
nos extenso tic las aelas irregulares? El estallo es de órden
púl,lico, úun cualHlo no se trate m{¡s que de una sola per-
sona, 1,0 cual nos conduce á la consecuencia tic que el
minbtcrio púLlico puedo siempre, y en todos casos, proce-
tlOI' de olicio en esta materia.
¿Ha sido esta la mente de los autores del Código civil?
De ninguna manera, Si hubiera sido su intencion dar nI
ministerio púhlico el Ilerecho de proceder de oficio (,n to-
do caw, lo halnian expresado, como lu hicieron en mate-
ria de ausencia (¡¡rIS, i 12 Y 1.14), Léjos de hacerlo, guar-
dan silencio acerca de la aeeion de ofiL'io, no prevén más
que el caso en que el tribunal so ocupe de la demanda pro-
movida por las partes interesadas y no dan al ministerio
púl,Ii,~o otra misiofl que la de informar. Segun el capítulo
tI"l CÓlligo, ~e Tlflcesita, pues, sentar corno regla ([ue el
cnidado de (lcllir la rectificacion de las actas del e31auo ei-
,'H está ahalll.lonallo á las I'artl'~ interesadas, y que sólo por
ext'opcioll puede proceder de úlicio el ministerio público,
1',,, este sentido está concebido el dictúmen del cons!jo de
Estullo del til nivnso, aHo X, Lée~e en él que cuando el
mal rstallo!le los lihros diere lugar Íl uill~ultatles y á nu-
merosas confrontas, es m:is conveniente para el interés pú-
lJlico y para el tle los particulares dejar oLrar para la recl ilica-
cion ú los Iribunale" El consejo de Estado ~() rOlnda en
 ACTOS DEI, EST ADO CIVIL. 53

que el estado de las perS1nas exige que los registros qu;:¡

lo .iu~tifieHn no sean rectili~ados sin,., en virtud do sen-
tencia judicial, pr.lmovida por las partes interesu,las en pe-
dil' ú "'ponerso á la redili~acion. Si es cierto, como dice
la cllrte de casacion, quo el consejo tle Estatlo no tti"ga el
derecllO ([ue tiene el ministerio ¡.úLllico para prooe,let· dc
oli~io cuando está interesado el órdeu público, no 1" es mé-
nos que el dictám8u del consejo no menciona al ministerio
púuLeo y surone la rectIficacion pI'om,wida por 103
interesados. El tliban,., Siméon tamuien ha nega,lo termi-
nantemente que el miuistet'Ío públil~o tenga uorocltO para
proceder de olido. C"enmos, COIl la suprema corte, que
est·, es ir demasiado lújos. Tamuioll s;Jria aV(ln7.al· mueho,
decir con la Corte de Bmselas que el ministorio pl1blico
puede proceder por la úniea razon de (lile el estarlo t1P. las
personas es de órden público. Nuestra conclusion es que,
por regla general, solo las parte, inleresarlas pueden pro-
mover; pero (Iue tambien pnede haeerlo d ministerio 1'11-
Llico, cuando la sociedad tenga un inleré, evidente e¡l la
rectiric,'cinn.
33. Segun el art. 100, el juicio do reetilieacion no po-
dt'ií pel'ju':ic~.r :i I~s partes int'Jres,ulas (¡nc no lo hllbi,~ret1
pedido ó que no hubieren si,lo citadas. El trilJUnal, si lo
estima conveniente, es el ([ue determina que se las ci-
te. (Código de procellimientos, <11't. 85(3). La rlisp',si-
cion del art. iDO nJ hace m:i, que aplicar el dere-
cho comun ~ohre el efecto de ]" cosa juzgada. Es ,le
prittcil'io 'Iue la sentencia no ru~,lf' ,~r contraria :i loe 'Iue
no han litiga Jo; en 01 titulo de lBS Ol,ligaciones explicare-
mos este princip'o. La maj'or rarte de leH autol'es clIsciun
qae tiene una oxcepl'ion en el caso de que h H31llellcia se
ha)'a dacio con el opositor legitimo y prin"ipal del 'lite
pide la rectilicacion. Se dice que como s610 éste tenia c,li-
dad para sosteller la demamla, lo (¡ue I,al'a él se ha resul'lto,
1'. de .D.-Tomo 1l,-15
 D~ 1,.'\8 PE.RSONA~.

se resuelve tambicn para toda la familia. Pablo, pretendién-

dose hijo lL'gítirno <le .TlUtn, pide larectilicacion de su acta de
nacimiento, escrita en una hoja suelta; la accian se intenta
contra Juan, (¡ lo fjl1C es lo mismo, el juez ordena que se
llame ú .r lIao. La scntcnch se da en favor de Pablo. Des·
pues do la IOlwrlo d" .T u<!n, se presenta Pablo á la suce-
sion de UII pariel'j,.J cJlatcr.ll; y puede, so dice, oponer :l
los colatcl"Jk; d .inicio <Ir) roctilicaciOll, aunque éstos nO
hayan tomad·) parte CH el litigio ("1).
No pOlllll1losa.dmilil"llsta opinion, '1ue establece una excep-
ci"n all'rillcil'io sr,!JI'[) los efectos de la cosa juzgada, y sa-
bido e.i <1110 el inl.(]rpmto 110 puello crear excepciones. Hay
un caw, C.< ciertu, on <¡uo b sentencia puede ser con-
. traria il teda I:t familia, y es cliaOllo el marido intenta
sin éxito la deuügacion de paternidad (arts. 312·314,
317). La raZOll es flllo sólo él tiene derecho de descono-
cer al bijo; do 'l.r¡ni SI) signe que representa realmente á
toda b familia. No ~llGe(lo lo mismo clIallllo corresponde
'l
la acdl!IJ todas las partes interesadas. La misma expre-
sion partes illlül'C3aths implica que cada una tiene un io-
terüs que llehlldor, y <1110 si no ha podido defenderlo no
se le puello oponer el juicio en que no ha sido oida.
Entóncps vlldvfl it mül'ursa en la regla de la cosa juz-
gada.
al¡. No <kcul.irnos las cuestiones de competencia á las
que da lusal' la ]'(di¡¡,~acion, ponIue esta materia corres-
ponde al procedimiento.
ITay un casI) en el que no ha lugar ú rectificar las actas
del estado civil, aunrlllo estén irregulares. Los que van á
casarse ueben pres8ntar las acta~ que justifican, ya sea su
celad, ya l;¡ muerte de nIS padres; pues bien, cuando es-
1 DUl'nnton, !.'_ J, p. 2Gl, núm. 3·[6. Esta opinion cs aceptada por
Coin-Dclislc, C'Niu¡¡f::ril) allalilic(l del tit'llo lJ, p. 8D, Y por Marcadé,
t. I, p. 227, núm. 1.
 ACTOS DEL EBT ADO C1\'n,.

tas actas sean irregulares, ¿necesitar¡ín los futuros cónyu-

ges hacedas rectificar por la vía j11l1icinl'l Gn diclümen del
consejo de Estado de 19 de :\Iarm dc 1808, apl'Oh.ldo por
el emperador, rlecide que por las din,r3us il'rcgn1aridadcs
que prevé, no es necesario recurrir 'i Ins trihunal03; en el
mismo dictámen puede verso cómo trató el consejo de co-
rregir estos errores (1).

SECCION ¡V.-De la. pl'ncba que resulta dr Irl8 actas

del eslado civil.

31). Los registros del estad" civil son 'tela'! ¡ml"nf.icas y

corno tales haccn fé. Cosa singular, la I'ey nú lo expresa;
limitase á uaclarar que los c~rlific¡ulos cXiH"li¡Jo5 conforme
á los libro.'; hacon fé, hasta para prob:tl' ]v, i'alsrr.latl do otro
documento (al't. [1::;). El proyecto llel titulo 1[, ctdoptado
en la sesion del 22 rl'uctitlor ailo X, ..l()ci,\ terminan-
temente: «Bstas acta, y los o~drados.» ¿,Por 'Illó se su-
primieron las palabras estas aclas? ¡.Es un de!"eclo de copia
ó de imprenta, eOlllO suponp. Derrw.ntc, (¡ se lJan slIprimido
como inútiles esas palabras (2)? Do cual,¡uier manera que
sea, es evidente f]ue los rrgisll'!lssnn de ad:l, auténticas; la
delinicion f]ue el ,trt. 1317 da \Iel .1r:Lt an[,"ntica se aplica
á las del eslallo riyil; l\3/"a,; :)O~) l~\';~!It:vlas por ofida w

les públicos '¡Uo tiunen el derecho ,l~ aul.ol'il.¡ll' en virtud

de la ley, observando las filrmnlid,,'l,,; 'lUI1 1'I'c.;crihc. Ann
cuando careciéramos de texto, ncccsilal'Í:ltllOS dceidirlo asi.
¿.Para qué ha (;st'\blccitlo la ley ori,~ialr:i cncargado3 .10 le-
yantar las actos dd estado ¡;jl-il? l',',ci.;a,n"nte para ,¡ue
los ciudadanos tl1\'irscn pruebas ¡'ulónti,',s de su estado.
Si no fueran aul,"nlicos los registros, no tendrian ra,Zon de
Ser. El texto del art. 4:';, aUnrjllC ruutil:tdo, basta plr~ aGr-
1 L~)(;l'el L':¡i.',!,({~'¡,,¡¡
clcit, t. 11. }J. l':J~', llÚli1. :):3
~ Demantc. Cur:<(l (lw¡{itir'l. t. 1, ,J. 150, mún. 0P, bis.\ 1.
 66

marlo, L0S oxlractos, es decir, las cnpins de 105 registrns,

tionen la fuer7.a jur¡oIka inherontp. á la, a~tas autéllti,:as;
con mayor ra7.011 delJell ser auténtiC05 los regi,Vos, pOl'llue
la autenticidad de la copia no puelle derivarse 11IÚS que de
la fiutentiddad del original (1),
36. Los extt'actos son igudmente actas auténticas, bajo
las cnodidOllos determinadas en el art. Mi. Deuen, en ['Ii.
mer lugar, ser e,r,pedidas conforme á los registros, lo
que quiere decir en la opioion comun de los autOl'es, que
el aHoial del e,tado civil da te5timouio de que el extracto
est:¡ conforme ron los lilJl'os de registro, que es la copia
fi,·l del [tI'ta. En rnr,on de esta conformidad es en la que
hace fé, lo 'fue demucstm '1ue descansa su fnerza jurldka
en la autentil!ida,l del original. RelJuiél'cse, además, para
que el extl'Uct'l haga fé, que esté legaliz'ldo por el pre;i-
dente del triuunul. La legali7.acion, dice TouJlier, fS uo
certifiL'ado pltcsto por el .iUIl? al calce de la copia, hadendo
constar 'JI],' el que la ha expedido se halla investiLlo de las
funciones r¡ue le dan el del'echo de expedir copias; la 111-
galizacion tiene, en consecuencia, dos: objetos certificar la
autenticidad de la firma y la calida,l del signatario. No es
la legalizacion la r¡ue constituye la autenlicidad, lb ú"ica-
mente testimonio de ella ft los que no conocen la firma del
olicia l púiJlico (2).
T.. ulli81' agrega r¡ue Iils copiag hacen fé sin necesida,! de
que se legali"en, en la cnlllprAnsi .. n del distl'ito en que flle-
ron I~van~adas ];,S aclas, Srl necesita determinarlo asi, dice
I\hrcadé, por analogi'l rle bs actas auto~i7.a(las p>JI' escriba-
no; ó,tas hacen fé en el resorte en dowle el notari.o tiene
derecho de acll1~r, por<]lIe su Iil'tna se reputa conocida
de los tribunales. Por igual razon, la firma ue los oJidales

1 Merlín, Repertorio, en la pnl:1bra Est,Hlo civ'L § 2.

2 Toullier. t. 1, p, 278, I,úm. 307._llutteau d'OJ'lgny, Del estado ci·
vil, p. 111, núm, 3,
 AlTlOS IJEIJ l':STADO CIVIL. 57

del esta'¡o eivil debe reputarse conocida on el bgar en rrue

des'~l1Ipeüan sus l'nnciolJes (1). Esta opillion debo ro.cll<l-
zarsc, pOI' ser contraria al texto del Hrt. 4S, tjllO oxide la
legalizaeion sin distincion alguna. Si s!lceLlo lo cOlltl'.lrio
rt'spedo de las actas autorizadas pOI' escribano, es 011 razon
de '1ne segun la ley del \1::; veutoso aO, XI (art. lID). los
notarios deben dep',sital' en el arcllÍvo de cada tl'il'uual de
primera instancia de su dPflartamcllto, su firllla y su rú-
brka. lIé a,/ni la ol,ligacion en que so funda la presu,lcion
de qne es conocida la firma de los notarios. La ley no im-
pone la misma obligacion 1Í. los oficiales del esta'lo civil;
desLle ese momollto no hay razon igual para reputar cono-
cid., su firma en el distrito.
37. Los extractns presentan una ,lifi"ultad más súria. Son
copias de uua aela autélltica. ¿llalmi 'luo al'licarles l"s
prinei pi os f'stal,lccirlos en el titu ¡" de las O¡Jli gaci"" es so hre la
fé 'fue se delJc :¡ las copias'! Segun ["S :u"ls. 1:3:3'. y 13;~S,
hs copiJS ,]11 una aeb autorizada pnr e5criOlllO n" hacen
fti miéntras exisle la origillal, on el selltid,) de 'lIJe siem-
pre puede l'edirsI' 'lUO se pl'l'scnlc ésta por el que
cxllihe el titulo. Y euando \;, original ya no e.\Ístc, no ha-
cell fé las. copias sino dcsIJI}!'S dc diversa, ,li,tinciollos que
['uc,l'''l ver"" "n el art_ 1:3:3:i; I",stano, ",h-ertir 'lllC las
prilneras GIIl'ias pX[lI,di,las hacou por si solas la llJiima ['Í
que la original. Es ed,J"lIte 'fUf) eslas distillci'l1llJS n,' puederr
ai.1i ·'ll·se :\ las :lI:[;IS '¡~l estad" ei vil, puest" 'Ill~ ,,¡ art. 4:l
p"ne to,los los ('xtr;lL'lns, es ,]PCil', tOllaS las cJl'ias, en la
misma lilllJa; para las actas llel esta lo ciVil, tlO es cu"stiOI!
de Frimcras c"pias. S~ preguntará si la Jisp,)sicioll del
arto 13:31 e, 3frlit:al,10 il lo; extra,·tos. ¿El '11W se opone á
un extracto l'1.wde exigir '1'10 so le prescnte el lil,ro de ro-
gistro? Al dec!r do DUf"llton, es preciso aplicar el príne¡.

1 iltbrcaJé, Cu,so elem3ntal, t. J, [. 13J, uó:n. 2.

 68 DE ¡,AS PERSONAS.

pio gener;¡l clel arto 13:3'" á torlas las copias las actasne
auténtieas, y 1'01' hnto ú los oxtractos (1). Creemos que
el art. !l,j deroga cl dCl'odlO COlllun. El texto coloca 108
extractos en la misma linea qUfJ los libros de registro; más
hien dicho, ni ~il]uiol'U habla de los libros) do manera que
parece considcl'ar los extl'actos como si fuerau las verdade-
ras actns del c¡;[ndo ch'il, La qUIJ sí es cierto es que los
extractos lineen r'J por si mismos, con tal que reunan las con-
dicionrs rCIJllcrirbs por la ley; no es necesario presentar
los libros, porcl'lC la copia h;¡ sillo expcdicla conforme á
ellos, y tiOll~ en El misma la prueba de su conformidad con
la original. De ;¡clui ~e sigue que el que tiene una copia,
nad~. tieno ya que probar.
AsI, el art. !¡ij deroga el 3rt. 1334. l\Iarcadé explica
muy bion la r~ZOll de por qué 01 legislador sigue principios
diferentes en los llos casos. Cuanllo SR trata de una acta
autorizada por cócribano, hay pocos inconvenientes para
exigir la pres!mtaeion do la original, porque ésta SEl halla
en UIW, ho.ia ouclul 'llle fúeilmonte puede ser llevada al
tribunal, ~ill porjuicio d,~ tercero; en tanto que los
libros, como contienen gran nümero de actas, se pue·
de solicitar una copia en cualquier instante. ¿Qué su·
cetleria si fuesen llevados los libros de un lugar á otro?
¿,Y si sn extraviaban, CÓIllO se les reempla"aria? Marcadé
concluyp qlln ¡¡IUICa puedo l'il¡Jiroe la prescntacion ue
~os libros. Nus pareen fjlll) en esto va m;is all;i del texto y
espíritu del art. f¡;;. Todo lo Cjile do alli resulta es que el
poseeuor de la copia Ilada tiene que probar. ¿Pero no pue·
do 01 que SG le opon" sostener que la copia, aunque uebi.
damen fe cortillearb, no c3tfl eoufarme con el acta asentada
en el libro? i,y ,·e nocesitará, para establecer la discordan-
cia, quo se pruebe la falsedad? (,No es mucho más sencillo

1 Durallton, (711l'M de rlerecho francés, f.. I! p. 222, núm. 29P,

 ACTOS DEL ESTADO CIVIT,.

confronta\' la copia con la original? E,a gS la interpretacion

que da ~Ldlc\"illc al art. IJ;;; la cual ahorra el tlliaLlllo y
costoso procedill1iento .10 la pl'llCba ca COJÜl'ario y (',lJ1Sl~rVa
la fé d,!I,iua a la cOJ,ia (1 l. :\'0 es oe
tOll" plinto nl'~esar¡o
trasladar los iibros; el tribunal p:Jc,lc ol'rlenarlo, si así lo
estimar" eOIlvenienle; lambica p"c,je prescribir una COffi-
PUkl ,'I)n ['rcseneia de las partes; la sllmaria que so-
bl'<! l'i l'll'lienlar s," instruya (](¡llÍ val,lrá á b traslacion del
libro.
B8 .. El art. (lJ expresa que las copias hacen fó hasta
para 1'10l'ar la false'la,] de otro c!ocllmcnto. Todos recono-
cen 'Iul] esta disposicioll es d,~rnasi;ldo general. Hay con·
formiJad en demosl1'ar que las actas del cstad0 civil hacen
fé, hasta para probar la ¡a¡sedad d(~ otro tlQCUmclltl), mién-
tras LID haya prucua en contrario, y 'luU hay caSOil en que
no hacen fé ningnna. Es grande, empero, la dilicultad que
ha)" de precisar los principios que rigen la fuerza auténtica
de las copias. Croom", (Jue e3 llocesal'io aplicar á las actas
riel estado civil las w,shs gCf'cralcs 'lile la doctrina establece
acerca de la prueba que rcsult~ du las actas auténticas.
Decimos la doctrina, ['orquc, como su sahe, estún muy
mal re.bclauos los arts. 'l3!!) Y siguienl'cs. H~conlemos
en pocas pahlbl'i\s lo que cnsúüan los autores. El a~ta au-
t.éntica recibe su fuerza jurídica L10 la intervcncion del ofl·
cial público, el cual tiene la [Jli"ion de illlprimir autentici-
dad :i las actas que levanta; la lo)" prcsnme 'lue lo rple el
olieial diee A., la verdad, porrJue 110 puerlB faltar á sus de-
beres sill clxponersc ;\ incurrir en la pena de falsedad.
Fundándose en e\ta prcstlncifJll do veracielad, determina el
legislador que!l(l puod,~ "omh3tirsc la fl' debida al acta
auténtica, si no es s05tenil11luo (['lB es ralsa. De ar¡ui la
prueba en contrario que ]luede ser una fluerella criminal
1 Mallcvillc, .:lnrjlisis de la disCIlsio/l riel Corjigr) dril, L. 1, p. 7.J. Con-
tlÍllteso tí Domnntc, Cllrno rtnaWico, t. 1, p. 159, nlÍm. 90, bis, 11.
 60 DE LAS PERSONAS.

dirigi/la cnntr~ el autor de JI) falso, ó una demanda civil

cOlltn\ el escrito quP, se pretende ser falso ó estar falsífl,~a­
uo. ¿!la,·c fé touo lo (Iue certifica una acta auténtica, hasta
pal'a prueba en contral'Ío? No. Si se conee/le una fé tan
grande al (Ida auléllti~(I, es p0rqlleel o-Iicial pút.lico da tes-
tirn"nio de lo l[íJe dcs~mpeña en la ól'uita legal/le sus fun-
cillnes, Ó de lo que pasa allte él. ¡,Y si recibe dedaraciones
emanadas de las partes (Iue en el acta figuran, ¿,le be darse la
misllla fé á esas declaraciones? AqUí es preciso distinguir. En
lasueclaraciones hay dos elementos. En prirnerlllgar, el her.ho
material de (Iue tal pOI'son:! ha deelarado tal cosa; este hecho
es cump"ohado por el oUeial público que tiene la rnisioll de
certilkurlo; en Ira, pues, en la regla fIue da fuer7.~ jurldica,
hasta para 11I'ueua en contrario, (¡ lo que el olidal público
dice haber pasado anto él. ¿Qué hay que decir acm'ca de la
veracidHlI tic las declar~cionos? El olidal púl,lico. no da
te,timollio de ellas; carece, á este respecto, de misio n y de
capacidad; plllÍ.Jese, por 1<1 mismo, sostener que no son
ciertas e,as dcd.¡rilci,)lles, sin acusar al olidal ue haher in-
currido en falsedau. Des/le ese momento, ya no hay nere-
siJad de la I'roeua de falseda,l; no se sale uel dereeho
COfllun; pnede pr .. unrse que la lleelal'ilcion no es venlade-
r,', por ('u"I/luip,l' me,lio de prueba. En ese sentido se llice
que el acla anténtica h'lce I'é de la veJ·aci.Jad d'l las de-
claraciones hasla para prueba en conlTario. Por últi-
mo. >i Ul! "fidal púl,lico cuml,robase hechos que no tielJe
la mbion de coml'l'o[¡aJ', es el'idente que tlO hada ninguna
ft1 el acta, porqne el IJlidal que rehasa los limites de sus
atrilmciolle", ll<J es ya un oli 'ial público, el! el sentido de
que la ley no le da ninguna fé, cuando ejecuta lo que no
tiene la mi,ion !le f'jp.ctltar.
39. ¿Recillen Sil al'licacion p.stos principios en las actas
del estado ciyilt No hay /llle dudado, pn ru::nto á los ho-
chos flUI3 el olidal del e"lalo civil cel'tifi.a. c~mo si loa hu-
 AC~ D!I. liSTADO CIVIL. Ii}

¡,íese ejecutado él mismo. De psta suerle, pone la f~cha

en las aclas 'lue levanta. ES'a ¡eeha ha"c j',j, hasta para
pruel'a en cuntrario. [Jllr'llIe tielle la mision tI" {'odiar sus
aclas. y en elJns 'cuencia, ¡Je dal·l"s una reciJa ,·i"rla. J<;l
ofidal del eslado civil c'1mprlleba 'luO le rcé prosonla,lv un
nirlO; no se puede rerLifica¡' ese liedlO sitl as"nlar una ralo
sedad, por'lue el oficial púl,lieo dt!l,e exigil' 'f\ll) le s"a I're·
sentado el niüo, y deiJe mencionarlo en el acla. De igllal
manera, da testimonio el ofi"ial púlJlico de 'fue I'a ,le"lulado
la uninn de los l'ulul'os cónyllges; el hecho cstiÍ igllaltllente
justificado, hasta para ['ruelta de fal<fldad, .1'01' la misma
razono En todos esos casos S'l ,ti,lira sin ninguna difi"llllad
la r1ispnsiciIJn del arL 45. Tallluipn es cielt" 'llIe ,,1 a',lu
hal'e Jé, ¡lasla para prueLta en cOlllra'io, dul IwdlO malcrial
de que los cfllTll,arecienles dieron lal d,'cla"uc'on; jl(jJ';luO la
m'sion del oficial f'S prC"iSalllf'nle I'ecil,il' esas dndara,'io-
nes. Llega un médico á de,'lul'al' al oficial rI,,1 cSludo civil
que taluJ1JjHI' ha dado á lu1. un "ino; fjuedajllslili";¡do lJUs-
ta para pruelJa en cOI,ll'ario, ']UC ,'sla deela'a"ioll ('"tille.·ha
tal co'no el olicialla consignó en Sil ada. Lo IlIi,mo 5n,·0·
de respecto de las tlemls declarucion.'s que ddJCIl ha'.'"r
los comparecientes en virtll'.l de la ley. NI) (~S as: en cuan·
to á la veraddad de las deelaracionE's. El "fi·'i.,) .¡,,¡ est .. lo
civil, lo mi,mo ']ue el notario, no liene mision ni c"paci·
dad par<l cel'tific~r Ilue los com parecientes le di"pl1 la verdad.
¿Puede salJer si lalmujer ha ¡J"lo (¡ luz un niilo, y si ést" na"ió
tal dia y :i tal hora? Se puodo, pues, soslenCl' Cf"c eS[l; de·
daraciones un SO!! ciertas, sin acusar al ofie'al púlJlico tle
haher incurrido en falsedad; no l,ay, púr tanto, ..Ijllicio de
falsedad. Toda prueba en contrario ser,1 adlllilida (1).
El texto parece contrariu á esta Lli,tinciou; el alto [1;; tli·

1 Ournntoll, CU/;;;I) dI:' dtrl c/¡!Jft{fll/'es. t. J. p. 2:!G. nÚt1l. 30:1; Deulo

r. y
Jombo, Curso del Código de ;.Yapoleon, t. 1, 515 lSigui~ulc::l, núm.
319.
 6! DE LAS PESON As:.

ce en términos generales que las copias hacen fé hasta pa-

ra probar la falsedad de otro documento. La distincion re-
sulla de la naturaleza celas (josas; eu ellítulo de las Obli-
gaciones no se cuestiona este puntosillo en el título del Estado
civil; sin embargo, esLi universalmente admitida. Se lee en
una sentencia de la corte de easacion: "Si segun el art.
[¡ti del Código civil las copias hacen r,;
,inn para probar
la falsedad de olro documento, eso no debe entenderse si-
no respeclo de los hechos (lue pasan anlo el ofLcial del es-
tado civil y de cuya realida,l da testim'Jnio (1).» Decimos
que eso resulla.ue la naturaleza de las cosas. Efectivamen-
te, cuando el oficial público recibo las ,laclaraciones de
las parles, y esas doclaraciones son engailOsas ó falsas, no
por eso es múnos sincera y "iorta el acta que se levanta,
porque relata fielmente lo qllll han dicho ¡os comparecien-
tes. Los que combaten b \'craciuóvl de lo (¡ue está asenta-
do en el aCla, no acusan al olidal público de haber come-
tido un franue; ¿por quó, pues, Iwbian de promover cljui-
cio de falsedad?
Hay tambien declaraciones recibidas por el olidal riel
estarlo civil, que no hacon [6. El código no pres-
cl"ibe que se hagall constar en el acta do dcfullcioll la hora
y el uia en qllt-l ésta se vorificlI. A pesar de ello, se en-
cuentran de ordinario en las actas tales constancias. ¡,Qué
ré hacen? Ninguna. En credo, segun el rigor del principio
estnlolecit!o en \11 art. 3~), el oficial del '~sladll civil no debería
hacer eonst:lr esas dechu'acioll(S, I'rJl'(ftw no pnede inser-
tar en el acta mús q¡(,e lo que debe Ser declarad" por los
comparecientes. Si asienta lo 'llle 110 tione el dereeho de
asentar, esa enunciacion JIo) (lIwdo tUllor ninguna fuerza
jmíJica. ¿Cómo conson tiria el lugisl:l!lor ,i diera fé á una ex-
presion ITue se hace yiolamlo la lo)'? Laque estil prohibido por
1 Sentencia de 16 d~ .!\fal.'ZO de l841 (IJal!oz. j{e¡]o).úl~~c(oll perú.. di':il,
1841, L 2 W).
 ACTOS DEI, F,sr ADQ CIVIL. (,3

ellcgislador so reputa como si no fe hubiera hecho, y en con-

secuencia, no tiene ningu n \"alor.
40. La doctrina C]ne ~('abamos de exponer no está ad·
mitida por todo,; in,; :tutore,; en In 'Ino conciol'l1~ :\ las de-
claraciones dadas pOI' lo., f'Ofu]l:tI'€ciclltcs. Hay una gl'an
divergencia de npinii}[J('s r;n esta luateria, y por lo nlisnlo,
una grande inrnti'¡IJllllm,. TOllllif'r sosticne C]ue las de-
claraciones de los ,·o'"I,arel'i'~lIl.{'S hacon ró, hasta para
prueha en cnnlrarin, talllo rOlllO la5 fJue emanan Jel oJi-
cial del cstado "ivil. La r,W'1l 'J'll1 da es que los I'omparo-
cicntes tienen 1111;\ mi,il)l1 ,.Iié:,,1 '[110 lo, asimila ú Jos oft-
ciales públicos; ~111J1.,ilos ti""·.:ll la rnisioll Ile dar ciertas
declaraciones, v ~St03 h lil~lH~!l dp haecrbs constar. No so
puede, segun pi¡_·tl:~.), T0111ii"I', d!\"idíl' esos uos hechos, que
se coufunden; b,j ¡¡1¡!Ji 1'''1' '1'11' "XI" esa en t,\nnin0S abso-
lutos el arl. !l:j '1111) bs acla,; J¡"l'I'11 J'ú, [mil para prúb;¡r la
falsed,lll de nír" docll:uenl'J. \,,, ha encontrarlo eco esta
hipótesis, (jue C'Jl'lC<l ,,[1 la 11liollla liu8:1 ir los oliciales 1'1'tI.1!i.
ca y il los "(llllpal·l'('il~lllc" Es illll"l3iblc 'luO el lpgi;blor
conecda ia llIis[J];l, clJf!(Ll.uza ;1 j'nlllj',;,rceientes qne no cono-
ce y ú oficiales pid,I'!',,,, que, 1'11 nuestra kgi;lacion, r.lcs-
cmpefran su enc,)r30 1'01' e/CCCi"ll I'0pular y desigllacion
del Gobierno jnlltalli1'lltc,. ;.Qui';1I garantiza guc los com-
parecientes hUll vi:):.!) en realidad lt) (lile van ;l dedarar?
AlglJIlas ocasionos ollos son 1'!5 primeros individuos
(¡ue se oncucnlrall, y 110 daria la ley ú personas des-
conocidas la inllwn,,, alltorillad de' que sus declaracio-
nes hiciesen [ú haslJ. ]1:11''' jll'llCba [~11 contrario, lo mismo
que las de 1111 olidal ['úl>licn qnc !i(~ne ell ~¡ Ja conJianza
de sus conciur!arlanos y la del .iefe del E,tatlo. No, el le-
gislador lIO hace esta conrmioll (Jne ,cria injnsti[icable. 1~1
mismo ha cstaIJlccillo ll11a llifcrencia entre el oJidal públi-
co y los comparccier,lf's. Cuallllo el ellcial del estado civil
falta á la confianza '¡11C la Jey deposita en su caractcr, cuan-
 64 DE LA! pEltSOIl AS.

do romete una f;llta, es castigndo, segun el có,ligo pAnal

de 1810, CJn trabajos forzados á pprpetui,lau (art. 146);
miélltras fIlie 10.< comparecientes qne hacon una dtlclll'a-
cion falsa de nacimiento, 110 SOl) castig:lIlos m;is ']ue con reelu-
sion (ar!. 3~1»), es dtldr, con la per.a '11le se impone pUl" falo
so lpstilnonio (rrrt. 3li3) (1).
41. Sin admitir la hipótesis absoluta de Toullier, autores
mny estimarlng demuestran 'lile hay casos en '¡ue las de-
cla)'ad"nes de los cotlll'(lret'Íolltes hacofl fé ha<ta para la
pruclm ell contrad,,; pero esros autores no están de acuer·
do, y CRto aumenta la confllsion '1U9 hay en la doctrina.
Vamos á procurnr di,ipar esasiuc8rtidumures, entrando en
~l pormollor de las dificultades. Hay llpclaraciones que,
aUlIlJllo Bnganosas, no constituyen delito: en este ca-
so, dice DLlrant')\1, es irnposiLlle 'lile hagan fé hasta para
prueba en contrllrio (2). Seria falta dtl juicio decir que
ulla declaraeion no es falsa y que so neeesita sin embargo
prueba en contl'arÍo para ,~ombatirla, Probar lo contrario,
es demostrar 'lue hay falsedad; ¿y cómo se probaria que
existe falsedad en donde no la ve la loy? ¿Cual es, pues,
la le de esas declaraciolJes? Hanin fé para prouar en con-
trario, si sun del núrnero de las que el legislador orde-
na hacer; por'lue si no han sido hechas en virtud de la
ley, no harón fé alguna. Peuro declara al olidal del es-
tado civil '1ue le naeió I.ln hijo de tal mujer, su esposa, la
dedaracion es f;rlsa, si 110 fuerecasadoPetlro, ¿Hará fé es-
ta dedaraeÍon hasta para Plueba en contrario? No hará fé
ninguna. Efectivamente, diee la corte de casadon, la de-
c!ilmciorl es enganosa, pero n() cnnstitu ye el delitO) de falso-
dad. Ninguna ley exige 'lue el acta de nacimiento com-
pruebe que son casados el pudre y la madre del recien na·
1 Mn'cLldé, t. 19, p. 187, núm. 4; Dcmotombe, t. 19, p. 51V y.iguien.
te~1 n(1 ¡l . . L
~ 1> ••,,,,, n, Cu:so d. rI.,,,/¡o francés, t. 19, p. 227, núm. 30,1

-n-------
 ACTOS DEr, ESTADO CIVIL. 65

ri,]o; la ,]ccl.1racinn C~, pues, extraill1 ,i b mstan"ia (lel ae·

ta; dC:;II~~ ('~o momento, :!l1l1fJ1lC nl,'pI'\~nsilJln,
si no es v,~r·
dilderil, taTlll);wo es f'1"11111c pastigado ]lor 0\ c¡,)r1igo penal (1).
No eOlJ~titil: e nill,!.!lHI d¡~:it0 (2), (.Qll'~ sn (l,~d[Jl~o d\~ c.;to
pnl'd la !'nldJ(t jL!l'idi(~,t'? E\'idfll¡lYltJ,~llÍD ('lllllgilflo, (¡t10 110
C.3 IItl fra!Jdl ', !Ji siquiera UI! d,'!iLll, no pllo:\e I!al:or rü has 4

ta para !ll'l1,~ila ell CfJlltrill'io. La dl'l'bl';l('ioI1, ('11 L¡l l':lSO,

no sul" 110 !J<lCi) j',\ I,asta p"r'l Ilrtlcl,;l 1'11 conll'a,io, sitiO
que [lO IJi](',' lliIJ?llIla, pnr(l'l(~ no d¡·I)~~ hjll'(~rb; des,le t'SlJ
JIlII!I)¡_~l¡[() 11') J1I1C"¡I~ S~)¡, l'Ol~il)i,Ll, y si 11) l'S) C3 C',1l10 ~i 110

lo I,nl,i,.'", ,i,!o ,:l'.

,
¡,Ib1\1 !"\ i,,,,,a p"a !,I'll iJ.1 ell contr.ll'in
P la dl'cla.
riU'Íil:1 d" tjl1U 1111 ¡¡ijo Ilalu['al n;IC:Ú de LIl llI(1j(~r?
l\LI~ ;l\lr'I:ltiL,' di[n~I¡:ls (pe e.., dudiJS) fI'!fl plll~da :-:Cl' I'l'eild·
da SCI!l¡j:l~i!tl dl'el,!l';ll'jr\n, sngu'¡ el e Idigo civil, porqllo
tlIIl1I,iL'1l I~S d\1d()~o !j1l~~ PU,'d.l l¡lter11':'c. No 1~t1 todas oca·
si'¡n¡''s o~ dl_~ i t ~n .;.t[~I](~ja del acta, pl.r(I'lf~ el acta de na('j-
mil'nl" '¡d Ilii'-' lliilur,,! n') pr\l"LlD. llJ'1S 'Jau el I,ocho lua-
teri;ll dd 11l1tiIUil,,,to, ~' no ,ia nillgnn deredlO al hiJO, De
ar!11i d 'j"O h dCI'!·"·;'"i,"1 do luat,,, nidad no plled" hiloer
rtÍ hasla I,ara 1'1'IwL,it ell coutrario. En Opillion de los c¡ne
p'"n'il11 IJIW 111-' ,HilO dc,','ar,lrse d Ilol"hre Jc la madre, la
d,,,,laraltl"n !lO h;le!' 1'1\ illgll11'l. Si ,e admilo 'lIJe delJc ha·
ccr.:)(~ h dlll~!ara{~i(J1I, b,I!';! !\i éS!:1, {1L111 para pl'llcb:l. en con·
U'ario. lllÚlrl e, d",,,r (J'It~ si S'~ 8'11I'o;a el 110111111'(1 d,.j f'a-
dr(~ de! lli.¡iJ Ilatural Sin ~u eOlJS(lnfilnif~[]t(), nI) Itarú ró Ilin-
glJlla la d,'·:," a".!)i!, j,rJl'ijllll el ulie;;'" 11ljlJli~o no tiellc ra·
cultad pit!''' n,eil,irla (11).
1 Sel¡l','1 ,.¡ ¡ dl~1 1--1 \'1'llllla\'lO ud :J.UIJ SU (JIl.Tlin, Hepcrtorio, en
1:1 p¡¡lah!';i ]-",1/.'1,'/,//1, ~ :;).
~ F¡¡)I:~ l.) :I,í )',,;' ];1 l"rrrt(' de (;:Ioll' . :";;!a du 1,) criminal (r-.t'ntcn-
cja. d; ~ 1 dt.l E::\.T') ,10 ltiii:l, t:rl h /',18,.',0,'1""', IHli(), :!, l,~()
3 VUt¡\~l'_Ull) ellr,'o le dCi'ech() ((¡1 11/'c','; . (L. ](). p. :!31. núrn . :~O,)),
4: LJut';J!ltO!I, ',urso dl' dr:rfi:/lOfruliccw.) 1. 19; p, :::31 r ~¡gu.onte8,
ntim!, JU(j y ~O¡.
r. d9 D,-Tomo lJ.-5
 66 DE LAS PERSONÁS.

Puede ohjetarse contra esta doctrina, que la declaracion

engaüosa de maternidad esuna falsedad. La corte de casa-
cion ha fallado que pudo y debi<í aplicarse la pena de fal-
sedad á una partera que á ruegos de una jóven que dió á
luz un niilo en su casa, hizo inscribir á su hijo bajo el nom-
bre de una maure supuesta (1). Si en ello hay fulsedad,
¿no se necesita la prueba en contrario para combatir la de-
claracion? En otros casos se presenta la misma cuas tia n .
Vamos ,i examinad", no sin exponer áotes otra dificllltad
que deho ser resuelta conforme á los mismos prinl'i-
pios.
La ,leclaracion que han dado los compareciclIteg aaerca
de la ¡¡Iiaeíon dc un hijo legitimo es falsa. ¿Cabe aqul la
prueha en c,mlrario? Si, al decir de Duranton, porque el
acta de uacimiellto prueba la Ji!iacion de los hijos de pa-
dre y madre casados. L1 declaracian es, en consewencia,
la sustancia del acta. Debe, por la misma razon, hacer !é,
hasta para probar en contrario. Negal'le esta fuerzajnridi.
ca, scri:t ,.Ieuilitar el c;tada de las personas, porque las ac-
tas de na,,;micnto son la prueba por CJccelencia de la filia-
cion legítima y nuostros más caros derechos dependen de
la filiadan (2). En nllestro concepto, la declaracion de
filiacion legilima hace fé mióntras no se pruebe su fal-
sedad. j,o mismo pensamos de toda declaracion recibida por
el oficial púhlico, áun cuando la falsa declal'acion consti-
tuyera 01 delito de fnlsedad. Este es el punto más dificil
de la cuc3tion.
42. Establezcamos de antemano f¡Ue hay declaraciones
en¡;aüosas que, segun 1" jurisprudencia, son falsedades pu-
vible,. Pedro declara quo le nació un hijo de su esposa,
cuando es fruto de un comercio adulterino. Esto, más que
una declaracion engafl(\sa, dice la corte de casacion, es una

1 .MerJin, Repertorio, en la palab!'3 Falsedad, § 2.

:.! Duranton, Cuno de derecho francés, t. lo, p. 233, núm. 308.
 .CTOB DEL ESTADO CIVIL. 67

falsedad. Efectivamente, tiene por objeto y por resultado

una filiacian distinta de la que dan la ley y la naturale7.a (1.)
Véase otro caso que se ha presentado ante los tribunales bel-
gas. Dos personas presentan ante el oficial del estado civil á
una nifla recien nacida, que dicen haber encontrado expues-
la en Narnl1r. Ahora bien, esta nifla habia sido llevu(la á
Namur por los mismos declarantes . Sigucse de aquí, dice
la corte de Gante, que esas persona.s han dado una decla-
racion falsa en escritura auténtica, alterando :i sahiendas
la declaradon que dcberia contener el aeta de nacimiento;
esta rleclaracion falsa ocasiona perjuicio il la cuidad de Na
mur, puesto que pone á su cargo, cn parte al ménos, la
manutencion de la referida niüa. En esto hay, pues, fal-
sedad punible. (2;
¿Se Ill'eesital':i prueba en contrario cuando las declara·
ciones falsas (!a,hlS 1'01' los comparecientes constituyan el
delito de falsedad? Así opinan Merlin, Duranton y Coin-
Delislc, y aparentemente esta opinion está basada en Jos
principios 'lue rigen la fuerza jurídica de las aelas auténti-
cas. Cornb:itese un:! dcclal'acion consigna,la en una acta
auléntica; esta declal'aeion constituye una [alseda(]; se sos-
liene, pues, flue el acta es f"lsa; ¿no es necesaria, por
consecuencia, la prno,ln en contrario? Sí, se nee('sit.aria
la pl'lleba en contrario, si la dedaracion f"\';;1 l'rovininse
del oflcial público; pero no cuando se combaten OB-
claraciones 1!a(las por co;-nral'ecicotcs. La distineion re-
sulta dA la cs(']1cia dd acta autEÍnti':a. ¡.Qué es lo que
da ;¡utentiei,lat! al aela? El hecho de que esta acta es
obra del olieial pú 1¡lico. Sentado esto, ¡,cuúl es la obra del
oficial del est3do civil en el acta que levanta? Lo que de-
1 ",f\'l'li;¡. '-',I/;-'lfill/ I ;'-", ,r" ,!,)}'",'!t,,_ t"'l I~, p.:lail\'a ('I/f'.~fi(j·lc~ .1:' e.~-- ...
¡,¡,lo, ~ :!, Y JÚ-/,ertorio. \~n la I'ulubl'a .1/rd"flliddrl. IllHh. (j.
:! :-:icuh\ltt:ia ue la curte ue Gante do 1:3 (!c .A1Jt'i,1 d~\ 1[;;}3 (Pflsi-
,:risie, 18~J,2, 86). Cow~últcBe lu Bcnteneiu oc cnJólficion1 dada en el
rui~roo asunto, el 3 de Noviembre de 1852 (Pasurisie, 1853, 1,42). •
 DE LAS PERSONAS,

clnra hnbp,r ejecutarlo por si ó habo]' ras~do

ante él. En
cuan lo (¡ las rlel'laracioncR emanadas dI) los comparecientes,
el uficial !,úl,lic/} no cedifica mús IjUfl una cos", que han
sido d¡¡dlls; 1'1'1'0 11" garantiza Sil sincerill:td, En flf)IISCCUPIl-
cia, el ael" JI" !'IW'¡U ILir fti do cota ,ineori"'I:!. Sigllooe do
eslo, quP. el
erIJo !'l'I'lpnde 1j11P' e~'j cllgrlCh).:-la una dUt_danl."ion,
no coml'ate el :Jela, y d(l,du quo un la e ,rn!",tl~, 11') lIü 111-
gal' Ú fH'lIpba en COlllr;ll'io. ElI vano se ublgará q:w lwy
["Isoda,! ell mu csnilurH auténtica, y fllH dC;"1) ose mo,
menlo es ne',csada la pJ'U"kl flll contr.lrin, n"plir-al'flJ\los
qU'l 105 comparecí"Jlt:),; !,ueden SOl' cuII'uldc3 d,~ f"ls~d"d,
sin ((lIe sea fals:l el acta; pOl'l(1I0 e_la [10 es ohr" de 1"5
coml,a"PI,ientos, sino 111,1 "il ... ial l'üldic·>, i,QiHí imp"rta,
pue" flue lo~ comparecientes hal'"n tla,l:) \Ina ded >l'acion
falsa? g,a l'al'orlaLl no itllpide fino el Il"ta s,~a si:',ecra,
1"II"to 'lUf' no hae" nHís (l'lO hacel' cnnslll' ,,1 h"l'h" malc-
rial de la dc"larncinn; l's1', sUllll'"ln, si ,,1 aet:! es sincera, no
puede ya hal'ol' lllgar al jnicio 1]" r"s,,,L,,1.
Ol'j,;tnse r¡nc ¡,nr las dfw.J¡¡racione_, 'lile son la fustaneia
llel acta, ésta doiJo ,Llr lú de la sinc8:'il:vl .1'11" ,Í!) '1.1l',lduo,
pncsdeotrllIll0do !JO g>lllcna e',lill de la le:, A,i (B, t1k~se,
re0l'f'eto de las dl'lllal':lciollcs d" filiaei"n, clla",)', rol p:lIlr,e y
la IIH1"I1'o ~Otl f'a;;;ado:-\. ülnle.,l.~lrlllnns fJ!lO 1,15 del. . Ltral;:oIlPS
de los rornparl'eipntes no tI"lJUIl ni 1,\[,,,lon !Juno t ha""r fé
hasta I'ara I'r'lIJl'a CII cOlllrilrin, N" snn oli.;¡"l"s ['[¡I,Ji>:"s;
sólo eso rcsu"¡ve la enesli'''I, Se IlC('c,ilal'ia una di'I,"si"¡Oll
forlllal en la ley l,al'a ¡¡silllil,]r con los "llei"l,," l,üIJIi,_,o5 :i.
l",~ illtliddnos r¡no ['riIIlPl'f) se ('Il"lli'nll'l,n, 011 Clla11 !.') Ú la,
ré flue se tlelJe Ú SIlS d,)e!arad'lnos, Semejante nsim:bcioll
es illlpnsiltle, portillO seria contraria ti la n~tUl':'¡i)za de las
cos~s. IlIúlil es deeil' '¡'W el pstado de las pc~oon1s (1Ilod'l-
ria comprometido, si las tleclal':rciones que son la sustancia
del acta no hiciesen [ti lusta para prueba en contrario, No
es asi, No negamos toda IlIerza jllrldica á las ueclaraciones
 ACTOS DEl. "ESL\DO r~ . _. __ 60

de Ino comlnrerienlc,; rüconocemO:i (lIJO h:1cen fé mit;ntras

no Ila:'¡¡ 1'1'1I"h'l en l'Ollll'<llin, E-lo lr,l(\ una vent'ja in-
111(111,':'; ..[ '1'10 rnSI~e \lila acta 11d ,,;lado dril no tif~nc

nada r¡llll I,('ul,ar, el aela !,rndt:l P'"' si llli,llla, Si es

de nacitllienlo, y el I'üdru J' la ma,ll'tl eS[Úll casallús, el acta
pro lIará CJIIC el hijo ll"ci'J de tal ",([lj,·C, y la paterni,lau
srrú pro 1¡a:1a por vía dn presllncinu. Esto es ya nluy gra\'o,
pOr'¡lll1 ,,1 li" t"l ,],','lal'aci~ll Plldc ser Cllg"Ílni:l, y sill
emktrgn, IIlr'1 fé hasta '¡1l0 so ['ruebe lo cOlltl'urio 1,
illl['"siIJIn ir 1!l'S Icj"s, (l)
La jlll'i'l,rlldell,'i:1 de l:l enrIe de C:1,,,,,iOIl es ravnrable á
la o¡li[¡jun (!1l~ s!)st(~[\r.!llI}S. ((En tó:.;i~ gAllor:d, di~e la su-
prCIIJa ('lrt", IJO Ita 1ll,~al' al .ini,';q t\u [alsada,l, sillo cllulIdo
el a\llo!" d¡'l dc:iLo !lul·da ser ppr:,pgllido pol':-)nn:llrllpnle .
.tI olie',,1 11l¡J,Ji"o, l",,];¡etor del :Ida e11 'lu~ in<erle loIs de-
c1aJ',,,'io:"5 'lile 1" holg"IJ las 1'''1'10':, 110 es rc,pnllsal)I,~ ,le
la sill'·I.~l"i:.la:l d(~ ('~as d,~(·.hrad()lJc~; Sil fal:;eu.lt! es UII en ..
g'lilo '1'''' ('11 n",.]" albeJ'a Lt sllslll1cia m'llel'ial del ncta fl)le
delJir') rc,ladar.)) ~[(~i'lill c¡>n-;t1[·a t:sta ~etltnllda; hav CilS'lS,
Sl'!,"ll ,'lJ ,¡UO h l',d,,'dad de la, r1olllar,wi'JJlos altera la
~!,
Sllstaill~i;'. dl:l adrl, y ('." ~11:1!l:ln los :llltOI'(~S plle Ion sr~r pcr-
sl'guidll;; cornil ral;;LlrillS (:2). ¿.El qn) S0·l11 Ld~a..¡ las dedara-
CiOIlI'S os ['!'Il"I"1 d" ,¡W, S":I 1',']<,1 Id <l',Lt lel"llllllla por (,1
oli\~i¡d I,ü\,:i,.'o'! E!I ('::;l0 pslú, S·',!]!}!) :IOS'JLl'ns, el punto de
h dific,tlla", M"'li!! itl"lJttli,;,t it ]"5 IlIlI11l'al'rei"llles J' al
ofi,i:l ,H ",l,ld" "il 1, IlliólJt¡;ts l'lJ r""li,la,] ha)' U11 ahi,rno
elltl"U di'l>~: ell1I1'J IÍÜ[IC !lila !lIi~in'l S0 ·i.d tl~ C!UC le ha

i(jVt·~\idi) la ellldi;11l7 i de la SO(~¡CI!.lf¡; JI)::' otro3 liD tienen

nill!,llu:I mision, T,lJll¡lOl'O el o[j,;i"ll'úl'¡ico se npropia sus
dcd'll'Jcioocs, ni POtll'Ía Ita~el'i(): se cirWIlSCl'ibB á hacer

1 ];t("!,C:d!, Fri¡¡(;'tifJ.) ,¡.! ,:at't"h? c'l"ril (,.(/i('.'t;.~. t. 1 ~ P 21G Y si·

~1I~P¡ltI.·'"1 IlI'l;'.
, !! .\lu·lill) Hf'jJcrtorio, en b palaul'a JlJ,ücrnidad numo G (L XX, p. 93
Y biguicUl(:::;).
 70 DE LAS PERilONAS.

constar lo que le han declarado. El hecho material es lo

que autoriza, y nnda rnils. En consecuencia, no h:J.y más
que ese hocho maV'rial fine esté probado basta para soste-
ner legalmonte la fals~¡Ja'¡ ¡J~ otro documento.

SECCION V. De lo!; casos en que 110 haya libros

de rcgisl1'O.

l¡3. La ley determina que se lleven registros, con

ohjeto de dar ú las personas un medio fácil de prohar su
estado. ClJullllo no hapn existido wgistl'OS () hayan su-
frido extravío, ¿cómo se comprobarán los nacimientos, los
matrimonios y las del'unciones? El art. l¡G determina que
en ose caso «po,lr,írJ ser probarlos los mat.rimonios, naci-
mientos y dcrlIl1ciones, tanto por 103 registros y documen-
tos del padre y lúadre difllOtos, como por testigos.» Asl
es, que eslún admitidas tlos clases tic juslilieacioll, los es·
critos emanados ,le lus paures, y la prueha testimonia\.
l<;mpero, para quo puedan comprobarse por estos me-
dios los actos uetestado civil, se necesita primero ren
dir una prueba, á sabor, que no existian registros ó que
se extraviaron. I.P'lr qnó subordina la ley ,'t esta prueha
plévia las prucbas fine mlmitc? Corno es raro (1110 haya
registro3 ó documentns de familia, lo m:is frecuente ser,\,
prohar 1"'" Jllf'dio de testigos lo.s 'I"cimient.os. II,atrimonios
y dcfuneinncs, t)1I los casos provisto; por el al't. l¡G. Aho-
ra bien, el legislador desconfía de la prueha testinwnial; la
prohihe. ell prinf'Ípio, en materia ·1" convenio,; la recbaza
tambien, cuando se trllta del estado de las personas . • Pa-
ra (¡Ilitar ni peligro de las prueba, te~timolliales, dice el
tribuno Siméoll, inslilnyó la Iry los registros del estado ci-
vil (1) .• Los registros son, pues, en el esplritn del Código

1 Himpon, informe ni ~l'ribuoado (fJocré, t. lQ, p. 9.J., rnlm. J).

 ACTOS DEI, ESTADO CIYIL.

de Napoleon, la prueba por excelencia del estado civil de

las p"rsonas. Si hiel' a';lllite b I'l'Ileba tcstilnnnial, C3 ['0r
llccf:si,latl, cuando ll!J by ni J'e;;istrns ni documentos de
familia. Pero basta en csto caso, 01 l\:c.:islaoloJ'
u
trat:l de dis·
minuir los peligros ¡¡no ¡rl'osenta la prlwiJCl de testigos, exi-
gi(,Ilc!O una prévia 'lne ,lé, alguna ;lrolJaIJili,bd j, la de-
manda. En cste sen tillo es en el '[uo TbihalHloalJ ha
expuesto los motivos de la ley. "No hay, ,Iice, lll:iS '[uola
auloriJa,1 de los lilulos púlJlicos y de lit poscsion 'JIlO hlce
inamoYiL,le al estado civ!l. .... La ]!i·/l.cl;(~ (c,Úmonia{ BO-
la, no ticne tal fllerza ni cal'ÚCICI' qllO Pllcda suplil' á esas
dases de ['l'IleIJas, lIi 01'0n,;r>"I,', ..... La inecrtiJllll,bre
de la [lmella testimonial ha cspalltado sielllpre:í los le-
gishdorcs d \
[14. ¡,Cómo se rinde la rruel'a pl'él'ia? "Cnanoo no ha-
yan existi,l" registros, ó se hayan extraviado, se 1'cciúirá
la. P"llcúa, tanto de dOCllmentoR, como de tcsU.r¡os. Esta
tlisposieioll <'stú I.oma,la,de la 'JI'lleiwnza de jGG7. En el de~
red,o anliguo se detenniua],a sin "aeilar '(UO la expresion,
lanta de documentos, como de tc.stigos, signi[icaba rIlle era
ba,tanto nlla Ú ot.ra de esas pruebas, y quo no se necesita-
ba acumularlas. no,lier hacia est,1. observacion sobre el
particular: d'orlos Ins r"llos ,¡UO determinan [lmellas, en
cual'luier materia 'ILJe ;;ua, cstún concelJillas en estos térmi-
nos: proba1'á tal/to con docllmentos, como con testigos; sin
embargo, ha"taba I'robar eon testigos." L~ IOCllCioll tiAlle,
pues, un senti,l" técnico, aceptado en el ll)ngllajc del de-
recbo; sr encuelltra en el art. 2:32 del Código de procedi-
mientos, y tiene el mismo sentirlo ~n el Drt. [16 del Código
de Napolcon. Es inútil insistir ll1iÍs sobre este punto que
no deja lugar á dudas (2).

1 Thibaud('[tu, Exposicion de' Ivs moti\TOS ([JOrre, t. 1(), p. G8, núm.

7).
2 Merlin, Repc1·tQrio, en la palabra Estado civil, § 2, núm. 2.
 lIn LAS PF.R,:;()~AS.

4:5. S~lpong.¡ll1os rrlli3 so h~ rp\1I¡¡lo la prno,ha prévia.

EIlI/'w·es so Jlodl':ín prnku' !o..:; tinr.imíl'nlns, 111s Ilnt.rÍrllo:
ni"s y 1.,5 dd·lllll·iu,,,,,, Iiluh 1'"'' l"s t!oCllrnCI¡[,'o emana·
.1"5 de Ins padroi dil"lI11tos, ¡;mIW 1lnl' testigos, La ley
repite on h seglllld<l parte ti ,,1 ill't. 4G, b eXI,r"sio!l de
rruc se sirvió "H la I'rirnDI'a: tanto ¡JOI',. , , como 7101'. Es
necesario natural,¡¡onl.,) eOlllProlltlerla ,'n 01 mismo senti-
do. Sin cmllargo, b;t, IlII molivo di) duda, TiJihamlcau ,li-
ce Lastallte e!'"'<I'nenl." ()'l h Exposicinn do [os moti,,"s, rrlle
la pruoba tesl.irnnnial sola IV) ser,'¡ admitid,,; el dc,eo de la
ley e:::, segun ISI, (filO se rel~lIrra ti 1-15 regi:itl'o:i y tlocu'llcn-
tos <in f<llllilia, lUÍ lill d" nlJ IH'~OI' d"plmIOf' el I'st'lIlo, la
filiacioll, ¡,l tÍnlcn y la am\!lllía do la, fami[i,ls únicamente
de pmebas "iluív""as y p'lligro3as." A p"5'1!' d,) pst~~ lula-
1)1'a5, ({IJe p'll'L1CCn ex ig·l' el COIlCIIl',';o Jo las dl)5 p['u¡~IJ:l::;, to~
do; Ins autnr'lS tleml"'5t,',ln '11I1l Inst,ll1!la 1I OI.I"'l. El"eeliva-
Inente, 1'15 di::;l~ul';';os de lo~ orado/'c:; d!!l gohi!~!'n') nI) p~le
den ('sial' sohre (·1 texto, l',W., hi,)n, el text" 05 V'I'minan-
te. Así es como g'l interpretabil la Or,hl'1I1Z'\ do 1037; y
el mismo TllilJalj,leilu aS".!jur,', ,[no el C',digo ,~ivil 110 hace
más que l'Ilpro lucir la, disposieio les de I1 Ol',/clllllza. lale5
como [as C'"l1prllllllia la juri'pmdollci<l ('1). E,to e3 deeísi·
vo, Si alguna duda rrllo,lara, b dc,van,)<'cria d rSilÍrilll de
la I('y. ¿Por 'luIÍ <I,llIIil." ,,1 1"gisLltlor la prueha le;lim'lIlial
á pesar de sus I",ligr'ls? 1'°"'1"0 oc"esíta de ella, IE,to su-
puesto, puede dc"ils', que p no !l'Iy otra 11l'l 10 1)"1 , no exis-
tiendo l"egí5ll"O; ni doe:J111,,"tos do falllilia, 1l,'cJ¡;¡zal' en ese
caso \[\ prueba do tC3tiS";', ,fll'Í:1 coloear á las pOl'sonas en
la impolíbilitlatl de probar su est."!.,, Semejante dcJclriua
es ína,lmisi¡'I~.
¿Quiere decir quc el estado de las personas so entrega á
t Vénl'lo el tCRlimnnio d(,I,d O::td 1 !.!:r r.c'·al Gllbu]·t dc~ Y(Ii,.dn:'l, en
Merlín, llf'pertorio, en lu. palabra J:..'d.ldo civil, § 2, rdlll. J (t. XI, p. 12J.
Y siguientes).
 ACTOS DEL ESTADO CI1'IL, 73

merco¡l ele fal~os tcstimonios? No, la ley da una. garnnt1a á

los cindadanos: "-1 podO!' disc"pdoual de 103 tl'ilJunales, El
art. 45 nn di~c flLlfl los lllutritn,'nios. na·,ilOient05 y de-
func;o·lPs. 88 7)1>()/¡It1'án con tCS¡ig08, dke qll~ podrán
probarse, Estos tél'lllinos dpjan ei"r!, l,titu,1 al juez, He-
mo, d;,-ho fl"o el 1".c(sla 101' 11I'0"','il,,, n'''' prllclJa previa.
á [in do 'I'W haY" nna [""JIJaIJil"I,,'¡ ,'n hvoI' de la d"!llan·
da, El ospiritn de la I~y es. 1'01' ~r)l1sigllillnl", ~uc 110 se
admita la 1'1'110 ' );' (r·stirnr,ni"l. sin) 111];\11<1" es j1rob"I.¡" la
dema:llla, i.Q,ifltl dl)l~i,I", si Itay pl'o\¡ II,ili,la"? N ,tuL',dmB"·
te, pi jllC%. Si, PIlO,-, ticne la eflll\'lL'cillll de rIue 110 cslil fun-
Ihda L, <I"rt1:tnd", si telllO 'I"P' ¡,. pl'l1cl,;( t."tllllo'lÍal"c"sio e
¡j;,n"s, la r",'\¡:tzarú, Asi estú L,\I;ulo por Ll rorte de casa-
cion ('l j, El de],,!1' tic lo, tl'ill11l1"],", dke la Sllr"'''m~ I)ol'te,
es aJlre,.~i,il' los hüdH\:-1 y bs ('il'el1ll~t:lll¡'i;l;-; (2). Este podo!"
de n¡"'e,~ia¡~ioll e-ud,,, 1¡¡'lIbi"" a l111ilido en d <lol'",:ILO ano
tilrllo
Q '.JY" rOIllr! ,Ji·'o j'llil'¡1I allWlllc el Gil·
aIJOcfT;l:lo h"ollcral
bort de,; VosiJ('. j'l,lili,;;¡ Lt di-p "i,;ion 'Ino por([)ite 1'1'0.
[Ja" el ",¡"I" "ivol ¡:.lI' t,,,lig''', D,),;ir '1',e J>l jito!. ns!,;i óbli·
t;ado :'1 admitirla ~i[] ¡]i~'el't'lli¡Jli(>tlLO, ::::ill
cn[loeimit'lllo de
canS;l, si)¡ia ir 111 is a'li dH 1 's p"ligl'O_~ I{!IO Orn-'(~e este gé-
flOr!) d:-\ ~H·llt,ba" POi' el t'I!ltl'ítl'io, si SL~ df'ja a Lt pl'ndt~n­
cia di l i!ll~z< :-:r~I'Ú11 iF()lt.~,~:d'):i LlllL:-i 1 J,'; illl"l'\~~es: los ~il1da­
danos !IO ¡'~ta1';lll ('11 1 \ illl¡I"silJ:lida'¡ dp jll'olla!' Sil f~slado,
y hatll':"l (í~ÜllliSlll() 1IIla sarillJ\Íit cOlllra lus j'al~/Js lcslilllO-
Idr 's.
'iB, Fn ,'st, c'l'iril:l, [·111 amp'io "!.JIU!) pm,J¡:ntr>, es ('O·
nlo se el a:'t. fili, Ld Ly cul,).~a en pl'i-
n(~l~p ...,d:t i¡\t~~l'pl'l~tal'
me;'f! lill"a e;,t.I"! las \'1'11,;1>:15 ¡11l'~ \,11!)'¡CIl sil!.!ir 1, I';'¡t., de
rogi,tros, los rrgistl" ,s y llc,,~ulnunl's C1l11llad05 los padres uu
1 D¿I\~l':J,·i!t di' 1:"; ;!., ;!, ''''lb!'; d,· h"':-¡ (J.I;1I1 IZ, N''f!r-r(JJ'¡''J IJfl la
¡ml,ü))'a J~',~ (lU el/'I:, '-,lll! ::.:~I)
2 S..;nt,\.·!\C;;t (h 'l~ üJ )fal'Z', dJ ¡:-)·~U (Dalloz, R.:patorio, en In pa.
lubra Actas: del f1sfrrdo L'¡¡;i!, rlÍ\n1. 145.)
 74 DE LAS PImSON AIf.

ya difuntos. Gilbert de V úisins aseguró esta es la

qUtl
mejor prueba; pero para que tenga tal autorirlad, se ne-
cesita que hayan fallecido los padres. En ese caso, su
testimonio merece toda confianza; porque no puede su-
ponerse que hayan. hecho declaraciones falsas en sus re-
gist.ros en atencion Íl un futnro proceso que no podian pre-
ver. Si viven todavla, puede ser sospechosa Sil declara-
cion. ¿Quiere decir que el juez no podra tener en cuenta
ninguna otra? La cuestion debe sentarse todavla en térmi-
nos más generales. ¿Al decir que el estado civil podrá
probarse con registros y documentos emanados de los
padres, excluye el cúrligo cualr¡uiera otra prueba lite-
ral? Aquf hay un motivo de duda. El Tribunado propuso
agregar al art. l¡G estas p~lalJl'as: al! otras escrituras púlJli-
cas y privadas.» El objeto uo la proposicion era precisamen-
te desvauecer la rluda que nace del texto, en aparien'lia
restriclivo dol art. 'iGo ¿POI' r¡ué, decia el TrilJllnado, ha-
brian' ¡J" rechazarse los escritos f¡Ue se encontrasen en po-
der de otras person as que no sean el padre y la madre?
Cuando se a(]lllite la prueha testimonial, se puede sin peli-
gro algnl10 admiti:' toda clase de prueba literal (l). El
con~ojo de eslado suprimió las ],alabras: <eú otras escritu-
ras púhlk;¡s ó privadas.» ¡,Por 'Iué'! Lo ignorarnos. Por-
que no hubo diseusioTl algutla it este respecto en el seno
del canStljo. Habl'ia error deduciendo de esta sllpresion
que el l"gislador no quiso otl'OS escritos r¡ue los f¡Ue pro-
viniesen de los padres difuntos. Semejante restriccion
no temida razan de ser, segun ha dicho muy bien el
Trihunauo. Es m:is natural suponer que el consejo de
E,tado creyó inútil agregar r¡ue seria admitida cualquier
escritura, primero porque tul es el derecho comun, y r1es-
pues porque en ese sentiuo estaba interpretada la ordenan-
1 Observaciones de la SorcioIl de Icgislncion del Tribnnado (Locré 1
t. n, p. 85, núm. 2.)
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL. 1'5

1.a de 1667. Esta última eonsideracion nos parece decisi-

Ya (1). Por la misma razon creemos 'fue el juez pueJo too
mar en cuenta documentos de fami'.üt üun cuando los padres
vivan todavía. sin perjuicio de apreciar la fti '¡ue merezcan
estos escritos.
Rodie!' dice, que los documentos de familia rran la me-
jor pruoha, despues de los registros dd estado civil. Si
faltasen estos y aquellos, la prueba de los matt'imollios,
nacimientos y defunciones padra rendirse con testigos. Do
dúcese de esto ,¡ue el juez puede tamhien fllm:arse en
preslJllciones. La corte de Rennes lo decidió así rpspecto
del matrimonio (2). tsta es "t
nf'lic~eioll de un principio
gencrHl. Segun el arto 1303, el juez puw1e admitir las pre-
sunciones en los ca,os en 'I"O la l"y admite la prneha tes-
timonial. Solamente es nec~saril)'luc las presuIlciones sean
graves, precisas l' concordantes; lo IJlIO es una cueslion de
hecho abandonada á h pnulencia del magistrado. Se ve,
en definitiva, quo en psla materia pI legislador, hasúndolo
todo en principios, se remite pum la aplkacion :i la discre-
don dei juez. Era necesario. La ]lt'Iwba (¡ne prclierc el le-
gislador, la que prescl'ilJirÍa eon oxclusion de todas las de-
mas, si [llera posihle, es la dc los registros. Pero cnando
falta esta prueba, el interés tle los eilldad:1l10S cxigl3 '1ne se
reciban otras. Es!.') de cierta manera, con .-er el legisla-
dor, hace esta cnnccsioIl; quiere ,¡un los tribunales cs-
tén prevenidos contra el peligro de las I'ruelJas equIvo-
cas, pero no encuentra otro remedio eontra el mal '¡lJe tan-
to teme, que la conciencia limpia del juez. Tal era la opi-
nion de un distinguido magistrado en la época del derecho

1 V¿a~e (~¡,pa":l~',· d\~ Ur¡,Hcr. en .J!t,rlill: !t'1'jJ,-Tr'nri'J, 1'11 In l'a!n'-,r~

Estar//) ónl, S:¿, tlUIll. 2, (t. 11, p. 1~·1).
2 Sentencia de 2;) ¡Jo jbr:w de 1820 (Ihtlluz, [lepcrt'-,I"i ,), en In pa.-
labro .Jlatrimon':o).
 76 DE LAS PERSUNAS.

antiguo (1); Y tal es tamoien el e3plritll de la jnrispl'uden-

cia moderna.
47. Conforme á estos principios, creemns 'lue es nal~e ..
sario rpsolve¡' las 11I1IllCI'nsas dili"nltldcs ú qne da !tlgar la
aplicacion del :lIt. 40, Permito prol):!r con to,tigos Il>s ma-
trimonios, nacilllient"s y d,{unr,ioncs en estns dos casos:
cU:t111lo no hall exi,tido mgistl'Os, y Cn<lllllo So 11ll1,icscll ex-
traviado, ¿Se prl'gllllta si la leyes rdroadiva'? ¿no II:!y más
casns 'pHl los fJ'Ie eslún I'revist"s un la letra d" II luy, en
los fJlIO !.I prnoha (1,,1 (~stad() dvil I'lwde r8ndirso C·'lfl do-
cumentes de familia ó c"n testigo'? SlIjul;indnse ,,1 tpxlo,
es mny dudosa h "uc,tinfJ; mejO!' didlll, se i,o,lr':I. so,tl1'
ner' 'lile nO d"ja Jllgar {r duda: ¡"i"lulo dara S terminante
la ley, no e~ el caso de :1~(lglll'ilr (f1ln es neee:-:ario at,!~II(lr5e
á la letra? En apoyo d" esta i][terl'rd:l~ion r"ólril'.LiY:l. PIIIl-
dpll cit,rr,e las ¡t:ILtlJI':ts de los IJradorcs dd golJicl'l1o y riel
TriIJuna,ln, '1!10 rnallifl",lall un t"IllOI' extremo¡ por I"s Pi).
ligros que trap, comigo la prll'el'::t toslilllonial. Si la admi-
te el leg:slador, es por'lllo VO lid I'r:l1"il'i,) de pl'n,'¡,a, una
pr.,J¡al,i.lldud en rl hecho de la irll,xi,t'lIlCi:! ú d,e la I,énlida
de los registl'Os. i.Nu o:; osla I'r'o],abilida,lla c,,,"1it:i'lll b·
jo la cual adlllit.,) la ley ot.ras I'rul'b IS qrlfl no g"an lo; ro·
gistl'os? Desde luego, d esta prueba previa llega á raltar',
¿IlO será preciso tleeir 'Iue ya no hir lugar ú a"licar el
art, 40'?
P. I'esar de esto, la jm'i'I'l'tlllellcia :: h docll'Ína :l'imilr,n
que ellllt, 40 nu es ru,trÍl'til'ro. La "orle de A,x l·) decidió
en lérminos I'recis·,s, lo n:i'llIo que la corle de lIIolltpe-
lIier' (2), Este os Ull principio 'Iue ya 110 se diócllle, 1100bs,
tante ser' granue el tliócntillliento cUJnJo sr] trala Je lleter-
1 Véase la requisitoria do Uilhort dc~ Voi:-du'l en 1\lC'r:ín, llepertOlio,
en la palabra l~stadf) e/vd, S:.!, llúm J ;3 (L XI, p. U 1, l:!!i). .
2 SenLeneia,;¡ t.1", 2:) do .Hal'z() du le-: 11 y di: 1:3 de Fl'¡)J el'o do l8:!:>
(DaJloz, Repertorio, on la lJi.dabl'u Actas del estado ciVil) nÚUlB. 138
y 139),
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL.

minar la cnpacitlad ó los límites de la interpretacion exten-

siva. Necesitamos, por lo mismo, detenernos en el p!'inoi-
pio, :i fin llo darle toda \:¡ pred,iún posible. La corte do
Montpellier nota ql1e el art. IIG no dice 'lile la prueba Clln
documentos de familia y con t')stigos no sel'[i arllllitidasil10
en los dos casos previ;t"5 por la ley; lus tél'lll;nos son de-
mostrativos y no cxclu yen otros casos. A,¡ t:U1I bien lo
oxige el espíritu de la I,~y. I,Pll"de crocrsn, progllota ~[,)r­
lill, que hap !]llorido el legislador' colocar á l"s ciulhla-
nos en la imposiLiJilhl de proL,ar Sil ostado, cllatlllo la lli-
ficu1tad 811 'lil" se encuontran de [H',,,lueir' al·tas inscritas
en ro}<istros, no pllcrle sedrl, imputada, puesto r¡lIr~ el lini-
ca culll3blc, r1e'J'tl8.i de tilrlO, ('o el oficial pú!,li"o (1)'1 Eg·
to flu", etl cOllc"plo nuestro, e5 decisiv,) en L,vor ,lo la in-
brpr"tacion extellsiva, era admit,do en el deredro antiguo.
La ol'denanza d" IGG7, lo mismo (IrLO el art. 4G, no haIJla-
La mús que tle la ralta y do h I,(~rdi,la de hs registros. No
se rl~[iere al easo en qU8 huIJiera re,~istro3 imi,clfcl·to3,
irregulares y allerad"s. ¡.Quiere decir' que en los dcm:is ca-
sos no pr,;\'i,los ell la ordenanza, se rechazaIJa la pl'lldJa
de documentos rlo fanlilia \' de tr!stigos'! No, dice GdJ,ort
dos Voisins: «en 1lIt:l materia llln illlportatlle Ctl espocies
raras, CGya divcnirhrl es imposible preypr, la ley no
ha tenido l:t intelll,ioll de expresarse prel'isamento acel'ca
de cslos casns sinsulares, y no ha CI'l'i,¡,) poder ha:odo;
las deja á la I'l'llJencia del jlJoz ('2),)) Estabn, ['ues, admi-
tirlo como principio f¡"r, si 105 ju')ces debian ser lOuy C:lIl-
tos para permitir la pl'Ileba dc tf'stigns, podian, sin embar-
go, hacerlo en toJos los casos en rlue Jos l'iudaJanos no
eslu vieran en aptitml de prohar con registl'oslos ma trimonios,

1 Merlín, Cuesti'J/lc.s dr; dercchlJ, en In, palabra D,fundon, fi 1 et. VI

p. 29).
2 ~[erlin) Repertorio, en la palabrn Estndi) civil, § ~, núm. 3 et. Xl,
p. 120).
P. di} D,-Toltlo 11.-1
 78 DE I,AS PERSON A8.

nacimientos y defunciones. La interpretacion extensiva es-

taba entregada IÍ su di5crecioll. Falta saber si debe inter-
pretarse en el mismo sentido el art. 46.
El código úo Napoleon no hace mas que' reprodur.ir la
ordenanza de i6G7; es, pues, esta ordenanza, con la inter-
pretal'ion ~ut) se le ha d'Hlo. la que [lebe servir para inter-
pretaL' el art. I,G. No RO puede aislar esta disposicion, y
aplicarla en Lln sentido literal, siLl tomar en cuenta la fuen-
te de Llonde dimana. Al decir tle Porta lis, los códigos no
se hacell; cl ticmpo es d que los forma. Cuando se trata
de llna regla tradicional, SI) necc,ita, para alcanzar su sen-
tido y su cai'acitlad, cOl1sultar la trallicion. Si, pues, la his-
toria (lel dcrecho nos cllseOa '1UO el legislarlor antiguo que-
ria dejar gran Iatit.u,1 aljuoz, dobo atlmitiroe que ese es
tambien el espíritu dd legis\allor moderno. Acerca de es-
te punto tencm'lS un tesfimooio importantc en la discu-
sion del consojo do Estado. CamlJncÓL'es dijo que la corte
rl~ Lyon l'regnnt.aba sí la pmeba ¡¡,lmitíll3. pOLo el art. 46,
on el cuso de IIO existir ó do haherse perdido los registros, lo
seria igllalmclltc para repal'ar la omision de las actas. Thi-
baudean contestó '¡LlC seria llluy poligroso prever el caso
do omisioll, y cIne vali3. más dejar esas cuestiones al dominio
de los tribunales, los cuales procellerian segltn las cir-
cunstancias (l). Lo que quiero decir quc los tribunales
tienen en esta materia un gran poder de apreciacion, como
lo tenian en el dere~ho antiguo . No cstán ligados por un
texto restrictivo; hay circunstancias que no entran en los
dos casos previstos,por el art. 116, y en las que, sin embar-
go, el juez podrá admitir la prueba dc documentos de fa-
milia y de testigos. Tal es la observacion d~ Merlín (2).
48. Hay, no obstante, una ruzan para dudar. Interpre-
1 Se~íon do 6 1.10 frnctidor del aBo IX ([Jocré, t. n, p. 37, núm. 2,1).
2 Medin, L'uesfiunes <lr. dcreclw, on la lmlabra Defuncían. § 1 (t. V,
p.3l).
 ACTOS DEL E~TA1lO CIVIL. 79

tarel art, 46 enel sentido de que en la aplicacion se deia todo

por completo al poder discrecional del juez, es, en definiti-
va, allmitir en principio qu~ el est~llo civil depende de la
prueba de testigos. Ahora bien, el legislador desconfia de
la prueba testimonial, hasta el punto de que la prohibe
cuando se trata de intereses pecuniarios cuyo interés ex-
ceda de la suma de ciento cincnenta. francos. Con mayor
razan debe rechazarla cuanrll) pst" de por medir¡ el estado
de las personas. En ignal sentido, han explicado Tllibau-
deau y Siméon el esplritu de la 18y. El 3rt. 4.G, al deter-
minar los casos en que es admisiblE! la prueba de testigos,
ha querido poner á cubierto ú 103 ciudadanos de los peligros
que esa prueba trae consigo. Separarse del texto, ¿no es
dar en el escollo ,!ue ha querido evitar el legislador?
Confesamos que tal seria el sen tillo del art. 4.0, si se pu-
diese aislar de los preccdentes; pero ~uando se le pone en
relacion con el del'edlO antiguo tomil, nna sig"irl,~aaion muy
distinta. Ya 1!'!TllOS eit"lo la notable rc']uisilOria dr, Gilbcrt
des Voisins; consultérnosL.\ atill. n(~spon'¡n direct~mentlJ á
la objecion import.antísima qUCl ac:d,all1')~ d,! agilu. No, el
legislador no sigue, en materÍ:! de csl;¡!o, los principios
que ha establecido para las pruebas en g,!lwl'al. Trat:illdo-
se de convenios, la ley prohiho h I'rtlOln t.llslimoni:d; la
admite sólo por excepcion, cnan<lo haya nn principio de
prueba por escrito, cuando surja nn ac,cidcnLe imprevisto
de los que no podria hahersp. L!va"ta!lo aeta.s. (¡ No es lo
mismo, dice niIJwrt, p"r.l. la l'l'Ilell'l d,,1 mtado. lliCR cla-
ramentel:t onlenann qllll esta pmella sera recibida con re-
gistros públicos 'Iue Iwrün f¡); prevé el easo qne no exis-
tan, indica d camino '1u~ debe s'~gllirso en este caso y
designa otras clases de pruebas. Por lo c1emiís, en ningull
Jugar prohibe expresamente la prueba testimonial; no ha-
bla ni del principio de prueba por esc:rito, ni de accidente
imprevisto; hasta parece que evita emplear términos de-
 EO J)E LA! PERSOIHS.

musiano imperativo~; no dice que la prueba del estado no

se recil,ini sino por registrQS (lile har':\n fé; nada. más, qlle
se recibil'á por' registros que harón fé, En caso de que no
existan registros, no dice qllP. el estado será justificado tan-
to por' doeum"ntos privarlos de los padres I'omo por testi·
gos, sino ,olamente qlle lJOdrá serlo. Por üllimo, tampo-
co dÍl'c qne en este ca-o Eerún necesarios los docu-
mento, pr'ÍVa,los, ni qu~ InslUl"i por si sola la prueba tes·
tirlloni"l; dke que pour:' ju,tilil.'u,'se ,,1 estado tanto por una
corno por otra pl'lwlJa: pxpresion meaia que parece ele-
gida eX··l'roi',·so para dejar ¡rl¡.:o de illdecisiol1 y para dar
una "'erlia',a liher'ta,1 Ú 1, p'ucloncia de los j;lOces (1),»
E,tas palabras se aplicall al phi de la letra al Código de
Nap"le',n, porque él I'~lm)(lu,'e textualmente la ordenanza,
D" h cual re;\llt:\ 'Iue el jrlP,z tione mayor amplitud en
mat"ria ,le (l"wdiJ 'Ine en matcria de convenios para la ad·
mi,ion de la prueba testimonial. 1liéntrus todo es restdo·
tivu 1'n la prueba tic los C'HlYenil)~, t,)do es adrede, vago é
ittdeciw, cualldo se trata del estado tic las por,on,s, Ya
lwmas darlo la rnzon, es la lll'cesidad, .De lijo que no
sin pena, diee el ora,io!' del Tribunado, alltori7.a el legisla.
d,,!', en materia tan importante, la prueba testimoni;d; pe·
ro e, nece"aJ'ia, e3 el único medio Ilue pt.Hl,len inv"car
una multitwl de individuos, ú '1'liellPs seda sobra/lamente
injusto p,'ivar de su estado, porque hul,iesen sufddo extra-
vío los n'gistl'Os en 'luC cOllstaban (2),» Si la necesidad
es el princil'io de la ley, seria poco lógico limitar su apli-
cndon ir UIlO Ó dos rasos, La necesidad es una cuesliOll tle
hecho; no- es el legislador, sino el juez quien la justifica,
Y desde 'Iue reco,lOCO 'lile es necesario aclrnitir la prncl¡a
(le testigos, se hace preciso que pueda ordenarla. Así lo
exigo la lógica tle los principios.
1 l\ferlir" R"pertotio, cn la p:t1abl'fl, .h.\tado civil, § 2, núm. 3 (t.. X,
p,125),
2 Discurso do Cbnbot de ¡'AlIior (Locré, t. n, p, 105, núm, 11),
 AfT0:i DEI, ESTAPO rTnL,

Se dirn: ¡,De qué sirve entóllccs ¡orlical' dos cnsos en el

arL 4G) ,Por [[118 no derir lllii~ ,"Plleillatnl~lll,) IjIW (<1110 eo
esta materin se . Illrr;~~a a la npreci,t('i(ln d(~l .1tl1~z? POI'(fllc)
en el ('si'il';tu de la 1",', el p,)lI('r di,,]'cciollnll1<> ['S 1111 1'0
der 'ubitra]'i!). El legislador no tiene la inlention de que
la prueha te~liIl1'-'ni{\l ~e.t admitida sin ¡'¡rdell ni eOIl~iprln;
exigl~ ulla rl'Udl(l p¡'évi;l, qui('re de(~ir, una prdhal,ilid<ld,
cierta vmn<illlilillld en l'avIlr de la ""manda, Il,'splle, in-
dica dos c<lsm; en los quc exisle esUt vcrosill1i1illld, Sn]],
pucs, ejcll'l,los ([110. seflal", es \lila explil'acio\l de Sil ¡lIm-
Sa<JIi[~llto, no \lila rcslriccio\l r¡U[) impone. El Ir'gisl:ldol' 110
podia prever todos jos casos ('11 ([110 sl,ria l'rollnble la de-
manda, pOl'ljlle, lo r,,!!plirnos, esa ,'s I1lla "uesliol1 Ik ho-
cho, y seria. IDUy illlgiC'p, nm.\' imp),lld(-)¡)lf~J (pll~(el' pl'eVt>r
desde luego todos los casos en (lile h YI~l'Il<illlililll'¡ di) la
uemantlJ. atltoriljl~ la llrudl,l, t~still1oll¡al; sil~tIlpro S(~ ]1I'U-
sentarian casos 11I1eVOS 'y sel'Ía!} exc·l11id()~1 h Ir')' snl'ia in-
jl"la ['"ra COIl los Cilldad"nos, ú '111;I)IlPS c"lo ':lria pn la
irnposillili,j'1I1 di) prol",]' Sil eslad,,_ 1\11 C,1O;el)Ullllc'a, se
necesitaba ('eiJirse :í cj[)ll1jllo; (l'w dieri]]! á ronoe,)r el es-
piritu de la ley, E:! ",]n, se diril 11"0 est l ilIlJIJi¡,:üll"rl es
pc\igros:l; hay en ello un gran pAii.:"~I·'), qne e~ eonl(H'o:ne-
ler el estado do las p~rsonas, [¡aciondo imposilJle la prueba
de su est"do,
Esa es la illtcrprelacion r¡lle ha ~r0l'lado h jlll'isrl'l1d'ln-
cia, Puede dC0il'" r¡'JI) 1"5 t , ihlll1al"s la han determil1:Jllo
á menudo, b.~jo la presio]] de la n"cesi,];v!' T"I ('s prcd-
samcllte el prillCirio de le, hy, Si (10 esl,jll siernlll") d()
acuerdo 105 autores con Jos Ldl"s, I,S por(¡ue no sul.si.,te
la influencia de los hacllOs; aplican los prin-il'ios C[)m', !"[ir-
mulas matemáticas, Croelllos quo etl cota lllaleria la jllris-
prudencia está cn lo juslo y 'lue la doclrilla se PIIg'1I-11 al
qllerer ~stal,lecer I'rillcif'ius absolLltos en <londe mCeS:llla-
mente touo es iuueciso y vacilante_
 82 DE LAS PERSONAS.

49. Tan es as[, que los autores se han visto obliga-

dos á admilir la pl'l1eha del estado por documento
de filmilia y testigos, apartándose del texto del art. 46.
As[, pues, todos están de;, acuerdo ()[j decir que si hay re-
gistros, pero con una hoja de métlos, será admitida la
prueba testimoniill. Es evillente que este caso no está pre-
visto en el texto de la ley. Pero, dice la ~o]'te de casacion,
la disposicion del art. 46 no se limita ,¡ la "él'dida total y
absoluta de los registros; la sustl'aCd0n de una sola hoja
puede, segnn las circunstancias, ser considerada por los
jueces corno cq'Iivalcntc á la falta total de los rp.gistros, s;
el demandante sostione (IUO el acta .1') nacimiento, matri-
monio Ó defuncion do que so trata, ha debido estar escrita
en la hoja extraviada ó sustraida. lIé aquí un hocho cuyas
consecuencias corresponden al arbitraje del juez, (Iuien
puede, en caso semejante, admitir á la parte la prueba tes-
timonial del acta cuya existencia tiene interés dc establecer,
ó rechazar esta pl'llcua (1). Tal opil!ion está admitida por
t"dos los autores (2).
As! se decidia ya en el derecho antiguo. La interpreta-
cion que Ho,lier daba á la ordenanza se observa, bajo el
imperio del CÓlligo de Napoleon, por touos los autores.
¿Por qué se separan ueltexto? Rodier da una razon con-
cluyente. «Si se encontrase una hoja de ménos en un re-
gistro, seria como si fallara todo el libro; porque cada par-
te no tiene interés más que en la hoja qne conserva el
nacimiento, el matrimonio Ó la defnncion de que se trata;
y puesto que la ordenanza permile la prueba cuando todo
el registro se ha extraviado, .¿por qué no ha de admitirla
cuando falta una parte del registro?» Como se ve, la doc-

1 Soóntcncia. ;10 !!1 d?- ~un~o de l~l'l (DallC,lz,. ReperlorilJ, en la pala-

bra Ada.s ,Jel E~tado c!Vtl, numo 14,$, t. 11, p. 528).
2 V éanse IO!i testimonios en Dalloz, en lo. palabra Acta, del Estado
civil, núm. 141.
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL. 83

trina procede en esto por intcrpretacion ert~nsiVll, y con

razono Supóngase que ha sido arraueada una hoja por un
tereero. ¿Si se encontraba en osa hoja el allta fJue el de-
mandante tiene in[,~ré3 en prollue;r, se le dirá 'fUe no es
admisible la prueba de testigos porquc existe un registro?
Le es tan imposiule presentar lllla sola acta destruida, co-
mo le seria presentar todo un registro destruido. lIay,
pues, necesidad de admitir otra prueba fJuo los registros.
Sin embargo, esta prueba no serú recibida en rigor de de·
recho: el juez decidirá segun las cil'cunstaneias, como dice
la corte de casacion, si la demanda es verosímil (1).
50. Se ha interrumpido el asiento de los registros. ¿Se
ldmitirála comprolJacion do los matrimonios, uacimientos y
defunciones (Iue se relieran á la época do la interrupcion? Sí,
contestan todos los autores. Sil> embargo, existe nn regis-
tro; no estamos, pues, dentro del texto. ¿Qué importa? Si
durante el mes Rn (Ille no se hicieron asientos en ell'egistro,
tuvo lugar el nacimiento del demandante, ¡.se pOllrá exigir
á éste que prucbe su nacimiento con una acta e3crita en
los libros del estarlo civil? Seria pedirlo un imposible; hay,
pues, necesidall de admitir otra prueua. ¿Quiere decir que
sólo por no hauerse hecho durante un mes los asientos en
los registros, se le recihirá por testigos la prueba de su na-
cimiento? No, el juez resolverá segun las circunstancias,
si hay alguna probabi!idarl de 'Iue coincida elllacimiento
con la época en que no se hubieren heclto los asientos. Esa
es otra aplic¡¡cion müs del principio, tal como lo hemos for-
mulado: necesidad de una parte, probabilidad de otra.
La jurisprudencia aplica t:l mismo principio, al caso en
que los rpgistros sean llevados sin ó::'den cro'lOlógico y con
tal irreglllaridar.i que su sola inspeccion demuestre fJue las

1 Marcarló, Curso elemental de dao:hQ r,¡'il fr(rnce.~, t. 1, p. 190,

núm. 2 (Dalloz, Repertorio, cm la palabra. Ada.! del Estado civil, num,
713).
 8~ DE LAS PEnSONAS.

actas no han sirIo inscritas Ilía por dia, sino m:ís bien fue-
ra do tiempo. Asi rulÍ tl'~cirli¡Jo por la corte de Agen (1).
Los rp.gislros, etl eslo parli,;u!a,', eonUenen Utla Jlltlllitud
do actas colocadas f'lOra lle su únlcn cr'lIJDI'igico, y á con-
tiuuacion otras actas que las habrian debido preceder. R'lal-
mel,tll, los registros qUG estaban destinados al aiJo de i 79:3,
no habian si,la Ilonados sino en 170í, lo que prueba que
el oficial púhlico los habia r<lllaetallo ,le memoria ó por no-
tas bmallas por él. Srllllejanllls regi,tras, di~e la senten-
cia, no son registros; y seria muy lamentable para los ciu-
dadanos, que la improyisilln, la incuria ó la ignot'ancia da
un oficial'!el eslluo civil, In, pt'ivase do un e:ltado que les
asegura la ley.
La corte de Rían deciúió lo mism~. L0~ registros, dice,
no ofrecen en todas partes mús que conf'lsion, desór,!en,
mcntirct y contratliceioflB'; es evidente quo han si,!o hechos
fuera de li'lm¡lO y copiadlls de documentos falsos, has-
ta di3jantlo claros en medio ,le las aetas qne se han l!ena,lo
de5pues con eseritul'U diferente del cuerpo de ellas. Si
la ley, COnllnÚ¡ la sentencia, eonceJe flí plena :i los rC,:;i5-
tros del estado civil, es porq"o ha Sllpnc3t0 rcgi,tros rdgll-
lares, veridieo,s y llevaúos eon arreglo 1l las fórrnlllas 'lu~
prescribe. L1S registros qne son evillente y materialmente
falsos, no puedetl ser consiuerados sino como la falta
de registro3, porque lo mismo es que no existan si exi,tell
en una forma contraria á la razon y :i la ley. E:l e,e esta-
do de cosas, uecidió la corto flue hauia lugar á af\licar el
arto 46 (2).
51. Los r8¡(istros están lleyados aparentemente con re-
1 Sentoncia del H ~ermin:1.1 :lrto XltI (Dal(oz, Repert,)rio, en la. pa-
lnhrn. Actas del esf(ldo ('inil, núm. HU).
}J Suutenci~l. (le :-w !h~ F~nerl) de, IRl/) (Da-11m::, R~,'U~r!orit), en In par-
lalJ rt\ Ar.'tl,~ riel estelAlJ ciL'iI., núm. 1.49. t" Ir, p. 5:j3). Con:;¡últo~6 I!\ Ren·
tencia de la C(lrlo du BurdtJfI~ do !) do Mal'zl) de 18 U (~[orlin, RJper.
torio, en la palabra B.s~(~do civil, §3, mimo 4, t. XI, p. 1,11.)
 ACTOS DlIL ESTAtO CIVIL. ss
gularitiad; pero pretende el demandante que se ha omitido
en ell05 una acta que le interesa; ¿se lo admitir:\ la prue·
ba testil11oniaí? Acerca de esta cuestion, están divididas la
do~t"¡na y la jurispl'tldencia. La mayor parle do los auto·
res sostiene que es inaplicable el lIrt. 46, Duranlon ase·
gura que no se atreveria á admitir la prneba testimonial
en ese cas", porr¡ne seria "brÍ!' la puerta á una arbitrario·
dad ilimitada, l\Iar~adé, on su sentir, es m:'ls categórico:
ded:lI'a que es vel'dadcro error· comprender en la hi-
p6tesis do la 0l11i5i0n In qne p,,(wiene h l~y acerca de la
no exi<tencia óextl'aví.).Ie lus registros, Si se ['udiem, dieo,
prob:lf con testigos el estado, sólo porr¡ue so alegara tina
omision (¡UO nada jusli[jc~, sicmJJ1'c se podria pretender
qne existia \lIla omisian, y se I1Pcesitaria decir de una ma-
nera alJsoluta y sin reslricc'on que los matrimonios, na-
cimientos y del'unciones, podrian probarse siempre por
medio de tesligos, E'I delinitiva, la cxcepcion se converti-
ria en regla, 111. Dt!Inolombe se expresa con igual firme-
za, es su cxpresion, y proclama que es absoluta su convie-
cion en el pnrliclllar (1). ILty una sentencia de la corto de
Bruselas en este senLido, pero esta aislada. La jurispruden-
cia allmite la prtlcba testimonial en caso de omisioll (2),
EsLoes scpararse,ciertamonle, llellextodel art.45, ¿Pero
110 son los Illismos autores (¡UO censuran esta interpretacion
do la ley, los ,!ue han dado el ejelllplo aplicando el D,I't. ftG,
I'll cnsas (¡UO por cierto no I'l'oveia? Si Sil puede pro·
hnr con tesligos el (',tado cnando se han interrumpido los
asiente), en los registros ó se lIan llenado I~SI.OS con inegu-
laridad, ,iun cualldo no lo permite la letra Ile la ley, ¿por
qué no se habia de poder cuando se ha omitido una acta?

1 DnrllntO!)1 t,. lQ, p. :!~r), núm. ~07; Mar('¡lCl!\ t.• lQ, p. UIO, núm. 2;
D<Jrnololllbe, t. 11;1, p. !:dO, nti m. a2-1-.
2 VÉ'an~c !n~ s0nten(;iaH (;itnu>ls por Coill-Dell.:ll<-" ComentoJ'io ana·
lítico rIel lit. 11, p. 31, núm, ~l)
 86 DII LAS PlmSOlUI.

Se dirá que la irregularidad y la interrupcion son hechos

que se comprueban con la revision de los registros, mién-
tras que la omision con nada se prueba. Esto es verdad;
pero no demuestra más que una cosa, y es que el juez ad·
mitirá más diflcilmente la prueba testimonial en caso de
omision. No es exacto que la prueba testimonial se converti-
rá en regla, no; conforme al espüitu de la ley, el juez uo
admitirá la prueba de testigos, sino cuando sea probable la
demauda. Es cuestion de circunstaucias, como dijo Thi-
bandeau en el consejo tic Eslado, precisamellte para el caso
de omision. Ahora bien, pueden ser tales las circunstan-
cias, que seria inícuo rehusar la prueba de testigos. Desa·
parece un hombre dl1l'ante la guerra de la Vendée, cuando
la insurreccioll está en tildo su furor: ¿no se almilirá la
prueba df\ la defuncioll pOI' tesligos? ¿La guerra civil r¡ue
asoló y desll'llyó ¡¡ los vandeanos, 110 e, una probabilidad
bastante S"ande para ni delllalldanle, como la no exislencia
ó el exlravío de los regislros? lIay, pues, necesidad, '! exis-
te probahilidad. Desde ese momento se está en el espiritu
del art. ItG. Así lo decidió la corte de Tolosa (1). La COl"
te de Gante dió igual decision tJU circunstancias müs onli-
narias. Declara un marido la defuIlcion de su cspoJa; el
oficial del estado civil ofrecfl levantar ni acta l'cspeclivi\; no
lo hace, y expide el permiso tic inhumacion: a(lul hay,
dice la sentencia, Ull principio de [ll'l1eba por escrito, en
cierto modo; lo cual hace probable la dcmanda, y, en con-
secuencia, autoriza la aclmisioll de la prueba IC3limonial (2).
Se ve que no es eneto decir (lue la jurispl'Udencia admite
como regla la prueba de testigos. No basta que un indi-
1 SClltcnoiu do 21 df' MU1'7.f) UC' J810 (Dnlll>7., R('l'0tOJ';/): cn In TJu!u-
bra Actas dr.! eslor/n cú~il, núm. ]5~).
3 Sentencia do ~2 do J\Iayo de lt;4!) (Dnlloz, en In palabra Actas del
estado civil, núm. !r,2, t. Ir, p. :laS). Consúltc9c In sentencia de In roro
to de BrusclnA de 9 de Abril ~e 1832 (Jurisprlldenci/t del siglo XIX.
1832,3, p.158).
 ACTOS DEL ESTADO CIYIL, 87

Viduo llegue pretendiendo que se ha omitido una acta del

estado civil 8" ¡os registros, para que clju8z le reciha esa
prueha; no, se necesitan graves prouauilidaues (1). ¿En
qué las apoya el magistrado? Ya on hechos inncgálJles,
ya en escritos. La garantía contra IrJs abusos rlue se lemen,
eslá en la prudencia de los tribunal<)s (2).
02. Ocurre otra cucstion mús, fino es la dudosa. ¿Es
aplicable el art. 4G cuando se haya escrito el neta en
una hoja suelta? Aparentemente, esto caso ent.ra en el
de la omisioD. En decto; no hal)ientlo acta asentalla en los
registros, y por otm Inrle el informo cscrito levantado por
el oficial público, ¿no ua verosimilitud ú la demanua'l Esto
no obstanle, hay un motivo de dUlh. Pnede decirse, en el
particular, que el olicial del estado cid no ha llwantado ac-
ta, yno hay omision propiamente dicha. La omisioJl supo-
ne que nada se ha hc~ho. Ahora bien, el olicial público ha
hecho algo, ha reda~tado ulla acla, sólo que ésta es irre-
gular; puede decirse, y esa es nuestra opinion, que no es
acta. Parécenos que el camino logal seria perseguir al oli-
cial público é insertar la scntencia en los registros. El re-
sultado, en delinitiva, es el mismo, puesto que en todos ca-
sos se necesita recurrír á la pruckl tcstimrnial. Si no la ad-
mitimos uireetamelltc en ,·irtIlJ del art. 1.6, es porque no
estamos en el caso previsto por la ley (:~).
03. Faltan todavia otras oJljcciones en esta materia tan
dificil. Merlín admite la intf.'i'l'rctacion extensiva del art. 4G;
pero pone una rcstriccion para el caso uc defllncion. Una
1 'fPr('.~uncionc:~ grnn_'~ (.~ illlp()n~'nlt'<." di('l~ 1;: ~':nt('nciil (k h C(}1'-
tu de CfrfJf'.CiOll do 22<10 lJ:r·i'~lllhl·P de 181f,1 (Unl:n;.>;, en la palabra A/'-
fas del estado cieil, núnl. 1;.)f),1-. 11, p. 50!).
3 Ln npini,m que hetn()? ('on~igTudo. ,;.~ la de Merlín, de" Coin-D0-
liRio y de j)~lHoz (Coiu-Deli~lo, CfJ/lu'nt(1ri'J ¡//ltllltÚ'1) riel ti/Id,) IJ) p.
30) núm. 20).
3 DellloltJmbo dien que nn ha IUf,ilr r't, :vlmilir el art.4r. (t. lQ, p.
626, núm. :-123). Dalloz rrofo-lrl. la opinioll eontral'il\. (on la. palabra.
Actas del E$tado civil, núm. 147).
 S8 DB LAl! PI!R8ON .lB.

mujer ofrece rendir prueba testimonial de la mUArte de su

esposo, con el objeto de casarse en segundas nupdas: ¡,pue·
de hacerlo? Nos pluece que la cuestíoIl ni si'jl1 i era es dudo-
sa. El arto 46 permite probar cnn testigos la defuncion, y
quedando probado que falleció el marido, la mujer puede
volverse á casar. Morlin so espanta de los peligros que pre-
senta esta doctrina. ¿No se corre el riesgo de autorizar la
bigamia con ulIa prueba equivoca y dudosa? Quisiera se
res tri rigiese el art. 46 en los casos en r¡u~ no se tratara más
que de intereses pecuniarios. Eso e3 inadmisible; seria di-
vidir la ley, dividir la prueba qne ella admite. iPues qué, una
persona habrá muerto ó no habrá muerto, segun se tl'ate de
tales ó cuales intereses! Merlin ni sifluiera es consecuellte,
como sucede con los mejores pensadores cuando se aventu-
ran en un sendero ilógico. Debería repeler cualquiera apli-
cacion del art.46, porque siempre hay que temer testimo.
nios falsos; y, sin embargo, hay casos en que Merlin admite
la prueba testimonial para la mujer qlIe desea casarse en se-
gumlas nupcias, y casos en flue no la admite (1). Concebimos
que el legislador establezca estas dbtinciolles; ¡,pero puede ha-
cerlo el juez'1 ¿no es redactar la ley, on vez de interpre.
tarla?
Pregúntase tambien Fi la prueba del nacimiento, dada en
virtud del art. f16, establecerá la filiacion del hij() legitimo,
En el Ululo de la filiacion, volveremos á ocuparnos en d exá·
men de esta cuestiono
1 Merlin, Repertorio, en la palabra Estado civil, § 3.
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL. 89

CAPITULO II.
DE LAS DIFEnILNTES ACTAS DEL ESTADO CIVIL.

!:)l1, El código, en el titulo II, no habla más que de tres

actas del estarlo ci"i1: actas de nacimiento, de matrimonio
y de defuneion. Hay, además, otras, que son: actas de pu-
hlicu,:iones de matrimonio, para las cuales prescribe el có-
digo 11n registro separado, pero simple (art. G3); de di-
vorcio (a1'ts. 2"8, 2!)/!); de adopcion (art. 3:)9); de reco-
cimiellto ,le hijos naturales (arts. '1(), 62 Y 3;)/1). Se3uire-
mos la clasilicacion del código, remitiéndonos, sin embar·
go, como hacen lodos los autores, ú las disposiciones sobre
el acta [le matrimonio en el utulo del Matrimonio.

SECCroN l.-De las actas de nacimiento.

~ 1,.' \)e bs hijos Ic:rÍtilllos.

ti". 1\0 tl;ndo lllgar la materia á ninguna cuestion de

principio. no hareulOS m(,s (Iue indicar las disposiciones del
código. La ley di'f'nne quo las dedaraciones de nacimiento
sehagan anlu el oncial del eslado civil, dentr'otle los tres pri-
meros dias despucs del parlo. Trascurrido ese plazo, ya no
puede rOl'ibil' la doclaracion PI olicial. Segun un dictámen
del cOllsejo de E-tado, del 8 Lnunario ano XI, se neo
cesila un fallo judicial, dado con pr2sencia de las partes in-
terCS;:l\las y o}'enJo el pedimento dgl ministerio público.
El arto !jG determina las personas (¡ue deben hacer la de-
 !lO DI! ¡,AS PERSOI! AS.

claracion de nacimiento. Esta es una obligacion sancionada

con una pena (código penal belga, art. 361).
El niiío deLe ser presentado al oficial público (art. 1515).
Esta es una formalidad c~encial, que imprime fuerza jurídica
al hecho del nacimiento, hasta para pl'UeLa en contrario.
El art ti7 detcrmilla las cxplicaciones que deLe contener
el acta de nacimicllto. Como el oficial publico no hace más
que expresar lo (¡1l0 le declarétrl las parles, se necesita que
los cOlllparecientes den todas las declaraciones que deLan
menciouarse en el acta, conforme al art. 1)7.
El código contiene disposiciones especiales para los nirlOs
nacidos durante uu viaje marítimo (urts. (962).

1)6. Hay niiíos infortunados ú quienes sus padres expo·

nen á la pieda(1 pública. El código cuida de que sean remi-
tidos al ollcial del estado civil, con todos los indicios que
puedan DlgUll dia ayudarlos ú encontrar su familia (art. Ij8).
No vamos ú ocuparnos IllÚS que tic los hijos naturales cuyo
nacimiento sea d<Jnu!lcindo ante el oficial público. No r¡ui".
re decir esto f]UU deIJe SCI' rlcllllllcia,lo el de todos los niiíos,
sin (Iistinguir si son natlJl'ales ó legitimos. El ora(lor del
Tribunado Ci'ta h~cho la observacion sobre el particulat·, y
hasta inútil era hacol b. ¿Son los comparecientes los que de-
lJcn declarar'? Acabaro03 de decir que la demmcia .J"I naci·
miento c1ellC contonor todas las esplicaciolles que comprue-
Len el acta do nacimiento; ahora IJicn, el art. ti7 drlermi-
na qno el olicial dcl estado civil exprese los nombres dell'a-
ure y de la madre. ¿i':s aplicaLle esta llisposicion á los hi-
jos natlll'ales?
Todos cslún de acuerdo eu q1le el nombre del padre no
debo ser declarado. Fúndanse en el art. 340, que prohibe
la iuvcstigacion de la paternidad. Asi está expresado textual-
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL, 91

ment.e en el discurso del informante. del Trihunado, "Do la

obligacion de nombrar al padre, dice Simóon, no so deducirá
(¡ue ueba ser nombrado, si no se declara""", C1al'o 05 'Iue
el nacimienlo supone un padre; pero ¿'¡Ui'\ll es ,":,Ic? E~ un
paurEl incierto, " no sor (lue lo manifieste su malrilllonio, Ó
que, uoscorriendo él mismo el \'010 en '¡llO C:iti'I'IlVrro!LQ el
misterio de la gencl'lLcíon, 50 presento y so uom};r,·. El sen-
ti.lo uelal't. !)7 e" pues, 'IU') se CXlil'c",ra (~l nornbro dI'! pa-
dre'lue ó'luiera (1 della 501' rledarado (n," No in,istimos (,n
este punlo. pues lo (1l1Üostú lHliyersalrnoJlto adrllili,]o, no
lo
cual resulta quc pI oficial riel eslarlo ci I'illlo l'uedn ex presa,' el
llombro del l'adrr, Ú1Hl cU:l.llrl,) In fnere dcebr:uh. Eslo es
consecuencia evidente tlel prin(;ipio cstaJ¡leei<lo en el
ari, ilJ (2).
¿Qué hay que decir del nomlll'c de h madre? La cucstion
está muy debatida, )', ,en contel,to nn~stl'O, es dt1l1o-
sa (3), Anto todo, so neccsita procisar el Yerrl,1der~ pnnto de
la dificultad. Los r¡nc h h~.n examinado y resucIto en sen-
tido diverso, csl:ln dcmasia,lo preocnp;nlos con Lt tcaria, es
decir, con lo 'lue tlel,iri hacer d legislador. ¿Qué importa
'lue desde el punto de vista de los Y{'!'lladeros principios, de-
ba expresarse el nombre d~ la ma,lre? Esta e5 nuestra
¡irme opinion, y si tuviésemos 'lue diclar una ley, l:t for-
rnulariamos claramente on eso sentido, Pero el int6rpretc
no tiene 'lue yer lo que el le;;islallor halll'ía d,)J,ído hace",
debe ver lo que ha huel,o, Y pam I'er lo (¡"e ha becho se
necesita comullar los textos; esto es lo r¡1I~ "am05 ú hacer,
ti7, Cuando so pregunta lo que el oficial priJ,lico debo
expresilr en el aela 'fue lel'anta, es llosesario no pP-l'llcr de
vista el prinGÍpio fUlldamental esll1ulecido en el art. :3;), Aho-
1 !j(){'n;, J.lr,l¡<~,'r1{'¡(J¡¡ ciri!. t. n, p. ~7, 111·'nl. ~l.
2 ypan:,!: la'..; ¡dlginas af!tl'rjorl'~, núm 17.
3 Véase sobre cMt:~ euc:Hi{J1l h~ Arcnu1I'in IH't'lllwda (!c -,'l . ..-\lfrcdo
SCl'cs;a. Dr.l aela de nacimientlJ del hijo natural. (Bl'u~cb:-, 18G9, p.
34 Y siguientes),
 92 DE LAS PERSONAR.

ra bien, ya conocemos la voluntad dellegislarlol' sobre es-

te punto: prohihe tí los oficiales del estado civil insertar
en las actas más de lo que debe ser declarado PO?' los
comparecientes; y todos los oradores del gobiernn y del
Tribunado nos han dicho que no oebe S8l' declar<tdo por
éstos más que lo que la ley les ordena decbrar. La CUAS-
tia n que examinamos se reduce, plles, ti saber si hay una
ley que ordene declarar 81 nombre de la madre natural.
Pues hien, el código no hahla do la madre natural; el art.
57, único que tenemos sohre la materia, previene, es cier-
to, se expresen los nombres del padre y de la madre; pero
todos convienen en que este articulo no se aplica al padro na-
tural; no se aplica, pues, mús que al padre legitimo; ¿y có-
mo se quiere que las palabras padl'c y madre signifi'luen
en una sola y misma frase, padre legitimo y madre natu-
ral ó ilegítima? Eso se comprenderia si h1Jbiom otra dispo'
sicion en el código que ordenase declarar el nombre de la
madre natural; entónces el art. ti7 seria una simple dispo.
sicion de aplicacion, y no se necesitaria ya hacer la distincion
entre la madre natural y la madre legítima. Poro, lo re·
petimos, el art. tí7 es el único que tenemos. Desde ese
momento, al hablar del padre y de la madre, y enten-
diéndose por padre el padre legítimo, es imposible que
se entienda por madl'e la madre natural ó ilegítima.
Más aún: el art. ¡¡7 no puede entenderse de la madre
natut'al más que del padre natural. ¿Por qué limita el
art, 35 las explicaciones que puede recibir el oficial públi-
co á las que deben ser declaradas en virtud de la ley? Por-
que en la hipótesis del código no debe expresarse más qle
lo que está destinado ú hacer fé, Sentado esto, ¿rIué está
destinada á probar el acta de nacimiento? Prueba la filia-
cion cuando el padre y la madre están casados, lié aquí
por qué previene el art. 1)7 que se expresen sus nombres;
la tlxpresion es, pues, sustancial. ~El acta de nacimiento
 ACTOIl DEL ESTADO CIVIL. 93

prueba tambien la liliacion de los hijos naturales? No; su

filiacion se prueba sólo con el acta de reconocimiento. De
aquí r¡ue, por aplicacion del principio del art. 3:í, no de-
ben ser declarados los nombres del padre y de la madre
del hiju untura!. Luego el art. 157, que determina la enun-
ciaciol1 del parlrc y de la madre, no puede entenderse del
padre S do la madre naturales.
Li8. lIomos dicho (lue la cuestion está debatida, y
que nos parece muy dUrlosa. Desdo luogo, la práctica uni-
versal es eontraria ú la apinion que vamos á emitir. Los
autDros csLifl divididos. lIbrcadó confiesa quo, segun el
rigor de los principios, se necesitar.ia decir que el ~ombre
de la IIl:trll'ü IlO dehe ser rledarado, y que, si se hic. ,re tal
d"daraeion, el olieial del estado civil no puede rel 'birla
(1). M. DeJllolombe, en su primera edicion, ha sostenido
vivamenle ",la t!oclrina; acabó por abandonarla, ;í causa
de "la prúctica clJlltr:tria, constante y' universal (2).» ¿~n
qué so funJa la 0l'inion general?
Notefllos de antemano 'lUO los 'lue la profesan no están
de acuerdo entr~ si. Dcmante enscüa 'lue la declaracian
del nOlllbro rlr~ I:t madre natural es facultativa. "Seria. tan
peligros() como inlJloral, dice, obligar (¡ las personas que
asisten it un parto (, ú las r¡ue reciben en su casa ú la par-
tfJriüfltr~, Ú violar el secreto ([ue se les ha encomendado, y
cuya ollscrv:llleia es para la mayor parte de esas personas
una regla tlu l'rofc'ioll (3).» Estas reflexiones se dirigen al
lugi.,¡',,!ol· y lll) al inlérp,·ete. Bajo el punto tIc vista de los
textos y de los principios, la opinion de Demante es sobe-
ranamente ilógica. Ll código no conoce llalla de declara-
cioll facultativa. O está ordenada por la ley una declara-

1 l'1an~adé. Cllr~w dement(/l, L IQ, p. 181.

2 nemol\lmbe. Cars() lid Código de JYllpole.OIl, t., 1? p. 487.
~) J)cmn n h.'" (?ul'so{/]ur!itico dd cóáigociril. t. 10, p. 101, núm. 101.
bis, 11.
 91 Da LAS PF.RSOlÍ AS.

cion, ó no lo está: en el primer cnso, deho recibirla el oli-

cial público; en el segunllo, no puede. Si hubiera un tex-
to '1\10 I'l'Ovilli,'se drlclarar el nombre de la madre natural,
cnlóncc3 01 ofldal público deberia consignar la declaracion;
no existiendo tal texto, el oflchl no puede recioir la decla-
racion, aun cuando le fuero hecha. As! lo exige la lógica
de los principios. M. Dernolornbe lo confiesa, aunque par-
ticipa de esta opinioll ilógica,siD. duda porque de ella re-
sulta un lllal menor. Pero, lo repetimos, el intérprete no
tiene que preocuparse con las ventajas (\ inconveniente.
que produce la ley. Alltes que totlo, se necesita ver si ésta
existe.
ti!l. La eorte de casacion de Bélgica decidió en varios
casos quo el nombro de la madre natural tlcoe ser declara-
do; notemos, sin embargo, que una do sus sentencias fué
dada llespues tlpl pedimento contrario del procurador ge ..
neral (1). La corte toma por punto de partida el art. (¡6,
(¡ue obliga al padre á denunciar 01 nacimiento del niño. Es
cierto que el nacillliento tlel hijo natural debe ser declara-
do. En vista de esta declaracion levanta el acta el ofi"ia l
del estado oi vil; se necesita, pues, que el ~om pareciente
declare todo lo qne debe expresarse en el acta, conforme
al art. ti7, Y por lu lIlismo, tarnoien 01 nombre de la ma-
dre. Sin uuJa, si 01 art. ti7 exigiese la mencion del nombre
de la madre [Iatura!. La corto prctemle (IUO la afirmativa está
probada por los términos generales de la ley, que no dis·
tingue en tre el padre y la madro logítimos y el padre y
la madI'<) naturales. Si no se aplica al padre natural, es á
causa del art. :3(¡O, (¡ue prohibo la investigacion de la pa·
ternidad, mi(,ntras 'lue la ley permito la do la maternidad.
Nos parece que en esto hay un vicio de razonamiento. La
investigacion de la paternidad y de la maternidad nada tie-
1 Scntcnciul'i t:!t~ 14 tlu Novicrnl.H'c de 1853 (Pa$icrisie, 1854,1, 28)
Y do IU do Julio do 18:;3. (Fasicrisic, 1855, 1, 309).
 ACTOS DJ~L E,'nADO CIVIl"

ne de comun con la int0rprctarinn llel art. 1;7, La ley ha pros

crito las explicaei,}nes 'lue deben haeur [<l, Ahora l,ien, el ac-
ta lle n,'cimiento nUllca haetl fé de la filiacion, lo mismo
Lle la matel'lla qne '¡n la partel'l1a; ~cnta(lo esto, ¡,r¡ué im-
porta I[Ue la inve;ligacion de [a maternidad sea admitida,
y que se pr()hiL~ la de la paternidad'?
La c"rlc cita tambien los arts, ÜO, GI y ~3, Sogun es-
tos articulos, si naco un [JifIa durante un viaje de !llar Ó en e[
ejército, dd,e remitirse una copia rld acta de nacimiento al
"Iicial del cstarlo civil del domicilio del padre rJ de In ma-
dl'C, si ol pa,lre no es conocido, 1" 'lue implica lIno el nom-
bre de la 11Iadrc rl':]¡8 ser expresado el1 el acta, aun cuan-
do aquella ~ea llatl1l'al. El argumclIto está Il,¡"s de SCI' llecisi-
vo, Decir lllle el acta de llacimiento dulJC remitirse al domici-
lio ele la Illa,lre, es suponer qlle la madre es conoci,la; y
bien puerlo serlo por Sll propia con l'.:si <111 , ]'''1' Id reco-
llocimiento 'luO hu]'a llcc]¡o ell el aela, !lo l'ualquiur Illa-
nera, eso no e:; orrlcllur que sr: dudare sn "')jllln'c por
los cOlIlparecientes,
La corle in"ora tambiCIl la le" de 20 do Septiembre de
17tt2. Pero, cosa singular, e~la ley filé jg~1almelltc ill\'OCa-
da por los partidarios (le la 0l'ini'JIJ 'luo 1"'(1I'PS'lI110S, lo Il1lO
nos Illalllil~:") en la linda y en la incertirlllllllll'o, El ;¡rl. 10
del Ululo III previene IlllO las actas <Iu lJa,~illli<:lJto se le-
vanten ,]",,1.1'0 de las YClllicuatrl) hor;¡s rlr: la '¡r:daraeiüll
fIliO sobro el particllIar se haga, DI's,lo ltwgo, el lllarid,) l~S
fluien llr~!JO hacer la ,lcclaracion; el art, 0" agrega flue si la
marhe 110 estil casarla, el cirlljallo (¡ la partera qm: hayan
asi,li,lo al parlo ('st,'n olJliga<.los á rlce!arar el nacimiento,
Viene en segllirla el art. ~n 11'«) J<JIolmina las cxplicaciones
que (leben CllcollU'arse en el ada de nacilllicnt o , r:ntrc otras,
los nombres rll'l ¡)(111m !J de la 1IIIul7'~, Bajo la vigr21l-
cia de la ley de 8.2, es ineontcsta!Jlc 'lllc debia sor rledara-
do el nombre tIc 1<1 mUllrt', ¡'por rfll(;Z 1'0l'llllO h lev /¡"hlo
 96 DE LAS PERSONAS.

expresamente de la madre natural en el arto 3°, y el 7°

se refiere al arto 3°. Pero el código nc oontiene la ex-
presion de madre natural. ¿No hay en este cambio de
rctlaccion un cambio de sistema? No, contesta la corte de
casacion. Porque Tibaudeau dic~ que el Código civil ha
conservado lo que la ley de 92 contenia de esencial acerca
de la forma do las actas, salvo algunas adiciones y modifi-
caciones. Sentado esto, uo se ve que el legislador haya
trat'l(lo de modificar la ley de 92 en nn punto tan esencial
como lo es la declaracion del nombre de la maure natural.
En el fondo la dos leyos son i'¡én~ieas. Es cierto rlue el
art. [ir) del código no menciona á la madre natural, como
lo hace el arto 10 del titulo III de la ley de 92. Pero ¿'1ué
importa? puesto que todos convienen en que el nacimiento
del hijo natural debe ser declar?do en virtud del art. 55,
la ma,!re natural está impllcitamente comprendida, yeso
basta para que se le deba aplicar el arto ~i7.
No c~rece de fuerza este razonamiento; pero falta toda-
vla ~aber por qué los aut(,re3 del có,ligo no nombraron á
la mnurc natural, como lo hacia la ley de 92 que les sirvió
do modelo. Subsisto, p110S, la duda, y se aumenta con los
tr;¡[Jajos preparatorios. IlalJía en el proyecto, tal como fué
decretado por el consojo de Estarlo, una disposicion que
hablaba del hijo natural, y estaba concebida en los siguientes
términos: «Si se declara que el hijo l1J.ci" fuera de matri-
monio, y si la madre designa al padre, el nombre de éste
no ~e insertará en el acta, si' no es con la m encian expresa
de 'Iue ha sido designado por la madre.» Esta disposicion
fué refutada calurosamente en el seno del Tribunado, du-
rante la primera discusion del lItulo II, cuando los tri-
bUllos tenian todavía el derecho de discutir. Más tarde,
cuando el Tribunado fué reducido en número, se sometió
al consejo de Estado una nueva redaccion, y este segundo
proyecto no reprodujo la disposicion que acabamos de tras-
 ACTOS DEL ESTADO CIVIL.

cribir. De esta suprcsion r8sulta que el nombre de la ma-

dre natural no se encuentre en el Código de Napoleon. Hay,
por tanto, silencio do la ley, hay vacío, si S8 quiere; pero
el vaclo no puede ser llenado por el intérprete.
60. Se padl'ia decir mús, in vacando la tlisclIsion que
tuvo lugar on el consejo llo Estado, y sostener fIno. segun la
mente de los autores del códig1, no debe ser declarurltl
el nombre tic la mu,lt·e. Emmery tlice (((IIIC veia graves
inconvenientes en obligar á la mcl[lre á darse á conoaDr,
cuando da á luz fuera tic su domicilio: algunas vc,~cs lo ha
abandonado para ocultar su alumbramieuto. Qniz:'ls scria
pelIgroso para el hijo colocar ,i la madre entre la [!<J,honra
y su deber.)) E'nmcl'Y vuelvo aún sobre estas considoraeio·
nes, y las apoya TIognand de ~aint·.Tcan d'Angnly. E[l su
concepto, no se licuo estar obligado il dcelaral'qlle la rnad['o
no era casarla; pero Cilamlo conliesa no sorlo, no d[~be per-
mitírsele indicar el padre del hijo. El artículo riel proyec-
to, tal como filé uccretado, no imponia la o!Jligacioll de
nombrar á la madre; decia así: "Si se [Ieclara (1'18 el hijo
~a nacido fuera de matrimonio, y si la madrc designa al
padre ........ ))
Se ve que fiun suponiendo la dcclaracion de matcrnid;[,I,
los autores dul código na obligarian ú los compareeientcs ;;
revelar el nombre de la m<tdro. Suponian, por el contrario,
una confesion de ésta, es decir, un reconocimiento volunta-
rio. La disposicion [ué suprill1ida. Estamos, puos, sin
texto. ¿Cómo se r¡uiere quc, guardando silencio el código, se
vuelva obligatoria la dcclal'acion do maternidad, cuando
no lo era en virtud de la disposicion formal rIel proyecto
quo preveia el caso de doclaracioD, poro de una r1eclaracion
voluntaria?
Faltan las exposiciones de los motivo" y los illformes.
Thibaudeau, el orador del gobierno, guanla silencio, y su
silencio es tan significativo como el de la Icv. ~irnó"n on
 98 DB LAS PERSONAS.

su informe al Tribunado, dice que el acta de nacimiento

debe mencionar todos los hechos que son ciertos, y que
estos hechos lleIJen tambien ser declarados. «La existencia
del niño es un hecho; el parto es un hecho; la madro es
eierta y conocida (1).» ¿.Se necesitar:ídeducir de esto que
el nombre dc la madre debe ser declarado á pesar suyo?
Esto es lo que no dice Siméon, y sólo en eso estriba el ob-
jeto de la dificultad. CIJabot entl'1l en grandes razonamientos
para justificar que so hubiese desechad') la disposicion primi-
tiva en virtud de la ~ual la madre natural tenia el (lcrecho do
nombrar al padre. ¿Y qué deduce de esto? «El art. fj7, dice
este autor, no se aplicaba en el [1ro)"ecto del aÍlo X, sino 11
los hij8s legitimas, puesto que se habi" redactado otro U\·tícu-
lo particular para lo., hijos nacidos fuera de matrimonio.
l~ste articulo, fIlIe ha sido eomorvat!o, no S,) aplica, pues,
tampoco, sino á los hijos legitimas; y habiéndose su-
primido el Hrti"nlo particular para los !lacil.los fnera de
matrimonio, todo lo que prcsoribia se encnontra fuera
de la lcgislaciull (2)." AsI, pues, la ley guarda silen-
cio respecto do 103 hijos naturales. Tal es el resuItarlJ de
los tmbajns preparatoJ'ÍoJs. Y bieu, el sil<lllcio de la ley has-
ta para decidir la cuestiono
Gl. La jurisprudencia francesa os inciorta c~mo la ley.
Se ha juzgado en varias ocasiones por la corto de casacion
que el arto a!¡G dd código penal no es aplical,le al módienque
denuncia el nacimionto de un hijo natural sin indiea¡' el
lIombrade la madl'f) O)· Poro, por otra parte, lacorte ha deci-
dido que siontlo la matornidatl UII hecho cierto y f:Uya illvcs-
gacion b ley permite, debe ser dcclal'atlo el Hombre de la
madre por las personas quo se presenten :i hacer la rlenun-

1 Jlocré [;('r¡I.~kcion ci~·¡l, 1. 1 I, p. ::n, núm. 21.

2 Di:o.(·Il;'~o~·d('. Clwbot (Lor,re, t.lJ, p. 107, núm. 15).
3 Dalloz, Repertorio, cn In palabra ütas del estado civil, nu.m. 234
 ACTOS DKJ~ ESTADO CIVIL. 99

c!a del nacimiento (1). Esta interprctucion, seguida por

la corte de casacion lle Bélgica, ha silla consagrada
por nuestro IlUBYO Código penal. La cuestion ha sitio
debatida con calor en el seno tlo la c;irnara de representan-
tes. 1\1. Orts deficnllc la ciusa (le las mallres naturales en
nombre dol honor de la madre y de h existencia del
bijo, eIl nombre do la paz y dc la felicillad uc las familias.
],f. Pirmez contestó, y con razon, rllle el interés del hijo
era conocer ú su madro; y 'I'lc prollibir la declaracion de ma·
ternidad, cfjnivalia Ú eximir ú la madre llc la rO'I'0f1sabilitlal!
do su falta. El ministro, ~1. Tesch, reclamó fuertlJlI1ente
en Ilolllhre de la justicia, y la justicia ()stú de purto del
hijo. E,to es mús r¡tw simple illterÓ", es derecho, y ese de·
redlO lo domina todo. ¿,Qué importa ([ue en llu~stra le·
gislaeioll, la llr'chraeion de la r;:atcrnidad no l"l'lÍ\"alga al
reconocimiento, y ni si'luicru sirva ~omo principio de prue-
ha por escrito'! No S'!Ll inútil al hijo, puesto 'lile le hará
COl1oel'r " m nladre, y este, es su rl~reeho lo mismo 'Iue
su in ter';, (:.'). IJr.' ;lillli la neeesidacl de 'luO se ljedare el
lIo,nhro d" la madl·e. I~l hijo ti~nü el mismo inlod,s y el
mismo derecho '111e do eonocer ú Sil pallre. Si la ky !lO Gonsa-
gra ('slc derecho, C:l porrIuo la paternidad el; c,rlncialrnunlc
inciert:l, miénlras flllO la madro siempre f'S eicrl'l.

SECCION /l.-1M las actfl.~ de dell/ncian.

~ 1,! ni~I)O¡;;ieloHcs gcnernlt'R.

02. defunciones deben sor denunciarlas como los na-

1,25
cimientos, y el oficial del estado eívil d¡,],e asegnrarse ue
1", realidad el'l la muerte, ántos do expedir la ónlun de in-
1 Hcnt4'1lf'ia do 1,") de Junio do lHj3 (Uf\lIoz, Hr('opi/(lc 1r;ll ptriódica,
lS5:], 1. U'I).
2 Jnoh's JI,lrl,lmcn/,'rif),~ dü 18;j8 ti IR:)!)) C:ímnm llO Jo,.,) 1·(·pl"_'~ordfil1.
to:'!, JI. SI;! y ¡.;iguir·ntC':-<,i .-I/I,(!/'s do 185:J ;l 18{jO, (,:irnitl':~ d(~ 103 "{'J)l'O·
~('ntante.~, p. 7t:l:-3 Y r;iglli'~ntc~.
 100 DE LAS PERSONAS.

humacion (arts. 78, 77). El acta se levanta por declaracio.

nes; el art. 79 determina las explicaciones que deben asen·
tarse. Cosa rara, á la simple vista: la ley no determina que
se expresen el dia ni la hora de la defuncion. De ah! las
dudas y las controverdias. La mayor parte de los autores
dicen que deLen mencionarse el día y la hora, y que en con-
secuencia deben declararse(l). Es cierto que muchas veces
importa conocer el momento exacto de la muerte, puesto
que las sucesiones se abren en ese instante. ¿Pero no será
precisamente en razon de la importancia de ese hecho, por
lo que el legislador no quiso que fuese declarado? Si la ley
onlenasc á los comparecientes, declarar el momento de la
defuncion, esta declaracion haria fé, al ménos hasta prue-
ba el! contrario; por consigllÍente, el act'! de defuncioll pre-
juzgaría la cuestion, lo que habria podido comprometer
grandes intereses. Va\ia más dejar integra la cuestiono
Dado el silencio do la ley, ES evidente que los comparA-
Clientes no deben declarar el dia ni la hora de la defuncion.
El 3rt.. 35 no deja duda alguna sobre este punto. Si no
es obligatoria la decla,racion, ¿puede al ménos hacerse (2)?
lIemos contestado de antemano á la pregnnta. En el sistema
del Código civil, no hay declaraciones ni explicaciones fa-
cultativas. Desde que la ley no ordena declarar el momen-
to de la defuneion, no puede recibirse tal declaracion si
fuere hecha. Tampoco hay duda sobre este punto, si se
pnl'manece ¡¡el mente en el texto y en el ospldtu de la ley.
No ohstante esto, es eostumbre hacer la declaracion, y
el oficial del estado civil la hace cotlslar. Surge, entón'ces,
la cue,tion de saller si hace rú. Segun los principios que
hemos expuesto, forzoso es docir, sin vacilar, que la expli-
cadon !lel dia y de la hora, no hacen fé ninguna. Es un
te~timonio, ó más bien un simple dicho, que no deberia
1 R~a es In. opinion de Coin-Delislc, de Richelot, de Zuchnríre, etc.
2 'faI es la opinion de Domantc, Curso analítico, t. lo, p. 183.
 ACTOS DEL ESTADO CIYIL. 101

encontrarse en el acta levantada por el oficial público: lo

que se asienta contra la ley no puede, en verdad, servir da
prueba (1 l.

63. El art. 1515, pre,iene que el niño recien nacido, sea

presentado al oficial del estado civil. ¿Pero si muere el ni-
i10 ántes de la prcsentacion, 'lIJÓ dcua hacer el oficial pú-
blico? Sobre esto punto existe uu decreto de 4 de Julio de
180li, que puede verse e<l Lacré (2).
Los art. 86 y 87, prescrihen cómo debe procederse cuan-
do tenga lugar una defuncion durante un viaje marítimo.
Algunos mineros perecen en uno de esos terribles acci-
dentes, Clip frecuencia aflige ú los amigos de las clases
obreras. El decreto ,le 3 de Enero do 1813, art. 19, de-
termina las mcdillas que deben tomarse para justificar las
defullciollcs.
La defuncion pue,le tener lugar en un hospital ó en una
prision, por un crimen Ó por senlc((cia judicial. Estos di-
versos casos están previstos en los ¡¡rls. 80-80. La ley dis-
pone (¡'le l:ts actas do dcfuncion se redacten en las formas
ordinarias, sin indil'ar el lugar de la muerte, ni las oausas
'lile la han prorlncirlo. Eso ahorra delicadezas y preocupa-
ciones, y se está así lllás conforme con los principios. Las
actas de defuneion están destinadas [1 comprobar el hecho
de la mucrt(~, y no el gúnero de muerte [Ji las circunstan-
cias ea que se verificó.

1 ÜenwlomlJ(', t. 1;), p. 49;'.r Higll¡Clllc~, núm. 301; ~fl)urloIlJ Repr..-

tici rJ1!cS
S0lJrc el ('¡jdi/jI) f'Íri¡, t. Jo, p. 178 Y RiguiuntoH.
2 l~o(:n'. lI'gis!acion cir¡'{, t. tI, p. 138, núm. 24.
 TÍTULO Il r.

DEL DO~J1C[L¡n.

6Q. ¿Pertenece al derecho civil propiamente dicho la

materia del uomicilio? Al discntirse el cóuigo, se puso en
duda el asunto. El tribuno Maul'icault desarrolló en su
informe las razones por las que deben encontrarse en
el código civil los principios sobre el domicilio (i). Es
verdad que existe una relacion .mtre el derecho privado y
el domicilio. Pero tambien lo es que en la aplicacion las
cuestiones que se presenlan ante los tribunales, conciernen
al procedimiento ó á los derechos pollticos, más bien que
al derecho privado. Eoto es exacto, sobre todo en lo refe-
rente al domicilio de eleccion. lié aqu! por qué Domat se
ocupa del,lomicilio en S~1 Tratado de derecho ]Jüblico.
Puesto (rUe los autores del código de Napoleon, han hecho
entrar esta materia en el cuadro de la legislacion civil, ex-
pondremos los principios que rigen la materia, pero ha-
ciendo abstencion de las dificultades relativas al procedi-
miento.
1 Jlocn\ LtJúl(}(,ioll ciril, t. !J, p. 2,n núm. 3.
j
 DEL i)()¡¡¡CILIO. 103

CAPITULO I.

DE!. DO~IICILIO n¡¡AL.

SECCION l.-Principios generales.

6~. El art. 102 <lice: "El domicilio de todo francés, pa-

ra el ejercicio ,le SllS derechos civiles, es el del lugar de
511 principal establecimiento.» Ernmery, en la exposicion de
los motivos, cxplica esta dclinicion, tOl11ando las palabras
do una ley romana: "El domicilio es el lugar en donde
una persona, en el goce de sus derechos, tiene establecida
su morada, el centro de sus negocios y el asiento de su for-
tuna; el sitio de <londe esta person,\ se aleja con el deseo y
la esperanza de volver luego que haya cesado la causa de
su ausencia (i).» La definicion del código contiene, en sus-
tancia, todos los principios generales sobre el domicilio.
Vamos á desarrollarla.
66. La ley dice: Todo francés. Eso implica que toda
persona dehe tener un domicilio, y que en realidad to-
da persona lo tiene. Decirnos toda persona, es decir, todo
sér capaz de derecho. El nino, desde que ve la luz, ad-
quiere un domicilio, y lo tendrá hasta su muerte. Hay
corporaciones y establecimientos públicos, á los cuales da
la doctrina el nombre de l)13rsonas civiles. J ustilicando
bien esta calificacion, dehe reconocerse que las personas
1 1,.7. O. de incolis (X. 40). Locré. t. n. D. 180. núm. 2),
 104 DE LAS PERSONAS.

llamadas civiles tienen nn domicilio: necesitan éstas, lo

mismo que las personas f¡sicas, tener un domicilio, porque
pueden comparecer en justicia; de aqui que deLen estar do-
miciliadas. Cualquiera persona, desdo el nirlO que acaba
de nacer, hasta las personas morales, gozando de los dere-
chos que puedau ser ventilarlos ante los tJ'ihunales, es for-
zoso que tengan un domicilio que delermine su compe-
tencia en matal'Ía personal, y que senale el lugar en que
pl1cuan hacérseles las notificaciones de Iros actos del proce-
dimi~nto. Al exponer los efectos del domicilio, veremos
más detalladamente las razones por qué toda persona deLe
tonel' un domicilio.
Hemos agregado que toda rersona tiene en realidad un
domicilio. Hay en el Código de procedimientos una dis-
posicioIl que pamee decir lo contrario. El art. !)!J dice, rlUB
en materia personal, el demandado ~erá requerido ante el
tribunal de su domicilio, y si no tiene domicilio, ante
el tribuual de su residencia. Esta es una expresion inexac-
ta, lo demuestra el art. 6!J, núm. 8: en él se lee que los
que no tieneu domiálio conocido Bn Francia, serán re-
t¡ueridos en el lugar de su residencia actual. Efectivamen.
te, el domicilio puede ser desconocido, pero es legalmente
imposiblo que una persona carezca de domicilio _ Desde
r¡ue nace, el hijo tiene un domicilio legal, el dI) sus padres;
y lo conserva, como direlllos müs adelante, hasta (Iue ad-
quiera otrl!. Se objetaria en vano, que puede carecer de
domicilio el padre. Puede no tel161' domicilio C0110eitlO, pe-
ro tiene necesariamente un domicili", puesto 'luO al nacer
lo tenia, y no puede haberlo perdi.]" siJlO adquiriendo un
domicilio nuevo.
67. Al expresar el código que todo francés tiene un
domidlio, ¡,quiere decir que los franceses tienen sicm pre un
domicilio en Francia, aun cuando se establezcan en el ex-
tranjero? Apénas comprendemos que sea planteada al
 DBL DOMICILIO, 105

cuestion, tan eviden te as! es la res puesta. Es cierto que

la ley dice que todo francés tiene necesariameate nn domici-
lio, pero no expresa (lue este domicilio debe estar en Fran·
cia, dice que está en donde tiene su principal establecimiento.
¿Y puede el francés establecerse en el extranjero? ¿no pue-
de tener allí su principal establecimiento? Desde ese momento
tiene un domicilio. Podria deciróe que el francés que fija
en el extr<lnjero su principal establecimiento, pierde por eso
mismo la i,lea de regresar, y en consecuencia la calidad de
francés; miéntras que si conserva esta calidad, porque tiene
la idea de volver, eso mismo prueba que no tiene su prin-
cipal estaLlecimiento en el extranjero. Se hajuzgado, efecti-
vamente, que el francés que funda un establecimiento mer-
cantil en el extranjero debe ser cGnsiderado como que con-
serva la intencion de volver á su domicilio originario, ann
cuando haya residiüo fuera de Fram,ia durante toda su vi-
da (1). Esta decision puede ser justa de hecho; pero la
corte de Tolosa ha cometido la injusticia de confundir la
ülca nc rogro5"r crJn el establecimiento del domicilio. De
'lue se presuma 'lue el francés conserva la intencion de
regresar su p:tis, no puede deducirse qne conserve su
domieilio en Francia; la misma ley supone lo contrario, to-
da vez que (he que los estJlJleeimientos de comercio nunca
pueden ser consid,)ra,los corno si se huLieran fundado sin
inteneion de volver (art. 17), y un establecimiento mer-
cantil puede ser, sin embargo, el establceimiento principal
del francés; asi, pues, su domicilio. Ilay lllás: ¿r¡ue impide
tener un domicilio temporal, aun Crl Francia, con inten-
cion de regresar al domicilio originario? El principal esta-
blecimiento pucJo ser temporal; en consecuen"iü, tambien
el domicilio puede serlo.
Un autor francés sostiene la opioion contraria. Segun
1 Sentencia de la (,Ol'tlJ Jo Tulo8fl do 7 de DicicmbN UO 1863 (Da-
lloz, Compiladoll perinrlica, lB(j4-, 2, 42).
 106 Dll LAS rmSONA8.

M. Demolombe, el francés no puede trasladar su domicilio

al extranjero, de modo que no conserve niugUll domieilio
en Francia. En primer lugar, porque la ley soLre el domi-
cilio es una ley de ó/'den, una ley de organizacion. Des-
conJiemos de las palabras exageradas en la ciencia del de-
recho y cuidémonos d" 1'0301 ver las cuestiones con frases
rebuscadas. ¿Qué es u na ley de ó1'(len? ¿Qué es una ley
de organízacion? Palabras vaclas de seutido. No se pue-
de, continúa lIL Demolomhe, pefllor el domicilio en Fran-
cia, sino adquiriendo uu nuevo domicilio; ahora bien, un do-
micilio en pals extranjero es, en lo que concierne á la ley
francesa, como si no existiera. 1n vano huscamos en qué
principio se apoya esta proposieion; no encontramos ningu-
no. !tesulta de éluuu cOllsecuoueia, que os una herejía .iurl-
dica. m francés conserva Sil domicilio en Francia y ad-
quiere otro en el extranjero; i luego tiene dos domiciliosl No,
dice M. Demolomue, teniendo el francés la intencion de
regresar, su permanencia eu el extranjero carece de la fir-
meza, de la duracion fIHe Cilllslituyen el domicilio (1)_
¿No se diria fIue el dOlllicilio es perl'étuo por su naturale-
za, miéutras la ley perllJita cambiarlo de un dia á otro,
miéntras la misma ley c3ta[¡lece domicilios temporales, el
del criado en la casa de su amo, el del Lnenor en la casa de
su tutor?
Una sentencia de la corle de casacion de 21 de Junio de
f86t>, ha decidido la cuestioLl en el sentido de la opinion
que defendemos (2).
68. Las palabras: todo {runcés, del 3rt. 102, promue-
ven tambicn otra cuestion más sória, aLlnflne no tan dudo-
sa, segun nuestro parecer. Se pregunta si solo el francés
puede tener un domicilio en Francia; ¿el extranjero no

J Demolombc. Curso cid Código de .Napolum, t. 1, p. 572, núm..

349.
2 Dnlloz, Compilaclon periódica, 1865, 1, ~ W.
 DBL DO).IICILIO. 107

puede domiciliarse allí? Es cierto que el extranjero que

lJOtiene autorizarion del emperador para establecer Sil
domicilio en Francia, tiene allí un domicilio (art. 13).
Pero la cueslion está en saLer si no puede tener un
domicilio sin haber obtenido esta autorizaeion. Ateniéndose
á algunas palabras del tribuno Gary, deberia resolver-
se negativamente. Se lec en Sil discurso: «Observo en
,,1 art. 13 que no hay Ila,la que objetar contra la disposi-
cio., que c1dermi,',\ que el f,J;I1'al~jel'o no ¡wede estable-
ca sn domicilio en Francia si no es admitido ¡JOr el
gobierno. E,ta es tilla lIlodilla ,lo policía y de seguridad,
tanto como uua disposicioll h~gislativa, El gobim'wl se ser-
virá .Jo ,,11;\ rafa ,I"scchar el vicio, y para aeog",r OxdLlsiva-
mente Ú IlJs hombres vil'tunsos y útile" aq'lcllos qne o[.'e7.-
can gal'ailUa;í su familia adoptiva (1),,, El art. 101 parece
confirllla!' esta opinioll. NII halJla 1I1ilS '[UO de los france-
se,; ¿nO) 'luio:ru decir ('sto '1ne sólo los f,':tncescs ticncn nn
Ilumicilin, y que los extranjeros no tienon 111:15 que una
Sillll'lfl ro,i!lencia'? '1',,1 c" I.allll,iell d parccer de ~l. Demo-
lOllli,P; ¡"S leyes francesa" dice, no Sl~ hall IlCcllO !lHís r¡ue
para 1,",,; frall"'!"'" (2), U'lranl'lll ellS(~f¡a la misma doctri-
l1a, i'lYIlc'l.lldll el dicl:'ll]'!1l !Id eOlls"jo dn Estallo del 20
I'rarlial '1[10 XI; el cual d"ci,l'i, scgllll él, '[liD llingnn ex·
Iralljero I'lI,irle adquirir UIl dlHnidli" ni"l sin aulorizacion
del gol,ierno (:3), L'\ cortll de casacion Ita consagra,lo esta
opil1ion jllzg;lIldo <Jlle el c\tralljel'Cl no pllede tellOI' un
Fl'allcia ,n:ls 'lile un dlllllicililJ dll [¡¡icho, una res¡,lcllcia;
'1111\ segull el art. n, !lO puede tener un domicilio de de-
re ... ho sin autol'izaeion del gol,iernn (t1), Por último, Mer-

~; D!ll'~Wtl)ll, CarM ({,',I'TecilO r(rlll"I'-~, t. 1,1'. 27:!,llúm. 35:.L

4 Scn{cT\t'irt dl'~de.Tll1i!) dt'. l,q:!-.! (lJn.lI(lz,cn la pahtbru Domicilio,
 lOS DE LAS PERSONAS.

!in comenzó por abundar en este sentimiento. lIé aqut

ciertamente un concierto de autoridades; lo cual debe en·
seflamos á descoufiar de las autoridades, tUr imponentes
que sean. Merlin voll'ió de su error, lo mismo que la cor-
te de casacioll. El error es evidente; los principios no de-
jan ni la sombra do una duda.
Notemos de antemano que ántes del código civil era
universalm,mte admilido que el extranjero podia tener un
domicilio en Francia. Mm'Jin da multiplicadas pruebas de
ello en uno de sus alegatos (1). Lacorto de níom la resol-
vió en términos precisos, y por la ruzon sencilIJsima de que
siendo el dornidlil) de una persona el lugar donde tiene su
residencia, cou la inlcndon de fijar en él su principal es-
tablecimiento' no se ve la raZOll de rrue un extranjero no
pudiera lCllor un domioilio en Francia (2). ¿No puede el
extranjero teIlO(' una habitacion en Francia? ¿no puede te-
nor la intencian de lijar allí ~u principal establecimiento?
¿y si reune tOlbs las comlieiones para tener un domicilio,
por qué no l.ahia do tenedo'l Para que el derecho cornun
no fuese aplicado al l'xtranjoro, Sll necesitaria una disposi-
eion expresa r¡ue lo cxcluJ'csc. La euastion se reduce, pues,
á salJor si existe un lexto que se opollga áque el extranjero
tonga un llornicilio en Francia.
Las lnyes francesa" dice 1\1. JJelllolombe, no se diclan
mas quo para los frallcases. Esto es cierto cuando las leyes
establecen dorechos civiles, IJ(( el senlido estricto de la pa-
labra. Si el dumicilio fuem un derocho civil, seria neee5a-
rio decir que el extranjero no puede tenerlo. Pero si se
quiere considerar el domicilio como un derecho, es evideu-
te que es nn ll8recho natural. ¿No habilu necesariamente
Ilúm. 22),.r BOIl LOIl('.ia ilo In corle d0 Pada dI.) 25 de Agosto de 1842 (Da
Huz, C()IIII¡i{¡lc¡'on, HH:;, 2) lU~).
1 l\lcl'lin. Reperturio, eH It\ palahra Divorc/o, seco IV, § 10.
2 Scntct1ein. de 7 ue Abril de 18~;:; (Dalloz, Repertorio, en Ja. pa~
labra lJaedlOs ch'i~es, núm. 81).

------------ - ~.- - I1 -
 DEL DOMICILIO. 109

en alguna parte toda persona? ¿no puede toda persona te-

ner la intencion de fijar su principal estJblecimionto en
donde habita? Tales son las condiciones 1'O~¡tlcridJs para
que una persona tenga un domicilio: ¿'lUó lienen de cOlllun
con la calidad de francés ó de extranjero? No es la ley la
que crea el domicilio, lo reglamenta como reglamenta el
ejercicio de todos los derechos privados que lil)nen su prin-
cipio en la naturaleza. Siendo de derecho natur,,1 01 do-
micilio, puede el extranjero, por eso mismo, ad(lnirir
uno (1).
¿Se objetará el arto 13? Dasta IE!erlo para convencerse
de que no tiene nada de comnn con nuc3tra cUilstlon. "El
extranjero ú (¡uien el gobierno hubiese coneeJido fijar en
Francia su tlomicilio, gozará de todos los derechos ciyiles
miéntras resirla en el país.» ¿Cuál C3 01 objeto de osl;\ dis-
posicinn? ¿Determinar las condiciones bajo las cuales pue-
de adquirir el extranjero un domicilio en Francia? Sin
excepcion, el art. 1:3 Ja al extranjero mI llledio de mhlui-
rir el goce de los derechos ci viles, piel iondo permiso al cm-
porador para establecer su domicilio en Francia_ ¿Quiero
decir esto que el extranjero no pll\~de tener domicilio en
Francia sin esa autorizacion'! El arto 13 no elice eso; ¿si no
se OCUP;\ de la cuestion del d0111ieilin, C01110 se (luiere qllO
la resuelva? En vano se invocan las palalJl'as de Gary; si
tuvieran el sentido qne se les tia, no tendrian autoridad
alguna, puesto que estarian en contrauiccioll con los toxtos
y con los principios. Pero han sido mal comprondidas, co-
mo 10 ha hecho notar sa
jlerlin. El arto 1:3 se li.saIJ;t con
la constitucion del afio VIII; pormitia al ü:dl'anjero gozar
de los uerechos civiles durante 01 tinmpo do permanoncia
requerido para ser ciudadano. ¿Se admitiri:\ ;i .cual,¡uior
extranjero haciéndolo cindadano? No, ooutesta Gary; se
1 Hic:helot, Principios de dCl"c,;/¡o ('ú'il {¡'(I!!I?,), t. J! p. 310 .Y tji"s"lIicll-
tes, nota.
 lIO DB LA! PERBON AS.

acogeria ó los hombres virtuosos, y se desecharia el vicio.

Estas palabras no tendrian sentido si se aplicasen al simplo
domÍlJilio; sólo se explican considerándose el domicilio ca·
mo el preliminar de la natUl·alizacion.
El alt. :1.02 habla de todo Imncés; ¿por qué no dice to .
da persona? Merlin contesta la objecion, y su respuesta
es concluyente. La ley ha querido distinguir el domicilio
politico del domicilio civil; ahora bien, esta distincion sólo
puede aplicarse á los franceses, puesto que solo ellos ejer-
cen los derechos pohti('os; hé a'lu[ por qué el arUculo ha-
bla do los franceses. No se puede, pues, inferÍ!' de esta
redaccion nada contra los extranjeros; se necesita decir más
hien que no hablando de los extranjeros el código, los de·
ja por solo eso en el derecho comulI. Porque,. lo repeti.
mas, se necesitaria un texto que derogase el derecho ca·
mun, para privar á los extranjeros del derecho da tener nn
domicilio en Francia. Ese texto no 1,) encontramos cierta-
mente en el art. 102. Dicesp. que el consejo de Estado re-
solvió la cuestion en Sil 'dictamen del 18 pradial ano XI.
No es as[. Se consultó al consejo de Estado acerca de la
cuestion de saber si el extranjero que queria hacerse ciu-
dadano francés, conforme á la constitllcion .Iel ailo VIII,
arto 3°, deberia establecerse en Francia con 3ntorizacion
del gobierno. ¿Qué contestó el consejo? Que en todos los
casos en que un extranjero quisiera establecerse en Fran·
cia necesitaba obtener autorizacion delgohierno. ,.Significa
esto que el extranjero no puede lImer domici Uo en Fran·
cia, sí no es cuando se estaLlece en el pals con la debida
antorizacion? El consejo de Estado no fné consnltado sobre
la cuestion de saber cómo pnede adquirir un extranjero do-
mioilio en Francia; en consecuencia, su dietámen no puede
resolver una euestil)n de que no deberia ocuparse. Como
dice Merlín, llis palabras en todos casos, deben restringir.
se á los casos sobre que se consultó al consejo de Estado,
 DEL DOMICILIO. 111

es decir, al caso en que se trata de adquirir todos los dere-

chos civiles, y al en que se trata de adquirir los derechos
políticos. Lo qU'3 quita toda dificultad, agrega Merlin, es
que el dictamen del 18 pradial afío XI, nunca fué publi-
cado legalmente; en consecuencia,!lo tiene autoridad al-
guna (1).
La doctrina y la jurisprudencia francesas están divididas
(2). En Bélgica se decidió la cuestion en el sentido de la
opinion (lue sostenemos, en una sentencia de la corte de
casacion de 3 de Agosto (Je 18118, que no hizo más que
resumir la re'luisitoria del procurallo,' general M. Leclerq
(3). Se dice (Iue la c1l8slÍ<ln ha perdido su interés desde
que se abolió la prision por deudas. Esto es verdad, pero
siempre importa saber si 01 extranjnro tiene un domicilio
real en Francia. En este domicilio es on el r¡ue debe ser
requerido, como todo francés, en materia personal. l~n es-
te domicilio es en el rllle sc casa, y se reputará cusarlo Jm·
jo 01 régimen ,le derecho comnn e,tablecido por la ley
francesa (4c). En este rlntnicilio es ell donde se alJ"irá su
sucesion. Hidwlot agl'cga flue su su.c,~sio(l tnoviliaria snrú
regida por la ley francesa (1;). ¿No es esto coufum!ir el do-
micilio con el estatuto? El est.atuto depellde, no t1el,lomi-
cilio, sino de la nacionalirlurl, si es personal. Desde ese
momento, poco importa f[ue ul extranjero tonga un domi-
cilio en Francia ó que no 1" tpnga; 1'01' el solo hoeho de
ser extranjero, su sncesion J1loviliari.a serü regida por la ley
extranjera (G).
09. Tod~ persona tiene, pues, un domicilio. En dere-

1 1\rerlin, NepcrlIJr/o, h p:tIJdJ!'rl DIJII!,Icil¡o, § 13.

t:ll
~ Vé:tfl~O 11l~ :1111.01'('8 Y las 8cntl'n(:ia~ eit:tdtt~ l:1l l);1IIoz, en 1:1 pnla~
ura lJlJ1//¡álio, núm. 22.
;i JUfiS)J/'I/,ft'/U"11 dd .~¡:/tf) ~rl...r, lRt8, 1, 54D, [)jl), ¡:j6~ Y [)t):L
1.1 Este punto t'R dis¡llllndo y duJ()~n.
5 Rtchulot, P,.¡'I':i/I/rJS de :laccho cwilfml!cé.), L 11), p. 3]5, nota.
6 Véuse el tomu in do mis PI'incipios, núm. 87.
 112 DE LAS PERSONA!.

cho esta expresion tiene un sentido técnico. El domicilio

está en donde una persona tiene su principal estableci-
miento. Hé aqul una nueva palabra técnica. La palabra
establecimiento no está tomada en su sentido vulgar. No
se dice del niÍlo que acaba de nacer que tiene un estable-
cimiento; sin embargo, tiene un domicilio; y por consi-
guiente, uu establecimiento en el sentido legal; estos son
los lazos de familia, de interés, de funciones, que arraigan
á una persona en un lugar mejor que en otro. La ley a!\a-
de lJrincipal, lo que hace suponer que una persona tiene
varios establecimientos; ¿cuál formará el domicilio? El
principal, dice el art. 102.
De agul resulta una consecuencia importanUsima, y es
la de que no se pueden' tener dos domicilios; la expresion
principal estaLlecimiento implica que el domicilio es úni-
co. En derecho romano se admitia que una persona pudie-
se tener dos domicilios, aunque eso era raro y una especie
de excepcion (1). Maleville asegura que lo mismo pasaba
en el derecho antiguo, y propl1so al consejo de Estado ad-
mitir esta doctrina en el código. Sostenia, con los juris-
consultos romanos, que cuando una persona reside la mi-
tad del ano en un lugar, y el resto en otro, no hay razon
para decidir que tiene su domicilio en éste más bien que
en aquel; que tambien es justo que Jos obreros ó comer-
ciantes qlle tengan que demandarlo por salarios ó pago de
trahajos hechos en el campo, se vean obligados á perse-
guirlo ante los tribunales de París (2). No prevaleció esta
opinion. Los autores del código habían declarado termi-
nantemente en su proyecto que nadie podia tener dos do-
micilios. Si se suprimió esta dísposicion fué porque era

1 Sn;dgny, Tratado áe derecho romano, traducido por Guonoux, t.

VIlJ, p. 66 Y siguientes.
2 Sesion del consejo de Estado del 12 brumario ano X (Looré,
t. 1I, p, 175, núm. 4),
 :DEL DOMICILIO. 113

inútil en vista del art. i02, que dice Implicitamente lo mis-

mo. Todas las disposiciones del código de Napoleon sobre es·
ta materia entraüan la unidad del domicilio: no se puede ad-
quirir un nuevo domicilio si no es perdiendo el antiguo; la
sucesion se abre en un domicilio único; las acciones perso-
nales se intentan ante el llomicilio cuando es conocido, y
ante el tribunal de la residencia clJD.ndo no lo es. Es, por
lo mismo, osencia del uomicilio que sea único. Esa fué
la observaeion que Trouclwt hizo al consejo de Estado (1).
Malherbe, orador del Tribunado, explica la loy en este sen-
tido: «Ningun individuo puede tenor más de un domici-
lio, áun cuando pudiese tenor varios lugares de residencia.
Era esencial no dejar duda alguna acerca de la unidad del
domicilio, para prevenir los errorcs y los fraudes que po-
dia producir el principio centraría admitido por la antigua
jurisprudencia: esta unidad está estaLlecirl~ positivamente
en pI art. 10 de la ley propuestél (2).»
70. La aplicacion d,) estos principios á las personas ei-
viles y á las sociedades da lugar ú diflcultades slÍrias. Es
p.vidente que las personas morales no tienen domicilio pro-
piamente dicllO. Efectivamente, el domicilio supone una
habitacion; ahora Lien, sólo las personas físicas habitan en
lugar determinado; una ficcion leg~,l no tiene residencia en
p~rle alguna. Arlemús, se necesita que el que tieno una
habitacion abrigue la illea de lijar (m ella su principal esta-
blE,cimiento; y las pGrsonas morales no son susceptibles de
vol untad. Sin embargo, las corporaciones y los estableci-
mientos públicos que tienen derechos, estún on el caso lle
sostenerlos legalmente; es preciso, en consecuencia, quo el
demandante sepa ante qué tribullal debo ventilarlos. El
código de procedimientos resolvió esta primera dificultad

1 Sosion del 1G fnlCLidor auo IX. ([.locré, t. [J, p. lC7, nú·

mero SJ.
2 Loeré, Lcgislacion civil) t. 1I, p. 188, núm, 2.
 114 DB LA.S PlIRSOIUil.

decidiendo ante qué tribunal se debe requerir al Estado, a

los ayuntamientos, á los establecimientos públicos y á las
sociedades mercantiles (art. 69.)
Para estas últimas hay una dificultad p1!rticular. Se pre-
gunta si pueden tener vari"s domicilios. En principio, es
fuerza decidir que siendo la unidad de domicilio la regla
para el domicilio real, se necesita aplicar esta regla á las
personas morales lo mismo flue á las personas ffsicas. Asl
pues, el art; 69 del código de procedimientos dice que las
sociedades mercantiles serán requJridas en su casa social.
Falta saber si una sociedad puede tener más de una casa so-
cial. Comprémlese eso en cuanto á las sociedadesql1o oxtien-
den sus operacioncs en todo un reino, y á veces hasta en las
naciones vecinas. Lo que es imposible para el hombre se
hace posiLle para los séres morales, puesto que para éstos
no es más que una Hccion el domicilio. El hombre está
sujeto en el lugar de sus negocios, y las sociedades pueden
tener más do un centro de oppraciones, y por lo mismo
más de un domicilio. La corte de casacion ha fallado va-
rias veces eu ese senl.ido contra la Coinpaf¡(a del ferrocarril
del Este. La corte Sil apoya en cl principio de que una so-
r.iedad pue,le tener "al'Ías casas en diversos lugares; lo de-
mup-st.l·a el art. 43 dul código de comercio, puesto que exi-
ja la plll,licacioll tle las actas de s',ciedad en cada uno de
los cantonp-s ell !fHO tenga casas de l~omCl'cio, lo que hace
811 pon .. r qUI) la societlad tiene tantos domicilios como casas
distinias. Falta saber si, de hecho, una sociedad tiene va-
rias casas. Esta cucstion debo resolverse segun las circuns-
tancias. Las actas de sociedad lijan siempre un lugar BO-
cial; supongamos que este lugar es Parls, como sucede
COIl la Campanla del Este. Esto no prueba que la compa-
flla tenga un solo domicilio, Parls. El tribunal de comer-
cio de Malhouse comprobó que esa compaflla tenia en es-
ta ciudad un centro de operaciones de la más alta impor-
 DEL DOMICILIO, 115

tancia, una verdadera caSl de trasportes; así pues, una casa

que en sentido del código de procedimientos equivale á un
domicilio (1).
¿Se podrá deducir de esto que las Bodc,lados tienon una
casa, y por ende, un domicilio en todos los lugares en (Ino
tengan un cstaulccimiento, tal C0l110 ulIa estaci/ln on la
que reciuen mercancías? No, porque la regla es la unidad
de domicilio, y este domicilio es la Gasa social; ahora uicn,
llinguno pretenderá '/110 cada cslacion jlueda sor una casa
social. Para que el jera ,le estaciol1 pndicr3 s'~r demanda-
no, deberia tenp1' un mandato (IUC le dies'l calidad para 1'0-
prewntar 1Í la sociedad (::2).
No l'al'f'CO de il1cnIlV~(Iifnlll~:-; nn la pr¡irtiea psln. ¡}octl'i·
na. ¿C'lmo puede SaIIOl'Sf' si un cstalJlccilnicllt'l wlIslil.nyo
Ulla cas!! ..ocial, cuando las aetas do wei"d;lI/ !JO haldan
mús fIue !lB nn solo sitio sflci,,¡'/ i.CÚlllO ,;d,er si tal aW'lIte
tiene I'0d"r para ]'el'l'flso:lla r ú la soci",bl en los trihlllla-
les'! De ar/"i ,,1 IjlJol !taja Illudw,incerl.idulntJrc en la.iul'is-
pl'l1deneia, pues ¡os (lile eOlll.l'alan (~Onlllla cOInpailia tiellon
interés 011 citarla en sns respoctivos Ingares, y la (,ol11pa-
¡lia, pOI' su parte, procUl'u atrac1' todos los procesos á su
asiento social (3). M. Dcmolomhe cree que Ilebe conside-
rarse que la compaüía ha elegido por uOlllicilio todos los
puntos en que contrata con particulares (l¡). Eso stlJ,ono
que puede Iw¡'er elcceion túcita do domicilio, y soIJI'o este
punto hay controversia. Sinceramcnto hablando, nllestl'us
leyes no han prol'isto el inmenso movimiento de negocios
1 Scntellcia (L~ la CIJ\'(V de ~'~bH¡j()n d,} :l;) (L· .J1l')!() 011 },<"';);-¡ (1Ia-
!loz, Cmllpi{ncir¡1! I'(T/n,he", lS;'j,c.:, J, !:.:~), y'!": l!i 1:" EI¡.-l'IJ d\~ 1:.'61
(Duiloz. 1R61, 1, I ~G), . ,
2 Dt~cid¡tl(l :l9Í pOI' !-.cn1cneia de la c,)rt(1 de eal-;l('~!)ll, de;) do Ah!'lI
do ]8f)9 (Dan/iz. Rf'('f)}Jif' 1Ciol1, 18;'9, 1, _H~) Y d,~ H; d'J _\lar7.o de
18;'8 (Dnll(Jz, 1858, 1, 1;;W¡.
3 Vé¡1.8C, :lccl'C:l d,~ \~:-'¡:t .. J!¡'!'jd,j,'!w;e:-; (!t.' ];¡ .i¡¡~-i'l'I·;!d'·I":~:I, un:.
nota inserta en la Rtr,()¡.a,,-c¡n!i, dl\ J)vllnz, P';~lD~ l. 1 J7.
4 Dernolornbe, Cunos de ,,'I),liyo de An¡'l'Jleoi!. L. ID) ¡-" cun y ,.,i-
guiente~.
 116 DE L.I.S PElU!ON.I.S.

á que da lugar la asociacion. El gobierno podrIa suplir el

silencio de los textos exigiendo que las compafilas eligie-
sen domicilio en todos los lugares en que tienen un esta-
blecimiento.
71. Al decir que el domicilio de todo francés es el lu-
gar en que tiene su [Jrincipal establecimiento, la ley su-
plJne que puede teuer algunos, es decir, varias residencias,
de las que una es el domicilio. Se necesita, pues, no con-
fundir el domicilio con la habitacion. Claro es que el do-
micilio supone la habitacion; pero como es de derecho,
más bien que de hecho, puede suceder que una persona
tenga su domicilio en donde no tiene habitacion alguna.
El menor tiene su domicilio en la casa de su tutor, no
obstante vivir con el superviviente de sus padres, que haya
rehusado la tutela (¡ excusúdose de ejercerla. En este caso
se adquiere un domicilio sin que se hahite el lugar que fi·
ja la ley. Sucede con más frecuencia que se conserva el
domicilio por solo la i!ltencion y sin residencia alguna. El
que deja el lugar en que está domiciliado y se establacp. en
otra parte, pero sin la intencion de fijar allí su principal
establecimiento, no cambia de domicilio, conserva el que
tenia, aunque deje de habitarlo. Estos priucipios estaban
ya ensefiados en el derecho antiguo (1). Son elemen·
tales.
¿Habrá necesidad de decir con un autor moderno, que
tienen excepcion cuando la casa que habita una persona,
y que es su domicilio, se destruye por un inceudio ó una
inundacion? Marcadé pretende que en ese caso la persona
no tiene ya domicilio, porque la fuerza mayor que lo hizo
desaparecer no ha sido originada de otra (2). Esto es con-

1 Pothíer, lntroJuccion yelleJ'{/{ aL dcr,:c/[,'J 110 cSf'ril '), C:lp. lO, § 1,

mimB. !) y 10.
2 MRTcadé, Curso elemental, t. 1Q, p. 239, núm. 4.
 DEL DOMICILIO. 117

fundir el domicilio, que es de derecho, con la residencia,

que es de hecho. No se puede perder el domicilio si no es
por la voluntad. Aquel cuya habitacion es destruida, con·
serva la i ntsncion de teller en el lugar su principal estahle-
~imiento, y en consecuencia, conserva su domicilio.
La residencia, diferenciándose del domicilio, no tiene
prectos jurídicos. Cuando las leyes hablan del domicilio se
refieren al domicilio real definido en el arto 102. Hay, sin
embargo, casos excepcionales en que la leyaflade efectos
á la residencia, ya eqlliparándola al domicilio, como en
materia de ausencia (art. 116j, ya dándole preferencia so-
bre el domicilio de derecho, como en materia de matrimo-
nio ('rts. 74, 214 Y 230.) Entónces se determina por la
consideracion de que la persona que tiene á la vez un do-
micilio y otra residencia en dOULle vive, es más conocida
en el lugar r¡ue h"bita de hecho que en el que eslá domi·
ciliada de der~cho. Cuando el domicilio es desconocido, lo
sustituye la residencia; los requerimientos se hacen culón-
ces en la residencia y ante el tribunal de ese lugar (arls. 2,
1)9 y 69 del código de procedimientos). Hay personas que
pueden no tener domicilio en Francia; pam los extran-
jeros la residencia tiene erectos de domicilio (código civil,
art. 14).
72. El art. 102 limita el domicilio real al ejercicio de
los derechos civiles. Supone que hay derechos p()l1ticos
que pueden eje¡·cerse en otro domicilio. Efectivamente, se-
gun las leyes francesas, se distingue el domicilio civil del
domicilio político. Esta distincion estaba muy marcada bao
jo el imperio de la constitacion del aiJo VIII. Prescribía
la inscripcioll de los ciudadanos en los registros clvicos co-
mo condicion para el ejercicio de los derechos políticos.
Ahora bien, podia hacerse la inscripcion en el lugar de la
residencia; el domicilio político era, pues, independiente
del domicilio civil, como lo expresa terminantemente el
 118 DD LAS PlIlIBO!{AS.

decreto de f 7 de Enero de 1806 (1). Esta diferencia no

existe ya, segull la legislacion belga; los derechos pollticos,
tales como el de aleccion, Sil ejercen en el domicilio
real (2).

SECCION /l.-Cómo se determina. el domicilio.

§ 1Q Del domlrilio de origen.

73. El proyecto de código contenia una rlisposicion 'Iue

senalaha la manera como se forma el domicilio. Al dis-
cutirse el título nI en el eon~eio de Estarh, el primer
cónsul hizo observar que esta expresion no el'a ex'cta.
«El domicilio, llijo) Napolnon, está formarlo Ile pleno rlere-
cIJo por el nacimiento. En el lugar en r¡ne lIace una per-
sona, e. en üonrle está prim-ero Sil establecimiento princi-
pal, es decir, su rlomieilio: se neeesita, pues, explicar, no
c¡',mo SI' ["\'lila el Ilolllicilio, sin') eómJ puello cambiar (3) .•
El domicilio ,¡ue ad,¡uicl'C el nilio al nacer, se llama domi.
cilio de origen; los antiguos autores lo denominaban domi-
cilio nalmal, porr¡ue la nat.uralc7.u es la que lo da al recien
nacido, Es nece,;ari" nu conflUlllirlo con el domicilio de
nacimiellto. No cahe duda en que elnino, al nacer, tiene
el domicilio (le sn padre, pero no siempre esle domicilio de
nacimiento ¡,s pI de 0I'1gol1; on efecto, el padre puede cam-
Liar su domicilio, y en consecuencia, el del hijo cambiará
igualmente. ¿Cu:'!l es, pues, Sil domicilio de or1gen? El que
tenia el padre en el momento en que el hijo es dueno de
disponer tic sn persona (4).
1 Mclt'lin, R,,',t:rtol'io, un In, pnlabl'tL Domicilio, § 1; Valettf', Explica.
cifJn sumar/I/. ,Id ¡i{¡ro 1 del ('á,f¡g() (h l\;()polcoll, 1'. r,8.
~ IJcy ol('('ül1':d (Ie:~ do I,"cul'el\l de J~t{l, ftrt. 1~.
:J He~ioll del 16 fl'ucLídol' Rño IX (fJOllré, t. 11, p. 171,núm.13)
4 Richclot, Principios de derecho cit'ilfranr:ps, t. lQ, p. 326).
 DEL DOMICILIO. 119

74. El domicilio de origen tiene grande importancia.

Es de principio que se conserva este domicilio hasta que
se toma otro. Eso es elemental y tradicilJnal. Decia el pre-
sidente Bouhier: .Presúmese guardar el domicilio natural
toda la vida, á no ser que se pruebe que se ha cambiado (1) .•
Polhier 1" llama domicilio paterno. Es, dice, el que 109
hijos han recibido de sus padres, y que se reputa '-Iue con-
servan miélltras uo eligen otro (2). Bouhier saca de ello es-
ta con~ecuencia: que la residencia en un lugar distinto del
primer domicilio, por larga que sea, no basta para que ha-
ya cambio de domicilio, á no ser que aparezca que se ha
tenido verdalleramente el deseo de fijarse en ese olro lu-
gar. La razon de esto es, dice, Cfue la voluntad m,'ts bien
que la habitacilJn cor.stituye la traslacion de domicilio, y
que sin esa circunstancia re5Íllir en un IlIgar se considera
ménos que viajar, COl11fl dicen las leyes (3).
La jurisprudencia ha aplicado este principio en casos me-
morables. En 1777 el señor de Saint--Gcrmain, nacido en
Francia, falleció en Cha\1llernagorj habia sido gobernador
ue la colonia durante cUaI'cnla y cinco años, y continuó re-
siuiendo allí como pa,·tienlar quince afios más; allí contrajo
matrimonio y tenia mI a'llld lugar el asiento uc sus negocios.
En 1809 se presentó la cuestion de saher en dónde estaba
abierta su sncesion, si en París oen Chandernagor. La corte de
París decidió que Saint--Germain habia conservado su d')mi-
cilio en Francia, á pesar de su dilatada residencia en la India,
porque no se probaba una intencion contraria de parte su-
ya (4); ahora bien, la inlencion es sobre todo, como dice

1 Bouhier, Observaciones sobre la CfJstllmure del ducado de Borgofia,

cap. XXII, núm. 3.
2 Potltiel'. Introduccion al derecho no escrito, cap. lQ, núm. 12.
3 Bouhier, Oburvacioncs sobre la cl)st1lln~re de Borgoña, (JRp. XXII,
nÚm. 172.
4 Sentencia d. la corto de París do 30 de Julio de 1811 (Dalloz,
Repatorio, en In pnlabra Domicilio, núm. 47, 2Q). Oon@llltese In Aen·
 \20 DE LAS PERSONAS.

el presidente Bouhier, lo que determina el cambio de do-

micilio. Asi, pues, cnando no está demostrada esta inten·
cion, hay lue decir que subsiste el domicilio de origen. Dtl
donde se sigue que toda persona tiene un domicilio cierto,
el de su padre, su domicilio natural ó de origen.
70. El principio de que toda persona tiene un domici-
lio de origen, y que lo conserva, si es menester, toda su
vida, es rebatido por varios autores (1). Preguntan en
dónde está el domicilio de origen de un nino, hijo de pa-
dres que no tienen residencia fija, y que desde su naci-
miento ha participado de su vida vagabunda. De antema-
no hemos contestado la pregunta. ¿Qué importa que los
padres no tengan residencia fija? Al ménos tienen un do-
micilio, el de sus padres. Ficcion, se dice, abstraccion. SI,
el domicilio es á veces una fiecion, pero la leyes la que
asl lo quiere, y debemos aceptarla, porque tiene su razon
de ser, mejor dicho, su necesidad, porque es necesario que
toda persona tenga un domicilio de derecho. Preténdese
que ese domicilio ficticio está en oposicion con el texto del
art. 102, que exige un principal establecimiento para que
haya domicilio. Segun eso, se dice, los que no tienen
niogun establecimiento, tampoco tienen domicilio. C()ntes·
tamos que toda persona tiene un establecimiento, en el
sentido legal de la palabra. Tuvo uno al nacer; porque,
segun el relator del Tribunado, el primer domicilio del ciu-
dadano es el de su origen, es decir, el de su padre (2). Hé
aqul un establecimiento que á nadie falta, y que se con-
serva hasta que se adquiere otro. Tal era la doctrina del
derecho antiguo, y tambien es la del código; es tan ele-
tenell\ du b ~~Ol·te de Orlean~ do 6 de J.\gosto de lS6:3 (Oalloz, Beco·
pilacion palúdica, 186-J-, 2, 14).
1 Demuntc, Ourso analítico, t. lQ, p. 200 Y E!iguient~e:J núm. 128 bis,
IV; Demolumbo, 0""80 del Código de Napoleon, t. IQ, p. 568 Y siguien-
teE\!, núm 348.
2 Monri.ault, Informe al Tribunado (Locré, t. Ir, p. 183, nóm 4).
 DEL DOMICILIO. 121

mental, que el primer cónsul, extraflo á las sutilezas del de-

recho, la profesó en el consejo de Estado. Nuestros textos
la consagran; no hablan de la pérdida pura y sencilla del
domicilio, de una abdicacion del domicilio de origen; su-
ponen siempre un cambio de domicilio, ya por la voluntad
del que es capaz de disponer de su persona, ya por el erec-
lo de la ley. En consecuencia, el que no cambia de domi-
cilio conserva el de su origen. En vano se insiste sobre los
inconvenientes que resultan de esta doctrina. Ya hemos
rechazado más de una vez esta objecion, con el fin de re-
probarla; _a objecion se dirige al legislador, el intérprete no
liene por qué preocuparse de ella, está atado por la ley, sea
buena ó no. ¿Quiere decir esto que la ley sea mala? ¿Se
necesitará modificar los principios por algunos individuos
que encuentran bueno llevar una vida errante? ¿Quién tie-
ne la culpa de que se hagan notificaciones en un domicilio
ficticio? ¿No depende de ellos tener un domicilio verdade-
ro (1;?
76. Existe una verdad: puede acontecer que el domici-
lio de origen sea desconocido, ó cuando ménos muy incier-
to, lo que viene á ser igual. Los que no tienen domicilio
cierto, dice Mr. Dernolombe, no tienen domicilio, aun en
la sutileza del derecho. En teorla, eso es falso; pueJe muy
bien existir una cosa sin que se conozca su existencia.
¿Cuando se ha verificado el acontecimiento que constituyo
una condicion, aunque lo ignoren las partes, podrá decirse
que hay condicion? No, ciertamente. El domicilio existe
en virtud de la ley; no hay de ello certidumbre más pode-
rosa. Puede, no obstante, suceder que de hecho no se co-
n07.ca el domicilio. En ese caso, las citaciones se hacen en
la residencia. Lo mismo es respecto de la apertura de la
sucesion. l\[. Demolombe entra sobre el particular en dis-
tinciones bastante gratuitas y arbitrarias. Creemos con Sa-
l b-IourJon) Repetir:iones sobre el Código civil, t. lQ: p. UJG-lnS.
 122 DB L.UI PlIII801UI.

vigoy, quo es sencilllsima la solucion de la dificultad. Su-

póngase q! ,l el difunto no tenia residencia fija; la tendria
al ménos temporal, y claro es que debia morir en lugar
determinado. En este es en donde se abrirá su sucesion (1).
77. Se conserva el domicilio de origen hasta que se re-
emplaza con otro. ¿Cómo se verilica este cambio? Puede
adquirirse un nuevo domicilio por la voluntad ó por el
efecto de la ley.

§ 2. Del rlllllbio del dornicillo por JoI "olulltl\,1 dol hombre.

78. Segun el al'L 103, «el cambio de domicilio se en-

tenderá realizado por el hecho de tener una habitacion real
en otro sitio, unirlo á la intAllcion de fijar all¡ su principal es-
tablilrimiellto.» Se necesitan, pnes, dos condiciones para el
cambio de dOIl'¡cilio, el hecho y la illten.Jion. Este principio,
tomado del derecho romano y obser~ado en la antiguajuris-
prudencia (2), se funda on ]a naturaleza misma dt31as co-
sas. El hAcho de otl'a haloitacion es lleee~ario para que
ha~'a camhio de domicilio; no Lasta la intencion s"la, por-
que el domicilio exige un establecimiento; asl pues, si se
quiere cambiar de domicilio, se necesita otl'O estableci-
miento, es decir, otra residencia. Siguese de aqul, dice
Potllier, que aunque una persona haya dado indicios de la
voluntad que tiene de trasladar su domicilio á otro lugar y
aunque tenga alguna razon para trasladal'lo, conserva su
antiguo domicilio hasta que eftJctivamente se haya trasla-
dado al sit.io en que quiera establecer uno nuevo, y 'Iue se
haya establecido en él efectivamente. En segundo lugar,
se necesita la intencion de trasladar á la nueva residencia
su principal establecimiento. Sin esta intencion no habrá
1 Demolombe, Curso d<l Código de Napaleon, t .. lQ, p. 567, Savigoy,
Tratado de derecloo romano, t. VIII, p. 107, § 2511.
2 L. 20. D. ad munic (L. I); .Domiciliom re et Cacto tronatertur, Don
nuda oontostatione.» Pothier, Introduccion al derecho no escrito, ca·
pítolo 1Q, núm. 14.
 DEL DOMICILiO.

cambio de domicilio, aun cuando haya habido cambio db

habitacion; porque no es esta la que constituye el domici-
lio, sino el principal establecimiento. Se puede, pues, ir á
habitar otro y conservar el antiguo domicilio. Asf es, que
el domicilio de origen puede continuar siendo el domicilio de
una persoQa durante toda ~u vida, aunque no sea ya su
primera residencia.
Las dos condiciones prescritas por el arto 103, deben
concurrir, como lo ha explicado muy bien la corte de casa-
cion. Si se tiene intencion de cambiar de domicilio, sin el
hecho de Ulla nueva habitacion, se habrá tenido el proyec-
lo de cambiar de llomicilio; poro este proyecto habrá siLlo
abandonado. Si ha habiLlo cambio de resiLlencia, y el he-
cho no está acompaüado de la intencion de cambiar de do-
micilio, este hecho tendrá sólo IlIl earácter pnramente pro-
visorio, sin illfluencia legal (1). Mouricault, en su informe
al Tribunado, observa que de ah! resulla una diferencia
coosidcl'able, entre la conservacion y el camLio de domi-
cilio. Para consumar un camhio de domicilio, se necesita,
dice, la reunion manifiesta del hecho y la intellcion, ruitÍn-
tras que para conservar el domicilio de orígell ó cual'juio .
ra otro, Lasta la intencion (2). Más todavía; se puede tam-
bien adquirir un domicilio, ya por el solo hecho, ya por la
sola intencion. El niilo, al lIacer, tiene el domicilio de su
padre, por solo el hecho de su nacimiento, sin intellcion
alguna, puesto que no es capaz de volunt~.d. El funciona-
rio inamovible, adquiere un nuevo domicilio, por la sola
voluntad que manifiesta, al prestar el juramento, y sobre
todo por el cambio de residencia. Y es que la ley suple en
estos casos lo que falta para la adquisicion del domicilio.
79. La condicion del hecho no da lugar á dificultades
sérias. No cabe duda en que para que haya cambio de do-
1 Sentencia do 7 do ~[nyo d. 1839 (Dalloz, R'pertorio, en In palabr:>
Domicilio, núm. 251 t. X V11, p. 385, núm. 25).
2 Locré, Legislacion civil, t. II, p.lS-&., núm. 6.
 124 !lB LAS PBI\SONAS.

micilio, se necesita la hahitacion en un lugar diferente; áun

podria creerse que cambiándose de residencia, se cambia
necesariamente de domicilio. No, dice Pothier, se necesi-
ta ver cuál es la causa que nos llama á otro lugar; si es
pasajera, no habrá nuevo domicilio. Pothier pone como
ejemplo, 01 caso en que un jóven vaya á vivir en una ciu-
dad para hacer SIJS estudios; no se considera que haya ad-
quirido domicilio en ella. Esta es la decision de una ley ro-
mana; pero la ley agrega, que si permaneciese diez anos
en esta ciudad, habría que decir que hay traslacion de do-
micilio, porque no pudiendo ser tan dilatado el tiempo de
los estudios, habiendo trascurrido ese periodo, se presumi-
ria que habia establecido su domicilio en ese lugar (1). La
corte de casacion decidió en igual sentido, que si el que
cursa derecho ó medicina en una ciudad, continúa habitán-
dola despues de haber terminado sus estudios, puede, se-
gun las circunstancias, adquirir nuevo domicilio (2). El
principio de que no adquiere nuevo do.micilio una persona
que por causa pasajera se establece en otro lugar, no debe
entenderse en el sentido de que los que se radican en un
punto con intencion de volver, conservan por eso mismo
su antiguo domicilio. La naturalela del establecimiento es
la que decide la cuestion; se necesita que sea el principal
establecimiento para que traiga consigo nuevo domicilio.
Empero, si éste es el priucipal establecimiento, hay tambien
traslacion de domicilio, aun cuand" tuviere intencion de
regresar. Algunas veces se lee lo contrario en las senten-
cias: dlcese que el que conserva la intencion de regresar,
conserva tambien su domicilio. F.n hecho puede ser ver-
dad, depende de la intencion, &Jgun condicion requerida
para que haya cambio de domicilio. Sólo que es necesario
1 L. 2. C. de incolis (X. 40). Pothier,lntroduccion al derecho no escri·
to, cap. lQ, núm. 15.
2 Sentencia de 31 de Julio de 1843 (Dalloz, Recopilacion periódica,
1843,1, 395). .
 DlIL DOMICILIO, 125

que hechos ai~lados no constituyan una regla de derecho.

Se pregunta si la habitacion debe heber durado algun
tiempo para que haya cambio de domicilio. Al discutirse
el código se habia propue<;to que la nueva residencia
tuviese alguna daracion. El cambio de domicilio iate-
resa á terceros; por consiguiente, es útil, se decia, quo so
mal'lÍfieste con un hecho público de cierta duracion que
haga saber á los interesados el cambio de domicilio de la
persona con quien contrataron. Este seria tambien un me-
dio de descubrir el fraude de parte de ua deudor, que sin
interrupcion estuviese cambiando do domicilio, pum sns-
traerse á las persecuciones de sus acreedores. N o prevalo-
cieron estas razones. Se contestó que la trasl:lCion del do-
micilio era un derecho, y que este derecho no podia ser
limitado, en el sentido de que la ley mantendria el dOlni-
cilio de una persona en su antigua resiflencia, durante
cierto tiempo, cuando su voluntad y su interés estaban de
acuerdo en cambiar inmediatamente de domieilio. Tales
eran los principios seguidos en el derecho an tiguo. Se de-
cidia 1ue la habitacion de un dia, y hasta de un momento,
era bastante para efectuar el cambio de domicilio, en el
bien entendido de que estuviera prolJU,la la interlcion de
fijar en ese lugar su principal establecimiento (1). En es-
te mismo sentido explica el orador del gobierno el sistema
del Código ci vil. «Nada prueba la residencia más lar¡(a,
dice Emmel'y, si no esta acompaflillla de la voluntad;
miéntras que si fuere constante la intencion, obra con
la residencia más corta, aun cuando fuese de un solo
dia (2).» Se ha juzgaJo que la residencia, «por corta que
sea,» basta para la traslaeíon del domicilio, cuando es cons-

1 .Bouhicr, Observaciones sobre la costumbre de Borgo¡'ia, cap. XXII,

núm. 198.
2 EmroorYl Erposicion áe los motü'os (liDeré, t. Ir, p. 181, númo·
ro 3).
r. de D.-fomo H.-U
 126 DB LAS 1'1m80NAS.

tante la intencion de fijar en el lugar el principal estableci-

miento (1).
80. Más difícil es determinar la intencion. Segun el Código
de Napaleon, ésta puede ser expresa ó tácita (arts. fOq y
100). Es la aplicacion de un principio general; la volun-
tad del hombre puede manifestarse, ya por declaraciones
expresas, ya por hechos. El arto lOq define la intencion
expresa y da al mismo tiempo á toda persona un medio
sencilllsimo de hacer conocer la voluntad que tiene de
cambiar de domicilio. «La prueba de la intencion resultará
de uua declaracion expresa, hecha, tanto en la municipali-
dad del lugar que se abandona, corno en la de aquel áque se
traslada el domicilio.» Se necesita doble declaracion. La
que se hiciera (¡nicamente en una de las dos municipalida-
des no seria una prueba de la intencion. Efectivamente, la
intencion quedaria dudosa, seria apénas el ~stado de pro-
yecto hacer la declaracion en una de las municipalidades.
Ademas, como dice Demante, podrian ser engallados los
terceros si sólo se hiciera una declaracion; los que se infor-
maran en la municipalidad en que no fuese hecha, debe-
rian crecer que el que cambia de habitacion no tiene el in-
tento de mudar su domicilio (2). ¿Quiere decir que DO
produce efecto alguno esta simple declaracion? Si realmen-
te una persona ha dejado su residencia para establecerse
en otro lugar, la dllclaracion que haga, ya en el municipio
que abandone, y:. en el (Iue va á habitar, será upo de los
hechos que sirvan, en caso de disputa, para determinar su
intencion (3).
81. «A falta de declaracion expresa, dice el arto 100,
1 Sentoncio de la corte do Limoge. de 19 de Septiembre de 1813
(Dalloz, Rr.pertorio, en VI palabra Domicilio, núm. 29).
2 Decidido n~í por una sentoncia do Jn corte de Tolosa de 25 de
Febrcr0 do 1850, confirmnda por otra de 30 de Julio del mismo afio
(D. JI"., Recopilocio" periódica, 1852, 2, 61 Y 1850, 1,236).
3 Demanto, 0"1'80 analitico, t. 19, p. 203, núm. 100, bi8, l.
 DEL DO~nOILIO. 127

la prueoa de la intencion resultará de las circunstancias.

La ley descansa aquí en el rigor de los principios que si-
gue de ordinario. Cuando la intencion resulta de un he-
cho, se exige que éste no pueda recibir otra interpretacion
que la voluntad que implica; así sucede en la acepta-
cion de la herencia (art. 777). En materia de domiüilio,
la ley se conforma con circunstancias ?ue hagan co-
nocer la inteocion; y tiene fundamento para ello porque
no hay hechos que prueben necpsariamente la voluntad
de cambiar de domicilio; podria dárseles siempro otra' ir.-
terpretacion.
Por eso mismo, no es posible preeisar las circunstancias
que puedan ser tomadas en consideracion por el juez para
decidir si hay intencion de cambiar de domicilio. V éanse
los ejemplos que ponia Pothier, segun d·Argentré. Si una
persona que cambia de morada y tiene dos residencias,
deja á su esposa y :i su familia en su antigua h~bitacion,
se considerará que conserva en ésta su domicilio. Si vive
más tiempo en una de sus residencias, estará domici-
liado en la que más haya permaneciuo. Si verifica opera-
ciones y se nombra morador ó domiciliado en tal lugar,
su propia confesion determinará el sitio de su domicilio.
Tambien será necesario tomar en considcracion cuál es
la municipalidad en que está sometido ú los cargos públi.
coso Finalmente, dice Pothier, se decidirá por el lugar en
que una persona tonga costumure de celebrar la~ pascuas
con su familia (1). Hay otras circunstancias m<Ís decisivas.
Una persona enajella los bienes que posee en una munici-
palidad, y va ú establecerse á otra, en donde compra otros
hienes; en ésta ejerce los derechos políticos y comparece
ante los tribunales sin oponer declinatoria (2).
¿Por qué no ha determinado el legislador las cil'cunstan-
1 Pothiel', ]llt;r,d)/I'/~':()J1 ,¡ la.5 l'OSfIl1llhrc;'1 ('ap. 1<';1, r.úm. ~o.
~ Uichelot., Principi08 de derecho civil frwices, t. 1 J. p. 3:n-333.
 lIlS DE LAS PERSONAS.

cias que pueden hacer conocer la inlencion que tiene una

persona de cambiar de domicilio? El relator del Tribunado
contesta, y con razon, que no puede ser bien apreciada
cada circunstancia, sino por visos, y que es imposible á la
ley detallar, ni aun prever (1). Hé aquí por qu~ tiene es-
casos auxilios en esta matería la jurisprudencia. Nada
prueban, dice Merlin, los errores que podrian citarse, por-
que siempre es preciso volver al exAmen del hecho (2).
~e citarian cincuenta sentencias, pero la que les siguiese
diferiría en asuntos juzgados ya, y siendo diferentes las
circunstancias, tamuien la resolucion seria distinta.
Las circunstancias varian hasta lo infinito y pueden re-
cibir diversa interpretacion, segun las apariencias que las
distingan; la intencion puede ser dudosa. ¿Qué debe de-
cidirse en este caso? La respuesta es muy sencilla.
El legislador se conforma con circunstancias, pero con la.
condicion de que hagan conocer la intencion. Si dejan du-
da, no habrá manifestacion de voluntad, y por ende, cam-
bio de domicilio. Esta es la opinion de Pothier: «Debiendo
justificarse el cambio de domicilio, se está siempre en du-
dn, presumiéndose que sa ha conservado el primero (3) .•
Hablando con franqueza, no hay presuncion que valga,
porque no hay ley que la establezca. Subsiste el antiguo
domicilio hasta que se haya cambiado; para que esto sea,
se necesita la prueba de la intencion; si ésta no estA pro-
bada, se conserva el antiguo domicilio.
82. Cuando no se ha manifestado la intencion de una
manera expresa, conforme al art. 1O~, puede existir sin
ser conocida. La doctrina y la j urisprudclIcia admiten qua
en este caso puedan hacerse las citaciones en el domicilio

1 Informe de Mouricault al Tribunado (Lo eré, t. n, p, 185, núme·

ro 10).
2 Merlin, Repertorio, en 1" palabra Domicilio, !\ 6.
3 Pothier, lntroduccion á. la3 costum.bres, cap.1Q, núm. 20.
 DEL DOMICILIO. 129
antiguo. ¿Cuál es el verdadero motivo de esta decision?
Hay autores que la adhieren al arto :1.382, segun el cual
(cualquier hecho del hombre que ocasione perjuicio á otro,
obliga á reparar la falta á quien la cometió (1). D Esto es
hacer una al"licacion falsa del principio sentado en este ar-
Uculo. El cuasi-uelito supone que aquel que ocasiona un
dano no tenia el derecho (le hacer lo que ha hecho; no
siempre comete falta el que usa de su derecho, ni respon-
de uel perjuicio que puede causar. Ahora bien, toda per-
sona tiene derecho para cambiar de domicilio, y ninguna
ley obliga á los que lo traslauan de un lugar á otro á ma-
nifestar su voluntad con declaraciones expresas; usan,
pues, de un derecho expresando su intencion de una ma-
nera tácita. Desde ese momento, no puedo ser cuestion de
falta, ni de cuasi-delito, ni de responsabilidad. No hay
por qué deúr que seria de otra suerte si un deudor cam-
biara de domicilio, ocultando su voluntad, miéntras fuese
posible, para defraudar á sus acreedores.

§ 0Q nel .lomicillo legal.

83. Hay casos en que el domicilio es establecido por la

ley. Salvo el domicilio de origen, el domicilio legal impli-
ca siempre un cambio de domicilio. Cuando la ley fija el
domicilio, supone que aquel á quien lo atribuye ti~ne ne-
cesariamente en ese lugar su principal establecimiento. La
cuestion de saber en dónde está el domicilio legal no es,
pues, más que úna cuestion de hecho que se decide por
intencion unida á la habitacion, esto es una cuestion de
dere~ho, y el derecho puede encontrarse en oposicion con
la realidad de las cosas. Los dos elementos que concurren

1 Demolombe, CUI·S. del Código de Napol,on, t. 1Q, p. 578, núm.

353 (Dalloz, Repertorio, en la palabra Domi«lio, Dums. 40 y 135.
 130 DB J.AIl PIIIISONAIl.

á formar el domicilio, la residencia y la intencion, existen,

es verdad, de ordinario en el domicilio legal, pero tambien
pueden no encontrarse. La leyes la única que determina
el domicilio. Vamos á exponer las razones que han hecho
que el legislador intervenga en una materia que paIecia
deber abandonarse á la libre voluntad del hombre.

NUM. f. DOMICILIO DE LA MUJER CASADA.

84c. El arto 108 dice que la mujer casada no tiene otro

domICilio que el ue su marido. Este domicilio legal resulta
de la naturaleza del matrimonio y de la posicion que da á
la mujer casada. Segun expresa el ~rt. 214c, la mujer está
obligada á habitar con el marido y á seguirle adonde
estime conveniente residir. La mujer tiene, pues, le-
galmente su residencia en donde habita Sil maridQ,
y no puede tener otr~. Es cierto que los cónyuges
pueden convenir tener diferente habitacion, pero este
acuerdo no puede derogar el art. 2U, puesto que la obli-
gaeion impuesta á la mujer de habitar con su marido es
de órden público. AsI pues, de derecho la mujer tiene su
residencia en donde está la habitacion del marido; y en
esto el derecho se sobrepone al hecho, puesto que en ma-
teria de órden público no puede haber hecho contrario á la
ley; semejante hecho seria nulo, y en consecuencia, inú-
til. Se ha present~do el caso ante la corte de Parls. Una
mujer italiana estaba radicaua ero Aix con el consentimien-
to de su marido; protenuia tener su domicilio en ese lugar,
habiendo hecho Sil declaracion de voluntad en la mnnici-
palidad de Aix. La corte de París decidió qUtl no podia
tener domicilio distinto del de su marido, y su senteucia
fué confirmada en casacion (1). ¡No se comprende cómo
1 Sentencia da 25 de Fobrero de 1818 (Merlin, Repertorio, en la
palabra Domicilio, § ó).

.- T
 DBL DOMICILIO. 131

es posible litigar hasta en easacion sobre cuestiones que

Ion mús elaras que la luz del dial
El domicilio que la ley atribuye á la mujer casada tie-
ne otra razon que está colocada igualmente sobre 101
convenios de las partes. Se lee en el discurio del orador
del Tribunado: • Estando establecido el domicilio para fijar
el lugar del ejercicio de los derechos civiles activos y pa-
sivos, las personas que no puedan ejercer esos derechos si-
no bajo la autorizacion y por el ministerio de un adminis-
trarlor ó protector legal, deben tener el mismo domicilio
que éste (1).» Todr¡s saben que asi sucede respecto de la
mujor, puesto que no puede verificar ningun acto jurldico
sin la autorizacion marital (arts. 21 ~;, 217). La mujer nun-
ca puede ser eximida de esta dependencia, puesto que es
una continuacion de la potestad marital, la cual es de ór-
deu público. Aun cuando la mujer se casara bajo el régi-
men que le dé más libertad, aun cGando hubiera separa-
cion de bienes, permanece bajo la potestad marital, y por
lo mismo el asiento de sus negocios, su principal estable-
cimiento .en cuanto al ejercicio de sus derechos permanece
en el domicilio de en marido. Se ha juzgado que lo mismo
sucede respecto de la mujer separada de bienes por sen-
tencia judicial (2); y la cueslion, una vez má-, no puede
contene~ la sombra de una duda: la separacion judicial, lo
mismo que la separacion estipulada por contrato de matri-
monio, no dispensa á ht ;uujer de habitar con su marido
ui la eximen de su potestad.
S;¡. ¿Qué debe decidirse si la mujer está separada de
cuerpo? La opinion general es que en ese caso la mujer
puede adquirir otro domicilio que el de su marido. Fún-
danse para decidirlo asl en la naturaleza de la separacion
1 Discureoe de Mnlhorbe, on Locró, t. n, p. 189, núm. 9.
2 Sentencia do la curte de Colmar de 12 de Julio de 1806 (Dallol,
Reperlorio, en la palabra Matrimonio, núm. 747, 2Q)
 132 DD LAS PIIRSOIfAS.

de cuerpos. Esta tiene precisamente por fin y por efecto

poner término á la vida comun, separar á los cónyuges de
cuerpos, y por consecuencia, eximir á la mujer de la obli-
gacion que le impone el '1rt. 214 de habitar con su mari-
do. Tendrá pues habitacion distinta, y no será ciertamen-
te su intencion conservar su principal establecimiento al
lado de sn marido; desde entónces, segun el derecho co-
mnn, tendra nuevo domicilio. Tal eM la opinion de la ma-
yor parte de los autores, y la jurisprudencia está confor-
me (1). Hay, sin embargo, motivos serios para dudar. La
cuestion está en saber si la mujer separada de cuerpo pue-
de invocar el derecho comun. ¿No snbsiste su domicilio
legal á pesar de la separacion? El art. lOS parece decirlo;
está redactado en términos imperativos, que á primera vis-
ta parecen excluir toda distincion. La mujer casada no
tiene otro domicilio que el de su marido. «Ahora bien,
la separacion de cuerpos deja subsistir el lazo del matrimo-
nio: la mujer separada permanece casada, luego es apli-
cable el texto de la ley. En vano se invocará el arto 214;
la obligacion de habitar con su marido no es la única ra-
zon que haya hecho dar á la mujer el domicilio marital;
hay otra sustancial, y es la incapacidad que tiene marcada,
y que la obliga á recurrir á su marido para todos los actos
jurídicos que esté en el caso de hacer. Asl, pues, la sepa-
racion tle cuerpos en nada cambia la incapacidad de la mu-
jer. ¿N o debe tener el domicilio de su marido, estando
siempre bajo la potestad de éste?
]<;stos motivos han ofuscado á excelentes pensadores, Mer-
Iin y Zachorire (2). Si nosotros seguimos la opinion gene-
1 Yéan"lo IOR llutor'OI~ y las sentencias citadas en Dalloz, Repertorio,
en la p:tlal.ll'a DomiciliQ, núme.. 7:!-74. Agréguese una sentencia de la
corte d~ Orle:tnB (lO 25 de Noviembro de 11348, que ha decidido la.
cU9stion en tórminos expresos (Dalloz, Recopílacion periódica, 1849
2, 9)-
2 Merlín, Repertorio, en 1.. palabra Domicilio, § 5.
 D:&L DOMICiLIO. 133

ral es porque existe una razon tradiciGmal que nos parece

concluyente. La separacion de cuerpos no es hechura del
código de Napoleon; nos villne del derecho antiguo, y co-
mo el código no contiene más que algunas disposiciones
sobre la materia, es natural recurrir al derecho antiguo pa-
ra interpretarlo, Sentado esto, véase lo que escribia el pre-
sidente Bouhier: «La separacion de cuerpos da á la mujer
la libertad de ir á habitar donde mejor le plazca; le da,
pues, el derecho de elegir nuevo domicilio. De esta suer-
te, eso depende de su voluntad, de la cual se juzga á este
respecto corno de la de cualquiera otra persona (1).» Po-
thier dice tambien que la mujer separada de cuerpos tiene
el derecho de establecerse donde quipra, en (¡¡stinto domi-
cilio del de su marido (2). ¿No es natural pensar que el
legislador francés ha conservado la separacion de cnerpos
con los efectos que producia en el derecho antigno? Tam-
bien el relator del Tribunado dice., y sin vacilar, que la
mujer separada de cuerpos puede, lo mismo que la divor-
ciada ó viuda, elegir otro domicilio, porque ya no la detie-
ne el deber aliado de su marido (3).

MUN. 2. DOMICILIO DEL MENOR.

86. El nino, al nacer, tiene por domicilio el de su pa-

dre; en él 8stá obligado á vivir miéntras es menor; en él
está el asiento de sus negocios, puesto que su padre es
administrador legal de sus bienes (arts. 374 y 380); final-
mente, está bajo la patria potestad hasta su mayor edad ó
su emancipacion (art. 372). Tales son los motivos por los
cuales decide la ley que «el menor no emancipado tiene su
1 Bouhicr, Observaciones sobre la costumbre de Borgoña, enp. XXIl,
núm. 201.
2 Pothier, Tratado del contrato de matrimonio, núm. 522; Imtl'odtlc~
cion á las costumbrls, cap. lQ, núm. 10.
3 Informe de Mouricautt, en Locré, t. lI, p. 186, núm. 12.
 134 DI!! LAS PE1ISONAS.

domicilio en la casa de sus padres (art. f08).» No puede

tener otro. En consecnencia, cuando el padre cambia de
domicilio, sus hijos menores Jo cambian igualmente con
él. Se ha juzgado que si se nombra al padre para un car-
go vitalicio é irrevocable, sus hijos menores adquieren de
pleno derecho el domicilio legal inherente al cargo (1).
El arto 108 dice que el domicilio del menor no emanci-
pado será el de sus padres ó tutor. Si muriese uno de los
padres y el superviviente ejerce la tutela, el domicilio del
menor será el de su padre ó madre; el superviviente reune
entónces dos potestades, la paterna y la de tutela, que una
y otra fijan el domicilio del menor. ¿Qué habrá que deci-
dir si el superviviente rehusa la tutela ó se excusa? En es-
te caso hay dos potestades en competencia; el menor está
bajo la patria potestad; y en estll concepto, deberia tener
por domicilio el del superviviente de sus padres; pero es-
tando tambien bajo tutela, deberia tener, como pupilo, el
domicilio de su tutor. ¿Cuál de los dos domicilios legales
se soLrep'ondrá al otro? El en que esté el centro de los ne-
gocios del menor, el en que se ejerzan sus derechos civi-
les. Ese es el principio establecido por el orador del Tribuna-
do; en consecuencia, el domicilio del menor será el de su
tutor; porque, segun el arto 450, «el tutor representa al
menor en todos los actos civiles.» Eso resuelve la cues-
tion (2).
87. El menor emancipado puede elegir un domicilio
distinto del de sus padres ó tutor. Ha s~lido de la patria
potestad ó tutela; desde entónccs adquiere la libertad de
su persona, y en consecuencia, el derecho de tener un do-
micilio donde le parezca. Así resulta del texto de la ley;
el menor emancipado no tiene domicilio legal. Sin embar-
1 Sentencia de In. COI tu do caeRcion de:n de 1\T:lrzo y UO 25 de
Mayo de 1846 (Dolloz, Recap!llteion periódlM, 1846, J, 200 Y 201.
2 Demolombe, Ourso de Código de Napoleon, t. IQ, p. 586, núm. 359.
 DEL DOMICILIO. 135

150, siempre es incapaz, necesita la. asistencia de un cura-

dor para ciertos actos. Esto prueba que en el sistema del
código, no basta la incapacidad para traer consigo un do·
micilio legal. Se necesita más bien sentar como principio
que los que gozan de la libertad de su persona tienen el
derecho de establecer su domicilio en donde quieran. Este
principio confirma la opinion que acabamos de emitir acer-
ca del domicilio de la mujer separada de cuerpos.
88. Hay dificultades para el domicilio del hijo natural.
Si no está reconocido, no tiene domicilio legal, puesto que
legalmente no tiene padre ni madre. Si está reconocido
por solo uno de sus padres, tendrá el domicilio de éste.
Pero hay duJa cuande está reconocido por ambos, no te-
niendo éstos el mismo domicilio. Se necesita ver dónde
está el asiento de sus negocios. Ahora bíen, si tuviere bie-
nes, su padre tendría la administracion ele ellos; es, pues,
en el domicilio elel padro en donde ejerce sus derechos ci-
viles, en él está su principal establecimiento, y en conse-
cuencia, su domicilio. Sin embargo, la cnestion está con-
trovertida. Como no existe texto sobre el particular, De-
mante es de opinion que debe determinarse segun las
circunstancias, teniéndose sobre todo en cuenta la habita-
cion real (2). ¿Cuáles son esas circunstancias? IIé aqul
otra palabra vaga que deberia desterrarse de nuestra cien·
cia, cuando la misma ley no la emplea. La habitacion real
es uno de los elementos del domicilio, pero no el único;
se necesita ademas la intencion de [ijar el principal esta.-
blecimiento en el lugar en donde se reside. Pero cuando
se trata de menores, como éstos no tienen inteocion, la ley
les impone su voluntad. Es cierto que no hay ley expresa
que determine el domicilio del hijo natural, pero se puede
y dehe aplicar por analogía al hijo natural lo que la ley di·

1 Demnnte. Our80 analítico' t. lQ, p. 205, numo 102 bis, UI.

 136 DI! LAS PE1U!ONA!.

ce del hijo legitimo. Tenemos este argumento de analogía

en la administracion legal, y nos parece concluyente. .
Si los hijos naturales no están reconocidos, pueden, á
pesar de eso, teuer un domicilio legal, siempre que tuvie-
ren tutor. Cuando son recogidos en un hospicio, la ley los
constituye en tutela (1). Si no están bajo tutela, no hay
ya domicilio iegal que puede aplicárseles. Es necesario de-
cir que su domicilio es des'lonocidl), puesto que te· .... bien lo
son sus padres. Su habitacion equivaldrá al dllmicilio.

NUM. 3. DEL INaAPACITADO.

89. El art. f08 dice que «el domicilio del mayor inca-
pacitado es el de su curador.» Hay analogía entre la posi-
cion del incapacitado y la del menor; uno y otro tienen el
centro de sus negocios, su principal establecimiento, y por
tanto su domicilio, en el de su tutor. Dice la ley: el ma-
yor de edad incapacitado. Ya veremos que los menores
tambien pueden estar incapacitados; se les aplicará natural-
mente la misma regla. Para el mayor de edad se presen-
tan algunas dificultades cuando es un cónyuge el que es-
tá incapacitado; más adelante las examinaremos.
La jurisprudencia presenta aplicaciones de nuestro prin-
cipio. Falle.ce un incapacitado en país extranjero, donde no
ha dejado de resÍtlir; su tutor está domiciliado en Francia,
pero ha sido nombrado por un tribunal extranjero. Si la
sentencia ha sido ojecutoriada en Francia por un tribunal
francés, h~y que decidir sin duda alguna que la sucesion
de este incapacitado se abrirá en Francia, en el domicilio
de su tutor (2).
1 I,ay del 15 pluvio,o nRo XIII. Decreto de 19 de Enero de 1811,
arto 15.
2 8cntoncif} de la. corte de cn~ncion de 16 de Febrero de 1842 (Da-
lloz, Repertorio, en la palabra Sucesion, núm. 1670); y sentencia de 1"
 DEL DOMICILIO. 131

NUM. 4. DE LQS FUNCIONAmos.

90. Segun el art. 107, «la aceptacion de cargos vitali-

cios lleva consigo la traslacion inmediata del domicilio del
funcionario al lugar donde deba ejercer sus funciones.» Por
cargos vitalicios hay que entender cargos inamovibles,
conferidos para torla la vida. Es consecuencia del art. 106,
segun el cual, el ciudadano llamado á un cargo temporal ó
amovible, conserva el domicilio que tenia ántes, si no ha
manifestado intencion contraria. Se necesitan, pues, dos
condiciones para que un funcionario adquiera domicilio le·
gal: el cargo debe ser vitalicio é inamovible. Tales son los
cargos de juez, en loJos los tribunales, y los de notario.
¿Por qué la ley les fija el domicilio en donde están llama-
dos á ~.iercer sus funciones? Porque en ese lugar tienen
necesariamente su principal establecimiento; el heeho y la
intencion concurren por la naturaleza de sus funciones. En
efecto, el magistrado es nombrado por toda su vida, y no
puede ser destituido, ni siquiera cambiado. Su deber le
llama, pues, durante toda su existencia, al lugar en donde
ejerce sus funciones; ell ól debe por lo mismo residir, y no
puede tener la intcncion de c3tableeerse en otra parte, por-
que esto seria faltar ú su deber, corno dice el relator del
Tribunado. La ley, a3rega este orador, uo puede ni áun
admití¡· tal suposiciun, por'f11C ofewleria todas las conve-
niencias sociales (i). Pa",l los notarios hay t0davla unit ra
zan más. La ley del 25 ventoso aüo XI (art. 2°), previe-
ne que los notarios rosidau en ellllgar (Iue les haya sido
enrb d{\ A!,!:,'n di' H) d\~ 1\ h!'it r!{~ 18¡:; ([hl1oz, lle¡lerlorio, en la pala.
lira J)iJlniál/o, lIúnl. Hl). .
1 Informe d!~ Mnnl'i{,:tu!!'., 0n r.jOerE·~, t. ll, p. lS!, núm. 8; discursos
de Mnlhcl'bo (lflid., p. 1 ~~): núm. 8); E.cpuSiCl,'on tic los motivos d'.Emme-
ry (ibid., p. 181, núm. ¡,J.
r. de D,-TQmo n.-u
 138 DI! LAr .msONAB.

designa.do por el gobierno, so pena de ser considerados co-

mo dimisionarios.
91. Hay cargos inamovibles que no son vitalicios. Ta-
les son los electivos; no dan domicilio legal, porque el le-
gislador no ha podido suponer que el que está llamado á
residir en la capital durante un tiempo limitado, tenga la
intencion de trasladar allí su principal establecimiento. Hay
más; cuando los cargos, aunque sean vitalicios, no obligan
á quienes los dG>sempeflan á residir con habitacion en un
punto, no hay domicilio legal en virtud del arto 107. Se
ha presentado la cucstíon ante la cort~ de casacion de Bél·
gica para los .iucces suplentes. Segun la legislacion belga,
estos empleos son vitalicios é inamovibles; so les podl"ia,
pues, aplicar la letra del arto 107. Esto es lo que hizo la
corte de casacion, en primera sentencia, á pesar del pedi-
mento contrario del procurador geueral (1). Volvió, em-
pero, de su error, porque error habia habido, en aplicar la
disposicion del al·t. 107 á un caso para el que ciertamente
no estaba redactado. Por nueva. sentencia deoi,lió la corte
que este artículo llO era aplicable sino:í los fUllcionarios
cuyos deberes exigen una residencia en el lugar en que
ejel',ccn sus eargos; eso resulta de la naturaleza del domi-
cilio, y así está dicho por todos los que han expuesto los
motivos de la ley Ahora bien, los jueces suplentes no es-
hin obligados á residir en el lugar en donde desempeñan
accidentalmente sus cargos; 01 decreto de 18 de Agosto de
1810, los autoriza, por el c'lntrario, á residir en una de las
nmnieipalidades del cantan. Eso corta la diHcultad (2).
92. El art. 108, dice que la acc}Jlacion de cargos pú-
blicos es la que confiere un domicilio legal al funcionario

1 Kcnten"ia ¡Jo 13 do .Julio do 18G3 (Pasicrisie, 1863, 1,406).

2 Súntcncia ¡Jo !1 de Juliu de IBM (Pllsicrisie, 186!, 1, ;]46). Con·
.últe.e la requisitOl'ia del abogado genel'al, M..Faider (ibid., p. 344 Y
.iguiantes).
 DEL DOMICILIO. 139

vitalicio. ¿Cómo se comprueba la aceptacion y cuál es 511

fecha? Importa saberlo, porque el código agrega que hay
traslacion inmediata de domicilio desde fJue hay acepta-
cion. l'r-opiamente hablando, el fLlncionario no acepta;
cuando no quiere el cargo que se le ha dado, lo renuncia;
por el sólo hecho de no renunciarlo, acepta. Pero prp-sta
juramento, y cste acto es el que co¡;¡stituye la aceptacion
legal. A partir de la hora en que prest~ el juramento es,
pues, cuando tiene su domieilil, en el lllgar en que uebe
ejercer sus funcio'les. Esta tr~slacion so verifica inmedia-
tamente, tlice el art. 107, por consiguiente, ántes de que
el funcionario se haya dirigido ú su destino. E,¡ consecuen-
cia, tiene domicilio :intas de tener habilacion. Esto es una
abolicíon del derecho antiguo. Pothier exigia, p~ra quo el
funeiotllrio a,lquiriese nuevo domieilio, que hubiese llega-
do ,d lugar donde debe re3idir (1). La doctrina del cúdigo
es eontraria á los principios. Acabamos de decir que todos
los al1tlJleS de la ley proclaman que el funcionario inamo-
vible tiene su domicilio donde necesariamente esUI su
resi,lcnci,,; asi puos, el domicilio no debería empezar sino
COI! la residencia.
!J3 Los funcionarios amovibles tia tienen domicilio le
gal. Segun el art. 10G, conservan el domicilio qne tenian
Antes del nombramicnto, si no han manifestado íl1fm:cion
contraria. ¡'por qué n') tienen domieilio legal, y cn,il es su
posicion? ~blhorbe, orador del Tribunado, explica muy
Ilion por 'lLll:' el funcionario amovible no cambia de domi-
cilio ¡IOL' la aceptacion de su cargo. Nada lo arraiga en d
lugar en 'Jne ejerce sus fnnciones, pudiontlo cual'JL¡icr clia
ser, si no uestituitln, cambiarlo cnallllo mónos. All'ccorrcr
sllcesivanlcnte diversos lugares, sin radicarse en ningnnos
es natural 'lne eOIlSCI'VC la iuea !le ',-olvel' al uomicilio '¡Uo
tenia anles de ser funcionario públieo, el cual es do ordi-
1 Potbier, lntroducli'ln ri la.s ('ostlonbrrs , cap. 1(,), núm. 15
 140 DB LAS PImSON AS.

nario SU domicilio de origen. ¿Cuál es, pues, su posicion?

Se encnentra en el derecho comun de las personas que
cambian de residencia, sin tener la intencion de lijar su
principal establecimiento en el lugar en que quieran habi-
tar. I decir que conserva su antiguo Ilomicilio, á no ser
que al cambiar de resillencia tambien haya manifestado la
intencion de cambiar de domicilio. Así es como JlIalherbe
explica la ley. «Era justo, dice, darle la facultad de con-
servar su domicilio, sin que pudiese cambiarlo por otro me-
dio que no fuera la expresion positiva de su voluntad (1).
Asl es que el funcionario amovible tiene ln (acultad
de conserva?' su domicilio. No lo conserva, pues, necesa-
riamente; depende de él fijado en el lugar en donde va á
ejercer sus funciones; la misma ley supone que puede te-
ner esta intencion, y la realidad de las cosas está en "rmo-
nla con el derecho. Diariamente acontece que funcionarios
amovibles abrigan la intencion de fij al' su permanencia en
el lugar en que ejercen sus funciones. En efecto, no obs-
tante ser amovibles en derecho, es raro qne lo sean de he-
cho; áun los hay que, por la naturaleza de sus fllociones,
ni siquiera son cambiados. Desde ese momento, se sienten,
de cierto modo, atraidos para establecer su domicilio en el
lugar que dehen habitar con más frecuencia durante su vi-
da. Tambien numerosas sontencias deciden que fllnciona-
rios amo.vibles, tales como los prafoctos, tienen su domi-
cilio en donde ejercen sus fUllciones (2). Puedo decirse asi-
mismo que esto es probable, sobre todo para ciertos funciona-
rios. Sólo que es necesario cuidarse de constituir en pre-
suncion esta probabilidad, como lo ha heeho la corte de
casacion. Léese en una sentencia que si los funcionarios
amovibles no tienen por efecto verilicar de pleno derecho

1 Malberbe, Discursos (Locn\, t. n, p. lR~, núm. 8).

2 V ésso la jurisprudcncitt on Dallaz, en 11I palabra Domicilio, núms.
109-111.
 DEL DOMICILIO. 141

la tra~mision del domicilio al lugar en que están en ejerci-

cio, hi1~en presumir legalmente que este lugar es el cen-
tro del principal establecimiento del nombrado, tí no ser
que resulte prupba contraria de circunstancias expresamen-
te dedaradas (1). l-Ié ahí una de esas sentencias que hacian
decir:i Merlin: Es necesario no juzgar por precedentes, si-
no con razones. La decision de la corte está en abierta
oposicion con el texto y el espíritu de la ley. El texto dice,
que el funcionario amovible conSC¡'va su antiguo domici-
lio, SJlvo intcncion contraria; miéntras la corte le hace de-
cir que trasfiere su uomicilio, salvo intancion contraria. A
decir verdad, no hay ninguna presuncioll legal, tanto para
la conscrvacion, como para la traslacion del domicilio de
los funcionarios amovibles. Todo lo que dice el legislador,
es r¡ue esos funcionarios no tienen domicilio legal, ue con-
siguicllte no tienen domicilio presumido; tienen la facultad
de conservar su antigno domicilio, y tambicn tienen la (a-
cultad de adquirir uno nuevo. En definitiva, permanecen
en el derocho comun.
No, SI: dice; el funcionario amovible debe estar en una
posicion especial, porque si permaneciese en el derecho
comun, seria inútil el art. 106. La ley dice que conserva
su antiguo domicilio si no ha manifestado intencion contra-
ria. ¿Cómo se manifiesta esta inteneion? Aquí está la abo-
licion del (Ierecho comun. La intencion puede ser, en ge-
neral, expresa ó Licita; en el caso del art. 106, debe ser
positiva, al decir tle .\Ialherbe, ó lo que es lo mismo, ex-
presa. No ha cnconlrallo eco esta interpretacíon. El arto
106 no dice que la intencion debe sur positiva ó expresa;
exige solamente ,¡ue el funcionario haya manifestado la in-
teneion ele camlJiar de domicilio. ¿Cómo elebe manifestar
su voluntad? NaJa dice la ley acerca de este punto, por
1 Scnlentü.. de 2t do :Mayo de 1835 (:3cccion Cl·jminal) en Dal1oz,
Contpllacion, 1835, 1, 112,
 142 D1I LAS PERSONAIl.

eso mismo permanecemos bajo el imperio de los principios

generales. Asl es como explica PothiAr la posicion del fun-
cionario amovible (1). "Cuando la causa que nos llama á
otro lugar es pasajera, dice este autor, tal como uu empleo
amovible, por dilatada que sea la permanencia que en él
hayamos tenido, aun cuando estemos resueltos á no volver
al punto de nuestro primer domicilio, y aun cuando no ten-
gamos ya allí nuestra residencia, debe, sin embargo, consi-
derarse que hemos conservado éste, á no ser que nuestra
voluntad de trasladarlo aparezca por otras circunstancias;
por ejemplo, como si allí hubiésemos heredado bienes, y
enajenado los que poseiamos en nuestro primer domici-
lio (2).» Asl, pues, cuestion de circunstancias, como dice el
art. 105, es decir, el derecho comun. Esta es la opinion
general (3).
94. ¿Ilabrá que aplicar los mismos principios á los mili-
tares? El código de Napoleon no haLla acerca de esto; por
eso mism/), permanecen en el derecho comun. Hay, no
obstante, alguna vacilacion en la doctrina. La duda viene
del derecho antiguo. Segun nna ley romana, los militares
se reputan domicilia,los en donde desempeñan su servicio,
á no ser que posean algunos bienes en su patria (4). Ro-
dier deduce de ello esta eonclusion: que el domicilio del
oficial y del soldado es el lugar en donde se encuentra el
regillliento en que prestan sus servicios (15). El presidente
Bouhier dice que esta decision no seria recibida en Fran-
cia, porque el lugar de servicio de nuestros soldados cam·

1 l'ol,hi(~I', lfltr()lIlf(~I:lfm ti ¡,IS cnst/f1llhrrs, t'H;-'. 1\), núm. f!j.

2 VcmohllnlJc, Clln:o dd CúdújfJ dI! J\'tfJlo!ean. t. 1Q, p. 5!):~ y siguitm-
teR, núm. iHW.
3 La cllcRtion ha sido occ.:idida en (~A6 sontido implícitamente por
sentencia de In corte do c:umcion de 1-1 do Fobrero d~ 1~55 (Dlllloz,
Recopilncion, 1855, 1,398).
4 L. 23. D. ad ",,,nic (1). 1.).
5 .Radior, Sobre la ordenan:a de llJOl, titulo n. artículo 3Q (cu.,.
tion VII, núm. G).

rr-----
 DEL DOMICILIO. 143

bia con demasiada frecuencia para poder ser considerada

como un verdadero domicilio; agrega que la razon exige
que se considere al soldado como que conserva el domici-
lio qu~ tenia ántes de engancharse en el servicio. lIay ac-
tos legislativos que vienen en apoyo de esta doctrina.
Ciertos olicial¡¡s tienen residencia fija: tales eran, bajo el
antiguo régimen, los teniAntes generales en las provincias
y los gobernadores de las ciudade~ y plazas; pues bien, una
declaracion de 9 de Abril de 1707 decidió que estos oficia-
les no adquiririan domicilio en el lugar donde sirviesen;
esto equivalía á decir que subsistia su antiguo domici-
lio (1).
¿Habrá que deducir de aqui que los militares nunca tie-
nen mús que una sim pie residencia en las ciudades en
donde están de guarnicion? Zacharim y Demolombe pare-
cen EentJr ese principio (2). Eso nos parece demasiado abo
soluto. Todo lo que puede deducirse del derecho antiguo,
es que en contraposicion á la ley romana, los militares no
tienen necesariamente su domicilio en dando prestan sus
servicios. Empero, e3 otra la cuestion de saber si 110 pue-
den tener su dc,micilio en la ciudad en que están de guar-
nicion. Esto es lo mismo que preguntar si la ley los colo~
ca en una posicion excepcional. Evidentemente no es aSI,
puesto que la ley nada dice; no hablando de los militares,
es imposible que los coloque en una posicion especial.
Ahora Lien, dond" no hay excepcion, subsiste la regla.
Asi lo decidia ya en el antiguo derecho el presidente Do u-
hier. No cabe duda, decia, que la sola residencia en una
ciudad no da domicilio á un oficial. ¿Por qué no habia de
haber consideracion para ello, cuando la residencia esté
acompaüada de algunas seflales que prueben por si mismas
1 llouhier, Observa cío !tes :wbre 111 ('ostumóre de J]orgol1a, cap. XXII,
núm •. 170·1RO.
2 Zllcharire, t. 1Q, § 141, p. 278, nota 1; Dcmolombc, Q¡lrSO del CÓ-
di90 de Napo{coII, t. IQ, p. 579, nÚm. 354.
 144 DE LAS PERSONAS.

la voluntad del individuo para establecer ldIl domiciHo (1)?

Lo mismo debe decidirse bajo el dominio del código civil.
Ciertamente, si un oLeial hiciese la doble declaracion pre$-
crita en el art. 10l¡, la intencion expresa, junto con el
hecho de la residencia, le daria domicilio. Lo que es cier-
to en el caso en que la intencion es expresa, no lo es mé-
nos cuando la intencion es tácita. Existen sentencias que
han decidido que los oficiales habian conservado su domi-
cilio de origen; pero estas decisiones están fundadas en los
principios generales; en virtud de estos mismos principios
puede decidirse que aquellos tienen su domicilio en donde
están de guarnicion (2). En Bélgica es importantísima la
cuestion, á causa del ejercicio de los derechos electorales;
har un medio muy sencillo para que los oficiales puedan
poner su derecho á cubierto de toda disputa, y es hacer las
declaraciones prescritas eu el arto 10l¡.
95. ¿Cuitl es el domicilio de los ministros del culto? Se-
gun la legislacioI'1francesa, el Estado interviene en el nom-
bramiento dA los ministros del culto; de consiguiente, en cier-
to sentido, son funcionarios, y se les pueden aplicar las dispo-
siciones de los arts. 106 y 107. Ha y ministros del culto ca-
tólico que son vitalicios El inamovibles, los obispos y los cu-
ras; en consecuencia, éstos tienen su domicilio legal en
donde ejerren sus funciones (3). En el derecho antiguo se
juzgaba que los obispos tenian su domicilio en la cabecera
de su diócesis, aun cuandu pasen la mayor parte del afio
en Parls ú otro lugar. Una sentencia del parlamento de
Parls decidió que el abate Du has, canónigo de Beau-
vais y secretario perpétuo de la Academia francesa, tenia

1 Bouhier, OlJsel'vacifJnes sr¡bre [.." costumbre de Borgofia, cap. XXI,

núm. 21G.
2 Vénnl:!c InB ecntendns en J)allo¡~, RC['eI'fo1'ir¡, on la p:dllbl'Q. Domi4
cilio, núm. 48.
3 Ley del 18 germinal ai'lo X, arto 31. D"lIoz, Pepertorio, en la pa-
labra Domicilio, núm. 101.
 DEI, DOMICILIO. 145

su domicilio en Deanvais, annque sus trabajos literarios y

las negociaciones de qne estaba encargado por el gobierno,
le retnviesen en Parls la mayor parte del tiempo (1).
Segun la ennstitucion belga, el Estado no tiene el dere-
cho de inlervenir en el nombramiento ni en la instalacion
de los ministros de cnalqnier culto (art. 16)_ En conso-
cnencia, los ministros. del culto no tienen carácter público;
no pueden, pues, aplicárseles los arts. 106 y 107. Perma-
necen bajo el dominio del derecho comnn. Solamente la
circustancia de que los obispos y los curas son inamovibles
en virtud del derecho ~anónico, iniluiria en la decision; es
cierto que se juzgaria que de hecho tienen su domicilio en
donde ejercen sus funciones, pero ese no es un dilmicilio
legal.

I'iUM. 1). DE LOS SIRVIENTES.

96. Dice el arto 109: aLas mayores de edad, que sir-

viendo ó trabajando habitualmente en casa de otro, vivan
en esta, tendrán el mismo domicilio que su amo ó patrono >
Se rer¡uieren, pues, dos condiciones para que los sirviimtes
tengan un domicilio legal. Se ncc~sita primero que traba-
.ien habitualmente en la casa de la persona á (Iuien sir-
ven. Un trabajo acciuental de algunos dias ó semanas no
seria hastante para darles domicilio legal. En segundo lu-
gar se necesila que rcsiuan en la misma casa con la persa·
na para quien trabajan. La residencia es el elemento de
hecho del ,Iomicilio, el trabajo habitual, es la seÍlal de la in-
teneian. Cuando concurren los do, elementos, se concibe
que hay dOlllicilio legal, lo mismo (lue para los funciona-
rios. Solamente en este caso hay domicilio legal, aunque
el servicio sea temporal. Esto es una confirmacion de lo
1 ~1erlín, Repertorio, en la palabra Domicilio, § 3, núm. 6.
 14.6 DD LAS PEIIS<Jl'iAS.

que hemos dicho de la idea de regresar; no impide que no

tenga domicilio. Si el legislador atribuye un domicilio á
los criados por un servicio temporal, miéntras que los fun-
cionarios temporales y aun los vitalicios, cuando son amo-
vibles, no tienen domicilio legal, es en razon de que los
sirvientes no tienen, por lo regular, otro establecimiento que
su servicio; es, pues, necesariamente su establecimiento
principal y, en consecuencia, su domicilio, miéntras que
los funcionarios casi siempre tienen y conservan otro esta-
blecimiento distinto de su cargo.
97. La ley está concebida en los términos m~s genera-
les: se aplica á todos los que sirven 6 tmbojan habitual-
mente en casa de otro; así pues, no sólo á los criados, sino
tambien á los dependientés, á los clérigos y á los pre-
ceptores. Proudhon .'0 aplica h:tsta á los arrendatarios;
pero en esto se ha engaflado ese talento tan lógico; el
arrendatario ocupa una casa perteneciente al arrendador,
pero no ha hita con él en la misma casa. No está, pues,
comprendido en el texto de la ley. El esplritu de ésta es
tambien contraria á esa disposicion; el arrendatal'Ío está
en la misma posicion que el funcionario amovible; tiene
un eslablecimiento en otrá parte; en consecuencia, debe
conservar su antiguo domicilio, á ménos que tenga la in-
tencion de trasladarlo á la posesion que va ti. habitar. Esta
intencion es una cnestion de hecho que el legislador no ha
podido prever, puesto que no hay l'azon bastante para fijar
un domicilio legal (1).
La ley, aunque general, implica una restriccion al de-
cir: el mayor. nesulta que el domicilio legal del art. 109
no se aplica al menur. Necesita entenderse el menor no
emancipado, que tiene su domicilio legal en la casa de su
padre ó en la de su tutor. Si está emancipado, nad~ impi-
1 Val.ttc sobre Proudhon, Tratado sobre el estad, de las personal,
t. lo, p. 248 Y nota c.

.. ----,--,--
 DEL DOMICILIO. 141

de que tenga su domicilio en la casa de la persona á quien

sirve, en virtud del arto 109.
¿Qué debe dv,cidirse de la mujer casada que trabaja ha-
bitualmente en la casa de una persona con quien habita?
Examinaremos esta cuestion al tratar do la competencia
que puede existir entre diversos domicilios legales.

NmI. 6. PRrNCIPlOS GENERALES.

98. El domicilio legal tiene la particulal'idad de que á

veces es ficticio, aunque sea real. J;;s real en virtnd de la
ley, pero la ley puede no estar en armonía con la realidad
de las cosas. Así, el menor que tiene por tutor otra per-
sona qU9 no sea el stlJ'lervivientc de sus padres, habitará
regularmente con su pa:lre ó con EU m:1Llrc, y sin cmllur-
go, tendrá Sil domicilio en la casa de su tutor. Lo mismo
puede snceder en la tntela ordinaria. De igual modo, la
mujer casada tiene, desde el instante de su matrimonio,
el domicilio de su marido, auoque los cfínyuges habitareo
en la residencia de la mujer, ó en otra.
La circunstancia de que el domicilio legal es ficticio ó
real, debe ser tomada en consideracion para decidir la CllCS-
tiori de saber si el domicilio legal cesa con las ca.usas que
lo han hecho establecer por el legislador. Accrca de este
punto hay algun disentimiento en la doctrina. Zacharire
dice que todo domicili,.> legal cesa en el momeIlto en r¡uc
desaparece el hecho que le servia dc fundamento (1). Por
otra parte, todos admiten que la mujer "iud" consorva el
domicilio de su marido, corno lo enseüahan Iil las leyes
romanas (2). ¿Hay contl'adiccion entre estas decisiones?
Mny fácil es conciliarlas. Evidentemente, no puede tratar-
se ya de uo domicilio" legal cuando no se está en las cir-
1 Za.charirc, Curso df: derecho civil francés, t. lQ, ~ 143.
2 L. 22, § 1, D., ad ",un;c. (L. 1).
 148 DE LAS PERSONAS.

cunstancias determinadas por la ley. El hijo que llega á la

mayor edad, no tiene ya su domicilio legal en la casa de
sus padres ni en la de su tutor. El funcionario inamovible
pierde su domicilio legal en el instante en que cesa de ser
funcionario. Lo mismo sucede con los sirvientes en el mo··
mento en que dejan de servir. ¿No será as! respecto de la
viuda? Apénas puede establecerse la cuestiono ¿Cómo podria
tener la mujer domicilio legal, en razon del matrimonio,
cuando ya no hay tal matrimonio? Cesa, pues, el domici-
lio legal, como dice Zacharire, con la causa que lo hizo es-
tablecer.
¿Cuál será el domicilio de las personas que tenian un
domicilio legal, que ya no tienen? Zacharire contesta que
adquieren inmediatamente un domicilio, segun las reglas
de derecho comun que rigen el domicilio, es decir, en el
lugar en que quieran residir con la intencion de fijar en él
su principal establecimiento. Ahora bien, puede ser, y
eso sucederá aún con frecuencia, que ese domicilio rllal
no sea otro que el antiguo domicilio legal. As! sucede res-
pecto de la viuda; si continúa habitando la casa que era su
domicilio legal, con la intencion de conservar en ella su
principal establecimiento, conserva su antiguo domicilio, pe-
ro ya no es un domicilio legal. Lo mismo pasará con el
funcionario que siga residiendo en la ciudad en donde des-
empenaba un cargo inamovible, asl como con los menores,
que á su mayor edad, continúen viviendo en la casa pater-
na, ó aun sin habitarla, conservan, por intencion, su do-
micilio de origen. No será asl si el domicilio fuere ficticio.
El menor que tenga un domicilio ficticio en la casa de su
tutor no lo conservará cuando acahe la tutela. ¿Cuál será,
pues, su domicilio? Aplícanse siempre los principios gene-
rales. Tendrá su domicilio en el lugar en que habite con
la intencion de fijar en él su principal establecimiento. Los
sirvientes están en una posicion especial; siendo su domicilio
 DEL DOMIcIL!O. 149

legal esencialmente temporal, no p'Jeden conservarle cuan-

do dejan su servicio. Entran, por lo regular, á un servicio
nuevo y toman, en consecuencia, un nuevo domicilio legal.
A falta de domicilio legal, se aplican los principios del de-
recho comun.
9!J. ¿Cunl domicilio legal prevalecer,¡, en el caso de que
una persona tuviere varios, no pudiendo tener más que uno?
V!'a mujer casada sirve haLitualmente á una ama, con
quien vive en la misma casa. Los autores cstán conformes
en decir que tendrá sn domicilio en la casa de su marido y
no en la de la persona (l quien sirve (1). En este caso hay
competencia entre dos domicilios legales. ¿Por qué se da
la prereroncia al domkilio legal del marido? La razon es
clara. Por una parte hay una causa permauente, la potes-
tad marital, y por la otra, una causa de órden público; de-
be llevarlo consigo en U[]il causa temporal, y para una mu-
jer casada 110 puede ser mús que aeciclental el servicio en
una casa extrafla.
La dificultad es mayor cuando el marido está incapaci-
tado; puesto uajo tutela, toma entónces el marido el domi-
cilio de su tutor. ¿Cuál será en este caso el domicilio de la
mujer? En la opinion general, se distingue. Si la mujrr es
nombrada tutora, en casa de fÍsta tendrá su domicilio el
marido, y la mujer podrá cambiarlo, segun el derecho co-
mun. La mujer casada tendria, pucs, en este sentido y por
excepeioll, uu domicilio propio. Si un cxlra¡10 es nombra-
do tutor, el domicilio de éste será el del marido, y cn con·
secuencia 01 do la mujer (2). Nos parece muy dudosa esta
doctrina. Cuando la mujer es nombrada tutora de Sil ma-

2 Demolombo, 1,. lf), p. 58J, num. 363; Dalloz 1 Rf!pcrlorio, on 13. pa-
labra. Domtúho, núm. 9:1.
P, de D.-Tolno IT _1'l
 150 DE LAS PEllSONAB.

rido incapacitado, hay dos domicilios legales en colision,

el de la mujer casada que es la casa de su marido, 'el del
incapacitado la casa de su tutor. ¿Cuál debe prevalecer?
El que tiene una causa permanente. Ahora bien; la catlsa
permanente es el matrimonio; la incapacidad del marido
110 impide que la mujer esté bajo la potestad marital;' as!
pues, su domicilio debe ser el de su marido. La misma
ley sigue este principio. ¿Por qué decide implícitamente el
art. 109, que el menor que sirve habitualmente en la casa
de ot,o conserva su domicilio legal en la de su padre? Por-
que este domicilio leg:¡J tiene una causa permanente que no
destruye el servicio. Nos parece que por analogía es nece-
sario decklir que el domicilio atribuido á la mujer por el
matrimonio, no cesa por la incapacidad del marido. ¿Si
el marido fuese puesto bajo la tutela de un extraiio, con
qué titulo tomaria la mujer el domicilio de ese tutor? Aq1J!
hay nueva competencia, y se necesita ver cuál de los dos
domicilios le/:;.¡)es debe prevalecer. La razon para decidir
es la misma. Efectivamente, la incapacidad del marido de-
ja subsistir la incapacidad marital; sólo que en lugar del
marido, el tribunal es el que autorizará á la mujer. Siem-
pre sucederá, que el centro legal de los negocios de la mu-
jer, os la casa de su marido y no la del tutor de éste. En
consecuencia, el domicilio del marido debe prevalecer so-
bre el del tutor. Hay además otra razon para decidirlo as!.
La mujer tiene el domicilio del marido, porque está obliga-
da ti hábitar con él y á sp,guirle á todos los lugares en que
juzgue á propósito residir. ¿Estará obligada la mujer á so-
guir al tutor de su marido? No, ciertamente: as! lo ha de-
cidido la corte de Aix (1), y en eso no puede caber duda.
Por lo mismo, la mujer no puede tener el domicilio del

1 Sentencia de 5 de Ma..o de 1842 (Dalloz, Repertorio, en la pala-

bra Incapacidad, núm. 174).
 DEL DOMlc\'LIO. 151

tutor de su marido incapacitado (i). Conserva el domicilio

que tenia su marido en el momento de su incapacidad.

SECCION 1Il.-Efectos del domicilio.

iOO. En el derecho antiguo, el domicilio tenia una im-

portancia capital, porque el domicilio era el que determi-
naba el estatuto personal, y de este estatuto dependia el es-
tado de las personas, su capacidad ó su incapacidad. Por
esta razon Pothier empieza su lntroduccion á las costum-
bres, con los principios sobre el domicilio. Por ejemplo,
dice: una persona sometida por su domicilio á la costum-
bre de Orleans, no puede testar lÍnte3 de haber cumplido
veinte ailos de euad, reglamentado por esta costumbre; ex-
tendiéndose esto hasta á los biene~ que poseyese en los
paises de derecho escrito, el cual permite á los jóvenes tes-
tar á los catorce ailos, y á las jóvenes á los doce. Asimis-
mo, una mujer casada, sometida lÍ la costumbre de Orleans,
no puede, sin la autorizacion do su marido, enajenar ni
adquirir bienes, aunque estén situados en los países de de-
recho escrito, en los qu~ no se exige la autorizacion (2).
E3 inútil decir que en nuestro dere~ho moderno, el domi-
cilio no tiene ninguna influencia sobre el estado ni sobre la
capacidad de las personas. Ya no existen costllmbres loca-
les; el estado de los franceses es igual en toda Francia,
siendo este uno de los grandes beneficios del código de N a-
palean. La diferencia de los estatutos personales subsiste
de un país á otro; pero no es el domicilio el que determi-
na el estatuto, sino la nacionalidad. El francés se rige por
la ley francesa para todo le que concierne á su estado y á
1 Richclot, Principios de dercdw cicilftallcc"s, t. lVl r. 3"'7, núm.
241).
2 Pothicr, lnfroduccion á las costumbres, cap. lQ, núms. 7 y 8.
 152 DH LAI PESON AII.

8U capacidad, áun cuando esté domieiliado en el extranje.

ro, y sólo tenga allí una simple residencia. De igual ma-
nera, el extranjero se rige por su estatuto personal en Fran-
cia, esté alll domiciliado ó no (1).
f01. El domicilio conserva, sin embargo, grande im-
portancia. De la definicion que da el arto 102, resulta que
el ejercicio de los derechos civiles es inherente al domici-
lio; segun la legislacion belga, se necesita agregar que lo
mismo es respecto de los derechos poltticos. Hacemos á
un lado estos últimos para mantenernos en los derechos ci-
viles que se ejercen en el domicilio. El más considerable
concierne á la jurisdiccion. En materia personal y movilia-
ria, el actor debe hacer comparecer al demandado ante el
tribunal del domicilio de éste (código de procedimientos,
art. 09). Lo tiene así determinado la ley para comodidad
de la defensa; no estando reputado el domicilio de ninguno
de los dos, la presuncion está en favor del demandado.
Por la misma !'azon, la ley exige que se notifiquen en el
domicilio del demandado las citaciones, mandatos y demás
diligencias (código de procedimientos, art. 68). La doc-
trina y la jurisprudencia admiten, sin embargo, una ex-
eepcion á este prineipio. A veces se ha juzgado bien que
puede hacerse la Hotificacion de los mandamientos en el
domicilio aparente, es decir, en la residencia, y ya hemos
dicho que lo mismo es respecto dA las citaciones. Fúndase
la excepcion en que puede ser desconocido ó (ludoso el do-
micilio real, lo que da márgen con frecuencia á contesta-
ciones dificilisimas. Por eso mismo, la necesidad ha con-
ducido á legitimar las citaciones y mandamientos en el do-
micilio aparente. Se neCG~lta, empero, no deducir de esto,
corno ha hecho la corte de rulosa, que el cóuigo de Na-
poleon ha conservado el principio del derecho romano, en

1 V éa8e el tomo lQ de '. Principios, núm. 87.

 DEL DOMICILIO. 153

virtud del cual se pueden tener dos domicilios (1); la defi-

nicicn que del domicilio da el código, prueba que no se
puede tener más que uno solo. Pero acontece, por excQP-
cion, que la residencia equivalga al domicilio. Aquel a
quien se hace una notificacion en su domicilio aparente, no
puede ni quejarse, porque cumplia :i él, en general al mé-
nos, tener un domicilio cierto, conocido de todos.
102. El art. 110, dice que el Ingar en que deba abrirse
una sucesion, se determinará por el domicilio. Esta regla
está establecida en favor (le loda~ las partes interesadas. Se
trata de determinar ante (IUÓ tribunal serán lleva,las las ac-
ciones que conciernen á la Iiquidacion' y particion de una
herencia. La ley determina que, ante el tribunal del lugar
en donde estaba el centro de los negocios del finado, all!
es donde se encuentran sus papeles, sus titulos, y, do or-
dinario, sus bienes. Por otra parte, e, de importancia cen-
tralizar las acciones seI1alámlolas á un solo tribunal, á fin
de evitar gastos supédluos.
Lo que la ley dice acerca de las sucesiones, se aplica á
la mayor parte de los actos extrajudiciales. En el domici-
lio y en la residencia dc los ausentes, es donde se levantan
las informaciones que tienen por objeto comprobar la au-
sencia (art. 116). En el domicilio ó en la reoi,jencia, es
donde S8 celebra el matrimonio (art. 74); tambien es el
domicilio el (¡U e determina, en general, el régimen que ~s­
tán obligados á adoptar los futlHoS esposos, cuando no for-
man contrato; Ilámase éste domicílio rnatrimonial; más
adelante veremos las condiciones bajo las cuales existe, y
los efectos qne produce. La anopcion se formaliza en el
domicilio del adoptante (art. 333). Para la tutela oficiosa,
hay que dirigirse al juez de paz del domicilio del niüo (art.
363). En toda tutela, el consejo de familia se reune en el
1 Sentencia de 13 do Julio de 181G (Dalloz, Repertorio, en la pala.
bra Domicilio, núm. 136).
 154 DI! LAS PERSONAS.

domicilio del menor (art. 406). El domicilio ejerce tam·

bien su influencia en materia de obligaciones. En el domi-
cilio del deúdor es donde so hace el pago, cuando no se ha
designado ótro lugar en el convenio expreso ó tácito de las
partes (art. 1247). Si está obligado á prestar fianza, ésta
debe estar domiciliada en la jurisdiccion del tribunal de
apelacion (art. 2018) (1).
1 Richelot, Principios del derecho civil franeis, t. lQ, p•. :151-361.

•••
 DEL DOMICILIO. 155

CAPITULO n.
DEL DOmCILIO DE ELECCION.

§ 19 Cuándo hllY domicilio elegido.

103. Hay casos en que la ley ordena elegir un domid-

lio. 1n el código de Napoleon encontramos dos ejemplos
sobre esta materia. 1[ art. 176 previene que toda acta de
oposicion á un matrimonio contenga la eleccion de domi-
cilio en el lugar en que deba celobrarse dicho matrimonio.
Segun el art. 2148, el acreedor que reciba una inscripcion
hipotecaria debe estar domiciliado en el territorio del re-
gistro. La ley hipotecaria belga ltareproducido estadisposi-
cion (art. 83). Antes existía otro caso en que la eleccion
del domicilio era ordenada por el legislador. En edicto de
Febrcro de 1080 se dispuso que todas las personas qne po-
seyesen seflodos ó fortalezas, ú otros edificios de dificil ac-
ceso, estarian obligadas á elegir domicilio en la ciudad del
reino más próximo á su morada ó residencia ordinaria,
donde se les notificarían los mandamientos. El objeto de
esta singular disposicion era poner á los notificadores á
cubierto de las crueldades y malos tratamientos con que
por lo regular se les recibia en los cástillos feudales. Cor-
tar las orejas á un alguacil, arrojarlo por una claraboya ó
asesinarlo, era un plac~r para ar¡uellos seflores. Era una
necesidad permitir que las notificaciones se les hiciesen
 156 DD r,AS PERSONAS.

á distancia (1). Es conveniente traer á la memoria esos

rasgos caracterlsticos' de aquella época funesta para ha.
cer mús vivo el reconocimiento que debemos á la revolu-
cion de 89 que fundó el principio de igualdad en todas
las relaciones de la vida ci vil.
104. No tenemos que ocuparnos en este lugar más que
del domicilio que las partes eligen voluntariamente en sus
contratos. Se los perm ite el arto 11 1 para facilitar los con·
venios. Se pregunta si es nece5ario uu convenio expreso
para que haya eleccion de domicilio, ó si basta un conve-
nio tácito. No vacilamos en contestar, con Merlin, que la
eleccion de domicilio debe ser expresa. Desde luego invo-
ca este autor las palabras de Malherbe, orador del Tribu-
nado, que dijo: «La ley conserva á cada individuo el' de-
recho de infringir las reglas estaLlecidas por ella para fijar
su domicilio. Es preciso, empero, que la infraccion se eS-
tipule en cada uno de los actos con que se relaciona (2) .•
A esto se contesta que la palabra estipular no tiene en el
derecho francés el sentido que tenia en tll romano; actual-
mente este vocablo es sinónimo de contratar. Ahora bien,
el consentimiento que constituye la esencia del contrato
puede manifestarse de una manera tácita, lo mismo que
de una manera expllcita (3). ¡Y bien! ¡quién piensa aho-
ra en resncitar las estipulaciones romanas! Seguramente
Merlín, lo mismo que Malherbe. Pero el orador del Tri-
bunado da ulla razoll por la r[ue la eleccion del domicilio
debe ser expl1eitu; y consiste en que esta eleccion deroga
las reglas generales soLre el domicilio; por otra parte, es
de principio que no existen excepciones sino cuando han
sido formalmente establecidas. Ast resulta de la naturaleza

1 Boncellue, 'l'POrÍrt del procedimiento civil, t. Ir, p. 90. Enciclope.

,Ua metódica, en la pnlauru. Alguacil.
2 Discurso do Malher~e, en Locré, t. Ir, p. 190, núm. 12.
3 Dalloz, Repertorio, ~n la palabra Domicilio elegido, núm. 38.
 DBL DOMICILIo. 157

de la excepciono Merlin apoya tambien su opinion en

otro motivo. Elegir domicilio donde no se tiene, es renun-
ciar el derecho de poder ser notificado en el domicilio pro-
pio y ante el juez natural. Ahora bien, es igualmente de
principio que la renuncia de cualquier derecho no se pre-
sume, es necesario que se exprese. Es verdad que á veces
el legislador admite renuncias túcitas; pero esta excepcion
sólo puede admitirse en los casos previstos 1'01' la ley (il'
i05. Por aplicacion de este principio, hay que decidir
que la indicacion de un lugar de pago distinto del del do-
micilio del deudor, no iml,lica eleceion de domicilio. En
derecho romano, aquel que se ohligaba it p'gar en un lu·
gar, quedaba por este hecho somelido it la jurisdi~cion del
juez del mismo lugar. Provenia esto, al decir de Merlin,
de que en lo general los contratos eran atributivos de la
jurisdiccion de los jucces de los lugares donde se fOi'roali-
zaban, y se reputaban siempre verillcados en el lugar en
que debia hacerse el pago. Pero hace mucho tiempo que no
se sigue esta priÍctica en Fruncia. Su observa la máxima ro-
mana p"ra las obligaciones relativao al comercio; en el có-
digo de proc8Llimientos (art. 420) se ha conservado esta
disposicion tradicional. No se admite, y con razon, en ma-
teria civil. Una COS1 es 0Ll¡;;:1l"'~ :L ),,<!,,,. I'Ll Li"tl'l'LlliLlado
lugar, y otra adoplado por domiciiiu (:2). Puede el deudor
haber escogido un lugar do pago en razon <le sus con ve·
nieucias personales; no por eso pOfhil d9cirse f¡Ue en este
caso consiente en renunciar el bcneüci<) de domicilio. Que
si se ha lijado el lugar del pago Gn interés del acreedor,
se necesita restringir esta cláusula en los limites on que ha-
ya sido estipulada, es decir, pam la ejecucion voluntaria
del contrato por la Frestacion del olJ.ieto quc lo constituye;

1 :n.IerJin, Repertorli,), en la palabra. Domicilio f'deyúlf), § 2, núm. 4.

2 Valette, 80bre Proudhon, t. 1, p. 240.
 158 nE LAS PERSONAS.

RO podrá extenderse á un caso de proceso, puesto que las

partes no han hablado de proceso. Tal es la opinion genl:l-
ral, y la jurisprudencia la acepta ~1).
106. La corte de casacion se ha separado del rigor de
estos principios al decidir que el poder conferido á un
mandatario con objeto de elegir domicilio para el contrato
que debe extender, equivalia á una eleccion efectiva, cuan-
do el mandatario no habia hecho uso de esta cláusula (2).
¿Qué podrá decidirse, exclama Merlín, de una sentencia
tan extraordinaria? Contesta él mismo: Legibus non
exemplisjudicandum esto Nos apresuramos á agregar
que la suprema corte ha cambiado de opioion en esta sin-
gular jurisprudencia. Las más sencillas nociones de dere-
cho nos ensenan que no basta la intencion para que haya
convenio; se necesita además que la intencion se haya eje-
cutado. Ahora bies, ¿qué hace el mandante cuando en-
carga al mandatario que debe e.lltender un contrato en Su
nombre, que elija domicilio en ese contrato? Manifiesta
claramente la intencian de someterse á la jurisdiccion del
juez del lugar que se ha escogido, pero no ejecuta aún esta
intencion; si pues el mandatario no hace uso de su poder,
quedamos en presencia de un proyecto, y un proyecto no
es un contrato (3).
i07. El arto 111 dice: .Cuando un acto contenga
eleccion de domicilio por la ejecucion de ·ese mismo ac-
to. '1J ¿Hay qué deducir de esto que el domicilio debe ele-
girse en el acto mismo que hace constar el convenio en razon
del cual eligen domicilio las partes? N o mereceria ni aun ser
planteada la cuest! "1, si no fueran muy expresas las decla-
1 Dalloz, Eepe1'torio, en la palabro Domicilio elegido, núm. 41.
2 Sentencia de 24 de .Junio de 1806 (Dalloz, Reperlo1'io, eú la pa·
labra Domicilio elegido, núm. 128).
3 Sentencia do la corte de ca•• cion d. 3 do Julio de 1837 (DalIoz,
Repertorio, en la. palab~~ !J0mic~lio elegid@j núm. 124, Merlín, Reperto-
rio, en la palabra DomlC!l.o elegIdo, § 2, núm. 5.
 DEL DOMICILIO. 1:>9

raciones hechas por los oradores del gobierno y del Tribu-

nado. Dice el consejero de Estado Bmmery: .La 1111 exI-
ge que se haga la eleccion de domicilio en el acto mismo á
que se relim'a.» Ea igual seatido se expresa el tribuno
"Malherbe. «Se necesita, dice, que esta derogacion se
estipule en cada uno de los actos con que se relaciona(1).»
En efeclo, la ley parece exigir que sea así. Sin embargo,
está admitida por todos, y con razon, la opinion contraria.
La ley prevé lo que se hace habitualmente; pero no hace
con ello una cuestion de validez. No habrianingun motivo
para eso. ¿Por ventura los actos que ejecutan las partes des-
pues de hauer acordado sus contratos, no se relacionan con
éstos? ¿Acaso no forman todas esas cláusulas un solo y
mismo contrato (2)? Es inútil insistir; si hablamos acerca de
esta cuestion es para demostrar cuán necesario es descon-
fiar de los discursos y de las exposiciones do los motivos,
aun cuando parezcan estar de acuerdo con el texto,
108, El art, 111 contiene tambien otra expresion que
tomada literalmente, haria decir al legislador lo que con
toda seguridad no ha querido decir, Dico que la eleccion
de domicilio se hace en olro lugar distinto al del domici-
lio real. Tal es, en efecto, el caso mús frecuente; hay más
que decir, y es que precisamente por eso las parles eligen
un domicilio ficticio. ¿Quiére decir que no puede elegirse
el domicilio en donde está el domieilio real? b ley no lo
prohiuo, y las partes pueden tener interés en hacer esta
estipulacion. ASí estaba admitido sin dificultad alguna en
el derecho antiguo. Se lee en Donizart: «Cuando los con~
tratantes hayan elegido domicilio en su habitacion decla-
rada en el acta, consienten por eso mismo en que todas las
diligencias á que pueda dar lugar la ejecucion del acto,
1 Emmery, E.rposicion de los mol/vos (Tjocré, t. 11, p. 183, núm. 8;
1\IaILerbe, Discurso (Loen:', t. Il, p. 190, numo 12).
2 AIcrlin, siguiendo BU costumbre, apura la. cucsLion (Repertorio,
en la palabra JJomieil'ió elegido, § 2, núm, 6).
 160 llB L.U PlIi1IION.u.

sean válidamente hechas en ese dGmicilio, aunque cam-

bien de habitacion (1).» Todavla puede hacerse asl bajo
el imperio del código civil y á pesar de los términos del
arto 111. Efectivamente, la ley no dice que la eleccion de
domicilio debe hacerse en otro lugar que el domicilio ele-
gido; sólo por un argumento en contrario se podria llegar
á semejante conclusíou, y ya se sabe que esta argumenta-
cion es el peor de los razonamientos. Como di~e la corte de
casacion (2), no hay ninguna ra700n plausible para restrin-
gir el ejercicio del derecho que da á los contratantes el
arto 111, y se los da para hacer miÍs f:ícil la ejecucion de
los actos que verifican; de ah¡ el que sea necesario que se
relacionen con esos actos, porque siendo los mejores jue-
ces de su interés, deben· tener el derecho de hacer todo
lo que su interés exija. Esa es tambien la opinion gene-
ral (3).
109. Habiéndose establecido por un convenio el domi-
cilio de eleccion, se le deben aplicar los principios que ri-
gen los contratos. Esto supuesto, el arto 1122 dice que se
está obligado á estipular por si y por sus herederos ó suce-
sores, á ménos que se exprese lo contrario ó resulte de la
naturaleza del convenio. Suponemos que no se ha expresa-
do lo contrario; y ciertamente la naturaleza de la cláusula
no implica que se refiera á la persona de las partes contra-
tantes. En consecuencia, se trasmite á los herederos, y los
acreedores pueden prevalerse de ello, por ser los sucesores
de sus deudores cuando ejercen sus derechos en virtud del
arto 1166. La cueótion era conlrovertida en el derecho an-
tiguo. llajo el imperio del código, ya no puede haber du-
da. Malhel'be, orador del Tribunado, ha explicado la ley
1 .J.Yllcvo j)~Il¡z(/rt, en la palabra Domicilin elegido, § 6.
2 Senten{óin. do 2-~ de J~nOt'o do 181G, en Dalluz, Repertorio, en la.
palabra Domir:ilif) cler/ido, núm. 52.
3 Mcrlill, R~~pertl)ri(). en la palabra Domicilio elegirlo, § 2, núm. 7¡
Dalloz, en In palabra lJmnicilio elegido, nÚJllB. 51 y 52.
 DEL DOl\fICTLlo, ¡t11

en este sentido; dice que el domicilio elegido pasa á los su-

cesores, en razon de que no estando limitado á sólo los
contl'atantes el efedo de la estipu1aeion, es evidente que se
trasmite como todas las demás acciones. La jurisprudencia
está conforme (1).

~ ~0 rr,-,dos del ,lolllicil¡o ,le oleccion.

110. El art. 1'11 determina los efectos del domicilio de

eleceion; dice que ,das notilieacionos, demandas y demás
diligencias relativas al aeta '¡He ,~"ntienc eleccion de domi-
cilio, podrán haccrw en el ,¡no se haya convenido y ante
el juez del mi;lTIo. Asi, h deccia" de domicilio confiere
competencia al juez delllomieilio l'Icgido, y autoriza las no-
tificadones en éste. De a'fuí resulta nna gran Jiferencia
entre el domicilio real 'y el elegido; el primero es general,
está establecido para el ejorcicio r].) todos los derechos ci·
viles; rniúntras el spgullr!o os especial, y s0lo concierne á la
jurisdiccion y nolificacion de las diligencias. Todavla se
necesita agregar una restriccion hasta para esto:- llmites.
E! domicilio elegido so (),talllccc 1101' el contrato; ahora
bien, las parles cOldl'alaulcs pueden extender Ó restringir
sus convenios como lo estimen cou\"cnientc, y astos conve-
nios tienen rara ellos fuerza r]e l"l" Desde ese momento,
el convenio es el ,¡ur, ddol'lninar:'t lns efectos r¡ue las par-
tes hapu querido :Ifladil' Ú la ,+cci'Jl] de domicilio. Debe
agregarse que c:;tos COllycuio::; SUll dn estricta intcrpretacion,
como dice let corte de c:Jsacion. Er",~tivamcnte, dOl'Oglln el
derecho conmn, y torla (,v~''l)CiOll ,iPbü encerrarse Jentro
de los limites para los 'fue lJaH I'stalJlecido las partes ó la
ley. E,to es exacto, solJl'c todo ]'c'pedo del domicilio ele-
1 l\!alheI'lJc, í>¡:-;eul'.,,~) (LIlC't'(',. l, 11. p. l~HJ, núm, l~. Merlin, Reper-
torio, en In paJHlm.l. }Jo,l¡J.ll'lli¡) (lt',fji¡!¡,¡ ~ :l, nU!Il, 8),
1', <le D,-Tonl!> JI.-14
 162 DE LAS PERSONAS.

gido, que es una pura ficcion, y las ficciones se interpretan

siempre de una manera restrictiva. El efecto de la eleccion
de domicilio, dice la suprema corte, no se extiende, pues,
de un ebjeto á otro que no sea totalmente distinto. Apli-
cando este principio, ha decidido que el domicilio elegido
al principio de un procedimiento en primera instancia, no
lo es ya para el recurso de apelacion, si no se manifiesta
claramente la intencion de la parte á este réspecto (1.). No
se puede decir, pues, que la eleccion de domicilio sea siem-
pre y necesariamente atributiva de jurisdicion; no lo será
si tal es la voluntad de las partes contratantes. En la juris-
prudencia se encuentran numerosas aplicaciones de este
principio; 110 nos detendremos más que en una cuesUon
que concierne al derecho civil.
1.1. 1. ¿Puede hacerse el pago en el. domicilio elegido?
Generalmente se doctrina la npgativa, y creernos que con
razono En efecto, ¿para qué eligen domicilio los contratan-
tes? Para el caso en que la ejecucion del acta diere lugar á
dificultades; en consecuencia, para el caso en que haya lu-
gar á notificaciones ó persecuciones judiciales, es decir,
cuando á falta de ejecucion voluntaria, el acreedor persigue
la ejecucion forzada de su derecho. Desde enlónces el do-
micilio el¡,gido no tiene nada de comun con el pago, porque
éste es la prestacion voluntaria de lo que hace el ohjeto de la
ohligacion. Los principios que rigen el pago conducen á la
misma dccision. Segun el arto i23~, el pago debe hacerse
al acreedor ó al que tenga su poder. La cuestion está,
pues, en saber si la persona en cuya casa se ha elegido el
domicilio, tiene por solo eso poder para recibir el pago.
Pues hien, no es as!. La eleccion de domicilio da mandato
á esta pl3rsona para recibir las notificaciones, pero no un
pago. Esto decide la cuestiono Se podria objetar el arto
1 Sontoncia del 25 vendimiario allo XII (Dalloz, Repertorio, en
la palabra .Domicilio elegido, núm. 29).
 DEL DOMICILIO. 163

12158, núm. 6, que autoriza al deudor á hacer los ofreci-

mientos reales en el domicilio elegido, cuando no existe
convenio e;;pecial sobre el lllgar del pago; es así que los
ofrecimientos reales equivalen al pago; luego parece resul-
tar que el deudor puede pagar en 01 domicilio elegido. Si
hemos de ser francos, el art. 121)8 más Liell es contrario ú
esta doctrina; en efecto, la primera condicion que establece
para la validez de los ofrecimientos reales es que sean he-
chos al acreedor ó al que tenga poder de recibir por él. Lo
cual nos conduce ú nuestro punto de partida: ¿el mandato
de recibir las diligencias, le daria poder para tocar el im-
pOl'Íe de la deu(la? No es el art. 1258 d que decide la
cuestion; es necesario resolverla segun los principios sobre
el mandato. Bajo este punto de vi.ta no puede haber duda
en esto. La doctrina y la jurisprudencia estún ue acuer-
do (1).
112. ¿Del principio de que la eleccion de domicilio es
un contrato, debo deducirse que es irrevocable? El arto
1134 deciue que los pa2tos tienen fuerza de ley para los
que los han hecho, y que no pueden ser revocados sino por
mútuo consentimiento ó por las causas que están autoriza-
das por la ley. Este principio debe aplicarse á la cleccion
de domicilio, pero eOIl reservas. El art. 1134 supone, lo
que es la regla general, que los pactos se hacen en interés
de las dos partes contratantes. Si se ha elegido el domici-
lio en interés de las dos partes, es evidente que la cláusu-
la no p0urá ser revocada sino con su mútuo consentimien-
tao Pero con más frecuencia so elige el domicilio en inte-
rés de una de las partes; en tal caso no hay que decir que
ésta puede renunciar un beneficio que sólo en su favor se
ha establecido. Asl lo supone el art. 111. Dice que las
1 Hichcloi, p,.in{:ljúos del derecho civil francés) t. lQ¡ p. 368, núm.
281. Sentenoia de la corLe do ca!:lucion de 23 de NoviembrA nA 1830
(Dalloz, Recopilacioll periódica, 18~O, l, 405).
 1M ml LAS PEREOllAS.

notificaciones podrán hacerse en el domicilio convenido

y ante el juez del mismo, lo que implica que tambien po-
drán hacerse en el domicilio real; ó en otros términos,
que aquel en cuyo provocho se ha esti¡Julado el domicilio
de eleccion puede renunciarlo. En este sentido, la inten-
cion de domicilio es revocable. Lo que resulta implícitamen-
te del arto 111, está dicho en términos expresos en el có-
digo de procedimientos (art. 1i9): « En caso de eleccion de
domicilio para la ejecucion de un acto, la notiHcacion se
hace ante el tribunal del domicilio elegido, ó ante el del
domicilio real del deudor.»
f 13. La corte de París ha aplicado el principio de la
irrevocabilidad del domicilio á las relaciones qne existen
entre la persona que lo ha elegi,lo y aquella en cuya casa
se ha hecho la eleccion. Es decir, que ha decidido que es irre-
vocable el mandato que da la parte interesada al mandatario
en cuya casa ha elegido domicilio. Esta sentencia ha sido
casada, y con justa razon, porque el error es evidente. La
corte ha confundido, por una parte, las reladones que na-
cen de la eleccioll de domicilio entre las partes que la es-
tipulan, y por otra, entre el (llle elige domicilio y la
persona en cuya casa es elegido. Entre las partes que figu-
ran en el contrato, es irrevocable la eleccion de domicilio,
como acabamos de decir. Pero las relaciones que existen
entre la persona que elige un domicilio y la de aquella en
cuya casa se hace la eleccion, son de muy (listinta natura-
leza; es un simple mandato, y tOllo mandato es revocable.
Nada impide, pues, que el (¡un ha elegido domicilio revo·
que el mandato que dió. Bu ellJien entendido de que es-
tará obligado á elegir domicilio en el mismo lugar, en la
casa de otra persona, y deberá dar conocimiento de este
camLio á la parte en cuyo illLerés se haya elegido el domi-
cilio. Esta, como lo hace notar la corte de casacion, no
tiene el derecho de quejarse; debe serie del todo indiferen-
 DEL D01rrCILIO. 165

te hacer sus notificaciones á tal ó cuál porsona, con tal de

que sea en el lugar estipulado en el contrato. Este lugar
es lo único [¡ue le interosa; la dcsignacion de la persona
correspondo al filie elige domicilh; lo mismo que es libre
al principio para design<lr la persona flue le convenga, tam-
bien lo es para cambiar esta designacion. La doctrina y la
jurisprudencia cstún ullúnimes sobre este punto (1).
1 Selltencia dI) la COl'tl' do c:1:-;acion d(~ 1:1 de Enero (lo 1814 .(Da-
lloz, Rejlcr!orú~, ell la p:daul'fl. Jjomif'11lo dl'lji,lQ, núm. 78). Demolom-
be, t. 11), p. UO!, nÚm. :-r.:!, ~'lcdiIlJ Rt'jJertorir), en la pabbra Domici-
lio elegi lo, § 2, 11 Ú In. 11.

•
 TíTULO IV.

DEL OS AlJ SE NTES.

AUTORES: De Moly, cODsejero de In corte de Tolo8!l., 1'l'f1fad(l de {o, Au,ent"t 1 'f0

en 8 I.:! Parls, HWL
Talandier, comejcro, NfMt:O 1'ratarl/I dI! [,p, A I/,ente#, 1 vol. en 8 '! Parb,
U:i33.
Plasman, vice--presidente del tribunal de primero instancia. de Orlea.na,
(ódigfl y tratado ele ln.y A1'~C1dl!.f, 2. vol. en 8 ~ PIl,ríS, 1841.

114. La materia de los ausentes está erizada de dificul-

tades. Ateniéndonos á los prinr.ipios generales, haremos á
un lado un gran número de cuestiones tratadas por los au-
tores. lIé aquí nuestras razones. Se ha dicho que la au-
sencia forma una legislacion nueva, porque en los tiempos
modernos va eu creciente él número de los ausentes, en
razon del ensanche que toman las relaciones internacio-
nales. Esto explica el silencio que guardan los juriscllnsul-
tos romanos sobre una materia que ha despertado toda la
solicitud del legislador francés. ¿Quiere decir que tambien va
en aumento el interés que presenta la ausencia? No, y pa-
ra convencerse de lo contrario, basta abrír una colllccion
de jurisprudencia. Va disminuyendo el número de las sen-
tencias; trascurren aOos sin que se encuentre una sola de-
císion sobre el titulo de los Ausentes. Esto se explica fá-
cilmente. La Revolucion y las guerras de la República y
del Imperio fueron las que desalojaron. á millares de fran-
ceses, de los que la mayor parte encontraron la muerte en
 DE LOS AlJSB~TES. lfi7

el pxtranjero, sin r¡no puniese justificarse legalmente su

defuncion. ClJn la pn han c<J'ildo cst:t causa pasajera y
sus efectos.
Hay más. Si el progreso de las relaciones internaciona-
les aumenta el número de los r¡ue viajan con un fin mor-
cantil, industrial, científico ó meramente de recreo, no es
exacto decir (Iue uumeuta en igual proporcion el número
de los ausentes. La ausencia es la incertidumbre que reina
sobre la vida ó la muerte de los que han dejarlo su domi-
cilio sin dar noticia de su persona. Esta incertidumbre, léjos
de hacerse más grande con la civilizacion r¡ue mezcla á los
pueblos y á los individuos, tiende ú disminuir. Efectiva-
mente, tiene un vicio de organizacion. ¿Acaso en un solo
país, por vast,) que sea, aumenta la inccrlidnmiJre sobre la
existencia de las personas dc,,!c r¡ue éstas oC lnslatlall de
un lugar ;í otro con la maravillosa facili,I,;¡l r¡ue ofrecen las
vías de comllnicaeÍoTl? No, en verdat!. Plles hinn, ¿.porqué
habia de suceder dn otro llIorlo en pi CXIr:tI'j"r,': ,\ medi-
ua flue se jlerr8ccionl~ la auruillistracifJlI, Sil tlisil':uil la in-
certiuumJ,rc sobre h slIllIte de los viajOI·os. Dia 11"garú ell
que sera tall Lidl oiJtl~ner la 1'1'1181," d" la defuneiol! de Ul!
francés en Allstralia ';OI\lO lo es hoy comprol,ar SIl tllllerte
en cualquiera parle dI) Europa. En consecllcllI,ia, del,,) dis-
minuir el lJLÍlIlero d~ los ausenles. No nos atrevemos iI es-
perar que cesen inlllediatamentn las eamicerin< humanas
que 'celebran los hisloriadores eon el nombre tle batallas;
es cierto, sin emJ,argo, r¡!le carla tlia cobra nuevas fuerzas
la idea de la paz. Y aun cuand., l~ontimWr:1 e01Tipl1ll0 la
sangre, las víelimas no f'a~arian pOI' ausentes, porque se
llegaria á prohar Ipgalmenlr la tl"[rlflcio¡¡ ri" I·,s 'lIlO pere-
cen en esas tel'l'ii.Jles hecat.ombes. Hé af/ui por r[ué irá dis-
minuj"endo siempre elnLÍmero de los ausentes. Y he ar[uí
tamlJien por qué irá recii.Jiendo aplicaciones ménos y mé-
nos frecuentes la legislacion sobro la ausencia. Entre tanto,
 168 DB LAS PERBONAS.

la mayor parte de las cuestiones que agitan los autores son

de pura doctrirta; no se presentan en la vida real. Somos
partid¡¡rios da la tcorta, pero con la condicion de que ten-
ga sus fundamentos en la realidad. El derecho no debe ser
una escolástica, porque el derecho es una faz de la vida.
Las relacianes de la vida civil presentan bastantes dificul-
tades reales, para que se pueda pasar á las que no se en-
cuentran más que eu el dominio de la imaginacion.
111S, Tenemos acerca de los ausentes una legislacion ge·
neral y leyes especiales. Las reglas de derecho comun se
encuentran en el Utulo IV del código de Napoleon. Exis-
ten otras regla"S sobre el particular que no se aplican más
que á los militares ausentes. Siendo estas últimas excep-
cionales por su naturaleza, no entran en el cuadrO) de nues-
tros Principios. Nos limitaremos á citar las leyes y los
autores que las comentan.
Ley del 1 ~ ventoso año II;
Ley del 16 fruetidor año II;
Ley del 6 brumario ano V.
En Francia hay además las leyes de 21 de Diciembre de
1814 y de 13 de Enero de 1817.
Ellexto de eslas leyes, la jurisprudencia y el resúmen
de la doctrina se encuentran en el Repertorio de Dallor.,
en la palabra Ausentes, capítulo VII (tomo 1·, p. 140).
Consúltese á Demolombe, Curso del código de Napoleon,
t. lI, pg. 46t--487; Plasman, Código de los A'usentes.,
t. I1,. p .. i 11 J siguientes, 173 y siguientes. Talandier, Nue-
vo tratado de los Ausentes, p. 336 y siguientes. DeMoly,
Tratado de los Ausentes, p. 463 Y siguientes .

...
 DIII LOS AUSENTES. 169

CAPITULO I.

PRl:\TCIPIOS GE~ERALES.

116. La palabra ausente tiene un sentido técnico en de-

recho. En 01 lenguaje vulgar se dice que una persona está
ausente cuando se ha alejado ,le su moraua, ue su resi,len-
cia ordinaria. Esta es la uefinicion que da el Diecinnario de
la Acaoemia_ En esta acepcion, la ausencia no implica la
menor incertidumbre de la vida, del que no se encuentra
en el lugar en que hahitualmente reside. Lo mismo pasa
re~pccto oe los (Iue están ausentes, en el sentido de que
no están donde deberian e,tar. El código tle Napoleon los
llama no presentes. As!, segtln los tlÍrminos del art. 819,
si cuando se ahra Ulla sUCOSiOll, no están presentes todos
los hereder,,", pueden ponerse los sollos. En este caso, se
hace la particion s""gun las reglas pl'cs~ritas por la ley, en
interés de los no jJl'csenles (art. 840). Aunque no e!\tén
presentes los herederos, l1iIlgun~ duda sarge acerca tic su
existencia. No sucedo lo mismo respecto oe los ausentes
de 'lue trata el título IV. Estos hall desilparc,:ido de su do-
micilio o resiuencia sin dar noticia de su pcrsona, lo que ha-
ce que haya incertidumbre sobre su vida ó su muerte, y va
ereeiendo la incertidumllre it medid:l que se prolonga este
estado de cosas.
1 i 7. ¿Por qué la ley se ocupa de los ausentes? Importa
oil' sobre este punto á los autores del c6digo civil. Portalis
contesta, que la humanidad es la que da aliento á la solici-
 170 m, LA5 PERSONAS.
tud del legislador. Más que nunca, dice, en log tiempos
modernos, la ausencia debe llamar la atencion y la vigilan-
cia de las leyes; porque hoy la industria, el comercio, la
aficioll á los descubrimientos, el cultivo de las artes y las
ciencias, poncu eu constante movimiento á las personas.
Debe protegerse de una manera especial;i los que se en-
tregnu á viajes dilatado,; ya empresas peligrosas, para traer
IlJego á su patria las riquezas y los couocimientos que han
adquirido, merced á grandes esfuerzos y con peligro de su
vida (1). Segun Portalis, estaria en el interés de los au-
sentes que el legislador estuviera obligado á intervenir en
esto. En igual sentido se expresa Bigot··Préamcneu, al ex-
poner los motivos del tilulo de la Ausencia. «El títnlo de
los Ausentes, dice este autor, ofl'cee los ejemplos más pal-
pables de esta admirable vigilancia de la ley, que pa-
rece seguir paso (1 paso á cada individuo para protegerlo luego
que se encuentre en la imposibilidad de defender su persona
ó de administrar sus Ilienes. Esta imposibilidad puede re-
sultar de la edad ó de la falta de razon, y la ley la prevé
para las tutelas. Tambien puede provenir de que el inui-
viduo ausente no está ya en posibilidad de velar por sns
intereses (2).»
Los autores del código asimilan, pues, al ausente con el
menor y el que está pdvadü de sus doredlOs; es decir, con
las personas incapaces. Existe, en efecto, alguna analogía
entre los ausentes y los incapaces. El (¡ue no se Bncuentm
en el lugar en que está el centl'O de sus negocios, y á quien
circunstancias imprevistas y excepcionales impiden liun dar
noticia de su persona, está en la ausoluta imposibilidad de
aur¡liuistr.1f no sólo sus bienes, sino los delllit10 que acaba

r,:';) Pt,n:di::, Ex:p¡'),(ieion g-lHIOT'ül do! ",i,.l(lIlW del Código civil, h3dm
I!JI I¡L Rtl."\ion dtJI Cuerpo IL·gi8Iat.Í\~o (td 3 frim:.trío ano X (Lovr(\ ;t. lQ,
p. 192, núm. 16).
2 Locré, Legis/acion civil, t. Il, p. 251, núm. ].
 DI! LOS AUSENTES. 171

de nacer y los del mayor atacado de enajenacion menlal. Es,

pues, justo 'lue la ley vele por los intereses de los ausentes,
como vela por los de los menores y de los incapacitados.
Hay, no obstante, una diferencia considerable. La ha
señalado el orador riel Tribunado. «No se debe, dice, com·
parar ú los ausentes COII 1m; menore-; 1,) dóbil de su edad
y la naturalrza, son I"s que han colocado ú éstos en la im-
posibilidad de obrar y defender sus derechos; y contra es-
tos obstúculos, 110 pueden tomar precauciones. Por el con-
tral'io, siendo la ausencia generalmente voluntaria, los au-
sentes merecen rnénns favor 'lue los primel'os (n.)) lIé
aquí por qué la prescripcion no se opone contra lo, O1en0-
res, y sí contra los ausentes.
Existen otras diferencias entro los ausentes y los mono-
res. Cuando la ley organiza las tutelas, se preocupa exclu-
sivamente de los menores y de sus intereses. Segun el pa-
recer (le los 'lradores del gobierno, lo mismo pasaria con
medidas 'lue la ley prescribe en caso de ausencia. Esto no
es exacto. Hay primero un inter<~s social que es evidente,
puesto quo los ausentes tienen IJiones y (Iue la sOúÍedad de-
be vigilar que las ri'lnezas, producto del tralwjo, no se
pierdan pOI' falta de cuidado y eJe vigilancia. g,tit dcs-
pues el interés de los terceros, que tamhien es muyevi
dente: tales son los acreedores y los SOCi'lS. Hay, por úl-
timo, el interes de los presuntos heredel'os, (1ue la ley to-
ma en cOllsiJeracioll, porque les lh el derecho de pedil' la
toma de posr,sion de los bienes Jel ausente. Cosa notalJle,
el interés tic los hernleros es el que representa el papel
principal en la doctrina; este intorés es el que ha herho na-
cer las cuestiones m;'lS tlifkiles, mil;ntras cn la mcnte del
legislador, tal como la eXl'lican los discursos de los orado-
res, no aDró el interés de los herederos del ausente; no se
1 Discurso do llllguct, en la. t't'Hion del Cuerpo l('ghdatin\ del 24
ventosJO afio XI (Locré, t. lIt p. 27,1, núm. 24).
 DE LAS PERSONAs.

habla de ellos cuando se trata de j l1stifiear la intervencion

del legislador en materia de ausencia. Esto nos revela ya
el esplritu de la ley, de la cual, en concrpto nuestro, se
han separado singularmente los autores: el interés del au-
sente es lo dominante en la teoría de la ausencia.
H8. Tiene que s~carse una primera consecuencia de es-
ta nocion de la ausencia, y es la de que el titulo del códi-
go sobre los ausentes, no se aplica á los no presentes.
Asl se ha dicho y repHti,lo en el consejo de Estado (1). Eso
es por lo demás de suma evidencia. Si la ley prescribe me-
didas en favor de los ausentes, es porque están, en cierto
sentido, incapaces; en heuho, se necesitaría decir más: lo
más frecuentemente están muertos. lIay, pues, imposibi-
lidad ausoluta en que los ausentes dirijan la administra-
cion de sus hiene,. No sucede lo mismo con los no pre-
sentes; éstos viven, saben que tienen intereses que cuidar,
y les corresponde velar por ellos. La sociedad no tiene ra-
zon alguna para intervenÍl', áun cuando los interesados
abandonaran el cuidado de sus negocios. Efectivamente,
la sociedad no tiene calidad pam obmr, sólo porql1e los iR-
dividuos no lo haceu ó lo hacen mal. Su derecho E'S ser
negligent~s, en el sentido de que el propietario es libre,
puede usar y abusar; puede, si asl le conviene, no usar Ó
hacer mal uso de los dones de la fortuna ó de los produc-
tos de su trahajo. La sociedad atentaria á la lihertad, si se
mezclara en los negocios de los particulares. Por lo mismo,
la ley uo lo hace más que en raras excepciones. Ya hemos
citado el caso en que se aure una sucesion, estando intere-
sado en ella un no present~; el interés de los coherederos
exige en ese caso, lo mismo que la del heredero que no es-
tá en el lugar, que pneda hacerse la particion, y que en
consecuencia, la ley toma medidas en interés de los no pre-
1 V éUllAO loa testimonios coleccionados por Da.lloz, R 'pertorio, cn la
palabro. Ausentes, núm. 93. Este es un artículo muy LÍetl escrito,
 DE LOS AUSENTES

sentes. Hay otro 9jemplo análogo en la ley de 28 de Sep-

tiembre oe 179t, que dice (seccion V, tit. 1°, art. 1°): «La
municipalidad proveerá á nacer guardar la cosecha de un
cultivador ausente, enfermo ó privad" accidentalmente de
poderlo hacer él mismo, y que reclame ese socorro; t<:lnien-
do cuidado de que este acto de fraternidad y proteccion de
la ley, se ejecute con los menores gastos.» La excepciono
confirma la regla. Si intel'viel!e la ley para hacer guar,lar
la cosecha de un no presente, 6 para llegar á la particion
de una herencia, es porque esto puede hacerse sin que nin-
guno penetre en la vida intima, en los secretos de familia,
miéntras que esto seria inevitable cuando la socie,lad ll1a-
nejara todos los negocios de una persona que descuida sus
intereses. Así, vemos que la ley no interviene sólo cuando
hay ausencia propiamente dicua, sino tambien (mando hay
absoluta necesidad.
119. ¿Cuáles son las medidas que la ley prescribe "n
caso de ausencia? V ~ri311 segun la duracion de ésta. La
ley distingue tres períodos: la prcsuncion de ausencia, la
declaracion de ausencia seguida de la toma de posesion
provisional (le los bienes del ausente, y la toma de po-
sesion definitiva.
La presuncioll de ausencia comie~za con la desaparicion
del ausente ó con sus últimas I'loticias, y dura hasta la de-
claracion ele ausencia. Como esta no puede tener lugar si-
no despues de cinco ;, once ailos, segun que 01 ausente ha-
Ja dejado 6 lIO procurilcion, resulta que el primer período
dura cuando ménos de cinco á onee aflos. Está bien ca-
racterizada con la expresion de lJ1'c8uncion de ausencia.
En ella lIO hay ausencia todavia; la pe~sona que ha des-
aparecido y que no da noticias SLipS, nada más se presu·
me ausente. Eso 'Iuiere decit·, segun lo explica Digot-
Préameueu, que en tal caso no h'l lugar, en gAnoral, á
tomar medidas para la administracion de sus hienes. «No
r. da D.-Tomo 1l.-15
 DE ¡,AS PEltSONAS.

está considerado, dice, que la persona alejada lo esté en

detrimento de sus negocios .• ¿Qué hay, pues, que hacer
en este primer perlado? Abstenerse, ¡j no ser que haya
necesidad úe obrar. ¿Quién juzgará si hay esta necesidad?
Los tribunales. Se necesita que obren en el particular con
la mayor prudencia, agrega el orador del gobierno. El do-
micilio de los ciudadanos es un asilo sagrado; á pesar de
su carácter respetable y de la confianza que merecen, los
magistrados no deben penetrar en él si no es con extrema
reserva y con el solo objeto de proteger al ausente. Se
trata úe garantizarlo de los inconvenientes de su ausencia;
débese, pues, cuidar de no interrumpirlo indiscretamente
en el ejercicio de sus der.1chos. Lo cual quiere decir que
durante el periodo de la presuncion de la ausencia, la ley
se preocupa exclusivamente del interés del ausente (1).
120. Cuando han trascurrido de cinco á once afias des-
de la desaparicion ó últimas noticias de una persona, pue-
de ser declarada su ausencia. Este segundo perlado dura
treinta afIas, á partir del juicio que declaró la ausencia;
puede concluir ántes de ese término si han pasado cien
aüos desde el nacimiento del ausente. Despues de la de-
c1aracion de ausencia, los presuntos herederos del ausente
son puestos en posHsion provisional de sus bienes. Impor-
ta determinar de uua manera precisa el carácter y el obje-
to ne esta toma de pose,ion. La ley se sirve de una expre-
sion muy significativa para delinirlo. "No es más que un
depósito,» dice. Ahora IlÍen, el depósito se hace en inte-
rés del depone:lk Es pues Gn interé. del ausente como la
ley organiza la toma provisional. Vamos ú oir á los au-
tores del código; conlirmarán lo que dice el texto. Bigot-
Préameneu, despues de haber Justificado que, habiendo si-
do abandonados los bienes del ausente durante cinco aMs,
1 Bi,g-ot· Prénrncncu, Ex-posicivn .de los motivos (I.Jocré, t. U, p.
252, núm. 8 y p. 251, núm. 2).
 D1!I LOS AUSlmT:!,g. 175

antes de que los herederos pudiesen ser puestos en pose-

sion, agrega que esta formalidad "no es más que un acto
de conservacion rundallo en una necesidad constante, y
para el ausente un acto de proteccion que pone su patrimonio
acubierto de una pérdida que se haria inevitable (1).»
Como :\ los presuntos herederos es á los que pone la ley
en posesion provisional, pal'ece 'jU" en illton!s suyo so-
bre touo fija la atencion el legisl:ulor en este segundo
periodo. Plldda decirse que haciénJose cada dia más pro-
bable la defullcion del ausente, ha r1ehiJo teuer en cuenta
la ley los derechos eventuales ([ue correspenden á los de-
reches del ausente, y que bajo este titlllo los pone en \,0-
sesion de sus bienes. La pro\labilidad II~ la Illuel'le y los
derechos ú que da cabiua, están tomados el'ectivamente en
consideracion por el legislador; pero las declaracione,; bas-
tante positivas Ile los antorAS del código civil tlan te,ti-
llJonio de que si los herederos son puestas en posesion, es
en interés del ausente, más bien que en el de los qne re-
ciben lus bicnes. }<;n el consejo de Estado dijo Tronchet:
«que es útil para el ausente qne se eonfiara el secuestro' de
sns bienes á los que tienen más interés en conservarlos; es
así porqne desplles de cierto tiempo se concede ,l sus he-
rederos la tOllla de posesioll (2).)) Tarnbien eIL ese scntiJo
explica Bigot-Préa.meneu la toma de posesiun provisional.
Se tenia que decidir, dice, en lllanos de quién habian de
ser puestos los bienes. Como Ita)' incertidumbre de la vi-
da, se bace más probable el derecho ,le los hererlllros, sin
dejar de ser eventual; y puesto qne los bienes han de pa-
sar á otras manos distintas de las del propietario, los here-
deros se presentan eon un título ([atmal •.le I'l'del'oncia.
Nadie puede tener m:is interés en la conse1'vClcion y bue-
1 Lou'¡\ J'¡':JI,~/::(''')II un/o t. II, p. ~;",¡-1, 11úm. J8.
2 Stlf:.ioll uel (:onrll'jo ue E:-Itado dd lli f'l'udid()1' :tflO 1X (LO('I'~ t.
1I, p. 215, núm. 18).' ,
 1T6 DlI LAS PBRSONAIl.

na administracion de esos bienes que los que han de

aprovecharse de ellos si no vuelve el ausente (i).
Eso es clarlsimo; no se trata todavla más que de con-
servar los bienes del ausente y de administrarlos. Bus-
cando la ley los mejores administradores, da la preferen-
cia á los herederos sobre los extraños; no es que les con-
fiera desde luego los bienes del ausente, pero están llama-
dos á aprovecharse de ellos si el ausente no vuelve; tienen,
pues, interés en administrarlos bien. La ley no se confor-
ma, sin embargo, con esta garantla. El orador del gobier-
no dice que toma contra los herederos puestos en posesion
las mismas precauciones que contra un extraOo; que exige
las mismas formalidades que para un secuestro ordinario,
inventario, venta de los muebles, empleo del dinero y cau-
cion (2).
A primera vista parece contradecir esta teorla la dispo-
sicion del código que concede á los herederos puestos en
posesion una parte notable de los frutos, cuatro quintos ó
nueve décimos, segun la duracion de la ausencia. ¿Se con-
cede semejante indemnizacion á simples administradores?
¿Y por qué va en aumento la indemnizacion á medida que
se prolonga la ausencia? ¿No es porque los poseedores son
considerados como herederos más bien que como admi-
nistradores? ¿No es esto, pues, reconocer Sll det'echo so-
bre la herencia del ausente, derecho que cada dia se hace
más probable? Esta interpretacion parecia muy plausible;
sin embargo, no reside en ella la teorla de los autores del
código civil. Escuchemos á Portalis: «Todo ellavor debe
ser para el ausente; sus herederos sólo pueden tenerlo
en la consideracion de su 'interés.» Tal es la razon por
que la ley concede á los herederos una parte notable
I Bigot-Pl'éameneu, Exposicion de los IllMivOH (IJOÚl'é, t. U, p.
255, núm. 20).
2 Locré, Legislacion civil, t. IJ, p. 256, núm. 21.
 ))E LOS AUSENTE.'!. J77

de los frutos. "Como los hombres se llevan del interes,

continúa Portalis, conviene dar á los herederos del auson-
te algunas ventajas que los determinon á hacerse adminis-
tradores de sus biene3 (1).» Se temia que los herederos
rehusaran encargarse de la administracion, si 110 se aña-
diera á ella una ventaja consiJerable. Si esta ventaja va
en aumento, es debido en part.e á '1ue ca,la aÍlO se hace
más incierta la existencia del ausente; Bigot.Pr(nmeneu lo
dice, pero agrega otras raZODes, lo que prueba r¡ue no es
ese el motivo determinante: el orador habla del aumento
del depósito, de la duracion continua de los cuidados, y
hasta de las desgracias que pueden experimentar los here-
deros (2).
Hay una consideracioo concluyente contra los horede-
ros, en el sentido de que prueba hasta la evidencia que la
ley no 1'\8 reconoce niogun derecho durante el segundo pe-
riada de la ausencia: esa consideracion es la de que los pre-
fiere al esposo presente, comun en bienes. Si se opta por la
continuacion de la comunidad, los herederos 00 son pnestos
en psesion. Es evidente que si el designio del legislador era
que los herederos tenian un derecho como tales, despues de
la declaracion de ausencia, el cónyuge no podria impedir
el ejercicio de ese derecho. Si la ley le da esta facultad,
es porr¡ue realmente \la reconoce en los herederos derecho
alguno. Thibaudeau lo dijo en términos expresos en el
consejo de Estado: «Los herederos no tienen, en ese ca-
so, ningun derecho personal; no disfrutan todavía más
que por el ausent,~; entran de una manera provisional en
sus derechos, y tiellen á su cargo sus obligaciones (3).» Hé
aquí por qué la ley. da la preferencia al cónyuge; existe
1 Sosia n del consejo de E,tnclo del 24 fl'uctidor afio IX (l.ocre, t.
Il, p. 227, núm. 27).
2 Bigot.Préameneu, Exposicion do 1m! motivoa ([.Joeré, t. n, p.
258, núm. 28).
3 Se.ion del 24 tructidor aBo IX (Locré, t. JI, p. 228, núm. 32).
 178 DE LAS PERSONAS.

para él un contrato sinalagmático, dice Bigot-Préameneu,

miéntras los herederos solo tienen nn derecho precar·'io y
provisional (1). El esposo qua continúa la comnnidad go-
Z,a tamuien de los frutos, y su derecho va igualmente en
aumento como el de los herederos. Eso demuestra que el
goce de los frutos no está fundado en el derecho de los que
los perciben, porque el derecho del cónyuge, léjos de ha-
cerse más probable á medida que aumenta la ausencia, va
á ménos cada dia.
121. A decir verdad, el derecho de los herederos ~obre
los bip,nes del ausente empieza hasta el tercer perIodo
de la ausencia; entónces es cuando son puestos en pose-
sion, sin que pueda impedirlo el cónyuge presente, y es-
ta posesion es definitiva. Lo es en el &entido de 'lue
el estado precario del segundo perIodo da lugar á medi-
das que tienen por fundamento el derecho de los presun-
to' herederos. Su suerte está fijada, dice Bigot .Préameneu,
porque tndas las probabilidades, desplles de treinta y cinco
afios de ausencia cnando ménos, esta n por la defuncíon del
ausente. El illterl:Í, público exige que SllS bienes vuelvan
á entrar en movimiento; se necesita, pues, que los poseedo-
res estén considerados como propietarios respecto á terce-
ros, y que puedan enajp,nar los hienes del ausente. ~in
embargo, lÍun en este último perIodo no seria exacto decir
que e.ti abierta la sucesion Jel ausente. En efecto, la su-
cesion no Stl abre sino por la'muerte, y la ausencia, por dí-
latada 'jue sea, no es más que una prouabilidad de muerte.
Para que la probahilidad se convirtiese eu certidumbre, seria
necesario que la ley hiciese de ella una presullcioll de muerte.
Ahorabien, la ley no presurne nunca la muerte; no hay, pues,
apertura de herencia, hay simplemente toma de posesion,
como se expresa la ley, y si esta toma de posesion es deCi-
1 Bigot-Prél1menl'U, 'RxpoBicion de lo~ motiv(¡~ (J.Jouré, t. II, p.
256, uúm. 23).
 Dl< LOS AUSENTES, 179

nitiva en lo que respecta á terceros, no lo es en "U anta al

ausente; si éste vuelve, caen por tierra todas las medidas
tomadas en razon de su ausencia, aunque calificadas de
definiti I'as,
122. Sentamos eu principio que nunca hay presuncion
de muerte, y que por tanto los que entrau eH posesioll no
tienen los derechos de los herederos. Este punto está, sin
embargo, muy debatido, y debemos detenernos en él,
porque toda la teoria de la ausellda está en litigio en este
debate. Proudhon enseña, que á partir de la declaracion de
ausencia, hay I'resuncion de muert'l. Se presume que el 3U .
sente ha muerto, dice, porcJue la ley abre su sucesion;i sus
herederos, y no hay su~esion de una persona viva. Se pre-
sume que ha muerto, puesto que se ponen en ejecucion las
disposiciones,testamentarias que él mismo ha querido que no
tengall efecto sino despues de su defuIll'Íon. Se presume que
ha muerto, puesto que la ley exige q!le lodos los que tienen
sebre sus bienes derechos subordinados á la condicion de
su fallecimiento, pueden ejercerlos. Se presume que ha
muerto, tocla vez que la ley ya no permite poner personalmen-
te en litigio ante los tribunales todas las acciones que deben
intentarse contra lós poseedores (1). Esta doctrina es ohser-
vada por Delvincourt y Duranton (2), y ha sido consagrarla
por una sentencia enérgicamente fundada de la corte de
Nancy (3).
Empero, la opinion de Proudhon es generalmente recha-
zada, y en la forma absoluta en 'lue la da, es inadmisihle.
Basta recoruar Jo que es !lna presundon legal; es, dice el

1. Pronuhon, T,'atado c'Jbre el r.<:[,¡J1) d,: las pf'/'snilfl.<I, t. Iv. p. !.!77 Y

f:.i.t:uhlltc!".
:J Ddvinconrt, ('U,"S1 ,Id ""digo de JYápoleon, t. IQ, p. 50 Y outn 7
(€;dieion de 18;3-1-); llllranton, t. l~), nums. 408 y 43-t.
:5 Sentencia de 31 de Eüero (le lE'33 (Dalluz, Repertorio, en la pnlu·
bra Aust'ntes, núm. G{j9).
 180 DD LAS PERSONAS.

arto 1349, una consecuencia que la ley deduce de un hecho

conocido á otro desconocido. ¿Cuál es la ley que declara
que se presume mucrto al ausente? En el derecho anti-
guo se presumia muerto al ausente cuando habian trascu-
rrido cien anos despues de su nacimiento; fundábase en las
probabilidades que rigen la duracion de la vida humana.
Pero el código no reproduce esta presuncion, y con justi-
cia. El mismo Proudhon confiesa que la presuncion de
muerte no es más que provisional; ahora bien, ¿se concibe
que se presuma muerta provisionalmente á una persona?
¿Cómo es que lo absurdo de una muerte provisional no ha
repugnado á un talento tan lógico como el de Proudhon?
Si hay un estado definitivo, lo es con seguridad la muerte,
y si hay una idea inconciliable con la muerte, es lo provi-
sional.
Los textos que Proudhon alega se explican por la posibi-
lidad de muerte que es evidente, y que va aumentando con
la duracion de la ausencia. Si la ley pone en poses ion á los
heredel'Os, Ilu es porque presuma la muerte del ausente;
es, por el contrario, en su interés, por lo !Jue organiza la
entrega provisional; declara que no es más !Jue un depósi-
to; en donde hay un depositario, tambien ha., un dAposi-
tante; y ¿quién seria éste si no el ausente? Los poseedores
no son mús que administradores; dirigen, pues, bienes !Jue
110 les pertenecen; ¿quién es propietario si no el ausente?
La ley ordena que los poseedores formen inventarios, y que
den caucioll; ¡,pl'eseribiria todas esas garanUas en provecho
de una persona que se presume muerta? ¡Quél ¡se presume
muerto al ausente, y si es easado, el cónyuge presente pue-
de continuar la comunidadl ¿se puede estar en sociedad
con un individuo á quien se presume muerto? No hay ni
Aun presuncion de muerte desrn~s de la entrega definitiva.
Si se presumiéra muorto al ausente, el cónyuge presente
podria volverse A casar, y no puede hacerlo. Si hubie-
 O.D LOS AUSENTE.~. \8\

ra presuncian da muerte, habria apertura de herencia, y la

ley no organiza más que una toma de posesiono
¿Cuál es, pues, el principio de la ley? Van á decírnoslo
los autores del código. A la hora de la discusion, tuvo sus
partidarios la presuncion de muerte. Tronchet declaró con
profunda acritud, que era ridículo declarar muerto al au··
sente, y (¡u'e seria tambien bastante extraordinario hacerlo re-
sucitar despup" ¿Cuúl es la realidad de las cosas? El ausen
te, contesta Tronchet, no está ni mnerto ni vivo ,¡ los ojos de
la ley (t). Hcina la duda, despnes de la declararion
de ausencia, dice Emmery. Esto parece singular, agrega
Boulay; pero ese principio es el prOtlucto dc la sabiduría
de los siglos, y no se h" llegarlo todavía ¡j encont.rar otro
me.ior (2). Debe agregarse: ese principio es la expresÍJn
exacta lle la realidau de las cosas. ¿Quién ,abe si el ausen-
te vivo ó si lJ¡¡ muerto? En vano se dini 'Iue todas las pro-
babilidarles están por su defllncion. Los hechos pueden dar
un mentís á todas esas probabilidaclos. ¡,Qué 'Tucda, pues?
La incertidumbre. Véase lo que el orador del gobierno asicn·
tajuiciosamente en su Exposicion ue los mntivos: "Cnau-
do no ha trascurrido torlavia un rlilata,.!o espacin de tiempo,
desde que UII individuo se ale.ió de su domicilio, no 1'110
de resultar de estl ausencia la presllneion de muerte;
debe considcrúl'sele corno vivo, Pero si durantIJ cierto nú-
mero de aftas, lIO se han tellÍdo lIotieias de su persona, en-
tónees se considera 'lIJe las relaciotH:,s ,le falllilia, de amistad
y de negocios, estan de tal manera arraigadas en el COl'azon
yen las costl1 !TI ures de los hombres, que su int"rrupcioll ahso-
luta debe reconocer causas extraordinarias, entre las cllales
se coloca el misllo tribulo pagado a la naturalen. Surgen
entónces dos presunciones contearias: una, de la lUuerte,

1 t)c~iOll <1,_] (·\!!):.. t'jo dI: !'~·,bd~J d'_'] 11; I')'llt't¡d'>r :ili') 1.\ (IJu¡:n'" t.
ll, IJ. 215, num. Hi).
2 Sosion exp n'SlHb (Locré, t J l, p. ~2t\ nú 111. :!.í, Y p. :!:.!!J, ntl m. ~;3).
 DJI LAS Pl!MO!fAI.

por la ralta de noticia~; otra, de la vida, por su curso ordi-

n·lrio. La consecuencia precisa do las dos preslInciones
contrarias, es el estado de incertidumbre.» Rígot.-Préa-
meneu, asienta en seguida que esta incertidumbre sub-
siste durante toda la ausencia, 'Iue las medidas que la ley
prescribe estün siempre calculadas segun los diferentes
gl'il(los de incerti,lumbro, nunca exclusivamente subre la
presnncion de vida () de muerte (1).
123. Lo fIuO acallamos (lo de~ir, tampoco responde a las
dificultades de la cuestiono Es evidente que no hay presun-
cion legal de muerte, y tambion es muy cierto que lo fIue
camcteriza la au.,encia, es la duda sollro la vida y la muer-
te del ausento. La incertidumbre ¡tumellta calla dia, no en
el sPlltido de la vida, sino en (11 de la muerte. De aqui el
que las medidas fIue prescribe la ley, camlJieu de llatura-
laza COII la duracion de la ausencia. La ley comienr.a por
velar exclusivamente por los intereses del ausente; tlespues
piensa en los presuntos herederos, y los pone en p",sesion
de los bienes; esta entrega, primero provisional, acal.l.l por
ser defiuitiva. Esto quiere decir que la le¡ toma medidas
que se aproximan müs y IUás á las (Iue prescrib<1 en caso
de deluncion. ¿Qué importa ,¡ue asi sea por una presun-
cion de muerte () por solo una Pl'obabilidad? Cue;tion de
palabras que no impide (lue los herederos sean puestos en
posesion de los bienes del Ullscute; ¿y ,¡ué es esta entrega
sino la apertura provisional de su sllcesion? E5ta opinion,
calurusamente defendida por lIIarcaué (2), es poco más ó
lIIénos la de todos los autores, salvo grandes di~entimielltos
en los detalles. Creemos qlle es contr,lria tanto al e"piritll
como al texto del código civil. La cucstiOll es capital.
124. ¿Cuáles son los efectos de la poseoion provi-
sional? 1\1. DemolomLe contesta: «Vamos:i asistir á
I jmcré, l"fq-i.s(l1cifJn (~¡ri', t. 11, JI. ~;jl, núm. 5.
~ l\Ial'cudé. Ourso elemenlttl de derecho tivil, t.1Q, pe. 298··301, núm. 20.
 DE LOR AUSENTE,~. 18:~

1ma especie de apertura provisional de la sucesion del au-

sente. Tal es en erecto la imágen '1ue presenta la toma
de posesion que sigue á la declaraciotl de ausencia. De los
arts. 120 y 123 resulta esta regla fundamental, :\ saber:
Todos los derechos (¡Ile la defuncioll probada abriria de una
manera de(initiva sobre los lJien~s 'lile pertene"ian al au-
sente hasta sus últimas noticias, los ahre pl'ovisinnll mente
la ausencia declarada." No puede haber herencia de una
persona viva. Si se abre la her~ncia del ausente, aunrrue
sea de una manera provisional, es necesario 'Juc haya prc-
sunciún de muerte, en virtud de la declaraci<ln de ausen-
cia. Aqui reaparece la doctrina de Pl'Oudh0n, que los au-
tores rcchazan en principio, y que sin embargo, apli~an en
casi torlas sus consecuencias. 1\1. D"molombe dice termi-
nantemente que la presuIlcioll ue muerte es la base ue to-
das las meuidas que la ley prescribe despues que ha sido
declarada la ausencia. Esta presuneion se remonta '1 la úl-
tima sefwl de vida uada. por el ausente. en el dia de su
partida ó de sus ültimas noticias. Este momento es en el
que se reputa estar abierta la sucesion provisional del
ausente (1). D,llloz, f¡Ue comuate calurosamente la preten-
dida prúsllncion de IIll11Jrtc imaginada por P¡'ourlhon, almn-
da en esta teoría de IIna slIcesion provisional que se abre
desl'ues de la decla¡acion de ausencia. "Se ignora, dice, si
volverá el ausente, ú si se sabrá la fecha precisa ,le su
muerte; pero provi,ionallIlcnte los presuntos herCllc!'os
obran entre sí 6 puedell obra!' C0ll10 si estnviera abierta la
sucesion; úe suerte 'lile, en sus respectivas relaciones, obrau
C0ll10 verdaderos herederos (2).»
La jurisprudencia ha sancionado esta opinion. Leese en
una sentencia de la corte ue
Turin que la entrega provi-

1 DOBlolornhe, C:fJ'S'J Jtl cúdi!Jo de lYápoleon, t. 1 [, p. 75, núm. 71 y

p.88, uúm, 1j~.
2 Dalloz, Repertorio, en la pnlabr~ Ausentes, núm. a22.
 184 Da ¡,AS PERSONAS.

sional, que califica de guarda de los bienes, es un ver-

dadero derecho real (t). Las cortes, 10 mismo que los
autores, se fundan en la presuncioll de muerte que resul-
ta de la declaracion de ausencia. Por efecto de esta
presuncion, dijo la corte de Angers, se concede la pose-
sion de los hienes a los presuntos herederos. 18 cierto
que la ley dice que la entrega provisional no es más que
un depósito; pero, continúa la corte, el entrado en posesion
no pnede estar asimilado ú' un simp;e administrador, pues-
to que goza del derecho de apropiarse una parte de los fru-
tos y del de trasmitir á su heredero la posesion de que se
le ha in vestido; si no es m~s que un depositario con refe-
rencia al ausente, presenta las calidades de propietario
respecto de terceros (2).»
121j. lIé aqul el punto de partida de la doctrina y de la
jurisprudencia. Nótese desde luego la vacilacion y la duda
con que se !Jxpresa cuando se trata de trasformar la entre-
ga provisional en apertura df' una herencia. Es una espe-
cie de apertura., es una imágen de lo que pasa. despues
de la muerte de una persona. ¿Es ese el lenguaje del de-
recho? ¿Es posible que una ciencia quo consiste esencial-
mente en la precision y la claridad de las ideas, proceda por
especies y por imágenes? No se osa afirmar que hay
sucesion abi3rta. ¿Qué digo? des pues de haber dicho
que la declaracion de ausencia es una presuncion de
muerte, y que los poseedol'fls obran entre si CalDO verda-
deros herederos, que el patrimonio del ausente debe ser
considerado como un derecho de sucesion abierto en bene-
ficio de los presuntos herederos, se agrega que eso no es
exaeto de una manera absoluta y que la sucesion del au

1 Senten,,¡ .. de G do Maro d.' 1810 (Dalloz, Repertorio en la pala-

bra Auseutes, núm. 2::3-1).
2 Sentencia de 1" corte de Angers de 28 de AgOBto do 1828 (Da-
lloz, RrpertoJÍo, en la palabra Ausentes, núm. 236).
 DB IJ05 AFSENTEH. 185

gente no está en realillad auierta; S(l nota, como ya lo he-

mos hecho, que la lllisma expresion de poses/:on provisio·
nal, de que se sirvo la ley, excluye toda idea de legitimi-
dad (1).
iA.sí, pues, todo so reduce á una "parionci11 ¿.Pero cómo
pue,le una apariellcia de sncesio" engendra,' un Ikl'(~chf) ro'al,
es decir, lo IjUO hay de 111';5 positivo CI1 el mundo? ¿Có,
mo pueden ser propietarios los p"soo¡]OI'OS, que no tie·
nell para si m:1S 'lue unaimúgcn do del'echn de suce-
sion? P;lI'" "Ilmitil' SI,mejantes allomalías, se necesitarian
textos expl'esos. ¿Y si abrimos IlUP,tl'O cúdigo, '1ué
leernos on ól? QllO Ir/, !Josesion provisional. no es más
qlte 1m dep6sito que darú il los '1110, JI) obtengan h arlo
ministmcion de los {Jienes ¡[el (J.lt8cnlc (art. 125).
¿Puedn nUl!ca un depositario tl)11I1r nI! derecho Te(tl,
cuando no es ni allll pnsec,lol'? ¡ylledll ~llizil 3m' propie·
lario un adminis/.l'wlOl'? lJeprlsd.o v derecho 1'Iwl, ad-
minis/Tacion y ¡J1'opiedrul Sfll1 idl)as 'lLli' no pnedclI li·
garse. Prf~tr~n{lc:w rfllt~ (\;; nel~r)sal'io di:.:tíllglli:'. las relacio~
nes de los poseeLlorr.s Clln 1,1 ausente, sus rcladolles en·
tre si y respecto de terceros, 1.'OI)antc al ause,¡te, no son
m:ís que ¡["]J0si/m'íos, admini"ll'adol'es; pero entre si
son hcredcros~ en cOllseeueucia, propietarios, y como tales
tambien poseen rcspedo di) los [Cl'L'crOS, Nosotros eontcsl.a·
mos: No cabe duda cn (Iue ellegisi;vlor babria podido crear
una posicioll tal! incierta y dudosa; ]0 Ita 11l)clIO nI! rea-
lidad en el tercer pel'iodo de la ausenei,,: los poseedores
de[initiyoii SOl! Ú la vez adl\1illist,';lllorcs respecto del au-
sente y propietarios respecto de Jns terceros, ¿Pero sucAde
lo mismo durantel:t poscsioll provisional? i)1I0 se nos
presente un texto Illle reconozca en los poseedores esta do-
ble posicion, L:I ley sienta un principio absoluto al cali-

DulJoz) ll,'jw)-(orin, en 1[1, paJ::I hl':1 A 1/8cnlu;, numo 2GU,

!', ,le ;J.--"l\nuQ IL-tG
 186 DB LAs PIIIISOIU.S.

ficar de depósito la posesion provisional y de admistrado

res á los poseedores. Estos tienen necesariamente rlllacio-
nes con los terceros: ¿cmil es la ley de estas relaciones?
Sif)mpre encontramos una sola respnesta en nuestros tex-
tos: los !,oseedores no tieuAn más 'lue uua calidad, la de
administradores. Reconocerles un derecho real y la ca-
lidad de propietarios, es aplicar á la pnsesion provisional
lo que laley dice de la posesion definitivn; es, pues, mo-
dificar la ley, es formarla. ¿Es esta la mision d~1 intérprete?
126. Los poseedores, dice el arto 121>, son d!lposita.
rios, administradores. Quien dice depósito, dice detencion
precaria, simple guarda. E~ta expresíon exclu ye toda idea
de un derecho;. el depositario no tiene derechos; solo tie·
ne obligaciones. iY la jurisprudencia deci,le que tiene un
derecltoreal! El administrador tiene una oLligadol1 y no un
derecho propio; cuando ejerce derechos, lo hace en nom-
bre d~, a'luel cuyo patrimonio maneja; personalmente no
tiene ninguno. ¡Y la jurisprudencia lo declara propieta-
¡'io! P"ro, se dice, tiene derecho á l<ls frutlls, 'lue no tie-
ne el admiui5tradllr ordinario, y trasmite este derecho á
sus herederos; lo que prueLa que la entrega provisional
no es más que un simple depósito. Dd antemano hemos
contestado ti la oLjecion. SI, hay en la entl'ega provisio-
lIal ctro principio 'lue el de depósito ó de adlllillistracion.
A los herederos es ti los 'lue llama la ley á manejar un
patrimonio que prohablemente les pertenecerá, que acaso
!t.s pertenece ya. ¿Pero resulta de esto 'lUA, en la teorla
flel código, estén considerado" corno propietarios mién-
tras dura la posesion provisional? La ley se ha servido
ciertamente adrede del término de depó.~ito, exprAsi"n
que no es ni siquiera exacta, pero 'lue seüala con sin-
gular energía que los po"ee,lores, aun'lue sean presuntos
herederos, no tienen todavía niagun derecho.
Se insiste sobre el derecho á los frutos que la ley reco-
 DE LOa - AUS1lliTES. 187

noce á los herederos entrad()s en posesion, y en eso se ve

una prueba cierta dll ~ue ¡. ley tiene en cuen ta su calidad .le
herederos, es decir, de propietarios. No es esa la mente
de los autores del código. Ya hllOlOS citado sus palalJl'11s:
no tienen m,ls que una preocupacion, el interés del ausen-
te; aun cuando pareeen .lcspojal'lc, cOllcedieOlI·) los [!'U tos
á los hereder'()s, lo hacen tambien en favol' del ausente, el
pat,'imonio del cual t!'alau de conservar interesando ú los
auministrauores ~n que lo manejen bien. Tan cierto es que el
legisla.lol' no pretende reconocer ningun dercch.o ,\ los he
red eros, aun cuando les da cuatro fIuilltos ó IlUeVd décimos
de los frutos, que permite al esposo presente paralizar ese
p"eten,lid') dere~ho optando por la continuacioll de la co,
nrullidad. Esta es una considerarion decisiva y fl"c destruj'e
completamente el sistema adoptado por la doctrina y la ju-
ri'pr·udencia. iQué! ¡la ausencia d.eclurada es una presun-
cion de mucrle, y por consecuencia trae consigo apert1lra
provisional de la sucesion dfl¡ ausente! ¡Vo,l al cónyuge
que, aun sin ser heredero, lleva i, la nada o;,ta presuncion de
muerte, continuando la sociedad de bienes contratada con
el ausente¡ ¡Impide a los herederos de éste llegar ir la pre-
tendida sucesiun auie.'Ia en su beneficio! iEI es quien va ,¡
dj,frutar de esos bienes, y por espocio .le trointa aflos! 1Y
se quiere que los ho,'olleros tengan nn derecho 1'cal, un
derecho de prop;edad! ¿Se eoncilJe un derecho real de
legitimidau, puesto tm ja(l'''' dmante la vida del hombre
pOI' un cónyuge que no es heredero? ¿Se concibe que un
propietario sea i'lIpedirlo de ejercer su derecho durante
treinta aflos, y que ,¡uien lo impida sea U!! cónyuge f¡Ue no
está llamado :i heredar? K-o es enexplical,le en la dodrina
qne está generalmente admitida, miéntl'as que se expliea
perfectamente ateniéndose al texto y al espiritu del código.
No hay presuncinI1 de muerte; en consecuencia, uO hay
apertura de sucesion. ¿De qué se trata? De administrar el
 lBS DB ¡,AR PERSONAS.

patrimon io del ausente. La ley procura buscar los

mejores administradores. Da la preForencia á los here-
deros sobre curadores asalariarlos, porque supone que pon-
drán más cui(lado en gobernar bion un patrimonio que de·
be ser ·suyo. Pero hay en el lugar un cónyuge que tiene el
mismo interés y un afecto más grande. La ley lo prefiere
á los herederos, porrIlle supone r¡ue 110 estando dividida la
administracion, será mejor el manejo de los intereses. Se
comprende la prererenda si 1.1 posesion !ll'ovisional no tiene
por ohjeto m~s rlue administrar los bienes riel ausento; pe-
ro es inconcebible é injustificable si la decl~racion de au-
sencia da a pertnra á l<.ls rlarcchos de los herAderos.
127. Nu('.stra conclusioJl es que los herederos entrados
en posesion provisional no tienen ni derecho real ni pro-
lJiedad, que son simples auminístrarlol'es entre sl y res-
pecto de los terceros, asi corno tarnlJÍen en ,manto al au-
sente. Como estamos en pugna con la doctrina y la juris-
prudencia, necesitamos hus"ur una autorirla,l mayor qllé la
nuestra para legitimar nuestra opininll. En 1808 la arlmi-
nistracion del registro redamó del'e~hos d'l suceEÍon á un
entrado en posesion provisional. El tribunal de Gante recha-
zó la uemanda, fUllfl,iml"se en el art. 12?j, seglln el cual
la posesioll provisional no es m:is que nn depósito que da
á los que la obtienen la all"'¡I1istracion dd los bienes del ausen-
te, lo que implica qne 110 haya ninguna trasmision de bie-
nes ni de nsurructo. Sfl promovió el rccl\I'so de casacion.
El ministerio público estaha representado p,)r Daniels, una
de esas inteligencias j IIri< licas r¡ne honran !amagistratura fran-
cesa. Daniels se dedar" contra la administraci,)n. Invocó
tambien el arto 12;); la ley califica de depósito h posesion
provisional; ¿y cómo en virtud ,le un depósito tendria mu-
tacion de ¡¡r"piedad ó de nsufructo? En vano se objeta que
segun el art. 123 todos los 'Jue tienen derechos subordina-
dos á la condicion del fallecimiento del ausente, son admi-
 UE LOS At'SENTES, 189

tidos á ejercerlos, lo que supone que está abierta la

sucesion. llauiels cOllt",ta, y la respuesta es conclu-
yente, (lue el art. 1 ~:l solo ticne por objeto la ad·
minisl¡'acion; que "1 reglamentar la ley la manera de ad·
ministrarse los bicnes del ausente, concede naturalmente
la preferencia á los que, en caso de de[uncion, tuvieren el
derecho de recia nar los mismos bienes; pero qne una ad-
rninistracion, por priyih'giada (¡ue ;;ca, no trae consigo
ninguna mutadon. ¿Quiere decir que la ausencia paralizará
siempre los derechos (lel fisco? No, porque la posesion pro-
visional cede su Illlm;to :, la j1oscsion delinitiva, y ent6nces
los bienes del ausente son diyidillos por los herederos co-
mo dire el aft. 120; en consecnencia, solo en el tercer
período de la aH,'3encia, ('S cuando hay trasmision de pro-
piedad; hasta ahí no hay mus que una simple administra-
cían en beneficio del ausente. La corte .le casacion deci-
di6, conforme con las conclusiones Je Danie1s. <¡ue no sien··
do más que un dep,,,ito la posesion provisional, no ocasio-
naba ni cambio de propiedad ni trasmisioll de usufructo (1).
128. L:t re'lnisitoria de Daniels contiene el gfÍl'[nen de
otra doctrina mn y diferente de la que ha pnwJlcci(lo y reina
hoy en la jl1ri~p,1]llencia. Implica que ]JO hay pl:csllncioIl
de muerte, ni al'81'lnra de snC()SiOll, ni demcho real, ni
propiedad, sólo una administracion. Vamos ;\ apoyar-
nos en la autoridad de Daniel, pam rcchazar las conse-
cuencias, que en la oJ.>inil'1l !;eueral, se deducen de nn
principio que creemo" falso. E,tamlo abierta provisional-
mente la sucesion del ausente, so deduce que los herede-
ros puederl hacer cntre 51 la division de los bienes, se-
gun las roglas ordinarias de las particiones de herencia
(2). ¿Cómo se concilia este dereellO de los entrados en po-
1 SontcllL:in~ de 1G d.1 B.{h~rO d,,~ IHll Y dI) 14 de Febl'l..'l'O do 1811
(Merlin, llepertorio, en la p:tlubra SI/res/un, soc. tU).
2 Demolombe, t. I1, p. lJ~, nóm. 128. Dalloz, RepertlJl'io, on la pa-
labrt\ Ausentes, núm. 3~3.
 190 DE /.AS PERSON AB.

sesion provisional, con el art. 129, qUA aplaza la particion de

los bienes hn"".la pos(1sion definitiva? Cada intérprete da su
explicacion, como sucede siempre al apartarse del texto
de la ley. Uno diclJ '111e el urt. 129, al no autorizar la parti-
cion de bienes sino despues de la posesion definitiva, no coar-
ta la faculta.} que tienen los presuntos herederos de hal'er una
particion entro sI luego que entran en posesion provisional,
puesto que la division ú nadie despoja. ¿En fjué so convier·
te entónces el urt. 1 ~9? En una digresioo; se le horra real-
mente del código al dar á los posee.lores provisionales un
derecho que la ley 00 ha tenido la intencion de conceder más
que á los poseedof(~s definitivos. Para conservar un senti-
do al art. 129, se ha rf'cnrrido :i explicaciones que son una
verdadera insensatez. La ley, se dice, ha teni.lo en cuen-
ta, en el arto 129, el caso en que sea declarada la posesion
definitiva, sin quo haya habido poses ion provisional; yel
. artículo comienza dieiendo: "Si la ausenria ha continuado
oUI'ante treinta años desrle la poses ion lJl'ovisional. D Do-
mante invoca el art. 810, segun el cual nadie puede ser
obligado á permanecer en la illllivision forzosa (1). Si los
bienes dados en ['osesinn provisional, se hallan en estado
indiviso, con mayor razon deben estarlo los qoe se dan en
posesion definitiva; ¿de qué sirve entónces el art. 129? ¿Pero
dónde dice éste quo losintereses están inúivisos rnié'ltras dura
la posesinn provisional? Eso supone la apertura de la herencia
como resultado de una presuncion de muerte; supone una,
trasmision de I'ropi.~Jad; puras suposiciones ([ue no tienen
Ilinguna base 8n los textos ni en el espíritu de la ley. ¿De
qué seria esta divi:lion? No conocemos ffi.iS que d,.s, la di-
vision úe lwopiedad y la de goce. ¿Se divhlirian la propie-
dad los poseedores provisionales? Daniels acaba de decír-

1 Dt'rnnnte, Curso artal1tico del código civil, t. I, p. 259, núm. 104

hir. 11 r.
 VD LOS ACOEXT2S, 191

nos f]lln no ,011 propidarios, que no se Vt~l'iflCi\ carnh50 al-

gtlllr), lSI,~ dividlrfln 1'\ coco? DanieL; dic{~ lalJlhiml r¡ue no
hay ~l':l."lllis¡()Jl (11.\ lls11j'rl.1clo. ;'PI1(!S si no h::ty usufrllclo ni
goce (1110, íli...-itli¡', 1'11 qné consisli!':'t In, divisinn? Los posoc-
don's PU"'¡CII cOllYr'nir c!ltro si qlle ,Iividir:inla administra-
eion d(~ 111s hit. . tl(~s de>l ausente; n\(~!'O se llalllc1 hacer una
diri;ifln ndminislrar s"paratlaIlll'nlc los bi(~lIcs?
l;2Q, i.E"t;11l nlJlisados:\ rcintr;;rar los puestos en posee-
(\or",'! El 'jlll' llr) l'.illlnt:i,'ra miS (¡1l8 elloxto Ilo! eódigo y
l:lS disnl~i(j\le5, Cllcolltraria muy singular la pn~,Sllr¡t.a. Los
p0sl'edorcs, ¡]j':e h !py, SOll tlrpf)sil;lrir¡~ y administr;-ulol'esj
en itlkrl'",:; d,~ 1\:-; <lllSl;lltps (?st;'l que :::'~ con[io (!:.;ta ;:ulrnillis-
lr:w;1l1l ;, Ills I""",],,[',IS, ;'\"lIS'1 los depo.'itarios y lI.dlllÍnis-
I.rado[','s 1,Il"lbl li'nr~r Illlll oldigacioll (¡l1e SlIpOlllJ lllla he-
rellcia ;d,j"I'!;1 y I'(lhr~n~rle:'os qlh~ 111\3':1.L1 ;'[ l1!1íl snc8s1on?
¡C:(I~a ll(,Ldtlj>! El :llltOI' qUf~ S()sti(>lli~ ('()ll rnú~ decision que
los f'0s","IOl"'s d"h'~1l ¡'(,inl ('grar, l'IllllilJsa f['lIJ d texto es
eontl';trin ,'1 :-:n oJ1inil-'Il; t:n f'['I'ctn, b, f;lltri'ga provi:.;ifH1al no
~ompl'endf~ m,'!,; (1Jl(~ ]r)s L¡jctlf~.s ("lile pert,,~nccian al aus~ntc;
ahora hil'!], 111:-; Ili"!lf'.S (lados l'l1l.1"C "'¡Yo:;;, J"a no le pertenc ..
cian pOI' (_'i(~l't¡-J. C>lldie:-:¡¡ I:!ln\liell cs!(~ ;1.Ilt.or que ticlle en
Sil cOlllra el 'cspiritll d,~ la I,'y, ¿l'OI '1Il", S" l"lIll' a l"s hc-
l'edH1'OS l'll pClsf~~inn d(~ lu:, ¡Ii(~ll(':; dr~1 ~IlSrlllL:'? En interés
du l~\stl', ;1 lill ¡]I~ f¡lle ;su Ilatl'¡lllolllO s¡,;t Ilien lulLrJinislrado
1101' l!1'l'(;del'os ¡lltl'rL'~;ldIL~ f'a Ill!llli'jarlo J)it~ll. ¿:~l~aso los
lJicl\(~s d,¡,,¡os illtl~['\"i\·,,:-; ('slún aha[\dollado::-;? Esl:1Il en po-
ckr d,' i:>, du:¡all1l'io,; lISi, 1'11'ós, c's illúl.il ~IIi'¡al' de que sean
;l!.llllilli~lrado:-:.. (.~\(' dc(:id\~ l~=,t!) h C\ll~sli(JIl'? ~(), se diec;
la 1':lllid~ld I;\.¡gl! qtll~ h:,~-a j'(:illlJ\::;r(), {l fitl rlfJ esLlbl(~~cl' la.
¡r.u,tI,lelll uIlIl'e!·,dus 1115 l"S1;o,lu!"'i ~,l:. iLae'jllida'¡! ¡Así,
el! llOIllIJI'c d~ la clllidad s:". yi"la Lt ley! i(' su redacta, ha-
ciéllclola de distinta Illan"l'aa como la ha querido redadar 01

1 DalLn, R:pcr{oriu, en 11\ pal:lhr:.t "ll1,::ent(.~, núm. 3:n,

 192 DE LAS PERSONAS.

legi;;ladorl M. Dcmolomhe vacila, yhay pOI' qué vacilar. Lo

que lo ~¡ecid(; ,::; <¡IHl nllwl'ud"ro drlIlatario f¡Ue pille la pose-
sion, ro~ono.::e ¡!or l~sl,~ (I[]t~ ul aUS-3lltt~ ha mnerto, ó que hay
cuando ménos pl'f)suncion du su muerto; d,,,cle es~ momento
debe reintegra!' ('1). Sielllpr8 l::t Ulisma ~uposiuion; irlamos
á dar al mismo círculo vicioso. ISe supone que hay presun-
cion de muerto; despues se levantan sobro esta suposicion
nuevas suposiciones! ¡Débil edilicio que se dtJsploma con
una hase tan imaginaria!
130. Los poseeclol'Cs provisionalr.s SOl! herederos reser-
vativos: ¿pueden pedir la recluccion Je las donacio!1es he-
chas por el ausente, si excoJen de lo Jisponible? Si se admi-
te que ha lugar :i reintQgro, se debe admitir tambi~n que
ha lugar á r~duccion. SIII embargo, los mismos autores
que doctrinan que los heroderos puestos en poscsion, están
,t
obligados reintegrar, les rehusan el Jerccho do reducir las
donaciones excesivas. La contradiccion nos parece notoria.
Se dice que la declaracion de ausencia hace nac!)1' una
presuncion de mucrtc; y que, en consecuencia, ha y aper·
tura provisional ¡jo la sucesion Jcl ausente. Pues bien,
¿cuándo se a]Jrc una suecsion un provecho rle hOl'cderos
reservativos, no es su (jerecho litigar en l'Ilduccion'? ¿Si el
ausente habia datlo todo, (Iué sucederia con elllerecho de
heredad Je los legitimos, si no pudiesen reJneir las dona-
ciones? Se invoca la equidad pura obligar á los herederos
al reintegro. ¿No oxige" COIl müs razon, la e(JuiJad que
los donatarios (lcvuelvan á la sllcesion los bienes que per-
tenecen ú los reservativos? 1\1. Demolombe confiesa que
todas estas razones militan efl favor de los hijos; si se les
niega la accion en rodllccion, es porqu'l no concurreu con
ellos los donatarios; no invocan la presuncion do muerte,

1 Dcmolombo, Ourso del código de lVúpoleon, t. Ir, ps. 135-140, nú·

mero l:!t.
 DE LO~ ATTSENTY.8.

dicc; así, pues, no se puede invocarla contra ellos (lj. ¿Y

qué ímpm·ta, si esta presuncioIJ de muerto da apertura á la
sucesion? ¿fIuÓ importa, si "s la afIuidad la que decide co-
mo sooerana en esta rnatcria?
A juicio nuestro, no puede ser cU8stion ni de rocluccion
ni de reintegro. Negamos la presnncion de lnu8rtc, y no
admitirnos (ltIC la er¡llidad haga ley. Y la cr[tIidad os, cn
delinitiva, 1)1 único principio r¡Ufl 'c puedo invocar. Los
que haccnun llamamiento ú la equidad, oll'irhn que cllcgis-
lador la ha rechazallo. ¿,Cllando lns bcrnllcl'Os estlÍn en
competAncia con el esposo COll1lm en ],ieno" no exigiria la
equidad (Iue la ley t"mara en cuenta los dercchos eventua-
les de los herederos? Sin embargo, naua do esto ha hecho.
¡Y véallse las inícilas consecuellCÜ\S r¡lle resllltan de ello!
Consisten on (¡UO los donatario;; conservaron sus liberali-
dades, cuando estando todas las pl'Ollabilirladcs 1'01' la muer-
te del ausente, bs uOI1"ciollr's dul)l~rian sor devlldtas ó re-
clu,·i,Jas. Disfrutaron tambipll rllll'aute treinta aflos de los
bienes fIliO, scgnn tOlJas las proballilidarlcs, portenocian á
los herederos. ll,~sd(\ el punto de vista de la ef¡nillarl, oso os
inexplicable, injllstillcalrle. i.~o os 11llil ¡",,,,bu cvidcnk de
que la arInidad .1,,1,(\ poncrSf~ fncr;¡ de cansa'? 1\[;"5 claro;
no pstando al¡jl~rta la 11('J'(\n{~i;1, lJn ha l11g;]1' l l i ; l J'cintpgro
ni á rcduceioll; y !lO haui(~{Jclulo, 110 Ilay '['lfl lamolltar r¡ue
se ()gt'avi(~ Ú la {~(lllid(ld.
131. Se pretellll(, 'fUO lIay ar,-'rtm;, prol'isioll;'¡ do la su-
cesioa cid au",ntn desp"o, de r¡Ufl 11;[ sid" rl,,,·larada la au-
sencia, y quo esta s!wl'sioll Jn'()\'i~íUll:l,l (\~ ;a inuí{Jf'n de la
sucesion real. Si los po,ooduj'('s Sé,(J 11(:[,,.<1"1'08, dd)()n cs-
üu' comprendidos en 1,,8 dlludas. Sil ;rrllllil" y sr, oJlscüa
que las deudas se dividen cntre ellos segull S11 parte:r por-
cion hercditaria. AccrCi! de este punto esLm de acucrdo
 196 DJI LAS PERSONAS.

bastante ue sus herederos. Pero todas estas considerar.io-

nes son dirigidas al legislador; el intérprete no debe dejar-
se arrastrar en ese terreno sin correr el riesgo de formar
una ley nuova, en vez de limitarse {¡ interpreto,]" la que
existo.
133. Las cuestiones que acabamos de ventilar, no se
presentan ya eH el tercer periodo. Si l:t ausencia ha conti-
nuado üur,mto treinta afios, deslIo la entrega provisional,
todos los iuteresados puedell l'0dir la parlicion de los bienes
del ausente (art. 129). Sin cmbarg0, :¡un de3pues de la
entrega delinitiva, uo se pueue ueeir qne esté abierta la su-
cesio n ,lel allsollte. Los autores 'Ille doctrinan que durante
el segundo periodo hay nna especie de apertura de la. he-
rencia, confiesan que eso nunca es cierto de una manera
absoluta. Lo '1ue lo demuostra os, que segun el proyecto de
código, los I'0soeuores uefinitivos estaLan considerados
corno projJielM'ios inconmnlables. Ese sistema fué re-
chazado. Los poseedores uefinitivos no son propietarios
más que respecto de los terceros; no lo son en cuanto
'll ausente. N,¡ presumiénuose lIluerto Ú éste, puede vol-
ver, y ontúnces caen ue pleno uerecho todas las medidas,
todas las disposiciones tamuuas en virtud de la posesion
definitiva. Eso confirma nuestra doctrina. Purgue los
bienes del ausente vuelven á entrar en el comercio, la
ley reemplaza la poscsion provisional, por la posesion que
califica de definitiva, y que, no oLstanttl, no In es de una
manera absoluta. Durantc la jJosesion provisional, los llÍe·
nes del ausente Cs(úu fuera del comercio, colocados bajo
secuestro. La ley los conserva en benefido del ausente; los
poseedores jll'Ovisionüles no son más ([ue simples adminis-
tradore3, y lo son respecto de los terceros lo mismo que
del ausente. E;ta es la doctrina que ha introducido en la
ley una distincion que no ti elle, al imaginar una apertura
de sucesiop. que no existe en nuestros textos. Colocándose
 DU LOS ALS"~TE". 191

fuera de la ley y encima de ella, es imposible sentar prin-

cipios ciertos. Tambie" los autores se quejan de que el sig-
tema del código no esté bien concebido ni coordinado so-
bre todos ~sos puntos (1). No saLen cómo calificar la po-
sesion de los po,eedores provisionales respecto de los ter-
ceros: ¿son administradores? ¿son herederos? No se saLe (2).
Los autores !JO ven que son ellos los quo han creado
esas incertidumbres. No existen en el código. Al decir que
la particion no so hace sino despucs de la entrega en po-
sesion definitiva. la ley dice claramento que durante la
posesinn provisional, no háy herencia abierta, y por tanto,
no hay h'!rcderos, no hay mús que una administracion, pri-
vilegiada en ciertos respectos, pero limitaua, sin ombargo,
como toda adminisll'ilcioll.
1 J h;nlOlnm!w, C,!rso "d !'odi:;r) de -,"'.'((,J)olevn, t. 11, p. 164-, núm. 143.
:.! 1),¡lI U 1.., RCl,erf"r¡,), en la palabra A1l.'irnlps, núm. a34. DOlllolom-
boJ, t. 1f, 1" HL 1¡\:Un. 1;);).

P. d. D.-Tomo n.-u
 198 DI'! },AS PERSONA ••

CAPITULO II.

DE LA PRESUNCION DE AUSENCIA.

§ lQ ¿Cuándo bRY prcsullciou de nuseuci,,~

134. Segun 01 art. 112, el tribunal provee á la admi-

nistracion de los bienes dejados por las personas cuya a1t·
sencia se presume, si hay necesidad de ello y conforme á
la demanda de las partes intoresadas. Se necesita, pues,
para que intervenga la justicia, que se trate de una persona
cuya ausencia se presume. ¿Pero cuándo puede decirse
que se presume ausente á un individuo? El código no con-
testa á esta pregunta. Podría oreerse, á primera vista, que
la contesta el art. 110. Esta disposioion permite pedir la
declaracion de ausencia cuando una persona se hubiere au-
sentado del lugar de su domicilio ó residencia, no tenién·
dose noticia de ella durante cuatro años consecutivos. Se
podría deducir de esto que se presume ausente ü una per-
sona cuando ha dejado de estar en el lugar que habitaba y
no da noticia suya. Eso es verdad, en general, pero con
una restriocion. :Es necesario no crear que sólo porque un
individuo ha dejado su domicilio sin dar noticia suya, so
presume ausento. La ley no dice oso, é intencionalmente
nada ha definido el legislador; mejor dicho, es imposible
dar una definicion do la ausencia que se presume. Una
persona deja su domicilio, se ignora en donde reside; ¿se
dirá (Iue se presume ausente? Eso implicaria (IUO habia iu-
certidumbre sobre su vida, lo (¡ue ciertamente no es. Esta
psrsona puede toner buenas razones para ocultar su resi-
doncia, y por consiguiente, no dar noticias sups. Para que
haya un principio de incertidumbre y de unda, se neccsita
que 01 indi vid no 'luc ha dejado su residencia tenga razones
para hacer saber su paradero y (¡UO no lo haga. Tiene una
familia, esposa é hijos, y deja de C0ll111oicarso con ellos;
tiene interesos apremiantes (IUO exigirian su presencia, ó
una persona competentemente autorizada, y ueja todo aban-
donado. Eso no est:i en el óruen natural de las cosas, y si
no se conoce otra rawn (¡ue oxplique una conducta tan extra-
lia, se puede temer por la vida de esta persona, y habrá
presuncion de ausencia (1).
'1315. Supongamos que se presume ausente á un indivi-
duo. ¿nasla esto para quo el tribunal intervenga en la ad-
ministracion do sus bienes? Esta cuestioll agita intereses
de una naturaleza diferente y opuesta. Por una parto, pue-
de decirse que ol ausente no desea que se inmiscúen en
sus uogocios. Esto, mús quo un interés, es un derecho.
En vano se dirá quo la ley debe yelar por sns bienes,
pucsto que el interesado no pucde hacerlo; se contesta que
ese es negocio suyo, 'Iue puede, en rigor, dejar perder sus
bienos, si así le place. Este es el punto objetivo del legis-
ta. En el cOllsojo de Estado, Trouehot citó la antigua ex-
presion picante,jura vigilantibus 8C1'ipta. Nada más
cierto ni mús jnsto, que cuidar los intereses dn una persona
'¡ue los abandona y están en peligro de sufrir menoscabo.
Pero, dice el primer cónsul, se (rata tlo una persona ansente,
se ignora si vive; ¿cómo, pues, remitirso ú su vigilancia? ¿No
está la sociedad en el caso de vigilar por aquel que no pue-

1 Dumuton, t. 1, p. 2fl,s Y siguientes, númB, aSD-39n, I>allo?:, Re-

pertorio,on b pn.In.l.Jm A.usentes, núm, 31.
 200 DI! L"'. Pm\SOIf.....

de hacerlo? La sociedad protege á los menores y áun á las

mujeres casadas; con mayor justicia debe su proteccíon á aqllel
que está en la imposibilidad de manejar sus npg"cios; es la tu-
tora de los ausentes, como lo es de los huérfanos (1). Este
es el punto objetivo del hombre de Estado, y tiene su le-
gitimidad tan perfecta corno la del jurista. ¿,Cómo conciliar
intereses hostiles en apariencia'! Ellc'gislador so ha remi-
tido á la prudencia de los rnagistr~dos, trazando, no obs-
tante, un llmite á su intervencion: es preciso qlJe haya
necesidad de proveer á la administracion de los bienes de-
jados por la persona cuya ausencia se presume. Spglln eso,
debe decir'se que la presuncion de ausencia comienza úni-
camente cuando hay necesidad de proveer á la administl'a-
cion de los bienes. AlJn cuando huuiese incel'tillumbre so-
bre la vida del que se presume ausente, aun cuando hu-
biese probabilidad de muerte, en raza n de las circunstan-
cias, la ausencia no producirá efecto alguno hasta que la
necesidad obligue al tribunal á inter·venir.
El código agrega además otra rcstl'iccion: S'3 necesita que
la persr.na cuya ausencia se presume no haya dejado pro-
curador competentemen\e autori7.ado. Si ha dado man-
dato de gobernar sus negocios, no hay ya necesidad de in-
tervenir, y por ende, quedarA sin efecto la presunta au-
sencia. Esta consecuencia que resulta del texto, está tam-
bieu en armon(a con el espíritu de la ley. En el primer
per(oc!o de la ausen~ia, la ley se preocupa exclusivamente
de los intereses del ausente; cuando él lo tiene previsto,
ya no hay razon de que intervenga en ello la sociedad.
Ahora Lien, desde que hay de por medio un interés social,
debe prevalecer el derecho del ausente; y este derecho exi-
ge que no se mezclen en sus negocios.
f36. Si hay necesidad de esto, lo determinará el tribu-
1 Se"ion del consejo d. Estndo del 24 [ruetido)' .!lo IX (Locro, t.
lI, p. 222, núms. 19 y 20).
 '.WI

nal, dice el art. 112; pero no dice la ley cuál es el tribu·

nal competente. A la hora de la disc1.lsion, fuó provista y
resuelta la di!icult1d por el consej o de Estcldo; pero por
negligencia ú olvido, no se fo;'muló la decisiol1 en el
proyecto ,le código. De ahí han nacido las dificultades y
controyersias. ¿El tribunal Ilel domicilio ó de la residenda
es el que debe proveer á la aclministracioll de los bienes
del ausente, ó el dcllugar en dnIlfk ostán situados los hie·
nes? E" 01 consl'jo de Estarlo se habia rleci,lillo q.le el tri-
bunal del domicilio rledararia si habia premndon de au·
sencia, y r¡ue despucs de este fallo, cada tribun:ü regla-
ment:lria la administracion de los IJienes situados en su
respectiva jurisdiccioll. Eso era lógicu. En el lugar de su
domicilio es en donde es conocido el ausente, allí es en
donde tiene sus relaciones, uJl! es, pues, donde se saLrán
los motivos de su ausencia y del silencio que guarda. Tra-
tándose, por el contrario, de tomar medidas pum la admi-
nistracion de los bienes, ciertamente el IrilJllnal del lllgar
en dom!e éstos cstún ubicados serú el rlJ:is competente para
estimar la necesillad Illle haya de hacerlo. Bste sistema fué
adoptado (l); ¿pero podemo3 considcrarlo comlJ ley, cuun·
do no se encuentra en el eo,ligo'! Es eviuente que n<1, por-
que no es el consejo de ]I,;tallo el que ¡'euadaLa la ley,
sino el Cllerpo legislativo. l'lle,to que no hay ley, es Pl·e·
eiso deddir, asl nos parece, que el Ixibullal del domicilio y
los de la ubicacion de los biones SDI! igltalm8nte compe·
tentes. POlll'an I'csl\!lar de esto fallos contradictorios, como
se ha dicho en el consejo de Estado; pero en el silencio de
la ley, es impnsit.le dar :i un solo tribunal una compelen-
cia exclusiva. Nu se puede exigir m:is sino que haya un fallo
prévio dado por el tribunal del domicilio y declarando que
hay presuncioll de ausencia, eso estaria en oposicion con el
I Sesion del consejo do Estado del 4 frimario afto X (Loeré, t. Il,
p. 233, núm. 3).
 202 DE LAS PERSONAS.

texto de la ley; ésta supone un solo fallo que, fundándose en

la pl'csuncion de ausencia yen la necf1sidad, prescriba las me·
didas que juzgue necesarias para la :v!ministracion de los
bienes del ausente (1).
137. El tribunal determina en vista .le la demanda de
las partes intel'e~adas. Se necesita una rTemanda. Los tri·
bunales nunca tOlllan la iniciativa, debe ocurrirso :\ ellos.
¿Pero r¡uó so ontiende, en el art. 112, por parlcs intcrl"
sallas? No hay que decir que pueden proceder los que
tienün un interés nato y actual; ese os el derecho comun.
Tales son los acreodol'Os. Si su crédito est:í vencido, lme·
den perseguir la ejecuoiou contra los bienes del ausente.
Si no está vencido, pueden proceder judicialmente para pe-
dir que el tribunal provea (¡ los administradores de esos
bip.nes; efectivamente, estos bienes son su garantía, lo que
haco flue los acrcedores tengan un interés nato y a·}tual en
que Sil conservan. ¿Nada 'll:'!S los r¡ue tienen un inte-
rés nato y actual son partes interesadas, en sentido del
art. 112? La cuestion es disputada. Hay un motivo de duda,
que consiste en que es de principio que el flue no tiene in-
terés no puede proceuer, y qt1() ese interés debe ser nato J
actual. Segun eso, se deduce que los presuntos herederos
no son partes interesadas (1). Nos parece que el principio
general no recibe aplicacion en materia de ausencia. ¿Por
qué debe tener el demandante un interés nato y actual?
Porque pide algo para si. Ahora bien, en el caso del art. 112,
el demandante no pide nada para sf, hace conocer al tri-
bunal la necesidad de proveer á la administracion de los
bienes del ausente. Cualquier interés, aun el puramente
eventual, debe ser suficiente para legitimar uua accion se-
mejante. Lo que lo demuestra es que el ministerio público
1 V éanso los autores citnuos en Dalloz, RepCl't1rio, en In. palabra.
Ausentes, núm. 57.
2 Durnnton, Ourso dedcl'ccho francés, t. J, p. 305, núm. 396.
 TlJl LOS AtTSENTlW. 203

tiene el derecho de proceuer de o[icio¡ sin embargo, de

osto no !lUmle decir.>') que tenga un inlorós nat" y aclll~l,
porque nuuca procedil con nn inloró; pm'sllna!. So IIO"83i-
taria, pues, modilical' el principio general on el sentido de
fIno son partes interesadas lo~ que tiencn un lllLerlLi caal-
'luiera en la cúnsel'Yaciun del patrimonio del al~se,Il", LC1S
herederos presuntos timteu, eOIl cerleza, UIl iulnré, eu que
los bienes del 'Ulsenl,~ Se11l eons'~1'Y'J"los, pOl'llue ,'ii se PI'O'
lunga la ausencia, enlrar:'m en posesion de ollos. Tal es
tambien la opinion genoral (1). S:ilo qne se fllO!!" on un,¡
causa que no podríamos ,,(bllitir. Su di,',) quo los lwrot!c,
ros tienen m,ls que llll durechn (l\'clLlllal, lnú~; que una C5~
peranza, que liol1eo nnrl c.<pccic de derecho condicional,
puesto que si no fI;aparece el ausonte entrall en pososion,
como si fueran sus müs próximos IlCretlcl'Os, 01 dia de Sil
desaparicion 6 el on que se tuvieron sus últimas noti.
cias (2), ¿Quién no YO '1uc esto os nn (lerecho l'llf'amp,ntu
eventual? Basla que se tenga lIoLicia del ausente I'"ra ha·
cerlo desvanecer, Tambien so dice que es ¡¿na cS/Jccie do
derecho condiciona!. Es nec"sario desLIlrrar de 'lIlf'sLra
cioncia esas exprOSiOlh'é< inrlecis", C(JlI las I¡UO se a[inlla lll1a
cosa, no aLrevi,'mdos,) :'1 Ilacerlo CO:I (',ntora frall'lllcza, Un
derecho es cunJiciun'll t' nn. N" [¡IY 1l)/.{t especie ,le d'l-
rechos condicionales, Eslas palaLlras I'ag:ts intro,lncen ideas
oscuras en una ciullcia eselll:ialmntile positiva, lo que es l:t
ruin:l. de la "tmlmlera eicncia.
Si los [lreslJuLos hnrr.derm; son partes intcr8sacIa,.;, t.alll,
bien lo son los log;tt:trios, S'l opone el arl, 12:3, segun el
cual se abre el testamentu dcspucs de la declal'.1eion de an-
sencia. Es indudable que los legata,'ios no pOllrün pllllil' la
apertura de llll testamento 'luO no ':sté en poder de ellos,
¿Pero si lo poseen por r¡ulÍ no habian de poJer presenLarlo?
1 Dalloz, lli'pcl 'oriol en la paL.lbm ./I/1sel/{c8, 1111111. Gd.
2 ValcLto BOUl"t~ Pl'ouuholn) t. 1, p. 257, lWt:l i./.
 204 DE LAS PERSONAS.

M. Deruolorube, que profesa la opinion contraria, ngrega

una singular reserva. Dice así: "Si el legatariú se hubiese
apoderado del testamento, si la illstitncion fueso, universal,
si niflguno procediese, si estuviese ya lIluy aval17.ado el
primer periodo, no me sorprendería de que esas diferentes
eÍl'cllllstancias hiciesen admitir b demanda del logatario,.
Luego, acaba diriendo: «Pero siempre me atc~llria, en
principio, ú la saludon quo IlfJ I'ropuAsto (1 l,» Si la opi-
nion ensenada por el autor COI1t.icno el! sí los vorltalleros
principios, ¿por qué supone que los tribnnales se separaron
de ellos? ¿no equivale esto u Ilecir f[Ue la~ circunstancias
hacen desviarse de la ley ú lGS jIleegg'? Si en ocasiones SUDe-
de así, debemos combatir con todag IlIJ8stras fUtlrZas esas
decisiones arbitrarias, 16jos de dades aliento (J!1umerundo
las cir0unstancias que podrian empenar ¡\ los magistrados
en pasar sobre la ley, El derecho no se sr,mete u uiscrecion
de 108 hechos; por el contrario, los hechos 50:1 los r¡lle de·
hen snllleterse al derec.ho; si no, ya no hay derecho,
laS. Dice el art. 114: «El ministerio públicn está espe·
cialmente encargarlo de velar sobre los intereses de hs per-
sonas cuya ausencia se presuma, y será DiJo en tOI.lO~ los in-
cidentes que á las mismas personas se refieran,» Allerca
de este últinlo punto lIO hay Ilillguna dificultad, El có,li-
go de procedimientos ha interpI'etado la disposicion del
arto 114, ordenando que se comuni'juen al procurador del rey
las causas concernientes ó que interesan a las pel'slllas cu-
ya ausencia se presuma (art. 83, núm. 7), lIay algllna
duda sobre el sentido de la primera dispoRieion del 1Irt. l1t¡.
Generalmente se le intcrl'r'Jta en el sentido de r¡ue da
al millisterio público la facultad Ile prnceder de Ofi,'io, En
principio :10 existe este del'ccho; las partes interesadas son
las qtle llevan la accion an te el juez; el oHcial del minista·

1 Demolombo, 0"'0 rlel,Mi." d, Napoleoll, t. Irl p. 36, núm. 27.

 D!l Loe AUSE."'!TEI.

río público es solamente parte unida. Nada m:\spor execp-

cion, yen los casos que especifica la ley, es clland" el lIli-
nisterio púLJlico se constituye parle principal (1). La
cue3tion consiste en oabel' si el art. 11/¡ adll1itll una do
o'as excepdones. Casi no es posible darle olro sentirlo. En
efecto, contiene dos disposiciones: la segunda previene ,¡UO
les sean cOlllunicadas t.odas las demandas que se relierilll
ú Jos f¡Ue SI) presuman ausentes: la prillJera deLe, pues,
darle otra misi()n, si no la ley diria dos veces una misma
COS3. Tal es, por otra parte, el espiritu ¡Jel código de Na·
palean. En 01 consejo de Estado, el primer cónsul insistió
sobre el deber que tonia la soeiedad de cuidar de los iote·
rosos de los a.useute,: Jouia conservar su carúcldr de tutor;¡,
decia. ¿Quién eslará encargado do llenar ese deber? Nun-
ca tienen iniciativa los tribunales; na.da pueden h<lcer rOl'
los ausentes, fl 11') ser qne se promueva ante ellos. ¡.Quién
lo harü? Ellogislador sonala á las parles intercsa,las. ¿Pu-
ro si no las hay ó no promuovon? ¿Se dejará que parezcan
los bienes ;¡hanllonados? Si la socieda r¡ es tlltrll'a, se Ilece-
sita 'Iue haya un agente de la sociedad CJue ejnrZil la tntr'!:!.
Como no se nombra tutor ú los ausentes, es [1rpcis" 'IUf' ,,¡
ministerio público se encargue do cuirlar sus illt~l'esf's; si
pues nadie promueve las medirlas que h necesirlarl ol'lléna,
lo hara el procurarlor del my (2).
La doctrina y la jurisprudencia e:<t:ín de acuerdo. Se ha
estimado que el mi"i,terio público tiene calidad para soli-
citar de oficio el nombramiento de un administrador de los
bienes (3). Ha decirlido la corte de Bruselas que ese fun-

1 L("y do:H dI..! Ago,... to dl~ liUO, ttt. VfU, arto 2Q¡ ley d(' :Ji) d~
Abril dn uno. :11"1. ·Hi.
2 IJl~lll(lloHtlJ"~, t rr. JI. ;::/, núm. 2V. Pl'vlldholl) Tra1d'/o sol¡re. el 1'-'-
fado de lag }1('J',;;;,r¡!dl.'(, L. 1, p. 338 Y ~igl1ielltcs.
3 Sentcnt:ia dll I;t ('orto do cm:~nl'IOII do 8 ue Abril do 1812, y /::< ... 11-
tencia do la c/Jl'te de }\felz dc 15 de Marzo de HU3 (Dvlluz, R perl/)o
rio, en la pablnn AI/St'lltf'S, númil;. D5 y 1:!:2:).
 :¿06 DE LAS PERSONAS.

cionario pUédo podir que se consiguen en un depósito ptibli-

co las cantidades dobidas al ausente (1). Con.·posterio·
ridad á esta sontencia, una ley do 20 de Diciembre de 1823
ordouó que so entregara en la caja dI, las consignaciones
el numerario que pertenC7.ca á los que so presuman ausen-
tes, y que se recibiría en virtud de las ,lisposiciones de los
arts. 112 y 113. Al ministerio público corresponde cuidar
tle la ejecncion do esta ley.
13D. La aplicacion del arto 11lJ da lugar a una cuestion
sobre la cual cstan divididos los autores. Se pregunta si
el ministerio público puede ejercet· la~ acciones quo corres-
ponden al ausento, ó si debe HIrritarse ü solicitar el nom·
hramiento de un curador que promueva en nombre tlel au-
sente. La corte de Mot7. ha decidido que el ministerio pú-
blico sólo cstil encargado de promover por sí mismo por
las personas el! p ausencia se presuma, y hacer valer los
derechos é intereses do esas personas (2). Esta es la opi-
nion ~oguida generalmente por los antores, y creemos que
cstá fundada en los principios verdaderos. Dar al ministe-
ri(\ público el derecho de intentar acciones en nombre del
ausente, seria convertirlo en administrador; ahora bien,
110 es esa su lTlisi0n, como tampoco es ese el objeto del
1Irt. 11l1: h,s representantes del ministerio público descm-
1',~[¡aIl SllS fnllcinnes cerca dol tribunal :'t que cstan adscri-
t':s; 011 IIIatcria civil, se um;!l :'t las partes on litigio, ó en
los easos previstos por la ley, promueven por sI. ante el
trihunal; tales el caso del art. 11l1. ¿De qué se trata en
este artícnlo? Do proveer álos illtereses del ausente. ¿Quién
prescribe esas medidas? El tribunal. ¿Quién las solicita? El
ministerio público. A eso S,l limita su acciono Si pues hay
1 HOlltÚllti:l de 20 ue Ahl'il do lS:.!t (D.llloz, en la llfllabrrt A.usen/e,'),
núm. 70).
2 ScntCllr..:ia prcciLaua do 15 de l\fnrzo do 182B. COllsúltcRo á Dallm~,
Ref/f'rtorio, en la palabra Ausentes, n(i.rn. 81, Dcmolomho, t. 1 I ,~p. 39,
núm. 3().
 207

derechos que perseguir, el ministerio público promoverá el

nombramiento de un curador, pero no desem¡1eiiará por sí
mismo las funciones de tal.

§ 2v Efccto~ de la 1l1'csuncion .1e :Iw-w¡¡f'ia f"1l (',nanto

;1 los hiclI('s ~lcl am:i'llt!>.

HO. El art. 112 encarga al tribunal tome las medidas

necesarias para la administracion de los bienes del ausente.
Se preguntó al consejo de Estado "u:il1(lo debia intervenir
el tribunal. .Seria dificil, contestó Portalis, fijar el plazo
dentro del cual se debe proveer á la conservacion de los
bienes del ausente; ,,~ necesita juzgar lln ello, cn vista de
las circunstancias. No hay ¡<Ciigro on rlue los tribunales
tengan el derecho du snjclarse en el l,arlicular por la urgen·
cia, y il fallar scgun los casos." Elart. 112 está concebido
cn ese sentido. "Si hay necesid:l'l.)) dice la ley. La nece-
sidad es, pues, la que da al juez el ¡]IJl'echo y lo coloca en
el deber de intervenir. La silnplc utilirbcl no hastaria. El
tribllnal no es!ú llamado ú aumentar el patrimonio del au-
sente, eS[(1 llamado ú consenarlu. Hay adcmús un motivo
de úrden público fIue le orden:t proceder con la maJ'or re-
serV,1. Nuestras antiguas eostumlJres (licen que carla cual
en Sil casa es re;!; es I,reciso que los magistratlos respeten
esto asilo sagradu; 111' t.lcben penetrar en él sino en caso
de absoluta necesidad. ¿Cuúndo se pucde llccir que hay esa
necesidad? Al discutirse cllitulo III en el consejo de Esta·
do, Tronche! citó eomo ejemplos: si las tierras permane-
cen allamlonadas sin cultivo, si l:t casa no es tú habitada, si
se deterioran los Illuebles, los géneros y las mercanclas. Es
inútil detenerse en est:ts aplicaciolll:s, puesto quc la l!ecesi-
dad es c~encialIllente una cuestion de hecho. Ué ahí por
cjué el tribunal no debe intervenir si el aLlsentu ha dujado
un procurador autorizado competentemente. ]<;n eso caso
 208 DB LAS PBRSON AS.

ya no hay ne~esidad, toda vez que el mismo ausente ha

l'rovitlenciado la administracion tle sus bienes; sólo que la
procuracion no fuese bastante extensa, ó si llegare á cesar,
la necesidad daria tia nue\'o al juez el derecho y la misio n
de proceder (1).
141. ¿Qué medidas puede ó debe prescribir el tribunal?
N.) l() dice el cóuigo; el, tribunal determinará, dice el
arto 112. Sin embargo, ellegi"lador seMla Ulla regla que
sirve de gufa y de limite al juez: .Si hay necesidad de pro-
veer á la ad ministracioll de todo ó parle de los bienes de-
jados por una persona cuya ausencia se presuma.» El tri-
bunal no pnAde prescribir, pues, más que las medidas ne-
cesarias. Si la necesidad existe para todo el patrimonio del
ausente, el tribunal proveerá á él; si basta lomar medidas
para ciertos bienes, el tribunal limitará su accion á la es-
tricta necesidad. Antes era uso nombrar un curador encar-
gado de administrar los bienes del ausente. El código no
lo ordena ni lo prohibe. Quiere decir que los tribunales
tienen un poJer discrecional. En el derecho antiguo era
costumbre nombrar un curador al ausente; pero, dice Di-
got'Pl'éameneu, tomados esos administradores con dema-
siarla frecuencia de entre los agentes de negocios, han sido
culpables Je dilapidacicnes; repitiéndose los casos en qUE',
aun siendo de buel'la fé, ya por ignorancül, ya por descui-
Jo, han causado la ruina del ausente. Llegó It tal extremo
el abuso, que el legislador prohibió que se nombraran cu-
radores (2); En el consejo de Estado se demostró tambien
una extrema desconfianza contra ellos. Es una exageradon,
dice Rrgnier. La necr"sidad puede exigir que el tribunal
provea á la administracion de todos los bienes dejados por
el ausenle; asl es que será necesario nombrar un adminis~
trador general, á quien se le da el nombre de curador ó de
1 FoulJior, El (lerer,ho civilfrances, t. I, p. 335, núm. 383.
2 Ordenanza d. 1667, tít. lI, 8rt. 89.
 tll:: LOS A l,I8E..."(TM. 209

gerente, lo mismo da. Adem:\s, el tribunal puede proscri-

bir garanlfas, 'j el ministerio púLlico cuidar:\ ele que sean
protegidos los interosos del ausent,~ (1 l. Prov:lleció esta
opinion. Bigot-Préamcneu dice en la l~xposicion tle los mo-
tivos, f¡UO no est,\ prohibido el nombr<lmiento de CIlrallores,
que lo harán los tribunales si lo esliman necesario, poro
huscalldo todos los modios de evital' los in~onvelli{'ntes á
que exp'lIo esta medida (2). La juri'pmdcncia se ha llcrla·
rado en este scntiuo (3). Naturalrn(~nte el trihunal es el
que nornlm\ Ull curador (¡lle so sujet" á los pOlleres que
quiera coneedcdc. Pero estos poderes no puoden tl'aspasar
los limites de la admi~istracion, pueslo (IUo, en el pri"'er
perlo do de la ausencia se hace todo en inlr~rés ,Ir. la perso-
na en ya ausencia so presume y para la comorvacÍon ,le sus
derechos, Lo dice el arto 112; no se trata m,\s fjne de aJ-
ministrnr el tOllo ó parte del pall'inlt1uio dul ausente.
1112, El tribunal tiene, pues, en principio, pl'lll<l facul-
tad para proscribi!' las merlidas que juzgue necesarias. No
hay más fIlie una cxcepdon; la l\ly prevé un caso en el
que dice Jo que el .iue7. debe hacer., El art. 113 I"xprcsa:
Si el ausente estú interesado Gn inventarios, cnentas, par-
ticiones y liquidaciones, el tribunal nombrará un notario
que lo represente. ¿Pur (11lé no se ha :'emitido el legisla-
dor á la prudencia del juez en este caso especial? Si la ley
rla poder pleno al ju"z cuamlo Stl trata de proveer á la ad-
ministracion de Jos bicnes de un am.entc, es porgue seria
imposiule prescribir las medidas qlW exigen las circunstan-
cias, las cuales, depelldiendo de los llechos, varian hasta lo
infinito, No es igual cuando el ausente está inleresarlo en
la liquidacion de una herencia; la naturalc7.a de los dere-
1 ~~,..jul1 lid CUII"t'jq d,· EÑkulo Jl1\ ~* t'i'lIdidLr "fin IX (Lo(,:I't\ t-
JI, p. :l:n, núm. ~O).
2 !.ocre, rJc.aislacirm ('IIJil l t. ll, 1'. 2;),1, num. 10.
3 Dulloz, Repertorio, en la palabrn Ausentes, núm. 05.
1'. dI! D,-Tomo H.-U
 210 DE LAS PERSONAS.

chos que bay que proteger indica que el mejor defensor

que puede tener el ausente, os un nolario. As[ lo tenia ya
decidido una ley de 11 do Febrero de 179i. Los autores
del código han conservado esta rIisposicion en interés del
ausente, lo mismo que por desconfianza contra los eura.-
dores (1).
IJa aplicacion dol urt. 113 da lugar ú algunas dificulta-
des. Hay en él un primer punto que no da lugar á duda.
¿De qué sucesiones se trata? Claro cs que de aquellas úque
ha sido llamado el ausente ¡lntes de que hubiese inc31·ti-
dumbre accrca de su vicia, es decir, {m tes de que hubiese
presuncion de ausencia. Efectiv.lmente, segun el ar!. 13G,
la herencia it que sea llamado un individuo cuya existencia
se descollozca, recaerá cxclllsinmen[e en aquellas personas
con las cuales aqllcl debia concUI'rir, ó en las rlue en su de-
fecto tenian derecho ú snceder.
¿Cuáles son las funciones del notario? La ley las indiea:
representa al ausento en los inventarios, cuentas, particio.
nes y liquidaciones. Corresponde al tribunal limitar su ac-
cion ó extenderla. Si so limita :i reproducir el texto de la
ley, resllltará que el notario no tiene que hacer más que
los actos habituales de su ministerio. ¿Podrá pedir la par-
ticion'i No, ciertamente, porque no es esa la mision del no·
tario. Pedir una particion es un acto que traspasa los lími-
tes de un poder de administracion. No puede hacerlo el
tutor, ni el menor emancipado. Si el tribunaljmgara que
era necesario promover la particion, deberia dar ;jxpresa-
monlo esta mision al lIotario ó al curador it quien encarga-
se de los intereses del ausente. Todavía mucho ménos po-
drá transigir el notario. hs hasta dudoso que pudiese confe-
rirle este poder el tribunal. La ley Jo llama á autorizar las
transacciones hechas en nombre de un menor, pero pres·
] Hít.:'ot-l'n\'1mCIlCll, .b:ll108ir'/0l1de IQ811loth'os (Locn\ t. 11, F. 25:1,
núm. ltI).
 DE: I,OS ATl8ENTEoS, 2Jl

cribierido otras garantías. En maleria do ausencia, el Iri-

IlUnal no puede ordenar más fIue lo necesario; allOra bien,
¿se puede decir fjne la (ransaecion soa. una nccesid,ul (1)'1

~ ~(.) }1:fccfn di' la IH'PSlllleioll 11I~ am';:·:H~·;1 ~uhn'

pI matrimonio.

1I1:l. La ausencia nUllca disueho el matrimonio, por-

que nunca tiene presuncion ele Illllcrtl~. Volvmell1os á tra-
tar ele este principio, que es comUll " lodos los ['criorlos de
la ausencia. Durante el primero, subsiste el matrimonio
con todos sus efectos, aun en cuanto á los bienes. Si la lln-
soncja de la mujer es la que se presume, 01 marido presen-
te continúa el régimon bajo el cml so han unido los espo-
sos, cualquiera quo soa; en nada cambia esos Ileó'cchos la
ausencia do su mujer. Eo general, es administrador de sus
bienos y usufructuario; continuara ¡¡,Jminislrnmlolos y go-
zando do ellos. Si los c(J11~ingcs habian adoptado el régi-
nlúll de scpal'Dcion du bielles, y si e¡::t:'t flu~eIltn la 111UjCl',
habria. Ingar iI solicitar me(Hdns liara In gcslioll do SIlS hie-
nos, toda vez qnü, scgnn ese l'l'ginlcll, ella es rIllip(1 liene
la administracion y el usufructo.
Si se presumc la al1sencia riel marido, hahrillllgar igual-
mente á tomar medirlas para la atlministraeiol1 dI' ,;Il, b¡e-
nes, puesto que la ml1jcr no tiene, bajo ningl11J d"glmell,
UD derecho solJro los bieops de Sil marido. 1<;n cuanto :i los
bienes comUIlCS, si hay régimen do cClmllllidad creemos (lnc
la mujer tomará la admioistracian de ollas. Veremos r¡ue
la ley lo da ose derecho, aun dcspucs tic la declararian de
anseocia (art. 124); con mayor razoo oebe tenclh mi()otras
se presuma la ausencia. La Illujer eg socia; es cierto fj(lC
t Pro!l11hon, rr,.afild,. S(!I!I"I,~ d CS!I}¡{,) di' 111'5 }',,'j'SI,Jlt'S, !. l. 1),';. :1·1:.;· :1·15.
Mt~rJin! Repertorio, en la palabra Au.srntl's) t. 1, p. siguientes, au y
n~m, 4. Dalloz, Repertorio, en la palabra "JI(,~t"trs, núm~. 1~O,-130,
 212 DI! u. PIltSOll.u.
no toma Ingerencia alguna en la administracion de la co-
munidad cuando está presente el marido; pero estando au-
sente y por ende en la imposibilidad de manejar los inter~­
ses comunes, delJB administrar la mujer asociada. ¿Nece-
sita autorizacion jllllicial para deselllpenar los actos de la
administraci,m? No admite duda alguna la afirmativa. Sub.
siste el matrimonio con todos sus efectos; en consecuencia
'.
la mujer permanece sefJalaua de incapacidad jurídica. Se
necesitaria una disposicion legal pal a eximirla de .'Sll inca.
paci,lad. y la ley guarda silencio.
144. El art. 1427 conlirma esta doctrina. Expresa 'l"O
la mujer no puede obligarse para el establecimiento de sus
hijos, en caso do ausencia del marido, sino despucs de ha-
ber sido autorizada .i udicialmente. Si los cónyuges estúu
casados L"jo el régimen de la cllmunidad, la mujer puede,
pues, oblig"l'se con autoriz,'cior. judidal á dotar á sus hijos.
¿Podrá tambíen dar los bienes de la comunidad? Estos bie.
nes no le pertenecen, son propiedad del marido, único que
puede disponer ds ellos. E,o decide la cuestion (i!. Síen-
do propiedad del marido los bienes comunes y IOR su yos,
110 pueden los trihunale, autni'Ízar á la mujer pam enajro-
liarlos. Pueden únicamente dictar las medidas necesarias
para la administracíon Je su patrimollio. Aho1'a bien, la
doctrina no es una necesidad. Seria muy útil seguramente
que así pudiera hacerse, pero para eso.e uecesitaria un
teJl:to, y no lo tenemos. Se ha propuesto, para llenar el va-
cío, aplicar por analogía el art. 511, que permite proveer
al establecimiento de los hijos, en caso de íncapacidad del
padre, por medio de un cOllsejo de familia, antorizadoporel
tribunal. Hay paridad de razon, dice Delvincourt(2). Es muy

1 !>OIlIí¡lulIIlJu Clli'H'fi,l quo el nrt. 1427 permite lÍ b mujer di~p()lJel'

du lo~ bioflOlS do l:t ('omunid:tuj lit ley no lo dice así. (Curso del códi90
de Nopoleon, t. JI. 1'.426. núm. 315).
1 Dot.·incuart, CI/rso del código de Napo/eon. t. 1, p. 85, Ilota 4.
 DE LOS AUSENTES. 213
cierto ésto; ¿pero es Lastante un motivo de analogía para dis-
poneroel patrimonio del ausente miéntr:lS dura la presuncion
de ausencia, cuando la ley no permit., mús (¡no las mel.li-
das necesarias para la administracion de los ]¡i¡;ncs? No lo
crc,emos; eso seria traspasar la lc:y, Y en conseCU8Ilcia for-
marla en YéZ de interpretarla.

S 40 Efecto !le la (lresuncÍoll de n!lsencÍIl ea ennnto

rí los hijns.

141;' Se rr~sume la amencia e1el padre, '! está presente

la madre; hay hijos comunes. Scgl1n el art. 141, la ma-
dre tendra la vigilanria de ellos y pjf'rccrit todos los dore-
chos {ltl mari{lo en cuanto ti su edlll;acion y:\ la adminis·
tracion de sus bienes. ¿Es una t\lt(,l~ la vigilancia de que
habla la ley? Bigol--Préamcneu di,,,, on la Exposicion de
los mot.ivos: «Conforme con los principios que se expon-
dnín en el titulo de las Tutelas, si vivo la mujer del
ausente. tiene la vigilancia de los hijos (1).» Quiere de-
cir qno la vigilancia con Hada á la ma'¡{'c c, una tutela pa-
recida á la qu<: se, le confiere cuanrlo sobrevive ¡'t su marido.
Tal es tambien la doctrina de Prondhon. 8reemos, ron to-
dos los demás autores, fJUB dehe redlazarse esta doctrina.
No puede haber tutela miéntras vivB el padre; así, pues, el
padre, aunque se presuma sn ausencia, no s~ presume
muerto. En vano se dirá qlle hay inccrli{lumbrc respecto
de su vida: verdad es; pero esta incerti,Jumbre no tiene
otro cfedo que el de tornar las merlid"s qne exige la ne-
cesidad. Lo qne se verifica tocante á los bienps, eon ma-
yor razon debe rk hacer;;') respecto de las personas. Tam-
bien la ley dice qno la mujer presente e.ieree los derechos
del marido. Ahora bien, el marido t.iene la patria potestad;
1 Locré. Le9islacirm civil, t. II, p. 253, 'núm. 11.
 214 DE LAS PERSONA~.

es, pues, esta potestad la. que por derecho de devolucion se

da á la mujer. Esto está en arman/a con los principios ge-
nerales que rigen la patda patestarl en el derecho civil frun-
cés. El 3rt. 20:3 ,lico 'lile los esposos contraen la obliga-
cían comun do alirrH1nla¡' y mlucu¡':í SIl> hijos. Esta dispo-
sicioll da implícitamente la palria potestad, á la mujer tantn
como al marido; porque en nuestro derecho moderno, la
patria potestad no es otm cosa que el deber de educar.
Tambien el art. 372 dice que el hijo permanece sometido
tÍ la autoridad df1 sus padres, hasta su mayor edad ó eman-
cipacion. El art. 373 agrega que el padre únicamente ejer-
ce esta autoridad dmante el matrimonio. Pero cuando está
. en la imposibilidad de ojercerla, la madre ocupa natural-
mente su lugar. Esto os lo (Iue quiere rlecir el art. 141, al
disponor que la madre presente tendrá la vigilancia de sus
hijos (1).
146. ¿Cuál es la extcnsion do sus poderes? Ejerce todos
los derechos dol marido, dice el urt 141, en cuanto :í la
administracioll de los bicnes de log hijos. El paure C5 ml-
ministrador y no tutor. Lo mismo es la madre cuando lo
reemplaza: no hay, pues, lugar á segunda tutela nombra-
da por el juez, ni tampoco hay bipoteca legal. La madre
puede ejecutar los actos de administracion que el marido
tiene el derecbo do ejecutar como administrador legal. En
el título do la Patria potestad, diremos cuálos son esos 1'0-
dores. ¿Necesita la mujer autorizacion judicial para ejecu.
tal' los actos jllrf<licos r¡ne requiero la administracion? La
cuestioo está debaiitla, y hay en elL! un motivo de duda.
Acabamos ,Ic decir que la mujer del que se presume au-
sente, perrnal'8Ce seíialada do incapacidad, y que no puede
obligarse, si /la es COII autorizacion judicial. El art. 1427
es terminante. ¿Si la mujer es incapaz respecto de su pro-
1 l'l'Olldholl, Tratado sobre el estado de las personas, t. 19, p. 307.
OonslIlt.cfle ú. Vallo?, Repertorio, en In palabrn Ausentes, núm. 548.

-- --" -- ----""- - " --- 1,

 DE LOS AUSENTffl. 215

pio patrimonio, cómo habia de ser capaz en cuanto al pa-

trimonio de sus hijos? Proudhon no eoml'rende semejante
contradiccion; eonclnye que la mujer debe, on todos casos,
hacerse aut0rizar judicialmente (1 l· Existe, sin embargo, la
contrudiccion, y debe aceptarse, tnda HZ (Ille resulta de
la loy (2). La mujer prmcnte permallCC" casaria, (m cun-
secuencia, es incapaz; lo dice el arto 1l127. Por otra parte,
el arto 1M, le conlla la aclministruc:ion (lo los bienes do sus
hijGs. Ahora bien, cnando la mujer caoada administra, )'a
en virtud (le la ley, si hay scraracion judicial, ya en virtud
del c0nlrato de matrimonio, Ni hay separacion estipulada,
administra libremente, es deeil', sin necesitar autorizacion
(arts. I!149 y 153G). L0 mismo tlelJL: decirse cnando la ley
le confla la administracion de los Lricnes (lo sus hijos en
caso lk ausencia del marido. Seria illllrosilJ1e la adminis-
tracion si, para caela acto, debiese la Inujer recurrir ú los
tribunales. En cuanto ú la contra(liccioll (lllO resulta en la
posieiol1 de la mnjor, es real; poro (lO corresponde al in-
térprete corregir la ley. Desde r¡ue la muj(~l' es llamarla ti.
administrar sus bienes, deheria ser libre, como 10 es cuan-
(lo administra los bienes de sus hijos.
1/17. El art. 1111 dice tamhion que la maüre ejerce 10-
Ilos los dcreehos del Illarillo on cuanto ;'t la cducacion de
los hijos. Eso es demasiado absoluto. Cllanllu la madre
ejerce la patria potestad de Sil propio jefe, en caso de 80-
brevivirle, no tiene todos los derechos dl~ que ¡Jozaba el
marido. La ley restringe el poder de cOlTe~d(¡n (¡ne con-
cede á éste (arts. 370 y 3S1). Es impnsiLllc 1]11U la rnujcl'
tenga poderes más exten505, cuando reemplaza á su mari-
do en el ejercicio de la putria potestad. Efcetival1ll~n(c, las
razones porque ha creido el legislador, ,lchur limitar el dc·
1 Prout.lhOll) 'j'ratauo soúre el (uII,I" dI... !¡/S ji'TSO!l(/0 1 t.. ]'/, p. :j()1).
:l E~tn. es la opinlon genera! (Dalloí':, {(I'j1o't')l'io, (',ti la palahra 111/-
8cntc8, núm, 551).
 216 DE LAS PERSONAS.

recho de corrcccion cuando la madre es quien lo ejerce,

subsisten el/anuo ocupa el lugar ue su Jl1~rido; más auelan-
tll diremos cuülos s')u estas razones. Estamos, pues, en el
caso Je decir: Cuando hay la misma raza n para uecidir, de-
be haber la misma c1ecision. Tal es tambien la opinion ge-
neral (1).
La ley dice, que la madre ejerce todos los derechos del
marido, en cuanto á la edzwacion. ¿Quiere decir esto flue
la mujel' tiene todos los derechos que se derivan de la pa-
tri,} potestad? No lo crcemos; en efecto, el derecho us edll-
caeiDu es el que constitll ye la esencia de la patria potestad
en Ilncstro derecho moderno. Por otra parte, la madre tie··
ne esta autoridad con igual titulo que el padre; debe, ert
consecuencia, ejercerla en toda su plenitud cuando el padre
esté en la imposilJllitlad de ha~erlo. DI) uc[ui resulta 'lile la
madre presente pJeue emancipat' (1 su~ hijos. Nada más ló-
gico; al'lue ejerw la patda potestad, corresponde eman-
cipar á 105 que cstún sometidos :'t ella (art. 477) (2).
Se l'reguuta si bastara el comentilu:ento de la madre pa-
ra elmatriruollio de sus hijos. Esta no es ya cuestion de
patria potest'ld, porrlue los ascendientes que no tienen es-
ta auttlriJad, deben, tlO ol,stallte, consentir en el matrimo-
nio de sus descendientes. Debe decidirse, corno lo diremos en
el titulo del Matrimonio, que ha lugar á aplicar el art. 149,
en cuyos términos, si alguno de los paures esta impooibilita-
do de manirestat· Sil voluntad, S(~l"ii bastante el consenti-
miento del otro.
1li8. El arto 142 prevé otra hipótesis. El padre es el
qne ha de,apareeirlo, habiendo ya Illuerto la madre, ó fa-
lleciendo butes de que se haya declarado la ausencia del pa-

1 DtJl'ant~m, Cllry¡ dl~ df,}"(,i'/!i) fra1ICi>.8, t. r. p. 420, núm. f>Hlj De

mo!ombo, Oll/S) t/"l (~ó Vqo de Napolum, t. II, p. 423, núm. 213.
2 ~~tl.l es la apinian general (VuJette SObN Proudbon, Tratado .JO.
b" el estado de (as personas, t. r, p. 306, nQta).

,-
 DE LOS AUSENTE!. 21T

dre. En este caso, la vigilancia de lns hijos es conferida

por el consejo de familia á un ascenrliento, pero sólo seis
meses des pues de la desaparicion. ¿Por qué la espera tic
seis meses para proveer al cuirlarlo ,b los lIijos'? Bigot--Préa-
menen contesta: .Si ya no existe la maclr'o, no so poriria
crcer qnc el padre no hulliese tomado al p:!l'tir nin;;una pre-
caucioIl para el cuidarlo y alimentarion de sus hij0S; pero
tambien se presume que estas prceauciou8s s/,lo lun sido
tomadas por Un corto espacio de tiempo y con la esperan-
za de un próximo regreso (1).» Nada lIlilS natural, que esas
presunciones; pero se desvanecen anto la realidu,l. ¿Si ha
desaparecido el padre sin tomar ningun,¡ merlirla, se deba-
rá esperar seis meses para proveer al cnid,lilo ue los hijos?
No potlr'l confBrirse la tutela, sino rlesl'ues de seis !ll,~ses;
el texto es terminante. Hay, sin embargo, un molivo de
dUlia, y es r¡ue la razon dada pOI' el orador dol gobir~rflo
para SUSpílllller la apertura de la tfltela, llega á cesar en
eso caso. iPOl' f{llé] 1l1.1 l':-, (lO Sf~ eun[jeru'? POI'fJIl8 ('I! 105
primeros meses qw; siguen ú la ,!,'sapai'icion doll",dre, Vl-
das las jll'ObaiJiliüades están por Sfl vida; Jebe espurarse de un
dia it otro su vuelta, y en esta eSjl'c:;'unzu, conviene \lO apre-
surarse demasiado;t Ilornln'ar l1111J1', qlle vet'llhi:l ;1 illlni~­
cllil'se en los asulllos y secretos de ur{ud r~nya 'llhr",,'ia se
presume. ¿Quiere decir Ijuo los hiios 1,1]t'll!:f[f('COI'ÚIl sill vi·
gilancia duranle 'ois mesesY No, PI! verdad. Este es noo
de los casos fU fluc Ileeesif.a illlef'l'onir el [rilm"al, y, si es
preciso, el ministerio público pro!l1overá las rncrlidas nece-
srlrias.
Lo mismo es si llega a morir la madl'e; se necesita, acle-
más, en este caso, esperar seis meses para conferir la tute-
la. ¿Seis !lleses rlcsplles del fallecimiento, ó seis meses des-
pues de la desaparicion? El texto dice: Seis meses desp'ues
1 Bigot .Prénm(mc1I1.Expm,kinn de tíl'; 11lut:~I)" (L'J(,H~, t. If. p. 253,
"úm, 11),
 218 DE LAS PERSONAS.

de la desaparieion del padre. Esto significa que si han

110
trascurrido los sois meses cuanuo fallezca la madm, será
necesario esperar á que hayan trascurriuo, ánles de confe-
rir la tutela. Que si la madre fallece des pues de los seis
meses, so procederá en el acto al 110m bramiento de tutor,
porque ya no existo ningnn motivo para esperar (1).
Nosotros uecimos Ijne en las dos hipótesis, ha lugar ü
conferir la tllt~la. El código so sirvo de la expresion vigi-
lancia, que se encuentra igualmente on el arto 141. En
éste, la palabra vigilancia signific¡¡ patria potestad; ¿.pOI' qlllÍ
la misma palabra tiene el significado de tutela en el art. 1!12?
Porque este arUculo snpone la dofuncion do la madre; aho-
ra bion, la tutela comicma luego fjlle fallece uno de los pa-
dres. Aquel cUIa ausencia se presume era tnlor cuando
desapareció, si p habia fallecido la madre, ó llega ;1 serlo
si la madre presente muere. Pero como el auscnte no pue-
de manejar lH tutela, se necesita que sea reemplazado. La
vigilancia do IjlIe habla el art. 142, es, pues, una tutela.
La tutela 'j1le correspondo al ansente y que es conferida á
un tuter provisional. Así lo determina la ley l'uantlo no
hay ascellllionte; lo mismo debe ser cnando es UII ascen-
diente ,,1 enc~lrgado de la vigilancia; porque la naturaleza
de ésta no puedo cambiar segun sea la persona que la ejer-
za, ya sea un cxtraÍlo Ó nn ascendiente. Do alful so sigue,
({ue ha lugar á la tn t.ela nombrada por el j llCZ y Ú la hipo-
teca legal (2)
El art. 1li2 previene IIue el consejo de familia conferirá
la vigilancia ú los ascendientes mús cercanos, y en su de-
fecto, á un tutor provisional. Esta disposicion no está en
armonía con el derecho comun. Segun el art. 402, la tu·
tela es conferida por la ley, sin que intervenga el consejo
1 Dnlloz, /ítjJt:r(uri'), en la palaLm Ausentes, núm. 551.1.
Z l1~ia es kt opinion genel'aL Sólo Dcmanto pl'ofosa In opinion con.
trltl'ia (Curso analítico, t. r, p. 2~1, núm. 182 bis, IJ).

---------- .. ir
 ilF, LOf.: AtlBRNTER.

de familia. ¿Por qué, en caso de ausencia, hl tutela de los

ascendientes es dativa, cuando por regla general, es legiti-
ma? En vano se buscaria la razon de esta diferencia. L~
anomalía so explica por los trabajr's preparatorios. Segnn
el proyecto de código, el consejo de famili:l estaba llamado
á conferir la tutela ú los asecmlientes; el art. 1112 no ha-
cia, Imes, más f[Ue aplicar ú la ausencia un principio do de·
recho COIllUll. Más tardo se cambió de sistema; la tutela de
los ascendientes fuó conferida por la ley. Se habría debido
modilicar 01 art. 142, para ponerlo en rclacion con elnuc-
vo prillL'il'io; pero !lO llegó (l hacerse por estar ya publicado
el titulo rle la Ausencia. De ahí la cOlllradiccion. ¿No po-
liria el illtérprete salvarla, cxplicallrlo el art. 1'12 por el
!102? Se ha dicho qne la primera ele l'S~S disposiciones es-
t~ha derogada por la segunda (1). Eso es inadmisihle. No
bay dcrngacioll expresa, y la derogacion tácita no tiene lu-
gar sino cuando dos leyes son iflcompatibles. En el asunto
no existe esta illcompatilJilidad; porque el art. 1!¡2 no tlc-
termina mús qne acerea de una tutela provisional, miéntras
que el !I02 supone una tutela dclilliliva, quo comienza con
la defullcion del padre (¡UO haya [¡¡lIecillo al ültimo. En el
caso del arto 1/12, tillO do los padres vive aún, (¡ cuando
ménos, no est(l probada su muerte (2).
jll\). El art. 1fl3 IJI'ové U!la última hip,Hesis. Supone
que aqud cuya ausencia se prosnmc deja hijos habidos en
matrimonio precedente, y decido fIne so debe aplicar la
disl'osieion del arl. 142, es decir, conferir la tutol:t seis
mosos tloslllles de la llesaparicion del ausente. El caso os,
on ofecto, i<léntico. De derocho, los hijos esl(m y perma~
necen bajo la tutela del padre ó tic la mallre f¡UO ha (le5-
aparecido; pero como el ausente no puede ejercer b tutela,

.1 M:tn:tHJé, Cano dl:J/1('J¡{tli, i. 1, }I. :\C1., núlIJ. .1.

2 ESÜl es In. opinioll gCllcrnl (D:tlloz. llcJlcrlorio) en l:t l,;¡bl,ra ,11'
se1!te.o:, núm~. [iCO:r 561),
 220 DE LÁS PERSoNAS.

la ley cuida do que sea reemplazado. Hay, por lo mismo,

lugar al nombramiento de tutor provisional por el consejo
de familia. Esto no so hace sino uespues de seis nwses,
por las r,17.0n05 que acabamos de exponer.
1::;0. Falta UIla cuestion que no ha previsto el código, y
que es Lt m(ls difícil. Se prewme la ausencia del pallre; la
madre está prcsente, y da á lu7. UIl niIío, pa,ados die? me·
ses de la t1esaparicion de su esposo. ¿Cuól es el estado riel
nifto? ¿pur·de invocar la preslJl,cion de legitimidad estable-
cida en el arto :H2? ¿pllede Sflr combatida esta preslllleil\ll?
¿por quién? ¿!lO puede serlo m1Ís que por la accion de dlJ-
negacion? ¿.porlml8cc esta accian it los hCI'cderos del m'll'i-
110 ó tiene Ingar ell la accion do disputa de legitirniJ:ttl?

La jurisprudencia y la doclrl!la están divididas acerca do

8~.!.lS graves ddicuiboles. hxpondremos desde luego la opi-
nion que ha sido admitida por la corte de casacbn. Ellti.
jo nr.cido y concebido despues de la desaparicion de Sil pa-
dre, se presenta :i la sucesion de su madre. ¿Puede ser
rechando por sus hCI'manos y hermanas como hijo natu-
ral? La cDlte de Douai ha fallado ([ue este hijo portia in-
vocar la presuneioll de logilitnidad. El ausente habia r1es-
apal'eeido cn 1814; en 11:\20 y en 1822 nacieron respecti-
vamentc un niüo S una nifia de la madre presente; fueron
inscritos corno hijos (¡~ su parlre ausente; la sentencia dice
que tenian Ia la posesion do estado de hijos legítimos. En
esto se fundó la corte para resolver que e30S hijos eran le-
gltimos, no halJÍéndose intentado contra ellos ninguna ¡¡c-
cian de drncgacion. En vano se decia (pe habiendo sido
declarada la ~Iuscncia, tocaba it ellos prohar '1ue en el mo-
melito de Sil coneepcion vivia aún su padre. L1 corte recha-
zó las deducciones que se sacaban de la ausencia por una
consídcl'acion que 1<3 parecia concluyente: si la ley prescri-
be melJidas en caso de ausencia, es únicamente para la con-
servacion de los Lienes del ausente; no se puede, pues, apli-
 221

ca.l' ni e~lat!o civil de los bijos la l'1'obahilirlad de muorto en

flor Sel rllorla la ll'y 1111r;\ I~oorcril' la "dlllinist.'.1cion de los
biü[}f's cl"l aU:;;I~t11ü Ú. SIlS ltf~rederos. Lo IFw 10 prneba es
que suhsist" pi m:ttrirnOllio, ailn CII:'ll,ln h loy reparta ue-
fiIJitiv.11118tltO 1\.1:-\ hiflll(~:~ dd ;l1lSI~1l1c: entl'(~ sus hcrcdeJ'0s;
ílsí, }llll:S, L!.:5 CI)I1Sl~CllP1U'i!:-,; dr!l lIJ,'llri;l1 ,lIio t:lIl1h¡PIl clphen
ser e i Hl.:3nn'ad;1s; por Jo llliS!t10, la pr(~:.;nlleiotl de l{);j'itimi-
dad cslalJ!ccirla ,'ll d llit. :112, ~'lll'"y,'(~ha li los !rijos y
no puedo sor ('ol1lb:ü¡drt si 110 e~ pCll' ;;1 :u"'eion dl~ drmoga-
cion (1),
Al recurso Ilf~ ca_s;u.:iOll ~ol'l'e\-illo ni:;) :-;I~nlcncia J'cprob.1."
tiva. La Sl1¡H'CIl!:l, ('Ol'j(~} ¡]if(~I'{'rwi;illdo:;l~ de la t~Orll~ de
DOIlDi, ,,) COII)('11 t'll rol ll)!TPIlO ,Ir~ I"s ,'ri[lcil'i'lS [Jlw rigen
b tiusulei;l.. ,\1;11 .!('""Í¡llj",,,; d,~ la d("~'¡al';i:'il)ll dt~ ósta, diec,
no ~f] reputa ;JI il115"11j/· pi lllllr:'llo lIi \-ivo; así, el (Iue
funda su dClll:lllda I'fl h yid;), ('. ('n la lLluertB del ausente,
es [[lIien liell(~ '1"" 1'[','s"II["1' L, I'l'lwlr:t d,~ ese hecho, Aho-
ra I,ien, en el i)l'f,.;(>IJtI~ ('aso, la J¡"['ttl~l¡;l do los hijl)s naci-
du..; dt~.spu(\~ de lit dt';.:;apal'ieil\!1 dd ;lll,~I'!llL') es la fIne 805 4

tiene ¡PW (~'S!,l<, S'ill ¡i('gít¡!!l(l~; !V)\' 11) lllismo, Ú (~lla toca
prohar (PlC pi ;l !1S(~llll~ !'strlha lnlll'l'tn t~lla[}do fueron con ce •
b,dos 10:\ !liJ0;'; y C'Jlnll ll>J piw:l" jll'fJJncil' esla prueba, lle-
ue dedararse in''')¡lli'iible h '¡I'll1~IIr\~ (~).
No admitimos ni la hilllltesis dI) la corte de easaeion ni
la de lJ. de j),lIni. lJc:s,le ltle!:)',) !J.:ll",IUOS constar que al
desechar5C el rellllrs", la '-III"",IILl I~n[·te eOll,lerta los moti-
vos en r¡ue rsl:i fllll,Jalla l:t sentellei:l de D'lllai; en efecto,
aplic,t ['r'J"isamente los lll'illl~il'ios 'l[W la corte do apc-
lucilln halJio. dr:~lal'ado an".plicablrs. En 03tO ¡,rimel' punto
eslamos de a'.~lJerd(), :-J"s parece imposillll1 dividir el I1St:1-

1 ~\'lIjl~V'+'1 d;' l:j do..; ~"',-;i',;I\¡l)¡0 '¡l' J::001 (f.hJloz, ','cuJj,dacimperió,

dica, 186~, ~, 2~)).
2 Sentenui:L de 1;') do Dil::<.')\) hre dI' H~f;-; (Ptd!()7, ISü-J) 1, li)'!).
l'. (1~ j),-TOlllf) Il.-HI
 2~2 DE I.AS Pf:RSON AS.

do del ausente)nvocunclo la probabilidad de muerte para

poner tí los herederos en poses ion de sus bienes, y recha-
zlIr esta probabilidad cuando se trata de detel'minar el es-
tado de sus hijos. ¿Qué es en definitiva la ausencia? Es,
de hecho y do derecho, la incertidumbre sobre la vida y
la muerte del ausente. ¿Cómo tendria efecto esta incerti-
dumbre sobro los hienes y no habia de tencrlo en cuanto
al estado de los hijos? Se dice que tí pesar de la ausencia
subsiste el matrimonio. Si, pero es (¡ue para disolver el
matrimonio se necesita más que la incertidumbre de la vida,
es preciso la prueba de la del'uncion. Falta saber si tam-
bien es necesaria esta prueba para que los hijos nacidos
despues de la dcsapal'Ícion del ausente sean declarados ile-
gitimos.
Estos hij os, dice la corte de ensacion, nada tienen que
probar, tienen para si una acta de nacimiento confirmada
con la posesion de estado; en consecuencia, los que niegan
su legitimidad tienen que probar ,¡UO el marido de la ma-
dre ha!Jia. mUCl·to en la época dol nacimionto de aquellos.
Creemos (Iue está mal planteada la cuestiono S'l trata de
saber si en caso de ausencia del marido, lo, hijos que naz-
can do su mujer pueden invocar la presuncion de legitimi-
dad (Iue resulta del matrimonio. Nocsel actado nacimien-
to la que prueba su legitimidad, ni la dtJl matrimonio, si·
no unioamente la prosuncion que sobre éste establece el
art. 312, la presuncion do que el hijo concebido durante
el matrimonio tieno por padre al marido. AhOl'(\ bien, bas-
ta Iocr el final del art. 312 para convencerso de (lue la lay
supone con villa al marido, lo cual, por lo demás, nos lo
dice el !Juen sentido. El marido vivo está presente; ha po-
dido, lmes, cohabitar con su mujer; esta posibilidad de
cohabitacion es el fundamento de la presuncion. Si, pues,
la cohahitacion es imposible, no puede ser cuestion ya de
una legitimidad fundada en esta cohabitacion. Sentado os
 nF. LOS }dlSE~TES.

to, ¿habrá necesidad de probar flue el marido no pQ(lia co-

habitrtr con su mlljor, cuando nacen los hijos seis ti ocho
meses tlespues do quo aquel ha desaparccirlo? Desde ese
punto, no puede sor cucstion ni de prosuncion ,le legitimi-
dad, ni de posesion de estado de hijo legítimo. ¡({lITIO¡ ¡un
hijo cOllcebi,lo cuan,lo el mari,lo de la madre está ansente
desde hace seis ti odIO ~.iJo~, es decir, euuIlllo no "e sabe
si vivo todavía, cuando hay ya grave,; probabilidades !le
flue haya muerto, se ,Iirú flue este hijo tieno la pososion ,le
estado de hijo legítimo! I~s notoriamente hijo natural; ¡.có-
mo, pues, seria cOllsi,lerad ü en la opinion públka como hi-
jo legitimo'?
Hay otro error, adelll~s, á juieio lluestro, en la senten-
cia (le la corle de easacion. t'upnne ,[ne el hijo que invoca
la presuncion ,lel 3rt. :312 nada tiene que probar desde
qHO presenta el acta de Sil nacimiento y que es constante
el matrimonio. Eso no es exacto. Es de principio que el
f¡Ue alega una prcsnncion delJo probar que ostú en el caso
previsto por la l'rcsllncioll; debe por lo mismo establc<~r'r to-
das las condiciones rer¡ueridas por la l.,y existente. ¿Y cU<Í]cs
con esas comTiciOlllJS, cuáles los elementos csouci,.des ,le la
presuncion de legitimidad? ¿Basta presentar lai actas tle
nacimiento y matrimonio? Si, si es cierla la existellci:t del
marido_ Seria, por cierto, absurdo invoeurestét presuIlciou,
cuando el marido no oKistiera ya en el momento de la con-
eepeion; la ley declara qne puede licr disputado el estado
del hijo nacido m:is de trnscicntos ,lias deslmos de la diso-
lucion del matrimonio (art. :31:5). Pues bion, la ausencia
forma un estado intcrlllodiario cntro l:t vida y la muerte;
desdo que es declarada, hay duda legal sobre b vida del
ausente. Desde ese instante hace falta UllO de los elemen-
tos quo constituyml la prcsnncivn <le Ingitimidad, la certi-
dumbre de la vida; cn consecuencia, el hijo no puede in-
vocar la presuneion del art. 312. El es, pues, quien debe
 1124 DH LAS PERSONAS.

SOl'declarado no admisible (1). l~n concepto nuestro, no

ha lugar ni á denegaeion ni tí disputa de legitimidad. La
denegacion supone la existeneia del padre en el momento de
la concepcion, Lél disputa dI) legitimirlad supone la muerte,
yen caso de ausencia 110 hay ni viiI;¡ ni muerte,

11H. La l'resul1cinll do allsencia aeaba cuando reapal'ol)o

el ausente 6 da noticia dn su ['"rsona, En el primer
caso, cacn do pleno derrcho Ls 1118dillas tOlnadas por
el tribunal. El cur:\ll 01 , y ülnotari,., si ha lugar :i 0.110, rin-
den cucnlas de Sil 1\1lminislraeioll al I'l'Opinlaril), quien lo·
ma la Hllministr:wioll dI) sus hiene", Es inútil de"ir que
acaba igualmente h Yigilallcia (. tntela provisional. Si el
ausente da not.il'ia dn Sil Illlrsona, sin rcaparOt'Cl', acaba
igualmente la aU"Jlleia; pt~ro por :tnalogta (h lo fine llico
el arto 131, CIl caso <le dcclaracion ¡Jo a:Jocncia, ellrillllnal
podrá presl'rihir 1!lllflidilS, ya para los bienes, ya en interés
de los hijos.
La prcsundDn ¡Je ausencia acaha tambiell si el ausBllte
muel'l~, Ú se ¡irmo ,la pnv,ba de su faller:ill1innl.o. En ese ca-
so se abro Sil !wl'cncia en Lfmellcio de los herederos llama-
dos ;i SIlI'."dcJ'k "11 esta ópoca, E~ necesario que los here-
deros "'"U
t"lJHlC1'S do sltcedel', Es pl'eeioo, pues, que ha-
yan sido coucobidos on atl')el I!lOmell!.o, Si !lllbiese nacido
un bijo de la lTlujer l'l'e"rJnt" mús Ile trescientos tlías des-
pues do 1.., mlll'rte ¡Jd "Inrido, podrán rechazarlo las par-
tes illlel'eSClrlas, di,pntan¡]o su Iogilifllill,v! (1\rt. 31 G).
Finalmente, la prosullcion (le ansrnda l.errr¡ina por el
fallo r¡ue declara la allscncia y abl'(1 el segundo períoJo.
1 B..¡f;t In opirlil1l\ d,~ J),~lrtol{)llIh\~. (,'71(5°, d.f C/¡.!i;f'1 J.' ~"'¡'i(p.,.rl'f)n,
e:'\
t. 11, JI. uúm. ~!J'j. C,JlI"úlle·.¡o á rhliu7, 011 1:1. palahra Pi/!f.'/'IiU'id,
~W;'i,
núm. lIG. AL'Ü!'l':l d;~ ú;4ta (-'1l¡·s1.Ioll exi;o.tc \ln~l d¡_"I(:rt;l(~i!)n do :\1. Du-
prez, pl"ufeAOr do la univcI':-\itlnd do Licja (Re/:ista tlP, dtrcc,1¡o f¡'al,eh y
cxtranjl'1'o, por "Ftelix, t. 1 (l8-H)) p, 740 Y siguientes).
 C,\ l'I1TLO Ill.

SFCCION l.-UI' In. dcrllll'ilcion de IUlscnc;n;.

lJ'¿. ;.p(\t' qlll" hny 1111 :-;r,'..!."llll¡]O rlPríofln (k la ;¡usenl~ia?

Pe)}' 10 fI)c'ld:u' ~f~ ('1)!III'~la t;\l~ h Illy :-;t1c;t.iL!ly(~ 1.1 prnsun~
cion de all:--\_~\lf'í;l C0!1 h d,,(·larll'-~i·)n d(~ (·~..;i:l, en irllp!'I~3 d(~
los I'reSlllJ!lJó !Jcr"d,)r";. 1-:,1.".; "l!. en c!"'do, I'H 'lile p"o-
'lT!UUrell la dC1daral'Ínll di~ aU':'(lnci,l, ya qllii~n(\~~ :,,~ pone en
sl~gllida ~tl po"l.~sion tll' lo:; ]li('lH'S dd ¡tllsnlll.l\. L-.; cierto
(P,lf~ la ley torna pn Cllt ',llll, (11\ I':-;\.I_'~ :;()~\llHlr) pnriodo, los
lh~redl!lS eYt"Jltll:tlcs dl~ lns hcl't)dl'ros. Pl:ro 1\0 e~ eX¡ldo
quP. para pr(¡(t~gel' I~SI)S dl~rcdlPs :IL['(~ d lc~is\nd()l' un llue\'o
perí,\do. Lo qllt~ p:-IH'i,;¡, 1!;\;:\:l la ('YidellCia flllr' 110 es asf,
es r¡n8 rt c.;pm'l) \!l'f'<I'ntn, (';¡\111]'1 ('!l l~i'~l\cs, plJt~tle opl:Q'
por la ronti!l\l<lJ.'i')1I tir': Lt t'rHl1I1!lilhrl, y t'i In iI;\('.c~, impille
la p!lsC'si r1l1 }lI',)\·i~¡n¡l;d de' jQS lU'l'u'¡c'I'os. La ll~y) COlllO ~x ..
IlI'I"" Pi '11'1. 1~I¡, 1,· ,lo! L\ p,d"!"'III'ia P'I\"I la adlllilli,l\'H-
CjO;1 de I\!:, ¡¡jPill';:', di'! :,11~('11!1': :1'1;.11111'0-:' IlO ~Í.~ 1\';\1:1. ílún
\ll:i" r[IIOde'ldruirri.sl\'Hl'k, . . Ili""e;, l·) 'Irrl\ ¡llIidi"a '111" la 1,,)
so 11l"f~0I;"pl' d('\ <l.11:-:I'lltr' m;ol,,, fl1il~ fin :-:11': llf'l"~ ¡('¡'ilS. E~,tos
puoden per'lllH1Wrrl' silt t!(It't:r,ho dll\,'\ltl" in,irtl,ll :,' cilleo 6
cuarenta af)(H, iY:)O qllil_'¡,(l I¡\JI: do pl'd'erCllcia C11 intf.~rés do
"'luellos! la I,'y haya ol'(;,rnizadl' lltl "',gnnrlo 1"~l'iO¡]O. No,
dUl'ant~ la preSUtlCi011 de arFI,ncia, no au(ori¿;l m:is que lB
 226 DE LAS PERSONAS.

medidas necesarias, porque espera de un dia á otro el re-

greso del ausento. Cuan(lo la ausencia hadmado cinco ú
once arIOs, se hace ménos probable la vuelta del ausente.
Débeso, puos, organizar una administracioll regular. La
ley la llama provisional para hacor Ilotar quo sólo se trata
de conservar el patrimonio del ausento. bien por él si re-
gresa, bien por sus herederos, en caso (le (1110 no vuelva á
aparecer más. Al esperar, trala do encontrar los mejores
administradores. IIé ahí la raznn de 'l\lO llamo á los here-
deros, y do preferencia, al cónyuge presente.
W3. La ley uo permite poner :i los herederos en pose-
sion de los bienes del ausente, sólo por que haya traseu-
!Ti(lo ciert.o número (le años desdo su dcsaparicion ó sus
últimas noticias. Se necesita, ante tOllo, un fallo (lue de-
clare la ausencia. Lo dice el art. 120; es tan terminante
éste, que no se concibe que pueda suscitarse acerca de este
punto la más ligera duda. Ha habido, sin embargo, li-
tigios sobre el particular; poro la jurispl'lldencia 110 podia
vacilar ni un instante. Se ha juzgado qne el que se preten-
de heredero de un ausente debe, por necesidad, hacer de-
clarar la ausencia tintes ele proceder COIl esa calidan. La
corte de Hennos, observando la misma uecision, da las ra-
mnes por las cuales ha prescrito ellegislaelor un fallo pré-
vio Ii la toma de posesion provisional: las precauciones to-
madas por la ley, dice la sentencia, deben ser observadas
flscrupulosamente, puesto (lue tienen por objeto garantizar
los bienes y los derecho~ do a(Iuo! á (luicn circunstancias
desgraciadas pueden retenor léjos do su patria ("1). En
efecto, la separacion y la falla d~ noticias no [1I"lHJOan to-
davía que haya ausencia, en 01 sentido legal de la palabra,
es decir, incortidumJJfO sobre la vida do la porsona que ha
dejado su domicilio sin dar noticia suya. Es preciso que
1. V éa!:lc In jl1l'ispl'udcnuia ell DaIlUl'., HtJperfo/'io, en la palabra Au-
,<¡entes, númFl, 143, 14.4 Y '1[.0.
 r,E LOS AlTSENTE-f5:. 227

sean tomadas en consideracion, tanto las circunstancias en

que la separacion se ha veriflcado, como los motivos que
expliquen la falta tle noticias; es preciso, finalmente, que la
demanda de los quo promueven la ,Icclaracion ¡J,} ausencia
se haga pública, :i lin de advertir al ausente, si vivtJ toda-
vía, que ,o 1" va ú dcspose()l' tic l:t aclministracion y, hasta
cierto punto, dd goce de sus iJionC:3. Tales son las razones
poderosas C(lW exigen la illlcrvcncion ,l,} la justicia y que
justifican las medidas 'lue [n'('seril,o la ley pccra comprobar
la ausencia, úntos de permitir la poscsioll ~l'ovisioll:\l.
J tí!!, 1'a;'a que pueda sor declarada la ausencia de una
persona, se necesita de antemallo, segun el arto tU;, «que
hasa desaparecido 001 lugar de su· domicilio Ó 1'csidcn-
cia." Los autores están tlo acuerdo en tlecir que hay un
defecto dc rodaccion en el art. 11o, que on lugar de b dis-
yuntiva ó, es necesario ponol' la oonjuntiva y. Es evidente
quo si una pel'wna tieno ú la voz tl[] domicilio y una rosi-
dencia distinta de listo, no IJasta que haya dejado de apa-
recer, soa ea su domicilio, sea en sUl'csidencia, so nocesita
su desaparicion completa, corno ([ice el arto 120 (t). Pero
puede sueedor (¡ue una persona no tenga domicilio, si es
extranjera, ó (¡ue su domicilio sea desconocido; el! estos
casos solo se tendrá en cuenta su residencia,
El art. 110 agroga: «y que despues de cuatro aflos no
sehapn tcnido noticias dc su persona.» No se nocllsita (¡ue el
ausente ha p Liado esas noticias; el proyecto parecia exigirlo;
fué rnodilicallo por la observacioll del primer cónsul, so·
Lre que se podian tener noticias tle una persona sin reci·
Lirlas directamente de ella (2). Es prociso que haya hahi-
do [alta de noticias desde hace cuatro aflos. Eso supone
que el ausente no ha dejado poder; en efecto, segun el

1 IJocr0, L"~l'lrit It ,[:;[ Cvdiyo cil.:ü , L. 11, p. 337.

2 Sosion del consojo de Estado del 1G fruetidol' :tilo IX (lw('J'ú,
t. I1, p. 213, núm. 5.).
 228 DE LAS PImSON AS.

art. 121, si ha dr.jarlo poder, sus herederos no ¡'llenen per-

segllir la do¡'lnracioll do allsonda sino dosplles de diez aOos
contados desde w desapal'ieion ó dusde sus últimas noli-
cias. Es lJastallte singular quo so expreso así la ley tra-
tándose de los efectos do la ausencia; uyidentemente el
art. 1215 es la hase de la materia. Ese "icio de clasifica-
cion se explica por el cambio que sufrió el proyecto primi-
ti va (1). Creemos inútil 0ntrar en esto detallé', toda vez que
el sentido de la loy 110 es dudoso. Poro la intcrpretacion
de los textos da lugar ¡¡ alguuas dilieultades.
Wti. Es sensilllo la l'aZOIl de la diforencia rluo estalllere
la ley entre el caso CIJ qUA el ausente ha dejado 1111 poder
y el en quo no lo ha dej'lIlo. Bigot- ]'réamrnclI lo ha ex-
plicado en la Exposieioll de )os motivos. Citarnos sus pala-
bras, de preferencia ú las explicaciones de los ;Jutores, por-
que los 01',\(10]'1'8 ,lel gobierno 11ist'l'utan do una autoridad
de que carocen los simples intól'pretes. No SB puede tratar
con igualdad, dice Bigot-Pl'éaIIlCllcu, al que h:! proveido
formalmente ú la admillistr<lcioll ti" sus Iwgocios y al que
los ha deja.do ab~1ll1o[]aJ"s. SE considera f[Ue el primero
ha previsto una larga ilnsencül, puesto que ha proveido
á la prindpal ncccsi¡bd qne esa ausenci<t enfraila. Está
dispensado tlll la neccsidall de UUa corrrspomlcIIcia áun
cuando esté alllj:l'lo por mucho tielllpo. Smgen presuncio-
nos opuestas contra el rlllo W) ha uejado poder. Se cree-
rá más bien que confiaba en regresar pronto, no mponién-
doso que omitiera precaucion tun necesar'a, y cuando ha-
ya faltado á ella se coloca cuando ménos en la necesidad de su-
plirla por medio de su correspondencia (2).
Los rnotiyos (lados por el orador del gobicl'Oo nos ayu-
darán á decidir las dificultades á flue ha dado lugar el tex-
to de la ley. Se pregunta si el poder debeser general. Los
L Domolombp, Curso del código Ji! }7npoleon, t. 11,. p. 52, núm. 50.
2 LoC'ré, Leqislaeion civil, t. 11, p. 25f" núm. 19.

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 Dn LOS AUSE~TES. 229

términos de la ley parecen exigirlo. Dice el art. 120: «un

poder para la :Hlrnini:itracion de sus bienes, y no de todo
Ó parte de sus bienes, I:amo expresa el arto 1! 2. Con-
cioese por otra l"'rte, '[ue el 'lU') quiere alejars'l pOl' mucho
tiempo Jd lugar "n 'l'w ",;1:\ el cenlro Je sus intereses, de-
be pl'oyeer Ú la adrnillislracion do tOllos sus hienes; un po-
der dado para 1111 IlP:,:o'li',l especial, no indiwria la inten-
cion de tcner \111;1 au;"lll,ia dilatada, dallo el caso de 'Iue el pa-
trimouio p81'1l1;H1e¡~i(,1':t tiin [ulnlinisll'[ulol', ~~in embargo, no
puede S"llt,I'SC eOlllO principio ahsoluto <¡ue el poder deba ser
gelwral. Si lo;; hit)I"'3 de la persolla 'IuO S,) ausenta están
arrendados por nll [('"míol) L\l'go, no hay nccesillad ¡Jc pro-
vee\' á ~ll adlllinistra(~irltl. En ese easo J' para indicar el
proJ'cdo ,Ir) !ill "iaje rlihlado, l>"slaria un [l0Jer, aunquo
fuc;c eSlrer'i:lI, 1,ar:1. Ill'llwjar los bicI1CS 6 illS inlcl'iJscs quo
neeesila"!l1 d(~ Ull i'(,!'I)nle. De ahí rcsIll[<t fluO b. cuestion
que wntibll10s e" 111):\, rlificultad de hecho m:is IJion quo de
derecho. La i"leneion ,lel ausellte os la 'IIlo necesilarnos
escudriflal', Sl'é'Ull la E\l'0skifm de los motivos. Es cviJcn-
te la inteneion euandn el poder es gonoral, y duuosa cuan·
do es pspecial. El fribunal decidir:;, segun las circunstan-
cias (1).
Nada dicl~ la lDI acerca ,k la rlnr:1ci')1l dol porler. POI'
eso mismo ;;r~ ha dej:tuo ,'ntregc\(b r;.il~, cucslion " la apro-
cia,'ion ,le lus trihullall's, lIay en este ¡ll1lllo una hipótesis
que pro!l!\lcYc una Cl1cstion do derecho. En el consojo do
Estallo, Ca[l}\¡(lC(\!,(~3 supuso ni ca~o signientc: Un hOIllbrc, r(

á quien ,)'[','cllL,,:illIH'o 1I1cl'L,;fnliles del,ian lleyar lr'jos de

su residencia, creyó '[,," ]JO podria dar llofkia de) SIl per-
sona uurank un largo espacio ,le tiempo, y á fin do impe-
(lir que sus herederos so lnezclasl~n "Il sus negocios, orga-
1 La {,1lt::-li(l" kl,..,;d" }".',.t!<'il,t en di(el\:\Il!:J:1 ,entido.:l por 1o .. .; :lllf¡¡.
ro", (lhmlOI')rn;I,~, 1. Ir, JI. ~)~), \l(ltJ1. :>J; JJllranlon, t. 1, p, l:~.~, núm.
413; Dalloz, R'/,,¡t/¡r itl , (')\!a palahr::l. AI/w',nf¡os, ll1ínl, l(5)
 230 DR LA¡=; PERSoNAS.

nizó para treinta años la administracion de su patrimonio

¿Surtirá sus efectos este acto?» Tronche! contestó que no
tendría validez. "Si es nn acto con motivo de muerte,
vulnera las disposiciones que confieren la sucesioll á sus
herederos; y si es Ull acto intervivos, sólo puedo durar el
tiempo que se produzca la prueba de l<l vida del uusen-
te(1).» Larespuostaes concluyente. El que vive puede dar
uu manrhto (1UO dure todo el tiempo que viva. Aquel cu-
ya existencia es incierta no puede impedir que la ley llame
á la administracion de sus bienes á los herederos que tie-
nell un derecho even lual á ellos, sujeto tí la eondicion de
su muerto. Agregamos que la hipótesis de Camhacéres no
puede ser mús improbable. Es una de esas cuestiones ocio-
sas que gustan de ventilar !os autores, y que lo más fre-
cuentemente no sirven más que para trasformar el derecho
en escolástica.
Es más probable la hipótesis inversa. Quien se aloja por
un viajo lejano, dará poder para algunos aflOS; le bastará
ese tiempo para dar la vuelta al mundo. Ya no se hace
testamento úntes de ponerse on camino; ¡son tán rápidas y
seguras las comunicaciones! roro puedon retardar la vuel-
ta mil circunstancias. Espira eljpoder dado por dos 1ÍlOS, yel
ausente no ha regresado á su hogar. ¡,Deberá esperarse
diez aflos para pronunciar la declaracion de ausencia, ó has-
taran cinco aÚos? Salvo algunos disentimientos, los auto-
res están de acuerdo en aplicar on este easo la disposicion
del urt. 122, que previene (Iue los presuntos herederos no
podrán proseguir la declaracion de ausencia sino despucs
de diez aflos, (¡un cuando lleguo á cesar el poder; ménos
cuando tenga que proveerse ú la admioistracion de los bie-
nes del ausente, como se hace durante la presnncion de
1 ~tJ8ioll del consoju do 1~8lndo (lel 'J4 f'l'1lttidol' [tilo IX (Locr:ó, t.
u, p. 227, núm. 2D). ConRúltcRO ti Duntnton, t. J, p. 319, núm. 413¡
Dnll(,z, on In plllabr~ Auseutcs, núms. 162··163.

- -----_.- --_. ---

 231

ausencia. Mucho dudamos que tenga que aplicarse esta

disposicioll cuando lIeguo ;i cesar el poder por voluntad del
ausente. Véase cómo explica Digot-Préameneu el arto 122:
.Tambien se ha preyisto 01 caso eu tlue cesará el poder por
la muerte (¡ cualquier otro impedimento. Estas circuns-
tancias uo cambian las inducciones (IUO nacen del mismo
hecho de que so ha dejado un podnr (1;')) La palabra im-
pedimento tIue emplea el orador ~lcl gobierno, sllpoue nn
hecho illdepeudiünlc de la vnlunlad del ausente, y r¡ue és-
te no ha podido prever; tal seria la rBlIuncia del mandata-
rio, ó la imposibilidatl en quo se encontrara do ojecutar el
mandato. Es mn y lógico (¡ne en estos casos se tome en
consitleracioll por el JcgislaJor el hecho dd poder, úun
cn,\ndo cese; pero lIO sucede lo mi,;mo en el caso en lIue
el ausente haya limitado el poder quo diera. Este hecho
disminuye la probabilidad de \lit viaje dilatado, y ya no ox-
cusa la falta absoluta do noticias. El ausente, sabollol' de
(Ille ha conclnido el poder Cjue ha dejado, deberia renovar-
lo. Si no lo hace, surgen graves presullciones contra su
vida, y por ende, lw lugar á declarar Sll ausencia más
pronto do lo que seria si el poder llegase á terminal' por
una causa que debiese ignorar el mismo ausente (2).
Empero, al no aplicar el art. 122 ú la hipótesis (le Ull
poder dado por un plazo menor de cinco aiJos, no preten-
demos decidir lIuO semejante podor sea insuliciente para
aplazar it diez aftos la decluracion de ausencia. La ley no
permite adoptar una üecisioLJ absoluta en esta maleria, to-
da vez que nada dice acerca tIc la tluracion tic! poder O).
Unicamente el buen sentido aconseja que, nJiélltras más lar-
go sea el poder, habrá mayor probabilidad de que el auseu-
1 8i'!1,¡.Ú('¡,)i! d.:~ Ir}.'> ,,¡,d¡Pfl~ (fj()Cl'Ú~ L 11., p. 2:15, numo 10).
:; l'~"ü:t (J,,", ¡:L opinioll dt' I>ch'in(,oltl't" t. JI 1'. ,U, nokt:1, r de Zn(:ha~
I'i:l\, t. 1, p. ~~)3, lluL¡t ¡~t.
3 Consúlteso il .Demulomb~ . Cur,'l<) ¡[(i cúdi;J1J tlP. lViipolcOll, t. Ir,
p, fi8, núm. [,:;.
 2:~2 DIil LAS PE!nSONAS.

te ha querido hacer un yinje dilatado; de ah! nace una pro-

babilidad de vida que impedirá declarar la ausencia. Las
probab:Jidatles serilll contrarias si el poder es de corta du-
raciono
11iG. El pInzo de cuatro y (le diez ailos promuevo ade-
más una cucstiOll sobre la cual hay eontroversia. Supóne-
se que el ausento ha. dado noti<'ia dn su 1'01'5,n:l: ¿corre el
plazo desdo la f,edw que tiene la carta ó desde el dia en
que se ha recibido? Zdchari;1' llire qIJe esta última fecha es
la que debe tomarso 'n consideracion. Asi resulta cvidcIl-
temen te, di~e, tle la mdaccion del art. 111i (I). El articulo
expresa: "Cuando una persona se haya ausentado de su do-
micilio, y no se tengan noticias suyas deS]J1lC8 de cua-
tro (/1108.» EsLas ú!tim;¡s palabras SllpOn~ll, en electo, no-
ticias recibidas; en consecuencia, h ley se refiere it la fe-
cha de la recepcioll. Sin embargo, esta interl'retacioll es
generalmente rechaz~t1a. Se dice que conrlnco ú e;;ta con-
secuencia absurda: si la carta escrita por el amenlo lIogase
á su destino desJmos de uos aüos, se le reputaria vivo en
una época en quo r¡ lli7.;í s)"a no existiese d8sl.1e lÍem po atrüs (2).
El absurdo es patento; ¿pero basta eso para separarnos
del texto de la ley, suponiendo (Iue haya la evi,lencia r¡ue
en él encuentra Zachariro? Más de una YOl. helTlos l'echa7.a-
do esta manera de argumentar. El texto nos obliga, nos
encadena; no podemos descarriarnos, r1emostrl\Ollo que la
leyes absurda; eso corresponde allegisladol' y no al intér-
prete. Por lo mismo, en la ley 8S donde tlcue Luscarse la
solucion de la (1ifi~llltad. ¿Es cierto que es tan evidentoco-
mo dice ZachariiIJ?
Es preciso !lO scp"rar estas palabras: "Y que despues de
cuatro ailos 1/0 se hayan recibido '/loticias suyas.» Se

1 Zacharin', Cur80 de rlel'er:ho civil ¡¡-rOl ces, t. I, § 151, p. 295, nota 4.

2 Vnletto sohro l'l'outlhon, t. I, p. 271, not-f1, lJalloz, Repertorio, en
la palabra Ausent-:,.<::, núm. t67.
 DR LO!! AUSENTES. 23~

aplica tambien el plazo al caso en que el ausente nunca ha-

ya dado noticia de su persona. ¿Cómo se cuenta en este
caso? El art. 115 dice: "Cuando una persona se haya au-
sentado del lugar de su domicilio ó residencia.» Así, pues,
el plazo corre desde el dia de la desaparieion. Sin embargo,
es mús que probable que el ausente no haya dejado de yi-
vil' en el mismo instante en que se alejó de su domicilio.
¿Por qué, pues, corre desde ese momento el pla7.0 de cua-
tro afias? Porque es el último en que realmente es cierta
la vida del ausente. En consecuencia, ese instante es el
que debe servil' de punto de partida. Pues bidn, lo que es
verdad cuando el ausente desaparece sin dar noticia de su
persona, debe serlo tambien cuando el ausente escribe. El
instante en que escribe es el último e.n que es cierra su exis-
tencia. Desde este instante, pues, debe correr el plazo. El
art. 120 confirma esta interpretacion. Cuando está decla-
rada la ausencia, pueden pedir la torna de posesion los pre-
suntos herederos. ¿Cuáles son éstos? La ley contesta: Los;
herederos del ausun te el dia de su desc¿paricion ó de St¿S
últimas noticias. En el arto 120 se hace referencia á la
fecha de las noticias; ahora bien, esta disposicion es el
complemento del art. 120; hablando ingenuamente, los
dos articulas no forman más que uno solo, debiéndose á un
defecto de redaccion el que estén separados. Nos parece que
esto decide la euestion. Es imposible que tenga otro senti-
do en el arto 120 la expresion {¿ltimas noticias que la que
tiene en el arto 110 la frase que no se hc¿yan 1'eciúido
noticias suyas; asl pues, en todos casos, la fecha es la que
se debe considerar.
107. ¿Quién puede pedir la declaracion de ausencia? El
art. 110 contesta: Las partes interesadas. Ya hemos en-
contrado la misma expresion en el art. 112, que arregla
las medidas que deben tomarse en el primer perlado de la
ausencia. ¿Es igual el sentido en el segundo perlado? No;
r. d~ D,-Torna II.-20
 234 DE LAS PERSONAS.

aunque la expresion sea idéntica, la significacion es esen-

cialmente distinta. Miéntras b ausencia es sólo presumi-
da, touas las probabilidades estan en favor de la vida del
ausente, y el legislador se preocupa exclusivamente de sus
intereses. En el segundo periodo, por el contrario, la pro-
longada duracion de la ausencia sin noticias hace nacer du-
das sobre la existencia del ausente; en consecuencia, hay
probabilidades de muerte. Desdo eso mOlilento el legisla-
dor ha creido deber dar principio á todow los derechos !u-
bordinados á la condicioll del fallecimiento uol ausente. De
ah! la toma de l'0sesion provisional. La declaracion de au-
sencia es el preliminar de esta posesion. Por lo mismo es
lógico que touos los que tienen el derecho de pedir la po-
sesion, lo tienen tamuien para promover la declaracion de
ausencia. Hú ah! las partes interesadas Oll la segunda
parte do la ausencia (1). Se ve que nada hay de comun en-
tre las partes interesadas del segundo periodo y las partes
interesadas del primero.
108. Tal es el principio; vamos a hacer su aplicacíon.
Los presuntos herederos soa los priacipales interesados,
porque ellos sou los que pueden pedir la posesion provi-
sional de los bienes uel ausente. Bajo el nombre de he-
rederos se debe comprender á los sucesores irregulares.
Los motivos en que están fundadas la uec1aracion de au-
sencia y la ¡¡osesion provisional, no dejan duda alguna acer-
ca de este punto. Además, tenemos un texto. «Si el cónyuge
ausente, dice el art. 140, no ha d~jado parientes hábiles que
le sucedan, el otro cónyuge podrá pedir la posesion pro-
visional de}r,s biones." Lo que la ley dice del cónyuge,
se aplica por identidad de razon á los hijos naturales y al
Estado. El cónyuge tiene además un derecho que le es es-

1 Morlin, Repertorio, C-n In. palabra Ausentes, arli. lIü, núm. 2, (tú-
IDo 1, pR. 48 Y sigui.ntOR.
 DH LOS AU8ENTE,".

pecial; si es comun en bienes, puedo optar por la continua-

cíon de la comunidad. Tambien bajo esto titulo está inte-
resado en promover la declaracion de ausencia.
La loy no convoca solo {t los pmsuntos herederos á la
posesion provisional. dice que «todos los que tuvieron so-
bre los hienes del ausento derechos suhordinados ú la oon-
dícíon do su fallecimiento, [lodrán cj',rcerlos provisional-
mente.)) Tales SOll, dice d art. 123, los donalarios y le-
gatarios. Por donatarios entiendo 01 código (t los herederos
que se derivan de Ull contrato, it los cuales ha dado el au-
sente todo ú part.e de los bienes (jll<' dcjarit á su muerte.
Tales son tambien los flue están llamados ú una sustitucion
autorizada eon que cstó gr:wado el :lUsenlo, el ascendiente
donatario, el donalario con eslipulacion ..lel derecho de rein-
t~gro, el propietario de unos biones ,k los que d ausente te-
nia el usufrnct.o (1 ,. Hay, no obstante, alguna duda para to-
das Qsas persoDas; son parles interesadas en el sentido de que
la ley les permite pCf!ir h pososion provisional, para la
cual es una cO!~licion prévia la declaracioIl [1" ausencia.
Pero el art. 113 110 les permite pedir la poscsion provi-
sional bajo 01 mismo titulo que los presnntos herederos;
parece exigir 'llH) ante todo hayan obtenido los herederos
la posesion provisional; onlúnces, dice, se abrir:i ellcsta-
mento, ontónco, lodos loo quo tiouon derechos subordina-
dos á la cOllllicioll del l'allecifl1ienlo del ausQntc, podrán
ejercerlos. ¿No es esto ,Ireir flue únicamente los presunto~
herederos tienen la iJlicial.il':l, y r¡no los demás r¡ne lengan
derecho dehcn esperar i[ que los herederos hayan promo-
vido la declaraeion dI) ausencia y pedido la posesion provi-
sional? Esta inlerp"clacion restrictiva dc la leyes l'edlazada
generalmonte, y con razoll. Enlo relativo ú ladeclaracioll de
ausencia, tenemos un texto: las parles intcrésadas, dice el
 !36 DB LAS PERSONAS.

arto 115, puer/en promover. Ifé a1l1 una expresion general

que comprende á todos aquel/os de quienes la ley toma en
consideracion los intereses en el segundo perlado de la au-
sencia. Basta, pues, que una persona tenga un derecho su-
tlordinado á la condicion del fallecimiento del ausente, para
que sea parte interesada. Poco importa cuándo y bajo qué con-
diciones ejerza este derecho; está en todo caso interesada en
que sea declarada la ausencia, puesto que sin este requisito
no puede obtener la posesiono Tratándose de la posesion pro-
visional, veremos que so necesita ir más léjos y decidir que
los que tienen dorechos subordinados á la defuncion del au-
sente pneden ejercerlos, áun cuando los presuntos herederos
no pidieran la posesion. Esta es una razon decisiva para dar-
les el derecho de promover la declaracion de ausencia (1).
La jurisprudencia está en este sentido (2).
Se presenta otra cuestion que nos parece mucho más
dudosa. Se pregunta si los cesionarios de los presuntos
herederos pueden promover la declaracion de ausencia. La
solucion depende de saber si los horoderos pueden ceder
sus derechos. Más adelante examinaremos la cuestion.
Nos falta ver si las personas que son partes interesadas en
el primer período pueden pedir la declaracion de ausencia.
La negativa nos parece evidente. Se trata de acreedores y
del ministerio público. En cuanto á los acreedores del au-
sente no tienen ningun interés en pedir la declaracion de
ausencia, porque esta declaracion es un preliminar requerido
para que pueda tener lugar la posesion; ahora hien, ¿si
ellos no pueden obtenerla, con qué objeto harian declarar
la ausencia? Por lo demás, no tienen uecesidad de la
declaracion de ausencia ni de la torna de posesion provi-

1 l\fcrlin. RepatorifJ, en 1ft. pnlahra Ausentes (t. J, ]l!'!. 4H Y fliguiento~).

DaUoz, Repertorio, en In palabra Ausenfes, núm. 172.
2 Sentencin. de In corto de Colmar do 26 do .T uniD de 1823 (lblloz,
en la palabra Auspntes, núm. 177).
 DE LOS AUB8lfTFS. 231

sional, toda vez que pueden proseguir el ejercicio de sus

derechos sin que haya posesion, y hastarán para proteger
sus intereses las medidas que tí pedimento suyo pr'lscribu
el tribunal para la udmiuistraciou de los bienes del ausen-
te (1 J. Es mús evidente todavía (¡ue úl ministerio público
no puede proseguir la declaracion do Hnsencia; su accion
no tendria ningun objeto, puesto '111e no daria ningun re-
snltad", no pudiendo el ministerio público pedir la pose-
sion, ni obligar :'t los herederos ú l'.~dirla. Tambien el có-
digo dice (art. 114) que el ministerio público está especial-
mente encargado do velar por los intereses de las personas
que se ?'ejJ1l1an ausentes.
Segun el art. HG, la infurmacion que se levanta para
llogar ú la declaracioll de ausente, debe tener lugar con
audiencia del procurador del rey. Eso prueba que el mi-
nisterio público, léjos de tener la mision de promover la
declaraciOll de ausencia, está más lJicnlIamauo á comLatir-
la. Debe cuidar de que la illformacion se haga con impar-
cialidad á ¡in de que se descubra la \udad; si cj'ee Ij\W el
ausente vive todavía, debe oponerse :'l l¡Ue ~ea declarada la
ausencia. Está coloc<trlo en el lugar (IUC le seüala el
art. 114, puesto 'Ille vigila en interés de uno ú '1uicn se
reputa ausente.
Hm. ¿Cuál es el tribunal COlllpntClltc para pronunciar la
declaracion dn ausencia? No lo dice el arto 1 Hi. En el con-
sejo deI<:stado, el n,¡nistro de justieia dijo que d tribunal
del domicilio debe sor el juez de la ausencia (2). Debe
agregarse: (i el tribunal de la rcsillencia, si el ausontr, no
tiene domicilio ú no se le conociese. To(]os estún de acuer-
do; ¿pero por '1ué e] tribunal <lcl domicilio es el único com-
petente? Hay autores que contestan: Porque se trata de

1 Dllr::mton, Curso de ,lacc/J{) frrrnds, L J, ]l. :~~2, núm. ·'lE).

2 Hosion del 24 fructidor afío IX (Lo('ré, lo 1 f, p. 222, nllm. t.~).
 238 DE LAS PERSONAS.

una cuestion de estado (1). ¿En qué se interesa el estado

de un ausonto, en el fallo fIllO declara la ausencia? Cuidé-
monos de esas palabras huecas que nada (licen it la mente.
La ramn de 'lue intervenga el tribunal del clomicilio del
ausente on todos los p('"iodoR de la ausencia, es muy sen-
cilla. Es la aplicacion do un principio general; todos los
actos judiciales ó extrajudiciales que interesan á una per-
sona se verifican en su elomicilio. Para el ausente sobre
todo debe ser asl; en su domicilio es en donde es conocido
el ausente, allí es donde tiene sus relaciones, y alh es
donde se tendrá noticia de su persona; en consecuen-
cia, el juez del domicilio, por la naturaleza de las cosas, es
el único competente para declarar la ausencia.
160. El código prescribe las fonualidades que deben lle-
narse pura llegar á la declaracion de ansencia. Debernos
detenernos en este pun too porque esas lIlediuas tieoen por
objeto garantizar los intereses dol ausente. El art. 116 di-
ce que para hacer constar la ausencia, el tribunal, despues
de examinar todos los documentos presentados, dispondrá
quú se haga una informacion con audiencia del procuradol
imperial. So pregunta si 01 tribunal tlehe onleuar la infor-
macion cuando las piezas ú documentos le den la convic-
eion de (¡ne el ausento vive todavia, y que, en consecuen-
cia, pueele volver de un momento ú otro. Es evidente que
no, y todos estún de acuerdo en ello. En principio, el tri-
bunal no dehe levantar inforrnacion cuando esté suficiente-
mente instruido. ¿Pero se deberá deducir de esto que el
tribunal podria eleclarar la auseocia sin proceder á una in-
formacion? Toda la econom{a de la ley prueba lo contra-
rio. Desde luego el art. 11G ostá concebido on términos
irnperath"'Os: «el tribunal dispondrá.» Luego 01 tribunal
no puode declarar inmediatamente la ausencia; se necesita

1 ])cmolombc, Curso :lcl c,'¡digo de .A'apalean, t. 11, p. 2G, núm. 20.

 DB LOS AUSENTI~:. 239

el intervalo de un aüo cntre el fallo que haya ordenado la

informacion, y la declaracion. Así, pues, es de todo punto
necesario que inlorvenga un fallo flue determino la in[or-
maeion, y, en consecuencia, que lain[orlllacion so levante.
Por último, 8se fallo preparatorio debera hacerse público
(arts. HU y 118). La informacion es, pues, un olcmento
esencial del procedimionto ('1). Eso se concibe. La infor-
macion hace conocer las causas ue la ausencia, las rar.oncs
que la pueden prolongar, los motivos que tiene el ausente
para no dar noticia (le su poroona, las circunstancias flue
hacen probable su muerte; despuos ue 1.( reunion ue estos
hechos es cuando decidirá el juez si hay ó no incertidum-
he sobre ht vida del ausente.
La ley cuida de que la informacion ministre al tribunal
todos los hechos que soa posible recoger. S'l hace en todos
los lugares en que el ausente tenga un establecimiento; si
tiene una residencia distinta de su domicilio, habrá dos in-
formaciones, y se !tarún tres si tuviere dos resirlcncias. La
ley previene que In informacion se levante cor, audiencia
del procurador'elel rey; prové que los herederos que pro-
mueven la eloclaracion de ausencia, teniendo interés en ha-
cerla declarar para disfrutar de los bienes del lmsenlo, pre-
senten testigos complacientes ó ignorantes, lo que dal'ia
múrgen á ocultar la "cftlad en voz de revelarla. El minis·
terio público velariL l'0r los inlprcs.3s de aquel que todavía
no estil reputatlo ansento.
Estas doblos (J triples informaciones no implican que va-
rios tribunales estén llamauos il (Jeelarar la ausencia. De
ello podrian resultar f:lllos contradictorios. El tribunal del
domicilio es el !"mico que determina la informacion; si deIJe
levantarso alguna en la jurisdiccion do otro tribunal, el del
domicilio le dirige un recado suplicatorio al electo. Asl es
1 1\Inl'rut!c" t. J, p. 2G~, arto llG, l\úm. l. lJurnnton, t. f, p. a:.w,
núm, 4~2'. Dallo7. 1 Ilepcrtol'fo, en 1ft, prdnbl':t A1(SC/1(e.c:: núm. 188.
 240 DE LAS PBRSONAB.

como ha explicado el ministro de justicia la economia de

la ley en el consejo de Estado (1).
La informacion no liga al juez. Aun cuando estableciera
que desde hace cnatro ó diez aúos desaparició nna persona
sin dar noticias suyas, no obligaria al tribunal á declarar la
ausencia. Segun el art. 117, el tribunal, al determinar en
vista de la demanda, tendní. en cuenta los motivos de la
ausencia y las causas fIue han podi·]o impedir tener noticia
del individuo reputado ausente. «Tal seria, dice Digot-
Préameneu, el proyecto que el ausente habria anunciado de
permanecer varios afias en alguna region lejana; tal seria
la empresa de un viaje por tierra ó mar, que por su objeto ó
grandes distancias exigiera un tiempo dilatado. Los jueces
podrán tambien inquirir en las informaciones si Iw. habido
causas particulares que impidan el que reciban noticias del
ausente. Tales serian la cautividad, la pérdida de un buque
ú otros acontecimientos que pudieran determinar al tribu-
nal prolongar los plazos (2).»
El poder discrecional conliado al juez promovió reclama-
ciones en el seno ucl consejo de Estauo. llérenger hizo notar
que las leyes que dejan uemasiada ex1cnsion á los tribunales
engendran la arbitrariedad y despojar. á los ciudadanos de
la garantla que debe ofrecerles una justicia imparcial é in-
mutable. Por el contrario, contestó el primer cónsul, las
leyes que encadenan al juez y que le quitan toda libertad
de accian, producen un inconveniente mucho más grave;
obligan al juez ti {HeLar sentencias que reprueba su con·
ciencia, es decir, a dar fallos injustos; débese, pues, dejar
cierta facultad á los tribunales á lin de que puedan tomar
en cuenta las circunstancias de la causa. Thibaudeau apo-

1 Scsion del 24 fructidor alío 1X (IJot'ré, t. JJ, p. 222, núm.. 13.

Consúltc80 In. oxposicion de lnR moti\'OH do IHgot-Preamenoll (.f~ocré,
t. n, p. 2M, núm •. 14 y Jr.).
2 Locró, Legi3lacion cil'U, t. 1I, p. 254, nÍlm. 16.
 'l41

yó las consideracionos presentadas por el primer cónsul: la

ausencia, dijo, no tolef<\ reglas tan procisas como las uc-
más materias del derecho civil; el If'gislador estA obligado
ti guiarse por presuncionos [llndaGas en probauilidatles. Es-
to significa que los hechos representan un papd importan·
te en la ausencia; ahora bien, los hechos no Imouen redu-
cirse á principios inmutables. So ,lck', por lo mismo, dejar
al juez el pOllor de apreciarlos (1). Esta o[¡scrvacion, cn
concepto nuestro, es conclu yrmtc. Cuando la loy puede
sentar una regla absoluta, debo hacerlo; porque so necesita
una ley ,[no ate a[ juez, si se quiere una justicia imparcial.
Poro cuando la regla ab,oluta diera por reeultado la iniqui-
dad, clItóllces dal,e darse eierla faeu'ita,l al juez.
1G1. El art. 11 () ,Ji ce 'lue la sentencia de la declaracian
tic ausencia 110 se pronunciarit SillO 1[[1 (liJo ,]cspncs llel fa-
llo en que se ordenara 1:, informarian. Para cOlllprclltlcr
el objeto de esta disposicioll se necesit:l accrcarlct al
art. 118, segun ,~l cllüllos fallos, tanto preparatorios como
definitivos, se rcmitiran al ministerio de justicia para 'luO
los haga públicI" La publiciclatl e" nna garantía de gran
valor para el ausente: Ir! haril saber, si vive lOlhwia, que
sus presuntos herederus piJen la dcclaracioll ue ausoncia,
á fin uc obtener la toma du I'0SCSiOII provisiülJal dll sus bie-
nos. Podrá prevenir una y olra dando noticia do su perso-
na. El primer cónsul IUlÍ ¡luien insistir) en el consejo de
Estado, sobre la necesirla,l de llar la llIa J'or publicillall á
las medidas, tanto preparatorias COlll() ,lelinitivas, prbscritas
por los tribunales. Su l'roposición tuvo alguna resistcncia
entre los legistas; segun éstos, sicoIlo tan activas las rela-
ciones internacionales, seria una precaucioIl inútil la publi-
cacion de los fallos. El primer cónsul contestó que la au-
sencia suponia precisamente circunstancias excepcionales,
1 Sesion del eOnl:H·jn ck E.shnlo de! ,1 I'rim'lril' lll:O ~\ CLuel'c) t. j l
p. ~31, núm. ] 1). ~
 :.l42 DE LAS PERSONAS.

y que en consecuencia, era necesario multiplicar los mo-

dios de obtener noticias del ausente (1).
El código no reglamenta la publicidad. lligot-Préame-
neu dice, en la Exposicion de los motivos, que el ministe-
rio de justicia empleara no solo el medio de los papeles
públicos, sino que tambien pondrá en juego, en las plazas
do comercio, las correspondencias con todas las partes del
globo. De esta manera todos los que estén en relacion con
el ausente podrán dar noticias de su persona, y el mismo
ausente podrá conocer, por la fama, las consecuencia~ pero
judiciales de su prolongada ausencia (2).

SECC/o/¡ /l.-De la tOrta de posesion provisional.

§ lQ i.Quién ¡Il1Nlo pedirl,,!

NUM. 1. DE LQS PRESUNTOS HEREDEROS.

162. El art. 120 dice que los presunfos herederos del

ausente, 'ol'di(do la desaparicioll}(éste ó do sus últimas
noticias, podrán en virtud del fallo que haya declarado la
ausoncia, oLtener la lJ~esion provisional sus bienes. oe
¿Por qué convoca la ley ;'l los presuntos herederos de esta
época, más bien que á lo~ parientes, que son herederos á
la hora de la declaracion de ausencia? De pronto se tiene
la intcncion de decir que la ley implica un absurdo. Efec-
tivamente; ¿poper en pose,ion á los presuntos herederos el
dia de la des aparicio n ó tle las últimas noticias, no es sopo-
lIer que el ausente ha muortl) 01 mismo dia en que dejara
su domicilio, ó el en que escribió su última carta? Hé ahí
>
una presuncion (Iue por cierto no estaria fuudada en una
1 Hcaion dol (~Oll~.wjo dL~ ¡':'..d.ado d,,-d 1Ii f1·(wt,ith,.. :dio J X (Lo(:n?,
t. n, p. 214, núm. 12).
!! LOí.:l'ó, .Legislacion eh'U, L 1I, p. 25J, nums. U:.r 17.
 DE LOS AUSENTES.

probabilidad. Tampoco es una verdadera presuncion. De-

blase necesariamente fijar una época; la ley, en la incerti-
dumbre absoluta en que se encnentra sobre la suerte del
ausente, se ha decidido por aquella en que ha dado la úl·
tima seÍlal de vida.
Por aplicacion del principio sentado en el art. 120, ue-
be decidirse que los hijos eoncebidos en una época poste-
rior á la desaparicion ó ti las últimas noticias, no pueden
obtener la toma de posesion provisional. La consecnencia,
por evidente que sea, ha sido debatida; pero la jurispru-
dencia se ha pronunciado en ese sentido; ¿y cómo os posi-
ble vacilar un momento? Es necesario ser heredero á la
hora de la desaparicion ó do' las últimas noticias; ahora
bien, ¿se puede ser heredero cuando no se ha sido conce-
bido, euando no se existe aún (1)?
¿Quiénes son los presuntos herederos que pueden pedir
la toma de posesion? Entiéndese pat· presuntos herederos
á aquellos á quienes la ley convoca il la sucesion; en con-
lecuencia, los parientes en el órden en que suceden, y eu
cada órden, los más cercanos en grado, salvo el beneficio
de representacion. ¿Si no se presentan los herederos más
cercanos, podrán obtener los demás la toma de posesion?
La afirmativa es indudable. Si por lo regular los más
inmediatos deben ser pu~stos en posesion, se supone que ellos
la pide:J; pero esta es una facultad de que pueden no ha-
cer uso; su inaccion no debe impedir ú los demás parien-
tes presentarse. Porque, 110 lo olvidemos, la ley concede
la posesion provisiollal:lá;llos herederos, más que en su in-
terés, en el del ausente; así, pues, cuando los más cercanos
descuidan los intereses del ausente, hasta el extremo de no

1 Dos s(mb~nt:i:ts dd la eorte de Tolo:"[\. baH d('cídido la cucstion on

diferente sentido; no tionen autoridad alguna. en }ll'csencia del texto ex-
prOBO del arto 12.0. Ví:'UUSC la::; Bcntenéias de la eortc do cusncion do 3 Uf'
Diciembro do 183·t (Dallr)z, Gompilacion periódica, ]835, 1, 135, r Hon·
tencía df' Douai do]2 do Julio elo lB5G (1):11107,) l¡.\!jG, ~¡ ~92).
 2H DE LAS PER~ONAS.

pedir ni aun la posesion, deben ser admitidos los demás

parientes. Es necesario no deducir de esto ([ue los parien-
tes más próximos que no han podido la posesion, sean ex-
c1nidos por los parientes más lejanos que se hayan presen-
tado. Sul.siste su derecho, y siempre pueden ejercerlo;
por mucho tiempo f¡Ue tl"ascurra no habrá preseripcion. Se
ha fallaJo que el heredero, igual en grado con otros co-
herederos, fjue no hayan sido parto en el fallo, puede,
no Qhstanle, obtener b posesion (1). Existe identidad de
razon en el caso en que los parientes müs lejanos en grado
hnhieren obtenido la posesian.
163. ¿Qué dehe decidirse si llegasen ú fallecer los pre-
suntos herederos el día de la desaparieion (¡ de las últimas
lIoticias? ¡,Trasmiten á sus herederos el derecho de obte·
ner la posesion provisional? Todos los autores admiten
ese derecho de trasmision. El dia de la .desaparicion
del ausente, sus presuntos herederos eran dos primos her-
manos; uno fallece fintes de la declaracion de auseucia de-
jando hijos; .ístos podrán pedir la posesion provisional en
concurrencia con el primo supérstite, ejerciendo un de-
recho quc le ha ~ido trasmitido por su padre. Si no dis-
fruta~en del derecho de trasmision, serian excluidos de la
posesion, puesto que están un grado más léjos que el pri-
mo hermano del ansellte. lIIcrlill funda el derecho de tras-
rnision en la ant.igua jurisprudcncia y en los principios del
códigll civil. Tres rlecrotos del parlamento de Parls han
admitido la trasmisioll. El nrt. 120 la acepta Implícitamen-
te. .¿Qué hace, en dedo, al referirse al dia de la desapa-
ricion ti de las úllimas noticias, para determinar á quién
debe ser concedida la posesion provisional? Decide, di~e
Merlin, que el derecho de pedir esta posesion ha sido afec-
1 Scntencin do Donrges do 2 do .Marzo 001831 (Dnlloz, Reperto.
rio, en In. palabro. AU5cnfes, núm. 2H.)i AcntcncÍ:t do Bl'usclnA do 22 do
Julio de 1830 (Pasiai,,;c, 1830, 1'. 188).
 D!i: LOS AURENTES. 245

to al heredero presunto do aquolla época; que ese herede-

ro no lo ha porditlo dcspucs por los cambios supervinienles
en el órden de la parentela. Ahora bien, desde que ese de-
recho es afecto al heredero presunto el dia do la desapari-
cion, debe sor lrasmisihlo ú los herederos (le (iste (1).» Es·
ta docti'in", ol's8rYuda por torIos los autores, es tambien
aplicada por la jurisprudcnci<l ('2). Admitimos la Ilccision,
pero negamos Pi motivo en fjue estil: fundada. En concep-
to nuestro, los fjue son puestos en posesiou sucediendo al
presunto hCl'cllero el dia de la llesal'<lricio!1, reciben Sil de-
recho de la ley y no riel difunto.
De esto hay una prueba que nos parece irresistible. El
presunto hCl'mlcro el dia de la desal'aricion no tiene dere-
ellO; en rnnscrllcncia no [lncdc Ir,1smitir ninguno. Deci-
mos que 110 tiene, dereelw. Efectivamente, la ley no lo COIl-
VOC<I en ral.On de su derecho, sino en I'<lzon del interés que
ti ello, como propietario eventual, Gil conservar los bienes
del ansente. Este intorús no es un derecho, 1'01' mucho
que se funde en un derecho eventu<ll. La misma ley nos
lo dice. Si el ausente deja un cónyuge comnn en bienes,
éste, al optar por 1<1 c¡)[]linuacion de la comunidad, Íln-
pide la toma de posC3ion provisional do los bienes del au-
sente. ¿Qué se hizo cn[¡'lIlces 01 derecho de los presuntos
herp,deros, derecho Cjue su pl·etende estar cn su patrimonio,
pucsto que lo trasmiten? iCómo! ¡lIn derecho estil en mi
patdmonio, es clecir, e, llli 1'l'opil1l1ad, y la ley permite que
se me despoje de ese r1rl'f"'ho sin i tl(]cmni7.aeioIl ningnnn!
Semejante derecho no es nn derrcll!>. Habbnd" con cxac-
titud, es un;¡ obligacian, oUigacion !fue los presuntos hefe·
dcros pucden aceptar ó rccha.zar, obligacian que les es con-
ferida en inten)" del ausente.
1 itIcrlín, R~p!T(on·I), en l:l f':11al,rn. Jlus¡ ¡¡fCS, ~l.I·L. 120, núm. 2 (1. i,
pfl. fJ2 r f:dgllicntcs).
2 Dallo?:, Repertorio, en 1:1 palabra Ausentes núms. 231--233.
j

{'. t1e D,--TQme IJ,-2J

 1>.11 LAS PlmSONAS.

¿Por qué pasa esta obligacion á 106 sucesores de los pre-

suntos herederos? Ya lo hemos dicho; la ley debia fijarse
en una época para determinar quiénes serian los parientes
á los que se concederia la toma de posesion. Se decidió por
el dia de la desaparicion ó de las últimas noticias. De aqul
que no pudiese tomar en consideracion los cambios que se
verificarian por la muerle, entre aquella época y la de la
posesion, porque si los huLiera tenido en cuenta, se encon-
traria cambiada la época; la ~osesion haLria sido concedida
á los herederos del dia de la declaracion de ausencia ó del
fallo que declara la posesiono En virtud de la ley, es,
pues, corno los sucesores del presunto heredero fallecido
son puestos en posesion, y no en virtud de un derecho que
reciben de su autor.
Creemos que observando los mismos principios es como
debe decidirse si el presunto heredero puede omJer su de-
recho, si puede legarlo, y si sus acredores pueden ejercer-
lo. Al tratar de los derechos de las posesiones provisiona-
les volveremos á entrar en estas cuestiones. Recordamos
tambien que Laja el nombre de herederos debe compren-
derse á los sucesoras irregulares. La ley lo dice respecto
del cónyuge del ausente (art. 140). Lo mismo es tocante
á los hijos naturales y al Estado. La jurisprudencia y la
doctrina están unánimes acerca de este punto que no admi-
te la menor duda (1).

NUM. 2. DE LOS QUE TIENEN DERECHOS SUBORDINADOS A LA

DEFUNCION EEL AUSENTE.

169,. Ya dijimos que los que tienen derechos subordi-

nados á la condicion del fallecimiento del ausente pueden
promover la declaracion de ausencia corno parles interesa-
1 Dulloz, Repertorio, en la palabra Ausentes. núms. 328. 229, 270.
Consúltese ]" sontencia de Colma.r do 18 do Enero do 1850 (lhlllor.,
Recopilado, p.riódica, 1851,2, lGl.
 DE Les AU5ENTlil"f!,. 247

das. El art. 120 dice que pueden ejercer provisionalmente

sus derechos. Tambien eg una posesion provisional y es-
tá fundada en las mismas razones Ilue la posesion provi-
sional de los presuntos herederos . El ausente está in-
teresado en que se administren sus bienes por aquellos que
tienen mayor interés en Sil conservacion. Ahora bien, hay
bienes que no pertenecen ¡j los presuntos herederos: tales
son los hienes á que está llamauo el donatario por contrato
de matrimonio. Igualmente pueden ser enteramente ex-
cluidos los herederos nb in/estat si hay un donatario ó le·
gatario universal. De a']1lÍ que la ley no pudiese limitar la
posesion provisional á los presuntos herederos; esto habria
sido comprometer los intereses d,,] ausente, que tenia por
objeto proteger. lIé ahí por ,¡ué ha y posesioll provisional
en todos los bienes del ansento.
161). El principio es muy sencillo, puro la aplicacion
produce dificultades muy sérias. Ttesultan del texto del
art. 123. No puede ser mas clara la ley. No coloca en la
misma línea ti los presuntos horederos y ti los d0más que
tienen derecho. Los presuntos herederos son los que en pri-
mer lugar lleben pedir la posesiun provisional; desplles de es·
lo se ahre el testalllCllto, y los Icgatn.rios, los donatarios y to-
dos los que tienen derechos subordinados á la defuncion del
ausente est<in llamados ~. ejp,rcerlos provisionalmente. Tal es
la marcha que debe seguirse por lo regular; todos astón do
acuerdo en este punto (1). Es tan oxpreso el texto que no
deja lugar á duda. ¿Cual es la razon por que la ley subor·
dina el ejercicio de los derechos del legatario y del donata-
rio á la toma de poses ion provisioIl al de los presuntos he-
rederos? Sus derechos son de la misma naturaleza, todos
comienzan con la dclnncion; ¿por ([ué, pues, el ejercicio
está subordinado al de los otros? Hay más: el derecho del
1 Sentencia de la corto do Ganto do 6 de Julio de 1833, Bobre la~
conclusiones del procurador general (Pas¡"aisie, 1833, 196).
 DE LAS rEl\SON AS.

legatario, cuando es universal, y no tiene reservatarios, do-

mina el de los herederos legítimos. En cuanto al derecho
del donatario es el más poderoso y el ITHis cierto de todos,
puesto flue está fllndado en un contrato y no puede serle
quitado. Se ve, pues, que los derechos IDAs poderosos es-
tán subordinados ü un deI"Ccho que puedo ser anonadado por
los que le están subordinados. Eso parece soberanamente
ilóg:~o. Para explicarse la marcha prescritacn el arto 123,
es necesario colocarse en la hipótesis que h l'lY prevé, la
del concurso tlo los presuntos h,~reJr,ros y de los demás que
tienen derecko. Hay parientes l~sílimos, y hay legatarios ó
donatarios (Iue no toman m(lS (¡ue una parle de la herencia.
Es natural que, en este caso, los presuntos herederos oLten-
gar, desde luego la toma ue posesion porquo son los oposi-
tores de los legatarios y de los úonatarios. Se trata de con-
servar los bienes del aus811te. ¿Quién tiene io terés nlÚS gran-
de? Evidentemente los fluO est(lll llamados ü recogerlos, y
que los rccoger{[n lodos si cacn los legados y bs dona-
ciones.
Pero si lal es la rnnl\:ha regular (IUO deho seguirse, 'Iuie-
re decir, que si los presuntos herederos no obraran, si no fue-
sen pueslos (JI! l.osusioo, ¿[lodrian illlpedir por eso el ejer-
cicio de todos los derechos suborl,inados ¡\ la condicion del
fallecimiento dol 'lIlSente? Lajlu·isl,,·udcneía y la doctrina se
han declararlo por la negativa. Le) IIUC hadcddido ú los au-
tores y il los tribulI<ll'ls es que lwbria absurdo ¡j iniquidad
en paralizar los derechos ti,) los dunataril.s y legatarios por
el descuido ó mal (IHercncia tic los ¡mientes legitimos. Si
éstos saben que existo uo enlllrillo de matrimonio ¡'¡ un tes-
tamento 'Iue los desheredn, se cllidanin lI111eho de pedir la
posesion provisional, totla vez IIue eH ello no tienon interés
alguno. ¿Se ,diril quo ClI ose easo los donatarios y los lega-
tarios no podrán ejercer sus derechos (1)? Surian evidentes
] .Duranton,t. J, r. 32-1-326, Tlúm. 420. MUl'cudé, 1. 1, p. :371, núm. 2.

-- --------------,-,- ~.-
 DE LOS AUSEl'ITES. :249

el absurdo y la iniquidad. Pero ya varias veces hemos di-

cho f¡Ue los argumoutos sacarlos de la injusticia de la ley es-
tán dirigidos allegisl~rlor; el inl<~rpretc solo tiene que con-
siderar el espíritu y ni texto flue la ha dietado. Pues bien,
creemos flue el texto y el espíritu rl~ h de ley están por la
opinion general.
El texto dice: Cuando los pl'cslwlos herederos hayan
obtenido In toma de lJOscs/:on lJ)·ovisional. Merlín hace
notar que esta disl'0sicion no est:í eonecbítla en términos
restrictivos. No conteniendo mús que el ejercicio provisio.
nal do los derechos subordinados ú la condicion del falleci-
miento del ausento, no tendrá lu.gar mús que cunndo los
herederos hayan obtenido la posesio" provisional. La ley
dicc únicamente: «Cuando la hayan obtenido los herede·
ros.» Es nntaille la llifol'enciél entre 1,15 dos locuciones. En-
contramos la cxpi'esion del arl. 12~1 en el arl. 45. «Cuan·
do no nxisliurcn registros del estado civil, los matrimonios,
nacimientos y defllncionc3 podr¡ín ser pl'obados con testi·
gas .• ¿,Quó lleduccion ha sacado la jurisprudencia de esta
rcdaccioll? Se ha inferido de. ello qne vCl'llnderamentel:.t
regla gelleml cs que la prueb<l de testigos ,le los actos
del estallo eivil no puede sor aumitida sino en las circuns-
tancias previstas por la ley; pero r¡ue lIO deja de haber cir-
cunstancias imprevistas en las que uebe ser recibida esta
prueba (1). El arl. 1:23 nos ofrece pl'Ccisamenle la misma
construccioll fluC el arto /16; debe, pues, illlerpretúrsele ue
la misma manera, quiere /lecir, resol ver que la ley prevé
los casos ordinarios, como hace con bastante frecucncia el
legislador: ésle se oenri\ sólo ,1" lo que sucede cOlllunmen·
le. Pero cUi\nllo, 1'01' rXI'''i''';O::, se presenta 1111 caso en
que el iD lores del ;)1";" : . "\i._',, '[!W los donatarios y los le·
gatarios llUdieson ejrrGcr sus dercrho5 sin esperar que los

1 V":':lnf;(! l:t~ p:iginfl:-1 antcrioreF, númo:. ,t. y 1:::;.

 j!50 DIII LAS PERIlOIUS.

presuntos herederos pidan la posesion provisional, será ne-

cesario permitirsela. No se opone el texto de la ley, y el
espíritu lo exige. Proudhon lo ha hecho 1I0tar. ¿Por 'lué
organiza la ley la posesion provisional? En interés del au-
sente, á fin de que sus bienes sean administrados pUl'
los que están interesados en rn~nej arios con cuidado. Si
pues el presunto heredero no procede, porque existe un
contrato de matrimonio ó un testamento, seria rnarc~¡;¡r
contra el espíritu dé la ley suspender el ejercicio pr0visio-
nal de los derechos de los legatáríos y donatarios, puesto
que de ello resultaría que los bienes del ausente permane-
cerían sin esta admioistracion vigilante que la ley Ila que-
rido establecer; la posesion provisional que el legislador ha
organizado en su favor, se volveria en su contra (1).
Hay, sin embargo, un motivo de uUlla. Cuanuo fué di·
rigida la comunicacion oficiosa del titulo III al Tribunado,
108 tribunos pidieron la supresion del principio del art. 123,
que parece no permilir el ejercicio de los derechos subor-
dinados al fallecimiento del ausento sino cuando los here-
deros hubiesen obtenido la posesiolJ provisioual. En las
Observa~iones de la seccion de legislacioll del Tri!Junado se
lee: «Esta posesion pueJe no tenor lugul' uunca, pueslo
que es puramente facultativa para los horeueros. No se
puede remitir el ejercicio de un dereeho existentl1 á la épo-
ca Je u[) hecho que puedo no Ilegar:'t verificarse. Ha pa-
recido, pues, que deberia permitirse el ejercicio del dere-
cho despues ue la declarucion de ausencia (2).» No consta
que el consejo de Estado haya deliberado acerca de la pl'O-
posicion de los tribunos; de todas maneras no fué admitida.

] i\lcdin, R'Jpert-?ri7, el! b pal:.t.ura AUS'~I/te-<::i :.rt. 123, núm. 3 (t. L

pti. 63 Y siguiente,,). Prondhon, T1'¡1t u/o sobre el caado i". las persona.~.
t. 1, p. 299.
2 Locré, Legislacíon eivi', t. 11) p. 245, núm. 2.

rr -...-----
 DE LOS JI. USENTES. 251

¿Debe deducirse de esto (lue fué rechazada de un modo ab-

soluto? Eso seria raciocinnr muy mal. El art. 123 no era
limitativo, ni ha llegado á serlo al no admitirse la propo-
sicio!l drl Tribunado. Esta proposicion estaba mal conce-
bida; la regla general sentHda en el ur!. 123, dehia ser coo-
servada, á !ID ser que se autorizara á los .iueces á sel'ararse
de ella; miéntras (¡UC la cxcepcion del Tribunado hacia la
regla, lo que el a poco II\gico. Sin duda por esta razon no
adoptó el consejo de Estado el cambio de redacrion que el
Tribunado propuso.
Vienen luego los informes y diseursos que hacen nacer
nuevas dudas. En el informe ren(liLlo al Tribunado por Le-
roy, dice éste terminantemente qne el ejercicio de los de,
rechos del legatario depende de la voluntad del presunto
heredero, quien puede, segun sus intereses, reclamar ó no
la I'0sesion provisional; ahora bien, esta posesion es la con-
dicion necesaria de la apertura del testamento. Leroy jus-
tifica la interpretaciorl que da al art. 123 con la considera-
cion de que el testamento puede haber sirio revocado, y
que por tanto los derechos ménos precarios riel heredero
legitimo deben dostl'llirlo (1), Mala razon, porr/uc una po-
sibilida.d de revocaciao no debe servir de fundamento para
estoruar el derecho del legatario. Cosa singular, el mismo
relator da una razan excelente para que no suceda as!.
No hay diferencia, dice, entre los dorechos do los presun-
tos herederos, y los de los donatarios y legatarios. ¿No tie-
nen el derecho del heredero legítimo y el del heredero tes-
tamentario un origen comun y único en la ley que los re-
conoce? Un derecho tiene algo de absoluto que no admite
IlIlÍs ó ménos. Esto es de una evidencia completa. ¿Pero
(juién no ve que eso destruye la argumentacion del infor-
me? ¡Cómol ¡son iguales dos derechos y subordínais el uno

1 Locré, LegislGcion civil, t. ll, P 264, nClmB. 11 y 12,

 252 DB LAS PDRro!! AS.

al otro hasta el pun~o tIe hacer imposible su ejerciciol IEI

ejercicio del uno empieza con la condicion del ejercicio del
otrol Se necesitaría un texto muy positivo para aceptar se-
mejante anornalla. I,P"ro dice la ley lo que Leroy le hace
decir? No, la ley no establece condicion; prevé únicamente
lo que se hace en los casos ordinarios, lo cual conduce á
una consecue!lcia muy diferente.
Otro tanto diremos del discurso del orador del Tribuna-
do. IIuguet rlice igualmente que bahria injusticia en pri-
var 11 los legatarios y donatarios del goce de los bienes que
les son devueltos; ljue puesto filie se pone '1 los presuntos
herederos en posesion provisional, lo que para ellos es una
sucesion anticipada, es forzoso, por una consecuencia nece-
saria y justa, dar ta~biel1 iL los legatarios y donatarios el
goce de sus legados y donaciones; pero aDalle esta restric-
cion: en el caso únicamente de la toma de posesion de
los herederos (1). Hepetimos (]ue estas expresiones restric-
tivas no se encuentran en la ley; que punerl~s allt es alte-
rar el texto y el esplritu.
A los informes y discursos de los tribunos, opondre-
mos las palabras de Bigot-Próall1cneu" orador del gobierno.
Coloca en la misma linca Íl todos los que tienen derecho y
no dice ni una palabra de la rlue pueda inferirsc que los
unos cstan subordinados :i los utros: «La apertura de
los testamentos y su ejeeucion provisional, deben ser au-
torizadas pOI' los mismos motivos que hacen dal' ú los pre-
suntos herederos la posesion do los bienes. El derecho que
reciben de la ley y el que los legatarios recihen de la vo-
luntad del ausente, deben igualmcntp. comrnzar con moti-
vo ·de la muerte; si pues por efecto lle la declm'ucion de
ausencia, el tiempo en que estuviere comprobada la mner-
te se huLiera anticipado por la torna de posesion de los he-

1 f.loCté, Legislacion cidl) t. 11, p. 270 1 núm. 12.

 1m LOS AUSENTEf'" 253
rederos, debe serlo 'Í[J~talmentc por una entrega l,rovisio-
nal ti los legatarios.)) Digot-Préamencu agrega: "Esos prin-
cipios y esas consecuencias so aplicall ú todos los que tu-
vieren sobre los bienes del ausente, dnrechos subordinados
á su defullcion; podrian ejercitarlos provisionalmcllto (1).»
Tal es el vordadero espíritu do la ley. Nuestra condu·
sion es que tmlos los que tj¡~nen derecho puer!on ejercitar-
lo sin que los presuntos herederos haynn pedido la posesion
provisi,)n;l 1. Decimos Iodo" los interesados. So ha querido
establecer una ,lirarcllei., entre los legatarios universales y
los legatarios :l título universal ú ú Ululo I'articular, mhu·
samio it óstos el ujoreicio provisional d" sus dcrecho,;, que
se coocede ú los prirllilros (2). Eso !lf) os lógico. Bajo el
punto de vista de la apertura del dC!'ccho, no hay ninguna
difm'cncia olltre las diversas espccies de legados; todos do-
ben estar ""locados ,'11 la lllisma lillE:a. No es posilJle pre-
valerse de que ellcgalario universal tieno á vecos la ocu·
pacion, l'0n!ue (',S la no "jorce iniluoncia alguna en materia
de ausencia; estrechados los bcmderos, deboll pedir bto·
ma de posesion, lo luismo IjUC los ,'Llccsores 'jue no tienen
la ocupacion. Tal es tambicn la 0l'inion generalmente se-
guida (3).
La jmispl'lldecda ha aceptarlo la doctrina 'luO acaballlos
de exponer. Una senkncia hübihll¡)[Jtu mol';';a"" ,le la cor·
lo de Orlcalls, ha rel'l"otIllddo los argllllll',ntos de ?lIorlitt y
de Prou,lhou; Lt sentencia "i,'e lllU]" ¡,i('n, <¡uo los derechos
de los dOllatarios y I"sulu¡'ios, comi("¡lall uo 1'01" la toma de
poscsiol1 tic los hcred,~ros, sino por uI slJlo hecho do la ¡le-
claracion de ausom,ia. Efectivamente, SI'gUII el arto Urj,
esta declal'acion pude ser promovida por todos los terce-
ros interesados aparte ,le los IlCrflliero3; puo,le, por lo mis-

1 EXI,osiciPII do.; l()" tl¡Ull\-UH t'·H Loen-~, lo 11, p. ~;l(j, núm. ~2.
:J Marcadó, Curso clt:llu;¡¡(al, t. 1, p. :.!ll, llÚIlt. J.
a Dalloz, Rcpert'JfÚ), eH la. l,alalJrn. A rl8fnlc8, núm. ::!51.
 254. DB LAS PERBOl!'AS.

roo, ser declarada por el juez independientemente de la

demanda de los herederos, y aun á pesar de su negativa.
Ahora bien, desde que existe la declaracion de ausencia,
debe producir sus efectos para todas las partes; desde ese
momento esta declaracion deoe aorir todos los derechos
subordinados á la condicion de la muerte del ausente (1).
¿Se concebiria que la ley diere á los legatarios y donatarios
el derecho de promover la declaracion de ausencia sin el
concurso de los herederos y áun á pesar suyo, y que des-
pues les rehusase el ejercicio provisional de sus derechos,
cuando la declaracion de ausencia no es más que un preli-
minar de la poses ion provisional?
Hay una sentencia de la corte de Gante, que parece mé-
nos explIcita. La corte sienta en principio que la toma do
posesion provisional de los herederos, debe preceder al ejer-
cicio provisional de los demás derechos subordinados á la
condicion del fallecimiento del ausente. Eso es incontesta-
ble, puesto que lo dice el art. 1~3. Pero la corte admite
que puede haber circunstancias en que los interesados ob-
tienen el ejercicio de sus durcchos sin que haya habido po-
sesion provisional. Unicamente la sentencia quiere que en
ese caso soa intenf.ada la accion contra los herederos legí-
timos (2). IIablando con más claridad, conviene decir quo
los herederos sean puestos en litigio. No están en posesion,
en consecuencia, la accion no puede ser intentada contra
ellos; pero son los opositores legitimas de todos los que re·
claman derechos sobre los bienes del ausente. AsI resulta,
si no del texto, al méno:; del espfritu de la ley.
1 Sontencia rlo 25 do Junio (]n 1:S~;i. (D,¡I!()z, Rfpertorio, en b l':dn.-
1JJ'1tAusentes, núm. 248.
~ Hontcnciu do (j de Jnlin (le 18:1:] (I'(n",~ri.~i", 183:';, 107)
 DE LOS A\JSENTES. 255

§ 3. Robre (jm' bienes Jlrocede la pusesion provisional.

106. El art. 120 dice que los presuntos herederos po-

drán obtener la posesion provisional de los bienes que per-
ténecian al altl:lente el dia tle su partida ú el de sus últimas
noticias. Eso implic;¡ filro la posesion no comprende los
derechos que podrian comenzar en beneficio !lel ausente
despues de su desaparicion. Tal es, OJl efecto, la teoría del
código de Napolcon, que mús adclanto Gxpondremos.Su-
póngase que se abre una sucesion, :l h que seria llamado
el auseute si viviera aún. El art. 181i dice f¡Ue recaerá ex-
clusivamente en a'¡llellos con los 'lUI) habria tenido el de-
recho de concurrir, Ij en su defecto en los que la hubieren
recogido. La ley agrega: Si (n etcislcnc/:n del at¿sante no
está reconocida. Esias palabras se aplican, como veremos,
á la presuucion do ausencia. Pero como en ~ste primer
periodo todas las probabilidades estan iotlaria por la vida
del que ha dejado su tlomieilio, succlle con frecuencia f¡UC
los herederos prosonics no niogan la existencia del au-
sente, y le ahonan una parle eu los !,ielles, la enal e5 en-
tregada á los representantes del ausente, al curador nom-
brado por el tribunal ¡) al notario. Creemos que éste no
tiene calidad ninguna pam ejercitar los dercchos del au-
sente, á no ser que el lribunal lo hap inveslido de ese po-
der; úun así, debe t,nt1aría deposilar elllurnerario en la ca·
ja de consignacioll, COlIJO dijilllos ¡lUle". Si despnos es de-
clarada la auscneia )' ,i los l'rrsulltos "()rt~Iiot'ns son puestos
en posesioo, ¿podrán reclatllar la parte abouada al auseu·
le on la heroneia? El alt. 120 decioe la euestion. ¿Perte-
necian al ausente ~slos bienes el dia do su ,lesaparieion?
No, puesto que taclnia no estaba abierla la horcueia. No
puede decirse que la particion le haya trasmitido la propie-
dad de los biones ¡,uestos en su porcion, ponIlle la parti-
 256 DE LAS PERSONAS.

cion no hace más que liquidar derechos preexistentes, no

estable,~e derechos nuevos. La parti~ion supone, pues, que
el ausente ha podido heredar, es decir, que vivia aún cuan-
do se abrió la herencin. Pero est'l suposicion queda des-
truida con el f~llo que declaró la ausencia, y con la t.oma
de posesion de los presuntos herederos. Estos no tienen
ninguna calidad para pedir los bienes que han sido atribui-
dos provisionalmente á la persoua ausento por la particion.
}<;n efecto, la posesion que han obtenido se funda en nna
probabilidad de muerte, en tanto que no podrian reclamar
los bienfJs recaiUos en el ausente, habiendo certidumbre de
vida. Su reclamacion estaria, pues, en contradiccion con
su titulo; es decir, que es inadmisible (f).
f67. ¿Qué debe entenderse por bienes pertenecientes
al ausente á la hom d e su desaparicion? Todos los que es-
tán bajo su dominio, poco importa que tenga sobre ellos
un derecho actual ó eventnal. Un derecho condicional está
bajo el dominio del acreedor, tanto como un derecho puro
y simple, puesto que pasa á sus herederos; ahora hien, los
que han entrado en posesion provisional son herederos;
pueden, pues, ~jercitar ese derecho. Tamhien es de prin-
cipio, que el que tiene una accion para obtener unos bie-
nes, está considerado que los tione; los entrados en posesion
tendrán, pues, las acciones de nulidad, de rescision y en
resolucion que pertenezr.an al ausente. Por último, prose-
guirán la posesion que hahia comenzado el ausente. No ca-
be duda alguna en estas decisiones, que no son más que
la aplicacion de los principios generales de derecho (2).
Lo mismo es respecto de los frutos obtenidos ó percibi.
dos al desaparecer f 1 ausente, y de los qne se obten-
gan ó perciban hasta la sentencia que declare la toma

1 J~:!ta es In opinion general. Véase Ú, l\Icl'lin, Repertorio, en la p:\-

labra Ausentes, art. 120, núm. 8 (t. l, p. ¡¡a).
2 Dllrnnton, Curso de derecho .ti"ancés, t. I, p, 357, núm. 44G.
 nl!': T,Ofl. AH~ENTF.t.l,.

de posesion provisional. Los primeros pertenecian in-

contestablemente al ausente. No s'~ puede decir que los
demás le perteneeen, porque se ignora si vivia aún ell el
instante de su vencimiento ó de su percepcion. PIlI"O poco
importa. Los frutos son un accesorio ,le los bienes; debl)[l,
en consecuencia, ser entrega(los con éstos á los que obtie-
nen la posesion provisional. l~ ley lo dice expresamen·
te respecto de los presuntos herederos. "Se emplearán
los frutos obtenidos,» dice (JI art. 12G; son, pues, en·
tregados :\ los posee(lores, rluienes los capitalizan y dis·
frutan d~ ellos despues, como de los tlem~s hienes del au·
sente (3rt. 127). Lo mismo debe ser respecto de los fru·
tos producidos por los bienes que son entregados provisio-
nalmente ú los donatarios, á los legatarios y;i todos los que
tienen derechos subordinados ú b muerte nel ausente, por·
que hay el mismo motivo para decidir: los frutos siguen
CQmo accesorio á lo principal. A prirnr,ra vista potida creer·
se que deLen aumentar el patrimonio del ausente, de dOIl-
de se podría deducir 1ue son entregados con esu patrimonio
en las ]Josesiones provisionales. 1n realidad no puede sor
así; porque "iuodo pcreibidos ú obtenidos esos frutos des·
pues de la desaparicion del ausente, no le pertenecen en
esta época; aSÍ, pues, nO están comprondidos como tales en
la posesiol1 provisional. Si son entregados;l los presuntos
herederos, es en calitlad do accesorios; ahora Lio[J, los (le-
más interesados obticnen tamLién la posesion provisional, y
por lo mismo deben con igual titlllo aprovecharse de los fm-
tos (1).
1 E,.. I:¡ CR b opinioll g('n.;(":ll, Vr:l~c;i j}crnoJoI111l(~. (ll/rso del (',j,,/I.I/0
,le l\'r'pOICO}}) I I I, Pf\. !ln y t,i[!l1i(,lIt~~~'. núnH1. RG ,Y ¡;7

t'. nc D.-Tomo I1.~U

 26S DE LAS PERSONAS.

§ 3Q Efectos do la poslIsioll 11I·orlsiolllll.

NUM. 1. OBLIGACIONES DE LOS POSEEDonES.

168. Segun el <ll't. 12li, ,da posesion provisional no es

más que un depósito .• Todos los autores hacen notar que
esta expresion no debo tomarso al pió de la letra. 1<;1 hecho
es evidente. ¿Quizús auministJ'a un depositario? No, en
tanto que el art. 125 agrega que ese dcpúsito da ú los que lo
obtienen la auministracion de los bienos del ausente. ¿Tie-
ne acaso un depositario el gnoe de lo f¡Ue est:í confiado '1
su cuidado? No, por cierto, miéntra~ que los que están en
posesion tienen derecho á una parte de los frutos. ¿Por
qué cntánees los autores del código emplearon una expre-
sion á la cual ellos mismos le dan un mentís? La expre-
sion de depósito tiene su razon de ser, nos revela el pen-
samieoto fundamental de la ley. Lo que caracteri7.a el de-
pósito es que el deposit(lrÍo solo tiene una obligacion, pero
carece de derechos; el contrato está hecho únicamente en
interés del depositante. Lo mismo pasa con la posesion
provisional; no e~tú establecida en interés uo los poseedo-
res, sino en el del ausente. Esto es lo que nos han ense-
llado los trabajos preparatorios y lo que enseüa enérgica-
mente la palabra depósito. Tambien la ley comienza
pOI' enumerar las obligaciones que estún impuestas á los
poseedores; si les concede derechos, es porque les son ne-
cesarios para su mision de administradores. Si Ir~s da una'
parte de los frutos, es porque condescienden en encargarse
de una administracion de la que son responsables. Conser-
vemos, pues, esta palabra depósito; aunque inexacta, hace
conocer mejor el espíritu de la ley que las teorías imagina-
das por los autores.
16g. El legislador sabia muy bien que los poseedores
 nI<: LOS A118EN..rE~~. 259

provisionales no son verdaderos depositarios. El mismo di-

ce en el art. 12¡j quc tienen la adrninistracion de los Lie-
nes del aUsCllte. SOll, pucs, esenciallIlente administrado-
res, quiere decir, Illaudalarios. ¿.Do CfuifÍ,¡ tienen su mano
dato? Del trillUnal '¡ue los pOlIO [,I! posesiono Dnranton
tiene razorl cntóncl'S al decir que la posesion es UlJ 1l13IH]a-
to judicial (1 l. Se ,!Pbe agregar que no es gratuita b ad-
ministracioll de los I'0scnrloros, tienC'll derecho ir ciert')
tanto en los I'rutos; Il:'imrse ú no salario ú este goce, siem-
pre significa 'lue los poseedores no son mandatarios comu-
nes. La observacion ü,me importancia para precisar la res-
ponsahiliuml que les ineLlndlc. El art. 1!:J92 decide la
cuestion; dice (Iue el nnmlatario es responsable no sola-
mentA del dolo, sino larnLiell ,le las faltas que cometa en
Sil udministra~ioll. Aoudo que esta rpsponsaLiliLlat! se exi-
girú con mótlos rigor c1I31](lo el mUtlrlato sea gratuito, que
cuando so reciba UII sueldo. Como los poseCllores reciben
una remuneracion, debe deducirse que están sometidos ri ..
gorosamente ú la rcsl"'\1sahilitlatl '[Ue posa sobre todo deu-
dor, en yirtud del art. 1137, el cual sienta el principio de
que el tlclltlor cstú on el Jehcr de llcsempeÍlal' su obliga-
cíon con tod08 los cuidados de 1(11 lmcn pad1'c de {ami.
lia. Súbeso 'Iue en el lenguaje escolar eso se llama la falta
ligera Út abstracto (2).
Desde el punlo de vis la ti" la tuoria, esta decision nos pa-
rece mny disputable. Los aulores eornjIaran á los poseedo-
res provisionaks con ;os lwrcdoros bcnoliciados. Es verdad
que existe grande alwlogia entre ellos. Uno, y otros ad-
ministran juntamente on su inlerés y en el de los terceros
interesados; deLeriall, pues, estar comprendidos en la mis-
ma falta. Ahora bien, el art. SOl¡ dice que el heredero be·
neficiado no está comprendido más qne en las faltas graves
1 Durnnton, CurSi? de dfrecJ/O lranr:e's, t.. 1, p. 393, núm. 487.
2 Id., ibid., mimo 480.
 260 DE LAS PERSONAS.

en la administracion de que está encargado. ¿Deberá de-

cirse otro tanto de los poseedorrJs provisionales? El legis-
lador habria debido tener en cuenta su posicioll especial
para imponerles una responsabilidad ménos rigorosa que
la del art. 1137; pero como no lo ha hecho, se debe con-
servar la regla establecida en esto artíc'.llo, porque es general
y debe aplicarse en todos los casos en que la ley 110 ha-
ce excepciones.
170. El art. 120 dice (Iue los presuntos herederos po-
drán hacerse poner en posesion de los bienes del ausente,
con la ohligacion de prestar fianza para la seguridad de su
administracion. Como sobre todo, en interés del ausente
está que su organice la poses ion provisional, la ley debia
prescribir las garantía~ que le aseguren la rcstitucion
de sus bienes y los daños y perjuicios á que podn't tener
derecho contra los poseedores. Tambien se exige la
fianza al heredero beneficiado, si lu piden los acreedores
(art. 807), aunque su derecho sea cierto, miéntras que el
de los poseedores no es más que eventual; basta que el
heredero administre en interés de los acreedores para que
éstos deban tener una garantfa. Igual obligacion se im-
pone :1 los hijos naturales y al cónyuge supérstite, lla-
mados it hereúar cuando no se presentan herederos legiti-
mas (arts. 771 y 77:3). Tambien el usufructuario debe
prestar fianza de hacer las ycces ,lo uu buen padre de fa-
milia (art. 601). Es, pues, un IJrincipio general, que los
que administran en interés de un tercero est~n obligados á
dar caucion. Estando concebido en términos generales el
art. 120, se debe decidir, sin duda alguna, que los mis-
mos hijos del ausente deben prestar fianza cuando obtie-
nen la posesiono Así se ha juzgado tocante al hijo natu-
ral (1). Puesto 'Jue es legal la caucion, deben aplicarse los
l f::lolltencia Ju Agon de Hi do Abril de 1832 (Oalloz, RepCl'lOrio,
on la palabra Ausentes, núm. ~6V).
 DE IDS AUSIlNTBS. 261

arts. 2018 Y siguientes del código civil. Asl, pues, el fiador

debe tener eapacirlail p:ll'ucontratar, poseer bienes bastantes
para responder del objeto de la obligacirln, y su domicilio
dp-be p,tilar en In jnrisrliccion de In corte de apelacion.
171. ¿Qur\ 50 h~J';i en el en so de que no encuentren
fianza los herederos 1'\lCstos en posrsinn uo
los bienes del
ausf'nle? Delvinconrt propono aplicar por analogía lo que
decide el ródigo en Caso de usurl'llcto. Segun el art. 602,
los in>lIuel,\r,s s(,n dados en arrendamiento ó puestos en sc-
cuestro. Los caudales son impuestos, ':í los efectos vendi-
dos; el art. 603 agrega ([ue el propietario puede exigir quc
el usurructua;'il) venda los muebles. L~ opinion de Delvin-
court es observada con bastante generalidad (1); sin embar-
go, nos parece inadmisible. ¿Cuúl e, ni olJjeto de la pose-
sion provisional? Que la auministracion de los bienes riel
ausente soa confiada :l los que tienen mayor interés en ma-
nejarlo,' con cuida(lo, puesto que manejan en cierto modo
su pr')l'io patrimonio. Ahora bien, si se aplica el .1rt. 601,
la administracian es arrcbatada ú los heredoros, In 'Iue está
en al,iorla oposicion COIl 01 objeto do la ley. A decir ver-
darl, no existo analogía entre el usufructuario y el entrado
en posesiono El Jlrimero tiene un derecho real sobre laeo-
sa, un derecho al producto. No se puede decir que el po-
seedor tenga un >lo1'ooho real; si la ley ¡,. da una parte de
los frutos es para inducirlo ú encargarse de la administra-
cion. De ahí resultan diferencias considerables en lo que
concierne á la fianza. Gozando el usufauctuario en virtud
ue un derecho real, uebia la ley conservarle su goce, aun
cuando no encuontre fianza, á no ser que so prescribieran
otras garantlas en favor del propietario. Los herederos del
ausente, por el contrario, no tieuen ningun derecho al lon-
uimiento; tienen una obligacion, la de administrar, y los
1 J)ol\'incourt, t. 1, p. ,16, nob 9. J)cIHolomlw, L. ¡J, p. 95, núme-
ro 93, Znchnrire, t. J, p. 298, nota. 6.
 262 DE LAS PERSONAS.

frutos no les son aplicados sino porque administran. De

aqut el que no haya necesidad de preocuparse de su dere-
cho, sino del interés del ausente que exige que la adminis-
trucion corresponda a los herederos, pero con la condicion
de prestar fianza. Llegamos á esta consecuencia, que no
ha lugar á aplicar los arts. 601 y 602 en materia de au-
sencia. Falta saber lo que Jebe hacerse. Creemos, con
Merlin, que los herederos e.rados en poscsion, que no en-
cuentren fianza, no podrim obtener la administracion; ha-
brá, pues, lugar á conservar las medidas prescritas duran-
te la presuncion de ausencia hasta que se presente otro he-
redero que preste fianza (1). Debe, no obstante, res·
tringirse á esta decision. Segnn d arto 2041, el que
no puede encontrar fiador está oul ¡gado :i dar en su lugar
una prenda que dé la segurillad suficiente. El poseedor
puede invocar el beneficio de esta disposieion. Con más
razon se le admitirá una garantía hipotecaria (2).
172. El 3rt. 126 estauleco tamLicll una garanUa en fa-
vor del ausente; dice así: "Los que hayan obtenido la po-
sesíol'l provisional deberlln proceder:i la faccion de inven-
tarios del mobiliario y de los títulos del ausente, en pre-
sencia del procurador imperial ó de un juez de paz reque-
rido por dicho procurallor.» El inventario es una medida
prescrita por la ley en todos los casos en que los bienes de
una persona son manejados por un administrador. Tambien
dehen formar inventarios los que tienen que dar fianza, el
usufructuario, el heredero heneficiado y los sucesores irre-
Bulares. La ley impone tamLien esta oLligacion á los que
dispensa de la fianza: tales son los tutores (art. 41>1), los
maridos administradores y usufructuarios de los bienes de
sus mujeres (arts. Hi33, 1ti62). El entrado en poscsion es

1 .6Icl'lin, Repertorio, en la pulnLra Auserdes, m'l. 120, núm. 5 (L 1,

p. 57).
2 l>uranton, Ou,so de dcree"o francés, t. J, p. 384, núm. 473.

------- ------ --- -----rr r

 DE LOS AUSEN'Ji'!';. 2G3

responsable (art. 12::;); el inventario 8S la base de la cuen-

ta que dcLe rendir. El posador d,~he restituir lbS bienes;
el inventario es una garanlia iudispeusable para la reslitll-
cioll del mouiliario y los utulos, que seria fúcil sns[¡'acr si
no estuviese comprc,]Jada su cxistcnt!'ia (Con una acta au-
téntica,
173. El art. 12G agrega: "Los '1IlC bapn obtenido la
posesioll provisional podrún püdir, 7)(lrn.q¿ seguridad,
que se l,roceda por un perito nomhrado por el tribunal, al
reconocimiento de los imllllcblcs COIl objeto de hacer cons-
tar el estado que guarden. Sll informe scrit autorizado en
pn'!sencia del procurador imperiaL» l'nra SU scg1tJ'idad,
dice la ley. ¿Cómo ,leLe entenderse est~ ,lisposiciou? Ge-
ncrallllente se interpreta en cl scntido de que, s~ los entra-
dos en posesior. no proceden ú este inform() pericial, ha-
cen presumir que recibieron en buen estado los inmuebles,
y son responsables cOllsiguientemen f e del deterioro 'Iue esos
bienes hubicnm sufrido, salvo el caso en que prueben que
el deterioro no proviene de su "nipa. Así lo decide el có-
digo en materia de arrendamiento. «Si no no se 1m hecho
constar el estado 'Iue guardan las localidades, dice el
art. ! 7<31, se jJl'CSltnw que el imIuilin<) las recibió on buen
estado de reparaciones locativas, y asi delie devolverlas,
salvo prueba en contrario.» Esta disposicioll se aplica por
analogia ú la ausencia. 1Ir. DClllolombe, apartúndosc com-
pletamente de la 0l'inion general, da Ulla razan excelente
contra esta opinion: 'ltH> nu hay anulogía entre el inquilino
y el poseello!' provisional (1). ¿En '¡llC estú fundada la pro·
suncioll establecida en el aft. 1731'1 En el al't. 1720, que
obliga al arrendador ú entregar la cosa en buen estado de
reparaciones de todas dases. ¿Por ventura tiene tumbien
accion el poseedor para que lo soan entregados los bienes

1 Dcmolombc, Cur.o del código de XdpoleoH, t. 1I, p. 99, núm. 98.

 DE LAS PERSOl!AS.

en buen estado de reparaciones? No sólo no tiene ninguna

aceion, sino que de hecho recibirá casi siempre los inmue-
bles en mal estado. Efectivamente, ¿cuándo se ha declara-
do la posesion? Despues de cinco (¡ once anos de ausencia,
lo que casi equivale ú tantos otros aflos de abandono. Sin
duda que el tribunal prescribirá las medidas necesarias pa-
ra la conservacion de los hienes; pero el mismo legislador
no tiene confianza en esta adminístraeion, desconfiando
principalmente de los curadores; hé aqul por qué los sus-
tituye con los presuntos herederos. Es, pues, más que pro-
bable que los bienes estén en mal estado el día de la pose-
sion provisional. ¿Y se quiere que el legislador presuma
que los poseedores los hayan recibido en buen es-
tado?
Vamos más lejos; en concepto nuestro, la opinion segui-
da generalmente, descansa en un error de derecho. El
arto 1731 establece una presuncion; por cONsiguiente, una
presuncion legal. ¿Se puedeu comprender las presunciones
legales? No, haya ó no analogía, es ue principio que las pre-
sunciones legales son de estricta interpretacion; y la razon
es muy ohvia: al legislador corresponde ver si conviene es·
tablecer una presuncion; ú él toca examinar las probabili-
dades en que deben descausar las presunciones. En con-
secuencia, no hay presuucion sin texto. Eso est1i fundado
tamLien en razono Las presunciones derogan los principios
generales sobre las pruebas; dispensan de toda prueba á
aquel en cuyo beneficio existen (art. 1302). ¿Qué haria,
segun eso, el intérprete, c:deudíendo las presunciones por
via de analogía? Dispensaria ue la prueba al que debía
rendirla y la volvería sobre la parte contraria. Sólo el le-
gislador pnede establecer esas excepciones en el derecho
comun; cuando lo hace el intérprete se sale de los límites

1 Demolombe, Curso del código rle ,Napoleo1f, t" H, p. 99, núm. H6.
 HE LOS Al1SENTE.S.

de su mision, redacta la loy. Si insistimos tanto sobre es-

te punto, es porque fl cada instante los autores establecen
presunciones extendiéndolas por vía de analogía. Nuestra
conclusion es, quo no se puede aplicar á los posee-
dores la presuncion cluC establece la j¡,y contm el inqui-
lino.
Se n03 preguntará cu:il es ont(mces el objeto del art. 126,
al permitir á los poseedores hacer un informe pericial pa-
ra su seguridad. Bigot-Préamenell contesta ú la pregunta.
"Los herederos, ,lice, deberán, si quieren evitar en lo ve-
nidero, procesos sobre 01 estado en que recibieron los bie-
nes, hacerlo constar aSI (1).» El objeto es, en consecuen-
cia, prevenir los procesos. Si se levanta un proceso, se
tendrá la prueba, no por vía de presuncion, puesto que no
la hay, ,ino conforme á los principios generales.
174. ¿Quién reporta los gastos qlle erogan los prosun-
tos herederos desde la declaracion de ausencia hasta la to-
ma de posesion? Los pareceros están muy divididos acerca
de este punto. Una sentencia de la corte de Colmar, ha
puesto los gastos á cargo de los poseedores; primero, por-
que son los que se aprovechan de los bienes, y despucs,
porque recibell, ú titulo de indemnizacion, una parte con-
siderable de los frutos. Esta opinion no ha encontrado eco:
se opone á todos los principios. No os exacto decir que la
posesion so da en interós de los poseederes; por 01 contra-
rio, se ha dicho y repetido en las discusiones, en los infor-
mes y en los discursos, que la posesio'l se ha establecido en
interes del ausente. En cuanto ú los frutos, son concedidos
á los herederos, no para indemnizarlos de los gastos que
hagan, sino para inducirlos á encargarse de una adminis-
traeion que ninguno aceptaria si la ley no le hubiese sefla-
lado una ventaja. Hay autores que dividen los gastos, pero

1 Exposicion de IOH motivos en IjQcré. t. 1I, p~ 2.)G, núm. 21.

 266 DE LAS PERSONAS.

eso es completamete arbitrario. M. Demolombe tiene ra-

zon en decir que la cuestion está resuelta en el texto y en
los principios (1)' ¿Qué san los poseedores? Mandatarios;
pues bien, segun el 3[I't. 1999, el mandante debe reinte-
grar al mandatario los adelantos y gastos que éste hubierll
hecho para la ejecucion del mandato. En vano se objeta-
ri3 que los poseedores gozan de los frutos; ya hemos con-
testado anticipadamente y el mismo arto 1999 nos sumi-
nistra una nueva respuesta: agrega que el mandatario tie-
lile derecho á los gastos, aun cuando esté asalariado. Nada
más justo. Los poseedores reciben una especie de salario
ó recompensa; si debieran pagar los gastos, se les quitaria
una parte do I~s frutos quo la ley les da. lIay un texto
que quita toda duda. El art. 12G dice que los gastos del
informe pericial de los inmuebles serán cubiertos de los
bienes del ausente; y la ley acaba de decir que esta pes-
quisa se practica para la scg1¿ridad de los poseedores. Si
la ley pone :í cargo del ausente lo¡; gastos que se hacen en
Interés de los poseedores, con mayor razon debe el ansen-
to sufragar ios que se hacen en interés suyo. En definiti-
va, la ley aplica el principio del mandato; decide, pues,
la cuestion, y ha lugar ú sorprenderse de que sea. disputada.

Nml. 2. pODEn DIe ADMINISTnACION.

175. El art. 125 Q\;¡tablece el principio de que la pose-

sion provisional da á los que la obtienen, la administl'acion
de los bie¡¡es del ausente. Tienen por lo mismo el derecho
de ejecutar los actos que pueden llevar á cabo los adminis-
tradores, segun los priucipios generales de derecho. ¿Cuá-
les son esos actos? La cuestion no carece de dificultades
1 Demolombc, t. n, p. 100, núm. 90. Duranton, t. 19, p, 386, núm"·
ro 476.
 DE LOS AUSENTEB" 267

aun en lo concerniente á los prine.ipios generales; "" com-

plica más cuando se aplican los principios á las posesiones
provisionale¡;. Esta es la razon dll que nos detengamos en
esta materi¡¡~ es fundamental.
Hay actos que todo administrador puede y deLe ojecu ..
tar; esos actos son los conservativos. Esto más que un
derecho os Ulla ubligacion. En eonsccucrlcia, los poseedo-
res deben hacor todas las reparaciones: más adelante ex-
pondremos cuáles son los (lue deben pagar, y cuúles los
que pueden cargar BU cuenta al ausente. llccibir los capi-
tales, los reembolsos do l'Cntas. dar con doscuento, os tam-
bien un acto que los adrninistratlol'8s, en goneral, pueden
ejecutar, salvo las precauciones rlll~ la ley torna cuando se
trata de illcapaces (1). EIl el titulo (le la Ausencia, el có-
:ligo uo limita en est!) punto los poderes (lo los poseedo-
res; la lianza sirve de garantia al ausonte.
17G. PJ'olongor Ir)s arrendamientos es lambicn un acto
00 auministracion. Pero esto presonta ya ¡]i!icllltaoes. Ell
la teorla general del crjdigo los 'tlT',mlamientos 110 están
considerados como actos de adlllinistracion sino r1uando
tienen la duracion oruinari<l do nllQVC ailos; cnanrlo pasan
de este término, son asimilados ú los actos de tlisposicion,
y por emla, los administradon,s IlO tienen el derecho tlc
ejecutarlos. El código aplica este principio al usufructua-
rio (art. t)\J3), al tutor (art. 17t8), al fIlenor cmancipado
(art. 481) y al murid,) a¡]ministrado!' de los bienes de Sil
Illujer (arls. 1l¡2\J J' si¿uiontcs). ;'])01)0 aplicarse lam-
bien il lo,; poseedores? Ese es el parecer do Duranton;
Illuestra r¡ue ¡;[ al'l'ondalllicnl'J consentiJo por l11;is de nue-
ve aüos no seria obligaturio par.t el ausente si llegase á
reaparecer (2). Nosotros nos apart:tl110s do esta opillion.

1. (, ól!i!!() de X,,],p1c()Jl, [t1'I . .J,s~. Ley llip:··t';1 ,lri:l bc!~':1, di} 16 r!;¡
Dkiombre U0 1851. art. 5;)-57.
:J DI.lt':tuton, Curso (ll: dercl'ha fr¡uu:e,.;, t. I, p. :~!) 1, núm. 490.
 268 Dll LAS PERSONAS.

De las disposiciones que acabamos de citar resulta que los

autores del código de Napoleon han seguido un principio
general en lo concerniente á la duracion de los arrenda-
mientos; no hay un solo caso en que los administradores
tengan el poder de efectuar arrendamientos que excedan de
nueve aÍJos. Puesto que el principio eg general debe apli.
carse á todos los administradores, de consiguiente tambien
á los poseedores. Zacharim dice que los poscedores pueden
prolongar los arrendamientos por una duracion excelente
de nueve aÍJos (1); pero no ua
ruzon alguna 110 ()sta excep-
cion que lleva á un principio general. Hablando con más
claridad, se necesitaria un texto para que el intérprete pu-
diese admitir una excepcion. M. Demolombe comienza !lar
establecer el verdadero principio, luego, segun su costum-
bre, retrocede ante las. consecuencias y acaba por subordi-
nar el derecho al hecho. Si el arrendamiento, dice este au-
tal', se habia efectuado de buena fé, si causas legitimas ex-
plicaban su duracion, podrian los tribunales encontrar eu
esas circunstancias motivos para conservarlo (2). ¡Bien I
¡.qué importa que el arrendamiento sea hecho de buena fé,
si el que lo ha prolongado carecia do derecho para autori·
zarlo? ¡,Qué importa que las circunstancias legitimen la lar-
ga duracion de un arrendamiento, si la ley no lo autoriza?
¿Son los hechos los que rigen al derecho, ó el derecho el
qua rige á los hechos? La pérdida de la ciencia es hacer
ceder el derecho ante los hechos, cuando el deber del in-
intérpre es aplicar ú los hechos el derecho. tal como lo for-
mula el legislador. No cabo duda en que los tribunales
sufren la inlluencia do los hechos; para convencerse de es-
ta verdad basta recorrer una coleccion de sentencias. El
juez está mal inclinado tí violentar el derecho para acomo-
darlo ú la causa; es necesario que la ciencia no les dé alien-
1 ZnclmrüD, (/u/"so dC,dercclw civilfraJlcés, t. 1, § 55, p. 304.
2 Dcmolomhe, Cllr/~o el,'l r:ádigo d~ Napofcon, t. iI, p. 104, núm. lúa.

---------,---~- -----
 DE LOS AUBlIII'TIIS, \169

to para obrar asl; la ciencia debe conservar los principios,

de lo contrario abandona su dignidad.
177. El art. 126 dice que el tribunal ordonará, si pro·
cede, vender todo ó parte del mobiliario. ¿Por qué dice la
ley si procede? El esplritu de la leyes que el tribunal tll-
me en consideracion el interés del ausente. Está, en gene·
ral, interesado en que su mobiliario sea vendido, porque si
se sirven de él los poseedores, el ausente, á su vuelta, en-
contrará un mobiliario usado y depreciado, miéutras que
si son vendidos los muebles, será impuesto el producto, y
el ausente recobrará todo el valor. No sucede lo mismo,
sin embargo, respecto de las colecciones de ciencias ó de
arte. En esto el interés de los poseedores está en oposicion
con el del ausente. Los poseedores querrian vender para
aprovechar el capital, con frecuencia considerable, que re-
presentan las bibliotecas, los cuadros y las estátuas; mién-
tras que el ausente se afligiria si no encontrase ya las colee-
ciones tan queridas para él. lIé ahí la razon de que inter-
venga el tribunal.
¿Qué debe resol vcrse de los muebles de que el tribunal
no haya onlenado la venta? ¿Pueden venderlos los posee-
clores provi:;i ,nales? La cuestioll está debatida; es di-
ficil é importante, porcjue atafle ú todas las partes del de-
recho ci vil. Ni siquiera se comprende el interés de la cues-
tion. ¿Si los poseedores cnajenan objetos del mobiliario,
cuál será el efecto de la venta, suponiendo que no tengan
el derecho de vender? Se contesta de ordinario que el au-
sente no podrú reclamar, porque tratándose de muebles,
la posesion significa titulo (art. 2279). Es verdad que el
ausente no puede proceder por vía de reclamacion, toda
vez que el art. 2279 no permitll redamar objetos muebles;
pero puede bacerlo, al ménos, si los poseedores son de
mala fé: tambien pueue hacerlo si se trata de muebles in-
corpóreos, puesto que el arto 2279 no se aplica m1is que á
, . •• D.-Tomo 1I._J3
 270 DE 1A~ PJmSONAs.

los muebles corpóreos. No está ah! la dificultad. Se trata

de saber si el ausente puede pedir la nulidad de la venta.
Es parte en el contrato, puesto que son sus mandatarios los
que venden. ¿Suponiendo que 110 tienen el derecho de ven-
der, podria el ausente proceder de lIulidad? No está obli-
gado, segun expresa el art. 1998, ,í aceptar lo que haga el
mandatario fllera del limite de S¡¡s poderes. Eso significa
que no hay necesidad de pedir la nuliuat!; podria de con-
siguiente proceder como propietario, es decir, roclamar;
pues hien, no puede h~cel'lo.
Se pregunta si el cOlllprador ticlle el derecho de pedir
la nulidad de la venta. Debo reconocérsele este derecho en
virtud del art. Hí99. que declara nula la venta de la cosa
ajena. En vano se dice que este articulo un es aplicahle
en mat.eria ,le ausencia, puesto que es jlooible que el
heredero que vende oea propietario. N uestr:l respuesta está
en la ley: los herederos no son mas que administradores;
de consiguiente, no son propietarios; venden, pues, lo que
no les pertenece, es decir, la cosa ajena. Finalmente, se
pregunta si el vendedor tiene el derecho de pedir la nuli-
dad en virtud tlel art. Hi99. Se le opone el adagio de que
el que da la garantia no puede quitarla. /.Pel'O os aplicable
este adagio cuando la accíon (le nulidad esl:l fllndada en
una falta de calidad de vendedor? Hay un text.o que pmo-
ba lo contrario. El marido, hajo el régimen dotal, es ad-
ministrador de los bienes dotales de la mujer; estos bienes son
inalienables. Si Al llIarido enajena un inmueble dotal, pue-
de, (¡ pesal' de P.~f), pedir la nulidad, segun In expresa el
arto 1D60, aUlIllue r¡ueda obligado :1 la garanUa. Es idén-
tica la posicion do los poseedores provisionales; tambien
son administradores de los bienes del ausente, y estos bie-
nes no pueden ser enajenados. Si los enajenan, dehen te-
ner el derecho, en interés del ausente, de pedir la nulidad.
Ellos mismos están interesados para proceder a~l, porque
 DE LOS AUSENTES. 271

si regresa el ausente, estaran obligados á la indémnizacion

de danos y perjuicios, como si hubiesen hecho una enaje·
nacían que 110 tenian pi derecho de hacer.
Es cierto 'lile la posiciol1 de los poseedores dHiere de la
de los demas administradores; administran un patrimoJ'io,
que probablemente llegan', ¡j ser suyo, que quizá lo es ya.
Fundándooe en esta probabilidad, Ull autor francós esta-
blece como principio, qlle Jos poseedorns provisionales
son propiela,'ios. hajo la "ondicion suspensiva de que
la vida dol ansonte pennanecérú incierta, al ménos hasta
la pose,ioll ,lelinitiva; do (londe deduce que los actos
que llevan :i cabo en ealidad de administradores, son, á
los ojos de la ley, cuando esta conclicion se realice, repu,
tados corno hechos por propietarios propiamente dichos; lo
que implica que las partes no Plledan pedir la nulidad de
ellos (t). ¿A los ojos de la ley, los poseedores serian pro-
pietarios bajo eondicioll suspensiva? ¿Y la ley los califica
de depositarios? Desconfiemos de las condiciones suspen-
sivas imaginadas por la rloctrina para la necesidad de una
causa. Es indudable que si la pososion provisional es se-
guida de la definitiva, los poseedores seran considerados
como propietarios, pero solamente á partir de la posesiono
Despup.s de ésta, ya no podrán pedir la nulidad de los ac-
tos que hayan efectuado dl1l'ante el segundo período de la
ausencia, puesto <¡uo en lo sucesivo están sin interés; pero
inferir de ahí f¡Ue pueden hacerlo durante la ¡¡osesian pro-
visional, es ir u'mtra la disposicion expresa de la ley.
178. Talos el interés Je la cuestion, de saLer si los
poseedores provisionales pueden enajenar los muebles
del ausente. ~[Crlill sostiene que tienen ese derecho. Con-
lesta que el art. 126 parece decir lo conlrario, puesto que
el tribunal es el que ordena, si procede, vender todo 6
 272 llE LAS PERSONAS.

parte del mobiliario. Si el tribunal es el que decide si pro-

cede la venta, ¿cómo tendrian ese derecho los poseedores?
¿Cómo lo tendrian cuando la ley los califica de deposita-
rios? Merlin opone el art. 128 á los arls. 126 y 121); dice
que los que no disfrutaron sino en virtud de la posesion
provisional, no podrán enajenar ni hipotecar los inmuebles
del ausente. La ley no les prohibe más que enajenar los
inmuebles del ausente; ¿les es permitido acaso enajenar los
muebles? El mismo Merlín no está satisfecho de este argu-
mento. Si el art. 128 fuera el solo texto que tuviera qu", con-
siderarse, dice Merlin, deberia inferirse de él que los in-
muebles del ausente son los únicos bienes cuya enaje-
nacion está prohibida al poseedor provisional; pero de-
be estar combinado con los arts. 121) y 126: ¡,y no resulta
de su combinacion, que si el arto 128 no habla más que de
los inmuebles, es porque el arto 126 ya determinó acerca
de los muebles, y que el arto 120 prohibe en principio á
los poseedores ejecutar actos de propietario, toda vez que
no son más que depositarios? Merlín se impugna, de con-
siguiente, con los arts. 125 y 126. Se separa del art. 120,
segun el cnal la posesion provisional no seria más que un
depósito, porque la ley dice que los poseedores son már
que depositarios, son administl'arlores. Es preciso, en con-
secuencia, ver si como administradores pueden enajenar
los muebles. Merlin invoca el derecho romauo que permi-
tia al tutor vendel' todos los muebles del menor que no es-
tuvieran considerados en la clase de los efectos preciosos.
Si as! es, el arto 126 no impide vendor á los poseedores;
éstos pueden invocar el arto 128 que únicament" les prohi-
be enajenar los inmuebles del ausente (1).
La jurisprudencia fmncosa se ha d~clarado en ese senli-

1 Merlín, R.pertorio, en la palabra Ausentes, nrlf. l~j y 12G (l. 1,

p.66).

----Ir
 DlI LO! AUSlIN!B!!. 273

do (1), asl como la mayor parte de los autores. Se reco-

noce tambieu á los poseedores el derecho de enajenar los
muebles incorpóreos, por la singular raza n de que están
encargados por cl inventario del importe de todas las deu-
das (2). I De esa manera se vuelvEl en contra dElI ausente
una garantía que la ley establece en su favor! Creemos con
Duran ton y M. Demolombe que los textos y los principios
dJciden la cuestion contra los poseedores provisionales (3).
La corte de Lieja ha aceptado esta doctrina (4). Ha deci·
dido que cn principio los poseedores no pueden enajegar
los muebles del auseote. El art. 126, á pesar de lo que
dicc Merlin, implica que los poseed eres están obligados á
conservar los mucules cuya venta no ordena el trihunal.
Asi resulta hasta la evidencia del espíritu de la ley. Si la
ley hace intervenir al tribunal es precisamente para impe-
dir á los poseedores enajenar muebles que el interés del
ausente exige conservar. Ahora bien, desde que los posee-
dores tienen la oLligacion de conservar los muebles, ya no
puede invocarse el art. 128; este articulo solo habla de los
inmuebles, por la excelente razon de que el art. 126 habia
r~glamentado todo lo que concierne ti los muebles. Des-
pues de todo, el art. 128, soLre el que tanto insiste Mer-
Iin, no le .suministr6 más que un argumento en contra-
rio, el más malo de los argumentos cuaado está en oposi-
cion con los principios. El debate debia, por lo mismo,
concentrarse á este punto indicado, pero no resuelto por
Merlín: ¿pueden en principio los adminis:radores enajenar
los muebles'!

1 Scntcneif~ 110 la e6)l'to do París de 27 do Abril do 1814 (Df\lIoz,

R 'lu>,rf')rir), en In palabra Ausentes, núm. 2D7).
2 De l\Ioly, Tratutlo de los ausentes, núms. 46,s y 472
3 Ullmntcm, t. 1, p. :5~J1, núm. 485. üemolombc, t. 1J, [JEl. 11 O Y di.
guiente~, núm. 112.
4 Sentencia de R de Enero de 184M, Pasicrisie, ISJ8. 2, lIt (Üal!oz,
Recopilac/off periódica, 1848, 2, D9).
 274 DE LAS PERSON!8.

f 79. Comenzamos por alejar del debate el derecho ro-

mano. No pueden ínvocarse las disposiciones de las leyes
romanas sobre el poder del tutor porque la tutela romana
descansaua en otros principios distintos de la nuestra. En
el derecho antiguo el tutor estaba de cierta manera consi-
derado como propietario del patrimonio del impúber, podia
enajenar libremente á titulo oneroso; podia tambien hacer
las reglas de costumbre; solamente le estaba prohibido ha-
cer donaciones. Esta facultad de enajenar fuésucesivamen-
te restringida, pero el derecho moderno permaneció pene-
trado del esplritu dol antiguo; los jurisr.ol1sultos establecen
siempre en principio que el tutor, en tanto que se trata de
proveer á los intereses del impúber, debe ser considerado
como propietario (1). El código civil ignora este principio;
mejor dicho, establece <JI principio contrario, no dando al
tutor más que un poder de administracion, y s0metiéndolo
para los demás actos á la autoridad del cOllsejo de familia
y del tribunal. Se debe, en consecuencia, considerar al de-
recho romano ajeno al asunto y decidü' la cucstion con-
forme á los principios del derecho moderno.
¿Quién tiene el derecho de enajenar? El 3rt. ti[¡[¡del códi
go de Napoleon contest~: El propietario. Efectivamente,
ese arUculo define la propiedad, el derecho de disfrutar y
disponer de las cosas de la manera más ausoluta. El dere-
cho de disponer ó enajenar es, pues, uno de los atributos
de la propiedad. ¿No equivale esto á decir Ijuc solo el pro-
pietario tiene el poder de enajenar lo suyo? Entónces el
adminislrador no puede tener f'se derecho. ¿C1Hil sel'ia su
titulo para disponer de la cos l (¡ue administra? Debe res-
tituirla á aquel cuyos oienes maneja; ¿cómo podria enaje-

1 IJ. 27, D.) XXIV, 7; I/l'utur qlli tutdam gel'jl, '1ual!tulll ud pl'V~
videntiam pupillarem, domíni loeo hnbel'i duuet.)) CUTlsúltcSEl {~NamUl',
Curso de Institulo., t. r, p. 123,
 llE LOS AUSENTES. 275

nar estando obligado á restituir? Todos convienen en que

as! sucede tratúnJosA de los inmuebles; el administrador,
como tal, nunca pucu" enajenarlos. ¡,Por qué no puede?
Porque necesita scr propietario para enajenar. Si el admi-
nistrador no puede cnajenar los inmuebles, porque lIO e3
propietario, por i,jentidad de razon no puede enajenar los
muellles. ¿Cuál seria la lazon d" la dit'errllcia? Se buscaría
en vano la razon jurídica. No hay más que una razon, ma-
jar dicho, un error d" hecho. }<;n el derecho antigu,) se
decia: vilis mobiliwn 71ossessio. ¿Se dice hoy todavla que
los bienes muebles son cosa vil, dado el caso de que la ri-
queza mueblc es ilimitada. miéntras la riqueza inmueble
no es susccptillle de ese aumento inrtnilo?
Falta saber si el legislador moJemo ha aceptado los erro-
res del derecho antiguo. La cllcstion se convierte en eues-
tion de textos. Es bastante cierto que la doctrina tradicio-
nal ha dejado huellas en nuestro código. Permitc al tutor
intentar las acciones mobiliarias del menor, y no le permi-
te intentar las inmobiliarias (art. 11(;!1). Igualmente, el ma-
rido administrador (le lus hienes de su mujer, sólo puede
ejercitar todas las acciones mobiliarias (art. 1428); la ley
no le da el derecho de intentar las acciones inmobiliarias.
¿Deue deducirse de ~sto que d administrador tiene el de-
rccho (le enajenar los objetos muebles'l Una disposicion
tradicional no es un principio; f'sla disposi3ion no tiene ~'a
raZOll de ser en nuestra sociedad industrial y comerciante.
Esto supuesto, doL)() cncerrar5e denlro t1e 105 lImites preci-
sos que le marcan los ta"tos. Pol' pxcepeion ;i los princi-
pios vordat!()l'('s. tienen los administradores las acClo-
Bes mobiliarias; 1]¡or::\ bien, toda excepcion es (lo estric-
ta interpret:¡cioll. Ciertamente si no existiera texto, no se
les reconoceria el derecho de ejercitar las acciones mobilia-
rias. Es preeiso, d') consiguiente, tambien un texto para
darles el derecho de enajenar los muebles. Ese texto lo
 !T8 DE LA!! PEl\SONA!.

buscamos en vano. 1!ixaminemos los diferentes casos pre-

vistos por el código civil.
Acabamos de discutir los artlculos del código sobre h
ausencia. Désele la interpretacion que se quiera, nunca di-
ce la ley que los poseedores provisionales pueden enajenar
los muebles, en su calidad de administradores. El tribunal
es el que está llamado á res01 ver si ha lugar á la venta.
lié ahí un primer texto que declara contra los administra-
dores más bien que en su favor. En el títul0 de la Tutela
hay una disposicion análoga. El arto 452 dice que el tutor
hará vender todos los muebles, excepto aquellos (/ue con-
servare en especie por 8utorir.acion del consejo de familia.
No se dirá que este articulo da al tutor el derecho de vender
IOl muebles del menor; le impone una obligacion, y una
obligacion no e;¡ un derecho. Es cierto que los autores doc-
;.-trinan que el tutor tiene el derecho de vender los efectos
muebles: ya examinaremos esta doctrina en el título de la
Tutela. Por ahora no se trata m:!, que de los textos; el
menor emancipado es tambien administrador; ¿puede ena-
jenar sus muebles? L1 ley nada dice; ¿implica un derecho
su silencio? En su lugar trataremos la cuestion_ Com!) no
hay texto, pasemos adelante. El heredero beneficiado está
encargado de administrar los bienes de la sucesion, dice el
art. 803; ¿tiene como tal, el derecho de vender el mobi-
liario de la herenda? Segun el art. 8015 no puede vender
los mueLles sino en la forma determinada por la ley: tam-
bien esta es una oLligacioIl y no un derecho. El marido
administra,lor de los Lienes de la mujer no puede enajenar
sns inmuebles, dice el art. 1428; la ley nada dice de los
muebles, por la excelente razon de que la mujer bajo el
régimen de la comunidad legal, no tiene, sal va raras ex-
cepciones, muebles propios; de cúnsiguiente, la ley guarda
silencio. El art. 1449 expresa que la mujer separada de
bienes puede disponer de su mobiliario y enajenarlo. Este
 DE I,O¡; AUSl'.:NTF,~. 2"-
• I

texto, que á primera vista parece decidir nnestra cuestion,

al ménos en un caso, es en realidad extratío á ella. Efec-
tivamente, la mujer es más que administradora, es propie-
t~ria; como propietaria puede enajenar no sólo sus muebles
sino tambien sus inmuebles; la única dificultad cstá en sa-
ber si necesita la autorizacion de su marido para enajenar;
el código decide la cuestion por una distincion: exige la
autorizacion para los inmuebles, no la exige para los muc-
bies. ¿Por [rué puede disponer la mujer de su mobiliario?
¿será acaso por'lue vender los muebles es un acto de admi-
nistracion? El texto no lo dice, permite á la mujer enaje-
nar de una manera absoluta. Por lo mismo el tcxto es ex-
trano :'t nuestra cucstion. Hay ademús un texto en el Ululo
de la Sociedad. El art. 18GO dice que el socio r¡ue no sea
administrador no puede enajenar las cosas, aunque sean
mu,)bles, que pertenezcan á la sociBdad. Esta disposicion
sn relaciona con la dpl articulo precedente. La ley supone
que el contrato uo contiene ninguna estipulacion sobre la
mancra ue administrar. En ese caso, dice el art. 18!.m, los
socios est1\n considerados como si rec!procamente se hubie·
sen dado poder para administrar uno por otro. ¿Da ese
poder para administrar el derecho de enajenar cuando
ménos las cosas muebles? No, contesta 1)1 art. 1860. lIé
ah! un texto expreso que niega el derecho de enajenar á los
que no tienen más que un simple poder de administra-
cion.
Ha tPrminado nucstr,l illYest.igacion. No existe texto que
dé expresamente :i un auministrador, en esta calidad, el de-
recho de enajenar; hay un texto, el art. 1860, r¡ue le nie-
ga ese poder; hay útl'OS que impliean r¡ue el atlministrador
care(!e de e:o derecho. Podemos, plles, establecer en prin-
cipio CIliO la venta tlo efectos muebles no es un acto de ad-
ministracion. ¿Debe admitirse una c:xcepcioll cuando el ac·
to de enajenar es necesario y de conservacion? La sen ten-
 278 DE LAS PERSONAS.

cia de la corte de Lieja, que ya hemos citado, admite esta

excepcion (1). A la verdad, está juiciosamente fundada. La
ley deberia dar este derecho al administrador. ¿Pero se lo da?
Ahi está toda la cuestiono No; ¿y pueúe el intérprete, en
el silencio de la ley, conceder al administrador el poder do
enajenar lo que no le pertenece? Creemos que no. Esto se-
ria hacer la ley.
180. Volvamos á la pasesian provisional. Despues de
haber dicho que el tribunal ordenará, si procede, la venta
de todo ó parte del moLiliario, el :tl't. 126 agrega: «En ca-
so de venta, se empleará su precio y el de los f"uetos obte-
nidos .• Nada dice el código respecto del plazo dentro del
cual deba hacerse el empleo; asi como tampoco de la ma-
nera como deba emplearse. ¿Deben aplic2.1'se, por analogia,
las disposiciones de los arts. 1060-1067 (2)? A titulo de
consejo, si; pero no, en verdad, á titulo de obligacion. Es
inútil, por demás, detenerse en este punto. Nuestra ci,'n-
cía se ocupa de derechos y obligaciones, y no de con-
sejos.
¿Deben los poseedores los intereses, si no hacen em-
pleo del valor provenido de la venta, ni de los frutos
obtenidos? Toullier contesta «que deben los intereses, de
pleno derecho, desde el dia en que pudo hacerse el em-
pleo; han cometido falta, dice, si dejaron ociosos los capi-
tales del ausente; se considera que los emplearon en bene-
ficio propio (3).» El legislador podria decidirlo así, y ha-
bria debido hace;-[o; ¿pero le es dado al intérprete? ¿Cómo
conerian de pleno dereeh'J, sin texto, los intereses? ¿Cómo se
reputaria que los possedores habian empleado en su prove-
cho las cantidades, tambien sin texto? ¿Hay presuncion legal

1 Pasicr¡,~ir~, 1848':.!1 1\ fi.

2 Ourso de! Código de jVrljJOICIJ/I, por Detnolombo, l. II. p, 98, uú·
"'ero 97.
a Toullier, El dere~h() r,inil/ranús, t, 1, p. 367, núm. 428.
 DE LOS AOSENT~S.

sin ley? En el silencio de la ley, es preciso atenerse á los prin-

cipios generales. No hay ley que obligue ú los poseedores
á hacer el empleo en determinado plazo; si no han emplea.
do los fondos, si los han manejado mal, podrán ser senten-
ciados ti indemnizacian de dRÜf\S y perjuicios. Si emplearon
los fondos en beneficio propio dehcnin el interés desde el dia
de ese empleo; así lo dice el arto HHlG hablando de cualquier
manuatario, y los pO:lecdores son mandatarios; pero toca al
demandante rendir la pl'l1eba del hed1o, porque la ley no
establece ninguna presuncion.
181. El art. 128 dice que los poseedores provisionales
110 pueden enajenar ni hipotecar los inmuebles del allsente.
Esta es una consecuencia evidente del principio de que la
posesion provisional no es más que un depósito y que los
poseedores no tienen mits que un poder de administracion
(art. 12ti). El principio se aplica ú todo acto de disposi-
cion. En consecuenci;\, los poseedores uo pueden transi-
gir. ¿Qué debe resolvorse si hay necesidad ó ventaja noto·
ria para el ausente, on que sea consentida nna hipoteca so-
bre sus l'i p l1os, en que sea enajenado uno de sus inmue-
bles, (¡ en que se transija en un litigio en que esté envuel·
tr)? El cóJigo no contesta á estas rre8ullt~s. En lo concer-
niente á la hipoteca ha siuo llenado el vacio con la ley hi·
potecaria belga de 2G de Diciembre de 18tH, que, en su
art. 7ti, dice: «La hipoteca Je los hienes de los ausentes,
mléntras esté conferida provisionalmente la posesion, está
sometida á las formalidades prescritas para los menores .•
No existe disposiciou análc.ga para la venta de los inmue-
bles, ni para las transacciones. ¿Pueden los tribunales, en el
silencio de la ley, autorizar á los poseedores á enajenar ó
transigir? Todos los autores doctrinan la afirmativa. Exis.
te, empero, un motiyo de duda. S,~ concibe que el juez
autorice ti UIl propietario, que sea incapaz, iL enajenar: ta-
les son las menores y los incapacitados. ¿Pero puede el
 ISu DB %<AS PBRSONAS.

juez autorizar á un administrador para que enajene lo que

no le pertenece? En principio no tiene, por cierto, este po-
der: de consiguiente no podria autoriz"-r al marido á ven-
der los inmuebles de su mujer. ¿No debe decirse otro tan-
to de los poseedores? Hay una razon de diferencia que jus-
tifica la opinion seguida generalmente. Cuando el propieta-
rio está presente, él es el único á quien corresponde enaje-
nar. Pero cuando está ausente, cuando hay incertidumbre
sobr!! su vida, es imposible que intervenga. ¿No es esta
UDa incapacidad que lo asimila á los menores? Nuestra
ley hipotecaria hace esta asimilacion para la hipoteca. Hay
identidad de razon para la venta. Lo que confirma esta de·
cision es que durante el primer período de la ausencia el
tribunal tendría incontestablemente el derecho de autqri-
7.ar la enajenacion si habia necesidad de ello (art. 112).
¿Por qué no habria el mismo derecho cuando esté declara-
da la ausencia? ¿Será porque hay herederos entrados en
posesion? Pero los poseedores tienen sólo un poder de ad-
ministracion, poder que no les permite enajenar, aun cuan-
do lo exigiera el interés del ausente. Por lo mismo, es pre-
ciso que el tribunal pueda autorizarlos para vender, como
puede autorizarlos para hipotecar (1). Lo que decimos de
la venta, se aplica naturalmente á la transaccion.
182. ¿Seria nula la venta, si los poseedores enajenaran
un inmueble del ausente SiD autorizacion legal? Hacen lo
que no tieDen el derecho de hacer; de consiguiente es nu-
lo lo que hacen. Es verdad que lo mismo seria respecto de
un administrador en general: la venta hecha por el tutor
ó por el marido seria nula. ¿Por qué no seria igual respec-
to de la enajenacion consentida por los poseedores? Lo que
hemos dicho tocante á la venta de los objetos muebles, se
aplica, con más razon, á la venta de los inmuebles, pues-
1 Esta es la opillion general. V éEUW á Dalloz, Repertorio, en la pala-
bra Ausentes, núm8. 28ó-~86. Domolombe, t, n, p. 113, núm. lllí.
 DE LOS AUSENIES. !Si

to que la ley la prohibe expresamente á IOR poseedores.

¿Si hay nulidad, quién pueue peuirla? Esta es la veruadera
diliculLad. El ausente, si regresa, no necesita pedir la nu-
lidad, puede reclamar; !lO lo liga la venta hecha sin dere-
cho por los poseerlorpi'. ¿Pucden las partes C0Illratantes pe-
dir la nuliuad de la vpnta? Generalmente se concede este
derecho al comprarlor, pero se le niega al vendedor, por-
que estando obligado á garantizar, 110 puede quitar. Ya he-
mos contestado anticipallamclltc á la objc~ion. Los posee·
,jores jlueden y hasta del'cn pcdir la nulidalJ para conser-
var los derech~s del Hllseute, a no SOl' 'lue respondan de
°
su hecho el,mo garantes. En apo:: Je nuestra opinion, ei-
hremos una 5()ntencia de la corte rle Bruselas que ha dc~idi­
do que los poseedores no puedBIl transigir, y (lue si 10 ha-
cen, pueden pedir la lluliJad de b transaccion (1).
183. Los autores van m.;s lfijos. Enseñan que los posee-
dores pueden váli,lamente enajenar los inmuebles del au-
sente. si se limitan á vCllller los derechos que tienen sobre
esos inmuehles ó si vendcn COI! estipulacil'n de resolucion
del contrato, para el caso CIl fl110 el ausente viva aún :2).
Nos es imposible admitir esta 0l'inion. Dícese (IUO nada
impide á los poseedores vender sus derochos. Eso supone
que los tienen. Pero si consultamos el código, leemos en
él que la poscsion provisional 110 es más que un depósito
que da á los que lo ohtienen l~ administraeion de los bienes
del ausente. ¿Acaso tiene der~ehos un depositario, y po-
dria enajenar esos prclcllllidns dcrcchos? ¿Por ventura un
administrador tiene derechos que pudiera ceder? Tiene un
cargo, cslú ohligado ú administrar. ¡,Se cnajena U11 cargo,
una obligacioll? Si preguntáramos il los autores del código
civil por qué han concedido la poscóion provisional {¡ los

1 Hontcn<:itl de 27 de .Julio ,le lS:H (I'(lsi,~!'i"ú', lEH, p. ~2(i). Yl'a-

Be, en ~entido contI'nrio,:í Vemo]ombe ~,.lJ. p. 1-15. núm. 137.
2 Afarcadé, Curso elemental, t. 1, p. :Jl7, núm. 2.
P. d. D,-Tom) n,-u
 tri tJ.S P!titS01ÜS.

presuntos herederos, nos contestarian que lo han hecho en

interés del ausente, á fin de que su patrimonio esté bien
administra,do, Y hé ah¡ que los administradores en vez de
administrar enajenan; de lo que resulta que los comprado-
res, ,los terceros, los primeros que se presentan serán los
que manejen los intereses del ausente. ¡Los intereses del
ausente! ¿Pensarán en eso? ¿Quiz:is en interés del ausente
han comprado sus inmueoles? Pudiendo ser despojados de
un dia a otro, administraron, como en alguna parte dice
MerHn, á la manera de los conquistadores. ¡.Es esta la ga-
rantia de una buena administracion que la ley ha tratado
de conceder al ausente?
18~. Bajo otra faz se presenta la misma cuestiono Se
pregunta si los presuntos herederos del ausente pueden ce-
der los der~chos que les da la posicion provisiunal. Los
autores les reconocen esta facultad. Se fundan en el dere-
cho de trasmision que la ley les concede CU ..mdo fallecen.
ántes de la posesion provisional. Hemos contestado á este
pretendido derecho de trasmisioo; en conceplo nnestro, la
leyes la que convoca 11 los sucesores de los presuntos he-
rederos; éstos no pueden trasmitir derechos, puesto que no
tienen ninguno. No pueden, por lo demás, ceder un dere-
cho que no tienen. Eso nos parece evidente si se hace la
cesio n ántes de que entren en posesion de los bienes. ¿Qué
sucederia con la cesio n si el esposo prosente optara por la
continuacion de la comunidad? La cesion se haoria basado
sobre un derecho que no existe, no tendría objeto; en COll-
secuencia seria radicalmente nula. Pero supongamos que
los herederos ceden sus derechos despues de haber obteni-
do la poses ion provisional. Tambien careceria de objeto la
cesion; ¿por qué cedieron? ¿en calidad de depósito? ¿de ad-
ministracion? Cedieron su derecho á los frutos, se dirá.
¿Pero con qué condicion tienen derecho á los frutos? A
cargo de administrar. Si no administran, no disfrutan. Eso
 DE LOS AU5E~TE.!_ 'l83

decide la cuestion; inútil es repetir 10 que acabamos de lil

cir, que la ley ha concedÍ!~o la posesion provisl'-'n!l.! " 105 he
rederos por moti vos que les son del todo persóMlru; de
aqul que no se conciba que se descarguen de Urla alln.ít1is
tracion que les ha sido confiada en razon del interós que
tienen de manejarla Lien (1).
185. ¿Se aplica tambien á las disposiciones testamenta-
rias lo que decimos de la eesion intervivos? 1s preciso dis·
tinguir de antemano ,i han muerto los presuntos herede-
ros, dejando un legatario universal, ¡¡ntes de la pose,ion
provisional, 6 r11~spues de que han oIJtenido la posesion de
los Lienes del ausente. !.Si fuéálltes de la r1eclaracion de au-
sencia, no se puede decir que los leg3tarios ejercen sus de-
rechos bajo el mismo titulo que lossucesorcs ni> intc .. lat?
La leyes la que los convoe;l más bien que la v<lluntarl del
testador. No ol,stante est(), hay un motivo de duda. A los
parientes legitimns y no á los extrailOs, es á los que pre·
tende el legislador encargar de la administracion de los bie-
nes. De consiguiente se deberia, en rigor, separar á los IB-
gatarios. ¿Pero no seria alejarse del texto de la ley á fuerza
de pegarse á su espiritu? La ley convoca á los presuntos
herederos el dia de la desaparicion, y por tanto sus suce-
sores universales, herederos testamentarios, lo mismo quo
herederos a,.b intestat (2). Por la misma razon debe 11(lmi-
tirse [jue si muere un poseedor provisional, sus sucesores
testamentarios ó ab inlestat continúen la adminislraeion (3).
i86. ¿Pueden los poseedc~es provisionales efectuar con-
venios sobre la sucesion del ausente? Es esta una cuestion

1 Con~últc~f·:i DaJlüz, R"t,c¡'f')/'io, en la palabra AllSC1tf(,S, núm. ·';2.

~ Lo~ nut()r('~ :ldrnitcn 1\ IOR log:,tari!):') {'Ji '¡rtuJ d('1 .tcrech() de
tra~mi8ion (Proudhon, 'j'r(Jfado su{)re el ¡'M,ldo de [,lS lJt:'r,~()I1tl.,", i. J,
p. 281). La .illri~Jlrudcncja c!'!t<i confornw (Dulloz, llcpcrlori/), en In pa-
labra Ausentes, núm. 237).
3 La jurispruuencia. está en e~to s(Jntiuo (Da1107.: en In palabrn Au .
.-nles, núm'. 234, 236).
 284 OS LAS ~E~SOl!AS,

muy debatida. Si son vcruaJeros los prineipios flue hemos

estahlecido, dehe contestarse sin vacilar que no tienen ese
derecho los poseedores. ¿Cómo podrian efectuar convenios
sobre la sucesiOll del ausente, si no son más que simples
administradores que s6 lo tienen el depó~ito de sus hienes'l
Los que tienen el cargo tle administrador, deben limitarse
á administrar. Aparte da eso, llf) tienen ningun rloreeho.
No es esa la opinion generalmente seguida. Los antores y
las cortes disputan sobre la cuestioll de saber si los conve-
nios hechos por los poseedores, son pactos sucesorios, y
como tales, nulos. La corte de casacion ha fallado el pro
y el contra; la doctrina está dividida; lo mismo que la ju-
risprudencia (1). Verdad es que hay diferencia entre los
convenios que los poseedores ¡::rovisionales celebrarian so-
hre la sucesion del ausente, y los que celebran los presun-
tos herederos sobre la heroncia de una persona viva. Estos
últimos ostán proscritos porque envuelven el (leseo de la
muerte y pJdrian inspirar proyectos criminales. No se pue-
den tachar de inmoralidad los pactos que los poseedores
hacen sobre la sucesion de U(J ausent.e. De esto se deduce,
que tales eonvonios no gnlJ verdaderos pactos sucesorios.
Por otra parte, ¿puede decirse que sean convenios sohre una
sucesion abierta? Tampoco. Durante los dos primeros po-
riadas de la ausencia no puede tratarse de la sucesion del
ausente, porque no hay ]lresuncion de muerte. ¡Cómol ¡le,s
herederos celehrarian convenios sohre la sucesion del au-
sente' cuando la ley no lp,s conGa la arlmini~traciolJ ne sus
biellcs más que por solicitud hiÍcia el ausente! No es sino
durante el tercer período cuando se procede á In particion
de sus bicnes (art. i2!J), Y hasta dcspues de la posesion de-
finitiva es cuando pueden los herederos hacer sobro esta
particion, ó acerca de ella, convenios sobre la herencia del
1 lJallo?:, llfp('rlorin, en In pnlah)·.'1. /lUSCl1IC,l/, l1úll1~.163-'170. Demo-
lombe, t. 11, p. 123 r ,íguicnlc" núm". W(l y la!.
 DE LOS AtJSF.NTES. 285
ausente. Miéntl'as es provisionalla posesion, el interés del au-
sente domina al ue los poseedores. 1';11 definitiva, los conve-
nios qne éstos celebraran sourc la sucesion del ausente,
aun cuando no rlleran yerdadercs paclos sUf:esorios, !:tm poco
serian llJéno~ nulos, puesto que tendrian por objeto una su-
cesian que no está abierta, y que se, efectuarian por admi-
nistradores que carecen de toda autorida(1 para lIeyarlns ú
cabo.
187. ¿Pueden los aC!'B:':Iol'cs tI" I,)s prüwnlüs herederos
ejorcitar los derechos que h ley concl',I" Ú éstos? JI!.
DemololllLe enseóa IjIW rueuün l'rl'lnc,ycr la declara-
cion de amencia en nombre de los hcreueros, sus deu-
dores; que pued~!l pedir la poscsion y ejorcedo, en
yi['lud del art. l1tiG, L0S :t"recdores estarian, en con-
secuencia, llamados á a,lministrar los Lienes del ausente.
¿C6mo lo efedllari"¡¡? Por rnCtlio de un curador, contesta
1\1. DelllolOlllhe (1). l~sta JIIanera de administrar nos
hace ya sosl,ochar !llIlcho de la opillion que b admite.
AconlélllOlloS de la dcsconlianza que el legislador ha lIl0S-
trado ]¡,ícia los curadores; aun cuando permite ,d tribunal
nOlllhrarlos, on caso (le necesidad, no rxpresa su nombre;
lo hao() para poner t¡',rmino:i una administracion que cree
mala, '1(18 ol'ganiza la poscsion provisional en ueneficio de
los !lff:slIntos herederos. iY permitiria la ley á los acree-
do¡ es de los hcrmleros sustituir un curador, que ella
desecho, con un IlUOYO cur;¡dor ¡,Es este el caso de aplicar
'
el ilrl. llGG? Los aCreed0l'C3 pUeden ejercita¡' los derechos
peculIiarios de 311 JeuJor. ¿Acaso la poses ion provisional
es UII derecho pecuniario? Ant~ tod~ es un cargo que la
ley eonfia ú los herederos por moti vos que les son del todo
pcrr.onalc3. ¿Con qué ullllo vendri~n los acreedores á des-
empeñar un cargo para el qlle la ley llama á los pari<Jutes co-
rno tales? Verd,ul es que hay frutos que perciuir, pero los
 286 DB LAS PEIISON AS.

herederos no tienen derecho á esos frutos sino porque ad-

ministran. Se dirá que la posesion provisional abre provi-
sionalmente la sucesion y que l,)s acreedores deben tener
los mismos derechos en caso de ausencia f{UI} los que les
da la ley despues de la apertura de la sucesion. No admi
timos que haya apertura de sucesion despues ,le la decla·
racion de ausencia, y aun cuando lo admitiéramos, seria
necesario además que los herederos hubiesen renunciarlo
(\ esta sucesion, con fraude de sus acreedore3, para que éso
tos pudieran, en virtud del art. 788, aceptarla en nombre
de su deudor. ¿Pero cómo renunciarian los herederos á
una sucesion que no está abierta? Todo lo q'le puede de-
cirse es que no proceden, ni piden la posesion. En vann
buscamos un principin que permita ti los acreedores pedir-
la en su nombre. En favor de nuestra opinion existe una
sentencia de la corte de Metz (1).
188. ¿Pueden 11)5 poseedores provisionales ejercitar las
acciones del ausente? Segun el art. 134, «una vez decla-
rada judicialmente la ausencia, todo el que tuviere derechos
que p.jercital' contra el ausente, no pod,"¡ repetir más que
contra las personas que estén en posesi"n de los bienes .•
La ley nada dice de las acciones acliva~. l\1erlin cree que
el art. 120 decido la cuestion; si el art. iR'! no habla de
las acciones que el ausente tiene que ejercitar, es eviden-
temente, dic~ este autor, porque ~'a rué previsto en el
art. 120, es decir, porque la sentencia que pone al pre-
sunto heredero en posesion provisional de los bienes del
ausente, trasfiere por precision en sus manos el ejercido
<.le todos los derechos activos que forman parte de sus bie-
nes (2). Nos sorprendemos de que esta infundada razan

1 ::;dltCll(~ia do 7 do A1Jdl d(, 18~3 (J)alloz,Rpp,.,-lorifJ, un la pal:dJrn

Ausentes, núm. 175).
2 lHcl'lin, Repertorio, l~n 1:\ l'ulaul'u A.llsentes, urt. 134, uúm. 1 (t. 1,
p.71).
 DE LOS AÚSE1"TES. ZST
haya scrlurido á l\Iedin y en se:::uida ;í casi todos los au-
tores. Se olvida de que la toma dc posesion no es más que
u.n depósito, esos son los términos de la ley. Se olvida de
que el único ubjeto de la posesion provisional, es d"r á los
que la reciben la mlministraeion provisional dc 105 bienes
del ausente; tamLien la leyes la que lo dice (art. 12:1).
Los herederos (~ntrados en posesion no tienen, por con si ..
guiente, el ejercicio de todos los derechos activos que for-
man parte elel patrimtlllio del ausente, no lo tienen, al
ménos, más que como administradores. De donde se si-
gue que sus poderes, en cuanto á las acciones, son los de
todo administrador. Falta saLer cuáles son esos poderes.
El art. 464 prescribe que el tutor no puede introducir
ninguna arcion relativa á los derechos sobre Lienes inmne-
bies del menor, 5in autorizacion del consejo de familia.
De esto se deduce que tiene el del'cebo de intental' Ins 3e·
ciones mobiliarias. La ley observa el mismo principio en
cuanto al menor emancipaclo; no le permite intentar una
accion inm"biliaria sino con la asistencia de su curador
(art. 482). Hespecto del marido adminislrador de Jos hie-
nes de su mujer, puede, dice el urt. 1428, ejerrer única-
mente todas las acciones mobiliarias, lo que implica que
no tiene el uerecho ue intentar las inmobiliarias. La com-
binacion ue estos diversos articulas prueba que el código
observa comO principio general que el administrador tiene
las acciones mobiliarias, pero carece de las inmobiliarias.
Este principio deLe recibir su aplicacion en los p~seeJo­
res, pucsto que no tien~.1 más poder que para auminis-
trar el).
Se objeta que el mismo código deroga este principio,
al decidir que la acrion de particion puede ser <'jercita-
da por los parientes á quienes se ha ya dudo posesion
1 Esta es la opinion do Durnnton, Curso de derecho (rances, t. 1,
p.395.
 288 DE L48 PERSONAS.

(art. 817). Si ti"lnen la accion de particion, se dice, deben

tenor, por identidad de razon, todas las acciones inmobi-
liarias. Contestamos que la disposicion del art. 817 es del
todo especial; la accíOll de particion está regida, en efec-
to, por prinoipios especiales, ocupa el medio entre los ac-
tos de disposicion y los actos de administracion. De aquí
que no se pueda extender á las acciones inmobiliarias lo
que la ley dice de las acciones de particion. Despues de
torlo, no es el arto 817 el fundamento de la materia, sino el
art. 134. Este articulo se volveria completamente inútil si
se admitiese que los poseedores tienen las acciones acliY:ls;
si las tuvieran, con más razon tendrian las pasivas; no
dándoles la ley más que las acciones pasivas, debe uedu-
cirse que no les permite proceder en nombre del au-
sente.
Se hace además una singular objecion coutra el p;;nci-
pio que sostenemos. ¿Por qué pedir, se dice, la autoriza·
cion del tribunal para entablar una demanda sobre bicnes
inmuebles, cuando el tribunal debe conocer de ella? Se
pide porque la ley exige una autorizacion. Como garall1ia
evideutemente. Lo que supone que la autorizacion pueue
ser denegada, si no está fundada en pretension. ¿So debe-
rá dejar litigar á los poseedores, cuando es seguro <juo
quedarán vencidos? Tambien la mujer casada ocurre ú la
justicia para obtener la autorizacioIl ue litigar, cuando su
marido no quiere ó no puede dúr3ela. ¿Quién ha pensad"
nunca que fuer.a inútil eso paso (1)?
189. ¿Catre contra 105 ausentes la preseripcion? Sí, por
la ruzon muy sencilla de que la ley no la suspfJOde, y el
arto 22til dice que la prescripcion corre contra toda claSfl
de personas, ú no ser qu,) se encuentren comprenuidils en
una excepcion legal. Eso decide la cuestiono Pero es gran-
1 Vén.nsc, en sentido contrario, á Dalloz, Repertorio, Cll 1:'1. pllluLla
Ausentes, núm. 346, y ,¡ ])cnwlornhc, t. n, p. 111, núm. 1 H.
 .DE LOS AUSENTE~. 269

de la dificultad de sabor si la prescripcion corre contra 01

ausente ó contra los poseedores. Sr' comprende el interés
de la cuestion cuando el ausente es menor, y mayores los
poseedores, ó cuando éstos son menores, si onda mayor el
ausente. Desde el pnnto de vista do lr,s principios que ho-
rnos establecido, la cuestion no es ya una. Los poseedores
son depositarios. ¿Corre acaso la prescripcion contra el do-
I,ositaria? Los poseedores son administradores. ¿Corro, por
vQnlma, l~ ¡,rescripcion contra un mandatario? Si se ad-
mite que la toma de pososion es u na aportura provisional
ue la herencia, si Sij admite que los poseedores ticnen to-
rlas las acciones del ausente en virtud de Sil posesion, rn-
[lÍnecs debe preguntarse quién es parte interesada en la
prescripcion. ¿Es 01 ausente, ó son los posec,[ores?
Si es verdad que los poseedores son herederos más IJien
'fue administradores, entánces parece lógico decidir que la
I'rC'scripeion corre contra ellos y no co¡;¡tra 01 alISen te. Tal
es lalllhion el pensamiento uo los autores. La acrion os in·
tontada por el entrado en posesion; si es manor, se habrá
suspendido la preseripcion [¡ pesar de la mayor¡~ del au-
sente; si os mayor, habrá corrido la prescripcion, aun
e~ando el ausent.e fuese menor. ¿Por quú! Porque, al de·
"ir de Merlill, pi qn~ licllo la poscsion está considerado 'J'w
goza ,le los derochos de 1111 yerJadero propietario bajo la
conrlicioll resolulh-a de reintegrar. Así resulta Jol art. 120,
segun el ellal la ley concedo la toma de POSCSiOIl :í 105 pro-
sIlnt05 herederos, el rlia de lit desaparicion del .1USe¡¡te (¡
el de SIlS últimas noticias. Per,J si el ¡d¡Sente ha intf'llt[tdo
la acrion, siendo menor, ó si despucs uc entrar á]¡t mayor
edad, no ha trasclmido un tiempo suJiciente para prescri-
bir contra C,I, no habril corrido ciertamente la proscripcion,
aun cuando los poseedores fuesen mayores; porrjuc en
esta hipótesis, los presuntos herclleros no habrúll sido
más que administradores; y nunca es del principal dol
 290 DJI LAS PEI\SONAI!.

administrador, sino siempre y únicamente del princi-

pal de atIuel cuyos negocios son admioistrados, de quien
se juzga tIlle corre ó está suspensa la prescripcion (1).
Esta última razon condena la doctrina de lIferlin. Los
poseedores no son nunca más quo administradores, aun
cuando ellos sean los lJuo entablen las demandas. La
ley lo expresa, y no puede ser más clara al servirse del
término enérgico de depósito para caracterizar la posesion
provisional. Objétase en vano tIuo el poseedor no es-
tá considerado como depositario sino respecto del au-
sente, y que se reputa verdadero heredero en cuanto á los
tercerns. Esto es introducir en la ley una distincion que
no existe en ella. Si la ley llama á los presuntos herederos
el dia do la desaparicioll, no es en virtud de uoa prosun·
cían de mllel't~, no es por'llle la herencia osté abierta á
contar desde eso dia, sino únicamente por'lue necesitándose
lijar una época para detel'minar los heroderos que deberán
ser puestos en posesion, se ha deuido tomar aquella en que
el ausente ha dado la última seflal cierta de vida. Esta es
una ficcion, y por lo mismo dehe restringirse al caso para
que ha sido establecida; introducida para provenir una
competencia posible entre pretendientes convertidos en pre-
suntos herederos en distintos tiempos, no se puede hacer
extensiva al caso de una reclamadon ejerdtada contra un
tercero detentador, y rle una prescripcion opuesta por éste.
Esto es lo que, expresa una sentencia notable dictada por
la corte de Rennes (2).
1 :~rol'iin, Repertor{o, en In palnbrA. Allsrl;t~~1 nrt. 134, núm. 2 (t. 1,
'P. 71). Proudhon. Tratado sobre el estado de las per~oltas, t. I, p. 345:
347.
2 Sontencia do t.~ de Marzo do 1863 (Dalloz, lIecopil~cion peri?dica,
1962,2, 178).
 DIl tos AIISENTitS. 291

NUM. 3. DERECHOS DE LOS POSEEDORES.

190. El art. 127 concede !Í los poseedores cierta

parte de los frutos: si regresa el ausente Imtes de
quince años contados desde su de,apnricion, no estlin obli-
gados á devoh'crlc mús que el quinto de las rentas, ele con-
siguiente, ganan cuatro quintos: si regresa des pues de
quince aúos, reintegran un dédmo, y ganan nueve lléei-
mas. Despues de treinta años de ausencia, les pertenece
el total de las rentas. Ya hemos expresado las razones por
las que los autores del código civil han seflalaelo á los
poseedores una parte tan considerable de los frutos;
más que todo, el interés del ausente es el que los ha
determinado ti obrar así. No sin sorpresa Icemos talll hien
en un autor que g(J~a de grande estillla, que el alt. 127 es-
lA fundad~ en los mismos mlJtivos 'lue [¡an hecho conred~r
al poseedor de buena fé l"s frutos perl'i1Jidos por él s"bre
la cosa de otro (art. 019) (1). Véase, pues, al posee-
dor que está asimilado á un poseedol' de huena fé.
Se acaba d.! oir á Merlin calilicarlo de propietario, bajo la
conclicion resoluble de reintegrar al ausente; y la ley dice
que es depositario y administrador. ¿Cómo pllcd'J sel' el
poseeclor justamente a(1ministrador, propietario y po-
seedor de buena l'é? No llOS encargamos do encontrar
la solucion ,k este enigllla. C,ml'ormélllonos con recordar
la definicion que el arl. 1.i:iO da del poseo'¡or d" !Juena fé:
es el que poseo como lJropietario en virtud de un titulo
traslativo de propiedad, cuyos vicios ignora. ¿Acaso
los poseedores provisionales poseen como pl'opietarios,
siendo asi que la ley dice f[Ue su posesion no es más que
un depósito? ¿Eu dónde está el UlUlo traslatit·o de pro-
1 Demolombe, Curso del código de J.r(,pOlLOll) t. lf: p. 121, llÚmtlM
ro 120.
 292 DB LAS PERSONAl!.

piedad, ou cuya virtud poseen? Su únieo titulo es la sen-

teucia que los p(me eu posesiou provisional de los bieues
fIel ausente (art. 120). ¿Por velltura es Ull titulo traslativo
de propiOllad la senteueia que concede la ad minis-
traeion provisioml a los poseedores? Muchas contro-
versias y errores se evitarian, ateniéndose al texto de la
ley.
191. La parte en los frutos depende de la duraeioll
de la ausencia y no de la duracioR da la posesiono
Dice el art. 127: si ,~l ausente regresa úntes de quince
aftos contados desde el dia de su desaparicion, se le rein-
tegrará la quinta parte (le bs rentas, y la décima si reapa-
rece despues de quince afIos contados tambien desde su
desaparicion. La posesion provisional ha sido declarada en
18151, once aMs despues de la desaparidon, hahiendo de-
jado un poder el ausente. Regresa é¡;te en 1857, seis ailos
deEpues de su marcha; no se le reintegrará más que la dé·
cima parte de las rentas, no obstante que la posesion pro-
visional solo duró cinco aflos. Por el contrario, si la pose-
sion provisional se hubiera verificado cinco años despues
de la des3ll<ll'icioll, y si el ausellte regresara catorce aftas más
tarde, tendria el quinto de sus rentas; en este caso el
poseedor solo ganaria cuatro quintos de las rentas,
no obstante haber poseido durante nueve ·aflos ('1;. Parece
extrafIo y poco lógico este resultado. Demuestra que la
ley tiene en cuenta la probabilidad más ó méuos grande
de la defuncion del ausente, la ineertidumLre sobre Sil vida
aumenta á medida que se aleja de la épooo de su desapa-
ricion. Por eso la ley debia tener en cuenta los derechos
eventuales de los herederos.
Hé ahí por qué pertenece al ausente la totalidad de las
rentas despues de treinta afias de ausencia. ;.Cómo deben

1 Mal'cadé, Curso elemental, t. 1. p. 312, r.úm.7.

 DE LOS AUSENtE/<. 293

entenderse estas palabras: treinta aJ10s de amencia? ¡,Son

treinta años desde la decJaracion de ausencia, ó treinta ailos
desde la desaparicion del ausente'¡ La cuestion es disputa-
da. Ho vacilamos en resolverla on el último sentiuo. L~
palabra ausencia en el segundo párrafo del art. 127 de""
tener el mismo sentido r¡UB la palahra dcsaparicion en 1'1
primero, porr¡uc no hay ninguna rU7,OIl para '1ue el legisla-
dor admita otra base de cúlclIlo en el caso preYisto 1)0 el
segundo párrafo; si no repitió h mism~ palal)!'a filé indll-
dahlemente por "vital' la repcticio[J ue ignalc'i lúnninos y
para dar müs eoncision tí su pe.I1sanliüoto. A:,í lo f'xige el
espíritu do la ley. La loy quiere mejorar ú 108 I'f1SeorlO-
res; ~entado esto, para quo 01105 so apro\-c~hclI ,¡d b,l·
neficio de su< ,lisl,osieiones, se necesita 'fUf) O<lT~t el pla-
zo ü contar de la dcsaparidon y no <In la drclaracioll de
ausel1ci~., porque treinta ailos tlespues de est.a, ya no hay po-
sesion I,rovisional; entónces empieza la posoEion definitiva:
serian 1 '5 poseo'¡orcs definitivos los flue, en la opiniol1 con-
traria, :,e aprovecharian de una disposícion ¡¡!le ha sirIo ria-
da el! beneficio de los poseedores provisionales. Si algunu
duda quedara sobre el sentido del arto 127, so d(~svaneec·
ria con el discurso do Jligot-Préamclleu. El orador ,lel go-
bierno comienza por decir lfue es .insto qlle los presuntos
herederos tengan una parte en los frutos, :i titulo do in-
c1emuizaciol1; HÍlade iJljO esta parte debe ~el' miro ú méIJos
suhida segun la prolongacían de ln ausencill.. ])0 consi-
guiento ]:1 palabra ausencia, en su lnento, 0:-; :;<iIló~:i~
mo de la palabra desaparicion, de fIue se sirve In ley en
el primer párrafo del ar!. 127. Bigot-Préamencll repite la
misma palabra ausencia al explicar la disposicion rrue da
al ausente, ya el r¡uinlo, ya el décimo de las renlas perci-
bidas por los poseedores. Prueba de '1uo á sus ojos,
la desapal'icion en el art. 127, párrafo primero, equi-
vale á la ausencia; de igual suerte, en el segundo pá·
r. da D.-1'01l10 1I._2ó
 294
rraCo, la ausencia quiere decir tambien la desapari-
cion(1).
192. ¿Quiere decir qur, no debe tomarse en consideracian
la épooa de la declaracion de ausencia cuando se trate da
reintegrar los frutos? Esta época es la qne determina los
frutos sobre los que pueden ejercer sus derechos los posre·
dores. El ausente Jes:lpareee en 1840; Sil al1sencia es de·
clarada en 18151; regresa en 181)7. Han trascurrido diez y
seis aflos desde la desaparidon del ausent.o; los poseedo-
res tienen derecho á los nueve Jécimos de los frut.os;
¿pero de cuáles frutos? Naturalmente de los que han pero
cibiJo, y no de los que estuvieron percihiendo ántes de la
toma de posesion; el1 rigor, tendrán los nueve décimos de
los frutos perdbiJos desde 18t)1. En cuanto ú los frutos
percihidos desde la r1esaparicion, en 1840, hasta la pose-
síon provisional, en 1801, no tienen ningun derecho. En
virtud del art. 126 ha debido hacerse el empleo de esos
frutos; de consiguiente, forman parte del capital que debe
ser restituido al an,ente, si rrgrcsa.
193. La ley dice que los poseedores reintegran el
quinto ó el déeimo de las rentas al ausente, quedán-
dose con los otros cuatro quintos ó nueve décimos. ¿Qué
debe entenderse por rentas? ¿Es el rendimiento uru.
tlJ, ó el remlimiento neto? La dificultad e~tá en saber si
deben deducirse del rendimiento hruto laR gastos de culti-
vo ó de administracion y las cantidades invertidas en las
reparaciones. No ullmite duda la alirlllRtiva. Entiéndesé
por frutos ó rentas lo que queda, deducidos los gastos: si
de un producto hruto de 10,000 francos se necesita hacer
el gasto do 2,000, la renla sera solo de 8,000 francos, y
es seguro que de este producto neto de 8,000 francos S8

1 Dalloz, R~pert?ri{), en la pnlnbrn Ausentes, n¡'tm. 309, dC!'lurrolla.

muy bien este punto. Vétl.Sft en sentido contrario) á lI:..LrcadéJ 014'"
dementa/, p. 307, núm. 3.

------.,
 DE LOS AUSBNTES. 295
calculará la parte de los poseedores y la del ausenl~. Falta
saber si en las cuentas que los poseedores rinden.al au·
sente pueden cargar it gastos todo lo que han desem-
bolsado, ó si deben reportar 10s gastos de conservacion.
Los gastos de posesion se divi,len entre el ~usente y sus
presuntos herederos, en la pl'Oporcion ,le los frutfls flua les
estún concedidos. Deben, sin emb8.rgo, exceptuarse los re-
lativos ti las granJ,~s reparaciones 'lile no reporta el usu-
fructuario, aun cuando tonga derecho li tollas los frutos; con
ménos raza n deben J'uportar\r.s los poseedores flUB sólo son
admini'itrauores. Si, pues, han anticipado esos gastos,
pueden carg:¡rlos en cuenta (1).
194. I.A r¡uién deben reilltegrarse los frutos? E\art.127
dice: «Al 'tusonte si vueh'e lintes tlc treillta afias contados
desde el dia do su desap0.l'ieion.» Pnede hacerse (JIlO les
poseedores restítupn los Ilicnes :i los herederos tlcl au-
sente, el dia en (1110 'luodo probada su muerte. ¿Es-
tarán obligados, en ese caso, á reintegrar los frutos en la
porporcion establecida por el urt. 1271 Es iududablc la
afirmativa. Si la ley no habla rnJs que del ausente que re·
grese, no es por cierto para hlcer notar que sólo él tiene
derecho á reclamar una parte de los frutos; es m;is bien
porque on matcria tic ausencia, el 10gisl:lIJor sielIlpre está
preccupallo de los intereses del ausente. E'l cuanto á los
derechos de los poseedores, 110 dependen del regreso del
ausente, sino de la ouligaeioll que tionen do restituir los
bi"nes de que no ~on müs fluB depositarios. Poco importa,
en lo que á ellos concierne, á quién se hace la restitucion.
El art. 130 lo dice expresam~nte para el caso en que la su-
cesion del ausente llegara :i abrirse on beneficio de otros
parientes que los 'Iue obtuvieron la posesiono
1 Los :lutore.i están dt:l llL:Llt.wrlo sobro t.odos cstos puntoR. VéaM á
Dalloz, Rl!pertoria, en la. palabra Ausentes, mima. 311--314; á ~rarcadé.
Cttrso elemelltn!, t. 1, p, 31:1, núm. 9; J\ Dcmolombe, Curso áel código de
:Napo/M". t. Il, P". 130-1~2, núm. 127.
 29f1 DI! LAS PERSONAS.

En el segundo párrafo del art. i27 el legislador no pre-

vó más que una sola hipótesis, cuando en realidad hay dos
en las que los poseedores ganan todos los frutos. Los ga-
nan primero, aun durante la posesion provisional, si han
trascurrido t.reinta aüos desde la desaparicion del ausente.
Los ganan (ambien si trascurren cien aflos desde el naci-
mient'J del ausente; en este caso procede la poses ion defi·
nitiva, y siendo propietarios los poseedores definitivos, en-
mo tales ganan todos los fl'Utos. Sobre este punto no hay
duda alguna.

§ 5,) Rolnciones do los J1osncdol'o.~ entl'o si

y rCSp0cto .10 terceros.

195. Nada dice la ley acerca de estas relaciones. Do

ahl los sistemas inventados por los autores, teorlas que
tienden á formal' la ley, y que por esle motivo no pode-
mos admitir. Se supoll.e la sucesion del ausente abierta por
la declaraciun de ausencia, Juego la particion de los bienes,
la rdacion de las liberalidades hechas por el ausente á uno
de sus pre.suntos herederos; se dice que los poseedores pro·
visionales son herederos beneficiados. No hay una palabra
en el código en que pueda apoyarse esta doctrina. Verdad
es que leyos posteriores al código de Napoleon han asimi-
lado la poscoion provisional á la apertura de una herencia;
pero esas son IOIcS fiscales. En Fruncia, una ley de 28 de
Abril de 181G, art. 1.10, ha derogado la ley de frimario;
aquella ley dice: «Los horederos, legatarios y todos los de·
más llamados á ejercitar derechas subordinados á la de-
funcion de un individuo e·.1ya ausencia esté declarada, es-
tán obligados á hacer den!r,) de sei, meses contados desde
el dia de la toma de posesion provisional, la declaracion á
que estarian obligados si fuesen llamados (lar efecto de la
muerte y á satisfacer los derechos sobre la venta entera de
 DE LOS AUSENTES. 297

los bienc. ó derechos que recojan. En caso de que vuelva

el ausente, se reilltegrarúnlos derechos pagados, eOIl la úni-
ca deduccion de la parte á qUf) haya dado lugar la posesioll
de los heredoros.» La ley IJelga de 17 de Diciembre de
'I8!)'I, cOllticllé' !lIla disposicion un;iloga. Segun el urt. Go,
.el derecho de sucesiones y el de mutacion serán percibi-
dos sobre el valor de los bienes de un ausente, do que los
presuntos Ilcrelleros, donatarios ó legatarios hubiesen sido
puestos ell poscsioll prúvisiúnal ó definitiva.» ¿Se dirú 'lue
esta ley aclmitiJ el principio de que la torna de posesioll
abre provisiollulmellte la herenL'ld. del ausellte, y que eH
cousecuencia, los poseedores deben ser cousiderados como
herederos? bto serü¡ dar á las leyes fiscales una cxtcu-
sioll que no tienell. El mismo text') que acabamos de tms-
cribir pl'lleba ¡¡llEl no se puede interpretar el código civil
por leyes que no tienen por objeto mús que los intereses
del fisco. Segun el art. Go, la posesion provisional y la de·
finitiva estún colocadas en la misma linca cn cuallto ;i la
percepcion de los derecho3. ¿Deberá deducirse de esto
que la ley (le 183'1 deroga el código civil y que ya UD hay
diferencia entre la POSCSiOll provisional y la posesioll defi-
nitiva? Tan es cierto que la ley de '18G 1 no recolloce nin-
guna propio dad il los poseedores provisionales, que si el
cónyuge presente opl.a por la continuacion de la co-
munidad, no puede reclamarse derecho alguno (1). iSin-
gular propiedad la que puede ser destruida pOI' la \'oluntad
de un tercero!
196. De consiguieute, debemos atenernos al código ci-
vil. La posesion provisional es(,í orgauizada allte todo en
interés del ausente; Jos poseedores están llamados á ad-
ministrar sus bienes. ¿Cómo se reglamcntarú esta admi-
nistracion? No lo dice la ley; por lo mismo los presun-

1 B,.tin';, l'eo tia dd ,[eNe/,v fi.swl, t. Il, [l. 120, núm. 113.
 298 DE LAS PERSONAS.

tos herederos tienen el derecho de arreglarla como les

parezca; pueden dividirse la administracion, pueden tam-
Lien encomendarla á UIIO de ellos. Si sllrgen dificultades,
las resolverá el tribunal. Asi ha sido fallado en una sen-
tencia de la COl'te de Orleand. E~ta sentencia se aparta de
la doctl'ina de los autores para atelldrse al texto del código.
Se trataba de saher si los poseedores ¡lUellen rema-
tar los bi~nes del ausente. La corte resolvió que, conforme
al art. 129, no puede verificarse ninguna particion de los
bienes del ausente tintes de la posesion definitiva; que esta
prohibicion se a plica aloco de los bienes, lo mismo que
á la propiedad, al no hacer la ley la distincion; ahora bien,
desde que no ha lugar :i ¡¡afUcion, tampoco puede haber
remate. Efectivamente, el remate no proceJe sino cuando
una cosa COllllln no puede ser dividida sin menoscabo, ó
cunntlo en una particion de Lienes comunes hecha amiga-
Llemente se encontraren algunos que no pudiese ó no qui-
siese tomar alguno de los co-parlldpes (art: 1686). La po-
sesion provisional, dice la corte de Orleans, impone á los
poseedores la obligacion de administrar; no pueden, pues,
de3cal'gars'l de ella en un extrailo; todos I,)s herederog tie-
nen un deber y un derecho igual de manejar, correspon-
diendo á los tribunales allanar las Jificultaded que presen-
tare esta adrninistracion comun (1).
197. L03 poseedores están calificados por la ley como
depositarios y administradores. ¿Lo son sólo respecto
del ausente? ¿Son propieta rios tocante á los terceros, al
ménos en el sentido de qne poseon como propietarios?
Merlin contesta, que el poseedor estí reputado como
poseedor animo domini, respecto de terceros. Tan
es cierto esto, dice, que en su derecho hereditario, los bie-
nes del ausente siguen la misma suerte que los suyos pro-
1 Sentencia de 1Q, d. Diciembre de 1859 (Jalloz, Recopilacion pe-
iódica, 1860, 2, 160.)
prios (1). Es verdad [[U8 la administracion pasa á los here·
deros de los poseeLlores. ¿Es porrIuo ¡,osoen como pro-
pietarios? Poseen tan poco como propietarios, ~ue pue-
del! ser despojados de su administracion, no sól() por el
ausente, sino )'01' parientes mits eNcanas, si se presen-
taren. De consiguie;ltc, no son los I.,icncs los [Iue pasan á
los herederos do los poseedores, es l;¡ allministr;¡cion; asl
lo exige la 18)' para (llIe la adminislr.lcion de los bienes del
ausente csló ,iemprc C~ pouer de los herederos do éste.
198. C'lllformo ti e,to pl'illcil'io, debe Ilecidirse la cue~
tioll du saber si los acreedores tlel poseeuor pueden ejer-
citar sus uerechos sohm los bienes cJmprel1llidos en la
posesiono En la doctrina (jtl0 hornos opuesto, ni si(Iuiera
se puede eslaulcccr lo cuostion. Los poseedores no tienen
ro:'!s que el dcpúsito, la ;ulministracion dn los bienes dd
ausente: es una bcrcjia preguntar si los acreetlores del tu-
tor tienen accion solJre l,)s bienes del mc'lOl'. En la opi-
niJn seguida gl'ncralmenlD, se rcconoco ;\ los acreedores
COIl dorechos s"bre lo, Li~ncs del ausent,." poro los autores
no cstún de acuerdo ,lIbro la cslcnsion de estos derechos.
Se ha fallalla y se cnsena, que las hipotecas consentidas
por los poseedorcs sohr:.) los bionc; del ausente, nnlas res-
pecto Je éste, son vill i.hs [acanto ú tCI'CerllS, al ménos en
el sentido uo qua pOll, ,,] C',cnlualnwl1(n rjc,rcitarlns dcspues
de la toma de pose,ioll dcuniti'.'él (2). Nl18Stl'J ley hipote-
caria, al asimilar á los ausontcs con lns menores fl), hace
difícil admilil' la "alidel. de bs hipo!ccas que consintieran
los poseollares sin la observancia ¡JI) la:: [oJ'malidallcs
prescritas pOI' la ky. E,] su lug:H' t'xaminaremos la enes-
1 1.brliIJ, 7r'f!N!(J)'i J, ,_"n la palabra ...1tlUntt'S, nl'L. l~OJ núm. ,1 (1. 1,
l', ¡; 7).
:.! tlCntclH:ia. de HU:iIl de 2J lh] .Jnlio do 1810. D,tllo,-, ll'pprtol'/rt,
en la pabbra An~rll~(~$, Ilúm. 001. UlJUlQ!ombc, t, ll, p. U~ y!jjgulon-
tes, númi. 1:J7 --138.
a Ley de 16 do DicieUlbro do 1851, arto 7&.
 300 DE LAS PERSONAS.

tioo. En euaoto á las hipotecas legales, no alcanzan más

que á los bienes que pCI'lenp,t:un á los deudores. l.Y pue·
de decirse que los bicn~s d.) los ansentos pertenecen ;i los
poseedores? Qutldan los acrccJore:l quirografarios, ¿Pue-
,len tOlllill' ést.os los bielles del ausente? Por segunda
vez es una herejía la pregunta. El que obliga su per-
sona, (,bliga sus bienes; pero no obliga, á la verdad, los
bienes que posee como administrador. Ahora I¡ien, los po-
seedores poseen como administradores. S(~ neccsitarÍa una
presuncioll de muerte para (IlIO pudieran seL' considerados
COIIIO propietarios de los bicnes del auscmte. La ley no
estableei' sflmejante presuneion. Cuando ménos se ne-
cesitari~ 'Iue la loy declarara quo S'ln propietarios res-
pecto ti" tm'ceros; esto es lo que dice en el tercer pe-
rlodo. Por lo mismo, 110 puede admitirse ese princi-
pio nn el segundo. Lo~ poseedores provisionales, per-
manecen, pues. como' a,lministradores; su posesion no
es IlHis 'lIlO nn depósito. Eso decide la cuestiono Agregue·
mos 111e los I,ienes del ausente son la prenda de sus acree-
<lores. Lo que tambien excluye {! los acreedores de los
posemlores. Por último, la ley les prohibe enajenar los
I¡ienes dol ausonte; ahora biou, los enajenarian indirec-
tamonte, si pudiesen gravarlos por las deudas que con-
traon. En concepto nuestro, debe decirse lo mismo de los
muoLles. Aun cuando se reconociera á los poseedores el
(Ierecho de vender los efectos lIluebles del ausento, seria
en calidad de administradores y no de propietarios. A la
letra, se concibe qn!l el administrallor enajena en interés
de aquel cuyo patrimonio maneja; no se concibe (Iue dis-
ponga de él en su propio interés.
 DE LOS AUSElITlI/5. 301

~ 5. Fin de In posnsioll pI·ovisioaal.

199. La posesion ~Jrovisional termina por la lJlJlor-

te del ausenle. J.<;n torlO¡; los periodos d" la ausCl1fJia. la
succsion dd l1USelJtc Sil ahre des'¡o el ,lia de su dC[UlJ"iOll
probada, en lJ()llrficio 1\,) los herederos mús fJr(Jxi,u()s en
esta l"iSnUl ()!'lJca. Si flluron 0["08 pilritllllp,S 'lile Ins '¡un han
sido puestos en I'0sesion, los deben "el' restitlli,lfJs In, hie-
nes del auscult', rleduciémlosn los frulos ,,¡.Iicallus it los
poseedores (arts. 1::l0 y 127).
Tam1Jien PI regreso del ansente pOliO lél'llliuo 11 las me-
didas que la ley prescribo en razon de la ausencia. r,oul'or-
mo al art. Bl, terminan les efectos del fallo 'lue h~ d~­
darado la ausencia, salvo '111') d trUmnal provea ú b admi-
nistracion ele los bienes, si el ausente ha dado noticias de su
persona sil! reapareco!' ni cOllstituir mandatario.
Si hay llillicllt"s lII;ís COl'canos (Iue los que oLtuvieronla
posesion, pueden pedir ser puestos en ella, de preforencia ú
los 'lue la hubiemn obtenido en perjuicio suyo.
Finalmente, t"rmilla la poscsion provisional cnanclo ha-
ya lugar il declarar la toma de posesion definitiva (ar!. 12!l).
Más adelanto examillaremos las cuestioJles ú que r1~ lu-
I:;il!' la aplicacioll de nstos principios; conciefllcn ;i t{),jns 1",
periodos de la ausencia.
Antes de pasar ;i la pososion definitiva y ,,1 fin de la au-
sencia, necesitamos [¡'atar de lo,; derechos 'filO eOllecrlu la
ay al cónyu3l'. pl'c.icntl) CII:1'l'IQ '1> CO!11un en lIien!>.,.

SECCION 1Il.-IJcrecltos del c(¡n!lu,r¡c JlI·escu.tc.

~ 10 Pl'in('ipios t;Cll(,I'.llcs.

200. El 3rt. 140 dice: "Si el cónyuge ausente no hu-

biero de.jado parientes aptos para sucederle podrá el otro
 302 DD LAS PERSONAS:

cónyuge solicitar la poses ion provisional de los bienes.» Es-

ta disposicion es inútil, porque no hace mits que aplicar al
cónyuge, sucesor irreglllar, el principio que est"blece el
art. 120 sobre los llerochos de los presllntus herederos
el dia de la dcsaparicioll del ausente ó el de las últimas no-
ticias de su persona. Debe ~gregar;e, que el art. 140 esU
trunco; no hal,la de los hijos lIULlll\1le3 del allse:J te, que es·
!:in llamados á sucederle, dI) prererencia al cónyuge, ni del
Estado, que sucetle á ralla tic cónyuge. No hay necesidad
de decir qUll los hijos nvJlll'alos y el Estado pueden solici·
tal' la poses ion providonallo mismo que el cónyuge pre·
sente, por ser igual su título. Finalmente, los sucesores
irregulares tienen derecho, no sólo ú la posesion provisio-
nal, como dice el art. 1&.0 1'0[irién¡]GsfJ al cónyuge; tam-
bien tienen d"l'echo illa poseóion definitiva, en virtud del
art. 129, que llama ú l,lJdos los que tienen derecho á par-
ticipar de los Lienes del ausente.
201. La ley eoncede tambien otro derecho al cónyuge
presente, cuando 03 cornlln en bienes; puede optar por la
continuacion do la comutlidarl Ó pedir la disolucion provi-
sional. Si continúa la comllnidad, iml'ilJe el ejercicio de
todos los derechos subordillados á la condicion de la muer-
to del ausente (art. 12&.). I.Por (¡ué concede el legislador es-
te derecho al cónyuge coman en ¡,ienes? La comunidad es
una sociedad universal entre CSPO,fJS; ()S la consecuen·
cia de l:1 comunhlad ¡Jo villa, de afi)clos y ele intereses que
produce el matrimonio. Ahora hieTl, Hubsisliendo el ma-
trimonio) ú pesar Je la ausencia dcelar:lIla, es natural que
tambien se conserve la sucieda,l ¡JI) hienes que es la canse·
cuencia de él. Verdad es 'lue llega un momento en que
queda disuelta la comuniclad, aun cuando subsista el ma-
trimonio, y esta es la época de la posesion definitiva. La
ley, en el interés general y en el de los presuntos herede-
ros, ha deLido dictar medidas definitivas sobre la particion

- - - - - - - - - - -- ----- -----~---
 DE LOS AUSB"TES. 303

de Jos bienes del ausente, medidas que no son, sia embar-

go, más que provisionales respecto de LÍste. En cuanto al
matrimonio, no se interrumpo Illjs r¡ue por la muerte ó el
divorcio, no puede llisolvorE\} provisionallll~ntc. IIó ahí por
qué, durante el tcrcer penouo de la ausencia, termina la
"ida comun en cuanto á los intermes pewniarios, pero se
conserva <Jl bzu moral. Ea el segu nJo perh.,dn permite la
ley al cónyuge presente cc'nlÍnllar la comulli,lad, imp:dien-
do asi la llOs2.,io11 prov:sior.:Jl lle 1.., presunlos here-
deros. Tiene, pues, prefereneia sobre ést03. ¿Cu:ü es la
razon? Primero, pucüe iavoc1T'se el malrimonio, ']\10 sub-
siste; puede invoc'lrw el contr~to ,¡no ata al cónyuge pre-
sente lo mismo ql!r. al ansl'l1ta. L:l comunichd le da dere-
chos ciertos, pu.esto que se dorino ele un conlral,), mién-
tras que los r.1ercc\¡r)s de l'ls berelleros son incierlos, ú como
dke Digot.Peéamcneu, precarios 1 provisionales. El legis-
lador ha tliseurrido (jU'3 los herederos no podian, contra la
voluntad de un.1·llo las partos, romp'''' 1111 contrato sinabg-
málico. Adem{¡s, no se lrala, como ¡lieo so comprende, más
que do aumillisll'ar los bieo's lÍel anocnle. St'nlaclo eslo
¿1uién es el mejor adminislrador, los horelleros c¡tlO de un
dia á otro pueden ser soparueks por la vuelta del ausento~
Ó el ~ón }'U5C, que eH ca~o de regreso) no habr:l hecho más
que continuar la e"islcr;"i". ~Dmun Ú 'jl1B le ,b derecho la
comunirlad? ¡,Por 'luÓ t,·,,~tGrno elo ideas, pregunta el ora-
dor del golJierno, so lloml,r;llü adl11inistraclor de una so-
ciedad :i los que son e:draü',s ¡¡ ella, CIlane!o el socio a me-
dias se encuentra presente ('I)?
202. 11 oódigo concelo al eónyu'jo presente 01 üerecho
de consen'al' sus COnl'éU:"S malrilllouial"s 0011[r;¡ los pre-
suntos herederos elel ausenle; pero no lo olorga ose derecho
si no es comun en lJie)nos. La cOl1lunicla'¡ os le;;al 6 oon-
1 Exposif'ion do ItlS il\'lti\'o<; Pi! Lo"l"~. 1,. n. 18. 2:,;1 y I'igllientofl¡
IlúmE. 23 y 24. 1l1oudun, RcpcticiúJ!c:,,, t. 11) p~. 2~;3 Y siguiellte!:!.
 304 DS LAR PERSONAR.

l'cucional. Es verdad que el cónyuge tiene la opcion que le

concede el art. 12/¡" bajo el sistema de la comunidad cou-
vencional, lo mismo que b~jo el sistema de la comuniúad
legal. La raZOll es la misma, puesto que existe siempre una
sociedad de bienes entre los cónyuges, y en esta sociedad
esta fundado el derecho del esposo presente. lIay ademas
otros tres sistemas: el exclusivo de comunidad, el de sepa-
racion úe hienes y el dotal. Estos 8istemas tienen de comun
fIlie no estaLlecen sociedad alguna entro cónyuges; están,
por el contrario, separados do biotJes. ¿,Puede el, eónyugp,
'~asado bajo de estos Ires si~telUas, ~olieitar la subsistencia
de su contrato contra los presuntos herederos riel ausente?
No, el art.. 1:24 es oxpreso, no eoncierne más que al eón-
yugo call1lln en hienes. ¿euiíl es la razon de la diferencia
'Ille establece la ley entre los ,livol'sos sistemas?
Los autores est:ín nnúnimes en censurar la disposicion
del art. 124 (l). I.No descansan en un ,contrato todos los
sistemDs? ¡,No da un ,jO n trato un derecho cierto al cónyuge
del ausente? ¿,este derecho, que se deriva de un coutrato,
no debe sohreponerse al derecho oventual y precario de los
presuntos herederos? Sq comprenderia 1¡lle la ley, fUlld,in-
dose en la prohabilidad de muerte dol au~elllc, termine en
te,das oeasionns 811 ,'OTl tralo de matrimonio; pel'O uo se eom-
prende '1"0 lo r,OIlSr,,·\,C bajo un sistema y lo disuelva bajo
los dpl1l¡is. Prowlh()fl ha tratado dc jl1stilicar la distincion:
«La I'JY, dice, sóln noneado al cónyuge asociado, el dere-
dIO de cOllservar sus contratos matrimoniales, porque ha
querido 'I'HJ su favor fuese comun á los dos cónyuges, y
'Jue s(,lo bajo la comunidutl puede esto ser así (2),» Eso es
verdad, pero no decisivo. Tambian es posible que bajo el
sistema de comunidad cOllVcncional, el cónyuge presente

J IJtHllo!omb(·, C,fFSfJ del codiglJ Uf! lVúpolMl1, t. Ir, p. 3G.~ Y siguion-

27!;!--273.
lt:'·I, 1J¡'¡1I1~.
2 I'l'OnclhoJl, Tn1lado sobre el estado de las personas, 1. I, p. 314.
 DE LOS AUSEnt~. 305

tcns~ interés on terminar la sociedad do hienes que tiona

contratada con el ausonte; tieno derecho para proceder a,[,
conformo nI art, 12'1, ¡,Por qué, pues, no da la le)' nI eón-
Jugo el drrecho de con~ervar ó terminal' los demás si,te-
mn~, segUIl conv8nga :i su in torés? ¿,Acaso el marido pro-
EOlito, casado hajo el sistema exclusivo de comunidad, no
tiene i"leré" ~n conservar su contl'ato do matrimnnio r¡UIl
lo aSI'Suril el ~ore uo los bienes de su mujer? El mismo
interes existe bajo el sistema UC separar ion tle l,ienc3 y ha-
jo el sistema dotal. EI¡ el espiritu do la ley, este intcr0s es
un dflreehn, derccllO convencional, cierto, tallto cnmo el
derecho del cónyiJge comun en bienes, ¡,Por qué la ley
asegura el derecho del uno, y nn n,cglll'a el del otro? In-
úldillcnte se lJlls'caria unu rnZIJIl para jnstilicar esla incon-
w:'cwncia; es preciso aceplar\:J, porque es la lej',
20:1. ¡,l'unde el c(,nyuc:o ClmllO en J,ipncs cjpl'cilar el
ueiAcho 11'le le concede el I1l'l, 12~, :inles d,] (Ille 105 pl'P-
sUlllos llf! 1''' de1'0 S Il1yan 501icil:,,10 la poscsioll provisionall
Si, M,>rlill lo llemueslra; pero por l1l1 sillgular mcno'pre-
cio, ('ornienza por haclll' dcci,' ú la ley lo que no diel), El
nrt. 124 cxpre.;a que el cón~ uge, ;,1 optar 1'01' la continua-
don tle la comunidad, puerle impedir /alJOseúon IJI'ovi-
siollal, lo qlle i~plil'11 q'le la I'0sesion provisional no se
llev.ll'a á callO; miélltras q'lO Medill le hrlce d,)cl,. qlle la
opdon del cónyuge impide el efeclo de ln ]losesion 1,ra-
t'isional, lo f¡lle supone que ha tenido lugar la rose,ion,
rel'O qlle el cónyuge contiene los dectos de ella, El t"xto
del cóJig'j decide, pue" nuestra cuestion, y el e~pil'itll UO
la leyes tallll'¡en Lastallte claro, Si el lcgislallor ua la pro-
fClencia al cónyuge, es pOl'que el t1lll'ecbo de éste os ciol,to
y el de los !Jercleros es p['e~al'io; ¿,e conceLiril que un de-
rpch'l cierto c3tnvie58 suhonlinaJo a un del'pcllO p:'c:ario?
Jllerlin invoca el art, 1'20, '¡ue es de:isivo, Elta disposicilll1
liju el pUllla ue parurla del plaza de lreinta aOe!, desílUC3
1', d. !I,-l'.III.1L-~&
 305 DB LAS PERSONAS.

del cual todos los que tuvieren derecho pueden pedir la po-
sesion definitiva de los bienes del ausente. ¿Cuál es ese
punto de partida? La posesiono provisional, ó la época en
que el cónyuge haya tomado la administracion de los
bienes del altSente. Resulta claramente de esta alternati-
va que el cónyuge comun puede tomar la auministracion
de los bienes del ausente úntes de que los presuntos here-
deros hayan obtenido la posesion provisional, porque
si 'no pudiera tomarla sino despues, seria indiferente la
época en que la hubiese tomado en el cálculo del plazo de
treinta aiíos; este plazo correria siempre y necesariamente
desde el dia de la posesion provisional (1). El argumento
es ingenioso; por eso 10 reproducimos, aunque en rigor se
puede pasar sin él.

§ 2Q Continullcion úo la comunidarl

20l¡. Segun el arto 12l¡, si el cónyuge presente opta por

la continuacion de la comunidad, toma ó conserva de prefe.
rencia al administracion de los bienes del ausente. Tomn;
esto supone que la mujer es la que está presente; toma, en
efecto, una administracion que no tenia. Conserva; esto su-
pone que el malido es el que está presente; tenia ya la admi-
nistraeion de la comunidad y do los bienes de su mujer; no
hace, pues, más quo continuarla; en este sentido, la conser-
va. El cónyuge presento que opta por la continuacion de la
comunidad es juntamente administrador de los bienes co-
munes y de los de su cónyuge ausente. Es, sin embargo,
de notarse que la ley no habla te:dnalmente de la admi-
nistracion de la comunidad, no habla más que de la admi-
nistracion de los bienes del ausente. Parece, por lo mis-
1 lIIerlin, Reperlol'io, en la palabra Ausenles, art. 124, núm. 2 (t. 1,
p.65).
 DE LOS AUSENTES. 307

mo, comprender los bienes comunes entre los bienes del

ausente; en efecto, es copropietario, puesto que es socio.
Veremos luego una consecuencia de Ilste principio.
205. La apcion del cónyuge por la continuacioIl de la
comunidad tiene un efecto considerable; impide no solo la
posesion de los presuntos herederos, sino tambien el ejer-
cicio provisional do todos los derechos subordinados :'t la
condicion de la muerte del ausente. Se concibo que la ley
prefiera al cónyuge sobre los parientes legítimos y aun so-
bre los legatarios y herederos que se derivan de un con-
trato, porque el derecho de aquel es eiel'to. Por otra parte,
01 interé, dcl altSento justifica esta preferencia. La admi-
nistraciotl de los bienes estará en una sola mano, adicta é
interesada en la eonservacion de los derechos del ausento.
Por último, cra preciso, de absoluta necesidarl, proveer á la
administracian de los hienes comunes y de los biones per-
sonales del ausento; era necesario, do consiguiente, confiar
esa administraciotl, bien al cónyuge, bien tí los herederos.
No sucede lo mismo respecto de los blOnes sobre los que
los terceros tienen un derecho subordinado á la condicion
del fallecimiento del ausente (1). Supongamos que el uu·
sente os usufructuario; el nudo propietario tiene derecho
á los bienes gravados de nsufructo, si el ausente ha muer-
to. lIabiendo incertidumbre sobre ht vida del ausonte, la
prubabilidad de su muerte va creciendo cada dia. ¿Por qué
no permitir al nUllo propietario qUEl ejorcite provisional-
mente su derecho? ¿por qué dar la preferencia al cónyuge?
El nudo propietario tiene nn derecho cierto tanto como el
cónyuge; mejor dicho, Sil derecho es más grande, porrIue
el cónyuge administra bienes que no son snyos y que nun-
ca le pertenecerán, puesto que existen presuntos herede·
ros, miéntras que el nudo propietario es, desde el presente,

1 Durnnton, Olr~o de áerec1w lrances, t, 1, p. 367, núm. 451.

 308 llII r..lS PD!OlII.1.8.

propietario. La ley quiere confiar la adminlstr~cion de los

¡Jienes del ausente á quien 103 maneje mejor. ¿Puedu ha-
ber mejor a,lminislrador flue el propietario? E3le es el caso
de decir: la leyes mala, pero es la ley.
20G. El art. 124 concelle á catÍa uno dA Jos cónyu3es
el ,Ierécho do peJi,' la continll~cion provi3ional de la co-
mU'IÍ,lau. Hay, cm pero, una diferencia notalJlo entre los
dos cón~'uges, el! cuanto al poder que tienen como allmi-
nislradores; la misma ley lo indica al d!leíl' que la mujer
t011W la admilli~lral'Íon y qU'1 el marido la conserva. ¿Si
el m~ri,l,) la consen'a, deberá d0ducir,;e que ejercila como
administrador legal-es el término Jo la l"y-el mismo
poder que tenia como ntllllini3tl'~dor cOll\'encional'/ E~l 03
la. opinion general. Solo P"ou,lllon es <le conlrJl'Ío parco
co'·. «En los casos comunes, dice .• el mad,I!), a Iministra:!-
do la comuni,la,1 como duC,10, pue,le on~jo:lll' é hipotecal'
los fondos r¡Ull dependen de cIJa, paro a~u[ el que ha 01'"
tauo pm' la contilluacÍon de h comuni,IJ,1 \lO puude estar
ir,ve_ti,lo do un podbr tan exlenso (1) .• El indlllahle 'lue
la p)sicion Jel maritlo no es absolulam~nte h mimll.
CU:lllllo la mujer está presente, cuan,!.) 11') hay dmh alguna
80111'e su vi,la, el marÍllo oLra como ducno y sOI)or, y es
v,¡lido 10Jo lo qua hace á tilulo onei'OSo. P~ro si o;tá a!l-
scnte la mnjer, no se sahe si la comunidad, aunlue conli-
nú " subsisttl aún; es pl)sible 'luo esté disuulta, en el mo,
mento en r¡ue ellllaritlll opta pOI' la eontinuadol1 tl& la eo-
muni,lml, por la mucrte de la mujer. El! esta hipótesis,
que. SC¡"Ú una realidad con mucha fl'ecuencia, 110 exj;to comu-
!liua'! eu el momenlo en que el marido onajona unos hienes
comunes. ¿Puede permilirse!e enajeuar lo 'lue tal I'ez no I.)
pertenece? La euesUon so dirige allegislaJol' má~ bien que

1 l'roudhon, Tratado sobre el eS/ado de las personas, t. 1, p. 31e.

Oonsúltos. á. Dalloz, Reperlorio, en la polabro Ausencia, núm.
387.
 DE LOS A'[SF.NTE¡::, 309

al inlérprete. Vorda>] es (fue el legislador hahria poni,lo

tornal' PO consioler,lcion la incortilllllllbre ([ue mina sobro
la vida del cónynga amonta y limitar 105 [lorochos ,lel ma·
rioleo presento. Pero 01 inlél'p:'ete no tiene rrno ver con lo
rrue IlalH'Íl padi,lo ó debillo lIacer la ley; de!:J'l lilllit'lrse :i
Vel' lo rrue ha lIocho. i,E~isle Ulla Ilisí,osicion flue prohiba al
marido onajon:ll' los bienos do la COllllllli,btl contillu:l!la?
Prollolh0n cita el art. 128, rrue Jice: «No podl'ún enajenal'
!Ji llÍl'0lel'ar los bienes tIel ausente, :tos (1110 tIisll'lllal'pn olo
ellos sulamelllo en vil'lu,l dc J;¡ pOlesion provi;ional.»
¿Puedo ~plicar5o esta disposicbn al mariLlo que opta por l:J
conLinuacioll tic la comunitlatll En yonla.!, no disrruta Orl
vÍI'lutllle la posesion provisional, u,lministra. una comnni-
dad qllc es la S'lyll; y cuando clliljena,"no vendo un in-
11Iueble del ausente, ,'ondo un inm~obl0 dvi clI"l es
dueflO .
Que,la, sin embargo, una dificul tld, (Inn prllnha. rrne
Prowlllon tiene rnnn on teoría. El marido enajena Url
inmucblo comnn en '1 HliD; llespues i'e sal,o (IUO la comuni-
dad rué disudla OIl : 8G3 por la muerte do la mujel'. ¿E3
válida la vcnla, ó Pllcden combatirla los herederos de la
mujer? Los autores (lile doclrinan rrlle el llluli,Jo pncdf3
en'ljenal' lus lri,'n()s gananciales, admiten LamLien, (lIle siondo
yú!ida I:t veatl en su prillcipiq, dal,e sostcncroo (1): estl
e3 la ilpli~ao:ol1 del 1'1 incil,io elemental de ([Ile la ley debe
vali.lar los aclos I'je"uLados ronr"rrn,l á SlB dispo,icioncs.
La IIwyor parle do bs allLoro3 invocan olI'O principio, el
del mandat,). Dicen ([ue d marido C3 m:\:1datario legod de
la muj']r; en virtuu do este manrluto, pnede enajfllJUr; puc-
d~ ~Iacedo :lun CU:lOJO por la fll\l~rlc de I~ mujer haya
cc,;¡,lr) su mandato, poque segun el arto 200D, las prome·
sas dd mnnJalal'io S'JIl, en ese caso, ejeculados- l'espe.to
1 MaNadó, 0"",0 tlemtntal, t. 1, p. 231, núm. ¡;;
 :\10 DE LAS PERSONAS.

de los terceros de huena fé (1). No Creemos que el marido

proceda como mandatarioj cntánces seria simple adminis-
trador, y como tal, no tendría el derecho de enajenar
(art. 1988). El marido no tiene el derecho de enajenar
más que considerándolo como dueño de la comunidad, y
la idea do dueño y seriar no puede ligarse con la de man-
datario.
¿Si los herederos de la mujer flehen respetar las enaje.
naciones hechas por el marido, quiere decir que no tienen
ningun derecho en razon de estas ventas? Apénas puede
establecerse la cuestiono ¿Con qué calidad ha vendido
el marido? Como jefe ue la comunidad. 1'01'0 importa que
la comunidad esté disueltaj se debe, no ohstanttl, suponer
que existej do lo contrario seria nnla la enujenacion. Pnes
I¡ien, la liccion debe ser ;¡dmitida con todas sus consecuen-
cias. Si se considera que el marido ha enajcna,lo un bien
comun, el precio de este inmueble debe ingresar en la co-
mur.idadj en consecuencia, los herederos se aprovecharán
de él. Nada más justo, porque en el momento en que se
efectuó la venta estaba disuelta la comunidadj el inmueble
vendido por el marido formaba, pues, parte de los bienes
comunes que deben ser repartidos entre los herederos de la
mujer y el maridc,j de aqul el que deban aprovecharse del
precio á medias.
207. ¿Debe el marido formar inventario de los bienes
de la comunidad? Segun el art. 126, «10s quo obtengan
la posesion provisional, lo mismo qne el cónyuge que hu-
biese optado por la continuacion de la comunidad, deberán
proceder al inventario del mobilia1'io y de los titulos
del ausente.» A primera vista se podría creer que nuestra
cueetion está resuelta por el texto de la ley. El inventario,
segun el arto 126, debe descansar en los hienes muebles
1 Demolombe, Curso elel código de Napalean, t. n, ps. 383 y siguien.
tes, núm. 28ó.
 Dll LOS AUSIDlTES, 311

del ausente; ahora bien, no perteneciendo la comunidad

á la mujcr ausente, el marido presente es el único tlueflo
y seüor de ella, ¿Por lo mi,mo (lllC puc,]e disponer á vo-
luntad, no debe decirse que es inútil el inventario (1)? No,
no es inútil. En prilllcr lug:1r, el mal'iLlo puede cstar obli-
gado á restituciones I,[(m con los b'crelleros de la mujer,
si ésta ha fallecido, y si continú,( tlisponielldo de los efec-
tos de la cOllluni.!ad, despues lÍo su rlefuncioll, cuando
realmente la comunidad estaba disuelta, En seguida, se
olvida que la cOlllunid,ul plledo ser CO[l\'I~ncional; si la [1l11-
jer ha estipulaLlo lloto de yiuda, lall[bicn ba],ril lugar á
restituciones, en el caso c;n '1"" reapareciese, si no por el
marido, cuando [llénos por SIlS hl~l'I"kros, De consiguien-
le, siempre sed úlil el illventario, Pero no basla que sea
úlil para que el lllariLlo dcba ["r[ll"rlo; la eueslion eslú en
saber si la ley lo oIJlig:rúeIl0. Asi nosolros no direlIlos con
Duranton, que el lll:lri,ltl (Iel,o fOl'lllar 01 im'plllar'io, por'lllO
en ello no hay inCOllvelliollfn alg[[[lO, y si IIJ ¡,abria llllly
grave no forll1:'tndolo (:2), 1';1 i[[I'!I'j,rclc 110 Plllt']iJ eslable-
cer obligacion, sólo la ley lieno C:;I) pod,tr, lJe consiguien-
te, es necesario VOl' lo que diec el loxl.o,
El art. 12ü hahla del l[l.,IJili"rio y d,~ los filtrlos del au-
sente. ¿Es rostricliva esla disposicioll'! Ya la hUl[IOS elt·
conl.raclo en d art. 1;2'l, Oll el (1'''', "itt l'ntlJal'go, COlllpl'Cll'
de los efectos de la eOllllltti,j"d, Aho[',l l,ielJ, ¿[[O del,e
conlener el ill\'cnl<trio l"d03 103 I,iclles cuya illlll[illisl.racioIl
eslá conferirla allllHrido'? lJesl'tt"S lk tndo, los Illenes de
la comunidad son ("[ubico los ¡de[ ICS U" la lllujer ausente,
port¡ue es socio, y cn cOllseclwllcia, c~[lropicl.rria, Por úl-
limo, el é\rl. 12ü colocl al Il[;¡l'ido ,,,j[ninislmdor cn la

t [':~La ~'~ la upinion do...: I);~lluz.'y de Io.!-l all((ll\~:"\ (In,,' \'¡t:\ (}l'j)(/',I'j.
rio, en la palulJr';L AIIse/H'la, nuOl. ::Ul).
~ Durallton , Curso dt', d{-'fceho rl'dJt¡;'.s, t. 11, liS. ::i7J Y tiiguiont~BJ
nÚm. 'lliO,
 312 DE LAS PEMONAS,

mismt linea que al heredero poseedor provision~l, en'

cuallto á la ol,ligacion do f'vrmal' irlventli'io. Si. pues,
los (1"0 o]¡ti~nen la P()SCS:OIl provi:iionul delJen inv.~nt l-
rial' to,los los bienes que c'tún lIi1mados á auminiEtrm',
luego asi deLe SOl' tratilldosc del marido administradur le-
gal (1).
208, El mlrido que continúa la comunida,1 admini,t~a
t.1mbien 103 I,ienes personales de la mnjl)!', Eit2 es el de·
recho comnn, bajo el si.terna de la comunirlad legal. ¡.Pero
pW!lTe Eer lo mismo cnanúo la mujel' se ha resel'\'ado l.l ¡¡!lmi·
I1i,V'¡¡cion de algunos de SIB bielles? En eso caso, :ns mlmiois-
tl'aní el mlrido 1'01' cuentJ de la mnjer. e ·mo arlmi"i:;tl·a·
tI .1' de los b;enc,; pcr,ionale,; de la m'ljar, el marido no
ti.'no podere; de administl'ad"n. En COIlCClrV) nuestf',l, no
IHlI'de ünajonat' el molJiliario. Los ~lIe ndmittln quo la
cnajenucion uo los mllfJlJlOl es un acb ¡[tl a,lmilli:;trac¡oll, ro-
COIIOCtll untura'mente en el mal'Ído administl'ilJOI' lt'gal el
m'sm~ poder (2). Tiene (rm)¡ien las obligaciones de 103
poscr't!'"'e3 provisionales, EII est) no hay duda algllna,
lruesb (Iue la ley 1,) (,bliga iÍ forffi'Il' invenbrio do los
1,i"n e s del ausente, bajo d mismo titulo que á los posue-
úore~.
209. La mujer presente tiene tamlrion la adminis!ra-
cilJn legal de la comunidad y ,Jo los h'ones pro\,ios de Sll
marido aus.!ntn, cuando opla p~r la CUIJliilUuciua de h co-
munidad. ¿P"ro tiRne 01 misrflO pode!' 'JlIIl vI marid,,? Se
d¿dl" generalmenle '1110 dube eslar asillJilarla á un posee.
dor, y r¡uo pOt' lo mísllll) nI) es JIHÍS (IU~ dcpo;ital'ia
yadmi,listracl r,ril. Ql1C,lla, emppru, un motivo du duda.
La mujer loma la atlmillislracion, dico el art. 124. ¿Esto
no es dedr r¡1I0 la lom3 (.11 como la tenia el marido? ¿no
1 flomolombo, Curso del CÓrli!/o de ¡Yd/o!eoll,1. 11, p. 376, númo-
ro 182,
2 D~1I0', B:ptrlorio, en la pnlabra A",enei". núm" 339-3!1a,

-~-- -- --Ir
 313

debe considerarse como mandataria del marido, y como

tal, no tiane 10S mismos PO,IO,9S que á.. te, es tle"ir, el tlo-
reeho de tli,;ponol' Idll'ümento de los bj"nes lle la cnmllni·
d,ul (1)7 No creecnos rJLw sea 03a b po;icion de la mujer.
Suhsiste el malrimonio, y por cnde la i"eapalli,lu,1 jurt,Jj.
ro. que pesa sol 're I1 Illujel·. Si tiellc ]¡ienes pprsonales, no
puede 8na¡onu:los, ni hipotecarlos sino con uutorizaeion
judicial. ¿Cómo podria (ener po,l,)!'es mós amplios cunn,lo
auministra !:t cornuni,lad y los bornes personales tlel mari-
do? Para aUmilil' sem"junte anomalía seria ncce3al'io un
texto ,'xl'rcso. AII'r:1 bien, 01 únko texto '1n~ se invoca es
el al't. 124, que no 1Ial,Ia mns (lno de l:t udlllinistt·aci.Jn.
Por cons;gllicnle, ,Jebc dccidir,e 'Ino la muiet· nn tiene mós
qlle un podcr tle administrad,,!'; no pnodo t,i ell.'.if'n~r ni !ti·
p"terUl·. En apoyo de e,ta Opilliol1 puede ritar,e el ar1ícu·
1,) 1427 que no permite :i la IIllli'>!' compromel,,. los ¡denes
de la comttlli,¡ad, en c~Sll de ansollcia llel maridn, ,ino con
autol'izaciol1 judkia¡, ann oll:ln'lo 5.1 Ir"to dll l:t ol'¡i;.;"ej '11
mús l'al"oral,I'1, dcll'stahlccillli,'nto de sus I,ijos. Venia'! es
que el art. 14.'21 no 11I'CYÓ textualmente el caso en 'Iu'l la
ltluje!' continúe la t'omunillu,l; p"r,) dcmllCSII',1 ,,1 tllá .os
que la ausI'l1cia en liada ~:"dili"a h ineal'a"id"d tI'l la II1U-
j~r cas;lIla e;] lo conrernil'nlo ú los actos ,le cl1aj,'n:lcioll.
T¡tl es tatnl,icll la disl'osidon del :ll'l. 2:22, ~lle sustilnyo la
autol'Ízacion del marido Cl,n la .indicial cuando el m:n.¡.'o
estú ausente. Po!' ultimo, DiW.t P, !Í:rlllcnell intm'pt'da la
ley en esto sc.nti,lo en Sil EXl,oskion de los motivos; d¡"o
tel'lninantementl', ~\11l los llero,·!tos ~no da á b tlllljl'r la
adminislt'tlcioll legal, no ,Oll tan UIDI'!i,)S cnrno los lId mari-
do, que aquella \10 puede ni cuajenar lIi hipotecar los bienes
comunes (2).

1 E~tn es In. op;níon UO ]Inurlon, R'p~,Iiáone,'J, t. J, p. 240, notft 2.

2 Locré, Legislacion ei-dl, t. U, p. ~57, núm.. 25. Esta. ca la opinion
 314 DlI LAS PERSONAS.

La mujer no tiene, de consiguiente, más que un 110der

de administracion. ¿Necesita autorizacion juuicial para ad-
ministrar? Así podria creerse, confor1l10 á la disposicion
general del art. l?22 que acabarnos de citar. Pero la cues-
tion está en saber si el arl. 124 no introduco una excE:p-
cion en la regla general. Proudhon opina que la ~enten­
cía que confiere á la mujer la adlllinistracion de la comu-
nidad y la de los bielles uol marido la autoriza ú hacer to-
uo lo que sea necesario para administrar; qne su incapaci-
dad no subsiste sino jura los acto~ de disposicion y para
el derecho de comparecer judiciallllonte (1). Esta es la opi-
nion general. So fllnda en un argumento de analogía que
nos parece decisiyo. Cuando b mujer está separada de bie-
nes, tiene la lihre admiI1istracion do su patrimonio; ¿por
qué? Porrluo su administracion estaria embarazada á cacla
momento si tuviese que dirigirse ú los tribunales para todo
acto quo quisiese ejecutar. Si el fallo que le confiere
la administracion de sus bienes, en caso de separacion, la
exime de la potestad marital pal'a los actos de administra-
cion, hay identidad de razon para concederle la misma ca-
pacidad cuando administra en virtud de un poder que la
ley le confiere.
"¿Debe la mujer formar inyenbrios de los hienes cuya
administracion toma, hienes de la comunidad y hienes dcl
marido? Respecto de la nltljer, no es nada dudosa la afir-
mativa, porflue no es real monto más (Ino depositaria y ad-
ministradora, como lo son los que adquieren la posesion
provisional. Es, pues, lógico someterla á las mismas ohli-
gaciones. Queda la dificultad de texto fluC ya hemos qui-
tado respecto del marido, y quc con más razon deLemos
quitar tocante á la mujer; efectivamente, en el rigor cid
comun (DcmolomlJo, Ourso del código de .1YaplJ[eon, t. 11, p. 38~J nú·
mero 285).
1 P ..ouúhon, Tratado sobre el eslado de las personas, t. r, p. 305.

------~-----
 DE LOS AUSENTES, 31~

derecho, los bienes de la comunidad son los bie'1cs del ma-

ricio ausente. Puede, en consecuencia, decirse que el tex-
'to uecide la euestion, y el espiritu de la ley no deja duda
alguna. En el consejo de Estado ha sido reconocida como
una cosa incontestalJle la obligacion de la mujer de formar
inventario (1).
El art. 12~ agrega (lue la mujer, al optar por la conti-
nuacian de la cOlllllnillall, cons~rva el derecho de renun-
ciar en seguida á ella. Digot-Próamenell opina que la mu-
jer comun recibe de la ley el derecho de renunciar á la
comuuiuad; si f¡nicro encargarse dc la administracion de
los bienes comunes. esta obligacion no ·JelJc privarla de un
derecho adquirillo (2). Optar por la continuacion de la ca-
munidau, no 85 aceplar la comunirlall; no [luello tratarse
de aceptarla ni de renunciar (¡ ella, puesto fIue continúa.
¿,Si eso es ue derecho comun, por flué lo dice la ley? }<;s
q\HJ habia un motivo de dllJa. La mujer comun tiene el
derecho de renunciar, [IorrIue permanece exlraiía ir la co-
munidad; si ésta es mala y la mujcl' está obligarla á renun-
ciar, la falta es delmurido que ha manejado mal, y la mu-
jer no debe Rer responsable (le bs consecuencias (le una
adminislracion de (lile está excluitla. Ya no existe este mo-
tivo cumHlo la JUujflr opta por la cIJntinll<1cion tle la eomu-
niuad; enlónces ella es la (11lO :lllministru; ¿y 110 dAhe SIl-
frir las consecucnáls (j" su adminislracion (:3)'1 La ley se ha
tleclarurlo en favor de la mujer por uIla cnnsi¡]cr<1cion de
equidad . .rusto os que no so vueha cn su perjuicio el ser-
vicio que presta al marido encargándose de la administra-
cían, Por otra parte, como dice el orador del gobierno, es
posible que den mal resultado negocios emprendidos úntes

1 RCRion del J frimul'io llíío X (Loel'é, t. l i, p. ::!'¡Ii, 1lúm. 20).

2 Exposicion de Ins tnoti\'oc; (Ij()('l"('~, t. ¡I, p. ~f)7, ¡lúm. 2;)).
3 ValcLL sobro Prouuhon, Tr{ltado SQ/I"r~ el csútdo de [(1.'1 pl.'I"SOIlITS,
t. J, 1', :115 nota 1.
 ~111 mi LAS l'ERSOl!Aé,

de la partida (lel marido, Seria injusto ha~er resronsable

á la mujer de una alIministradon quo no ha hecho mda
qUfl cnnlillllar,
210, r"les son los dere~h()s y las ol,ligadones tlel e~p()­
so a,lministl'a,luI' legal. Se prt'gnnta si dehe pI'estar lian7.a
pnra la seguridad de su adrninistrucinn, Nos sorprendelllos
tlo VeI' debatida la cu~stion, Unos dicen que el cónyuge
que opta POl'la conlinuadon dfl la COI'llllli,hl debe Pl'e;-
lal' liall7..l pOI' la misma ra7.0n eon que la ley lo ol,ligtt á
furmar iuventari n ; '11111 por otl'a parte, lo 'lIpnue el art. 12!J;
en ravoI' ue "sta opillinn cxi,te una sentencia do la cnrto
(]'1 Pa' ¡s, Otros sostienen 'lile el c,jnyuge adllliuislrado,'I~­
gal nI) d"IJtl pl'p,tat' fianza, T'"I"l'lC la I"~' no lo exigll, Fi-
n:llJncute, no l'ultun ant'11'8; ([U'! J¡;'gall distiwion entl'e ,,1
nml"itl., ~. la nllljcl'j someton it é.ila la o¡'líg:Jcioll de SUllli.
n.;tr,'r fianza, puesto '1IlO dellc tIar cuenta d'JSU adlnini;t.ra-
ciuu; igual "lJlic:a·:ion i'lIp0:Jell al marido f'C'p',do ti" 103
Lieues comunes (1), N"s l'0ll'OCO 'lllO la cue5tion no puedo
ser ma, ollvia, ¿Dls'a ser a Imini,;tra,lo,' para 03t;H' oblig:t-
dI a dar flanl.a? N,), 1'01' Cio,t'l, pucsto 'lllO 01 lutol' no de-
be caueional' su manRjo, ni '" Illll'j,lo a,lrninistra [,,1' de 101
IJien"s do su mujr,', De consi"uiontc, se i1'lcesit1l'ia tina dis-
poskkn expresa para (/uo el n,al'ido y 1I mujol', a,lmillis,
tradores 11'3ales, estuviesen ol,ligados a dar ¡¡lfiza, ¿D ',n,le
está ti texto '1110 los somel" (1 ello? Al tratar de los efectos
de la amenda, ell"gi-1auol' ,¡.,cinc cuiJados:lmentc las ollli-
saciünes de I"s que est'lll Ibm:tdrs:1 ndlllillisl"[ll' los bi~·
nos del ausente, Exige 'lile don fianza ks presuntns he-
rederos que soliciten la pose~ion (al't. 120); exige que latlpn
todos los que cje"cilen ne ochos suJ.ordina,los á la cor.di-
ciou del l'alledmiento 11el auser.[o (o\l't. 12:~), El art. 124,
que haLla do los cón:yuges, los ou!iga á tlar fianza si piden
1 VénnClo lag rllf~ronte~ opinio ,C!\ ('n Demolnmbo, Curso dd CQdigo
.d~ .l.Y(lPQ'~On, t. lI, lls. 37u y slg:ui~lJte~'. núm. 28J.
 \lB LOS ,AllSBlIT&S.

h (lísnluci on pl'ovisi0nal de la cnm'jnida¡!; no ios olJliga á

ello cu~n'¡o optan por su continuachn. E50 ueciJe la coes-
tion. l~n I'ano se di~c que el art. l~J supone ¡¡'lO se darán
las ¡¡;llIzas en "aso de ndm'llístl'acioll logal, lo mismo CIliO
en ,·1 de nO't',¡"n provi,ional, 1'1\"slo que ell ulla y otra
]¡íl'úle,¡s de,·I'I·" '¡cscu"gadJS las lianzas. No es \,01' vía ,le
5111,0,il'i"n e'!l11) se l'llCdl'll fSI"I,I"(,er ol,ligaeionc', l'0r'lu8
cm !l1,\I"do l'OIl'!ul:il'ia ¡'t form,lr la ley cu yez de ¡lltt'l'l're-
(aria. El al t. 12Q dcsl'nl'.a las li"Tlzas cllando estas ,'xis-
(PII; ¿y Ijlli0u III'S di,'c cll:illdo debe I'l'cslar,c [ianza? NI) es
el arl, 1:2!1, 1'5,,1 arl. 12 /1. El silellcio '111C guarda este ar-
(klllo 1",sla I''''a doeiJir 1;1 cuesliun en fal'or del cónyuge,
allmi 11 Í>I 1',,, lor Il'gal.
211. i.CU"Il';O 1,'rnlil1a la comunilla,¡ continua,la p',r el
cÓll:"ge 1'I'I's"lIt"'I Turmilla I'ClI' la, 1I1'snn, causas '1'11) po-
nell lin Ú 1 t rn:;"si"ll provis:onal. l'<im "",, si regresa el
aUS'~llt" ¡) da liolíeia di) su pcts'lIla. 1,1 Ill'ciOtl "S ulla con·
tillua 'ion do la Jns1jllda; ella/Hin ya no IJay auselleia, no
puede tratar6C de "I,cio:! ni do a,lllliuislradon legal; (o-
¡Jo Plltr,l do ntH'''1l cn el dm"ldlO cornil]. 1,1 m'smo SIIt'C·
de si 11"1)1 ;i lllll'il' d cÓl1yuge ~usont,,; la, IllJ lid¡¡s p'·l1vi.
I.'oll.;igo ce 1011 su 1Ilgi11', en es"
SiOíl;¡]U:i qlli~ LL tlllSf!lll~ia t'·no
te ('aso, a~ eje'l~i"ill definilivo de l s deredllls CJllU rerlll'le·
cen a I"s 11U;', dcl',IS. En 0,t1 h'r¡JlpS'S, la cnnnni,lad ha-
Imi ,iclo II¡SUl']la ti e 'nta" de,dc "1 dia de la dei"lllcion pro-
Lada, y, I'n c,"lse,;u"n"i", 50 h"rú h pOll'lieinn. Si hay po-
ses ion ddi,,¡ril'a, ¡ltlelJ:,~á igu;t!m,JIlle disue't¡l h eomu-
nid",!; 1'01' .. [)"t"'Il"es lo s,)rá :\ eOillar de la uesapal'i-
cion tI'jl aU'C:ilc Ó ¡j,) sus úllim:l, nOlida" I'uest') 'lile I'S;¡
es Lt f0,ha á 1)110 se I'cm )lItl p.ll'1l cOilfel'ir los L:etlC3 Jol
ausente Ú su::; hercJCl'ns.
La comullidad se tlisuell'e t~!l1h:cn
por la muerle udl
c¡'n~'l1oe prCSdl!te, C3le es cl ú8rtJ~ho ccmun, ¿P~I'O se len-
d¡á Cll cOllsiueraciJll J¡¡ fdcha de Ja muerte para arregla!: 101
P. d. D.-T.... U,-~T
 318 IlB LAS PERSONAS.

derechos de las partes interesadas? No, procede la pose-

sion provisional de los presuntos herederos del ausen-
te; ahora bien, para esto hay que remontarse al dia de la
des aparicio n ó al de las últimas noticias; de consiguiente,
se considerará disuelta la comunidad á contar desde ese dia,
y repartida segun la consistencia que tenia en aquella
época.
Por último, la comunidad continuada puede acabar tam-
bien por la volulltau del cónyuge presente. Optar por la
continuacion de la comunidad, es un derecho r¡ue puede ó
no ejercitar. No siendo sino facultati va la opcion que hace,
no le impone obligacíon alguna de continuarla. Usa de un
favor, y puede renunciarlo. Verdad es que la ley toma en
consideracion el interés del ausente, confiando al cónyuge
presente la administracion de la comunidad; pero no obli-
ga al cónyuge á encargarse de ella. De aqul qne el esposo,
no estando ligado ni por la ley ni por un pacto, sea libre
de renunciar á la administracion legal. Respecto de la mu-
jer, no cabe la menor duda, toda vez que puede hasta re-
nunciar la comunidad, despues de haber optado por su con"
tinuacion. El marido nunca puede renunciar la comuni-
dad, pero estando más ligado que la mujer por su opcioo,
nada le impide terminar su administracion. En este caso
procede la toma ¡le posesion provisional de Jos herederos
del ausente, y por lo mismo, se considera disuelta la co-
munidad, no desde el dia en que el cónyuge renuucia la
administrarían legal, sino á contar uo la desaparicion ó de
las últimas noticias del ausente (1).
212. ¿Quién adquiere los frutos percibidos durante la
administraciOll legal? El art. 127 da al cónyuge los mis-
mos derochos que á los poseedores provisionales, de

1 ~Inrcadé, Curso elernclttal, t. I~ ps.285 y si,E!uicnté8, núm8. 10 y 11.

Demolombe, Curso del código de Napoleon, t. n, ps. 395 r siguientes.
núm. 290.
 DE LOS AUSENTES. 319

consiguiente, los cuatro quintos de las rentas, ,i la au-

sencia ha durado qllince anos despues de la desaparicion, y
los nueve décimos, si ha durado más de quince mios. To-
dos los autores están de acuerdo en criticar esta disposicion.
I,Por qué aplica la ley los frutos al cónyuge administrador
legal? Se concibe que haya aüadido una ventaja oí la admi-
nistracion, seflalando al cónyuge cierta parte en los frutos.
Pero no se concib~ que esta parte aumente COIl la duracion
de la ausoncia. Eso os lógico respocto del presunto horedo·
ro, cnyos derechos adquieren torios los llias mns probabili-
dad á medida que se prolonga la ausencia. Pero es sobe·
ranamente ilógico on lo f[Ue concierne al cónyuga, cuyos
derechos van siendo m:is y m:is inciertos á medida f¡Ue cre-
ce la incertidumbre de la vida ,lel ausente (1). L~ critica
es fundada; ¿.pero no !lomuestra que 1:1 tcoria del código ci-
vil no es la que le suponen los autores? Estos est:ill preo-
cupados sobre todo de los derechos de los hereueros; en
tanto que el legislador merlita, ante todo, en proleger los
intereses del ausente; con esta inteneion organiza la pose-
sion provisional; tambien C01l esta intendon conceue de
preferencia la administracion de la comunidad al cónyuge
prescnte. Para inducir, ya sea á los presuntos horederos,
ya al cónSllge á encargarse de esta administracion, les da
una parte de los frutos, sin tlistinguir entrc ellos y, á su
manera ,le ver, no habia lugar á distinguir, puosto flllO es
el mismo el motivo por que les concede csta vcntaja. La
leyes, pues, lógica, si so tiene en cuenta su eSjlirilll.
213. No carece de dificultad la aplicacion de 1,'lr'y, Se
pregunta desde luego á f¡uién deben ser restituidos los [ru-
tos si la ausencia dura ménos dc treinta allos. Conforme al
texto del art. 127, se pouria contestar que los f1'utos no de-
ben ser devueltos más que al ausente, si reapa1'8eJ. Pero

1 Mnrcadé, CursI) c!l'1lwnta.l, t. 1) p. 313, núm. 8.

 320 lIl! LAS PE1ISOIUII,

~'n hl!mos'rechnzado óstn intel'protacion on lo concerniente

ti los herederos ontrados cn posesilln rroviáonal, y como
el ródigo colora nI cI\n)'ugo presente abs"llllarnelllc en la
misma linea, del ,e d(),~idirso tamh'el1 r¡ll~ el I'ón ruóP, debe
lJa"cr la reslitucinn (lO) los frutos á lodos n'Juell'J;¡ ú ,,,ill'nes
cnll'cga los loienes, Acerca (le este primor I'l1l1t'), 1'0 h"y
niilgnna duda imp,rtan te, ¿,Per,) 'rué SlW,t!lJ e,JII ("8 r('ntos
que ml,(uiere el cónyuge? Supongamos prÍlr(1l'o '¡l1o. rnf(I'O)o
Sil el ausente. El cónyuge r(','sento ha p"I'I~.i¡'id() los frutos
de los Liene~ comUlIPS y ,It, los LilJllPS propios del 'IlBI'lItc;
gal1n los cualro r¡lIil1lo)g Ó los nueve '¡édlllo~; SP¡::1I1l d te~­
to de la ley, ne uehe devoh'erlos, ¿Pe,'o CÚ'"0 eonrilial' ps-
ta ,lísposidon con d nrl. 140 1, '¡'le ha'.'~ pn ll'al' <,n el acti·
vo ¡Je la romunilla,1 tOllo pI rnoL,ilial'in 1'11[111'0, es dc,'i,', to-
do lo 'fue los cónyuges ganen eDil ~u tl'ahajo, [r,do 11) '¡1l0
rcr.iltan bajo nn titulo cual'fllier"? E·! el cas n, la c"ma-
nida,1 suiJ.-i<lc, Imesto 'file r~g",'sa pI cI\nyllg'J "1141)f1lc, E·!
consecuencia, los rl'lIto~ (¡IlO ha pe,'oil,id, el eón) 0&" pro-
sente, allllr¡nll lo, ha glma.!o s"glln el al't. 127, do"en >er
pUl'stos en la comnni,lnd; n1:'ts bien ditl!ln, é,t, nrl'''v'~l'ha
d~ pleno derecho, y sin distingllir 105 trillos T'C:'c'l,idilS so·
lir(1 1;ls hienes ClJmnnC5, ,1,) ¡"s r,'nlo.~pel'eilli,lns ""111'0 los
),ienp.s pprsonl\I()~ dd e{lnyu~e anSell"J, n".io d si,toma da
lacolllulli,J;llllegal, el a,'t. 127 pcrm1l1ecc, pllllS, sin "!,Ji,'a-
CiOll, Se ha trat:lJo ,1" cllndliar el a,'1. 127 (\')11 el '1I1í.'u-
lo 1401, comitlCl'antlo les frutos COlmo una (hllacio" he~ha
por laley al cónyllgJ pr,'sonte, con la d;ill'nla de '¡no la; co·
s1stlilna;las no ~l1tran en comllni la,l (1), E,ta expll~aeioll es
ina,lmisihlo, p()r el solo hecho ,le r¡ue la let no la I~ollsiglll.
Sil nOJcsita un texto para 'fllf' pUCI!a a,llIlÍtirsc quo ulla do-
nacíon se hace con lal Ó ellal elúu;ula, En "8)'dad, la lev,
no bace donacian, porque la donacíon 03 un contrato, yel

1 Durnnton, Curso d. derecho francés, t. J, p. 377, n/Ím, 4GJ.

 !lE LOS AUSEYtES,

1egislaf] 01' M rOl1lrntn, ni e~tipula, ni promete, En el arL 127

no ge Irat.1 úe una donarion, sir,o do ulla yonl;Jja flue la I'JY
[JÜ<l'!f-' Ú 11'1 cargo.
2FL Hasta afluí hemos supuesto que la restitucion fle
los I,ienes se hacia al amonle, es decif', f[UO los frutos tan
si.!1I l'crcib;,lo,; por ,,1 c¡'¡nyuge presente, miénlra~ subsii-
tia la Illlmlllli,lacl. TamIJicn puetlo hacerse la reslitudon ¡\
los herc,I'll'OS dd cf,uyugn ansenle, Eslr> tiene lugar pri-
mero cuando el auscnte llega :i morir, Eu cste caso debe
distinguirse, Si el cónyuge presente Ita percibi,]!) los frnt,s
dc,;pu,'s de la d,·runcion dcl ausente, el al't. 12G recil,irá su
"1'Ii~acilln sin tlili'lullad, pucst~ 'luO en esta hipólnsis, la
COlllllllidad e,t;í disudla; no pnodc, [le consiguionte, tl'atar-
se de i"tro:lnrir 105 frulo., en la C'llTIllllÍJad, En cnanto á
los fru['B percihidos únl!l.~ de la derllndou, 1,) han si,lo du-
rante h f'xi.loneia ¡l" la comunidad, y por ende ésla Sil
apl'oy,'c11ar.\ indil\ldall1 o ntc de ellos, pueslo 'lue le con'es-
!,onden touas las ganauciJs mueLks alcalizadas por los eÓ11-
~·lJg('s.

La j','stilurio'.1 []I) los bienes tamltien se hare á l"s hel'e-

de1'''' d"] all,en!n, si h cOlllllnid"d ''')lIlillllada lcnni,,:! p 'r
la l1Os,',ion d,.finilil'a, ó por la l'f'Il11nd:l del cón)'IIg'" a,L"i-
nis:r;lJI)\' legal, ú pOi' :'u lll1lerle. h:l to-Ios c.:;los l~a~03 ~o
¡¡rli,~a ,,1 ;,rl. 1 '27, Y s:n distiw:iollj j10I''l!JU la cOlllllni,1 ,,[
se ,·on.,i,lol':ll<Í di,w,lla ,,1 dia d" la des:1l'al'i"ion ó uc 1:1, úl-
tilllas noli:-i:ls, "'I"wa tí 101 'lllC se, I'e'"onla r:1I'a d¡:t,'rmillnr
cn drs snn 105 ]¡c''o'd[)IOS 'lU" "bltl\'iel'OIl 1.1 tOllla de 1'0'1)-
sion, Sielld" l'el·,'il,idos los f,'ulos mi,)nlr.ls se 1'011ll[",a di-
Sllclla \:r cOlllllnidad, no I'Il~dc trala-se do inll'Odueir en 1.1
COIIlUl,itla,l la parte un l!ls r!'Utos f[llC es al'licada al CÓlIIu,
gl', atln,il¡js!rador legal.
El! toda esta hipÓlc:;io, el cónyugc a[lministrnJor no ga-
na IIIÚS 'Iue 10s frutos percibidos desde su administr,lCion
legal. E;¡ta 05 la aplkacion de los principios generales. Los
 322 DII LAS PJll\SONAS.

poseedores provisionales no tienen ningun derecho sobre

los frutos percibidos Antes del fallo que los pone en pose-
sbn. Ahora bien, el cónyuge administrador legal toma el
lugar de los poseedores; no puede, ell consecuencia,
gozar de los frutos sino desde el momento e.l que co-
mienza su administracion (i).

§ 3,) Disolncion provisIonal <le la cO!llllllidad.

215. El cónyuge presente puede tamuien, con sujecion

al arto 12'1, pedir la disolucion provisional de la comuni-
dad; elltóllces cesará la interrupcion, y el cónyuge ejercita-
rá todos sus derechos legale3 y COIl"encionales. La ra7.0n
de estos derechos es que puede tellPr inten)" en pedir la
disolucioll de la comuuidad más bien que la continuacion.
1,09 derechos legales son los que se derivan de la ley, ba-
jo el sistema de la comunidad legal. Clfla uno de los cón-
yuges vuelve á tomar sus propios mueble3 é inmuebles, el
precio de los (¡ue han sitio enajenatIos y del que uo se ha
hecho empleo, y las inflemnizaciones Ó recompensas qne le
debe la comunidad; calla uno de los cónyuges tiene, ade-
más, su parte en la comunidad, salvo el derecho (¡ue tiene
la mujer de renunciar ú ella (arts. 1470 y flI74). Los de-
rechos convencionales se del"Ívan del contrato de matrimo-
nio; son la mejora (art. HiHS), el mobiliario oxcluido do la
comunidad (arts. HiOO y 11198), el mobiliario (¡ue la mu-
jer hubiese estipulado volver á tomar eu caso de renuncia
(art. 1514), y 1,,8 donaciones hechas por uno de los cónyu-
ges al otro.
Por aplicacion ([el derecho comuo, la ley permite al cón-
yuge presente, optar por lit disolucion (lc la comunidad.
1 Vénsc, sobro la interprol.:tcion del arto 1~7, ti Prourlhon, Tratado
lobr~ el eslado de las personas,t.I, p. 319, Y 1:\8 nolas uo Valctte. ~fnr_
cadé, t. 1, p. 308, núm. 6.
 DE LOS AUSENTES. 3t3
Todos los que tiene u derechos suboriinados á la defuncion
del ausente pueden ejercitarlos despiles de la declaracion
de ausencia. El cónyuge presente debe tener igual derecho;
la ley exige una condicion para el ejercicio de este derecho,
la de que el cónyuge dé fianza por las cosas susceptibles de
restitucion. Esta es una obligacion que la ley impone á to-
dos los poseedores provisionales (arts. 120 y 123). Existe,
empero, una diferencia considerable para la amplitud de la
fianza entre el cónyuge y los demás que tengan derechos.
Estos deben dar fianza por todos los bienos que adminis-
tren, porr¡uo están en el caso de restituirlos todos; miéntras
que 01 cónyuge sólo da fianza por las cosas susceptibles de
restituciofl, hay cosas, en efecto, que no debe restituir, y
por las que consiguientemente no ha lugar á garantías. Se
deL,e, á este respecto, distinguir entre la mujer y el ma-
rido.
Ilespecto de la mujer, no tiene interés la distincion; por-
(Iue si regresa el ausente, debe aquella restituirlo todo al
marid(), hasta sus propios bienes, puesto que el marido
tiene el goce de ellos. Con todo eso, en cuanto á sus bie-
nes libres, hay clllo distinguir entre la propiedad y el usu-
fructo. El marido 1I0 tiene derecho más que al goce; de
consiguiente, solo como usufructuario eventual es como
tiene derecho á Ulla garantía, y no como propietario; en
consecucncia, se le exigirá fianza. Tambien puede acon-
tecer cluC el marido no tenga el goco de todos ¡os bienes
de la mujer; puede ésta reservarse ciertos bienes para sus
necosidades personal'Js. Eso es tic derecho, bajo el sistema
dotal, respecto de 103 parafernales. Es evidonte que la mu-
j"r no debe caucion respecto de los bienes sobre los que el
marido no tiene derecho algnno.
En cuanto al maritlo, no debe dar fianza por los bienes
que toma en la parlicion de la comunidad. Efectivamente,
si la mujer regresa, no habrá estado disuelta nunca la co-
munidad; el marido habrá sido siempro duefio y sellor;
 3t4 DE LAS I'EI\SONAB,

PIÜ;O dispoolJr de olla, y si lo h1 [¡cr.ho, no debo ro;tiluir

TIóldu, Con más rawn 110 debe dar Ibnza pOI' los biplIe5 li-
IJI'oS lJuo hubiel'c sCI"ll'ado linles do la pal'licioll; POl'flue
liclle igul\menle la libre disposici'ln sobro ellos; docon3i-
guicnte, 110 eslá obligado á devolverlos. ¿DJhe dal' fianza
por l;ls gnnancj¡i~ t!esupervivencio'? No; es verda,1 fIlie para
esto no hay ,lcl'eclllJ silla cuall'lo mUe!'e la mujer; si regresam,
no hahrá comenzado Sil derech" y los Liene; pcrlllnnreel';;n
en tI comunidad; pcro por eso mismo no ¡JUerlo decirse
que esié olJligac1o á devJlvel'lo~; po,'flllo eJ due!)o Je 030S
bienes y di'p'JIIO de cll03 •.\ su antojo. ¿Quiere decil' 'luO el
mari.!o IJIlllGll dehe dar Hanza? Si es donatario 1'01' illsli-
lueion 1J1le se deriva de UII conlrato, debe ciertalllcnte de,
yo:vel' e,os hiene, ¡¡ la mnjnl' cllando é5ta r~gl'es'l. Lu mis-
mo seria si rueril legalario. ¿D,)J.ot',i .1m' liallla p'lI' bola la
propiedad'! No; porlJlle si rcgre'a la mujer, n,) ha cót·tdo 11 ti 0-
ca disllelta 1.1 comullidad; ('n conse.:uellcia, h"lmi 10llido el
dOI't'cho de gozar de esos bienes; (le afluí (lije no dJIJ;\ dar
fianza pOI' el IISlIl'l'IJctO (1),
2 !(j. ¿D,lltl fO"IIIi11' invtllltario rol c('nyn!jC 'TtW orle rOl'
la conlitlC.lad"n de la comunidad? Docf.rifla,c g"l1o' allllonte
1,1 "Iirllta!iva (2:; y en leoria esta 0l'ioi'''l est,; 1"'1' cierto
fUllda.]". ¡,POI' fJllé deloe dar (j~lIlZ;¡ el C,1I1Yllgl? P'Jr'1 ue
tiene I,ienes '1118 IPslituir, y rol' lo llIismo '1llU rf'ndJl' cucn-
ta<; sCIII"olo esto, ;,110 es el in\'clltal'Ío la basl1 de tod" CUCIl-
la'? ¡,D,) 'luÓ son'iría la (janza, si tí ('alta de illvental'j·" fllera
illll'0sil,le ,1eterlllinill' el monto ele h rrsrolls:cb:lid,crl! P,'ro
el inttÍrprete 110 JlLl?de imponel' una ol.,ligaeion iJlIO la I~y
no impollcJ, Ahora bien, cllll't. 12G sólo somoln ¡i fOl'lllar
inventario Ú 10< qlle o],li.'nell la posesioll pru\'isioltal, asl
como al cónI"ge quo opta 1'01' la conl.ínuacioll de l., COlllll'
1 Dur.lIllflll, C((rso ,de derecfwfr.lnc~·s. t. J, p. :130 Y siguicntcltl nú-
·1ij9-!70.
m,'!'" ... '
~ Dul.ilvl¡J.nbt', Ourl() iel· -código da lfo'(pol.¿on, t.-Ir, p. 4.06 t nüOlo~
ro ~97,

.- T
 DD LOS AUSEJ."TlII, 325

ni,lntl. ¿No es esto dispens1r de esa ohligr,cinnnl eónJ'ugo

qll0 0rl~ por la ,Iisoludon ,le la romunida,I'! 1,'1 ley, Ill'e-
ciso es confesarlo, no s:cmpro 83 IÓ,jicHn hs mc,li,las qllc
prClcribo en esta materia .. Asi, ,cglln cllexlo del :Il'l. 1~4,
el c!m)'uge '1uo opte por la disol\wion do la comU:li,h,1
.Iel,o da!' Hanza, miéntl'as que nI) dobe ,Inrla si soli~ila la
con1.inll;Jcion de la COfllllllÍlL,,1. ¿Cufll es la razol: du la di-
ferencia? If(ualrnente, el al'!. 1ilo 01 ,liga ú rMma!' i:lv~nta­
ri" ú tod", los 'luO adn,;nisll'all I'ro\'isionalfllcnle el palri-
monio oIpl ~US"'lte, y no nomln';} al ('únyllge '1110 0l,t'l 1'01'
la ,lisf>llIo:iOll do l<t comulJi'!ad. ¿POI' 'lu r; l;11 dd'cl'elH:i;¡? No
hay m:is ,'n un I~,1Sfl qua el! ,,1 otro, E, prc,'i;o lIno el in-
tél'[·\'elo aC"l,lc la ley con sus itllperre~CiolJes, no 1,1 correo-
pondc cnnepirLt,
217, {'mil", son los ro,1cl'CS tld e')I1\,I1,'(O 'l1l~ "pla por
In d:s"llIci"n provisional do la cO'llul1irladl ¡,Es PI'''l'i''I:\-
ri,,? ;,'\5 :\,!.nilli,lra'¡ol"! El <trt. 1il1 rontr'st 1 iI Ill1esl,'" pro-
f:1lI1la, Ohliga al r¡',n)ugc :i dal' fiall7.a por las cosas !'IIS'
Cf'\,lil,I,!s ole mstilneioll; el 'lIlC dulle f('stiluil' no es o\'iden-
tenlenle I)\'(o]'iolnrio, no c,; IIlUS quo n,Jlllinistl'adOf; esta as
la r,17.IIn de fJ llC h ley lo ollligne ú dar ]janza. PlJl'O tam-
biclI hay ['OSilS qne el c6!1\ ng~ no .Job:) rmtituil', y PC'I' l:ts
que ell eonSt)['ncnl'ia no debe dar cnudon; on e;tc caso ya no
es :1I11Ilinistrador, sino propief.:tl'jn. Segun lo I['le acalLllllOl
de decir, b regla general C3 que el cónyuge debe rcstiluir
y Ilnc tlL,ho dal' fiallza; eso es inval'ial,lo resperto da la mu-
jer, 'lue no tif'ne más 'luo podel'es de adnlinislr,lcion; 011
COlleepto nuestl'O, no puctl,] I¡¡-pOnOI' de los IJi(Jne~, lIi si-
quiera tle les I'fcct,)s mueLles; la razon es olJ\'ia, estú
obligadn á restituil', ¿y cómo rt'stiluiriil si enajenara? Pero
como la mujel' ullmiu:stra en \'irtUfI ,le ln. le)', debe deci-
dirse, CQmo p lo hemos hecho en la hipótesis de quo con-
tinúe la comunillarl, que puedo erectuar los actos de sim-
ple admiuistracion, sin ser autorizada judicialmente. Eu
 326 DB LAS PER!!ONAS.

cuanto al marido, que en principio, no debe restituir los

bienes, no debe dar fianza. Es decir que es propietario y
que puede efectuar actos de uisposicion. En los casos en
que, por excepcion, deba restituir los bienes de la mujar
que toma como donatario ó l'3gatario, es simple auministra-
dor, obligado, como tal, á uar fianza, y en consecuencia,
no puede efectuar más que actos de admillistracion; los ac-
tos de enajenacion que efectuara serian nulos (1).
218. El cónyuge que opte por la disolucion de la co-
munidad goza do los frutos, en la proporcion establecida
en el arto 127. La ley llama arlministracion legal á la
posesion del cónyuge que opte ya por la' contilluacion de
la comunidad, ya por la disolucioll provisional, y da al
administrador legal el mismo goce que al hereuero posee-
dor provisional. Solo hay esta diferencia: que la continna-
cion de la comunillad termina si la ausencia ha continuado
durante treinta años desde que In época en que el cónyuge
comun haya tomado la administracion de los bienes del
ansente; entónees no procede la posesiofl definitiva en be-
neficio del cónyuge que continúa la comunidad. lIfióntras
que si opta por la disolucion provisional, está a,imilado á
todos los poseedores, y puede, en consecuencia, pedir la
posesion definitiva.
Si há lugar :i restitucion de los bienes :intes de la pose-
sion definitiva, se aplica el art. 127, combinándolo, si pro-
cede, con los principios sobre la comunidad. Quiore decir
que es necesario distinguir: si los frutos han sido percibi-
dos miéntras ha durado la comunidad, los adquiere el cón-
yuge, .en verdad, conforme al arto 127, pero debe hacerlos
ingresar en la comunidad en virtud del arto 1401. En
cuanto á los frutos percibidos despues de que la comuni-
dad estuviertl disuelta, ó reputada tal, se aplica el art. 127,
sin distincion alguna.
1 Marcadé, Curso elemental, t. 1, pa. 293--205, núm. 18.
 DE LOS AUSllNTllS. 327

SECCION [V.-De los hijos menOl'es.

219. ¿Qué pasa con los hijos menores despues de la de-

claracion de ausencia? ¿Procede en todos casos la apertura
de la tutela? Acerca de esta cuestion hay una grande in-
certidumbre en la doctrilla. Se está de acuerdo en decir
que el código civil no sil ocupa de 105 hi.io~ menores des-
pues de la declal'aciotl de ausencia; de donde se deduce
que debe aplicarse el principio gen oral f¡Ue domina la de-
claracíun de ausencia; la presunciol1 de muerte, que abre
los derechos de los presuntos herederos, debe ahrir igual-
mente la tutela. Se exceptúa, segun algunos autores, el
caso en (IUO el cónyuge presente opte por la continuadon
de la comunidad (1).
El punto de partida que sirve de baso ú la opinion co-
muu nos parece más que dudoso, ¿Es vedad f¡IlC el có-
digo de Napolooll no se ocupa de la suerte Je los hijos des-
pues de la declaracion de ausencia? El capítulo IV y últi-
mo del título do la ausencia se intitula: De la vi,r¡ilancia
de los menores cuyo padre haya desapa1'ecido, Estos
términos son generales y abrazan el segundo período
de la ausencia tanto como el primero. ¿No es con intencion
como los autores del código han colocado al fin del titulo
IV el capitulo que U'nta del cuidado tle los bijos? ¿No
tiene por objeto hacer notar claramente que las dispo~icio.
nes de ese capitulo no se aplican súllJ á la prcsuneioll de
ausencia? En los tros artículos del capitulo el legíslador se
sirve siempre do estas expresiones generales: si el padre
ha desaparecido, In desoparicion del padre, si 1l1W de
los cónyuges ha desapa¡'ecido: ¿Por qué limitar estas
expresiones á una hiputesís particular? Se aplican il la de-

1 Dalloz resumo la doctrina general (Repertorio, en 1u, palabra

Ausencia, núma. 560 .. ;)71).
 328 DI! LAS PEMONA!.

clarnc:.m ne ausencia lo mismo qne á la presunrion de au-

sonria. De consiguiente, tleheuecirse que la ley deci,lo la
CUCSliOll quo hemos estableduo: los nrls. 1l11, 1II2 S 143,
conciernen al segundo perlado ue la ausencia lo mismo
'lne all'rimero. Ve~mos si las disposiciones res·slell á la
illlerpntilcion (Ille les daremos snglln el lugar que ocupan
y con[ormc al .sentido natural uo las expresioncs empleadas
en la I"y.
2'20. El padre ha desaparecido; la mtdm es\';i presnnt p ;
ésla l"ndr:1 ,!l cuitllllo ,l~ los hijos rnell,)res, ,Iice el at·-
Helllo 141, yejercitaní. to,los llls ueredlOs del lll'lri.Jo en
Cll"nt" á ~ll nducacioll y á la a,lminislrarion dc sus bicnes.
Eslo,no es la lut"la, es nI ejercicio (le la p<llria poles-
ta,1 (1). B,o es incontcstal,le duranle In preslIllcilll1 de au-
sellcia. Se prdclHlo f]no la tleclaradon de au,olleia reem-
I'lnr.il la pulria pole,lad con la lnlela. No In dice el nl't. i ld.
Se nccesilar ¡", !,urs, '1"0 asl .rcsullase dc los pr i,,~ip o; de
la tulch eoml'¡nados con los I'lÍndl'ios dc la ull;ellcia.
¡,Cuándo [l!'ocedo la tulela? Cnallt!o muere 11110 ,Jo los pa-
dres; durnntc la "ida del pa,lrc y de la lIla,l!'c nunca Ira y tu-
tela. En el 1'1'C3enl0 caRO, In Illadre e3lú I"·"senll'; ell'adro
1r:1 oIes"paro,'¡¡]o y hay incerlidu',,],r·'! sourn>tl \'ida. ¿BJsta
esla ilH"erli,lu/lIlJrc para qllo se deba nomlJrar' un lutor :i sus
hijos? Pilla eso se necp!'ilaria un lnxlo, y m 1'1 hay. El
ntl. 1q¡ c.vluj'c, por el l'ol!lJario, la tutela, puesto que
conscna la p"lria pote~ta,1. ~JC invoca la l'rc;nncion do
muel'te 'jue l'Ilsulta, se di,·c, de la deelaracion de au;cn"¡a.
Nusnlros cont 'slalllOS que Veno tm poca prCml1~iOIl ,lo
muerle, (IUU la loy ol·ganir.,1 la administracion de 103 bienes
del aUiollt'l rn su inlerés. Tan pOl"O muerto lo pr031l1l1C,
qUfl perrnilo al CÓIl~ ugo pre3entl co"tillual· J¡ sodeda I de
IlJS Licnc3 (¡UC ha cOl1lratJdo con el ausento; ¿50 cvntinúil

1 'Vénnso la.5 páginas p.nlcrlores, núm. 14G.

 D1I: LO! AU~lINrl!8, 329

lln3 sociedad con una persona á qui~n se presume muerta?

Se pretendo qUB des pues de la declaradon de anseneia. la
ley hace provisionalmente lo que ha¡'ia en definitiva, si la
muerte del ausente resultara ciel'l~; de lo cual so dellnce
que deLo orgnniza¡'se provisionalmente la tutela de l(l~ hi·
jos corno si huuit'r:l muort0 el ausente. Contestamos i\ ese
pretendido principio: el derecho (Iue la ley concede ai eón-
~'uge presente, do continuar la comullidad y <lo impe.<Iir con
ello la posesioll ti" los ]¡erelleros, ba.:ta para yol ver n la
nuda la presullcion de muerto y la t".oría do una nportura
provisiolwl de la herencia. De aquí quo pormnnel.c'lmos
Lajo el impelio de los principios qno rigen la tntela: no hay
tutela miélltras no astó prouada la tlcfun~ion de uno de los
padres.
S~ dice que si los presuntos herederos son puestos rn
posesion, hay np.w,id,vl de ahrir la tutela, en interé; tic
los hijos mOllores. ¿Por qué org<Jniza la ley la tutela, auu-
que uno de los pUllres sohreviva y tl'nga el cjel;ddo dc la
patria potcsl1d? Porrjuo los hijos son hereder0s de sus pa-
uros I1lUl'rtos aules; de nlll com¡wtewÍils do intereses
entre ellos y el EUj1cl'riviente tic los eón)'uge5, y tam·
Lien la necesidad do unu llucva garantía para los !llenaros,
garantía que encuentra en la tutela. AIIOl'a bien, cuanllo
uno de los cón yugos ha desapareci,l" y S'l ausemia es de-
clarada. los hijos son llamados pl'nvisionalrnente.1 su su-
cesioo; exisle, pues, competencia de interescs entre el!"s
y el cón)'uge presente, y en consecllencia, ncce,id¡¡d do
organiza!" la tutela. lhy certeza en esta objccion, pero so
dirige al legislador; el int/¡¡'prete ni tiene (lIJO ,'or si la ley
habría doLido organizar la tlltela, sino si la ha organizado.
Por olra parto, se exagcr.:t la opcsieiun (Ic intereses que
pucdo haber entre los hijos y el cónyugf3 wpél'stite.
No se trall, ademas, SillO de una auministrilcion provi,io-
nal y no ue uoa partician tleJinilivu. Los intereses no estün
1'. UiI ~,-Tl.lwj) 11.-29
 330 DE LAS PERSONAS.

arreglados definitivamente más que en el tercer periodo, y

cuando los hijos sean mayores.
El cónyuge presente puede impedir la posesion provisio-
nal de los presuntos herederos optamlo por la continuacion
de la comunidad. En el caso del art. 141, los hijos son
los presunto~ herederos. La ley subordina, en consecuen-
cia, su interés al del cónyuge presente. ¿Procede, en ese
caso, la tutela? La mayor parte de los autores contestan
negativamente. Eslo es una inconsecuencia, rlies 111. De-
molombe, ! tiene razono ¿.No hay presl1ncion (le mnerte
por el solo hecho de ser dcdarada la ausencia? ¿No pue-
den tener Lienes los hijos, y en ese caso no habria tal
competencia de intereses qne hace newsaria 1a tutela (1)?
Es furzoso escoger, ó deci(lir que la tutela está abierta en
todos casos, ó que no estiL abierta. A juicio nuestro, la de-
claracion de ausencia y las medidas que la siguen, la po-
sesion provisional ó la comunidad continuada no concier-
nen más tIuo (¡ la administracion tic los hienos del ausente;
nada tienen de cornun con la tutela. La patria potestad,
que reside en el cónyuge presente, basta para proteger los
intereses de los menores.
221. El padre desaparece, y la madre habia muerto á la
hora de esta desaparicion. En ese caso, la vigilancia de los
hijos es conferitla por el consejo de familia á los ascendien-
tes más lnmmliatos, y en su defecto, fl un tutor provisional
(art. 1l!2). De consiguiente la tutela se abre. Esta es,
como ántes hemos dicho (núm. 148), la aplicacion del de-
rocha comun. ¿Causará un cambio en este estado de cosas
la declaracion do ausencia? Nos parece evidente que no,
Existe ya un tutor durante la presuncion de ausencia, y
este tutor continuará en sus funciones durante el segundo
periodo. ¿Se dirá que el arto 142 no habla más quo de un
1 Demolombe, Cur.~ del código de Ndpoleon, t. n, p. 456, núme'
ro 33~.
 DE LOS AUSENTES. 331

tutor provisional, y que dcspues de la declaracian de au-

sencia será uefinitiva la tutela? Eso seria declarar falto de
juicio al legislador. La tulela es y permanecerá provisio-
nal, pueslo qne de .lcrecho el cónyuge ausente es el tntor,
y como [al serú considerado llliéntTas no se prnehe su
muerte; el Intol' nOJl1IJratlo por el conscj o de familia, no
puede ser, on consccnellcia, m,is (¡ue provisional.
JIé ahí, pilOS, una hil'ólesis on :l. cual la declaracion de
ausencia no cambia en liada las medidas tomadas durante
la presuncion de ausencia. El art..J!12 prrmJ tamhioll otro
caso: si la Illadre llegas,! ú morir dcsIlIICS de la dosapari-
eion del pallrc y ánlrs de que la ausencia fU/ya sido de-
claTada. Estas últimas palabras, se dice, demuestran 'lllO
despues de la declaracion de ausencia ha lugar :'l aplicar las
leyes generales sobre la tulela. ])e l¡ouJe se deduce (IUO
siempre y en toda hipótesis ha lugar :'l organizar la tutela
cuando la ausencia ('o declarada. La conclusioll no es ló-
gica. En efecto, el arL 1l!2 prevé únicamente el caso en
que la madre fallozca durante el primor poríodo; de cousi-
guiente, 110 [luedo al,licaro'l lo 'lile dice en 01 caso en 'lue
la maure viva todavía. No sólo es ilógico eso, sino contra-
rio á los principios de derecho en lIlaleria (le tulela. De
que deba haber tutela cualldo la madre fallece, ¿se delluco
que talllhien rle1w haberla cnan.lo la madre vin)? ¿Qué sig-
uilican las l'alaL,ras: rrsi I:l m:1dre lIpgase :'t morir únüs dn
de que In a1lsellcia del }Jild¡'c haya sido dcclaTada?»
11 sentirlo es llllly "ctlcillo. S"l'úngase (IllC la madre rallc-
el' seis meses de'l'llps do la r1esap:1ricioll del padro. ¿.S,' or-
ganizará inlllediatanlPute no:! tuteb. j1rovisional r) se espe·
rara á (Iue l.aya dpdarneioIl de ausencia? Esta es la única
dificultad que el arlo 11¡,2 ha tenido (1110 decidir; J'la ha de-
cidido en interés de los hijos. Aunque todas las probabili-
dades estén por la vida (lel ausente, aunque le corresponde
la tutela, deLe proveerse en seguida a la vigilancia de los
 332 DD LAS PEl\SOlU.S.

hij<'s, deha nombrarse un tutor que sustituya al padre. Se-

rú un tutor provisional, úice la ley. ¿Quiere decir 'luo des-
pue~ do la declaracion de ausencia se llomurarú un lluevo
tut!'r, 'Iue scní definitivo? De antemano hemos contestado
la pregnnta. Todo es provioional durante el s~guntlo pCl iQ-
uo tle la ausencia; el mismo có,ligo lo tliee, puesto f]tTe or-
ganiza una posesion provisional. ¿Cómo potlría ser definiti-
va la tutela, cllando el "erdadero tutor, es ,Iech', el cónyugo
ausente, puede reaparecer de un dia ¡í otl'o?
Así, pues, en ¡liS ,los hipólesis pI'Cvistas en el art. 142,
la declaraeion de ausencia en nada mouifica las medidas
tomaJas timan te el primel' período. Lo mismo es en el
caso del art, 143, si uno do los cónyuges desapareco
dejando hijos naeidos do matl'imonio preecuenle. La tute-
la se abro úlltes ¡.Jo la t!os~pJl'icion del ausente y continúa
c1cspucs de que el tlltnr huidere des~pal'l)citl(); pero como
no rumIe ejercer sus fuuciones, la le)' exige flue se le sus-
tituya con U!l lulor 11l'olisional, el cual permaneccrú en
ejercicio tle>pues tle la decbrllcion do ausencia, en tonlo
quP. 01 cón~ uge I'rcsellle !lO regresare.
tn definitiva, el capilulo IV Ill'o\'cO á todas las necp.si-
da,les, si hay hijos 1Ilf'nores. La oIech,rarion de ausencia
dpja suLsistir las medidas que han s:llo lomadas duran le la
pl'csuncioIl do aUiencia.

-~ ......
~._-
 DE LOS AU3ENTE~. 333

CAPITULO IV.
D~ LA POSESIO~ DF.FJ'\ ITlV.\. y DEL FI~ DE
L.\ A¡;SE:-iCLL

SECClON l.-De la posesion definitiva.

§ 1Q (ll:ÜIl:U jlrocl',de.

222, La toma do p05e,ion deflniti\'él procede en d~s ca-

sos: primero, si la ul1senda ha conlinuado dnl';¡ntf) tlcinta
afias desde la posesion pro\i:iional, Ú desde la {'pora en que
el eón)'nge eOlllun haya tornado J:¡ Q,dlllillislracialJ de los
L:enes dd aU5cnle; dCSplle:i, ~i han trascurrido cien afias
dCflle cl"acimiclllo dol :lusclIlc (alt. 120), ¿en:'!1 es el pUllo
to de parlilla ,le los lreinla aflo~, elf la primera bipólP5is?
La ley lo dice: es la po,esi;)" I'rc\';sinll:ll él la a,!rninislra-
cion leg~l del cón)'uge COlnllll Ul J,iellos. A p~"ar de l'slo
lextu expreso, 11 nlayo!' P:\l(c d" ]"g 'lIllaros dol'll'inan 'lue
el plazo corre desde 1,\ del'\arnciftll de flllSCllda. No es la
posesion ['rorisionul, di~cn, Ú 1" Udlllilli,11 ¡¡don legal, la
[¡UO hace nae',r 1:1 presullcio:l 1) cuallJo méllos la prolwbi-
liJad Je muerte, bino la l:cdrll';!cion de ausencia pronun-
ciada Jespucs de las illfol'maciunes wlcllJlles y ,lc una pu-
lJlidJad que llegue :i loJas ]1:11'11'5 r1clmundo. ¿Qué impor-
ta cnlónces cnúndo tenga lugar h f'asesion provisiollal?
¿que importa siquiera que tenga lugar? El rallo que Jecla-
 334 ml LAS PERSONAS.

ra la ausencia no subsiste ménos con todas sus consecuen-

cias. Ahora bien, en la probabilidad creciente do la defun-
cían es en lo que está fundada la posesion definitiva. De
aqul que el plazo de treinta afias deba correr desde el dia
en que esta probabilidad está legalmente establecida; de
consiguiente, desde la Jeclaracioo de ausencia (1). Prefe-
rimos la opinion contraria profesada I'0~ ]\f. Plasman (2).
Se funda en una autoridad (¡ue Jebe resptltar el intérprete,
la autoridad de la ley. Cuando el texto es tan claro como
puede serlo, ¿con qué derecho separarse de él'/ ¿Se prueba
por ventura '¡ue el texto no responde á la intencion del le-
gislador? No se cita una palabra que pueda hacer sospe-
char que el legislador no ha dicho lo que queria decir. Y,
nótese hien, el art. 129 reproduce dos veces la misma de-
cision: despues de haber dicho "si la ausencia ha continua-
uo durante treinta anos desde la posesion provisional,» la
ley repite» "ó desde la época en que el cónyuge comun ha-
ya tomado la. administra.cion de los bienes del ausenteD.
Con evidencia, si la menle dollegislador era hacer correr
el plazo desde la declaracioll ele ausencia, le habria sido
mucho más sencillo decirlo, en vez de expresar dos veces
lo contrario. Para eludir el texto del <Ir!. 129, Marcadé le
opone el art. 127, segun el cual, despllcs de treinta años
de ausencia, la totalidad de las renlas pertenece á todos
los que han administrado los hienes (1). Pero para preva-
lerse del art. 127 es necesario comenzar por probar que la
palabra ausencia puesta en ¡,¡ significa la declaracion de
ausencia; ahol'a hien. eso es más que dudoso. Adernils,
la hipótesis del art. 127 lIO es la del arto 129; el primero
concierne á la cantidad de los frutos que la ley aplica á los

] RAta es la opinion comun (Dalloz, Repertorio, en la pnlabrn Au~

ten :/a, núm. 43~).
2 J'lasman, Código y Trafrf.flo de los ausentes, t. 1, p. 227.
;) .Marcndé, Curso elemental, t. J, p. 320, núm. 4.
 DE LOS AUSENTES, 335

que administran los bienes; para regularla se tione en cnen-

ta el tiempo que ha trascurrido desd e la desaparicion ó las
últimas noticias. En el art. 129 se trata de fijar el momen-
to en 'lue tendrá lugar la posesion definitiva; arluí la ley no
tiene en cuenta la época de la desaparicion ó de las últi-
mas noticias; sino la época en que ha comenzado la pose-
sion provisional; los dos artículos preven hipótesis diferen-
tes, el uno no puede anular al otro,
¿Es cierto que el texto del art. 129 está en oposicion
con el espiritu de l<l ley? El toxto hace correr el plazo de
treinla afIas desde la poses ion provisional ó desde la ud-
ministracion legal, lo 'lue supone r¡ue existe un fallo que
declara la ausencia. Si la posesion tiene lugar por el lIlis-
mo fallo 'lne declara la ausencia, ya no hay euestion. Si
la posesian tiene lugar por un fallo posterior, correrá el
plazo desde ese segnwlo fallo; ¿hay en esto algo de ahsur-
do que no pueda aceptar la razon? No, en verdad. Pero si
despues del fallo que declara la ausencia no hahia poscsion,
entónees, se dice, seria absurdo aplazar iudeIinidamentc la
poscsion definitiva. Nosotros pensarnos, por 01 contrario,
que precisamente en esta hipótesis la le j se justifica plena-
mente. Los presuntos herederos son los que promueven la
declaracion de ausencia con el objeto de obtener la pose-
sion provisional. La ausencia es declarada, luego los here-
deros 'luedau en la illaccion. ¿Qué debe deducirse de esto?
Que su han recibido noticias del ausente, que se han ad-
quirido hechos que se ignoraban; en consecuencia, la pose-
sion provisional será aplazada. Nosotros preguntamos: ¡,no
es lógico, en ese caso, dejar correr el pluzo de treinta ~üos
desde la posesion pl'Ovisional, en vez de dejarlo correr des-
de la declaracion de ~usencia?
2;?3. ¿Quién puede pedir la posesion definitiva? Todos
los que tengan derecho, dice el art. 12D. ¿Quiénes son los
que tienen derecho? Regularmente serán los que hapn oh-
 S36
tenido la posesioñ provisional. Es adrede éomo la ley se
sine de una expresion más general. En primN' lugnr Ime-
de suceuer que 110 haya habiuo posesion provisional; cuan-
do el cónyuge Cé·rnun en bienes opte por la continnacion
de la comunidad, los que ti.men derechos subordinados á
la condicion del fallecimicnto do! ansentc, no pueden ejer-
citarlos 5ino de,pues de treinta afias, cuando lió lugnr tí la
posasion delinitiva. TamLien puede suceder que los here-
deros miÍs inmediatos no hayan solicitado la poscfion pro-
y¡s'oIlal, no importa por qUlÍ raZOIl; en ese caso podrán pe-
dir la posesion definitiva. ¿Pues quiénes son los 'lue tie·
nen el derecho de que haLla el art. 129? Son los presuntos
herederos. ¿Y ú que época es preciso remontarse para de-
terminar quiénes son estos herederos? No hay otl'1l qne la
do la dcsaparicion ó de ¡as últimas noticias. El arto 120 lo
dico, y sine para interpretar el art. 129. Se podria fijar
otra época, si se tuviera la prueba dI) la dcfunrion Jel au-
sellto. l'ero elllónces no sm'ia ya cucslion de posesion;
haLda lugar ú lmUe la herencia (1).
224. ¿Quién declara la posesion definitiva? El tribunal
de primer.l· instancia, dice el arto 129. Cuando procede de-
clarar la pose,ion provisional, la ley prescribe iurormes y
ordena la publici(bd de las sentencias preparatorias y defi-
nitivas. El art. 12U nada prescribe cuando los interesados
solicitan la }'o3c5ion delinitiva. Sin duda porque estando
touas las prolmLili(larles por la derullcion del ausonte, se-
rian inútiles los gastos (llIe se impendi'lran. ¡.Quiere decir
quo el tribunal no lione el uerccho de levantar una inror-
macion? Todo lo que puede deducirse (lel silencio de la ley
es ']ue no eslá obligado ú ello; pero en maleria de ausen-
cia, el juez es el protector nato del ausento. Puede, en
consecuencia, si lo estima útil, proceder á una ureriguaclon.
1 MerliD, Cuestiont& d. derecho, en la palatn-a .Ausento, § 31
 !lJl LOS AUSEl!'1'E3. 337

DigoL Préameneu supone tambier. que esa serú la marcha

I'Pgulal'. «El tribunal, dice este autor, comprobarf¡, en la
forma ordinaria, r¡1l~ ~orá la de nna averign:wion con au-
diencia del comisario del gobierno, (lile desde la primera
toma de posesion, ha continuado la ausencia sin recibirse
noticias del ausento (1).

§ ~'i EfectOR de la posesioll dellnltiTa.

22ti. Dice un autor francés quo es muy difíeil definir el

dorecho do los peseedores delinitil"os, derecho cn (/110 se
amalgaman diferentes condiciono5, pr0l'ioda,l hajo muchos
aspectos )' mandato en ciertas relaciones (2t N o vemos en
dÓlIlle está esa dificultad. Digot P,..!)rnCnCll ha explicado
perfectamente rl olljeto de la pose3ion ddiniliY:l y los rle-
rcchos (Iue resullan (le ella para los posoedores. Es ne-
resario, dice, que cese el estado precal'io en r¡IlC csl:iu
los horclleros durante el segundo periodo tic ]" ausen-
cia; cuando han trascurrido trcinta y cinco ailos por lo rné·
nos desde la dcsnparicion, los herederos tionen el derecho
de solicitar que su suerte soa al [in lijada. ¿En (J1:é senli·
do lija su sucrte la posesion delinitiya'i El OI'aJor del go·
Lierllo contesta que no serán ya simples depositarios de los
Lienes, que la f'npicdat! clescansarú soLre ellos, y que po-
drón enajenad,)s. ¿Eg decir, gue son propictarios irrcvo-
cables? No; si regresare el 3ménle terminaria en el acto
el derecho de los herederos poseellores. Con respecto al.
ausente, los hcrc(i"~. '~ no pueden ser propietarios, por-
que no hay herencia lle una persona ,·¡va. No siendo pro-
pietarios, no son en realidad m:is (Iue manuatalÍos y aJmi-
nistradores. Esa es su duLle calidad. ¿Por qué esta posi-
1 ~xposicion de los motiv,)s (Lo-.::re t. IIr p. 2~R, núm. 2!l.)
2 Demoloml;o, CurIO del cóJivo de ...YapJleQn, t. 11, p. 1.4, núm".
t61ót,
 338 DI LAI Pl!IRIlONAS.

cion que parece contradiotoria? ¿por qué son juntamente

propietarios y administradores? Bigot-Préameneu nos lo
dice. El ioterés publico exige que los bienes del ausente
vuolvan á entrar en el comercio. De consiguiente, es pre-
ciso que los poseedores tengan el derJcho de enajenarlos,
y si el ausente reapareciere, deberá respetar todos los actos
ejecutados por los herederos.
Tal es la teorla de la posesion definitiva. Al presente,
comprendernos por qué la ley le da ese nombre. Es defi-
nitiva en lo concerniente á las relaciones de los poseedores
con los terceros; todos los actos ejecutados por los herede-
ros son válidos y permanecen corno tales, aun cuando rea-
pareciera el ausente; son definitivos. Pero la posesion no
es definitiva respecto del ausente, ni podria serlo. El proyec-
to de código declaraba á los poseedores propietariosinconmu-
tables, aun respecto del ausente. Esto era una verdadera he-
rejlajurldica, porque equivalia á decir que hay herederos de
una persona viva, dando la preferencia á los herederos en·
frente de aquel cuyo derecho tienen. La teoria del código,
aunque contradictoria en apal'iencia, es muy lógica; es el
principio de la propiedad revocable, pero revocable sin re-
troactividad. El interós público exige que los poseedores
. sean propietarios respecto de los terceros; el derecho del
ausente nCl permite que lo sean en lo que á él se refiere.
En consecuencia, son propietarios en tanto (¡ue el ausente
no reaparezca; desde el momento en que vuelva, es revo-
cado su derecho, pero 8ólo para lo venidoro.
22G. El art. 129 dice que los que tienen derecho po-
drán solicitar la particion tle los bienes del ausente. Esta
disposicion establece una diferencia radical entre la poses ion
definitiva y la rosasion provisional. Los poseedores provi.
sionalfls no son más que administradores; corno tales, bien
pueden repartirse la administracion; pero no se concibe que
se repartan la propiedad ni aun el goce de los bienes del
 VD LOS AUSENTES. 339

auseute (1). Sólo cuando h:\ lugar ála posesion provisional

es cuando está fijada su suerte, como dice Bigot-Préame-
neu. De consiguiente, en esta época. es cuando pueden pe-
dir la particion. La posesion definitiva no es otra cosa que
una particion.
Puesto que los heredero~ se repartp'Il 10s hienes del au-
sente, es necesario deducir que la masa di visible debe ser
formada segun los principios generales sobre las herencias.
De consiguieute, si uno de ellos ha recibillo liberalidades
sin cláusula de donacion expresa, debe restituirlas. Y si el
difunto habia dado ó legado Lienes, excediéndose de la pOI'-
cion disponil)le, los herederos reservativos tendrán el de-
recho de pedir la reduccion. En vano se objetaria ql\e son
poseedores de los hienes del ausente, y que los hienes (la-
dos intervivos han salido definitivamente de su patrimo-
nio. Se contesta, y la respuesta es concluyente, que la po-
sesion defiuitiva no es ID,is que una simple posesion,
puesto que la ley autoriza á los heredcros á dividir los
bienes; ahora bien, ántes de que se puedan dividir de-
be formarse la masa divisible, lo que necesita el reintegro
y la reduccion. El sistema contrario conduciria á este ab-
surdo: que nunca habria lugar á reduccion do las liberali-
dades excesivas, á no ser que por casualidad pudiera pro-
barse el dia de la defuncion del ausente.
Los herederos, al ropartirse los hienes, se reparten asi-
mismo las deudas; están obligadas á pagarlos como herede-
ros universales. ¿Pero están ohligados 'IlUrn vil'es? No
ereemns que se pueda extender hasta oso la asimilaeion de la
posesion llcfinitiva y do la apertura de la herencia. La su-
,cesion no está realmente abic,'la; no ]0 est:\ más que con la
prneh;t de dofuncion del. ausento, E"ta es la ,lisposicion ex-
presa del arto 130. ~o ha lligar, pues, ú aplicar el princi-
1 Véansc ]a.B púginas :1.nt,cri¡)I'C3, nlún8. l~),,'y 8igni\Jntc~. Consúlte-
so á Dallo,) Repertorio, en b palabra AUlellci", núm. 444.
pio de la ocupacion do la herencia. Lo. queJo demuestra es
que 103 hereueros deben hacerse poner en pos~sion por el tri-
Lunal. En consecuencia, la ley no lo~ consÍllera como Uue·
1105 de la cosa; ahora hion, la oLligacion do pagar las deu·
das ultra vires es ulla consecuencia de la ccupacion de la
herencia. Puesto que los herederos no son duenos, no con-
tinúil la persollil del ausente; simples sucesores uelos Ilie·
nes, no est,in ohligados á las ueudas sino hasta la con~u­
l'rer.cia del YJlor do los bienes que recogen. La ley no preso
Cliuo comprobar los hienes con un inventario, porque. su-
poue que las deudas habl'ún sido liquiuada~ y pagadas du-
rante los treinta aÍlos de la po.sesion provisio.nal.
227, LU3 poseeuores definilivos pUOllen uisponer de 109
hienes tld ausente á titulo. oneroso, La ley no. lo diee de
ulla manera expresa; sin embargo, no cabe duda alguna,
ASí resulta desue luego uel art. 128, segun el cual los que
únicul!lcnle posean á lltulo de posesion provisional, lIO po-
dnin enajenar [Ji hipotecar los inmuebles tlel ausente, Si-
gue inmeuiatamente la disposicion que permite á los que
tienen ullrecho á solicitar la particion de los bienes, en el
tercer periodo tle la ausencia. Esta particion estriba sobl'e
la propieuau; aSI, pues, los herederos entrallo.s en po.sesiDn
ueHr.iliva se convierten en propietarios, y por ende, á di-
ferencia tlo los p<Jseedores provisionales, pueden cnajenar ó
hipo.tecar, El art. 132 lo dice implícitamente, Si regresa
el ausente y los hjenes han siuo cnajenatlos, ¿'(uó sucedo
con las ennjenaciones? El ausente recobra el prceio do los
Menes ycndiJos; las enajenaciones subsisten, pues, porquo
tocanto á tereero.s, lo.~ hererleros han sido propietarios y
han teniuo elllerecho de enajenar, En este scnlillo os en
el que la ley dico que el ausente recobra su.! Lienes en el
e3t:lllo en r¡uc so encuentrcn,
Sobre esto punto no huy duda. nlguna. ¿Pero tienen
\¡¡¡;¡¡j,¡ien el dcreclll;1 de hacer dOllílciolles los poseedores?
 DE LOS .tc-BENTE!. 341

Los arts. 1:28 y 13:2 suponen actos ú titulo oneroso; esto es

claro en el art. 1:28, puesto que los poseedores pro-
visionales no son más qllA allminístrnllores, y un adminis-
trador no puede disponel' nunca á títlllo gratuitri; el art. 132
da al ausente un derecho al precio de los bienes enajena-
dos, lo que impliea una venta. ¿Debe deducirse do esto
que los poseedores definitivos no pueden donar los bienes
del ausente? Todus los autores doctrinan 'lue pueden ha-
cerlo. ¿Cuál es, en eflleto, el prindpio de la ley en cuanto
al derecho de los poseedores? Son propietarios respecto de
terceros. Ahora l!ien, 1lIl'l de los al["ilJUlos dAI Jercc,ho de
propiedad, es el derecho de disponllr á titulo gratuito y á
tituln oneroso. Siendo propietarios 10s poseedores, gozan
del dc'recho de disponer. Se necesitaria una ley r¡ue les
quitara Al derecho de dar para qur~ estuvim'an privados de
una facultad que C~ illbcrell[¡~ á la propiedad; pues bien,
esta ley no existe; los arls. 128 y 132 suponen actos á ti-
tulo oneroso, pero no conlillllen ninguna prohibirian de
disponer á titulo gratuito. Aún puerle invocarseel art. 13:2
en favor de la opinioll general. Antes de hablar del precio
de los bienes enajenarlos, la ley dice r¡ue el ausente reco-
bra sus bienes en el estallo en (Ino se encuentren; el au-
senle no readquierc, en consf'!cuPlltio., más flue los bienes
que se encuentren loda\'ia en poder de los poseedores; de
consiguiente, si l.an dispuesto de ellos, el ausentt) no pue-
de reclamarlos; poco impnrt~ á r¡ué titulo haya sido hecha
la enajellacioll, la ley uo distingue. Eso es decisivo (1).
228. ¡.Cu:rl es la I'osieion de hs poseedores definitivos
con relac,ion al aW3tlnte? No S011 propietarios; acalJatn()s de
decir que la doclrina e,mtraría, admitida en el proj"ccto de
código, era una herejía jurídica. ¿Deberá deducirse clItón-
ces quc 110 son mas f[Ue simples administradores'l Lo son

1 Duranton, Curso de derecho (rances, t. J, p. 407, núm. fl05.

1'. llQ D.-ToWQ 11.-29
 342 ))11: LAS PERSONAS.

efectivamente, pero con derechos más amplios. En primer

lugar, ganan todos los frutos. Ya durante el segundo pe-
riodo, los que obtienen la posesion provisional tienen de-
recho á la totalidad de los frutos cuando han trascurrido
treinta años desde la desaparicion del ausente; con mayor
razon deben gozar de todos los frutos los que tienen dere-
cho, cuando la ausencia ha continuado durante treinta años
desde la posesion provisional. (,No son propietarios? Con
e~te titulo les deben pertenecer los frutos. Su poder de
administracion es tambien más amplio que el de los admi-
nistradores ordinarios, y por igual razono Administran co-
mo propietarios, pueden, en consecuencia, celebrar arren-
damientos que cxeellall lIe nueve afias. Además, no son
responsables de sn administracion, porque manejan más bien
por si que por el ansellte; pnr lo mismo pueden nsar y
abusar; en ese sentiuo tambien es preciso decir, con el
arto 132, que si rogresll cl ausente recoura sus bienes en
el estado en (}1]1) los encuentra. Por último, ya no Ilay
ninguna g:mtntia prescrita por la ley en interés del ausente,
ni inventado, ni fianza.
229. El art. 12U elice (]ne se levantarán las fianzas. ¿Se
levantan de pleno derceho, ó únicamente por el efecto del
rallo que dcclura la posesion definitiva? Tambien esta es
una de esas cuestiones 'luc sorprende ver debatidas, por-
que las decide el texto del código. El art. 1~9 es termi-
nante. Dice asi: "Si la aU''OIlcia ha continuado durante
treinta años dcs[llIns ti.) la posesiou provisional, se levan-
tarán las fianzas.)) La leyes, pues, la que las levanta.
Despucs de esto, el artículo agrega quc los que tienen de-
recho podrán solicitar la parLicion de los Ilienes del ausen-
te, es decir, hacer declarar la posesion definitiva. El des-
cargo de las fiauzlts tiene lugar, pues, ántes de que la po-
sesion sea declarada. TIabria sido más lógicu no levantar
las fianzas sino des pues de la posesion definitiva y en vi:-
 DE I.m; AUPEN TE.'::. 313

tud del faUo que la. declara. Porque hasta cntónces conti-
núa la posesion provisional, y en t~nto que esta exista debe
haber fianza. Pero hay 'llla consitloracion superior á la
lógica, y es ia e'¡uidad: el código la preliere <JI rigor del
derecho. Es necesario f¡Ue la ohligacion ,le las [¡anzas no
dependa de la negligencia. ,lo los posu~,l,)i'{)s. l'neJe SUCEl-
del' que éstos no soliciten la pososion ,lefinilin parél no su-
fragar los gastos de un juicio que el!os reportarian, puesto
que es más 'pIe proballle r¡nc el ;¡uscntc~ no regrese. I,ne-
sultará de esto f¡UC las fianzas. ser:'m manlenidas indefini-
damente? En verdad, eso seriél ciJftll'ario á la justicia. De
consiguiente, el legislador ha hedlO bien on levantarlas,
no desde que se pronuncia ht senl.c,"ria, sino desdA el mo-
mento en que tiene Inf(ar la posesina tle!iniliva ('1).
230. ¿Se levantan las fianzas hasta :'0\' el pasado? Esa
es la opinian comun (2); nos parece más f[Ue dudosa. Es
cierto que la ley dice de una manCI? alrsnlut,,: "Las fian-
zas serán leNmladas,)) Pero csosigniJi"fl '¡lif) en 01 torcer
periodo de la ausencia. ya no hay lianza; lo cll:ll no qniere
decir que los fiadores f[ue,len eximirlos tic ]:l. responsabilidad
en que hayan podido inwrl'il' tlul'alll,~ la posasian pmvisio-
na!. Se pretende que pueden inYOCal' la. l'rescril'cion, por··
que su obligacion nace on el momento "" f¡Ue se declara
la posesion provisional; treinta aftos '¡pspnc.s son levanta-
rlas, porque ha pres~rito l:t acciOfl de los t.erccl'OS, Esto es
contrario á 105 principios 'TU\\ rigen la prescril'ciol1, ¡,Cuán-
do cornic.nza '1 eorrcr la acciun nd amente l~onlr;\ los [liJ.-
dores? ¿Desde el momento de la PO'I"iOfl provisional? No
hay accion contra los Hallares si no 0:5 cuando los poseedo-
res han causado por Sil falta l1n pmj nicio al ansente; sólo

1 E¡:¡ta r,"! h opiniol1 .~.'>~ncl':-tlm¡;litn f«':_~llida (Pal!o7.. ll")lcrtorl(J,on

In. pal¡dJra .. IU8(11('/U , 11IUII. lUn).
2 E8tn eA In. opinion genera! (l)uJ'antr\:I, t. r~]'. ·10;'), núm. 502¡
Demolombc,t. IJ, p. ]81) núm. lGl).
 344 DJ: LAS I"ERSONAS.

desde ese momento nace la accion contra los poseedore-

y contra los fia,Jores. Por lo mismo, es posible que la ac-
cion nazca únicament e durante el trigésimo año de la p()-
sesion provisional. En la opinion comun, se prescribi-
ria en el momento mismo en que nace. 1sto es inadmisi-
ble (1).
lIay un autor que va más léjos. Jl:[arcadé dice que des-
pues de la poses ion definitiva, la administraciún de los
po~eerlores, dllrantA la posesion provisional, no puede ser
reproha,la. «Esto debe ser así, dice, pUASto qne á contar
do ese momento desean pode~veilller, donar, disipar, como
mejor les parezca, to,los los bienes del ausente.» Es seguro
que despues de la posesion definitiva los poseedores son
considerados corno propietarios con relacian á los terceros,
y aunque no lo sean respecto del ausente, no puede ser
reprobada su a(lministracion. La ley lo dice: .Si regresa
el ausente, recobra sus hienes en el estado en que se en-
cuentren.» ¿,Pero de q'Je sean propietarios y administrado-
res irresponsables desplles de la posesion definitiva, se si-
gue que durante los treinta afias de la posesion provisional
no hayan sido depositarios y administr"dores responsables?
Si por su mala administracion hall incurrido en la respon-
sabilidad que pesa sobre ellos, el ausente tendrá una ac-
cían; ¿podrá ser ejel'citada ésta desplIes de la posesioll de-
finitiva? En vano buscamos un motivo jurídico que impi-
diera al ausente proceder tanto tiempo corno su accion no
haya prescrito.
231. ¿Cuales son las obligaciones de los poseedores con
relacion al ausente, si éste regresa despuos de la posesioIl
definitiva? 18tO es lo quo vamos á ver al tratar del fin de
la ausencia.

1 !,farcadé, Curso demeJttal, t. 1, p. 319, nitro. 2 del arto 129.

 DE LOS ArSENTES. 345

SECCION !l.-Fin de la ausencia.

232. Ya hemos dicho que en los dos primeros períodos

de la ausencia, cesan los efectos de ésta dcstle el momento
en que el ausente regresa ó se prueba su existencia. La ley lo
tlice respecto de la posesioll provisional (art. 131), é in-
mediatamente agrega: «Si el ausente regresa Ó so prueba
su existencia aun despues de la posesioll definitiva, reco-
brará sus bienes cn el estado en que se encuentren, el pre-
cio de los (IUO se huuieren vendido, ó los nuevos bienes
que procedan del empleo que se llUbiesc hecho del impor-
te de los hienes vendidos (art. 132;')) Hay una gran dife-
rencia cntre las dos hiplJlesis. Si el ansentcregresadurante
la posesioIl provisional, l'tlcuLr<l sus bienes tales corno los
poseedores los recibieron; si éstos los hubiesen enajenado,
podría reclamarlos d ausente contra los tmceros (Iue lus
hubiesen a,),¡uirido, salvo la aplicaciotl del ar!,. 227\), y
tendria contra los cJue los enajenaron la aceion (JlIe nac¿
de su responsabilidad. En tanto (Iue si l'llgrcsa Jespues de
h posesion deliniliva, debe lomar sus bienes en el estado
en que se ellCuenLrcn. Vamos ú ver cuúl es el prindl'io
que rigen las relaciones entre el ausente y los poseedores
delinitívos. lIacemos constar de antemano que el auscnte,
cualcjuiera que sea la époea en r¡ue regr',se, puedc ejercitar
los derechos que lo reconoce el arf. 129. Ninguna pres-
cripcion puede oponérselo. ¿Qué soo, en efecto, los posee-
dores, aun definitivos, con rclacion al ausente, si éste re-
gresa? Administradores, en cOllsewencia, detclltatlores
usurructuarios; abara Licll, los que poseen en nombro de
otro «{lO pre:icriLen nunca, ni en nillgun espacio de tiem-
po (art. 2230).)) E'1 vano se diria que SOIl propietarios
respedo de terceros; tionen una dolJle cdlidad; respedo del
 346 DEl LAS PERSQN AS.

ausente, no pueden invocar su calidad de propietarios,

puesto que descansa en su titulo do herederos; ahora bien,
no hay heredero de una persona viva ('l).
Notemos tambien que si da el ausente noticia de su per-
sona durante la posesion definitiva, pero sin regresar, cesa-
rán verdaderamente los efectos de la posesion; con todo
eso, si' el ausente no nombra mandatario, habrá lugar á
aplicar, por analogia, lo quo el arto 131 dice ue la posesion
provisional, es decir, que el tribunal presrribirá las medidas
n~ceRarias para la administracj"n de los bienes del ausente.
233. Los pos,;edorcs ddlnitivos son propietarios con
relacion á. torceros, y respecto del ausente adminis-
tradores irresponsables. De ahí el principio formulado p0f
Proudhon y admitido por todos los autores: «El heredero
poseedor dc!initivo, no debe, en el momento en que la
sea prescrita la reslitucion, estar sometido á ninguna
pérdida ni á conservar beneficio algnno que provenga
de los fondos del ans8nte (2). TI E;tá obligado á olIo tanto
como so ha enrirl'wcido. Este principio está fundado
en l'azon. El heredero poseedor definitivo, despues de
treinta y cinco ó cuarenta y un at'los de ausencia, ó cuan-
do hayan trascurrido cien aflos desde el nacimiento del au-
sente, debe creerse Ilorodero definitivo, y por lo mismo,
propietario; no puede ya esperarse el regreso del ausente.
En consecuencia, manoja los bienes de éste como los suyos
propios; mejor dicho, estilo confundidos los dos patrimonios
para no formar mús ([ne UIlO solo. Si el heredero maneja
mal, está en su derocho, puesto (lue puode USHl' y abusar;
es su propieuad la ([ue descuida, como dicen las leyes ro-
mallas al hablar del heredero aparente (3). Si pues se es-

1 Durnnton, Curso de dercrlw trallas, t. J, p. 411, núm. 510,

2 Jlrondhon, Tr(Tfado SO(I¡'C el ~0((((r() de l(u~ personas, t. J, p. 329.
3 L. 20, ~ G¡ 11. ~G; § 11; L. :11, ~ :), D.,> de lu:redit. petitione,
(V 3\
 DE LOS Al'SEN'IElS. 347

tima que debe restituir los hienes dd ausente, es justo que

haga esta reslitucion dentro de los limites de aquello con
lo cual se ha hecho !'ico; no puede rctcnor nada de lo que
no le pertenece, pero seria injusto que estul'iera obligado
á restituir mucho m<is; porque ent'Jtwes perderia, resultan-
do esta pé¡'dida de haber usado d~ "U derecho, sin que ha-
ya falta alguna que scüalarlc. Si el ausente sufre perjuicio
es por su des,~uido: ¿se permanece auseote mús tle treiota
y cinco aüos, mils de cuarenta y uno, sin atender los illtere-
ses, cuando se dejan bienes en peli,sTo?
2:VL Para la aplicacioll del principio es necesario ver
de antemano si los IJiones del ausente estún toda"ía en
poder de los poseedores. }<;o este caso los recobra,
dice el arto 132, en el estado eo flllo se encuentren. Si los
poseedores hall concedido derechos reales sobre los inmue-
bles, subsbtirün estos derechos; el ausellte delJe respetar
esos actos, porque los poseedores tonian el derecho de efec-
tuarlos. Su propiedad es. ", vcrdad, revocada; pero el tex-
to del art. 1:32 prueba 'Iue no lo es ]'etroactivamollte. Es-
tán considerados como si hubieran sido propietarios hasta
el momento eo que tarmilla laauseocia, y ésta termina el dia
en que regresa el ausen te ó el eIl que se prueba su existen-
cia. Los actos que hao llevado ú cabo hasta ClltóllGCS, son
válidos; los que ejecuten uespues, sedn nulos. Eo cuanto
á su manejo como adlllinistradorcs, estú al abrigo de toda
censura, siempre eo virtud de la ley, que dice que el ausen-
te vuelve á tomar sus bienes en el estado en fIue se encuen-
tren. En este punto, los posooLlores 110 0011 trataLlos como
administradores; se reputa que han pl'ocedidocolllo propie-
tarios, y con este titulo tienen el uerecho de abusar. Eso
supone que son de bueoa fé, porrjue en su buella fé Jes·
cansa el principio que establece el al't. 132. Si teoian co-
nocimiento de la vida del ausonte, uejariao Lle ser propie-
tarios, para no ser más que simples depositarios.
 :;48 DE LAS PERSONAS.

235. Si han sido enajAnados los bienes, el ausente tie-

ne derecho al precio. La ley no exige que el precio sea
tambien debido, como lo hace respecto del ascendiente do-
nador que readquiere los bienes donados en la sucesion del
donatario. Es cierto que desde el momento en que el pre-
cio ha sido pagado, ya no hay precio, quedando confutlrli·
da la suma pagarla al vendedor con el resto de su patrimo-
nio. En el art. 132 es necesario dar á la palabra precio un
sentido más lato. So trata de determinar á qué tiene dere-
cho el ausente, si sus bi0nes han sido enajenados. ¿Al va-
lor? ¿al precio recibido por los poseedores? La ley decide
que al precio. Esta es una aplicacion del principio general.
Los poseedores están obligados en tanto qne han au-
mentado su caudal; ¿y con qué lo han aumentado, en caso
de venta? Con el precio y no eOIl el valor. El precio es,
pnes, el que deben restituir al ausente.
¿Deben siempre restituir los poseedores el precio que
han recibido? ¿Deben restituirlo áUIl cuando lo hayan di·
sipado? La cuestion cstá debatida. A primera vista podria
creerse que el texto decide la cuestion contra los po;eeclo-
res: el ausente, dice el art. 132, recoura el precio de los
bien~s que hayan sido enajenados; de consiguiente, el de·
recho al precio ó á la suma pagada (1). Esta lIltcrpretacion
estaria en pugna con el principio que estaulece el artI-
culo i32. Los poseedores definitivos, no están obli-
gados más que en tanto que han aumentado sus bienes;
en este sentido es en el que la ley dice que deuen el pre-
cio, porque, en gene¡'al, se enriquecen con el precio, al en-
trar en su dominio la suma sati.fecha. Pero sí de hecho
no se han aprovechado de ella, si la han invertido en em-
presas de simple recreo, ¿debenin, no obstante, restituirla?
No, porque han tenido el derecho de disiparla, lo han te-
1 Esta es la opilliou do Vulctte sobro Proudhon, Tratado sobre. el
estaáo de las lJersonILs, t. 1, p. 329, nota.
 DE 1..0•.., Al'SENTES. 349

nido de emplearla en gastos supériluos; y al hacer uso de

su derecho, no pueden incurrir en responsabilidad; el que
usa de su derecho, á nadie perjudica. Por el contrario, el
ausente los perjudicaria si pudiese reclamar el precio de que
se hubierau aproyechado los p0580110r8s. E,to scria una
derogacion al principio establecido 1'''1' la ley, y una dcro-
gacion contraria ú la equidad. La negli¡;rneia del ausente
debe perjudicarle á si mismo y nll Ü los poscc'¡nrcs (1).
Queda todal'ia una dilicultad. El precio ha sido erllplea-
do en empresas, en parte titiles, y en parto de simple re-
creo; los herederos no han aumcntallo su cauJal, pues,
m;'¡s que con uua. parte del precio. ¡,Toca al ",useute probar
con qué lo han anmentado? Podria ereorse asi, puesto (Iue
es demandante. Pero ¿no es este el caso <le aplicar el tex-
to del art. 132'1 La ley le da un rleroch" al precio, si sus
bienes han sido enajen:ltlos. Todo lo quo tiene, pues, que
probar es qne ha habiJo venta y cuál es c1l'l'ecio. Si los
poseedores pretenden que no deben restituir todo el precio,
porrIuo no han aumentado con él su capital, corresponde á
ellos probar este hecho, porque oponen una excepcion al
ausente y se convierten en demandanles en cuanLo á esta
excepciono Esta uecision tambien estil fundada eu la equi-
dad. Hegularmonte el precio aprovcelm al veuuedor, por-
que en su provecho es COlfl') vende. De aljui (¡ue el aU50l1-
te deba tener el dcrccllO de reclamar el precio lle sus bie-
nes que han sido enajen¡\llos, salvo que los poseedores
asienten r¡ue no se han "provechado de todo el precio. En
verdad sólo ellos se hallan en estado de rendir esta pl'lleba;
es justo, por lo mi,mo, que la ley se las impollJu (2).
236. El art. 132 anadeo «O los Liones que procedan del

1 Küa Cf! la opinion comltn (Ihllo%, RC}J.'rlr¡(lII, eH la p::t1abrn. Au-

sencia, nÚIIIA. 5!H y 5!lG).
2 Conbúlteso á Dcrnolombl\ Cllrsl) dd (~Iíd¡'l() de .1Yilpo{eOll, t. II,
ps: 185 y siguientes, núm. 171.
 350 DU J,AB PERSONAS.

éoopleo que se hubiese hecho del precio de sus bienes ven-

didos .• Esta disposicioll ha dado márgen á diversas inter-
pretaciones (1). Unos ven en esto una alternativa á eleccion
de los poseedores; éstos tendrian, de consiguiente, el de-
recho dA restituir, ya el precio, ya los bienes que hubieren
adquirido con el precio. Debe rechazarse esta opinion,
porque conduciría á consecuencias que están en pugna
con el pri ncipio establecido por la ley. Si los bienes valiall
más que el precio, los poseedores restituirian este, y au-
mentarian su capital, en consecuencia, á costa del ausente;
ahora lJien, si no deben perder, tampoco deben lucrar.
Otros autores distinguen. Si ha sido hecha por los poseedo-
res una declaracion de empleo, el ausente tiene dp,recho á
los bienes adquiridos en nuevo empleo, y tambien debe to-
marlos. Nos parece que esta opinion se coloca fuera del
texto de la ley y fuora de la realidad de las cosas. El texto
no habla de nnevo emzJ[eu ni de declaracion de nuevo
empleo, yeso por una razon excelente. ¿Cómo se quiere
que los poseedores piensen en hacer declaraciones de nue-
vo empIco? Esto so comprende bajo el sistema de la comu-
nhJad legal, cuando un cúnyngo ,-ende un inmuehle que le
es propio, y (IUO tlcspues el marido compra otro con el
producto tic la vell1.~; porque en ese caso debe hacerse ne-
cesariamente la restitueion del pre~io, y el cónyuge que ha
vendido puede preferir que so haga nuevo empleo del pre-
cio. ¿Pero cómo se quiere quo despues de cuarenta ó cin-
cuenta al10s de ausencia los poseedores piensen todavía en
la obligacion en que estarian de restituir el precio si regre-
sara el ausente? Dejemos allÍ todas esas hipótesis, y attln-
gámonos al texto y al espiritu de la ley. Cuando ha hahido
empleo del predo, dice el art. 132, el ausente recobra los

1 Vónn!'le las divcrfl.as opiniones en DemolombC', t. JI, PRo un yei.

guienteB, núm. 174.
 DE LOS AUSENTES.

bienes que procedan del empleo. ¿Por qué los bienes y no

el precio? Porque el principio es que los poseedores resti-
tllyen en tanto que ban aumentado su capital. ¡,Y con qné
lo aument.aron euando hicieron empleo ,Id precio? Con
los bienes que han "omprado. De consiguiente, estos hie-
nes son los que puede reclamar el ausento, en lo da hipót.e-
sis, sin uistincioIl alguna.
237. ¿Qué debe decidil'se si los poseedores han dispues-
to de los bienes ;i 1itlllo gratuito'! ¡,Esl;in obligados il
restitucion? Segun el lexto y el (,'ptril.ll de la !Py, rld,e
contestarse negatinmr:llle. Ya no J¡"y precio; ell conse-
cuencia, ya no hay i~mploo; pCl'nlallC~elHns cOIl:·;iglliplÜC-
menlo Lajo el iml'0ri" de la rlisposicilHl gl,,(I~"'~1 fJlJ" exige
qne (d lluscntü rccobrl~ Stl.':Í hi{'¡¡u.'; E~ll nl es!ado t~1l (flH! Sd
liallen. Los l'0seedllrcs no h:lll QUIlllmlado Sil capilal al
donarlos; tic cO!lsiglliellle, ú nada est;ln ol,ligaríos. Adli>íl.e-
se, empero, UIla excepcion ú esta t.lcei~.;iün, cualldn los j,jPrJcs
hall sido Jados en dule. Eila eXl'l'l'cjuII SI, ¡nnrla en la uldi,;a-
don nul.nral impuesta al padre de dotar" SIlS llijos. KII P.', ,,11-
ficicnte este moliYO. El padre no l,u,:<lo esl:II' obligad" ;¡
do(¡¡r á sus bijos (ar!. 20'1); al dolados IlO sal iS[;lI'(' , p""'.
una ueuda: por (c\[]to, 110 medra en r"e sentirlo. e"ll I'~"¡'l
eso, la opinioll general 5G juslilicr! crJ() el I'rincil'io '1"': ,'-
gue el c6digo en esta ma1.(!ria. Los pn,-::ul~dul'(~g ('sI dl (':J;:~
gados en ta11l.o rllle lllm,,,a!), ~Ic¡J)'ai( ¡Je l!edlll, crn,':',
para Jolar it Ull ltiju, le dan Lil'!llrs del :tus!:!!!... 1'([ ·.I'Z
de los suyos p!'opios; "o!'rIlle altor!':t': Sil !,alrim ui,-, ) lo l

conservan. Eso SIlPO!W 'lIJD h:'¡JI'iau d\(lo y ¡j,)"",!" "[ '11;:'-

fl10 doto, :llltl(rU8 110 hulJiescll di:::.fl'uiadn (L~ 1'1:-. ¡¡i,,],!, .. .; díll
ausente. Puedell so~!eno¡', y eon r:l!.O!1, 1!11l~ 1'l'I,Y¡;jHI,)'::P
propietarios dl..:lll~triIl1()llll) dld ;dJSf'I!i,·',. y ;"11' I':,L· I'¡("OS,
han dado un doll! que no J1: I !'I';:I1] ¡j;!!I", " j" j,,¡,,; Ii\ d,],k
lnenor, si no se bubies(lll creidl) proi)jj~!;\l'i()3.:\ ;'!'i "'.J-

rresponue probar cstas alcg:teiollcsj "j rilllÍl'lr ;,'.ll-'!:}~ 'j.}

 352 DE LAS PERSONAS.

deberán restituir mns que dentro del limite en que hayan

medrado, economizando su propio patrimonio (1).

§ 2Q Dorechos de los hijos flelnnsonte.

238. Es raro '1lle el ausente regrese des pues de la po·

sesion definitiva. Un caso, que no será tan raro, dice Bigot.
Préameneu, es aquel en qu,) el ausente tiene una posteri-
dad cnya existencia no hubiere sido conocida durante los
treinta y cinco anOS(lllé, cuamlo ménos, debcn trascurrir ántes
de que los otros presnntos herederos hayan sido definitiva·
mente pnestos en posesiono Ausentes tambien los hijos ó
descendientes dd ausen to, llegan á la patria de su padre y
encuentran parientes nolaterales en posesion de los bienes
que nquel ha dejado. ¿Cuál es su derecho? El art. 133 con-
testa que podrán po(lir la restitucion de sus bienes dentro
de treinta ailos contad03 desde la posesion denniliva. Se
supone que ya ni) vive el ausente, Ó cuando ménos se ig·
nora si vivo todavía; porque si viviese, recobrada sus bie·
nes, como expresa el al'L 132. Se supone tambien que no
se tiene la prueba de la defuncion del ausente; si éste ha
muerto, sus hijos son sus más próximos herederos, suceden
á su parlre y proceden contra los poseederos en virtud del
art. 130. El al't. 133 no prevé ninguna de estas hipotesis;
los descendientes del ausente no invocan otro titulo que su
descendencia; ba~ta f'~to para que sean preferidos á los co-
laterales. Asi es eomo explica la ley el orador del gobier-
no (2), Hesulla de ahí quo la única prueba que tienen que
rendir es la Je su filiacion; esta calidad es la que les da un
titulo preferell te para outonee la posesion de los bienes de
su padre.
1 Esta CR la opinion no Dnranton, t. I, p.408, núm. 506, seguida
por todos JOB an tores.
2 ExposicioIl de los motivo_, núm. 30 (Locré, t. n, p. 259).
 DE LO~ AUSENTES. 353

La accion de los descendientes tiende, pues, á oLtener

la )Josesion de los bienes; son poseedore5 privilegiados.
¿En qué consiste ese privilegio? I.N o tienen derecho á la
posesion conforme á los principios del derecho comun?
Es cierto que los parientes m,\s próximos del ausente, el
dia de la desaparicion de éste, deben ohtener de prefereu-
cia la po'sesion dC[initiva, y los desclJndientes son los here·
deros mas próximos. Pero, segun el deredlO comnn, de-
berian promover delltt·o de los treinta aflos, á contar de la
posesion provisional, miéntras que ,,1 art. 1:33 les permito
promover dentro de los [¡'einta aflos conbdos desde la po-
sesion ddlllitiva.
Si los doscendientes son privilegi:ulos aunarlo se l~s C0m·
para con los colaterales, lll) sucede lo mismo cuando se les
compam con su padre. El derecho del ansen!!) c. impres-
criptible, miéntras r¡ue el de sus descendientes pmscribe iÍ
los trei:Jta aflos. ¿Cual es la raZl)tl do es!>! dil'et'encia? El
orador ud gobierno la ha explicadu en la p:\posicion de los
moti\'os. A partir de la l'0sesiotl ,]puui"a, los colaterales
poseen COtllO pr"pietariús, mcjor dicho, son propietarios;
si además de esto pos ce n durante treinta afias, el may"r
tiempo requerid" para b l>t'escripciol1, tlelJf)tl tf'tlI'r el de-
recho de 0l,oncrse hasta a los descendientes. Esto stlpnes-
to, ya no hay raZfJll para qlle sea ifnl,]'J~scrii'tiblf~ la accion
de I(,s descendientes (1). N" suced,~ así t'!Jsl'eclo dd an·
sente. Si regresa, cualquiera que sea la l"pllea, ~(~ desva-
necen los derechos de sus presuntos hercrJ"foS, 'lf]!) Il" son
ya mits r¡uo rlet!'ntad"l'os procat ios, y rOl' tantn !lO pnOdi'1l
invocar pt'0serilwion ,tlguna. tn cuanto ú los d('SC!'tIlJipll-
tes e1o1 auspnto, no son d,~tontarlor!'s l'l'ccarius; de afluí r¡uo
puedan prescrilJir (2).

2 Lo(']'ú, Lp:;i8!OÚrJII ('¡/'tI, L 11', p. :?SU, 'Illlrn. :;1.

2 l\J:¡rcadé, Curso clcmc,daf, 1. 1, p:-l. i~.)l Y ¡.l!gl1:l;n('~. <,:llH.:2 J,:t
art.133.
 354 DE LAS PERSONAS.

239. ¿Cuál es la amplitud de los derechos ejercitados

por los descendientes del ausente? El arto 133 contesta la
cuestion: «Piden la restitucion de sus hienes, como se di-
ce en el artículo precedente.» Quiere decir que recobran
los bienes de su padre en el estado en que se hallen: se
aplica á los hijos lo que ántes hemos dicho del ausente que
regresa. No puede ser cuestion de restituir los frutos,
puesto que los poseedores definitivos ganan todos los fm-
tos que perciben.

§ 3Q Derechos de los pnrientes colaterales.

2qO. Supóngase que hay parientes más cercanos que

los que obtuvieron la posesion definitiva. ¡,Tienen tam-
bien accian contra los poseedores? Verdad es que no
tienen la accion privilegiada que la ley concede á los des-
cendientes del ausente, Por lo mismo qne el art. 133 san-
ciona un privilegin, debe limitarse á aquellos en cuyo bene-
ficio lo establece la ley. Es decir que los demás parientes
permanecen eu el derecho comun. Pueden invocar el
arto 130 de que acabamos de hablar, si se presentan co-
mo herederos. ¿Pero pueden tambien pedir la posesion,
de preferencia á los que la han obtenido, probando que
son presuntos herederos, el dia de la desaparicion del au-
sente? Es cierto que pueden promover durante el segundo
periodo; su derecho resulta del art. 120, que llama á la
posesion de los Lienes d~l ausente :i sus herederos mas
próximos el dia de sn dBsaparicion ó el de sus últimas no-
ticias. ¿Pero tienen tambien ese derecho despues de la po-
sesion definitiva? En general, no; porque regnlarmente
habrá prescrito su derecho. Comienza con la poscsion pro-
visional; como todo derecho, debe ser ejercitado dentro de
los treinta aflos. Ahora bien, la posesion definitiva se de-
clara cuando la ausencia ha continuado durante treinta
 DE LOS AUSBNTEFI. 355

años despues de la posesion provisional. De consiguiente,

despues de la posesion definitiva, prescriuirá el derecho de
los parientes. Podria objetarse que, no siendo más que do-
positarios los posedeores provisionales, no tienen calidad
para prescribir. A eso contestan los antores, 'lue son de-
tentadores precarios con relacian al ausente, pero que res-
pecto de terceros poseen como propietarios. Nosotros no
admitimos esta doctrina; con todo eso sostenemos la api-
nion general en lo r¡ue concierne á la prescripcion. Los
colaterales que solicitan la posesion de preferencin. ft los
poseedores, no obran como propietarios, no reclaman; no
proceden sino como herederos, en el sentido de que no
intentan la accion solicitando la herencia; se presentan
como los parientes más próximos, y uajo eso Utulo recla-
man la posesioll (1). Los que han obtenido la posesion no
invocan un derecho de propiedad, ni una posesion á título
de propietarios; invocall el priucipio general de la pres-
cripcion, rechazan á Jos demandantes porque no han pro-
cedido dentro de los treinta afios á contar do la posesion
provisional.
Puede suceder, sin embargo, que no prescriba la accion
de los parientes más próximos. La posesion es declarada
cuando han trascnrrido cien afios desde el nacimiento del
ausente(art. 12\)), aun cuando no haya üurado treinta afias
la posesion provisional. En ese caso, los presuntos here-
deros el dia de la dcsaparicion del ausente, pueden promo-
ver, si eslón todavía dentro de los treinta años. Poco im-
porta que haya sido declarada la posesion definitiva; esta
posesion no da ningun título á los parientes que la han ob-
tenido, los llama á la posesion como presuntos herederos;
si no son presuulos herederos, deb(~n ceder la posesion á

1. ~Ierlin dicl) que HU aceion CR una fi<:ctOn en solicitud de hcrcn~

cia (Repertorio, on la palabra Ausente, arto 120, núm. 4, t. 1,
p.57).
 356 DH LAS PERSONAS:

los que son los verdaderos herederos, con tal de que no

haya prescrito la acciono
241. ¿Procede en ese caso la restitucion de los frutos?
Si la accian es intentada despues de la posesion definitiva,
los poseedores no restituyen los frutos; si no los restituy~n
ni aun al ausente, con ménos razon pueden restituirlos á los
parientes colaterales. Pero si la p.ccioo es intentada durante
la poses ion provisional, los poseedores deben restit'lir los fru-
tos en la proporcion que establece el art. 127 . No ha y para
qué decir que los poseedores conservan los frutos que la
ley les aplica, los cuatro quintos ó los nueve décimos de
los frutos que hao percibido despues de la posesioll provi-
sional. Los ganan porque han administrado; poco importa
que haya habido herederos mas próximos; fal taran por no
haberse presentado, y no tienen ningun título para recla-
mar los frutos que han sido percibidos como resultado de
una administracion á la que han permanecido extraflos.
Empero, puede preguntarse si los poseedores deuen resti-
tuir tambien el quinto ó el dicimo. El texto del art. 127
no habla mits que de la restitucion que ¡;e hace al ausente
cuando regresa. Ya hemos contestado á la objecion: la
restitucion de los frutos debe hacerse á los que tienen el
derecho de reclamar los bienes. Hay, no obstante, una
razon para dudar. ¿.No puede docirse que los poseedores
poseen como herederos; que los parientes más próximos
que piden la posesion de preferencia obran tambien como
presuntos herederos, y que por lo mismo deben aplicárse-
les los principios sobre la peticion de herencia? Ahora bien,
el poseedor manifiesto de la sucesion gana todos los fru-
tos. ¿No debe concederse igual derecho á los poseedores?
La euestion está debatida calurosamente por los auto-
res (1); y en la doctrina general, realmente es dudosa.

1 Dalloz, Repertorio, en la palabra Ausencia, mi.mo. 326··332.

 DE LOS' AUSENTES. 367
Deberia decidirse en favor de los poseedores, si fuera cier-
to ql1e poseen como propietarios, si lo faer,t quo la accion
intentada contra ellos por parientes más cercanos o.s una
accion en solicitud de herencia. Si se admite la q.inibn
que hemos sostenido, la cuestion no puede ni aun estable-
cerse. Hay en litigio parientes llamados :i administrar; n'l
es cuestion ni de propiedad ni de solicitud de herencia.
De consiguiente, por los principios sobre la ausencia, ad-
mitidos cn el art. 127, es como debo deciuirse cuáles son
los derechos y las ollligaciones de los poseedores cuanJo
deben restituir los bienes.

)i 4" Dcrechos (le los hcretleros tlcl auscllto.

2/12. El ausente fallece; segun el art. 130, su sucesion

se abre el dia pn que se pruebfl su defuncion. ¿QLlién será
llamado á recogerla? Los herederos más próximos en esta
época, contesta la ley. Si los poseedores son los herederos
más próximos, se rejJarten los bienes del ausente; si son
otros parientes, los poseedores deben restituirles los bienes
de que han disfrutado. La aplicacion del art. 130 no sufre
dificultad alguna cuando se abre la sucesion durante la
posesion provisional; pero los autores y la jurispruJencia
est:in divididos sobre la cuestion de saber si deoe aplicarse
esta Jisposicion al te;'cer periodo. Bajo el pnnto de vista
de los prineipios y haciendo abstendon de los textos, no
hay en ello la menor duda. Cuando fallece una persona,
su sucesion se abre en beneJicio Je sus herederos. ¿Por
qué no habia de ser asi si el difunto está ausente, y hay
parientes poseedores definitivos de sus bienes? ¿Acaso la
posesion, siendo delillitiva, da un derecho ti los que la han
ohtenido, derecho (jue pueden oponer it los verdaderos
herederos? Al contrario, se supone que ellos, los poseedu-
res, son los verdaderos herederos, que han obtenido la
posesiono Pero si híLY parientes mis cercanos, enlónces los
 PE LAS PERSONAS.

poseedores carecen de derecho; su tftulo supresto se des-

vanece ante el titulo real, cuando justilicada JI defuncicn
hace cesar la ausencia y sustituye la poses ion con la parti-
cion de la herencia.
Empero, un talento superior, Zacharire, sostiene que el
art. 130 no concierne al tcrcer período (1). Su opinion no
ha encontrado eco; los traductores del escritor aleman han
abandonado, en este punto, su parecer. Lo~ textos no pre-
sentan realmente más duda que el espíritu de la ley. Ver-
dad es que en la redaccion primitiva, el arto 130 decia ex-
presamente: «bu caso de defunciou iustificada del ausen-
te, durante la posesion lJ1'ovísiona.l.» Estas últimas pa-
labras fueron suprimidas, pero el texto conserva todavía
una huella de la redaccion primitiva; porque el art. 130
aflade al final que los poseedores restituyen los bienes á
los herederos más próximos, con las reservas de los fru-
tos por ellos adquiridos en virtud del arto 127. Ahora
bien, despues de la posesion definitiva, ya no há lugar á
una cuenta de frutos; de donde se deduce que debe limi-
tarse el art. 127 á la posesíon provisional. Se contesta, y
la respuesta es concluyente, que esto es dar al linal del
arto 127 una extension que no tione, El arto 127 está con-
cebido en términos generales, se aplica ciertamente á la
posesion provisional; en ose caso habrá lugar á una cuenta
de frutos. Si la slIcesion se abre durante la posesion
definitiva, los poseedores guardarán todos los frutos. Pre-
viendo las dos hipótesis en ulla misma disposicion, la ley
debia decir, corno lo hace, con las reservas de los (r1¿-
tos; eso no implica que los frutos deban siempre ser res-
tituidos; quiere decir solamente que podrá haber lugar á
la restituciou (2),
243. Hay una razon particular y decisiva por la cual el
1 Zachnrim, t. l, p. 310, ~ 157 Y la nota d. Aubry y na", p. 312.
2 Valetto Bobre l'roudhoD, t, 1, pa. 336-338,

-- ------~~
 DE LOS AUSENTES. 359

código deLia haLlar de la restitucion de los frutos. La ac-

cion del art. 130 es sin disputa una accion en solicitud de
herencia. n']sldta de esto que los demandantes deben pro-
bar primero la muerte del ausente, y despues su grado de
parentesco. Pero ¿deLen aplicarse los principios de la pe_
ticion de herencia en lo que concierne it los derechos de
los demandados? Si Sé les aplicara, los poseedores gana-
rian todos los frutos, aun durante la posesion provisional.
Esto es lo qua el legislador no ha querido, y con razono
Porque, segun el rigor de los principios, los poseedores
provisionales no son poseedores de la herencia, sólo son
depositario;; y administradores; como tales, no tienen
derecho á los frutos sino dentro de los límites det~rmina­
dos en el arto 127.
El art. 130 no dico que los herederos tornen los Lienes
en el estado e[l ljue se encuentren, así como lo expresa el
art. 132 respecto del ausente cuando regresa despues de
la posesion definitiva, y el art. 133 respecto de los descen-
dientes del ausente. ¿Debe dellucirse de esta diferencia de
redaceion que las relaciones de los herederos y do los po-
seedores no estón regidas por el principio de los arts. 132
y 133? Así se ha dicho, pero el art. 130 prueba que no es
tal la mente del legislador. Este articulo aplica á los po-
seedores los principios de [a ausencia, ell cuanto á los de-
rechos que pueden prelcOller soLre los frutos; es necesario
aplicarles los mismos principios cuando se trata ele deter-
mirlar SllS derechos y sus oJJligaeiones en cuanto á la res-
tilucion de los bienes. El csplritu de la ley no deja duda
alguna. ¿Se conciue que los herederos del ausente sean
tratados con más la val' que el ausente mismo ó sus descen-
dientes (1)?
2/14. ¿En 'lué plazo deben intentar su accion los hare-

1 DaJloz, R-':jiertorio, en la pabura A¡¡scJláa, núm, 574.

 360 DE LAS rERSON AS.

deros del ausente? No hay que decir que esta accjon es

prescriptible, á diferencia de la del ausente. I Pero á con-
tar de qué momento comienza á correr la prescripeion't
Acerca de este punto hay sérias dificultades. Hecordemos
primero los principios generales que rigen la prescripcion.
La accion en demanda de herencia dura treinta anos; pero
supone que los demandados poseen á título de propietario.
Despues de eso, debe decirse que la prescripcion comienza
á correr desde el dia en que los poseedores empezaron á
poseer con ese titulo. Si despues de I:J. posesion den nitiva
está abierta la sucesion del ausente, no hay duda al-
guna en ello: los poseedores poseen á tri ulo de pro-
pietario; en consecuencia, prescriben. ¿Pero qué debe de-
cidirse si fallece el ausente durante el segundo periodo?
¿Corre la prescripcion durante la posesion provisional? Si-
guiendo la opinion general, se contesta que los poseedores
provisionales pueden prescribir, puesto que, res pActo de ter-
cer.1S, poseen á titulado propietario, en el sentido dc que po-
seen para si mismos, con el designio de apropiarse y conser-
var los bienes Ilue retienen (f). Eu nuestro sistema, no pode-
mos aceptar esta respuesta. Segun el rigor do los princi-
pios, los poseedores no son propietarios respecto de terce-
ros, ni poseedores á título de propietario. En realidad,
¿cuál es su titulo? El fallo que los pone en posesinn; ahora
bien, este fallo no les con(iere más que el depósito; como
depositarios no pueden prescribir. ¿Debe decirs¡" en con-
secuencia, que durante teda la posesion provisional no co-
rre la prescripcion, y que esta no ornpieza á cOITer sino es
á contar de la posesioll de(initiva?
Creemos que los poseedores no pueden ser considerados
como herederos; en efecto, no poseen corno herederos

1 Proudhon, Tratarlo RObre el estado de las personas, t. r, pt'. ~32 Y

siguientes, y In nota do Valettc; 1\fourlon, Repeiiciot,es, t. 1, p~. ~51 Y
SIguientes.
 DE LOS AtlSENTE8. 3G1

principales, con la inlencion de ser propiet~rios. De aqul

que no haya lugar' á la vordallera demanda de herencia;
los demandantes proeerlen oiertamente en calidad de here·
deros, pero los domanllados no poseon como tales. Nu es-
tamos, de consiguiente, bajo el imperio de los principios
que rigen la pros,~ripcion adquisitiva. Mils hien dehen apli-
carse los principios de la prescripcion extintiva, y decidir
que la accion ,1" los heredol'Os debe intentarse dentro de
los lreinta ailOs contados desdo la apertura de la sllcesion,
por aplicaeion del al't. 789, que dice que el derecho de
aceptar'" renllIJeiar ulJa herencia, es decir, el derecho he-
redltario, prescribe ú los treinta arIos.
 362 DlI I,AS PERSONAS.

CAPITULO V.

REGLAS COMUNES A LOS TRES PERIODOS DE LA AUSENCiA.

SECCJON J.-Del matrimonio del ausente.

24!J. ¿Puede el cónyuge presente contraer nuevo ma·

trimonio miéntras dura la ausencia? No, el art. 13!J im-
plica que si el cónyuge contrajese nueva un ion, ésta seria
nula. Este principio se funda de ordinario tln la indisolu.
bilidad del matrimonio. Verdad es que no disolviéndose
el matrimonio sino por la muerte ó el divorcio, el cónyuge
presente no puede contraer segundo matrimonio miéntras
subsiste el primero. Pero pued~ preguntarse ¿por qué no
ha sido considerada por el legislador la ausencia como una
causa de disolucion? Porque la ausencia nunca es una pre-
suncion legal de muerte; si en razon de la incertidumbre
que reina sobre la vida riel ausente, el código civil pres-
cribe medidas que, durante el último periodo, son análo-
gas á las que la ley establece en caso de una sucesion
abierta, estas medidas no tienen, sin embargo, un carácter
definitivo; no son más que provisionales, si el ausente vive
todavía. La cuestion del matrimonio se reduce, pues, á
preguntar: ¿Podia la ley declarar la disolucion provisional
del matrimonio? Bigot-Préameneu eOlitesla: «No podria
depender de una simple presuncion el más importante de
los contratos, bien para declarar concluido el que hubiere
 DE ¡'OS AUSENTES. 363

sido formado, bien para formar uno nuevo que no seria,

al regresar el cónyuge ausente, más que objeto de e~cán­
dala ti de confusion (1).»
24ü. Si el esposo presente contrae nuevo matrimonio
durante la ausencia de su cónyuge, el matrimonio es nulo.
Pero ¿quién puede pedir la nulidad? El arto 13\J contesta:
«Sólo el cónyuge ausente serú admisible para combatir ese
matrimonio.» Esta disposicion se aplica sin dilicultad
mióntras tlura la ausencia; quiere decir, miéntras el ausen-
te no regresa ó da noticia de su pGrsona. Nadie potlrá
combatir el matrimonio que el cónyuge presente hubiere
contraido. Esto es una derogacion del derecho comun.
Cuando un cónyuge se vuelve á casal' <intes de la disolucion
del primflr matrimonio, hay bigamia, y en ese caso, siendo
absoluta la nulidarl, cualquiera parte interesada p,wde pe·
dirla, lo mismo que el ministerio público (arts. 184, 187,
188 Y : gOl. ¿Por qué no puede ser combatido el matrimo-
nio contraido por el cónyuge presente? Porque hay incer-
tidnmbre sobre la vida y la mlICrte del cónyuge ausente. Es
posible y hasta probable (¡lle haya fallecido. De consiguien-
le, es posible y probable que no haya bigamia. De aqu[
que la ley no pudiese permitir (lIJe se combatiera el ma-
trimonio dd cónyuge presente, tanto tiempo como dure
esta incertidumbre. Como (lecia el abogado general Gil-
bm'l des Voisins, ,<la incertidumbre tIe la muerte de uno
de los c{jnJ'uges llllI!Ca debe bastar para contraer nuevo
matrimonio; pero tampuco debe bastar para turbar un ma-
trimonio contraido (2). Eso cstí fundado en la razon y
tambien ('.!! los principios de derecho. ¿Por qU!) el legisla-
dor autoriza, por qué excita de ció.'la manera a todas las
personas interesadas en pedir la nnlidad del matrimonio en

1 Expo~ieion JI,) los lllutiY08, llúm. a~ (Locré, L 1r, p. 25~J) .

.2 lJaUoz) llrjlatorio, 011 la pulab!'!!. .Iltlsenáa, núm. 525.
 364. DE LAS PERSONAS.

easo de bigamia? Porque hay escándalo público, inmorali-

dad, crimen. Cuando el cónyuge de un ausente contrae
nueva union, cornete una imprndenüia; pero las más veces
hay buena fé en ello, de consiguiente, no bay inmoralidad
ni escándalo, y el órden moral no se perjudica; en con-
secuencia, no hay ninguna razon para combatir el matri-
monio.
Por aplicacion de estos principios, se ha fallado que
el segundo marido de la mujer casada en segundas nup-
cias, no es admisible para pedir la nulidad de su matrimo-
nio, si no prueba la existencia del primer marido. La corte
de casacian ha decidido tambien que los hijos cuya madre
se haya vuelto a cagar durate la ausencia del padre debeu
ser declarados infundados en su demanda sobre nulidad
del matrimonio, si no prueban que en la época en que rué
contraido, no' estaba disuelto el primero (1).
2~7. ¿Se aplica el art. 139 á la presuncion de auscncia?
Causa sorpresa, leyendo la ley, ver que la cuestion sea
disputarla. Efectivamente, el texto es genflral. «Sólo será
admisil,le para combatir este matrimonio el cónyuge au-
.~ente de aquel que ha con.traído nueva union.» nasta, pues,
que haya ausencia; ahora híen, la ausencia existe en el
primel' período tanto como en el segundo. Sin embargo,
Proudhor. se ha declarado por la opinian contraria, y el
parecer de este talento lógico merece simupre ser tomado
en consideracion. La soccion III trata de los ef'c"tIJS de la
ausencia relativamente al matrimonio; es una de las suhdi-
visiones del capitulo IlI, intitulado: De los efcclos de la
ausencia. Es asi que el primer articulo del capituL) hal,la
de la declaracion de ausencia, luego el objeto de todo el
capitulo es reglamentar los efectos oe la ausencia declarada;

1 Sentencia d~ la C€lrto Jo eRsucion de 21 de Junio de l,'~;n y dn 18

de Abril do 1838 (Dulloz, en la palabra Ausencia., números' t);j7 y
526).
 DE 1,08 AUSENTES. 3fi5

en consecuencia, la palabra ansentc significa aquel cuya

ausencia se ha declarado por fallo. En el art. 13D parti-
cularmente debe entenderse así. En efecto, ¿por qué la ley
prohiue combatir el matrimonio contraido por el cónyuge
presente? Porque no hay esealllblo, porque el eón yuge
presente es de buena fé, porque todos creen qllC el ausente
ha fallecido. ¿Puede creerse en la buena fó del cónyuge
que contrae segundas nupcias, cuando su consorle acaba
de desaparecer? En esto hay escandalo; de cOllsiguiente,
hú lugar a la aecion de nulidarl (t l. Esta opinion ha sido
aceptada en una sellkncia de la corte de Douai (2).
La corte de casacion ha coudenado Iu. doctrina de Proud·
han. Como ha hecho notar el consejero reblor, la palabra
ausente tiene en ellengn:lje j nrírlico un sentido general;
lo mismo que tic la ausencia declarada se dice de la au-
sencia que '0 presume; de consiguiente, es necesario que
braya motivos particulares para restl'ingirlo a la ausencia
declarada en el arto ¡3D. Por el contrario, hay la misma
razon para decidir que elll1atrilIlooio del cónyuge pl'llsente
es inatacable, sea que ha ya dec1amcion de ausencia, sea
que se presuma ésta. La incertidumbre ¡¡lre reina sobre la
existencia del ausente os la que sirve de baso il la disposi-
cion del art. 138; pues bi()n, hay incertidumbre tlesde el
primer período, lo cual deci,le la cucstion. Poco importa
la huena ó mala ró
del cónyuge que se ha vuclto ir casar.
La ley no subordina el principio (Iue eslit1JI()ce :i la buena
fé del cón yuge presenle. Consid"ra s; ha turbado" no el
órden social. Sentado esto, ¿'cómo eausari;t escándalo el
nuevo matrimonio, cuando los triunnalus toman medidas
para la adminisll'acion do los hienes del ausente, [uwlan-
dos o en la ausencia prc,uIllil[, us Jucir, en la incerlidum-

1 Prondhon, Trnf(ulo sQ{¡rc el /'slr1di) (1(' (as lJerso!lai), t. 1, p. 300,

Z Sentencia de 1G ue lIlayo do 1,~:J7 (Valloz, on la ¡,,,labra Au"".
cia, núm. 526).
p. d'i .l).-ItI~o 1I.-3J
 366 DE MS PERSONAS.

bre de la vida del cónyuge ausente? Tal es tambien la opi-

nion comlln de los autores (1).
248. En el derecho antiguo se permitia á los cónyuges
que habian contraido matrimonio, cuando uno de los dos
estaba atado por los lazos de un matrimonio anterior con
un ausente, á vivir s8l'al'311amente; aun se les obligaba á
ello, dice d'Aguesseau. Era imposihle anular su union, por-
que no hasta la iocertidumln'e para combatir un matrimo-
nio, pero sí es bastante para separar á los cónyuges. Es
evidente que en lIuestro derecho moderno nn Sé pucIle
obligar á los esposos á separarse; no conocernos otl'a se-
pamcion que la de cuerpos, y esta separacion no puede ser
declarada sino por las causas que determina la ley. Sin
embargo, hay autores que doctrinau que si uno de los cón-
yuges l'i,liera vivir separ:ulamcllte, el tribunal deb~ria au-
torizar la scparaeion. Hdmsarla, dice Demante, seria im-
pedir en nomlJre de la ley llenar un deber de concienda,
y el poder del legislador humano no va tan léjos (2). De-
mante olvida qne l~ justicia no tiene que ol'upal'se de los
deberes morales, miéntl'as la ley no los sanCi'lll3.. Esta es
la distincion elemental entre los deberes perfectos y los de-
beres imperfectos; estos permanecen en el dominio de la
moral, no ticnen ni pueden tencr otra sancion que la c~:m·
cicncia (a).
249. ¿Si el ausente falloce despues de que su cónyuge
ba contraido llueva un ion, podrú ser combatido el matri-
monio? Conforme al derecho COlImo, la muerte llel cónyu-
ge no impidl) que el matrimonio cont.raido por su conjunta
persona sea anulado por causa de bigamia. ¿Debe aplicarse
este principio cn matcria de ausencia? Hay motivo de
1 Dalloz, lÚ/lcrforilJ, en la palahra Ausencia, núrnt;. 5:lo, !j3G Y
531.
2 Domnnto, Curso (lJw{itico del ÚJdigo ci/lit, t. I, p. ~86, núm. 177,
bis. V.
3 Esta es la opinian "amun (Domalombe, t, 11, p. 343, núm; 262).
 DE LOS AUSENTES" 3~7

duda. Cuando se prueba la defuncion del ausente, tam-

bien queda prolmdo que hay bigamia; de consiguiente,
cesa la incertidumbre que no permitia combatir el matri-
monio, y parece, por ende, que se vuelye ,tentrar en el
derecho comUll. Sin embargo, gen"ralmcnte se doctrina
la opinion contraria. Se funda en los lúrminos del articu-
lo 1:l!): ((sólo el ausente es admisible para combatir el
matrimonio. En concepto nuestro, 01 argumento es con-
cluyente. Puade agregarse r¡ue en interés ,le la lIwr<!1 pú-
blica la ley autoriza ú torlas las partes int~resadas :í pedir
la nulidad de un matrimouio contaminado de bigamia.
Cuamlo fallece el ausente, desaparece ese motivo. El ma-
trimonio ha sido contraido sitl escún,lalo, y no e< la noti-
cia de la n',:lerte llegada (lel extranjero, de,conocida en la
patria del ausellte, lo qnc lo promoveril. De [rluí que no
haya lugar ¡\ la nulidad (1).
2tiO. ¿Debe decidirse lo mismo si reaparece, ni ausente?
Podría contestarse desde ILlego: No, acaba toda incerti-
dumurc, bay ese,indalo público, pUflsto que resulta que el
cónyuge vuelto á casar tiene dos consol'les; bay crimen en
ello, de consiguiente, debe permitirse á cualquiera persona
interesada solicitar la nulidad oc un matrimonio qllO es una
confusion permanente del órden social. Esa es tambien la
opinion general. Toullier enseüa lo contrario, pmo ha sido
tratado muy Illal por IIIarcad,j, que le censura hahel' admi-
tido una interpretacion que vione á parar en un esc,indalo
repugnante. l\larcadé olvida que de esta apioian participa
Zachari:B, que es un maestro tan bueno como Toullier.
Hay müs. El mismo Marcullé conü8s:t ([ue la interpretacion
de Toullier es1á fundada ')1; la Ictl'adela ley, Y osto"scom-
pletamente claro. Trascribamos otra vez el texto: "Sólo
será a.dmisible para combatir este matrimonio 01 cónyuge
1 Demanto, on la Eneiclopedia de derecho de RolJil'o y Cnrtcret,
en la palabra Ausent~, núm. 134.
 368 DE LAS PERSONA8.

ausente do aquel que ha contraído nueva union.» Cierta-

mente, si la cup-stion oelJe ser decidida por el texto, ya no
hay cuestiono El cóJigo supone que el ausente regresa ó
da noticia de su persona; ya no hay incertidumbre; la bi-
gamia es patente; y por oso el código permite podir la nu-
lidad del matrimonio, pero ¿ú quién? Sólo al ausente.
Eso es tan claro, tan evidente, que se pregunta cMno es
posible oscapar :i la letra de la ley. Se in vaca la discusion
hahida on el cOI:,;ejo de Estado. Vamos á relatarla.
El proyecto preselltado en la sesion del4 [rimario atlo X,
contenia dos (lisposiciones; decia una: "La ausencia de
uno de los cóny1lges, por larga que sea, no será bastante
para autorizar :).1 otro á contraer lluevo matrimonio; esto
no podrá admitirse sino con la prueba positiva de la derun-
cion del otro consorte.» Luego venia un art. 27 concebido
así: "Si, no obstante, sucediere l¡ue se hubiera contraido
nuevo matrimonio, no podrá ser disuelto bajo 01 único
pretexto de la incertidumbre de la vida ó de la muerte del
ausente, en tanto que éste no se presente ó reclame por
un competente poúer especial.» Así, el proyecto decia cla-
ramente que el matrimonio contraido por el cónyuge pre-
sente era inatacahle, miéntras el ausente mismo no pidiera
la nulidad. La letra del proyecto decia, pues, lo que dice
la letra del código. ¡,l'or qué se sustituyó la redaccion pri-
mitiva por la actual? I,Quizú porque el consejo de Estado
queria dar á cualquiera parte interesada el derecho de pedir
la nulidad? lIé ahí lo f{Ue deberia demostrar la discusion pa-
ra que se pudiese invocar contra la letra del arto 139 que
dice lo contrario. ¿Qné pasó? Bérenger dice: "que los ar-
ticulas 26 y 27 parecian contrariarse, que el primero de-
cidia que la ausencia de UIlO de los cónyuges no autorizaba
en ningun caso al otro á contraer nuevo matrimonio;
miéntras que el art. 27 suponia que tal matrimonio podia
ser contraido. Se ve en qué descansa la objecion y por
 Da LOS ."-USE~TE~.

encle la discusion: CIl una cOIllradiceinn aparente entre dos

artículos. Tl'onchet contestó con justicia r¡ue no habia con-
tradiccioIl, que el proyecto no hacia lll:\S que reproducir
la máxima formulada por GillJcrt des Voisins. Thibandeau
insistió sobl'ü la crítica y agrcgó quu habia algo de incon-
veniente en cuanto ú que la ley parecía :lIlrnitir la posibi-
litl,ul de semejantes matrilllonios. Hasta aqní ni una pala-
bra sobre nuestra cllcslion: no so ha tratauo siempre más
'loe de hacer desaparecer una pretendida contradiccion 'Iue
existia ~ lo m:'ts en los lúnninos. Call1bacórós propuso su-
primir e¡ art. 2G y agregar esta disposicion al art. 27:
«Sin e,nbargo, si el cónyuge ausente se presenta, se de-
clarara nulo el matrimonio.)) i.Entemlia Cambacérl'~s resol-
ver la cuestioll de o;"bm por (lui(,n seria pediua la nulidad'l
Absolutamente, porque esta cuestion no habia sill·) susci-
tada, y en realidad, la redaccioll propuesta por Carnbacó-
rl's no decidia la dilicultad. Todo lo (Juo él queria cra re-
dactar mits claramente el articulo dd PI'Oj'octo; ahom bien,
el proyecto consagraba expresamen[(~ el principio de ¡¡UC
nadie podia combatir el matrimonio, con excepcioll del au-
srnte. Thibaudeau, relator de la seccion Llc legislacion,
d. claró que redactaria un articulo en el srmtido de 'lue
sólo el cónyuge ausente pod/'ia, combati,' el matrimonio
de Sil consorte. llespues de esto (lued" cerrada la discu-
sion. El expediente dice que rué adoptada la proposieion
del cónsul Cambacér(,s. (1).
lIé ahí, se dice, la discusion que debe probar que cual-
quiera parte interesada puede solicitar la nulidad del matri-
monio contraido por el có[]yuge presente. iY ni siquiera se ha
dicho una palabra acerca de esta cuestion! ¡y la rcrlaccion
propuesta por Camhacéres dejaba indecisa la cuestio[]! iY
Thibandeau, relator, resumiendo 01 dcbate, formulaba

1 Locré, LegislGclOn eh"il, t. II, p. 240, núms. 43 y 44.

 370 DE LAS PllRSONAS.

el voto del consejo en los términos que reproduce el texto

actual! Dícese que el consejo adoptó la proposicion de
Ca,,·u~eél'¡'s. Si, pero tal Ctlrno acababa de ser interpretada
por Thibauueau. De consiguiente, el principio lid pro·
yedo, principio que no habia sido combatido por nadie,
esel que pasó en el código. ¿Se quiere Ulla nueva prueba de
ello? Bigot Préa meneu asistió á la discusion; designado por
el primer cónsul para exponer los motivos del titulo de la
Ausencia, nos dirá en qué sentido se debe interpretar: «Se
ha querido, dice, en la ley propuesta, flue el matrimonio
contraido durante la ausencia, no pueda ser combatido,
más que 1)01' el cónyuge mismo, á S1t regreso, Ó por el
que estuviere encargado de su poder' (1).
¿Qué signilica el arto 1:39, si no tiene el sentido que
presputa la letra de la le~? Escuchemos á l\Iarcadé. «El
arto 139, dice, no tiene por objeto decidir pOI' quién po-
drá ser combatido el matrimonio del cónyllge presente,
sino cuándo podrá serlo. En consecuencia, la ley quiere
decir: El matrimonio contraido por el cónyuge de un au-
sente no podrá ser combatido sino cuando el ausente estu-
viere de regreso, ó cuando hubiere dado pruebas de su
existencia.» Nosotros preguntaremos á Marcadé quién le
ha enseiíado qu~ tal era la voluntad del legislador. N o es
ciertamente el texto, porque el texto dice precisamente lo
contrario; no dice cuá.ndo, dke pOI' q1tién pcdrá ser como
batido el matrimonio. ¿Será que la discusion del consejo
de Estado, será 'lue el discurso del orador del gobierno
nos hacen conocer por ventura que los autores dt·1 CÓlligo
han querido otra cosa distinta de la que han dicho? En la
discusion, no se ha tratado ni del cuándo ni del 'Por
quién; y Digo! Préamencu no se ocupa más que de los que
podrán combatir el matrimonio. La interpretacion de Mar-

1 Exposicion do los motivos, núm. 32 (Lacré, t. lI, p. 2(9).

 DE LOS AUSENTES. 371

cadé es, por lo mismo, completamente imaginaria. Basta-

ria para condenar la 0l'inioo geocml, porque prueba quo
8S nec"sario alterar los trabajos preparatorios tanto como
el texto, para ClIcolltmr otro sentido que el do la letra de
la ley. Lo cual quiere decir que se hace de nuevo la ley,
que se corrige; ¿es esta la mision del intérprete? iSe pre-
gona el escandalo! 11Iay bigamia, crimen, escáDllalo, y
de la inaccion del cónyuge ausente que regresare, rlepen-
deria perpetuar ese escándalo! ¿Y enál scrú el estarlo de
los hijos fIuC; nazcan del segundo mat.rimonior ISllbsislien-
do el primero, tcuurün dos padres ó uos madres! Podria-
mos dispensarnos de contestar á csta objccion, se dirige al
legislador. N o se trata de saber si la disposicion del ar-
ticulo 139 sanciona un escándalo; la cuestion que debati-
mos consiste en Jeterminar el sentido de Iv. ley. ¿Pllede
dárselo otro sentid,! que el que resulta juntamente del
texto y de la uiscusion? Tal es la única cucslion que tiene
que examinar el intérprete. ¿Es cierto, sin embargo, 'lue
la ley, interpretada en su sentido literal, es injustificable?
Pongámonos en la realidad de las cosas. El nuevo matri-
monio se contrae durante la ausencia del cónyuge. Para
que el ofi~ial del estauo civil haya consentido en celebrar
esta union, debe suponerse que el ausente está considerado
como muerto, hasta el punto de que S'l ha olvidado si ha
existiclo. Sin embargo, vive y regresa. Pero regresa sin
ser conocido ue nadie, en el lugar en donde ha contraido
matrimonio su consorte. De consiguiente, no hay ningun
escúndalo. Se deeide ;\ guardar silollcio para no turbar la
nueva, union de su cónyllgo. No obranuo él, nadie sal!rá
qne hubo nn primer matrill1nnio. ¿.Dónde estil. pues, el
e5cundalo? El eseúndalo cs[aria on una aecion de lllllidau que
quisieran intentar los parient.es colat,pralcs, cuando el princi-
pal interesado ereo deber gU3ruar Sill'IlCio, En cOIlsecuencia,
para evitar el escánclalo es por 10 q llO la ley se refiem al
 372 DE LAS rERSON AS.

ausente. Sólo éste puede apreciar la conducta de su COU-

sorteo Si realmente es escandalosa, proceuerá; si no lo es,
no promoverá el esc.indalo. ¿Dónde estáentónces la inmo·
ralidad de la ley (1 j?
251. El arto 139 ha dado lugar además á otras contro-
versias. Si no regresa el ausente, puede, no obstante, pe-
dir la nulidad del matrimonio por su apoderado compe-
tente. ¿.Se necesita nr' poder especial, ó bastará nn man-
dato general? No comprendemos (ple la cuestion sea esta-
blecida, y ménos aún (¡UO haya tanta incertidumbre en la
solucion que le dan los autores. ¿Cuál es el principio de
que parte la ley? Sólo el ausente es admisible para com-
batir el matrimonio de su cónyuge; es necesario, en con-
secuencia, que la demanda proceda de él. Sentado esto,
si no intenta la accion él mismo, debe dar poder para ha-
cerlo en su nombre; lo que implica la necesidad de un
poder especial. Se ha llegado hasta á sostener (¡ue Lastaria
un mandato general dejado por el ausente ántes de su par-
tida. Podria, pUC!', ser combatido y anulado el matrimo-
nio, aun sin que el ausente supiera 'lue habia tal matri-
monio, cuando la ley exige que solo él lo combata, si lo
estima conveniente (2).
El ari.. 139 agroga que el apoderado del amente
debe estur provisto de la prueln de su existencia. Si
se necesita un poder especi"l, se dice, ¿para qué el certifi-
cado de vida? Es illf!udablc (¡U e un poder auténtico prueba
que en el momento rn 'lue se ha dado, vive el ausente.
Pero la accian puede ser intentada despues de un plazo
más ó ménos largo desde b fecha (¡ue lleve el mandato.
Ent6nces el poder, aunque sea auténtico, no es bastante.

1 1m opinion gOllcr:ll es eontral'ia (D:dloz, RepertfJrio, en la pala.

bIlo Ausencia, n{lTn~ ~32).
2 V énse, acerca de 1:11:1 divcr¡:,as opmiOtlQH, á Demolombc, t. Ir, p. 344,
núm. 26:1.
 DE LOS AUSENTES. 373

Siempre seria insuficiente si estuviere' dado por acta bajo

simple firma, porque semejante docamento no hace fé de
su fecha. ~s necesaria, de consiguiente, la prueLa de que
el ausente vive en el momento en que se intenta la ac-
cion (1).

SECCION Il.-De lo.~ del'cchos eventuales que pueden

compeler al ausente.

252. El art. 135 establece como principio general: "Cual-

quiera que reclamare un dcredlO l'(\r!eneeiente ú un in-
dividuo, cuya existencia no estuviere recflllocida, deberá
probar que dicho individuo cxistia cuando el derech,) ha
comenzadn; hasta esta prueb,¡, será ,ledarado no admisible
en su demanda.» Eso supone que el derncho llega á co-
menzar despuos de la desaparicion de aquel que podria
reclamarlo, si viyia en el momento I,n que 01 derecho co-
mienza; si en ese momento es tú ausente, en el sentido le-
gal de la palabra, es claro que no puede reclamarlo per-
sonalmente'; tampoco poclrian ha(~erlo su apoderado ó sus
acreedores, porque el 'Iue intcnt<l una demanda .iudicial
debe probar el fundamenl.) de su demanda; y i.cuúl os, en
este asunto, el fundamento de la demanda? L<l e,>istencia
de aquel eil cuyo belleficio se prctClulc que comionza un
derecho, porque si ya no vivo, su derocho ha eadllcado, y
ya no existe. Ahora bien, cuando est(l ausente el intere-
sado. hay incertidumbre soLrc su vida y sobl'fl su muerte;
es, pues, imposible probar su existencia; de cOllsigniente,
no se pneue reclamar un derecho en su nombre; los que
lo intentaran deberian ser lleclarados no arlmisibles. Esto
es lo que el código llama derechos evcntuales quc pueden
competer al ausente.
1 Toda.vía, hay divcr¡::aR interpretaciones (Dalloz, Reperlorio, en la
palabra AHSClJl'/fI, núm. r)::l:-~.
 374 DE LAS PERSONAl.

El arto 136 contiene una aplicacion del principio. Se

abre una sucesion á la cual seria llamado el ausente si vi-
viese. ¿Pueden sus acreedores 6 su apoderado pedir que el
ausente sea representado en la particion y que se le aplique
la parte que le pertenece en virtud de la ley? No, puesto
que no pueden probar que el ausente vivia aún en el mo-
mento en que fué abierta la sucesion: por lo mismo, serian
declaradas no admisibles. Lo mismo es respecto de t[ldo
derecho eventual que comenzara durante la ausencia en be-
neficio del ausento. Se hace un legado al ausente: para que
pueda reclamarse en SU nombre, es necesario probar que
el ausente existia á la mnerte del testador, si el l~gado es
puro y simple, y el dia del cumplimiento de la condic;on,
siellegado es condicional; hasta aqul, no serán admisibles los
demandantes (arts. 103D y 1040). El ausente es insti-
tuido heredero derivado de un contrato; fallece el donador;
¿Sil pueden reclamar los hienes á nomhre del ausente? No,
á no ser que se pruehe que existia cuando la apertura de
la herencia. Un donaJor ha estipulado el derecho de rein-
tegro, desaparece, y muel'Q el donatario; para ejercitar el
derecho de reintegro en nombre del ausente, se necesita
probar que vivia cuando acaeció la muerte del donatario.
Un cónyuge estipula una donacion en caso de superviven-
cia, ó cualquiera otro derecho que no comience sino con la
condicion de que sohrElviva, y desaparece; no pueden re-
clamarse estos derechos si no es probando que ha sohre-
vivido. El ausente es acreedor de una renta vitalicia; no se
puede reclamar el pago de los atrasos en su nomhre, sino
probando su vida en la época del vencimiento (artIcu-
lo 1983) (1).
2tí3. ¿Se aplica el principio si empieza el derecho du-

1 Dur¡wtoJl, Curso de derecho frances, t. I, pe. 4,14 y siguienteEl,

núm •. 537 y 545.
 DE LOS AUlinmrrES. 375

rante la presuncion de ausencia? Sin vacilar contestarnos

que sí. El texto del art.. t:3ti está concebido en los térmi-
nos más generales: "Cualquiera que reclamare un derecho
perteneciente á un individuo cuya c,ústcncia no c8tuviere
1'econocida ," Ahora bien, Jesde que hay presuncion de
ausencia, la existencia de afIue! que ha desaparecido no
está reconocida, pnesto que es dudosa; eso basta para de-
cidir la cueslion. Hay mús. El proyecto del código se ser-
vía de la palabra ausente; esta expresíon habria podido dar
lugar á ulla duda, t"da vez fjlIe no se emplea de ordimrio
más que para designar ú ar¡llPl cuy'" ausencü¡ es neclarada;
para quitar toda duna, se sustitu yo con estas palabras: cuya
existencia no cstnviel'e 1·cconocida. Haciendo abstraccion
de los tl'xtos. bastarian para decidilln asi los principios ge-
nerales Jel derecho. Sin embargo, '\[ale\'illt~ sostiene la opi-
nion contraria; esta doctrina no Ita encontrarlo cco, y si ha-
celDnS menciun de ella es solo para demostr.1r cfue es ne-
cesario precal'erso de seguir ú tan FranJe antorida,l en lag
diseusiones preparatorias; .Malle"ill" es lIno do los autores
del cúdig", t.omlÍ parte en las deliboraciones del consejo de
Estado, hablando a"erea del art. LlCi; ¿r¡uién no creeria
que ningulJo IllPjor fjue él debia conocer el espiritu de la
ley? No obstante, en el sentir de todos, está cng.nado.
Hay una considerJt:ion (1118 lo ha ofuseado y que realmente
fué presentada como objecion eu el consejo de Estado.
¡Cómo, se diee, l,estará que ll1la persona deje su domicilio,
para que desde el siguionte dia se lf) rechace de una succ-
cion á la cual esta llamado! No, no bastar:"l que los cohe-
rederos del ausente declaren que DO reconocen su existen-
cia. El trilJUl1al es el que decidiril, en caso de disputa, y el
tribunal no admitirá la presuncion ,le ausencia, si no hay
realmente incertidumbre y duda sobre la vida de aquel que
ha desaparecido sin Jar noticia de su persona, La juris-
 376 DE LAS PERSONAS.

prudencia, lo mismo que la doctrina, está en este sen-

tido. (1).
2154. La jurisprurlenda aplica el principio del art. 1315
en todos los casos en que se dispute la vida del ausente, y
en que el tórmino del litigio dependa de su existencia. Se
trata de calcular el total de la reserva y de la cuota dispo-
nible; está ausente UllO de los herederos reservativos;
¿pueden los olros pedir que se le considere para determinar la
cifra de su reserva? N o, en verdad; porque eso seria pre-
valerse de la vida del ausente cuando es rludosa su exis-
tencia; seria admitir al ausente á que tOll1ar¡¡ parte en la
reserva; ahora hien, la reserva es una parte de la herencia;
par¡¡ tener derecho ú ella se neresita ser horedero; es ne-
cesario, pues, existir cuando comienza el derecho tí la re-
serva; de consiguiente, aquel cuya existencia no está reco-
nocida, no puede ser reservativo. La reserva será por lo
mismo calculada como si el ausent'l no existiera, á no ser
que los coherederos del ausente prueben que vivia á la hora
de la apertura de la herencia. La corte de Burdeos lo ha
decidido así, lo mismo que la corte de easacion (2).
21m. ¿Qué sucede con los derechos Cjue habria podido
reclamar el ausente si su existencia estuviere probada, en
el momento en que comenzaron? N o estando admitido el
ausente para ejercitarlos, pue,lo que su vida es dudosa,
debe decidirse que los del·echns serán recogidos por los que
hubiesen sido llanmlos á ejp'l"citarlos si .el ausente hubiera
muerto. Así es como el art. 1:3G aplica el principio cuando se
trata de una sucesion: "La sucesion será devuelta exdu-
sivamente á aquellos con los cuales habria tenido que con-
currir el ausente, ó los que la hubierpn recogido en su de-
fecto.. De lo que resulta que los Cjue llegan á una suce-
1 Da1l9z, R~pertorio, en la pala.bra Ausencia, núma. 477-480 y 482.
2 Véase la jurisprudencia en DaUoz, Repertorio, en la palabra. Au.
sencia, nú oo. 493.
cion, fJn defecto del ausente, uo tienen ninguna prueba
que sustentar. La razoo de esto es muy obvia; no S'lIl l1e-
mandantes; cl auseote es el que demanda su parle en una
llCrcllcia; los que promueven en su nombre son rechandos,
porque no pueden probar que vivia el ausente el dia de la
a pertura de la ¡, O"(~llcia; los herederos presentes suceden
porqUfl esUlll llamados por la ley; Gn cuanto al ;tusente,
est:i considcrado eorno si no existiera (1).
Este principio nos scrvirü para decidir nna cuestion que
iÍntes er;~ calurosalllente debatida. ,;.Son admitidos los hijos
del ausente para repres8ntar iL Sil pallre ausente en las
sllce,iollCS de que eS excluido, porque no está n~c,)]Jocida
su existencia? No, dice l'roudhon, por,[uo. no se representa
lIHis que ú los ,¡no ya murieron. Los hijos deberían pro-
bar, pues, r¡uo su pa,lro había fallecido el dia de la apertura
de la hercucia; ahora bien, !la pueden rendir cstl prueba,
puesto que son igualmente dudosas Lt villa y la Illuerte de
su padre. No entraremos en el detalle do la controversia;
puede yerse en Merlin y en Dal10z. La opiniol1 de Proudhon
no encuentra ya parti,laríos. Si so considol"a desde nl punto
de vista exdusil"O llo los principios (lue rigell la rcprescn-
taciou, el razonamiento de ProudllOn os irrefutable. Pero
estamos en materia de ausencia; en razon de la ausencia elel
padre es C0l110 se rechaza de la slJcesion iL la quo tend,'ia
tlerechG si hubiera vivido cuando rué abierta; se lo consi-
dera, pues, como si ya no existiera, como si hubiese Illuer-
too Desde ese punto, debe admitirse ;1 sus hijos para que
le representen. En ese sentido es en el que deben enten-
derse estas palabras del arto 136: Ó aquellas que la hu-
bieren r'ccogido en defecto suyo. La razon estú ele acuerdo
con los principios de derecho. En la doctrina de ProUllhon,
se comienza ]lor rechazar de la sucosion al padre; ¿por ([ué?
1 Este principio 80 balla cfitab!ecido en muchnH Acntcncia.~ (Dalloz,
Repertorio, en la palaura Ausencia, núm~. 50·1 yeígnicntos.
p, de D,-Tomo I1,-aa
 3'/'1 DE LAS PERSONAS.

Porque 11 Falta de la prueba de su vida se le considera como

muerto. Luego se rechaza á sus hijos; ¿por qué? Porque á
falta de la pruoba de su mnerte, so lo considera como vivo.
Hé ahí al ausonte á la vez muerto y vivo (1). L~ jurispru·
dencia so ha declarado por los hijos (2).
256. Cuando el ansento es excluido del ejercicio de un
derecho, es porrIllo no se puede probar su vida. Empero,
es posible que viva, y si reaparece no hay pal'a qué decir
qne tendrá una arcion contra 103 (Iue han recogido el dere-
cho, eu defeeto suyo; el art. 137 lo dice cxpresam8nte. ¿De
que los que han recogido los bienes on defecto ,Iel ausente,
debiendo restituirlos si éste reaparcL'c, se deducirá (/Ile es·
tán obligados :'1 11Iedidas eonserl'adorae, I'n vista de esta
eventualidad'l El silencio de la ley decide la cucslion. No
prescriue ninguna garantía, ni inventario, ni fianza, ni ven·
ta de los muebles, ni empleo rlelnllmerario. 1\.llOra bien,
el intérprete 110 Pllode crear obligadones, sólo el legislador
tiene este poder. [lay trihuoales (IlIO han sometido á los cohe·
reúeros del au,wnte:i formar in ventario; cicrtam'lIlto la me·
(liJa sel'Ía útil y necesaria, aun para proteger los ,Ierechos
aventuales del ansente. Sin embargo, los autores tie!lcn ra-
zon de rechazar esta jurisprudencia. Merlin hare de esto
una crltie;, muy sutil. "Los jueces, dice, han sirio más
s~.I.iús que la loy (:3). Pero no es permitido al intérprete
ser lIl:'IS s'lhio que el legislallor; seria darle el dcre~ho de
corregir la ley, es decir, hacerla; debe aceptJrla tal co-
mo es.
Pregúntase por qué ellegisladol', que muestra tanta so-
licitud por el ausente, ha descuidado sus intereses cuando

1 Proudho!l. 'rr/ftad() $r)órc fl e,~fado de IIIS !¡{:"so/)(¡J:, t. J, p. 3.17 Y ",¡.

,~(uientt'/'l;
:Morlin, .!l('per[IJr!"}l en la palabra .'hsentl', :lt't., B6, núm, 11
(t. 1, p. 91).
2 DalIoz, Repertorio, en la palabra A.I/sencill, núrnB. 509 y 510.
~1 Mel'lin, Repertorio, en In. palahl'a Ausente, arto 136, núm. 4 (t. T,
1'.83).

~,~.
 DFJ LOS A'rSENTl:!J. 379

se trata de los derechos eventuales que puedan competerle

de,pues de su desararicion. Se contesta que la ley cuida de
que los hienes del ausente sean conservados '( arjministra-
dos; pero cuando se abm UBa sucesion, los I,iones quc ror-
murian la parte del ausente, si viviese, nI) le pOrlcneeian
ya; son propicda¡1 de sus co]¡o¡'c!leros; siendo éstos P¡'o-
pietarios, rueden administrar y dispDner ú su anto.i0; la l~y
no podia someterlos :1 restricciones incolllpatibles con el
derecho de dominio qlJe les reconoce. A eso se contesta,
y la reSpU!l3ta os concluyento, que es lIluy cierto que los
coherederos d"l ausente son propietarios; poro (ambien es
cierto que su propied,,1 ser:i revocada si regresa el ausen-
te. E,tc tiene, [luos, Un derecho ¡welltual :'t los bieues 1'0-
cogi¡los por sus coherl~derl)s; este r1erc(~ho drJ[¡eria estal'
garantizado, y 1I0 lo eslú. Los sucesores irregulares tam-
bien son propietarios, llamados por la I,)y it suceder; cou
todo eso, la ley 105 ohligil :¡ formar inventario, ú dar ¡iun-
za, á vender el mobiliario y á hacer empleo del efectivo
(arls. 769, 771). ¿Para qué? Para proteger los derechos
de los herederos legitimos que pueda'1 presentarse, aunque
sea poco proualJle (Iue se presente, no teniendo lugar la
posesion de los sucesores irregulares sino despllBs de las
publicaciones é informaciones (art. 770); rniéntras que el
ausente es rechazarlo sin 'lile hay" habido publicacion y
sin garantía ninguna. En ,ano se huscaria la razon de esta
diferencia (1).
2157. Hay, pues, una notable diferencia entre los ljue
adquieren la. posesion provisional y los fILIO recogen dere-
chos en defecto del ausente; los primeros no son mús que
depositarios y administradores; los otros son propietarios.
~íguese de allÍ que los coherederos del ausente pueden
disponer de los bienes que recogen en su defecto; pueden
1 Demolombe, Curs' del código de },rdpoleoll, t. 1I, }J. 238 Y siguien-
tes, núm. 213.
 380 DI LAS rBl\50NAB.

hipotecarlos; pueden administrar y disfrutar, no con el

poder limitado de un administrador, sino con el poder ili-
mitado del propiet.arlo. Se ha juzgarlo, po,' arlic~cion do
este principio, (IUO los acreedores (le los herederos presen
tes pueden perseguir la venta de los bienes que han !'Ceo-
gido en defecto del ausente. A decir verdad, ya no hay
porcion del ausento, puest.o que está considerado como si
no cxisf.icra; los bienes 'lllC hubiere recogido, si vivia aún,
entran en el dominio de los hCc'cderos presentes, llO ('omo
parte del ausente, sino ~.OIllO parte suya; se conl'unden,
pues, enteramentc cou su patrimonio. Se ha jlretendido
que los acrcedores, tomando los bienes quc pe"!cnecerian al
ausente, si viviera, deben probar su muerte. La corte de
Houan ha decidido, con razon, (Ille los acreedores no esta n
obligados a ren'tlir esta prueba; porrluo no toman los Ilie-
nes del ausente, toman los biene;; del hereder'o, w den-
dor (1).
208. El art. 137 reserva al ausente ó á sus represen-
tantes las acciones en solicitud de herencia y (le otl'OS de-
rechos. Esta úWma expresion concuerda con ,,¡ ólrt. 131i
que establece el principio general aplicable ú todo tleredLO
eventual. Cuando el ausente ha sido rechazarlo dn una su-
cesio n legitima, tcstamentarb (¡ derivada de Ull contrato,
tiene la 'lOcion en solicitud de herencia cont"u ,los que han
recogido y poseen su parte hereditaria. Si SOll otros dere-
chos que no han podido ejercitar porque no estaba recono-
cida su existencia, podrá, si regresa, cjercitar las acciones
r¡ue son inhercntes á los tlerechos que reclama. Si es una
renta vitalicia, cuyo p3g0 hit si'lo suspe,"dido durante su
auscncia, tendrá una accion personal contra el deudor ó sus
representantes (2).

1 Sentonciu do 30 do Mayo do 1818 (Dalloz, R_'jil'/'{f)ri,), en la pab~

hrn Auscnán, núm, 50S).
2 Domolombe, G'urs() del código diJ lYaplJleon, t. II, p. 2-13, núm. 214.
 DE LOS AUSE~TES. 381

El arl. 137 agrega r¡ue los Jorechos uel ausento no se

extinguinin sino por el lapso ,lo tiempo establecido para la
prescripciun. ¡'por ,¡ué no ha sefI¡).Iado la ley el plazo de
la pro5cripcio¡¡'! Porr¡uo pueue diferir sogun los divorsos
Jerochos y segun las diversas acciouos qne pcrtencc"n al
ausente. ¡,Es una pelicioll de herencia? La prescripcion es
ele treinla ailOS. ¿Son atrasos de una renta vit3Iio,i,,:/ La
!,rescripciolJ et' do cinro afIos (art. ',1,277). El ausente puc-
de tambien prornovcr eIl recbmacion; mejor JiollO, debe
inloot'lr psla 31;cion contra los r¡ue poseen los bienes 'Iue
...,clanlO, 1[') como heredero, sino bajo otro título, tal eomo
d" nmta, donacion ú camlJio. Exist.e una notable diferen-
cia "litro la a,~ciun de rccbmacion, y la üc solieitu,l de hu-
rellcia, en lo qUl~ concicl'lle á la prescripcion. L,~ plirnera
dura lamlJÍen trciula anos; pero el poseedor puede 0¡,01l0r
la usucapion al propidario (lue reclama; en Cok ""SO, el
derecho del au,ulllu cxtinguirá a lus diez ó veioto anos, si
el poseedor r~ntle todas las condiciones rCI¡neril!Js para
llSllCnpal' .
;¿:jV. El código de l'!apoleon no habla de la accion ell
solicitUll Jc lIerencia. lJe ¡th¡ nacen numerosas diliculta·
des, que examinarclllos en el titulo de las SllCt'siolli~s. Por
olmolllclIto, nos limitaremos ú mencionar el :11'(, 1:38,
IJue ,licc: dliólltras el ausente no se presente Ó HO fuorcn
ejercitadas las aceiollcs por su parto, los que hubierell re-
cogido la ELIcesioll harán suyos los frutos percibidos de
buena {,'." Esta es la aplicacion del principio dc r¡ue el
poseedor de ¡',wlla ft', hace suyos los frutos (art. :)lI9). En
derecho romano no se ilplicélua este principio al heI'l)dero
aparente sillo con lllolliIicaciones r¡ue no fueron admitidas
por la jurisprudencia francesa. El eódigo acepta, puos, lln
principio tradicional. Do ar¡ui resulta una notable di/'CI'cn-
cia entre los (IlIe adquieren la p05csion provisional y los eollo-
rederos [ll'csontcsr¡ueposcenla parteJcl ausente. Estosganan
 DE LAS PERSONAS.

todos los fmtos como poseedores do buena fé, miéntras

que los f¡Ue adquieren la posesion no gana'1 mús que una
parte de los frutos proporeionalmente á la duracion de la
ausencia. Ya hemos indicado la razon de la diferencia.
Los qne adquieren la posesion no son más que administrado-
re'; lo que excluyo la idea de una posesion de buena fé,
porque el poseedor de buena fé posee como propietario.
Los coherederos llel ausente poseen á titulo de propietario,
puesto qne bl ley los llama ,¡ la sucesion en defecto del
ausente, 'j la sucesion es un titulo traslativo (le propiedad.
Son de buena fé, en tanto que ignoran la existencia del
ausente; desde el momento mI que sepan que el ausente
vive todavía. no pueden ya considerarse como propieta-
rios; son, pucs, de lIlala fé en el sentirlo legal de la pala-
bra, J por ende, deben re~lituir los frutos que perciban á
contar de este momento (1 '.
1 Dnlloz, Repertorio, cn la I'nlllhm AIl~en('¡rl. núml-<. 618: 622 Y
624.
 TíTULO \'

DEL J1ATItDlJ'I1O ¡Ji.

CAPITULO L

DE LA Nt.TUIlALEZA DEr, ~[ATIlDION¡O.

260, El código no define el matrimonio, Portalis da la

siguiente definicion, en la Exposicion de los motivos: «El
matrimonio es la sociedad del hombre y la mujer, que se
unen para perpetuar su especie, par::t ayudarse con socorros
mútuos á llevar el peso de la vida, y para participar de
su comun destino.» El orador del gobierno 110 dice que
el matrimonio es uu contrato, pero si la palabra no está en
su definicio11, si está la escncia; al ealifirar el matrimonio
de sociedad, lo considera por ese mismo hecho como un
contrato, Esta es la doctrina tradicional; Pothier se hace
el órgano de ella y se expresa enérgicamente, denominan-
do á la union tIel hombre y la mujer contrato de matri·
1 Va.cille, Trataáo del matnmonlO, 2 vol erad., 1825),
 384 DE LAS PERSONAS.

monio. Si el código no se sirve de esta ex[,resion, es por-

que de ordinario osa frase designa los convenios matrimo-
niales concernientes it los bienes. De todas maneras, en el
espíritu (lc nuestm legisl~cion, el matrimonio es un con-
trato, en el scntido de (lliO se forma por concurso de con-
sentimiento. Nada más expresivo que el art. 146: «No
existe el matrimonio sin el consentimiento.»
La definicion tic Portalis ha sitio criticada, y con justo
titulo. Presenta la vida como un peso, como una carga,
dice 1II. Mourlon, de mancra que parece que el hombre no
ha naeido m:is qlle para 5U desgracia. Este .ts el gérmen
de nn sistema filosófico, tan falso como peligroso. Es, en
todos oa,;05, una injustida á Dios, cuyas bondades para con
el homurc son infinitas. Si, la idea es falsa, porque si se
cree en Dios, tambien debe creerse que crió al hombre
para su felicidad; si la \"jJ~ es un beneficio, no puede ser
una earga. Sin duda que hay desgracias que pesan sobre
la vida; I.y quién de nosotros !la se ha sorprendido de ge·
mir y lamentarse? Tonomos r¡¡zon de (¡uejarnos, pero da
nosotros mismos, y !la de Dios. Peuetremos en las pro-
fundidades de !l uestru conciencia, interroguémosla, y nos
contestará que si sufrimos es [Jorque merecemos suf6r;
nos dirá (¡ue el sufrÍlnicnto es un bien, puesto que es la
condicioll de nuestro desarrollo moral. Pero decir que la
vida, tal COIllO Dios nos la da, es un peso, es ser injusto é
ingrato. Esta es una doclrÍlla funesta; efectivamente, nos
hastía de la vida real, y este fastidio nos impulsa á buscar
la felicidad en ulla perfcccioll imaginaria, en una existen-
cia del tndo c31'irilual. Do allÍ el espiritualismo desorde·
nado que condena ulluutrimouio, ú que cuando ménos lo
deprime. De a!Ji la exaltacioll de la yirginidad, del celiba-
to y los excesos inevitables que acompaI1an al celibato for-
zado. Podriamos perseguir más léjos las consecuencias fu-
nestas que dilllanan de esta falsa apreciacion de la vida, y
 DBL MATRDIOJ\"IO.

demostrar que las pretensiones ambiciosas de la Jslcsia,

'lue la dominneion sacerdotal, tan odiosa a la humani,h,]
moderna, se unen,á los excesos del espiritualismo cristia-
no (1). Pero esta digrcsion nos apal'tariil demasiado
de nuestro objeto. Vol vmnos ¡¡ la naturaleza del malci-
¡..1onio.

2Gi. ¿El matrimonio eS un éonl.c'ato de derecho civil, ()

un sacramento pertenecientc al dominio [le la l'cligion y dc
la Iglesia? En el pruycdo de código habia una disposicion
(IUC contestaba ú nuestra cueslion; decia ¡,si: "La luy nI'
considera el matrimonio sino bajo sus rclaciones civiles.»
Esto era la reproduccion de la consLitucion de 1701, titu-
lo n, art. 7": "La ley no eonsiclcl"a el matrimonio sino
como contrato civil.), ¿Por r¡u", rué supriuliua e,ta disposi-
cion'! Lo fué e11 vista de la proposicioll de Cambacúri's;
dijo r¡ue es evidente que el código civil !lO consicIera el ma-
trimonio sino hajo sus rebciones "iyiles. Il,',al, relator ,le
la seccion cIe lcgislacion, explicó los motivos pOI' los cuvles
se hahia dcciclido ú repi'odlleil' esta doclaracion solernnp,:
es flue consagraba IlrlO Je los principios fundamentales de
la sociedad francesa, tal COlllO habia salido de la rovnlu-
cion, la lihertacl religiosa, la sceulariz;ccioCl cId ,jrdclI civil.
Como dijo la corte do París en sus ohservaciones al pro-
yecto del código, el pacto socialllo c"eluyü clllto ni reco-
noce ninguno (2), Esta es una conquista de SO. Si en
1802 pareció inútil proclamarla de n((OI"O, filé porr¡uo diez
ailos tle revolucion la habian hecho cnlrar en las cost.um-
bres: la socie¡h,! ci"il y d Estado, Sil ól'gauo, 'll\cclaron
solos cn pié. En cuanto il lo que {¡Illes se habia llamado
poder eclesiitstico, 110 se le couocia ¡n:'IS que pOI' 1»:; rowcr-
dos y se creia '¡IlO estaba arminado para siempre, Poro

1 Y/:':tse 11Ii Esludio t:lo!J]"{) la Iglo~i3 y el I';~lndo. ~'.I ('dil·jldl (l'arí1'i,

Lftcroix y Comp., 13\;,-,).
2 Scsion uel 2G frill!:I!'io :lila JX, núm. -1 (Loelé, t. II. p. 312).
 366 DE LM PEIlSOl\'M.

este poder tenia profundas ralces en las almas, sujbtaba

las creencias religiosas; en el afio X, se podia creer que el
catolicismo, y sobre todo, el catolicismo romano, estaba
muerto. Ha resucitado, y sus pretensiones son más altane-
ras que nunca. lIé ah! por qué debemos insistir en un prin-
cipio que los legisladores del afio X encontraron inútil for-
mular en el código civil.
262. Portalis dice en la Exposicion de los motivos del
titulo V: «Tollos los pueblos han hecho intervenir al cielo
en un ('ontrato (lile tiene una muy grande influrmcía en la
suerte de los cónyuges, y quo, ligando el porvenir con el
presente, pal'ccc hacer deper.der su felicidad de una suce-
sion dc aeontecimicntos inciertos, cuyo resultado se pre-
senta como el fruto de una bendicion particular. Ea tales
ocasiones es cuando nucstras esperanzas y nuestros te-
mores han implorado siempre los socorros de la religion
establecida entre el cielo y la tierra para llenar el espacio
inmenso que los separa.» Portalis afirma un hecho que
nadie podria contestar; aun las personas que no profesan
las mismas creencias que el orador católico y que no dan
ninguna importancia á la bendicion de la Iglesia; están
convencidas, si han conservado el sentimiento religioso,
de que los matrimonios, para servirnos de una expresion
popular, proceden del cielo. ¿Qué cosa más natural, en
consecuencia, que contraer en presencia de Dios las obli-
gaciones que Dios mismo nos dicta y nos inspira?
¿Debe deducirse de esto que el matrimonio es un acto
puramente religioso? Portalis contesta que este contrato ha
precedido á la institucion de lodos los sacramentos y al e;-
tablecimiento de todas las religiones positivas, puesto que
data de época tan remota como el hombre. De consiguien-
te, el matrimonio tiene El primer principio en la natura-
leza. Y la religion, dice el orador del gobierno, se glori-
fica de haber sido dada á los hombres, no para cambiar el
 DlIIL MATRIMONIO.

órden de la naturaleza, sino para ennoblecerlo y santiflcar-

lo (1).
263. Las palabras de Portalis implican una reserva con·
tra las pretensiones de la Iglesia. Como ésta ha hecho del
matrimonio un sacramento, y preside ,\ las solemnidades
religiosas que lo acampanan, ha rluerirlo tambien regla-
mentario con sus lel'cs. De "hi UIla competencia con el
Estado. Bajo él antiguo régimen, la competencia no tenia
solucion, pol'(lno "11 tudas lo,; países c¡¡t"licos exisUa una
alianza más ó mónos íntima entre la sociedad ci"il y la
sociedad religiosa, Pothicr va á deci"fI os cuáles eran los
sentimientos do los jurisconsllltM y de los téologas adictos á
las máximas galicanas (2).
El matrimr'llio, oice, es á la vez un contrato civil y un
sacramento. Como contrato, pertenece al fJrtlen político;
en consecuencia, está slljeto ;i las leyes .id poder secular
que Dios ha establecido para regular todo lo r¡ue pertenece
al gobierno y al buen órdcn tle la sociedad civil; y tauto es
aSI, cuanto (lue tIe todos los contratos, el Illatrimonio es el
que más interesa ¡'t la sociedad. Los príncipes tienen de
con~iguiente el derecho tle formár leyes para el' matrimo '
r,io de sus sülJditos, ya prohibiéndolo (l ri,~rtas personas,
ya rletcrminando las [ormalidades (¡ue estimen convenien-
te hacer obser\'ar para que el contrato sea válido. ¿Cuál cs.
en este órden de i,lea~, b. relacion entro el contrato civil
y el sacramento? Si las partes contratantes han violatlo
una disposiciotl de la ley secular prescrita bajo pena de
nulidad, el matrimonio es nulo y ya no hay en él sacra-
mento, porque no puede haher sacramento sin el hecho
que constituye la materia; ahora bien, el contrato civil es

1 FJxp0:'li<:inn de 101'1 motivo!:', num~. 4 y 5 (TJc'er¡i., 1. JI. p. :lMÜ).

2 Tratad? del confrato de 1/tatrimonio, cap. 11I, Ul't. 1Q1 números
11--18.
 3SB DI LAS PERSONAS.

la materia del sacramento del matrimonio. Esto es subor-

dinar 01 matrimonio religioso al matrimonio civil.
Esta subordinacion estaba léjos de ser aceptada por la
Iglesi". De hecho, ella era la que celebraba los matrimo-
nios, )' la union no ora vúlida, aun como contrato civil, si
no hahía sido contraída en presencia y por el ministerio
del cura propio da los futuros cónyuges. I.No era e,to ca-
lDear el matrilllonio bajo la potestad de la Iglesia? ¿No era
"ouresar 'lIw era c~Jncialmente un acto religioso? ¿y no
as
habia '1110 dudllciL' ahí que solo la Iglesia !fmia el dere-
cho do l'Pgular las condiciones requeridas para contraerlo?
Tal era la prctension tic los doctores ultramontanos. En el
siglo XVIII el ultramontanismo uo gozaba de ningun fa-
vor en el reino cristianísimo. l'othier, aunque sincero ca-
t'ilÍC'n, trata las razoues de los ultramontanos de ridículas
y absLlI'!Ias, no dudaba que url siglo más tarde serian re-
]lrodLll:idns con m:is altivez que nunca. Los jesuitas de-
ciau rIun "I'a ciorto que lo,; príncipes paganos habian tenido
PI pod"]' de fOl'maL' leyes sobro el matrimonio, pero flue
p,so 110 se cou(!nbia en los reinos católicos, puesto quo Je-
sucristo babia elevado el contrato civil á la dignidad de
sacrameu to, por ser el tipo y la imágen de su union con la
'Iglesia. Pothicr les opone la tradicion, tan poderosa en la
Iglesia romana. Los príncipes cristianos han arreglado las
condiciones del matrimunio y cstaIJlecido impedimentos
dirimentes. ¿Ha protestado la Iglesia contra esta usurpa-
cían? Léjos de eso, ha aplicado leyes que no haLia for-
mado.
26/1. La doctrina galicana sobre el matrimonio tambien
estaba recibiaa en Bélgica y era sostenida con rigor por
nuestros príncipes. Mús que en Francia, en los Países Ba-
jos austriacos, las pretensiones ultramontanas encontraban
apoyo en el seno de un clero ambicioso por naturaleza.
Cuando cedia el gobierno, bien por debilidad ó por poli ti-
 DlU. MATRIMONIO,

ca, se abrian paso las pasiones con una audacia que sólo
explican la ignorancia y la ceguedad. A fines del siglo an
teriol", un profesor ensenaba en Louvain que sólo ti la Iglc.
sia correspondia arreglar todo lo quc concierne al matri-
monio; sostenia atrevidame¡¡t~ qno as! habia sido rc'~ono,
cido siempre, excpptnúnuoso al impío liberlino '[llI1 se
llamaba .JosÓ Il CI J. 1\.'i se deria al prinl:ipio de la rovolu-
cion frances:!. cllando el gouicl'llo Sil creia "I,liga,lo Ú Ila.~er
la corte al doro. Hoy so !Ja hcdlO de llIoda echar la culpa
ú José JI de lodo Jo que se hizo bajo el antiguo régilllen
contra las pretensiones de Itoma. Nada de eso .•JosÚ JI no
no hizo rnús '1"U seg(Jir las 11Ilollas de su madre la l'iad05a
Maria Teresa. En '17G8. un ofieial do, (Jante, lla 111 ado San·
liago Clernanl, publicó un {¡,a{ado del ]Joder ir/·c/l'aga·
blc (; inquebl'(/,7ltable de la Iglesia sobrc el mllf7';monio
de los católicos. lIabié",lose bacilO dar Cllenta do ese li-
bro, María Tere," lo condenú y proscril,i,j COIllO a/enlalo-
/'io IÍ los derechos y llignidad de la soúc/'anía, conte-
niendo linaltllc(jtA ascrcioncs falsas, perniciosas, {eme-
rarias ti injuriosas á los soberanos 11 IÍ lo.~ {¡'ibunales
de justicia (2). Al mismo tiempo se dieron las órdenes
necesarias al prowralbr general del consejn do Flandes
para perseguir al aulor y destituirlo de sus funciones de
juez. El canónigo se apresuró ú pedir pordon; se retractú
de' todo In que habia dicho, y so cé>osideró feliz con
(¡uedar eXPllto do todo cargo, perdiendo su plaza de ofi·
cial.
260. En UIl pU11to teniall razan los ultramontanos en
sus debates con los galicanos, en el de que el galicanismo era
la más inconsecuente de las doctrinas. Al reclamar para el
1 ((lmpü-li!ll() nehl1:un,), r¡l1l'm J08!'phnrn 8cf'Hndl1m appnl!an{¡, (El
Observador p ¡f;{ú"), Ildmillistrutit;f/, his{¡jriu) !J ti/aGrio di.! f)f'{t.Jica, t. J,
1'. lO::).
2 Ordenanza de 5 de Agosto do l'jGS (Carteles de BravQntc, t. XI)
Consúltesc el Oburvador, t. J, p. 102.
r, de D.-Tomo H.-33
 990 %>B LAS PBIISONAI.

Estado el poder soberano sobre el matrimonio, daba á los

curas el poder exclusivo de celebrarlo, y permitia á los
tribunales eclesiásticos declarar la anulacion. Esto era po-
ner un arma peligrosa en manos del clero. Ahusó de ella.
Ya hemos dicho, afluí mismo, cuál era la deplorable posi-
cion de los protestantes en el reino cristianísimo: obligados
:\ la hipocresía, forzados á apostatar cuando querian con-
traer un matrimonio vúlido; expuestos, cuando su concien-
cia reLrot!e,lia anle la mentira, á ver desconocida su union
por la inconstancia de las pasiones humanas, nula en todos
casos á los ojos de la ley_ J;;sto era profanar el sacramen-
to y violar á la vez los derechos de la naturaleza humana_
¿Cuál era elrcmedio al mal? Se necesitaba sccnlarizar el
matrimonio; pero esto no se podia si no era separando la
religion y el Estarlo, que estaban confundidos bajo el an-
tiguo régimen. Magistrados instruidos, dice Portalis, reco-
noe!,1\] qne la separacion podia llevarse á cabo; pedian que
el e~lado cil'i1 de los hombres fuese independiente del cul-
to que profesaban. Este cambio encontraba grandes obs-
((Iculos. Digamos más bien: era imposible bajo un régi-
men flnc rechazaba la liuertau religiosa como una rebel-
tlla cantea Dios. Nccesitábase una revolucion para enseñar
tÍ los hombres «que es preciso permitir todo lo que la Pro-
videncia permite, J que la ley, que no ¡mede forzar las
opiniones religiosas de los ciudadanos, no del,o ver más
que franceses, como la naturaleza no ve más r¡ue hom-
br.,s (1).»
De ahí el principio de la secularizacion del matrimonio
proclamado por la Asamblea constituyente. La Asamblea
legislativa lo organizó, instituyendo oficiales civiles para
celebrar la union de todos los ciudadanos, sin distincion

1 Palabrns do Port.li., E<poBieion de los motivo., núm. G (Loeré,

t. 11, p. aSO).
 DEL MATltIMONlO. 3\11

de culto (1). Nada más legitimo; fuerza es decir qne esa

es la ley de la naturaleza. Los ciudadancs perteneccn á la
palria, independientemente de toda I'eligion; de consiguien·
te, la ley civil es la que debe comprobar sn estado. Estan-
do colocados en la misma línea todos los cultos, seria con-
trari" :í la igualdad religiosa dejar á los ministros de la
Iglesia católica el poder de celebrar el matrimonio de ar¡ue-
1105 qne son extra!\Os ú hostiles á su religion. Esto era
despnjar :i la Iglesia de un medio de influencia <lo que ha-
bia abusado. De ahí una ardiente oposicioll contra el
principio que al secularizar el matrimonio parecia sccnlari-
zar un sacramento. En el momento en que el c(Jlligo ch·il
fué discutido y publicado, la Iglesia estaba demasiado dé-
bil para reclamar contra la seculari7.acian; acababa ap(;nus
de ser restableciúa, y no se atrevia ú levantarse conlra el
primer cónsul que habia restaurado los altares. L;t ley del
18 germinal, aüo X, que contiene los articulos orgúllicos
rIel concordato, dió una nueva sancion al principio pro-
clamado por la Ilevolueion. Segun el art. :jf¡, ,dos cu-
ras no darán la bendician nupcial sino á los que justifir¡llen
en buena y debida forma haber contraido matrimonio ante
el oficial civil.» Esta prohibicion necesitaba ser sanciona-
da, y asi se hizo en el código penal de 1810. El ministro
del culto que proceda á las ceremonia~ religiosas de 11 n
matrimonio sin que le haya sido presentada previamente
el acla de matrimonio levantada por los oficiales ciD! estado
civil, será castigado con multa; on caso do reincidencia, con
prision de dos á cinco aflos, deportándosele, si comete llue-
va contravencion.
266. El papa PíO VII dejó publicar el c0(ligo civil y el
código penal sin protestar. Pero en 1808, dirigió al clero
de Polonia nna instrucciJn que es el testimonio de que la
1 Ley do 20 de SuptiembrB (le 1792. UOll~últe~o mi E)'(ud¡"o soóre Id
iglesia y el Estado desde la Revolucioft, pE!. 83 Y síguicntcB.
 392 DE LAS PERSOl! AS.

ambician do Roma es inmortal, lo mismo que su cegue.

dad . • Beconocer en los matrimonios católicos, dice el pa-
pa, contratos civiles, es concedor al príncipe una pot.estad
sobre los sacramentos, es decir, que puede atentar contra
la au loridad oelosiástica y hacer prevalecer sus leyes sobre
las do la Iglesia.» Pío VII exige que 01 obispo de Varso·
via declare á su príncipe quo las disposiciones del código
¡Je Napoleon sobre el matrimonio no pOllian aplicarse á
los matrimonios católicos en un país católir.o; ¡fue esta
aplicacion seria un atelltado inaudito y una rcbelion mani-
fiesta contra leyes de la Iglesia; una noyeda¡1 que induci-
ria al error y al cisma. (¡No hay luutrimonio, continua el
papa, si no es cont.raido en la forma (Jue la Iglesia ha esta·
blocidrJ para hacerlo vúlido; ¿dehe tenerse por nu)o, de
toda nuli,latl, nIl mat.rimonio conll'aido ti pesal' de un im-
pedimento canónico, aun cuando haya sido abusivamente
derog<tdo por el príncipe (i)?»
207. Conciuese cuánta conrusion de ideas denian llevar
al espíritu de los r.reyentes semejaBtes ,loell'Ínas emanadas
do la santa' sede. i.A quién debian obedecer? ¿á la ley ó á
la Iglesia? Es tnl la ignorancia que reina en las últimas fi-
las de las sociedades católicas, que apénas si se sabe Pl1
eJl"~ lo que es una ley; no se conoce allí mits que lIna au-
toridad, la del cura. Así sucedia en Bélgica cuando la cai-
da de Napoleon; los hauitanttls de los campos no hacian
inscribir los actos de nacimiento, matrimonio y deruncion
en los registros del estado civil; creian [Jue cou los aliados
hahia vuelto el tiempo antiguo y que los curas eran los
seBores. i!lasta los alcaldes l'ehusauan recibir las declara-
ciones de las parles interesadas! Esto nos lo hace saber un
decreto de /1 de Octuhre de 181lL En él hacia concesiones
al clero el príncipe soLerano de los Países Bajos para
1 Ellsa,ljo histórico sobre el poder temporal de 108 papas (por Dnu~
nou), t. lJ, pe. 3j4 y siguientes.
 DEL J\IATnDIONIn.

atraérselo en favor suyo; el art. 2" decia: «Desde el dia

de III publicacion del presente decreto, todo individuo cat!>·
lico que quiera contraer matrimonio, esta obligado ú pro-
veerse de una derlaracioll dcl ~ura p<Írroeo, en la que
conste (Iue no existe ningulI impedimento canónico para
la unian de los futuros cónyuges.)) Este ,lcrreto fné dado,
ü ~J8dirnento del clero, en favor de L1 mligioIl ca [('¡iea (1).
lIlala política es hacer la corte a la Iglesia; ("s un acto do
debilidad, y la debilidad del poder civil es el (/lJ[) da fucrz:L
:tl poder eclesiústica. Apénas fué publicado el decreto,
cuando se vio ú los curas negar la deelm'acinn [trcscrita I'0r
el art. 2" sin que hlllJicra impedilllcnto canónico, por la
única razon de (lue 110 (1llCriall reconocer el m,tlrimonio
como contrato civil. Aun hubo quien predicara que elma-
trimonio civil era una invencion del demonio. Kilas sin-
gl¡)ares preocupaciones no eran parte exclusiva del clero
ignorante de los campos; Imuo una instruccion em:lIlada
del obispo de TOllrnai, (jllO prohibia expedir los cfJl·tificados
ordena,]os en el decreto de 1814. Esto era prohibir todo
matrimo:.io civil (2).
Desde el 7 tIe l\larzo de iSIti el príncipe soberano dn
los Paí-cs Bajos se viú obligado ú revocar el decreto rl,J
iSJll. Elnllcvo decreto conservalJa el principio proclama-
do por la AsamlJlea constituyente: "El matrimonio, f."omo
eontrato civil, no estú sometido IllÚS que al podel' fccular;
la autr,rid<ld eclesiústica 110 tiene ningllrl derecho l'~r:t itll-
pedir el ejercicio tle ~se contrato.)) A pesar de la expe-
riencia que ~cababa dc tenerse de la incurable alllbi~ion
del clero, el príncipe crcj"ú deber hacor otra eOIlccsion :"t la
Iglesia. Bajo el pretexto de ~lIe la autoridad ciyilno debia
1 El intendente' del departamento de D.rlt~ e~ quien In di('(~ (F{ (J/)-
de ~3 de FebT't't'o do 1815, t. T, p. !)í).
SI'ITrldnJ'.
:2 El Oó::;cn;(ldor de;, de febrero dc 11:\15, t. r, p. ID. DI,.~I·IISj¡}l/csd"r
Congreso soure La t'Ollst¡tucif)1l belga) t. 1Q, ps. 010, GIl (di~cur:,() JI)
Clau.).
 394 DE LAS PERSONAS:

mezclarse en los sacramentos, derogó el art. 1>4 de la ley

germinal, ailO X, así como los arts. 199 Y 200 del código
penal. ¿Qué resultó de esto? Que eu el campo, los futuros
cónyuges, persuauidos de que el matrimonio civil era una
illvencion del uiablo, no hacian celebrar su union más que
por el cura; éstos pretendidos matrimonios no ~ran, en
realidad, más que un concubinato, y los hijos que nacian
de ellos eran bastardos. ¡lIé ahí el resultado que dan las
pretensiones del clero y la debilidad de los príncipes!
2G8. Se dice que la experiencia hace prudentes á los
honlbres. iAy! los hombres HO se aprovechan ni aun de
la experiencia. El 10 de Octubre de 1830, el gobierno
provisional que se estableció Jespues de la revolucion de
Septiemhre, dió un decreto, cuyo art. 3° decia: «Quedan de-
rogadas las leyes generales y particulares que estorben elli-
bre ejercicio de cualquier culto y sujeten á los que lo ejercen
á formalidaucs que hieran las conciencias y encadenen
la malliff~slacion de la fe profesada. D Esto er¡uivalia á abo-
lir la;; disposiciones de la l~y germinal y del código penal,
que prohibian á los curas celebrar el matrimonio religioso
úntes oel matrimonio civil. As[ lo elJtenrlieron los obis-
pos. En un mandamiento episcopal se lee que los curas
párrocos dehian peuir al obi5po autorizacion para proceder
al matrimonio religioso ántes de la celebrarion del matri-
monio civil, si para ello habia razones bastantes (1). Cuan-
do el congreso discutió el proyecto de coostitucion, se
preguntó si deberia conservarse la independencia del ma-
trill1ouio religioso. Los autores del proyecto establecian
el principio do la separacion de la Iglesia y el Estado. Este
principio fué calurosamente sostenido por los católicos y
la fraccion de los liherales conocidos bajo el nombre de
uniunistas, porque estaban unidos á los católicos para
1 ]i'ielcmans, R€'pertorio c[e derecho administrativo, t. J, p. 172, en
In pnlabra Actas del eSlado civil.
 DEL MATRIMONrO. 3%

arruinar el reino de los Paises Bajos. La conslitucion no

sanciona la separacion en términos expresos; se limita á
decir que el Estado no tiene derecho para intervenir ni en
el nombramiento ni en la instalacion de los ministros de
cualquier culto, ni para prohibir á éstos publicar sus ac-
tos. Estas son consecuencias que se deri\'an de la separa-
cion; de consiguiente, puede deeirse f[Ue la constitucion
admite el principio. ¿Se deberia, por aplicacion Jel princi-
pio, Jeclarar el matrilllonio religios0 iwlepeoJieote del
matrimonio civil?
Los católicos so Jeclararon desde lurgo [lor la indepen-
dencia. Al. de Gerlacbe dico que era preciso conservar el
principio de la libertad. Preguntó dónde estaban lus abu-
sos. En otro debate preguntó tlúmle estaban los jesuitas.
Es evidente que los jesuitas, lo mismo que los abusos del
poder eclesiástico, no existo n mus que en la imaginacion .le
los liberales. l\l. Ilaikem!lo abrigaba la misma fé; no negaba
los abusos; ¿pero de qué no se abusa? uncia (1). Los ulIionistas
eran toJavía mas ingénuos. Es preciso aceptar el principiocorJ
todas sus consecuencias, dice M. Nothomu (:2). Se olvi-
daba de una: si hay separacion completa entre el Estado.
y la Iglesia, ¿~on qué titulo los ministros Jel cnlto, :i quip.-
nes el jóven orador calificaba de individuos, reciben nn
sueldo del Estado? Se temcn los abusos, dice un republi-
cano; ¿no se sabe que en eso debe haber abusos O)! No
hay abusos, exclama UrJ urJionista incorregible; el clero no
piensa ya en dominar ni en combatir las leyes del Esta-
do ('i).
No hJcia quince aOos que los curas habian preJica,lo
que el matrimonio civil era urJainvencion diaóólica, y á

1 Discusio/les dl:l CongreSfJ, t. 1, P¡.l. fino, :J98 r Biguientc~.

2 Discusiones del Conqres'l, t. 1. p. 596.
3 D. Robuulx (DtScusiones del Congreso. t. 1, p. 589).
4 lottrand (Discu.,iones del Congreso, t. 1, pB. ó91 y.iguian!o.).
 39r,

la vista del Congreso, donde se negaban los abosos, des-

cuidaban los fieles celebrar su uuion ante el olicial civil:
¿.por (juién eran inspirados? En presencia del Congreso, el
clero hendecia matrimonios de personas cuyos padres ha-
bian rehusado dar el consentimiento (i). Müs todavía: el
mismo principio que invocaban los católicos y sus aliados
los unionistas, era un abuso. No, decia JI!. Defacqz, el
matrimonio religioso no debe ser independiente del ma-
trimollio civil. «l';s necesario que todos 105 cultos sean
libres, pero tambien e3 uecesario qlle la ley civil conserve
su {UOI'za; es prociso cjue el poder temporal se sobreponga
y absorba en cierto modo al poder espiritual, porque ostan-
do formada en interés de todos la ley civil, debe estar enci-
ma de lo (jue sólo es cn interés de algunos. D lIé ahí la ver-
dadera máxima sobre las relaciones de la Iglesia y el Es! a-
do, porque está fundada en la conservacion de la sociedad
y no hay otro interés roa"yor, más bien dicho, no hay otro
deber rnús grande que ese. ¿Qné resultaria de la indepen-
dencia absoluta del matrimonio religioso? Matrimonios
aparmtlos, que no serian más que un concubinato á los
ojos de la ley. Esa es la expresion de ]\f. Nothomb (2).
De consiguiente, la mujer no tendria garantía, ni los hijos
estado, y reillaria la confusion en las familias. Así, pues,
la indepomlcncia del matrimonio religioso 03 subversiva
del únlen social. Lo cual quiere decir que el mismo prin-
cipio es falso, y que la ley civil debe dominar sobre la di-
versidad de los cultos (3).
En el curso de la discusion se citó un hecho escandaloso
que causó profunda impresion en los Únimos. Hablase em-
penado Uf} procc;o cntro una bija y su madre; la hija es-
1 ()¡.1r~'II'AO llo Forglmr, en lag n":scllsimes d~l Congre,,,o~ t. 1, P¡;¡. 5!)
y ~igllil'ntcl'!.
2 ¡)isrusionc.s di'l COl/greso, t. 1, p. 597.
:{ ni~ülll·tlo tlo Defncqz, on lns Discusiones del Congreso, t. 1, re. 187
y siguicUlCd.
 DEL MATRIMONIO. 397

taba casada y pedia la reduccion de las donaciones hechas

á su madre en virtud del arto 1.094 del código de Napo-
lean. ¿Qué contestó la madre? "Nunca fué mi marido
aquel á quien consideras como padre tuyo. La bendicion
de un sacerllote futÍ lo único que re~lizó nuestra llnion,
ningun derer:110 tiones á la herencia del que te ¡Jió el sór,
y aun te esli, prohibido llevar su nombre ("1). F'HJ aplaza-
do el volo, y al continuar la discusian el partido catúlico
renumió á su oposicion: el Congreso adoplú la enmienda
presentada por M. Fargeur, en estos (órminos: "El matri-
monio ci,'i! deben" preceder siempre ú la benrlieion nup-
cial, salvo las excepciones establecidas por la ley.)) Hasta
hoy no se ba hecho excepcion alguna; el principio procla-
mado por la Asamblea constituj'ento y por la ley orgilllica
del concordato, permanece por lo mismo on pié; está san-
cionado por 01 art. 267 dél código penal belga. Este es
un principio de la mits alta importancia. Verdad os que
si se le hubiera aplicado la libertad roligiosa y sobre to,lo la
separ'acian ,le la Iglesia y el l,statlo en todas SIIS conse-
cuencias, se hahria debido declarar el matrimonio religio.
so independiente dol matrimonio cil'il. Perv SI) enconlró
que en 1<1 aplicacion del principio SI' llegaba it la anar-
quía, :í la disolucion del ónlen social. La necesitlad de
conservacioIl es la primera de todas las Ilocesi,iar]cs, el
más impel'ioso do todos los deberos; Ilobe sobreponerse á
las oxigencias de los cultos. Esto quieré decir que el ó\'(lcn
civil domina al únlen religioso.
La corte de casucion de Bélgica ha hecho la "-plicaciol1
del principio constitucional en un caso notable. [J n Cllra
celebró el matrimonio de dos extranjeros; éstos invocaban
su estatulo porsonal ,!ue declaraba yúlirla la union contmi-
da anto el sacerdote, indapendientomente lle torlo mat!'i·

1 Discurso de Clnus, en las DisclIsilJnes del Congreso) t. I) p_ l; 10.

 398 DH LAS PERSONAS.

monio civil. La suprema corte decidió que el ministro del

clllto no habia podido proceder á la celebracioll del matri-
monio religioso (1). No es posible prevalerse del estatuto
personat contra una ley que concierne e~ollcialme[]te al
órden social. Tampoco es tlado cometer un delito en nom-
bro de la libertad roligiosa.
1. Senl(\n('j;l de la {'ortn (le ctl!'l.ncion do 1!l de gnCl'n dI) '~.j~ (Pa.~i.
r.¡'i,'lir.. I~:)J, 1, 8~). L!l. ('orto do Parí~ ha dtM~idjdo que 01 Inntl'imonio
"c'ebrad" ('1111'(' IIn.'l fnw('j',"'-n y tlrl IJXtl·:IIl.it~I·O tlllt1\ pI Illiui,,'fl'" prCJtn~.
f,'¡nte. o~ nulo (~t'nt"H/'I~1 dn 18 do J)idelllhrt', dl~ JiU/, pn P:·II '7.,11,-
}.lFrforio. en la ,;:d:lhl'.l :l/,rtrirnrmio, nÍlm. 5~H1. Iv).
 DKL MATRIMONIO, 399

CAPITULO IJ.
DE LA.S CO:\'D\CIO:-iES REQUERIDAS PARA L.\ EXIST~:\CIA DEL
lIATRl)IO:-ilO .

~ lQ De la dí~tÍ!:l'ÍOll cntre los mntrimOllioR i:H~7~ble.:t '~, ,r lu~

matl'imOllios nulo:".

269. El capitulo 1" del titulo V se intitula: De las cua-

lidades y condiciones reqneridas para podel' contraer
matrimonio. Estas comliciolles son: 1.1 euad, el consen-
timiento de los contrasentes, el consentimiento de los as-
cendieLltes ú d" la familia, la falta de impedim~nbs y la
celebracian pública del matrimonio pnr el oficial del estado
civil compf.ltenlc. ¿Será necesario distinguir entre estas
condiciones las que están prescritas para la existencia del
matrimonio y las que súlo lo estún para su validez? Ya
hemos dicho, al tratar de la autoridad de la ley, qne b
doctrina establece una distincion ¡entre las actas llulas, es
decir, anulables, y las que para la ley llO tienen exis-
tencia; llamaremos á estas últimas ine.7Jistentes, aun-
que no sea admitida la palabra por la Academia, pero ex-
presa enérgicamente el pensamiento de los aulores.
Las actas nulas, por viciadas que estén, existen sin em-
bargo, y producen todos los efectos jurtuicos 'lue les son
inherentes, en tanto que no hayan sido anuladas. DeLo por
consiguiente, para que dejen de producir efectos j urtdicos,
intentarse la accian de nulidad; dejan de existir úni-
 400 DIII LAS PE1\8ON AS

oamente desde que se pronuncia el fallo que declara su

anulacion. Si no se intenta la accion de nulidad, las actas,
aunque nulas, producirán los mismos efectos que si no
contuvieran vicios. No suceue lo mismo con las actas
inexistentes. La misma palabra indica que no pueden
producir efecto alguno; la nada no puede tener ninguna
fuerza, llingun poder. Como estas actas no tienen existen-
cia legal, 110 es lIecesario combatirlas; nebo agregarse:
lógicamente, lIO se concibe que se pida la anulacioa de una
acta inexistonte; ¿puctle pedirse el anonadamiento de la
nada? Poco importa, por lo mismo, quo nn se promueva
judicialmente para destruir estas actas que no tieuen más
que una existencia aparente; siempre será un hecho cierto
decir r¡ue no exis ten; y en cualquiera époea que se pre-
valgan ue ellas en contra lIuestra, podremos rechazarlas
diciendo qua se nos opone la nada. Sucede lo contra-
rio con lag actas /llllas. Puesto que estas deben ser anula-
das por ul.iuez para que pierdan sus efectos, se necesita inten-
tar la accjon de nulidad uClltro del pla7.0 prescrito por la ley;
trm:currido este plazo, prescribe la accion de nulidad, y el acta
nulasc vuelve del todo valida. ]<;n tanto que el acta inexisten-
te, /lunca puede ser válida, porr¡ue la nada siempre es nada.
Sfguese de esto que las actas nulas pueden ser confir-
madas. El vicio que las desvirtúa, desaparece con la con-
firmacioll de aquel r¡ue atenia el derecho de peuir la nuli-
dad. No estando establecido este lIerecho más que en su
favor, es Ubre de renunciarlo, y si lo renuncia, ya no hay
rawo para que el acta sea nula, es tan válida como si
nunca huhiera contenido vicios. ¿Es lo mismo respecto
de las actas inexistentes? No, en estas no existe vicio que
pueda desaparecer con una renuncia. Acabamos de decir
Ime de una acta inexistente no nace la accion de nulidad;
¿cómo, pues, se renunciaria á ella? Confirmese la nada
tanto cuanto se quiera, que no por eso dejará de ser nada.

n 1
 n!L MATUnrONIO. 401

270. La rlistincion de las actas nulas y de las actas

in3xistcntQS cO(lt1ueo Ú distinguir la'l condiciones requeri~
das para la ,,:dstollcia (1" las aclas jurídicas de aqQe-
Uas ([00 se W'lllil~ren para su valid8z. Hay ennuiciones sin
las cuales no I))dl'ia oxistiL' una acta .illl'idica; si falta unl
de esas eoudicinllBs, uI :tc!;t ~~ iUI)xislon1e. Hay otras cnn-
,hcion"s re'luiri,h, para h Y'lhlez de la, actas; si aclolecen
de ,l,Jado, el a,·tl es \lula, 1"'1'0 n:d,t" !,Ilr oso mismo,
porqllL' se sU!'''t''' I[IU: 11'1 1(, LdLI nillS"11 elmnf1l1lo rC'jUC-
rido p:Utl su t'.'\iS\CIICi:l. L~l. dístinei,)[l se r~ll11cibe tnuy bien
en tenría; vcanHH .si ru(~ill~~ su :1plicacioJ1 nn el rn:1trimo-
Ilio. Zac!lari:t'. el prime('() tIlle lo ha rlolllostra·lo cicnUfi-
camcnlo, t'3t;d,Ic,·,] las siSllipntus condiciones para que el
mall'iIllIJn;" ('~ista: la r1ii'L"'oncia el .. soxo, el comcnlimien-
to, la SOlélll11 <I:l'!. Todas las d'lmls ,:ondiciones (J cuali-
dades exigirlas para poder casarse, no est(ln prescritas más
quo para la val id,,;. rlel rnatl'imouin. Si ralt:l una Je las
condi'~ionos 1'or¡u"riJas )la1'a la existéllcia del matrimonio,
el matrirn0nio PS illoxistente; si In 'lile falta es '~na condi-
cion rcr!uorirla para la nlide!., el matrimonio es nulo (1).
Vamos ú exponer en primer lusar la teoria Je Z"chari<f';
despues Ver811l0S si esta teoria es la del código.

~ 21'1 Cua.1es SO!! l:i~ ('I)'ulidol1PS 1'~llllel'i{hs para la existcn('Ía

,:rl lIl:lt.rimollio.

271. Las parles contratantes deLeu Ser de distinto sexo.

Si una mujor se casara con nna Illujer 6 un homLro con
un hombro, \l<1 hahria cicrtamenle malrimonio. Se ha
presentado el easo con un hermafrodita (2), ¿Debe decirse
¡¡ue semejanl~ IllIltrimonio 03 nulo, es decir, annlable? Eso
1 Z.tC'hal'ia'. ('¡I¡',';f) de dcrpcho civil t"ranr¡;s, t. lJT, ~ ..f-[)O, p. ~IO.
2 Mcrlin. 1~:'l'a(o/,¡I), en In palabra llermafl'oáila: G,[I.:l'fa rl ~ los
1'riVllnrdes du lH de .AJJI'il de 18:H.
P, de D.-Tomo n,-3'
 402 DE LAS PERSONAR.

ímplícaria que la nulidad debe ser solicitada, y que si no

lo fuera existiria el matrimonio y produciría todos los efec-
tos de una union legítima. Ahora Lien, esta suposicion es
insensata. Aun cuando nunca se hubiera pedido la nuli-
dad, aun cuallllo trascurrieran treinta años sin que hubiese
ni accion ni fallo, el pretendido matrimonio de dos perso-
nas del mi~mo sexo, no dejaria de ser nn matrimonio
ioexistente. Esta union es, pues, más que nula, no existe.
¿Deberá decirse lo mismo si hubiere impotencia? En teo·
ria puede sostenerse, y esa es 111 opinion de Zacharim; un
hombre impotente no es hombre, puesto que le falta la
condicion esencial de la virilidad. ¿Ua admitido esta leo·
ría el código? La cuestion es muy dudosa, ora se considere
el matl'Ímonio como inexistente, ora se le considere sólo
comn nulo. Más a,lelantc la examinaremos.
272. El consentimiento de los contrayentes es una con-
dicion sin la cual no se concibe el matrimonio. Es de la
esencia del lD~trilDonio que los futmos cónyuges hayan
cousentido respeetivamente en reciuirse por mariú~ y mu-
jer. Supóngase (¡ue el oficial del estado civil haya cele·
brado el matrimonio sin que uno de los futmos cónyuges
haya declarado que consiente en él, el matrimonio seria
más (¡ne nulo, seria inexistente. Sin consentimiento no
hay nada, sólo existe el vacío. Lo mismo sucederia si hu-
biera incapacidad absoluta para consentir. lillO de los com-
parecientes es atacado de dtlmencia en el momento mismo
en que declara que consiente, ó se halla en tal estallo de
embriaguez que no está capaz de manifestar sn voluntad;
no habrá matrimonio, porque sin manifcstacion de volun-
tad no hay consentimiento, y sin consentimiento no hay
matrimonio. No seria lo mismo si el consentimiento de
uno de los cónyuges estuviera viciado por la violencia ó el
error. Los vicios del consentimiento, aun el más radical,
que es el error, no dalllugar, en la teoria del código civil,

---r. y-
 DEL ~!ATRmONIO. 403

más que á una aceion de nuliuad; de consiguiente, el ma-

trimonio seril nulo, pero existirá. Esta uistincion está
tamoien fundada en razon, al rnénos por la violencia; el
consentimiento existe, desde ese momento existe tamoien
el acla juridica; pero estando viciado el consentimiento,
f.ambien lo esl<i el acta, es decir, es nula. La cuestion es
mus dudosa con el erl'Or, pspe.cialmente cuando recae so-
hre la identidad do la persona: en este caso ¿el matrimo-
nio es inexistento 6 nulo? Ya volveremos :i tOC·1r ese
punto.
¿Qué ha y que ¡lceir de los sordo-mndos'l El proyect.o de
código los declaraba incapaces de contraor matrimonio, á
no ser que se justificara fjUe estuvieran capaces de mani-
festar su "oluntad. Esta disposi;~ion aplicaba ú los sordo-
mndos el ['riucipio del consentimiento, ]18ro estaba mal
formulalla, porque establecia en principio la incapacidad,
siendo asi (jue la capacidad es la regla y la incapacidad la
excepciono El primer CÓllsul y Portalis hicieron la ouser-
vacion de 0110 (1). Esto orjuivalia ;l (Je"ir que era necesa-
rio dejar a los sordo-mudos bajo el imporio del derecho
comUll. Si se hallan en estado de manifestar su voluntad,
podrán contraer matrimonio; si llO pueden manifestar su
voluntad, el consentimiento se lutria imposible; do consi-
guiente, si se celebraba el matrimonio seria iflcxistclitc. hn
vano so alegaria qne han podido consentir, que tal -¡ez han
consentido; se contestaría que el corrscntimienlo no es un
acto (¡ne pasa en la intimidad de la conciencia, sino que es
un aclo externo. UIl conselltimiento no manifestado no os un
consentimiento, )' en consecuencia, no hay tal matrimonio.
27:J. Ellllalrimonio os un acto solemne; debe celebrar-
se con las formalidades prescritas por la ley. ¿Quiero decirquc
se requieren todas esas formalidades ¡,ara la existCllciadcl ma-
1 i:)eBion LId l'On¡,;.eji) Je E,¡.,tudo d(\ :!Li fnlctidor, uíi!) JX (Incré,
t. II, pEl. 311, 314, 31f), nutUs. 1, 11 Y 12).
 404 DIII LAS PEl\SONAS.

trimonio ó al ménos para su validez? En teoría, segun las

disposiciones del código, es necesario distinguir. Hay for-
malidades que relativamente son de tan poca. wlantía que
su inobservancifl no puede traer consigo la nulidad Jel
matrimonio; éste existe, pues, y es válido. Por el contra-
rio, hay formalidades sustanciales sin las que no so concibe el
matrimonio. No basta que los futuros cónyuges consien-
tan en recihirse por marido y mujer, es necesario que ese
consentimiento sea declarado ante un oficial público, re-
presentante de la sociedad; él os quien declara en nornul'c
de la lAY, que las partes contratantes quedan ul1itlas ell
matrimonio (art. 75). De consiguiente, sir: oficial público,
no hay matrimonio. No hasta un oficial público cualquie-
ra, se necesita que sea el oficial del estado civil; si otro
funcionario celebrara el matrimonio, como no tendria llin-
guna cnliilad para ello, sería CJmo si Urt advenedizo proca-
. diera á la celeuracion del matrimonio; on realidad, no
habria oficial civil, yen consecuencia, tampoco habria ma-
trimonio. De otra suerle scria si el matrimonio se cele-
brara por un oficial del estado civil, pero fluB no tuviera
competencia. En este caSI), ya no puede decirse que no
hay oficial civil; por consiguiente, el matrimonio existi-
ria, pero alloloceria de vicio en ra20n ,le la incompetencia
del que lo ha celebratlo; seria un malrimonio nulo.
La presencia del oficial púl,lico es, en concepto lIues-
tro, la única solemnidad prescrita para la existencia del
matrimonio. Zacharim oxige u,lem;is que la expresion ,101
consentimiento do los contrayente" sea consignada en ,,1
acta de celebracion que debe levantar el oficial riel est.ado
civil. Verdad es que lo exige pi código (arL ni). ¡,Hesul-
taria que el matrimonio seria inexistente si el oficial pú-
blico descuidara llenar esa formalidad? Segun el derecho
comun que rige los actos solemnes, hahria que contestar
afirmativamente. El art. 1339 declara inexistente la do-
 40:>

nacion por el 5,,10 hecho (le ser nulo en la forma el acto

testimoniado. ¿Se puede :'plicar, por an'JIogía, est;\ dispo-
o:ci"11 <ti matrimonio? No lo creemos. 11 código prescribe
o Jlt~iTlniaadc5 cup inobscrl'uncia no está sancionada sino
con una multa; hay algunas que no tienen saneion. De
consiguionte, no puedcll aplicarse al matrimonio los prin-
cipios gonerales de los contratos pecuniarios. En razon de
b importancia de eslo aeto y de las consecuencias graves
rrue resulta dc su nulidad ó de su inexistencia, el legisla-
¡J.1I' ha dehido estal,locc[' p:'ineipios especiales. La cues-
lion corresponde, pues, al elerecho positivo; ahora bien.
[10 se ve (1110 h ley elecla[\) inexistente el matrimonio

cuando no se ha expresado el consentimiento; si realmcn-

to It~ SIlla dado, el matrimonio es yúliJo, á ménos que se
haga rectificar el acta. Zacharim confies.l que las partes
son atll1litidas para probar qne han cxpresado su consen-
timiento. Sentado csto, la ralla ,le mcncion no es mús (IUO
un viciu que Plwdc ser roparado, y en consecuencia, no
puc,lc decirse 'ILlO el rn;¡trilllonio sea inexistentc ('1).

~ ::., ¡lla snuci01l3tlO 01 cMi",'" t, doctri"" ¡Je Ills nctlls

itwxistnHtf'S~

27[1. La cucstion es muy tlmlosa. Desde luego hay un

('ITor respecto de 1;1 t~oria tle las actas inexistentes, el cual
ignora Pothier, y ya S" salJc que Pothicr es el guia cons-
tante d8 los autorc3 ,kl c6digo ele Napoleon. Ese autor no
hace tlistincion entre las actas inexistentes y Lts actas nu-
las. En su Tm!ado dI' las oúligaciones dice perrecta-
Inenle (¡ue no hay consentimiento si falta el concurso de
voluntades sobre la natnraleza y sobre el ohjeto del con-
trato. ¿Se deduce ele esto ([tiC es inexistente el coutrato si
1 Zaeb:l:'ia:, CUrsi) de tlercc!to civil {recte/s, t. 111, § 4Gl, bis, p. 21G Y
:'4i~u¡el1tcs,
 406 DE LAS PERSONAS.

una de las partes ha entendido hacer una venta nula y otra

un [.réslamo? ¿si el ven.ledor ha entendioo vender tal cosa,
miénlras el comprador ha entendido comprar rosa distin-
ta? Ko; pone los contratos en los que no hay consenti-
miento en la misma linea que los contratos en que hay
error sobre una cualidad sustancial; en todos casos, el
contrato es nulo, es decir, simplemente anulable. En su
Tratado del contrato ele matrimonio, POlhier sigue los
mismos principios. Ni una palaLra dice aeerca de 11n ma-
trimonio (IlIe fuera inpxistente. El consentimiento es en
verdad necesario, pnesto que el matrimonio es un contrato;
si está viciado por el erl'Or, la violencia ó la seducciou, se
destruye, dice Pothier; ¿quiere decir esto que no exista?
No, el matrimonio R- simplemente nulo. Igual llccision
da cuanlJo hay error sobre la persona física; á decir ver-
dad, no hay cOllsclltirnicnto en este caso, tle consiguiente,
deberia decirse qne no hay matrimonio. ¿.Es esta la opi-
nion de Pothier't No, pon/ue éste doctrina fll1e tal ma-
trimonio pueúe ser confirmado, y en consecuencia, exis·
te (1).
27ti. ¿Ha sido introducida por el código de Napolcon
la dist;ncion do las act.s inexistentes y de las actas nulas,
ignorada en el derecho antiguo'? No la conocian la mayor
parte Je los autnres; Zacharim es el primero que la ha for-
mulado (2). Confiesa qun los escritores franceses confun-
den el matrimonio inexistente y el matrimonio simple-
mente nulo. Al ménos, dice, Sil teorla es de tal manera
vaga que no se podria rec~nocer si han quel'ido admitir ó
rechazar la distillcioll. Marcad,; la adopta, deberiamos de-
cir que la profesa, sin mencionar ¡¡ Zacharim, de quien la

1 _Pothil!I', Tl'afrJrli) dr: hu: 'Jf¡fi'!dJ~itH1P'!;. núm~. 17 y 18; TratarlrJ del

controlo dr I/lafrill/onio, nÚTllR. ~H)¡. ;w,~ y 30n.
2 Za{Jburiu~, Tmduccion do l\Iassé y Vorgé, t. 1, ps. 109 y sí ..
guientos.
 DEL lUATRL\101>."'lú.

ha tomado; lo cual no impide que extravíe " los alllor~s

que no la atlmiten. «Es oxtraüo, dico, y sobre [<1110,
triste, ver qWJ lit mayor parte de 105 antores cOllluilIl'jn d
matrimonio inexistente con el matrimonio ~l111IaI'¡'J, y
presentamos como temía una mezcla de itlcas incoheren-
tes, en las cuales no es posihle al espiritu eneor:Lrar ¡¡Igo
de lógica (1).)) Esta reprension se dirige ú Tnlllli~:', ú D11-
rantnJl, yaun ;i Merlin; tambien 1'olbio1' ",,[oí ("l[ru los
culpal,les. S~amos mils modeslos, l' "'lfl 1'''.;0 ," 0,0. '1110 la
cueslioll es dudosa. Eslo es lo quo dice ~L Denw:oJllbc,
aunquo 'lIlopt.a la distincioll. No es el rigu1' de 1<d Ibduc-
cioncs lo que llistiugue ú este estimab1;; CSCl'itnl'. C')il\'ieuo
en que la Jistincion es verdadera] lluru se níL'ga ;t ac(:pL,¡r
toJas sus consecueIlcias; ann cuando haya rif!:¡ l'('[H'udnci-
da "ill'ias vcces en el consejo do Estado, 110 '''5 segl';", di-
ce, quu se haya IlCdlO reconocer decididamente; y CH lodo
caso puede diflllJrSO qae el código civil, si r,' (lile la
ha adoptado, 110 lo lla hecho sinu Cal! tanta vC1ci!"eion
y oscUl'itladcs, que no lo han advertiuo sus j¡,l,;¡pr2-
tes (2).
Creemos que puede basarse en los textos del córli."o la
dislincion de hs actas inexislentes y de las actas uulas; y
encueulra tamLien apoyo en las discusiones. Hasta eso
para que deba admitirse, puesto (Iue est:i rundalla en los
principios verdaderos. Y si eslo es así, (ami,icu debo, apli-
carse la doclrina en todas sus consecuencias. E" d"redlO
no conoccmos b yenlau ú medias; nuestra eienei" eS una
ciencia lógica. Si una l80ría no eslil arraigada ]ji en los
textos ni el1 el cspirita uo la ley, deho ser rechazada; si,
por el contrario, es jurídica, si tiene en sí la iUra llo la ley
y los trabajos preparatorios, deLo aceptarse y no retroceder
1 1\tarcadé, Curso elf.'1ncnfaf. t. 1, p. 4:;:), TJúm. ~~.
2 Demolombe, Cur,N del código de JVapolcoll) t.. IlI, p. :)Jí. nu~
mero 239.
 408 !lE LAS PERSONAS.

ante ninguna consecLlencia. Consultemos, pues, ántes que

todo, el c6dign civil.
276. El código uada dice de la primera condicinn, la
diferencia de S()xos. Eso se concibe. Habría sido una no-
cedad dI, pál'te del Itlgislauor prr>clamar solemnemente que
se llfll'cs;!an uo hombre y lln~ mujer para que haya ma-
trimonio. Apénas si puede detenerse la ,]net.rina en una
verdad que es ll1:is que un axioma. No oJ¡,t.aute, puene,
por analogí:J, citarse un texto. El eótligo de Naroleon exi-
ge cony, "oll,Jicinn esencial de los contratos I','cuuiarios una
cansa, "S ,1""ir, n'1 lllfltivo jurídico para c0ul.ralal', y decide
que «la obliga"ion sin cansa uo )luelle t'lIler efecto alguno
(art. 113\ ).1) Eslo o'luivalc (t ded!' encírgicafO()!lte que sin
causa !lO hay "hliga0ioll, y 'Iue pUl' In nlislllU nI contrato
8' illllXigtolll.'. Ahora bien, ¡.nn es eyi.lellte 'In" el motivo
jUl'írHeo que tnllf~Ye {l los futnrofl. eónyuges ti eonll'aer ma. 4

trimollia ('S la I1l1iOI1 corporal? Lo qllo no exdul'c la union

,le !:ls almas, pero esta union mOI'al supone sexos diferen-
tes. El homhre S'l completa por la union "on la JUujor, lo
miomo (Iue la mujer se completa uniéndose al hombre.
Santa. lo esto, si no h~,y diferencia de sexos, A matrimonio
careeIJ ele can "a , y elabe decirse con el art. 11:3t, que se-
mejanle ,,·¡¡,trato «no puede tOller efecto alguno.» Por
aplicacion de este principio es por lo que el código decide
que tilla venta sin objeto es nula (al'1. 1601); es nula por-
que carece de cansa, y no telliendo causa, \la pUClle tener
efecto alguno, es, por lo mismo, inexistente. ¿No debe ser
lo mislIlo ,·tI un matrimonio en el flue falte el hombre
ó la lIlujer? Seria tJste un eontrato sin objeto, y por
tanto, nulo en el sentido del art. HiO l, ó como uecimos,
inexistente.
277. l)ara la segunda cOllllicion, el consentimiento, te-
nemos un texto. Dice el nrt. 1'l2: «Si UD hay consenti-
~iento no hay matrimonio.» Aparentemente este articulo
 DEL MATRIMONIO. 40H

es decisivo y se cita de ordinario para probar Ijue en torIo

contrato se rerjuiero el consentimiento para la existencia
del romenia. Nolemos, en efecto, que la ley no dice r¡ue
el matrimonio es nulo ruando falta el consentimiento. La
palabra nulo es una exprcsion de doble sentido, y lJor lo
mismo, duelosa; una;; veces significa inexistente, como en
el art. 1601, y otras, las mús frecuentes, elenota que el
acta seüalada de mllid:lll, es sol aIJ1cn t<) anulahle. Paroce
quo el código ha r¡ucri,j" ['rOl'enir torl" duda diciendo:
no hay ma{¡'imunio. ;.So puede cxpre;;lr IIlÚS cllf",rgica-
menle la id,,;! de que el matrimonio es ú/f'xis(cnte;; Si los
autores del eórligo uo se han servido de ,,,te término, es
por(jue no es frauc¿'s, pero hall dauo la tlelinicion de él,
de cierta matJ0ra, al decir rlue no hay matrimonio.
Si se [ludiera hacer absLraccion un los trallajos prepara-
torios, la disposi,:ion del arlo 146 seria, en credo, decisi-
va. Pero las discusiones, eu vez de ilustrar nuestro prin-
cipio, no hacen mú, que oscurecerlo, hasta el punto de
arrojar drHJas sobre la intenciall del legislador; no se sabe,
en rleliniliva, lo (Juo .."te ha CJuerido. Se prevale con tanta
frecucnci;[ dI' 1m trabajos preparatorios, sobre todo en las
cuestiones de las uulidades de matrimonio, (lue no es l'nú-
ti! mostrar' CUÚll vagas, contradictorias y poco concluyentes
sen en el debate t¡ue uos ocupa.
iCosa extraü;¡! L:l dislincion entre las actas inoxistentes
y las actas nulas fué r'Jrmulada en el consejo de Estado;
pero no fué un jurisconsulto Ijuien la !ll'Of,'8ú, ,ino el sol-
dado de gani,) CJllC dirigia ll)s destinos ,1" FrancicL y del
mundo. Zacharim dice C]ue el primer c6nsul dió m;is de
una ,-ez, en la discnsion del tílulo del ~Lltrimonio, prue-
bas de una notable sauirluria. El elogio es merecido. Na-
palean insistió varias ocasiones acerca ,le la dislincion de
la cual huscamos huellas en nuestros textos y en los tra-
bajos preparatorios; pero no siendo legista, se engaitó en
 4.10 DE LAS PER30N AS,

la aplicaeioll que hacia de un principio realmente nuevo,

puesto que se habia escapado (¡ los antiguos juristas; y en
el mislIlo sella del "onsejo de Estado pasó casi inadvertida
la opinioo del primer cónsul. Este dijo muy bien «que no
uebell confundirse los casos en que no hay matrimonio
y los casos en que 1ln matrimonio ]lueda ser casa-
do (1),)l IIé ahí la dislincion establecida con claridacl.
¿,Cuál p , ~Oll los casos on que no hay matrimonio? Aquí el
primer cónsul incurre cn error diciendo «(Iue no hay ma-
trimonio enando no hay lifn'c consentimiento,» ó fjne no
hay contrato «si existe violencia (2).» Eso no es exacto;
la violpncia es un simple vicio del consentimiento, vicio
(¡Uf) hace nulo el contrato; pero no puede decirse que no
hay ~f)nsentimiento, y consiguientemente no hay matri-
monio. Napol~on comprendia muy bien Ifue si la violen-
cia es purament,') moral 110 engendra más que un vicio,
pero creia qua seria de otra suerte en caso de violencia t'i-
sica, de viohmcia material (3). En los contrntos pecunia-
rios, es :.ulrni,¡lJlo l~ (listincion; se concibo, en rigor, que
la fuerza obliglle á una persona á firmar una acta, dando
asi un eOllsentimiento aparente, que en reali,lad no existe.
En 'materia de matrimonio eso es imposible, porque se
necesita ulla declaracion verbal, Y' 110 hay podet' humano
que ooligull Ji decir si al que persiste en decir no. La vio-
lencia 8S, pues, siempre moral, en el sentido de que la
[lIujer Ó el hombre 'lue es violentado, elige entre ,los ma-
les el menor y declara que consiente para escapar (le las
torturas 'lue se le imponen. Estos errores de aplir~acion no
impi,leu 'luC no haya sido advertida por el primer cón-

1 S~· ... i(jn d.:l t'IHIRCjO dl~ E!'4t;:\tlo del ~I, tl'll(·¡idr.1r, aÑo IX. rdlITl. 17
(LI)(~l'l:" 1. 1I. p. :H 7).
:} 1):1 rnir>nm Re ... ion. núm.15, y flc8ion del! Yendirni:uh, aílo X. nu-
mero :lj (Loen~, t. 1 r.. PRo a16, 3::W).
3 Sosin!l del 4- vendimiario, afio X. núm ..~7, y Besion del 21 fJ'imu4
rio, afio X, núm, 9 (Loeré, t. n, ps, 330 y 362),
 DEL ~IATRlMONIO. 4]]

sul la distincion entre las actas inexistentes J las aclas

nulas.
278. ¿La opinion del primer cónsul ha sido eOllsagrada
en el código que lleva su nombre? E~ dudoso. m art. 4°
del proyecto estaba concebido así: «NIJ es válido el mu-
/¡'¡¡nonío si ambos cónyuges no han dalla un cons"nti-
miento libre. No hay consentimiento: !o si hay error en la
persona con quien una de las partes habia lcnido b intcrl-
cioll de casarse; 2° si ha haLido violencia; :3° si ha habi-
do rapto, á ménos que haya sido dado el consentimiento
por la persona robada, despues cIR que haya recaL/rad" Sil
completa libertad.» Es evidente que est<t disposicioo con-
funde las condiciones re~lleridas para la Qxist!tncia del mrt-
trimonio y las que están prescritas para su validez. La li·
bertad del consentimiento no es una comliá)I! ,la existen-
cia (lel malrimonio; existe 01 consentimiento., aUll'¡ue IJO
sea libro; así pues, hay matrimonio. Por consiguiente, es
inoneto tlecü' "que si ha habido violcncÍ1 no hrty consen-
timiento.» Y si fuera cierto rrue no hube consentimiento
en caso de violencia, se necesitaria decir, nn
!,
"que ei ma-
trimoni,) no es válido,» sino que no lo hay, 'fue es inexis-
tente.
La redaccion primitiva fué cambiada por la proposicion
de Bigct·Préamenell. Se redujo el articulo iI estos térmi-
nos: «No hay matrimonio cuando no hay consentimiento,
no hay consentimi'mto cuando hay violencia, sc¡]uccion ó
error respecto de la persona (1).» Esta llueva re(h~cion
sancionaba la confusion de las actas inexistentes y de las
actas nulas. La primera proposicioI! parecia adlllitír que el
matrimonio es inexistente cuando no h~y copsentimiento;
pero la segunda dice que no hay consentimiento ('uando
hay seduccion, lo que evidentemente es un matrimonio
1 Sesion del con~~io de E::3ludo dol 26 fructitlor, ailo IX. (Locré,
t. n, p. 317, numo 18).
 412 DE LAS PERSONAS.

nulo; no es cierto, por lo mismo, decir que en ese caso

"no hay consentimiento,» por tanto no hay matrimonio.
Así lo Ilizo notar el primer cónsul; se empefló una larga
discusion, (loro no giró sobr'l la cucstion agitada por Na-
palean; no sc preguntó en qué casos debia ser considerado
,,1 matrimonio como iIwxistent,J, y en cuáles simplemente
nulo. Súlo Ilegnior observó que la disposicion, para f¡Ue
fuera exuda, deberia estar conccLi,la asi: "Es nnlo el m<1
trimonio cuando haya violencLI.» El eÚllslll Cambacérés
acabó ¡wr ]ll'oponm' la supl'esion del segun(lo púrrafo (Iel
articulo, siendo esta su lIlanera de resolver las dilicnlta,les.
La proposicion fuó adoptada, pero l,'lUlí significa? No f¡ne-
da mils qUil la disl'0sicion del 3rt. '1 l¡G. ¿Quiere decir (Iue
el mat.rimonio es inexistente? ¿,¡uiero decir que es nulo?
L:l tliscusioll no contesta á esta pregunta.
Anm~nta el embarno del intér¡lrote eU:lmlo lue ei di,-
Clll'SO (Iel orarlor del Tribunado. D¡~e Uouteville: "No hay
matrimollio cuando falta el consentimiento.)} m. a1't. liJO
no es mas (!ue el dosarrollo y la cousecuencia de osta dis-
posicion; no ha.y e:HJsentimiento si no ha sido pOI·fecta.
mento lil}l'(~, si lI:l sillo efecto de la violencia Ó 01 error ('1).
lIé ahí (le nuevo la confusion completa. Segun el texto
del art. 'll!G, debo creerse que el matrimonio es iuexistente
cuando no hay consentimiento. No, dice Bouteville. el
matrimonio es solamente lIulo, porque da lugar (¡ una ac-
cion de nulidad, en virtud del art. 'ISO, accion que debo
sor intentada on un corto plazo, nulidad que puede ser ex-
cusada con nna conlirmacion. ¿Qué debe decidirse entón-
ces? Que los trabajos prepar,¡torios dnjan indecisa la cues-
tion. Hay efectivamente testimonios contradictorios. El
primer CÓlIsul so declara por la distincion de las actas
inexistentes y de las actas nulas. Otros la niegan, no en

I l.locré, Legisladon civil, t, 11, p. 1-12) núm. 16.

 DRI. MATltlMONIO. 413

términos precisos, sino imphcitamente; confunden más

bien que niegan. Permanecemos, pues, en presencia del
texto, y éste no puede ser más claro. El texto es, en defi-
nitiva, el decisivo, y no una discusion que de más á más
no trató de la cuestion que debatimos.
i79. La tercera condicion, la de la prescncia de un ofi-
cial del estado civil, no está prevista en el cóuigo de Na-
palean. Este declara nulo el matrimonio cuando es cele-
brado por un oficiai incompetente (art. 191); nada dice
del caso en que el matrimonio hubiera sido celebrado por
un oficial público sin ninguna calidad ó por un ministro
del culto. Entónces hay falta absoluta de solemnidad. bn
el títl1lo de los Contratos encontrarnos una disposicion que
concierne á las formalidades prescritas para los contratos lla-
mados solemnes. El art. 1339 dice: «El donante no pue-
de reparar, por ningun acto confirmativo, los vicios que
tenga una donacion inter-vivos; si es nula en la forma, es
preciso que se rehaga en la forma legal.» IIé ah[ una san-
cion expresa de la doctrina de las actas inexistentes.
¿Por qué no puede ser confirmada la donacion que es nula
en la forma? Porque no existe, y la nada no pnede confir-
marse. ¿Por qué es inexistente una donacion nula en la
forma? Porque en los contratos solemnes, el consentimien-
to debe ser dado segun las formas prescritas por la ley; si
no, no existe.
El art. 1339 es, pues, la consecnencia de un princIpio.
¿Puede aplicarse el principio al matrimonio? Si, en verdad,
porque no basta un consentimiento cualquiera para que
haya matrimonio. El matrimonio es el más solemne de
todos los contrato'; por lo mismo es preciso que la union
sea celebrada por un oficial del estado civil para que cons·
tituya un matrimonio. Pero si el principi'l del arto 13:39
recibe su aplicacion en el matrimonio, no debe dCllu-
cirse que todas las solemnidades prescritas para el matri-
P. dI! D.-T~mo H.-S5
 DJI LAS PEMONA!.

monio son de la esencia del matrimonio, lo mismo que

todas las formas prescritas parn las donaciones sor. de la'
esencia ,le la don ,cion. Es grande la diferencia entre los
contratos llamados solemnes y el matrimonio. En los con-
tratos solemnes debe haber una escritura tirada por un no-
tario; si falta la escritura, no ha y contrato; nada hay dll
m';s en ',stc si la escritura es nula, porque una acta nula
no es acta. En PI matrimoni,) se necesitan declaraciones
verbales reeilJitlas por un oficial del estado civil; en eso
consiste la escueia de la solemnidad. Tambier: se necesita
una ada, ptlrn esta acta es requeri,la más bien para la:
prlleh:l d.. 1 matrimonio que para su existencia. As!, pues,
la IAy no llI"l.scriue, s'. pena de nulidad, cuáles han de ser
lus formas enll flue debe le\'~lItarsc el acta de luatl'imonio.
Por itllllCrl"'da quo esté, existe, pudiéndose hucel' rectifi·
car las irregularidades. Hay más: aun cuando no ha-
':fa acta, puede suplirse (art. 46). No es posible, pues,
~poyarse "" el art. 1339 y aplicarlo al matrimonio
sino en lo (I"e concierne al principio mismo de la solem-
nidad.
El art. 1339 ,,[rece un testimonio tan convincente en
apoyo de la doctrina de Zacharire, que se nos permitirá
agregar algo solJre el asunto. Cuando el matrimonio es
nulo, el vieio de nulidad puede ser destruido por la confir-
macion, en los casos en que la nulidad no sea de interés
general (arls. 181, 183, 18ti). Un matrimonio inexistente
no puedo !'cr confirmado, lo mismo que una donacion
inexistente, porque la conlirmacion de la nada es una in-
sensatez. l,ste principio ha si,lo formulado con claridad en
el informe rendido al Tribunado por el tribuno Jauhert.
«Una idea vcnlaJer'a y sencilla, decia éste, es que 00 puede
conlirmarse más que lo que ha existido realmente, aun-
que por algun viejo carezca de fuerza. Resulta de esto que
no se puede, de ninguna manera, confirmar pretendido.
 D'IL MKTRIMONIO. 415

convenios cuya existencia nunca ha reconocido la lev .

•JauLer! pone un ejemplo: «La ley ha Jccl~rad,) qu" no
puJia haLer convenio sin objeto ó sin cansa lícit.a. En ese
caso no puede haber lugar it con(il'!llOcion (1) .•
280. De consiguiente, podemos aJirmal' '¡IIC ,,1 CIJ,Jigo
de Napoleon sanciona la dist.illCiflll ¡)p las al'L1S i lH'xisten-
tes y de las actasnulasensu tuxlo(arts. HG, 11:l1, 1a::39),
y en su espíritu, comprobacion,j" las l'alal,ras dd primel'
cónsul y del tribuno Jauucrt. Qlwda, "il! "mlla!'?", una
duda. Se pregunta cómo es que una distincioll U11I jllf'ídi"a,
una vez propuesta, no rué lomad. en cnnsidera,:inn 1'01''': "011-
sejo de Estado y formulatla clararrwnlc. Nosotros "nlll"cla-
mas que asl sucede con todas las innovaciones, CilllLlIldn des"
de los inmensos progJ'csos que ,,;Im hian la f"z do la civili-
zacion hasta los proglCsos mr'ls modestos 'j"" se l'"alizan
en el dominio ,Id derecho. Los 11OIlllll"'" est:in tan ~11¡Cri"
dos al pasado, que se espanta!¡ de \,)(la ¡l'FcIlad. L'" ,.,,"
formadores del siglo XVI hallrian retmccdid" '''i'<llltados
si hubieran jlrevisto qlle una I'ef"rma wlllcnza·la en 110111-
bre de la revolacion, acabaria por lct ref'ulea de toua re-
velacion sobrenatural. EIl el código civil j¡ay muchas in-
novaeiones, de I~s cuales no se dieron cuenta los autOl'8S
del código. ¿Qué digo? jlarece :1 vecos CjUIJ sancionan 1,)5
antiguos principios, aun cuando admitían Ilno nUeVO. Así
sucede en la parte de la venta. Esta liunc pOl' olljeto prin.
cipalla traslacion de la propiedad, tle dCll'le su sigile 'jlle
el vendedor se obliga á trasferirla; sin embargo, los :\1'-
tlcnlos 11582 y 1GOa reproduecll tcxtllatll¡"lll" b :luti¡jll:J
doctrina, segun la cual el vendedor se oldi;.:al):! solamellte
á entregar la cosa y á garantirla. La illlHwacioll I'f,sntla del
ar!. 1599, 'lue declara nula la \'CUt'l d·, la cosa a.icna, lo
cual es evidente á pesaL' de las vacilaciolles del j"giJadnr.
1 Informe de Jnuben sobro l'} título de la~ f)hligl\l.~i()nt""" ell Ll
sion del 14 pluV'ioio, 8UO XII (Locré, t. IV, p, ~:~l, núm. (~1)
 416 DE ¡.AI PER!!ONAS.

Lo mismo pasa con la doctrina que distingue las actas

inexistentes de las actas nulas. EXÍ5lte en nuestros textos;
ha sido sostenida en el consejo de Estado con una especie
de obstinacion de parte del primer cónsul, y ha sido repro-
ducida por el tribuno J aubert. Pero no está formulada
claramente, pOl'quc tia fué claramente advertida por los
juristas nutridos en los antiguos principios.
La aplicaciun del nuevo principio no carece de dificul-
tad. Un matrimonio es inexistente cuando no ha habido
consentimiento. Sin embargo, se ha celebrado, y existe
una acta levantada por el oficial del estarlo civil. ¿Puede
decirse que un hecho jurídico es inexistente cuando está
comprobado con una acta auténtica? Esto equivale á pre-
guntar cuáles son !as consecuencias del acta inexistente.
Examinaremos la cuestian cuando hayamos expuesto los
principios sobre las condiciones requeridas para la validez
del matrimonio. Las diferencias que separan las actas
inexistentes y las actas nulas, no se comprenden bien sino
cuando se las pone á la vista. Conocemos ya las condicio-
nes cuya falta de cnmplimiento hace inexistente el matri-
monio. Vamos á ver ahora cuáles son las que traen consi-
go la nulidad de este contrato .

•
 CAPITULO IlI.

DB LAS CONDIClO;-¡IlS HEQUERIDAS PAnA LA VALIDIlZ

DEL MATRIl\lO?\JO.

SECCION l.-De la edad.

281. Dice el art. 144: «No pueden contraer matrimo-

nio: el hombre ¡intes de diez y ocho afIOs cumplidos y la
mujer ántes do cumplir (¡uinco atlos.» En gcneral, la ca-
pacidad legal de las personas, hombres ó mujeres, no co-
mienza sino en su mayor edad (art. 488). ¿Por qué el
matrimonio, el acto más importante de la vida, puede ser
contratado por menores? Portalis, en su notable exposicion
de los moti vos, no se ocupa más que del lado fisiológico de la
cuestiono J<;l orador del gobierno se pregunta en qué época
son púberes los hombres. Verdad es (lue lintes de esta
época no puede ser permitido el matrimonio. ¿T'ero debll
serlo desde que existe la pubertad? SP, trató poco ue esta
cuestion en 103 trabajos preparatorios. Portalis tiená mu-
cha razon al decir que ulla buena educacion puede di-
latar hasta una edad muy avanzaúa la ignol'ancia ele los
deseos y la fuerza de los sentiúos; a[¡ade que los pueblos
que no han precipitado la época cn que so puede llegar á
 418 DE LA3 PERSONAS.

esposo y padre, han sirio deudores de la sabidurla de sus

leyes, del vigor de su constitucion y del gran número de
sus hijos (1). Este es el lado físico de la cuestion, pero
hay en ól un elemento moral, que es mucho más impor-
tante. El IllCIWr no puerle disponer de un céntimo, si no
es con !JI concurso de sus padres. iY se le permite dispo-
netO de su lihertad, de' contraer una nbligacioll formal que
debe durar tanto corno su vida, que doeidit'á de su felicidad
ó su desgracia, se le permite casarse a loo (¡uince ó á los diez
y or:ho aÍlos! E;te menor estaba hasta clltónces declararlo itt-
capaz del menúr acto jurídico, podia petlir la rescision cuando
se sentia petjudicado, y vedlo de súbito reconocido capaz de
gohel'tlar una familia! i No sabe gobül'lturse á si mismo, y
ejerce la patria potestad, la potestad marital! iNecesitaria re-
cibir educaeion, y otros viven á Sus expensas, tiene la mi-
sion tle cd'lcar á sus hijos! En verdad, esto es ilógico. El
primet' "únsul 1<) hiw notar así: no se deberia, dijo, per-
mitir el matrimonio al hombro sino hasta su mayor edad;
no obstante, admitia para la mujer la edad de quince años,
porquG su desarrollo físieo y moral es mús precoz que el
del homlml (2).
282. Si so quiere permitir a lus menores contraer ma-
trinlOnio, se necesita al méuos fijar una edad en que la
puhertad sea cierta, y en que la razon haya adquirido cier-
to uesarl'OlIo. Bajo pI antiguo régimen se seguia la regla
que el llcrecho canónico habia tomado uel derecho roma-
IlO: catorce aflos para los hombres y doce para las muje-
re,'. Se ha di"ho, y eon ra7.0n, que semejante leyera una
loema. El (Jl'ad"r del Tribunado dijo en su tlircurso al
cuerpo legi;;htivo: "De Atéllas, de noma y de Constanti-
nopla, es de donJe nos venia n las antiguas leyes que ad-

1 Expo:"ieioll do I,)~ motivoR, num. 10 (Loeré, t. 11, p. 381).

2 Smlion del COIlI'(1jo do Estado del 26 fructidor, afio IX (Locre
t. n, p. a13, núm. 8).
 DEL 1UTRIM.ONIO. 419

mitian el m~trimonio á los doce ó catorce anos. Quizás

podian convenir :i a'luellos climas; pero evi,lcntcrnente
eran absurdas en el nuestro; habrian sido desastrosas, si
mejor aconsejados por la naluraleza (loe por la ley, casi la
universalidad de los ciudadanos no se huhiese absteni,lo
de lIsar de ellas (1b Ya el legislador de l7nó.! sintió la
necesidad de derogar el tlcrccho antiguo; lijó la edad de
quince aiJos para los hombres y de trece para las mujeres.
El código rué m:is léjos, y eon justa ;·azon. En el consojo
de Estado, lIlaleville hizo observar qUA los eónyuges doma-
siado jóvenes no tienen la madnr,)z de I'cilexion ni la ex-
periencia necesarias para dirigir su casa y educar á sus hi-
jos. Agregó que cuando los jóvenes se casan (m edar! tan
temprana, el consentimiento de lo' padres es el que en
realidad forma el matrimonio (2). Se dice (¡oe hay una
garantia contra los abusos, y no se vo 'lOO b misma pre-
tendida garantía os un aboso. Como dij" muy bien el
primer cónsul, el matrimonio es la union do las almas.
Antes era la union de los cuerpos; hé abí por qué no se
tenia eu cuenb más que la pubDrtad. Hoy no es ya el
consentimiento de los pa'lres el (Iue debe efectuar el ma-
trimonio, sino el consentimiento úe los futuros cónyuges;
¿y cómo se quiere que haya union lle las almas en donde
la vida moral comienza apénas?
283. El código de Napoleoll admite una cxceflcion en
la regla que contiene: .No obstante, dkc el arlo 14:;, el
emperador puede concctl,~I' dispensas de cllad ¡,or Illotivos
graves.. Portalis hal,la de circunstancias imperIOsas
que pueuan hacer (WCl)óa¡·io el millrinwuio separa n,l,)stl del
limite ll'gal; hace alu,¡on al embarazo de la !l1uj"l' (lue no
haya cumplido catOl'ce arIOs de edad. En una circular do

1 Locré, .LegislaciQn civil, t. 11, p. 40~, nll1n. ;,.

2 Seaion del COOtlcjo de Estado del ~G fl'u(:tiJor, nlio J X (Lonó,
l. Il, p. 813, núm. 8).
 420 DB LAS PERSONAR,

182~ se lee que es tambien causa de dispensa si el matri-

moniG proyectado deLe asegurar :\ la persona dispensada
un estado y medios de existencia, ó si debe poner sus
costumbres á cubierto del peligro ú que estuviere expues-
ta (1).
28~. La ley no senala máximun de edad, En el dere-
cho antiguo los matrimonios llamados in-ext¡'emis no pro-
ducían efectos civiles, La ordenanza de 11139 privaba del
derecho de sucesion á los hijos de mujeres it quienes los
padres de aquellos habi;;n sostenido y con las que se casa-
ban al llegar al término de la vida. Se a,livina cuál era el
objeto del legislador , Queria imperlir la inmoralidad de los
celibatos repugnantes, en que el hombre busca la~ dulzu-
ras del matrimonio rechazando las oblig,LCiones de una
union legitima, sin perjuicio de borrar cun un simulacro
de matrimonio, a la hora do la muerte, los e,TOl'eS de toda
su vida, No han reproducido esta disposicion los autores
del código. Entre dos males, han escogido el menor, La
ordenanza de 1639 no prevenia los dcsól'(lencs é impe-
dia repararlos, asegllranrlo un estad,) i los infeliecs hijos,
fruto do aquellos enlaces vergonzosos (2),

SECCION 1I,-Del consentimiento de los futuros

cónyuges,

280. ¿Es 11na conrlieion rer¡uerida para la existencia ó

pora la v"lidez del matrimonio la capacidad Je consentir?
¿Es inexistente ú nulo el matriIl1onio contraido por incapa.
ces? Si hay incapacidad ahsoluta, quiere decir, imposibili-
1 V~;I~O b cir/:Hla¡' t.'!l D:tlinz, '~Il ¡,l l)'t~:¡!Il'a :1/;tfr¡/lJ.f"ti(j~ r::'¡ ne-
ro 2·n.
2 Portali"" l~xposid()1! ,¡"-~ 10-:1 lllo~:n)~. ,,{¡rIlAO (LO(,l'l~. lo 11, p~. aoo
y RigttientcA),
 D¡;L MATR!:IIONIO. 421

dad de consentir, entónccs hay falta de consentimiento, y

sin conse"timiento no hay mat.rimonio (art. 146). Hay in-
capaces cuya incaraci,lad 'Juccla amparada con la presen-
cia de nna person,lo Los 1lI"IlOl'eS son, en principio, inca-
paces de contratar, en sentido de que pueden pedir la nu-
lidad ó I'escision de los ados .i"ridicos ,¡ue ejecutan. Res·
pedo del matrimonio, la ley deroga el derecho comun;
permite á los JJl~1l01'CS casar,e con el consentimiento de los
ascellllientes Ó de la familia; eU:llldo se casan sin ese con-
sentimiento, es nulo el matrimonio. El consentimiento de
los ascendientes ó de la familia es, pues, mla condicion re-
querida para la validez del matrimonio.
Hay otros incapaces cuya incapacidacl es relativa :i cier-
tos actos jlll'ídicos; taleS son los pródigos y los cortos de
espíritu. El tl'ilJUual, al noml,rarles un consejo judicial,
rletermina los :lCtOS 'Iue no pueden ejecutar sino con asis-
tencia de ese consejo (arls. !üJ9 y ti13). Es de principio
que permanecen capaces de e.ir,cutar totlos los actos que no
les estiln prohil,it!o:i. Eso decide la cuest.ion del matrimo-
nio: las persouas colocadas hajo consejo son capaces de ca-
sarse por el solo hecho de (lile la ley no las declara inca-
paces. Esto es lo que ha reconocido el orador del gohierno
en la exposicion de 103 motivos; la doctrina y la jurispru-
dencia están de acuenlo (1). Hay incapaces sohre rruienes
pesa una incapaci,lad absoluta, al ménos respecto de los
actos rrue conciernen ú su patrimonio; tales son los inha·
hilitados. Empero, Jos actos rrue ést.os ejecutan despucs
del fallo de inhabilitacion, no son inexistentes, sino sim-
plemente nulos, es decir, anulables. ¿Qué dehe décirse,
rJspecto del matrimonio? ¡.Puoden casarse los incapacita-
dos en un intervalo de lucidez, ó os nulo su matrimonio?
¿Si es nulo, está regido 1'01' los principios generales que
1 Véaosc lt>s h"..:timcllí, .. -; I'll j);¡111,t":, llel'crrori¡), uDlapalu.bl·aMatri~
monin,
 422 DII LAS PEl\SON AB.

establoce la ley sobre los efectos r.e la inhabilitacion? ¿Da-

be deeirse que el m~trim~llio es inexistente? La cuestion
está muy deb;¡tida y es harto dudnsa.
280. Segun el art. 1502, son nulos de derecho todos los
actos dispnestr¡, por el illcapacitado con posterioridad al
fallo f¡Ue prncluce la in}¡a}¡ilitacion. Del fallo resulta una
presullcion legal eJe incapacidad, presuncion contra la cual
no se admito pnwh¡¡ en contrario (art. 1352). En este sen-
tido, los actos do! incapacitado son nulos de derecho; el
juez elebe doclarar la nulidad desde el momento en que es
solicitada, sin que sea admitido probar que esos actos han
sido ejccutados en un intervalo lúcido. ¿Reciben su aplica.
cion en elmatl'imonin estos principios? No lo creemos.
La inhahilitacion es (leclarada cuando uniX persona se en-
cuentra en estado habitual de imbecilidad, de demencia ó
de fnror. La Clnajenaeion mental no es por si misma una
incapacidad ahsolut.l de consentir. El art. 489 supone qua
el enajenado tiene intervalos lúcidos; si en estos intervalos
goza de la plenitud de su iuteligellcia, nada le impide con-
sentir, y por ende contratar. En consecuencia, puede ca-
sarse y su makmonio ser:\ perfectamente válido. As! lo
(lecirla Pothier y aiJalle qU!l esto no es dudoso (1;. La
euestion estú en saber si la inhabilitacion tiene por objeto
despojar al incapacitado del derecho que tenia de casarse
durante Uf! intervalo lúcido.
A primera vista se creeria que ni siquiera puede ser pro-
movida la cuestioll, toda vez que parece resuelta por el
t.exto del art. 502: "Son nnlos do derecho todos 108 ac-
tos.» ¡.Puede haber una duda l'Ucional, preguuta Duran-
ton, ell presencia !le una ley tan terminante? Sin embar-
go, tacnhicn él duda, porque agrega que cm asuutos de
matrimollio los tribunales toman en mucha consideracion

1 PotLicr, Tratado del contrato de Ma.trimonio, nllm. 92.

 DEL l\lATnIMONIO.

las circunstancias (lo la causa; soria, puc', posible, dice

Duranton, que fuese rechazada la sr,licitud dI) lln!i,]a,1 si
existiesen hijos del matrill1'llIio combati!.]!) (1), No rom-
prendemos estas lransaccionf'.< ,'on los principios. Si ,,¡
arto !502 es absoluto, corno palero sed,", el trilmnal rlnhe
declarar la nulit!a,l do! rnatl'imolli,,; ';ll dedo, el motri·
monio, como torlo aelo del inca¡racitad ll , s('rá nulo de de-
recho, lo que impliea que el jLwz no timw nillf:lln poder
de apreeiacion, y que no punde dar:~(l cucntil do lli!lgun~
circunstancia. En conbecucllcia, dehe tum,l]" Sil partido, ó
aplicar el art. 1)02 en todos los casos f'osil,lcs, () "partarse
de él eoOlo si no rer:ibiera aplieaeion en eualll0 al matri-
monio. Creemos que en este último senti,lo es CDmo ddlO
ser decidida la cuestioIl.
El texto del art. ti02 es aos,)luto: todos los netos. Efec-
tivamente, la leyes general, y en cif,rt" senti']o, ahsoluta.
Pero necesitamos VOl" cuúles son Cq()q '11"1.0'; 'lue son decla-
rados nulos de derecho. Esto cl¡uivaleil ]JI"oglllltal' cuúl es
el objeto de la iohaoilitacion. lA inllaLrilitacion no tiene
más que un sólo cbjeto, impedir quo el inhabilitado disipe
en actos de locura Sil patrimonio y el ,I,~ Sil familia; para
proteger la fortuna del inhabilitado ~i para conservársela á
él Y á SUS herederos, es para lo qlle son admitidos los pa-
dres á promover la inhabilitacion. Supón¡jase que nada
poseo el inhabilitado, en ese caso no tieue razon del ser la
inhabilítacion. La enajenacioll es una enfermedad; el ena-
jenado debe ser puesto bajo el cuidado de un l1Iétlico;
¿tiene acaso la inhabilitacion algo de comun con el trata-
miento de un enfermo? Siendo asi, bastaritt ponerlo en un
hospital ó en algun establecimiento privarlo; cst:¡ demás el
incapacitarlo. POI· eso, de hecllO, hay poctt~ inhahilitacio·
nes: aunqno sea considerable el número de los enajenados.

1 Duranton, Curio de derecho francés, t. II, núma. 27, 29.

 424 DlI: LAS PEROON AS.

Teniendo esto en consid~racion, por lo regular no se inha-

bilitará al enajenado, y en este caso podrá casarse. ¿Por
qué no podria hacerlo estanllo inhaLilitado? ¿De que posea
bienes para cuya conservacion se t'llnan medidas, deberá
deducirse que está privarlo Je un derecho que recibe de la
natlll'aleza, derecho de que gozaria si careciera de bienes?
sto seria altamente ilógico. ¿Qué importa, segun eso, que
la ley diga que todos los actos sún lIulos de derecho? Sí,
todos los actos (Iue pueden comprometer' la fortuna del
incapacitado; no el ma!ximonio, r¡ne no es nn contrato pe-
cuniario, sino la union de las almas.
Hay otra consideracion qu.] nos parece decisiva para elu-
dir el arto 002. Si se aplica al matrimonio, es necesario
decidir que el contraido por el incapacitacln es nulo de de-
1'echo, como lo son tudos los actos ejecutados por él. !le
consiguiente, haLrá lugal' á uu~ accion de nulidad. ¿Quién
la intentarú? ¿dentro de qué plaw? Tenemos un capitulo
especial sobre las demandas de nulidad de matl'imonio. 1n
él se distinguen las nulidades en absolutas y relativas; es-
tas no pueden ser pediúas más que por determinadas per-
sonas; las otras pueden ser invocadas por todos los que
estén interesados. ¿Es absoluta ó relativa la nulidad del
matrimonio cDutI'aido por el incapacitallo? Segun la teorla
,1el código sobre las nulidadas de matdffionio, deberá de-
cirse que es relativa, puesto ljue corresponde á una inca-
pacidad de consentir. As!, pues, no habria otra persona
que el incapacitado que pudiera pedir la nulidad de su ma-
trimonio. P01'O el inhabilitado es incapaz dA proceder; se
necesita por lo mismo lju,) alguno promueva por él. ¿Quién
promoverá'l En materia de matrimonio, es de principio
que la accion de nulidad no pertenece más que á aquellos
á quienes la ley la concede. Ahora bien, la leyes muda.
¡Existe, pues, una accian de nulidad, y no se sabe por
quien será. intentadal ¿Por el tutor acaso? Se admite, á
 DEL M.A Tl\lMOIHO •

.ménos que se exija la autorizacion de !úniha (t). ¿Quién

no ve que eso es completamente arbitral'ln? Esto no es in-
terpretar la ley, es redactarla.
¿DeLerit "plical'se el art. ti02 al matrimr)uio ~/Jp(¡aido
por el inhauilitado? Si se invocan los principios de la inha-
bilitacion para anul:lI' el matrimonio del inhaLilitado, tam-
bien ueberún aplicarse estos mismos rrineipios a la accion de
nulidad. Ahora bien, siendo nulos de tlcrccho los actos eje-
cutados por el in habilitado, pueden promover sus herederos.
iEnt6nces los colaterales poJI·itn pedir la nulidad del matri-
monio! La consecuencia es lógi~a, pero justifica en contra
Ilel principirl de donde dimana. En efecto, el código señala
limiles ;i la accian de los colaterales; no les permite solici-
tar la nulidatl riel mall imonio sino en los casos en que la
nulidad es absoluta é indica cuáles son esos casos. Ahora
bien, en el capílulo de las nulidades no está mencionada
la inhabilit:lcion. Eso decide la cuestion en contra de los
colaterales. As! lo ha [aliado la corte de casacian (2), y la
cuestian no es dudosa.
I-Iénos afluí en Uf! singular embarazo. Se dice ~ue el
matrimonio del inhabilitado es nulo en virtud de los princi-
pios de la inhabilitarian, y se encuentra que es imposible
aplicar estos principios á la accian de nulidad. Tendriamos
entónces una accian de nulidad sin saLer por quién puede
ser intentada. La corte de casacioll, rechazando completa-
mente la accion de los colaterales, ha decidido que la nu-
lidad no pueJe ser propuesta más que por los cónyuges
conforme á los arts. 180 y 181 (3). Tambien eso es inad-
misiLle. bl ar!. 180 no habla del incapacitado, ni de la
1 .so N.tAn do) acuerdo lm~ autores (lh!!oz, en la pú.!allra J/afrillll)-
nio, llúm. 20!1).
2 Sentencia de 9 00 Enero d", 1821 (Dnlloz, on la palabra Jlatri-
monío, núm. 210).
3 Sentencia de 12 do ~oviembre de 18·14 (Dalloz, Recoptlaciol1 pe R

ri6dica, 1845, 1, 100).

P. d. D._Tomo 1I._36
 41111 DI LAS PE!I!ON.u.

Incapacidad de consentir; solo habla de los vicios del con-

sentimiento, de la violencia y del error. No pueden exten-
derse las disposiciones de la ley en materia de nulidad de
matrimonio. La sentencia de la suprema corte dice as!:
.EI matrimonio at3i'le muy esencialmente al órden social
para que haya sido entregado de nna manera imprudente
á todos los ataf]ues de las malas pasiones; la nulida,d no
puede ser declarada sino sobre un texto expreso, y sólo á
pedimento de aquellos á qlúenes la ley a~aoriza espe-
cialmente para. invocar dich.o le:;r.:lo.» ¿Dónde está el
texto que nos hace saber por f]uiéa puede ser solicitada la
nulidad riel matrimonio de un inhabilitado. No es por cier-
to el arto 180.
A decir verdad, no existe texto ni para establecer la nu-
lidad, ni para determinar las personas que pueden pedirla.
Corno dice tambien la corte de casacion en su sentencia de
18V!, estil dcdicado un capítulo entero á las demandas de
nulidad de matrimonio, y alll están previstos todos los
derechos. De consiguiente, en ese capitulo es donde deba
buscarse la solucion de la cuestion del matrimonio del in-
habilitado.
287. Si se elude el art. 1502, habrá que elegir entre dos
opiniones extremas: ó el matrimonio es válido, si ha sido
contraido durante un intervalo de lucidez, ó es inexi~tente.
1<.ista última hipótesis es la de lIIarcadé; la funda en lo his-
tóricCl de la redaccion. El proyecto declaraha incapaz de
contraer matrimoaio: al incapacitado por demencia ó fu-
ror, á los sordo-mudos que no pueden manifestar su vo-
luntad, y á los muertos civilmente. Despues de algunas
discusiones, fué rechazado el articulo, habiendo hecho no-
tar Cambacéres que las disposiciones propuestas no eran
más que la consecuencia natural de la regla general que exi-
ge el consentimiento. Esto era, al decir de Marcadé, referirse
aral t. 146, que declara que no hay matrimonio cuando no

-----~II--
 DEL MATRIMONIO. 427

hay consentimiento, y consiguientemente, en la mente del

consejo de Estado, el matrimonio contraido por el inhabi-
litado era inexistente, para senirnos de un término enér-
gico que marca bien el efecto resultante de la incapacidad
absoluta de con",ntir. Cuando se comunicó al Tribunado
el proyecto acordado por el consejo de Estado, aquel cuer-
po propuso ~ue se declarara terminantemente que «el in-
capacitado por causa de demencia, estaba, tratándose de
matrimonio, imposibilitado de dar su consentimiento, aun
cuando tuviera intervalos lúcidos.» En consecuencia, el
Tribunado pidió que se agregara al art. 146 un párrafo
qua Jijera: "El inhabilitado por causa de demencia no
puede contraer matrimonio.» No fué acogiJa esta pro po-
sicion, r¡ue no hacia mas r¡ue reproJuci¡' una disposicion re-
chazada J'a como inútil (1).
La hipótesis do Marcadé tambien debe ser rechazada, á
juicio nuestro. Desde luego pugna con los principios que
rigen la inhabilitacion. Supone que el inhabilitado está
poseido de una i¡~capacidad absoluta para consentir, abso-
luta en pi sentiJ,) de rlue los actos que ejecutara serian
inexistent.es. No es esa la teoria Jel código; se limita a
declarar nulos de derecho, es decir, simplemente anula-
bles, los actos dispuestos por el incapacitado. Para admitir
que es illexistente el matrimonio del incapacitado seria
necesario que la ley lo hubiera declarado incapaz de con-
traer matrimonio, agregan~o á esta incapacidad el efecto
de que si el illeapa,·itat!o se casara, no habria matrimonio.
¿No se nel~esitaria para esto un texto expreso? Nos parece
evidente la afirmativa. La capacidad para casarse, lo mis-
mo que la cap:lCidad para contratar, es la regla; la incapa-
cidad es la exeepcinn. ¿Existe en el cóJigo civil un texto
que declarcl al inhabilitado incapaz ue consentir en el ma-

1 :Uareadé, Curso elemwtal, t. 1, p. ·136. núm. 2.

 428 JlB L'" pnIONAlI.

trimonio? No es el arto 502; aun suponiendo que se apli-

que al matrimonio, resultaria de ello que el matrimonio
seria nulo, pero no inexistentll. Tampoco es el art. 146:
esta disposicion supone la ausencia de consentimiento ó la
incapacidad Hbsóluta para consentir. Ahora bien, el inha·
Lilitauo no flstá poseido de ~sta incapacidad absoluta; pue-
de consentir si tiene intervalos lúcidos. Marcadé invoca la
discusion: esta no dice mílS sino que se la ha querido re-
lacionar con la regla general qne exige el consentimiento.
Esto quiere decir que si aqnel flue estando inhabilitado se
casa, es capaz de consentir, habrá matrimonio; y que si es
incapaz de consentir, no habrá matrimonio. ¿Es eap3z Ó
no lo es? Esta es una cuestioIl de hecho y 110 de derecho,
porque no hay texto que establezca la incapacidad. Aun
suponiendo que la discusion diga lo que Marcudé le ha
hecho decir, ¿bastará esto para atacar al inhabilitado de
una bcapacidad absoluta? Las incnpacida(les se establecen
con textos y no con discusiones. La discusion está léjos de
decidir la cuestiono Para que fuese decisiva se necesitaria
en primer lugar que el consejo de Estado hubiese admitido
que un matrimonio es inexistente cuando hay incapacidad
de consentir en él. Ahora hien, ya lo hemos visto; de to-
dos los miemhros del consejo, uno solo, el primor cónsul,
admitia la distincion de las actas inexistentes y las actas
nulas. Todos los demás confundian la inexistencia con la
nulidad. En este espíritu eslabaconcebida la disposicion del
proyecto que invoca lIIarcadé, y no se ve que el Tribunado
haya tenido otra intencion al pedir que el Í!lhalJilitado fue-
se declarado incapaz de casarse. En definitiva, la discusion
nos deja en presencia de los textos y de los principios. Textos
aplicables al inhabilitado, no hay más que dos: el arUcu-
lo 002, que no puede ser invocado, y el art. 146, que deja
que se trate toda la cuestion desde el punto de vista del dere-
cho. Eso nos conduce á una tercera hipótesis.
 DEr~ l\fATnIMONIO. 429

288. No estando declarado el inhabilitado incapaz para

casarse, es pOI' e,o mismo capaz. No está declarado inca-
paz, puesto que el art. 1502 no recibe aplicacion cn el ma-
trimonio; y todo lo (lile resulta del art. H6 es que si hay
imposibilidad absoluta para consentir, no hay matrimonio.
Imr·osiLilidad natural no la hay para el inhabilitado cuando
tiene intervalos lúcidos; imposilidad legal tampoco la tic-
ne, toda vez que no hay texto que declare al inhabilitado
incapaz de wnselltir. Se llega, pues, forzosamente á la
ronclusiull de que el nlat~imonio del inhabilitado es válido
~i lo ha contraido en un inten'alo lú:ido, miéntras (Ille Oi
inexistente si se encontraba en estado de demencia en el
mOJllCllto cn que declaró (Iue consentia. El matrimonio
del inhabilitado puede, por lo mismo, ser combatido como
inexistente, y COI! eslo tiltllo pueden combatirlo todas la~
partes interesadas. D"sde el punto de vista de los principios,
e,;ta hipótesis es muy jurídica. La inhabilitacion no debe
infltlir sino sobre el patrimonio d-el inhabilitado. Por
otra parto, la persona inhabilitada es, dcspue5 del fallo,
lo que era úntes: ,~apaz do consentir en los intervalos lú-
cidos.
La jUl'ispl'lldoncia parece declararse en ese sentido. Se
ha juzgado por la corte de Caon que es válido el matrimo-
nio contraido pOI' un individuo inhabilitado por causa de
illllJecilitlad y de idiotismo, con el consentimiento de su
tutor y del consejo de familia. La corte de casacion ha re-
chazado la apclacion dirigida contra esta sontencia, y ha
de2idido implícitamente qtle el inhabilitauo no está cn lo
a[¡soluto incapaz de contraer matrimonio ell los intervalos
lúcidos (1). Tal es tamIJien la opinioll de Z:tcharim; sólo
I]ue ésle exige, para la validez del matrimonio, que el in-
capacitauo tenga el consentimiento de las personas bajo
1 Selltcllcia elo 12 de ~oyi,:tlIbro lIf) 1811 (Da!!oz, R,~copilacioll pr 4

rsódica, 184&, ]~ 100).

 430 DE LAS l>EI\SONAB.

cuya autoridad se encuentra colocado respecto del matri-

monio, es decir, el consentimiento de sus ascendientes, si
los tiene, y el del consejo de familia cuando carezca de
ellos (f). Esto es dudoso. Se funda en el art. 509, que
dice: .Se asimila el incapacitado al mAnar en cuanto á su
persona y sus bienes: las leyes sobre la tutela de los me-
nores se aplican á la lutrla de los incapacitados.» ¿Puede
aplicarse al matrimonio esta dispnsic:oo'? Creemos, con M.
Demolombe, que en él título del Matrimonio es dond~ de-
ben buscarse los principios que lo rigen, y qUfl el art. 509
es extra(¡o á nuestra cucstiOIl, tanto corno In es el articu-
lo 502 (2).
Se dirá que, en opinion nuestra, no hay Ilinguna digpo-
sicion aplicable al incapacitado. Es verdad, pero tambien
lo es que no se necesita ninguna, toda vez (lue el incapa-
citado permanece bajo el imperio del derecho comun; si
se casa en un intervalo lúcido, su matrimonio será del
todo válido: si está en estado de demencia, el matrimonio
será inexistente, en virtud del art. 146. POI' consiguiente,
nosotros aplicarnos los principios generales al incapacitado,
como se ha querido en el consejo de Estado. C')nlesamos,
no obstante, que queda alguna duda. La hipótesis á que
forzosamente venimos á parar no es de nuestro aórado,
M. Demolombe invoca consideraciones fisiológicas en apo-
yo de su opinion; ¿no podria, por el contrario, decirse t¡ue
deberia prohibirse todo matrimonio en caso de locura,
porque la locura es una enfermedad hereditaria? ¿permitir
el matrimonio al incapacitado, no es propagar ese terrible
mal, que debe contenerse mus bieu en su ol'igcn? Nada
nos prueba que no haya sido talla intencion de los autores
del código de Napoleon. Este era ciertamente el parecer

1 Zachnrim, Curso de derecho civil fnuu'és, t. 111, ~ "54, p. 283.

!! l>emolombe, Curso del Código de J..Vapoleon, t. 111, p. 180, nÍlme~
ro 128. Con,últe8e .¡núm. 127, p., 175 y.i¡¡uient••.
 DEL MAtRIMONIO. 431

de los que formularon el proyecto de código, era el pare-

cer del Tribunado; y en el seno del consejo de Estado n')
se levantó ni una voz en favor del matrimonio del incapa-
citado. Hay una disposidon 0[1 el córligo que aumenta
nuestra incertidumbre: segun el arto 174., los colaterales
pueden presentar oposicinn al ll1atrimonio, fundándola en
el estado de demencia del flltlll'O cónyuge; en ese caso de-
ben promover inmediatamente la in!J;d,ilitacion. Preva-
liéndose de e;;ta disposicion se ha del'idido 'lue el inhabi-
litado es incapaz de c"ntraer nl1l.rimonio. l!;,to es. ir de·
masiado léjos. El arl. 17/1 no dice oso; pero iml'li~a, al
ménos, la idea de (lile la inhabilitaeion constituye un im-
pedimento para el matrimonio. As! lo ha dicho con todas
sus letras el orador dd gobierno que ha expuesto los mo-
tivos del titulo de la Inbabilitacion (1). Eso prueba que el
Tribunado tenia razan en querer que la cuestion fUfse de·
cidid,L en términos expresos. Pero faltando un texto sobre
el asunto, nos parece imposible admitir una incapacidad.
Sostenemos, pues, nuestra opinion, lamentando mucho
que el código poo haya decidido la cuestion ell sentido COll-
trario.

§ 2Q Do los ,-icios dol cOllsentimiento.

:-<UM. 1. ¿CUALES SON LOS VICIOS DEL CONSENTI~IlENTO I!N

MATlIl\lA DE MATl\lMO:\IO?

289. El art. 1100 dice «que no hay consentimiento

válido si ha sido dado por error ó arrancado ccn violencia
ó engaüo con dolo. D El arlo 1118 agrega que la lesion no
vicia los convenios más que en ciertos contratos, que

1 Ernmcry, Exposicion do lOA mOUY03 del título oe la Inhabilita.-

oioo (Looró, t. ur, p. 472, núm. 7).
 432 DB LAS PERSONAS:

son la particion 6 la venta, ó respecto ue ciertas personas,

r¡ue son los menores (art. 130tí). ¿Debe aplicarse el dere-
cho comun al contrato ue matrimonio? Ya hemDs dicho
que los principios generales reciben modificaciones en ma-
teria de matrimonio, en lo qu" se refiere á las condiciones
rer¡ueridas para su existencia: tales son los principios que
rigon las formas de los actos solemnes (1). Acabamos de
uecir que para el matrimonio uel i!lca¡13citado, no es apli-
cable la incapacidad de consentir establecida en el artícu-
lo 002. ¿Seria lo mismo respecto de las reglas qne con-
ciernen á los vicios del consentimiento? Existo una dife-
rencia radical entre el matrimonio y los contratos ordina-
rios; estos tienen por objeto las cosas del munJo fisico;
conciernen á los intereses pecuniarios de las partes contra-
tantes, míéntras que el matrimonio es ante todo la uníon
de las almas. El matrimonio es 11n contrato, es cierto, en
el sentido de que exige un con"ur50 de consentimiento;
en realidad, difiere de los contratos de Jorccho co-
mun: ¿Guando se unen las almas, puede decirse que con-
tratan?
El matrimonio y los contratos ordinarios dilieren en su
esencia; es imposible que estén regidos por los mismos
principios. No puede ser cuestion de lesian, aun cuando
personas menores contraigan matrimonio; la misma pala-
bra lesion indica un interés pecllniariü; sentado esto, la le-
sion es extraüa al matrimonio. La ley ha sometido á con-
diciones especiales al menor que quiere casarse; necesita
el consentimiento ue sus ascendientes ó del consejo de fa-
milia, y el hijo tieno necesidad del consentimiento de sus
ascendientes, aun siendo mayor, hasta la edad de veinti-
cinco afios: esta es una llueva derogacion del derecho co-
mUllo Si el menor ha obtenido el consentimiento requerido

Vléans9 las paginas anterioref', I.ft,n. 27J.

 DAr. MATRIMONIO,

por la ley, su matrimonio es válido; si no lo tiene, el ma·

trimonio es nulo.
Hay olro vido (1110 anula siempre los contratos y que
no anula el matrimonio. «El dolo, dice el urt. 1116, es
una causa de la nnlidarl del convenio, cuando son tales los
manejos puost.os en prúclica por !lna de las partes, que es
evidente que sin ellos la 'lIra parte no habria contratado .•
En el título del Matrim'JOio, la ley no menciona el dolo
entre los Yicios que trae consigo la nulillad del matrimo·
nio. lIé al,í Illla diferencia capital. ¿Cu¿l es la razon de
ello? ¿No puedo haber manejos fraudulentos empleados
por una de 1:15 partt', para llevar ú la otra á contraer ma·
trimonio? y siendo evidente, corno dice el art. 1116, que
sin estos manejos, h parte cngaüad~, no habria consentido
en el matrimonio, ¿p'lr quó la ley no permite pedir la nu-
lidad de éste? 1\C<lSO el legisl:ulor ha querido poner el ma·
trimonio al abrigo de disputas que harian nacer esperan-
zas infundadas, ilusiones engMlOsas. "En matrimonio,
engana el quo PlledC,)) die0 un wlagio antiguo (1). El dolo
habria servido U" pl'lJlexlO :'l esas decepcionos, y la institu·
cion del 1ll:tlrill10llio SI, habria debilitado (2). Esto puede
parecer rigoros'l y Irosta injusto IJ[l ciertos cosos; pero el
interés ge1",ral d"mina aquí soke el interés particular. Hé
ahí la uifcreneia capital 'lile separa el matrimonio de los
contratos ordinarios; ell estos, los intereses privados son
los que se agitan, illtereses do 'Iillero que crean derecho,
positivos, defl~dllls (1';0 el legislador debe respetar y san·
cionar. Miéntras IjUO el matrimonio es, ó debe ser al mé·
nos, extraflo {¡ toLla consiLleracion interesada. Son dos al·
mas que se unell. Su union, fm principio, es indisoluble,

1 L0Y'''!.'1, {n.c;fdul,¡s /,'!lLSI(...-flldil/tlril}s. 1. 1. p. 14-~), cdkion de Du-

pino
2. Valottc flObl'Cl Pt'o\Hlnoll) '}'i'afa,{" sl)!)/,e el f"t."df) de {((S persol1iL~.
t. 1, p. 391, n(lt:~. JJomo!oOlLo, Curso del ródigo de iYopoleon, t. III,
p. 411, núm. 250,
 DIlI LAS PIIIlISOIUS.

y 8ólo por consideraciones gravfsimas es como la ley puedo

permitir anularlas. Se necesita que haya causas patentes,
de cierta manera materiales, acerca do las cuales no pueda
ser engaflado el juez, y que alejen por eso mismo toda ar-
ltitrariedad. I-Ié ah! por qué el código civil rechaza el dolo
y no admite más que el error y la violencia como vicio~
del consentimiento.

NUN. 2. EL ERROR.

290. Hay controversias interminables acerca del error.

¿No nacen de que los intérpretes, preocupados de los prin-
cipios generales, quieren aplicarlos al matrimonio, que no
admite esos principios? El 3rt. 1110 dice que «el error no
es una causa de nulidall del convenio sino cuando recae
sobre la sustancia misma de la cosa de que es el objeto.
En derecho, entendemos por sustancia las cualidades sus-
tanciales de las cosas. ¿Cuáles son las cualidadcs sustan-
ciales? Pothier contesta que las cualidatles son las que los
contratantes han tenido principalmeute por objeto (1). La
cualidad sustancial ó la sustancia depende, pues, dA la vo.
luntad de las partes, en el sentido de que si licue princi-
palmente por ohjeto una cualidad, aun cuando sea secnn·
daria, se volverá sustancial, y si el error recae sobre esta
cualidad, el tlontrato es nulo. ¡,Pueden aplicarse estos prin-
cipios al matrimonio? No, en verdad; el mismo Pothier
va á decírnoslo; rechaza todo error soltre las cualidades,
por sustanciales que se las suponga, y con razono El ma-
trimonio no es un contrato dI) iuterés privado; por consi.
guiente, no es la voluntad de las partes la qlJe puede I!a-
cer que tal cualidad se vuelva sustancial, y por ende, una
condicion 'requerida para la validez del matrimonio. El le-
1 Potbier, Tratado d. las obligaciones, núm. 18.
 DI~ l/An!MON! •.

gislador es quien decide la cuestion. Es necesario, pues,

dejar aqul los principios generalr,s sohre el error, y ver lo
que dice la ley en el titulo riel Matrimonio.
291. El art. 180 dice que el matrimonio puede ser com-
batido cuando bay error· rn la pe1'"Ona. Ateniéndonos á
los términos de la ley, se crecl"ia que el error no es un
licio de cons8ntimienlü sino cuando recae sobre el indivi-
duo. Hay otr,1 interpl'etacion (llle comenzamos por recha-
zar. Se pretende que el orror acerca oel individuo no es más
que un vido de consentimient<1, (Iue impide formarse éste;
que, por consiguiente, n'l hay consentimiento, yen eonse-
cuencia, tampoco hay matrimonio. Dlcese que el art. 146
es el que debe ser aplicado al error acerca del individuo,
y ,le ello resulta '1ue el matrimonio es inexistente. El ar-
ticulo 180 no prevé m,ís qlIC el error que vicia el consen-
timiento y qua hace el matrimonio simplemente nulo, es
deeir, anulabk ¿Cuál es, pues, el error de que habla el
art. 180'1 El error sobre las cualidades.
Esta interpretacion se apoya en la. autoridad del primer
cónsul. Es necesario distinguir, dice éste, entre el error
sobre el individuo físico y el error sobre las cualidades ci-
viles. "No hay matrimonio cuando otro individuo sustitu-
ye á aquel con quien se ha consentido en casarse. Por el
contrario, hay matrimonio, pero susceptible de ser casado,
cuando sin dejar de ser físicamente el individuo, aquel pOI'
el cual se dió el consentimiento, no pertenece, sin embar-
go, á la familia "uyo nombre tomara (1) .• Marcadé se ha
apoderado de estas palabras y sostenido que el error acerca
del individuo hace inexistente el matrimonio, porque no
hay consentimiento. Dice así esto autor: .Cuando en lugar
de Maria á quien he visto, cono7,CO y con [¡uien deseo ca-
!arme, se lleva ante el oficial del estado civil á .J uana, tan

1 S•• ion eI.1 24 frimario, al10 X, núm. 10 (Locré, t. lI, p, 382).

 DE LAS P1I1l80NA8.

cuidadosamente cubierta con su velo que no he podido ad.

vertir el cambio, claro es quo 110 hay consentimiento.
Cuando en ese caso tligo que consiento en tomar por espo-
sa á la mujer aqui presento, os Maria en la que pienso y de
la que creo hablar, en Ma¡ü es sobre (luien recae mi vo-
luntad; y si Juana r¡uiere recibirme ['nr marido, yo no
quiero recihirla por esposa. Do aquí que no haya concurso
de dos voluntades IHici¡, el mismo propósito. En conse-
cuencia, no hay contrato ni matrimonio (1).»
El primer cónsul y Marcadé tienen rCl;~un desde el punto
de vist:¡ de los principios generales d.) derecho. Si es ne-
cesario aplicar esos principios al matl'illlolliu, es verdad que
lo vuelvo inexistente el error acerca del i(lIlividuo flsico.
Yo quiero venderos el fundo A, y vos pretendeis comprar
el fundo B; en esto hay más que vicio de consentimiento,
hay falta de consentimiento. Efectivamente, el fllndo A
que os quiero vender, no pretendeis comprarlo, y el fundo
B que quereis comprar, no trato de vendéroslo. Nuestras
voluntades, léjos do concurrir, están discordantes. Desde
ese punto, nI) hay consentimiento, y por tanto, no hay
venta. La venta es má~ que nula, es inexistente. Si se
aplican estos pt'Íncipios 01 matrimonio, es necesario decidir
tamLien que el matrimonio sera inexistente por falta de
consentimiento. Pero la cuestion está precisamente en sa-
ber si se pueden aplicar' al matrimonio 105 principios gene-
rales sobre el consentimiento. La negativa nos parece evi-
dente. Ya lo hemos probado respecto de las cualidades
sustanciales. Vamos ahora á hacer lo mismo acerca de la
identídnd de la persona.
l.Vuelve á entrar bajo la aplicacion del arl. 180 el error
acerca de las cualidades? Basta leer el articulo para con-
testar negativamente; el art. 180 habla del error en lCl.
1 Marcadé, t. l, p. 463. Esta opioion Ci ,.guiJa por Dcmolombo,
•• llI, p. ¡¡SG. núm. 246.
 DIL lIATRIMONIO. 437

pet'sona, y Marcadó le hace decir que habln del error so-

hre las cualidades. ¿Acaso el error sobre las cualidades
es un error en la persona? El bucn senli.lo dice que no.
y el derecho está de acucr,lo con el buen sentido. Tn\tase
de saher, por el momento, si el en,,)!' sobre el individuo
físico está previsto en el art. 180, e3 dccir, si este orror
hace nulo el matrimonio, ó si el lllatrimonio debe ser re-
putad u inexisiente. Los Hutoms del c'J(ligo, cnn e'>:cepcion
del primer cónsul. estaban penrtmdos en la doctrina anti-
gua, tal como la formuló Potltic!' en el siglo XVIII. Aho-
ra bien, Pothier ignoraha la distinci',n ,le las aetas inexis-
tcntes y de las actas nulas. Preveia la misma hipótesis qlle
Marcadé ha supuesto. Dice éste: .Si proponiéndome ca·
sarIllO con María, y creyendo contratar y casarme con ella,
prometo la fé de matrimonio á .J nana, que so hace pasar
por Maria, es eviuente que no hay con .• cII( imiento, yr¡ue
el matrimonio que he contraido eOIl .J nana es nnlo por
falta de consentimiento.» Pothier di,.,) ':01110 i\[an,a,!é: no
hay consentimiento; pero saca do ello otra consecuencia.
Marcadé dice: no hay matrimonio; I'othier dice: el ma·
trimonio es n¡tlo, y por esto se entiendo un m::ttrimonio
anttlable, un matr!monio que puede so,' confirmado, co-
mo él mismo lo explica (1). Pues bien, esta dodrina de
Pothier está trasmitida literalmente en el al'l. 180: los tér-
minos son los de Púthiel', los pI'incil'ios SOn los suyos. Por
comigllicnte, el error sob¡'e la persona, no impide que
exista el matrimonio, pero lo vuelve nulo.
¿Se dirá qne la distincion que Pothicr ignoraba ha sido
introducida en el códiS", r¡ue está formulada en el art. 146,
y que es impo~ible que el legislador haya dicho en el ar-
ticulo 180 lo contrario de lo que acab~ba dc decir en el
arto 146? Tendria algun valor la objccion si los autores
1 Potbier, Tratado del contrato de matrimonio, núms. 308 y 309.
P. de D.-Tomo 11.-31
 D. LAS PB1l.501l .....

del código hubieran admitido claramente y con conoci-

miento de causa la distinciou eutre las actas nulas y las
actas inexistentos. Pero apénas si puede decirse que el
arto 1116 tiene el sentido que le comunica la doctrina mo-
derna. Y aun suponiendo, como creemos, que el art. 146
reciba esta interpretacion, todavía seria necesario ver si,
en materia de matrim<1llio, el legislador no ha teuido ra-
zou para derogar el rigor del derecbo. Este es nuestro pa-
recer. La cuestion se relluce á estos térmiuos: hay error
sobre la persona física; ¿este 01'1'01' hace mtlo ó inexistp,n-
te el matrimonio? Segun los principios generales, el ma-
trimonio deberia ser inexistente; creemos qul'l el legislador
ha hecho Lionen declararlo solament.e nulo. Eliste á este res-
pecto una gran diferencia entre el matrimonio y los con-
tratos ordinarios. Cuando os vendo el ruudo A y vos creeis
comprar el fundo B, (jS evidente que no hay venta; no
podria haber ni la sombra de uua duda acerca de nuestra
inteucion, ninguno de nosotros (¡uiere contratar. Por el
contrario, cuando me caso con .J uana creyendo casarme
con MarIa, una de las partes quiere contratar; ¿y quién
puede saber si la otra no quiere? Sólo ésta es la que está
en error. Desde ese mo:nento, se necesita que haga cono-
cer su verdadera voluntad, es necesario que dedare si está
ó no enganado. Y es preciso que lo declare en un corto
plazo.
Tal es la teorla sancionada eu los arts. 180 y 181 del
códigfl civil. ¿No es mil veces más razouable que la teorla
del matrimonio inexistente? ¡CÓmo! ¡OS habeis casado con
Juana, creyeudo casaros con Maria; eso no os impide co-
habitar con ella durante años, para que despues vengais á
decir: No hay matrimonial Tal seria, en efecto, la conse-
cuencia del matrimonio inexistente. Hay en ello tambien
otro absurdo. Un matrimonio inexistente puede ser com-
batido por cualquiera parte interesada. ¡Por consiguiente,
 DEL M'ATIllMONIO. 430

un colateral "endrá á pedir que vuestro matrimonio sea

declararlo inexistente, cuando vos, no obstante el error que
os lo ha hecho contraer, quereis conservarlo! ¿Por qué no
permitir al cónynge que ha estado en el error, confirmar su
matrimonio? Eso no es juridico; ya lo sabemos, porque
no se confirma b nada. Pero si no es juridico, es moral,
lo que vale más. Touavia hay aqui una diferencia enorme
entre el matrimonio y los demás contratos. Cuando es
inexistente una venta, no resulta de ello inconveniente al-
guno; lo más COlllun es que no se hará nada en ejecucion
de ese contrato aparente; el ven.blor guardará la cosa y el
comprador el precio; porr¡no cuando el pretendido vende-
dor quiern entregar la cosa, la otra parte se rehusará á re·
cibirla y rehusará asilllismo pagar el precio: esto será, li-
teralmente. la nada. Con relacion al matrimonio, pasan las
cosas de otra manera; al m(íuos asi debo suponerse, ]Jor-
que la cuestion ticne un interés práctico. Escuchemos á
Polhier: «Si despues de habor reconocido el "rror, con-
siento en tomar por esposa á Juana, ¡j quien ue pronto ha-
bia tomado por !lIaria, este consentimiento rehabilita mi
matrimonio con esta mujer. el cual, ;lntes de ese consenti-
miente, era nulo. Asi rué rehabilitado el matrimonio de
Jacob con Lia, cuando uespues de haber reconocido que
la mujer que se lo habia dado, y que él creia ser Raquel,
era Lía, y consintió en casarse con Lia." ¿Quiere decir que
se necesitará nueva celehracion de l1latrimonio? No, dice
Pothier: basta 11 hCllllicion Ilupeial que procedió á mi con-
sentimiento. Tales son tarnbien los principios del código.
Este admite la confirlllacion del matrimonio cuando 01 cón-
yuge que reconoce su erl'Or contillúa cohabitando con su
consorte.
292. Nuestra conclusion es que el error ac~rca de la
persona física está previsto en el art. 180. Sentado esto,
es imposible admitir que tal disposicion se aplique al error
 4(0 DlI t48 PZIIIJ01UI.

sobre las cualidades. Segun el derecho coroun, el error

sobre las cualidades sustanciales vicia el consentimien-
to. Ya hemos oillo á Polhier. Pero Pothier no admite ese
principio en materia de matrimonio. Por el contrario, di-
ce: «Cuando el error no recae más que sobre alguna cua-
lidad de la persona, este error no destruye el c'Jnsentimien-
to necesario para el matrimonio, y no impide por consi-
guiente que sua válido el matrimonio.» Asl seria aun
cuando el error recayese sobre la~ cualidades más sustan-
ciales. Se casa una mujer con un hombre á quien suponia
en el goce de su estado civil, y que ha muerto civilmente
por una sentencia que lo ha desterrad'l para siempre del
reino, ó condenado :i perpetuidad á presidio, de donde se
ha evadido. ¿No podria nsimilarse este caso con aquel en
que el matrimonio es contraido por error con un esclavo?
El esclavo no es una persona, y el muerto civilmente está
despojado de su personalidad pCH la ley. Sin embargo, di-
ce Pothier, no hay ley ni cúnon que declare nulo el ma-
trimonio contraido con e;ta clase de error; existen, por el
contrario, sentencias que han declarado válido el matrimo-
nio que una mu.ier habia contraido con un galonte, de
(¡uien ella ignoraba el estado. En el siglo XVIII ya no habia
esclavos en Francia, pero habia siervos todavla en algunas
provincias, snjAtos á ciertos trabajos, poseidos de ciertas
incapacidarlcs. Pothier dice: Si me caso ~on una persona
de esta condicioll, creyéndola do cr'ndicion libre, mi error
no hace nulo el matrimonio. l\Ie he casado con Maria, á
quien creia noble, sienrlo así que pertenece iÍ la clase más
llana; no obstante mi error, el matrimonio no de.ia de ser
válido (t). Dupin, en la nolable rerluisitoria pronun-
ciado acerca de esta cnesUon, insiste, y con justicia, en la
gravedad que tenia en el antiguo régimen el error concer-

1 Pothi.r, Tralado del cOlltrato de mnlrintonio, núro,B, ~lO-313.

 DEL )!ATRlMONIO. HI

nionte á la nobleza; aquel era un régimen aristocrálico, el

estado llano estaba cOllsi/lcrado casi como una segunda es·
pecie de hombres: los noLles disfrutaban de privilegios la-
les que hacian de ellos un lin'lje completamente distinlo
de lo que con desden se llamaba la plebe. Es vl)rda([ que
el que estaba en error acerea de la nobl('za de su futuro
cón~'uge, no habria contrai,lo matrimonio si hubiera cono-
cido su condiciono 1mpero la cuestion de la validez del
matrimonio no ha sufrido nunca la menor (IULla (1).
Se preten/le que el consejo de Estallo admitió un nuevo
principio. C¡tanse palabras del primer cónsul. Podriamos
conf"rmarnos con contestar que en las discusiones se en·
cuentra todo lo que se quiere, todo lo r¡ue se busca; pero
precisamente PO(' esta raZ01l no será inútil que nos deten·
gamos a((ul un instante. Réal, legista educado en los prin-
cipios de Pothier, hizo notar que, segun la jurisprudencia,
el error !la viciaba el mat('imonio, sino cuando se referia
al inJividuo, y no cuando recaia sobre el nombre ó las cua-
lidades. El primer cónsul contestó: "El nombre, las cua-
lidades, la fortuna, entran en los motivo~ qne determinan
la eleccio!l ue un esposo ó de una cspnsa; dc consiguiente,
el error ace('ca oe estas ci('cunstancias destruye el cansen·
timiento, aun cuan,lo no haya e('ror respecto del indivi.
dno (2).» Hé ahl la. te aria de las cu"liJades en toda su
exagerarion, digamos mejor, en toda HU falsedau; y al
mismo tiempo véase á qué ab,urdos se Ilegaria, si se in·
sertara en el código civil todo lo que se dijo en 01 consejo
de Estado. ¿De que Napoleon haya Jicho que el error
acerca de la fortnna vicia el consentimiento, deberá dedu·
cirse que tal es la doclrina del código? ¡Nadie se atrevería tí

I Véase la rcqui~itorin. do Dupin, en Dalloz, Recol'ilacivn periódica'

1862, t. r, p. 154.
2 Se~ion dol cunscjo uo B~tf\Jo (1cl ~G lructidorJ ano lX, nom.17
(Locf', t. U, p •. 31ti Y siguiente. J.
 DE LAS PERSONAS.

hacerlo! Opongamos al primer cónsul á sí mismo. En otra

sesion, pasan(jo de un extremo á otro, rechar.ó todo error
sobre las cualidades, aun aqllAllas qlJe constituyen lo que
se llama la persona civil. «El nombre y las cualidades ci-
Tiles, dijo, no constitllj"en la persona. ¿Cómo admitir que
las 0ualidades civiles tengan una illfiuenda determinante
sobre uu acto de tanta importancia como el matrimonio?
Por el carácter y por el exterior c,; por lo que los esposos
se conciertan, se prendan y se eliglln. ¿Qné son, al lado
de las cllalidades naturales, las cualidades puramente ci-
viles? Deben haber sido de gran peso cuando existian dis-
tinciones de raza; pero hoy qlle ya no se considera al hom-
bre sino en si y tal como es en la naturaleza, seria b:irbaro
destruir un matrimonio en el que cada uno de los cónyu-
ges ha conocido perfectamente ú aquel con el cual queria
unirse (1).» Los expedientes de que tomamos estas pala-
bras son de una esterilidad desesperante; en ellos no se
encuentra ni una palabra que salga de la medianla, ni un
grito del alma, ni un rayo dc talento. Tlliuaudeau repro·
dujo el discurso del primer cónsul, con el colorido, el fue-
go qne ponia en todo lo qlle hablaba: «Ni Eiquiera teneis
idea de la institucion del matrimonio. Tratais el asunto
como hombres de negocios. El dole no es más que el ac-
cesorio; la union de los cuerpos, el cambio de las almas,
¡hé ahl lo principali»
Volvamos á nuestros expedientes. Los legistas que
formaron el consejo de Estado estaban penetrados de
los principios del derecho antiguo; abora bien, si ha-
bia allt un principio no puesto en duda, era que el
error sobre las cualidades, cualesr¡uiera que fuesen, 1I0 vi-
ciaba el consentimiento. No habia más l¡ue el error en la
persona, es decir, el error sobre !a identidad, que consti-

1 S••ion del 24 frimaria, nfia X, núm. 12 (Locró, t. II, p. 316).

 DEL MATRIMONIO. 443

tuia una causa de nuli,lad. Pues binn, esta expresion ucl

,lerecho anti¡(uo quedó en el código; ¿se dirá 'lUfl tiene un
sentido contrario al que tenía en el rIerllc!1O an liguo, y al
que le daban los rniernlJros elAI consejo de E,tado? ¿Lo r¡ue
siempre habia significado error sobro 01 individuo [¡sieo, va
a significar do repente error sobre las cualidades? i Habria
surriuo, ¡lUAS, un cambio radical, cuando el idioma perma-
necia el mismo y las ideas eran ¡as propias! No, si la dis·
cusion tiene un sentido "iorto, es que se '¡ueria conservar
la doctrina antigua, la rt)gla sancionada por una jlll'ispru-
dencia de mil quinientos aMs. Tales son las expresiones
de Cambacérus, y e3aes la oIplicacion de Portalis. «El error
en materia de matrimonio, ,lice (,ste, no se entiende uu
simple error sobre las cualidades, la fortuna ó la condicion
de la persona con la que se verifica la union, sino un éfror
de que fuera objeto la persona misma (1).)) Eschuchemos
tambien á l\faleville, testigo ocular corno Portalis: "Des-
pues de muchas elucubraciones, se convino en no entrar
eu estos detalles, y las cosas quedaron tales como estaban
en las leyes antiguas (2).»
Pueden cito,rse, sin duda, algunas palabras contrarias,
entre otras el informe rIel tribuno Douteville que admite el
error sobre las cualidades morales corno viciando el con-
sentimiento. Tiempo es ya de oir la razon y los prin-
cipios del derecho. Preténdese que hay una innovacioQ en
el código, se dice que la antigua jurisprudencia era dema-
siado material, que no consideraba miÍs que 01 cuerpo y la
identidad fisica. ¿No es ante todo el matrimonio la union
de las almas? Esto supuesto, ¿no debe ser el errOl"sobre el
alma tan sustancial como el error sobre el cuel'po? Si, el
matrimonio es la union de las almas. ¿Es llco:ir que las
ilusiones no representan ningun papel? Las almas no lIo·
1 J~xpoBicioIl de 108 mot¡\'o~, núm. 43 (Loc:re., t. JI, p. :1'32).
3 Maleville, Análisis razonado, t. 1) p. ]96.
 4.44 DE LAS PBBSONAI.

gan á conocefse sino cnando el contacto cotidiano ha des-

vanecido el efror inevitable en que se hallaban los futuros
cónyuges ántes de haber participado de la vida comun. Por
esta comunidad de ideas y sentimientos es por lo que las
almas acaban por confundirse, con frecuencia, despues de
dolorosos eonflictos. Otras veces no se verifica la fusion.
¿Se dirá entónces que ha habido error, que el consenti-
mier.to ha sido viciado, y que deho anularse el matri-
monio? Aqui tocamos el error de derecho en que descansa
la teoría que combatimos. Ni aun en los contratos ordina-
rios se admite el elTor sobre lo~ motivog como vicio de
consentimiento. Comprais un libro bajo la fé de un infor-
me que os ha inducido eu error; es verdad que no lo ha-
bríais comprado sahiendo que se trataba de una obra mé-
nos que mediana. No podeis, sin embargo, exigir la nuli·
dad de la venta. El legislador no lo ha permitido, porque
el error sobre el móvil de la vohntad, no impide que ha·
ya voluntad; como somos sél'es fllibles, casi siempre hay
una pal te de error en nuestras acciones; ¿dónde irian á
parar las relaciones civiles si pudiera invocarse el error so-
bre los mutivos que nos han impulsado á contratar, para
anular asi los contratos que hiciésemos? Pues bien, el ma-
trimonio, más que cualquier otro contrato, está influencia-
do por esos errures de nuestra imagirtacion. ¿Qué seria de
él, qué de la sodellad, que descansa en el matrimonio, si
las ilusiones perdidas ofrecieran una causa de nulidad?
Pothiel' va á decirnos que eso seria contrario á los princi-
pios más elementales de derecho:
.Me he casado eon Marl1 creyéndola virtuosa, aunque
fuese prostituida, ó creyéndola de buena fama, aunque es-
tuviese marcada por la justicia; no deja de ser válido el
matrimonio, no obstante el error eu que he estado á ese res-
pecto. En vano se opondria que yo no habria querido ca-
sarme 00[\ Maria si hubiera sabido lo que ignoraba aClrea
 DEL MATRIMONIO.

de su conducta; porque para que sea válido el matrimonio

que he contraido con ella, no es necesario que hubier~
querido casarme si hubiese tenido conocimiento de lo que
he descubierto despues; basta que efectivamente haya que-
rido casarme con ella. Ahora oien, el error en que he estado
no impide que haya querido casarme; no dost!'ll)'o el con-
sentimiento que he dado en mi matrimonio con lIIari~ .....
No es de la esencia del matrimonio que la mujer con quien
me caso tenga las cualidades que creo qlJlJ posel'; !Jasta que
sea la misma con quien deseo casarme (1). >
Los autores que admiten el error sohre las cualidades
como vicio del matrimonio, rechazan, por lo mismo. sin
dudar de ello acaso, una doctrina jurídica que ha sido ob-
servada siempre, y es que el error sohre los motivos que
determinan nuestra voluntad, no vicia el consentimiento
que damos bajo el imperio de este error. M. Demolombo,
que se ha constituido defensor de esta novedad, verdadera
herejía jurídica, confiesa que la aplicacion de su teoría
será necesariamente muy incierta y muy arbitraria;
confiesa que la decision dependerá de las opiniones, de los
sentimientos y hasta de las impresiones personales de cacle
intérprete.
«No vacilo en reconocerlo, dice, les la verdadl jasí ha
sucedido!JICómol ¿el dereeho se vuelve una cuestion de
sentimiento? IQuél ¡reinará la arbitrariedad mils espantosa
en una materia de la que ellegisladol' ha queriJo desterrar
toda arbitrariedad, no dejando nada al aroitl'io del juez!
Esto no espanta á lIi. Demolombc, acostumbrado como
está á someter el derecho al hecho: «Los trilJllnalc3 ten-
drán en consideracion todas las circunstanciJs, l;i' posicion
del cónyuge enganado, .;u carácter personal, toda la si-
tuacion, en fin, para decidir en hecho si este error ha alte-

l Pothier, Tratado del contrato de matrimo",;o, núm. 310.

 446 DR L.u PRM01UB.

rado ó no de una manera profunda y esencial su consenti·

miento. Y así esperaré, para resolverlas en hecho, todas
las hipótesis que pudieran proponerse (1) .•
No vacilamos en r1eci¡'lo: es una doctrina deplorable la
que abdica ante los hechos, y que reduce el derecho al ar-
bitrio del juez. ¿Para sancionar la omnipotencia de los ma·
gistrados, es pam lo que los autores del código civil han
formulado un capitulo entero sobre las demandas de nuli.
dad de matrimonio? ¿Al decir que el matrimonio es nulo
cuando ha y error en la persona, han querido que los tri.
bunales pudiesen anular el matrimonio, rundándose en el
carácter personal del cónyuge? No, evidentemente no.
Decimos que semejante doctrina es deplorable; en efecto,
suhordina el derecho al hecho; estimula al juez á decidir
segun las circunstancias de la causa. Los tribunales sufren
ya demasiado la influencia de los hechos; es inútil, mejor
digamos, es peligroso excitar á hacer á un lado las leyes,
para guiarse solo segun las impresiones individuales. ¿De
qué serviria la ciencia del derecho si fuera tal el poder del
juez?
Temores quiméricos, se ha dicho. No, esto no es una qui.
mera. Ya los trihunales entran en el funesto sendero que se
quiere ensanchar todavía, hasta que la arbitrariedad lo invada
todo. En 1811, la corte de Colmar anuló un matrimonio con·
traido con un lego de una comunidad suprimida; volvere·
mas á ocuparnos tle esta extraiía sentencia; en 1860, el
tribunal de Agen cnsú á su vez un matrimonio con un mon-
je eSI'<lflol. l!:n 18G8, el tribuI'lal de Chaurnont, en virtud
dll la misma tl~ol'ia, anuló un matrimonio, á causa de pre-
iíez disimulada de la mujer en el momento de la celebra.
cion. En 18ti3, el tribunal de lloloiía, estableciendo como
regla que el juez tenia, en esta materia, un poder soberano
1 Don",!ulI\he, Curso del código de .Yapol.o", t. Ill, pB. 400 Y 406
núms.451 y J53.
 DlIL MAtRIMONIO. 447

de apreciacion, declaró nulo un matrimonio de una hija

adulterin:!., á quien el cón)'uge habia considerado hij a le-
gItima (1). En presellcia de e-tas aberraciones, forzoso es
decidir con la corte de París: «La arllllision del error sobre
las cualidades como causa de nulid;¡¡l ahriria la puertaá in-
terpretaciones peligrosas y Il1rbaria baslan te la paz de las
familias. Precisamente para evitar ese peligro, agrega la
sentencia, la le)' ha determinado de una manera especial
las causas de nulidad de matrimonio, y no ha dejado esta
obligacion bajo el imperio de las reglas generales estable-
cidas para los demás contratos (2).
M. Dupin, en la requisitoria que ya hemos citado, refie-
re un hecho, curioso bajo mnchos aspect.os, que da una
clara confirmacion á los temores manifestados por la corte
de Parls. Ell\Iarqués de ..... pidió la nulidad de su ma-
trimonio, afirmando «quo su mujer se babia casarlo con la
preconcebida determinacion Ile no contraer mris r¡uo una
union ficticia y la resolucion de no pertenecor á su esposo;
que su mujer ha rehusado friamente la entralla al lecho con-
)'uga!. Ahora bien, dijo el abogado del rlemalllhnte, si el
Sr. Marqués hubiera podido prever semejante procorler,
no se habria casado ciertamente con la Srita. Maria ....... .
La ignorancia en que ha estado de esta resoludon calcu-
lada y preconcebida, lo ha indueitlo ¡¡ error y ha invalidado
su consentimiento (3).» El demamlante se apopua en el
1 Dalloz, Remvilac':on periódica, 18;')3, :1, 51" r b nota rk la mit1nn~
Rec()pilacion, 1861,
J: 4!1.
2 Seotencia do 4 de Fobrero de 18GO (lhlloz, llc¡;opi{,u:'vl)ll paió/JI-
ca, 1860, 2, 88).
3 La corte do P:lrí~ ba Tccbnzado o:'l1:t Rj!li~llhr hipát\·"j¡:; nI! 6('n·
tcncia de 30 <le Diciembre (lo lR!n. Dir'o ju¡('ip_"ameutp (pIe, ~~Il el
asunto, so invo<.'3.ha [lO el err01' !"o!¡ro lln:~ cuallu:Hl eualqlliL-ra, Mino el
error sobre la. diHIHlf<icion do c"píritn en (¡lIe 1:10 hal!ab:l uno de IOi
contrayentes. Et'lo prueba, di('l~ muy bien lat"entcnci!t. (-u:in nerc.":\río
e8 mantener eRtrictumonto la ky, Hi quiere pOnel'AC el Ilullri'llo!Jio;1.
cubierto de una. arbitrariedad ilillliuuJ.a. El I'lléllr~o t!(, ;:;l~:H;io[[ Illf1
descchado con fecha 9 de l,'obrero do 1863 (Valluz, B( ,,-,/Jilt/l.:íoJt T'~­
riódica, 1863, 1, (20).
 448 1>11 r•.AI PEI\SONAlI.

derecho canónico; y para darle más autoridad se dirigió á

Roma; un tribunal eclesiásticfl declaró nulo el matrimonio,
y ag1'8gó, con la audacia que distingue á los hombres de
iglesia, «(Jue toda decision contraria, de cualquiera au·
toridad que emanase, debia ser consÍllerada como no
dada.. Véase, aflade Dupin, adónde nos conduce todo
eso (1).
293, Si el error sobre las cualidades no vicia el matri-
monio, 110 r¡ueda como vieio del consentimiento más que
el C'ITO/' en la persona" eomo dice el art. 180. Pero ¡,qué
debe eIltcnderse por persolla? ¿La persona física, ó tam-
Lien la persolla civil'l Ya hemos dicho que Pothier no co-
Ilo~e m:is 'IUEl pi error solJro la identidad fisica. Tarubien
en ese spntido explica Portalis el arto 180. «Mi intencion
declarada, dice, era casarme con tal persona; se me enga-
fla ó yo soy engaf¡ado por un concurso singular de circuns-
tancias y lIle caso con otra que la ha sustituido sin saberlo
yo)' cOlltra mi desco: el matrimonio es nulo,. Esa es
igualmente lit intel'pretacion de l\1aleville; ha sido adoptada
por Zaehurim, pero hoy está gencl'almente abandonada.
Lo que Putilier úice de la persuna física se extiende á la
persona civil. Ilahria error sobre la persona civil, dice
P rOUllholl, si ¡¡Iguien, con la a~'uda de documentos falsos
)' apoyado en informes falaces, usurpara en un país lejano
el nOlllLre y 01 estado de un hombre determinado y dis-
tintamente conocido, para obtener en matrimonio á una
mujer que creyera hacer una alianza honrosa, siendo as!
que en realidad abusaba de ella un falsario y nn aventu-
rero. Eneontramos en la jurisprudencia un ejemplo sin-
gular de un error semejante que parece reproducir la hi-
pótesis de Proudhon.
Un individuo hecho prisionero en la guerra de Espana,
1 Dallaz, Becopilacion perióáica, 1862, 1, 1M.
 DEL MATRIMONIO.

estaba vigilado on Bnrgos; llevaba el nombre de Ferry, y

se titulaba coronel y haron. En 1824 solicitó la mano de
la SrÍla. Deauger de Tulles. Presentó una pretendida acta
de bautismo, por la que aparecia r¡ue habia nacido en Ga-
pua, del barf>n do Ferry y de l\Iaría Puzzi. El acta no os-
taba legalizada; est:) dependia, segun él, de (Iue estando
proscrito por sus opiniones, no podia pedir la legali7.acion.
Para suplirla hizo levantar ante el jue7- de paz una acta de
notoriedad, eo la que siete individuos, seis de ellos prisio-
neros como él, atestiguaban la pretemlida {iliaeion do Fe-
rry. Un año des~ues de su matrimonio, desapareció, habien-
do cometido diferentes f¡·audes. So ,lesclIbrió (¡ue su acta do
nacimiento era falsa, y ~ue las dcclaraeioncs d" los siete
testigos erau igualmente falsas. La corte de Burgos declaró
ID. nulidad del matrimonio, fundándos~) el1 (Iue habia error
en la persona civil (1).
294. Necesitamos VOl' anto todo por qué la palabra Jler-
sona es interpretada en el arto 180, en ese sentido, que
no es el usual. Si se entiende por persona el illl.lividuo fisieo,
debo supoucrse una sllstitucion de persona verificarla en el
momento de la cclebracion; hipótesis casi qnomúrica, y tan
difícil, ,lice Dernolombe, que no tendria ,',,,ita ui aun en el
teatro. El caso de JacolJ, casándose con Lia cuando que-
ria casarse con !laquel, es único en la hisV'ria. i,Ser(1 r¡ue
los redactores del código, personas eminentemente positi-
vas y prúcticas firmaron slilo una pura aIJstraccion'l Es(o
argumento nos interesa poco; conlesLariatnos: ¿.Qué im-
porta? 1,05 tan necesa.rio r¡ue seall anularlos los matrimo-
nios, para r¡lIe se aumenten las causas do nuliuad? Hay
ulla respucsliL concluyente ([ue dar sobre este ¡mnto: el
error acerca de la persona civil os iL la vez una liccion
cuando so la limita al eITor sobre la personalidad, como
1 Scntcnc:i:'L de Gde . . \gOR-lO de lS~7 (Dalluz, en la palabra 11fl/ui·
monio, núm. 71).
l', de D.-Tomo II,-;18
 460 DII LAS PERSONAS.

debe hacerse, si se quiere estar dentro de los términos del

arLo 180. La jurisprudencia no nos ofrece m¡ls que el caso
que acabamos do referir; tambieIl puede negarse que en
ese caso haya habido error sobre la persona civil; más bien
habia error solll'e el estado civil, y en la opioion conllln
de los autores, estA error 110 vicia el consentimiento. Por
último, la ""jecioll se .Iirige tambien al derecho antiguo,
y no ha detellido ú POlhicr, f¡Ue es tambicn persona muy
positiva y IIlUY pl·úetie".
Se alega ot.m ra""'. El art. '18t concede al cónyugfl in-
ducido en elTor 1111 plazo de seis meses, contados desde el
dia en que el error sea descubierto. No se necesita, en
verdad, un plazo t.an largo para d"scubl'i,' el error sobre la
identidad fisira; (~"ta se d()seu]¡l"(! inmo,liatamente. Si Jllles
la ley etllIc~do un plazo do seis meses al cónyuge engaIia-
do, os POrtIllO supone ']lH) el e,ror 1'0 puede ,Iescubrirse
en el acto; IlIcgo es el error sol,,'o la pm'sona civil, la cual
no [luede se,· !',oluprobada sino dcspucs de las inf"rmacio-
nes y pesr(llisas. En esto h;¡y 1111 error: d art. ! 80 seitala
un plazo do seÍ3 lll'"",,,, 110 para permitir al eónyllgo enga-
ñado rewlloeer el error, sino para rlet.ermillar el plum
desplles del cual !lO ['uode ser solicitarla la nulidad; en
otros ttÍ .... ,irros, defi'ltl la confinnacion lÚcita. El error
[lue,le ser dcseulJierlO PI llIismo dia del matrimonio; el
cónyuge tendrá, sin embargo, seis meses para proceder,
pero ueherá hacerlo dentro ,le este plazo; si no, se conside-
rará haberse confirtl""lo el "'utrirnonio si ha habi,lo coha·
hitaciou durante ese plazo, De consiguiente, eL art. 180
nada lieue de comllLl cou la naturaleza riel error.
Finalmente, se fU'lIla eLl lo~ trabajo8 p'·f)l'aratorio.<. La
corte de easacioll hahia pro]llwstlJ sustituir las palabras
erro/' ,~obl'e el individuo tí las palabras elTOr' en la per-
sona,' lo '1ue limilaba la llulidau en el caso en que hubiera
error soL re el hombre considerado en el órden puramente
 DEL MATflL'lfON10, 4"1

fisico. Los autores del código no adoptaron el cambio;

eonsen'aron la expre,ioll de l)cr~ona, es deci,', que consi-
deran dI hombro h"jo el punto de vista de las cualidades
'lue lo I'crorJIlalizan en el (Irden t·ivil. Esto argumento ha
sido invocarlo en una ,flOtAnci" t]" la cort·, de Paris; seria
decisivo en crec~o si ""uOCit""'lll'.lS \;'S razon¡,,,; 1'01' que !la
lw, sido emplcaua la palahra illllicidllo, EII los expedien-
tes no se cneuentl':l. lJingun v:~sl,igio do est.as razones; por
forllla de COlbCClW1Jl'i;l, (,TlO l"Jt~dt" decirse ({lw el código
civil Ita cousprntl" la cx¡¡resiol! admitida por la tradicion?
Pothier la empica, y entiend,) ]'ot' ello el PITor s,d're la per-
sona fisica.
La discusion fué muy COIII'1I5'1, Dl1pin la earaderiza per-
fectamente. DitJc así: .SOll opiniones cambiadas eutre le-
gislaclol'es quo presPIllall ("1 I'úpliea lAS itleas que do pronto
se les oel1rre. EH estas cnn\'C'l's;t(',inllt~ dirdogadas Sl~ !e~ ve
alternatiYamcnte tmIÍtir (le golpe una itlua ([UO de pronto
abandollall lll('go, retllleitlcs prll' la5 ohjeciones dc otro: os
un vaivcn pel'pétno, l~n sl~nljdo 111U)' diVerso eOIl frecuen-
cia." ¿Qlle hacer en medio de ü5tas opiniones contradicto-
rias? «Se neccsita, dice Dupin, atenerse it los rosultados, y
\lO it tal ¡) cual I'ragmento (Iue nos ha 'Iuedado de más, Se
trata de discernir la opinion '1ue ha I','eyalceido definitiva-
mente y que se tratluce en el texto de ulla Icy, al cual, en
último resultado, todos debon éOlll'Ol'lnarSc UJ,»
i\Iuy dificil es precisar la o]tillion ([ut) prevaleció en el
cllnsejo de Estado sobre el (1)')'0)' en In pCI'sona. Sólo
puede decirsc que b mayor l,arte de loo lllieftluros admi-
tian el error acerca de la ]Jcrso/)(I, civil. H(~gnier queria
conservar la docll'iua de Pot!Jicl': t1"cia "que no hay real-
mente error sobro la persona sino cuando se ha casauo un
individuo por otro.» l\Iahvillc contestó qlle el o~ror en la
1 Durill, ¡{equi~il()ria, t'll !J,I,lloZI R ,,,/);l'/";"'I 111'61',/"'1', l.'~(;::!, J'
155,
 452 DE J.AB PERBON AS.

persona era en efecto lo único que viciaba el matrimonio, pero

que no se p,,,lia restringir la aplicacion de estll regla á la per-
sona flsica, que la regla tenia por principal objPlo la porsona
social. El primer cónsul exigia la eomplicid.vl del cónyuge
para que el en"r sobre la porsona civil vi"iara el matrimo-
nio. Insistió varias veces on esta idea, pero no eflconü'Ó
acogiJa en el consejo: ¿qué importa, decia J\laleville, y
con l'aZOTl, 'Iue el cónyuge haya sido cómplice del engafIo?
Si en realidad ha sido or.gar1ado el otro cónyuge, hay error,
y el error vicia el consentimiento (1).
La jurispl'Ildencia se ha declarado por la intorpretacion
·que admite el error sobre la pe,rsona eivil. Una sentencia
de la corte de París dice que la palabra persona entt'afl¡¡
el pensamiento de una individualidad civil. No obstante,
la corte ¡¡[¡a,le una restt'iccion que nos parece cS'1!lcial: «Se
ne~esita que el error descanse en \Ina pCI'sonalidad com·
pleta y promueva una eucstion de identidad (2).)) Limita"
do asi el errOl' sobre la péfsona civil, es realmente un error
en la pe1'sona, como dice el art. 180. Precisemos la hi-
pótesis. Tengo la intencion de casarme con María, á quien
nunca he visto, porqufl es hija del amigo de mi padre y
las dos familias desean una alianza 'lO", perpetúe el afecto
que las une. Otra ]\iLIría se presenta ante el oficial del es-
tado civil como si fuera la hija ,le Pablo, con la que tengo
intencion de unirme. Afll1t Ilay error sobre la porsona ci-
vil y 110 sobre la persona física, pe,ro el et'ror sobre la per-
sona t'Ívi! rn(¡"<ila un error sobre la identidad. Desde e~(J
momento hay error en la persona, como exige el articu·
lo 180 (3).

1 SOrdon cid f'Olll"lCjlJ de 1<J,..¡t.u,lo del 2·t fl'umul'io) ailo X, núm 12

(L 'eré, t. JI. ('. 'W3).
2 Scnlencill de 4, du Pebrul'O de 1860 (Dllllo7., RC{'(jJlUIlCirJII l'crir'}([i-
e", 1860. 2. 8R).
:1 Znehnt'im, Oursa de d(:n:dw civil fr(l1!I:r!s, t. IJI, § -162, p. 261 Y no-
t"8 n y lO.

---- - - r" ...

 DIH~ MATRIMONIO. ~53

29;5. Hay un peligro en la teoria f{Ue admite el error

soure la persona ciyil, y consiste en que se extiende ú cua-
lidades civiles, soeiales. Esto os lo que hall hecho Mar-
caclé y Demolombu. ¿Qué os, en delinitivil, (!icon estos au-
tor05, el mTor sobre la porsona civil? Un error sobre cier-
tas "lla.lidades. Ahora bion, ¿dónde esUl b ralOrl para li-
mitar el error :i tales ,', cuales cualidades? En el asunto del
aventurero italiano juzgado por la eortc dc Durges, no ha-
Lia en realidad error lll:ís que sobre el estado civil, un ad-
venedizo titulándose baroll, nacido de una familia que ni
,ifluiera existia: alli hahic' una ¡iliacion ralsa. Si el orror
sohm la ¡¡liacion basta par~, viciar el consentimiento, ¡.por
'1Uú no ha de viciarlo cualquier otro error sustancial? Nos-
otros contestamos que Ilingun 8rl"Or sobre las cualidades
anula el matrimonio, :'l no ser que tenga por resultado un
error sobre la identidad. Y si se l'regllnt<l por (¡ué, nues-
tra respuesta es muy sencilla y cflllCluj'ollte: el texto, pues-
to en relnc,ion COll la doctrina tradicional, y nada prueba
f¡Ue los autores dol código hayan preteudido apartarse do
él. Vamos á examinar algunos casos en los ,¡UC la
jurisprullencia ha admitido, injustv.mcnte segun 1l0slltros,
que hal,ia error cn la persona cuando sólo habia error so-
bre las cualidades.
Z91:i. En 1811, eontrajo matrimonio en Estt'aslJUrgo un
organista que :"tntes habia sido religioso profeso. La corte
(le Colmar lo ullulú Jlor el más cxtraiio de los motivos. La
mujer ignoraba quo su futuro estuyiese ligado por votos
incompatibles con el estado del matrimonio; nunca habría
consentirlo si hlluiera tenido conocimiento de ello; el anti-
guo monje prufeso, ocultando su condicion, obtuvo, pues,
el consentimiento de su futura por una especie de hurto y
de sorpresa. De aquí resulta un crror sustancial, puesto
que sllgun el arto 1110 tlel código de Napoleoll el error es
una causa de llulidad cuando la consideracion do la perso-
 454 DE LAS rl!.1lS0N AS.

na es la causa principal del convenio (1 \. La corte no ha-

hia olvid:ldo m:'ts que esto, ,,1 art. 180. ¡Jlahia allí error
en la persona'? E~a cra la liniea "ll~,;fion, y la sentencia
no dice ni Ulla palabra :'t e~tn respecto. ~in cm[¡;ll'go, 103
autores aprll~ball !'sta extrafla decisino; no faltando 'luie
n~s Yayan IIli,,' lójo., dicicml .. <fuc ta",bie]] habria sido nulo
el matrimonio, si la lfIlljl'l' luhia eOlloc,idn la p0sicion del
hOlTlbl'c {'(lB quien 50 Cilsal1a, ~lIpOllif}nrJn (Ille IJl4s tarde se
hubiera rehelado su [)nlll'ieIlCi,,; t.al ..s SOIl las expresiones
de Dallor.. IDe csta sucrt,·, los e"cI'úl'llhs ¡Jo eoncíencia
soLreycnidos ,lesplles dd mal.l·irnOlJin, cllando no haLia en
él niugull CITO l', vieiarian el c,OIrsentimiento! IIé ah! los
excesos ri 'luP, llcgan 105 intél'pretos cuan lo abandonan el
texto de la '''1 para olltn'guroe :i su imagillucion.
Merlin ,,; sÚ'T,rentlc ti" que una corto haya l'"di,lo dictar
semejanto Si,,,tcllcin, Eso es t:lnto ll1:ís sorprendente, dice,
cuallto (1'10 ni tlef,msor riel nwrido habia pulveri:ado de
antemann la hil'útosis adlllitida pOI' I:t corte. ¿Hay. <l'lu!
error en la persona'? preguntaba el abogado. No, en ver-
da,!. Efectivamente, ¿Ol! ([Ull rlcs"ansa 01 erl'or? La mujer
ignorab" que sn lllarir!o Imbiesc sido n,onje I'rores", os
decil', lll'-rmano sirviente, criarlo do una ""rporachn su ..
primilla 1'01' la HovolneioJl. E,t11 error no prueua mas que
una cosa, (Iue la mlljm' daba ulla import.ancia extrema á
tal creencia religiosa. ¿,Qull tieuon de rnmnn <,sus preocu-
paciones con la ley eivil? La ley ignora las Cl'eencias reli-
giosas y no se tia ninguna cuenta de ellas, [",osto que á
8US ojos el matrimonio es un eonl.ralo puramente eiviL
¿Que importa, puos, que los cúnynges ¡"tón penetrado,; de
tal ó cual preocupadoll roligiosa? ¿A.cas'l los escrúpulos tle
concieneta son causas do Ilulidad del matrimonio (2)1
1 ~OlltCII(.'IU <1(\ ü du Pieit.Hulllo d(' IBI1 (lhl!or.. en !u l'i¡hdn';l Jla·
trimonio, núlll. 71).
2 .1\lol'lill, Reperturio, en In. iw.1abl"l1. Il!lpeJimento de matrimonio, § 5,
Ill't. 1, núm. 5.
 :297. EsisliJ una causa lIl:ís c61obre, 'fUI.' ha conmovido
l"il"arncn:e 1,., :":lIill"", :' que '¡""pues de haber divirlido ñ
las corles 11.1 :Ic:r!"!.'l,, I'or recibir UIla solucion conforme
con los prilil'ip''', wrda,le:·os. Una lllUjOl' contrajo matri-
monio con \1" presiJiario cumplido; solicitó la nulidad de su
malrirnrHlio i!l\'oc';l'lIlo (Jl"l'l'or en que estaLa acerca la ue
eondicion d,) Sil flltl1l'O, en rll acto cn que habia dado su
cOllscnt.irni,'lIt". ;.ilalJia error sobre la persona civil? El tri-
bUllal dd SIJn.1 y la <,ort.o de París rlecil¡icron '¡llC sólo habia
error sobre las cualidades, "ITor '¡ue, en el particular, no en·
[rafta orror s"lm~ laitknt.idarl, y por tanto, no hay error so-
bre la persona (1). Ell el recmso de easacion, la suprema
corte casó 1:\ s'~nl'Jncia. :\0 CStil muy clara la doctrina dú
la corle en v,;!" primera Ilccision. A,lmite, con la corte de
l'aris, que el CITO}' ('1/ In ]Jcrsonn debe entenLlersc no só-
lo error cn 1;1 j'er30na físiea, sino tamhien error en la pero
sona civil. lJire rlCSi'llCS (fll~ la conucll<lcion Ú una pena
corporal tÍ illLunanle disminuye h persona civil del sen-
tenciado, I'ri\''1II1I"lo ,],, \1[1:( parte notable de sus derechos
civiles y eh'il·o". lJe ,'sto dc:lucc 1>ruscamento que es del
deber do lns lribnnalc', cX;lminar si, segun 105 hechos y las
circuflstancias de la callsa, el error lw recaido sobre conrli-
einncs snst.1! J ~iaic5, ('()!lsti tnti vas dn la personalida!l civil;
1" 'lile cOllstituyo llll "ITor sobre la persona, y por eude
110 "icio d(~ ('ol1'IJlltilllicnl·,. Por último, b corte anuló la
sCIltenej~ de :a ,111 ['ario', l'0rr111'J establece en principio quo
el error rl"II.~ rCL'arr ...;oIJl'l] una persunalidad completa (2),
La sentencia e,; IIlla s(~ri" de afirmaciones sin fundamento
alguno. Si li'lne 1111 ""1,1:(1) es el de I¡oe la cllestion tic
error e~ cnestioll d(~ cil'cu nslall~ias; de donde se seg'liria

t ::klltenl·ia dc la ('.OI't(~ do l':trí~, de 4 (k Febrero de 18GO (Dalloz,

Rn;ojJUllcion I)('rújdi~'rl, 1;';(:0, 1, SS).
2 Sentcnci:l de lit corte Jo cllf<aóon do tI de I,'ouroro ue lS(jl (Da-
1107., lllX'f)pi!({I'lo/l, TlITi/,r!i,'{/, 18f,l, ], 5(;).
 456 DB LAS PERSONA!,

r¡no los tribunales tendrian en esta materia un poder dis-

crecional para uecidir cuáles son las condieion8s sustancia-
les, corlstitutivas de la pel'sonalida,l. Ya heIllos rechazrrclo
esta hipótesis r¡ue doblflga el derecho ante los hechos, hi-
pótesis r¡ne causa sorprcsa ver consagrada 1'01' nna corte
qne es el gu:mliall del dCl'edlO,
La scntcllcia de la curto de casarion 110 persuadió á la
dA Orleans :í la fine ruó remitida Jet causa; e,ita corle resol-
\'iú en el sentido de la ele París, 'IIJ') se [J(~ccsitablun error
sobre la persona, ya fllora físico ó civil, pam viciar el con-
sontimiento; que el error en la persona civil no tlebe con-
sistir en nll simple engano sobre las cualidades ó capaci-
datlos civiles de uno de los clÍn)'uges, sino ~n c:tmbio de
personalidacl tal, que por causa dlJ este error IlllO Je ello,
se haya casaLlo COIl una peroona civil distinta de aquella
con quien queria casarse, La corte invoca el texto y la dis-
cusion, Despues, ontrunúo en el exámen úe los hechos,
dice la sentencia quo la pM,lidu dH los .Jorochos de ciutla-
dano en r[uo incurrió 01 presidiario no tiene 1'01' efeclo su-
primir la personaliúall civil inherente:i su individualidad;
que realmente la capacidad se ha disminni,Jo, pero subsiste
la personalidad civil; do donde se siguo (lue el error sobre
este es lado de incapacidad relativa no es un 81'1'01' en la
persona (1).
Se interpuso nuevo rcelll'so. La corte dc casacion, en tribu-
nal pleno, fué llamada :'l rosol VOl' cucstioll tan gr:J\'e; noadrni-
tió la opinion admilida por la sala civil; se unió á la doc-
trina cons~gl'ada por las cortos de P"rís y dc Orleans, de-
fendida con oxquisito tacto p8l' el pl'Ocuradol' genet'al Du-
pino n"pr'odújose ante la cOl'lo la peligrosa hipótesis de las
cualidades sustanciales que eonstiluJ'ün 1:1 pel'sonuliJall ci-
vil. Dupinla rechazó en nomhre del texto y el espirita llel
1 St.llltcncJa do la. COl'te de Odcam~ du G de.r ulio do 1861 [Dulloz l
Rc)copilflCitlll, 18G 1, 2, la2J.
 DEL MATRUro:sTO, 457

có.ligo; la rcchazó tambioo on nombre dol huen sentido. Hay

mucha gracia rllt la requisitoria del ingonioso IllagiSf.l'aclo.
El mismo DUl'ill l'rogunlf) cllúles son las cualidades sns-
tall~ialos Il'w eonsLilnyon una persona civil distinta do una
¡,,/rsona física. "lIasta hoy, .lijo, l".hia podido creorse (IIlO
el homhre ur", uno; allOl'a S'l le diyidc; se apodera de la
mi!:!'l do si luismo para foriOarlo causa ú la otra Illitad, y
no pudiendo combalir ;', la persona física, únka (1110 ha too
ma.lo en considoraci<m la ley, so combale ú la que ideal·
mente se llallla porsona civil, Es ina.lmisible esta ¡iccion.
No, nu hay dos porsnnas en el lIlismo individuo. Las ca-
lidades civiles sl'paradas de la persona física, no constitu)'ell
una persona cOlllplela, LB calidades son ahstractas, no
tienen cuerpo ni alma; carecen de YO>' no constituyen un
sér aparte, un sugulldo 5';". ¡Intentad Silca,' la fotografía
de la persona civilln
J<;ste dardo iba dirigido :l la hipóll'sis 'l,lmititla en la pri.
mera sellÍl'ncia de la corte de casadol!. Dupin no se limitó
á hacerse el cultilocnentc. La sala civil, al resucitar una
expresion romana, habria dicho '1110 la persona del presidia-
rio estaLa aminorada. ¿Acaso oste lIIenosca];o de su capa-
ddad tiene algulla rebeion COIl los derechos y las ohliga-
ciones (Iue resultan del matrimonio'? pregunta 01 procurador
general. ¿Impide esto al pr05idiariu lIellar los dcLel"es ne
fidelidad, socorro y asistencia? ¿:fa ]Juello rodear ú su mu-
jer ele la protecoion (lllO le debe'¡ ¿No puedo proveer ú sus
necesidades con Sil trabajo'! ¿Es un obstúclllo su oondieion
de libertad·> para que su mujer le dd,e olJcdicncia'¡ Ver-
dad os que el prt'siJiario ell libertad cstú al'oeta.lo de ciertas
incapacidades; poro la mayor parle dimanan del código
penal do 1810; por consiguiente, no pueden ser invocadas
para interpretar 01 eódigo civil de 1802. Por otra parte,
¡,conciernen al matrimonio? Esa es toda la cuestiono iEste
hombro, se exclama, no podria ser testigo! ¿Y qué im·
 458 DB LAS PERSONAS.

porta? ¿es de la esencia dlll matrimonio que el marido sea

capaz de SOl' testigo legal? 1Esto hombre no podria ser tutor
de los hijos {le otrol ¡Enhorabuena; sus bienos no estarún
expuestos á ser gravados con hipoteca legal!
No prusigamos este análisis; l'otlria creerse, en 01 tonp
ligero 'lue á voces toma Dupin, que no se <la cuenta algu-
na del elellJento moral del debate. ¡TTlla mujer ohligada á
vivir juntamente con uu presidiario! iCon osto habia para
conmover aun :i los Dntiguos magistrados tlo la suprema
corte! El pl'OcllI'ador general relirió en seguida por (Iué
fatalidad a{lue! á quien se llamaba presidiario habia si"')
arrastrado a tomar parte, á pesar suyo, por decirlo así, en
un homicillio, cuando apénas tenia diez y siete afias de
edad. Sentellciiulo como cómplice ú quinco afIos de traIJa-
jos forzados, fué conmutada su pena 8n la de reclusion casi
inmediatamente; flléronle otorgados dos indultos sucesivos,
y salió de la prision ti los veintinueve anos de mlad. Esin-
dudable que la delicadeza le ordenaba. revelal' su desgracia, lo
mismo que su crimen, nla mujer que iba á participar de su
destino. Al ménos, nada hizo para enganarla. Habria sido
fácil á su futura obtener inlonlles acerca del pasado de
aquel que elegia para esposo; no lo hizo, sin embargo, y
quizás habria permanecido en esa feliz ignorancia si un
hombre ruin, que habia puesto su discrecioIl á un precio
hastante elevado para podérsela cOlllprar, no hubiera tenido
la vileza de denunciar la condena del presidiario.
La corte do casacion, en sn sentencia dcfinitiya, comien-
za por afirmar el hecho tan imporliv>!!) de 'lno el (:ódig~
de Napoleon roproduce los principios ..Id del'eellO antigno
~obr{) el clTor en la persona; rcctlJ)l)ce, eDil la doctrina y
la jurisprudencia, que el ill't. 180 no debe ser rl~stringido
al caso único del errol' {IUO pl'Ovenga do una sustitucion
fraudulenta de persona 011 el momento de la cclcuracion;
admite que puede asimismo rocibir su aplicacion euando
 UF.L MA1'HIMúNI'). 419

el error recae sobro la persona civil, es decir, cU<lmlo lino

de los cónyuges se ha hecho admitir al presentarse como
miembro 110 ulla familia que 110 es la suya y se atribuye
las condiciones de origen y filiacion quc corresponden á
otro. Eso aparla sa b hipótesis fjuo Marcu'lé ha llevado
allelantc, (IUO sosti"ll,,~L nell1olombo, y 'lUA la corte de
casacioll cometió el "¡Tor tlo aceplar en s\~ primera sen ten
cia, rccbazilndola lerllliuantemente 01'\ la segunda. d~1
texto yel eSl'íritll d,'! arto 180, dice la sontencia, disipan
los errores de ol:'a \laull'¡¡leza; \lO ;¡dn\itf!1l la l1ulida,1 sino
por el urror que l"I~ca') sobro la idolltid:1I1 de la porsona y
por metlio dd r:l1al U na do las parles se ha l'asado con una
person"! di,lillt" .Ir, a:¡ullll:t eOIl '111icl1 creia unirse.» As!
caen la, ¡,nrías 'lile illla~inan calirJadus sustanciales cons-
"
tituyellrlfl una p-rsollalidad civil t,aJl fidicia como las razo-
nes 011 'Iue so al'''ya. Cila.remos los tÓl'lninos d" la sonten
cia, \,'JI" ser illlporLlntes: «La \luli,Ia,1 pOI' erl'Or (,n la per-
sona \lO l'~llld" ('~lnlJil"r,e :1 In, simple, errores sobre con-
(lici~ues ¡', l'alitl:lIles de la p"rsol\:\ ,) sobre manchas que en
su rcput:lcion hulliere sufrir]o.)) Al haecr la aplicaeion de
estos principios en la causa, decide la eortc «(IUO el error
del cónyuge que ha ig\lorado h conllona :1 penas allictivas
Ó infamalltr1s, pronullciada eon :lutol'ioric1ad cont.ra su con-
sorte, no yi,:ia el r,()usentimic,Jto; 'lIW la privaeion de los
derechos ril"ik, y ¡'Olitico; ql1~ tle ello resulta en narla ata-
ile :i. la idenlida,l de la porsolla, S que por consiguiente no
pucd(, motivar Olla <tceion ,le nuli,lall dül matrilllonio por
error PII la p(~]':-;ona (.1 \))
L~ corte dIO ea,aClOn no ,~()ntr;,;ta !lIla ohjecion que á prime-
ra vista 1"1\'1'("1) ,\r)"isiva. SegnIl el art. 232, la condena ,lB uno
,le los Cf>lIYIl.'.;":i :1 nlla 1"'lla infamante, ser:l causa de divor-
cio para el ot"1) 1),jnYllg'·. Si el legislador 11isuelve, en esle
1 ~,:!l!l~ll('i:¡ d.~ ::-t dl~ ~\¡'r¡¡ dc lSG~ (lhI!07., Ut'wpitn¡'(rJII }lrrú'¡¡f¡clf,
18G2, J, Ji,!!).
 4110 DE LA8 PEI\!lOIlAS.

caso, el matrimonio, si no ha querido obligar al otro es·

poso !\ qua viva con un infame, ¿no es evidente que con
sólo ese hecho autoriza la uemunda de nulillad por esta
causa, cuanuo era ignorada del otro cónyuge'! Duranton
insiste mucho en este argumento (1 l. Ya se habia hecho
valer cuando el primer recurso, y el abogado general dió
acerca de él una reslJUesla concluyente, lo que no impidió
que se reprodujera en el spgundo mcnroo; así parecen per-
petuarse las malas ra7.0nes, y so está obligado ú reputar lo
que mil veces lo ha sido ya. Una de dos, dice 11. de llay-
na!. Si el art. 232 habla sólo de una condena posterior al
matrimonio, cuando se autoriza el divorcio, porque el cón-
yuge que ha surrido la condona ha violado ¡as obligaciones
que habia contraido al casarse; ha disuelto el contrato,
como dice Gillet en su informe al Tribunado acerca del
divorcio, al degradar COIl su propüL falta su '1xistencia ci-
vil, y cambiado la naturaleza do la asociacion. De aqní que
el otro cónyuge deba tener el derecho de romper un con-
trato que ha roto ya el cónyuge clIlpable. Nada tiene de
comun COIl la accion de nulidad esta primera hipótesis,
que supone una condena anterior al m.llrimonio, ignorclda
.lel consorte inocente. Que si el arto 2,32 se aplica tamlJien
á una condena anterior, ignorada del cónyuge, la ohjecion
se vnelve un argumento en favor de nuestra doctrina; por-
que si, en ese caso, el divorcio os el que lo remedia, claro
es que 01 matrimonio era vúlido, y el legislador no haLria
podido concebir el pensamiento do autorizar la demanda de
nulidad (2).
298. ¿Es causa ele nnlidad 'Jol matrimonio la impoten-
cia de uno de los cónyuges ignorada del otro? Lo que le-
gItima el debato sobre esta delicada cueslion, es que, en
1 J)IIl'uld on, UlIrso de d('/'('('/!f) {ro nrá, t. ] f, p. l!), n Ú 111. n:1.
2 RequiHitorindo 1\'1. do Ru.ynal (Dall()JI;: lll'(~npi{IT('ít)nl l~til, 1,53 Y
siguientos).
 D'EL MATRIMONIO, 4.61

el uerecho antiguo, 10. impotencia era un impedimento di-

rimente, y no se hacia distincioll entre la impotencia na-
tural y la accidental. La razon que da Pothi8l' Sil aplica
e[eclÍl'arnente á ulla y otra hipótco<is, "Aunelue la lInion
de los cuerpos, clke este autor, no es de la es"ncia ,lel
matrimonio, como el fin prinripal de esto es la procrcacion
de los hijns, se necesita para ser capaz de casal'se tener al
rnénos el podol' de lograr esta nnion ,le lns cuerpos (1),»
En esta doctrina la impotencia es a la vez UII impedimento
para 01 matrimonio y Ulla causa de nulidad, Todos estún
de acuerdo en 'lue la impotencia no es nn impedimento
para el matrimonio; h:¡,ta para decidido asi el silencio del
códig" (le Napoleon, Pero esta muy ,ldJatiua la cncstioll
de sab')r si el matrimonio contraido puedo sor aoulado por
causa de impotencia, Fuerza es, ante tOllo, precisal' dara-
mente el verdadero puoto de la dificultad,
Si la impotencia es un vicio, halmi nocesidad de decir
,¡UO es un vicio eS()flcial, 'Iue hace el malt'imonio, más que
flulo, inexistente, Es cierto 'lue Pothicr la consid~ra sólo
como una causa ,le nulidad, pero en esto punto su autori-
cad carece de valor, porque en el derecllO ,wtigno se lles-
conocia la llistincion do los actos inexistentes y de los ac-
tos nulos, Zachari:c, ,¡UC es quien primoro la ha profesado,
no vacila en decil' 'lue la impotencia trae consigo la inexis-
tencia del matrimonio (2); y 'Merlin llega :i la misma ~on­
clusion, auuque no emplea los tórmiuos de que nos hemos
servido. En punto it matrimonio, dice, no sólo es nece-
sario que haya dos personas cllalesffuiera para llevarlo '1
cabo, se necesita lambien 'fue esas dos personas sean ele
distinto sexo, Si, pues, un individuo 'l1l0 so ha casado
bajo el norn]lre ue Pedro, no es hombro, ti otro (¡ue se

1 Pothicr, Tr(t!¡ldo del (~ol!tr(lto dI' })/((trillt IJllio) lIÚlll~. DG .Y ~¡7.

:3 Z:\ehal'ía\ CurM de Jercc/!f) ciL'il fJ'OIlC¡;S¡ L. 111, p. :n:!, Ilota ,1,
§ 451.
r. (le D.-Tomo IJ,-3~)
 462 lIm I,AS PNRSONA9,

haya casado bujú el nombro (le .T nana, no es mujer, hahrá

erfor sobrA la ¡lP-r;;nna, Hoy úirl"mos que el matrimonio es
inexistente), PllAS h' en, continúa Merlin, si un individuo, hien
por efecto de Ul accidente, I,ien por un eapl'icho de la natu
ralcza, est,i privado ,lel r.rgano sin el cnal no puede ser hom-
hre, ¿no habria ignulmenle, de parte de la mujer que con él
se casara, error en su persona, es decir, matrimonio inexis·
tente? cn van" "'.' diría que sólo hay error sobre la calidad;
Merlin contesta (¡Ile esta e,s una calilbd (¡UC trasforma al
mari,lo en un ,<ir cflIt1plolacnonle ,listinto; lo que equivale
á deci,' con energía fjne (jO I,ay hombre, y fIne por lo mis-
mo no existo matrimonio (1).
Creernos '1t1C la ill1potelleia no o~ una causa do inexis-
tencia ,lel matrimonio, El código civil 110 tletermilla las
con,licioncs ~ne se rcelnie"f'n para (Jne el matrimonio exista;
deLp, pues, ';p,d,lirse la cuestioll conforme á los principios
gellcrales de ,le)rAcho, lIcIlIos a,lmitido, con Zacharim,
que para (11If) haya luat.rilllOllin se necesitan un hombm y
una mujer. E;le os UllO de los ~)nlltos (¡IlO no se discuten.
¿Plle(lo deeil'se ellle el ¡'omlll'p \lO es hombre y '1ue la mu-
jer no os muje,', cuando S01l impoteutes? No; Merlin lo
con[iesa; la i<llp"teneia e3 la allscncia de una calidad, Por
esencial 'lile '1l1i,~ra lIa'!lúr:wle, si.,mpre es el error '1"C re·
eao sobro Hila calidad; d0:;dt~ t~:;tJ nl(}nl~llto habL'it, si se
quiere, enol' sobre la persoua, como <liee el art. '180, pero
este error os sólo ulla ('ansa ,le ullli,larl, La doctrina de
Pothim' nos cOllduce al IIIiSIIlCJ resultado. Dice f¡Ue .la
unioll d" los cuerpos ,JO cs pr(ltlisa y absolutamente la
esenoia del matrimonio,» Eso docide la cuestion, Hoy de·
cirnos, C011 el prilller cónsul, '1ue el matrimollio es la union
de las almas; esla union puedo existir, á pesar de la impo-
tenda, como puede cxislir ú pesar dc la esterilidad, y como
 DEL M AT1lIMO~IO. .j.fi3

puede existir á pesar de la criad avanzada de los futuros

cónyuges.
De consiguiente, debe eludiese la doctrina d,) l:Jeharim,
y decir, con Pothior y l\Iorlin, rIue la impotencia es l1na
causa de nulidad. Bajo el punte) de, vista teórico, f];to ¡mc-
de sostener,') muy hien, y Jos nombres r¡ne acabarnos de
citar bastan para r¡uc su opinion sea. tomarla en serio. Pero
la cuestion no es una d,[icu Ita'! ,lo tooria, sino de texto.
En punto á Inatrimollio, no lwy nulidad sin ley. i,Y existe
ley que pueda aplicarse á la impotencia? Merhn invoca el
al't. 180; esto es decir r¡ue el error del cónyuge !file so Ita
casado con un impotente es un ClTOI' en la persona. Pero
el error no es eviuentemente un error sobre la if¡f~nti'¡arl
ni física ni !lIoral; os un error sobre la caliuad. Por grave
que sea, en derecho no tiene más importancia r1110 cual,¡uiera
otro error que llO influye sobro la identidad ,lel cónyuge. Eso
decide la enesUon, lkslmes de h rrolij:l discllsion :i que
acabamos do entregarnos, es inútil insislir. El error sobre
las calidades, 1'01' sustanciales '¡lIC se los suponga, nanca
vicia el consentimiento, La impotoncia no es, pues, una
causa de nulidad tlel matrimonio, ni tampocrJ una causa de
inexistencia.
Puesto que la cuestion llahe ¡]ocidirse 1'01' el lexto del
código, necesitamos ,lccil' nna l'alallra. soLre la ohjeeion
que invoca el :trt. 312. 1,1 ley pcrmite al mariuo ,lescono·
cer al hijo naciuo de su mujel', si ]ll'lwlfa 'lue estaba en la
imposibilida,[ [¡s,ca de cohauital' con ella, 1'01' efecto de algull
accidente, en la époc~ tic la concepcion. El <lrt. 313 agre-
ga que el marido no lmedc desconocer al hijo alug;mrlo
su impotencia natUl'a\. Dedlil'cse de e610 (lllO la impoten-
cia, al ménos, cuando es a~",denla¡, ,lelJo s'~r :ulrnitirla
como causa de nulidall dcllllatrilllonio. Si la ley permite al
marido desconoeer al hijo de su mujer, probandr) la impo-
sibilidad física en 'lue uslaba de cohauilal' con olla, ¿cumo
 4{j4 DS r.AS PERSONAS.

suponer que ql!iera conservar el matrimonio, á posar de

la imposibilidad fisica de la cohabitacion de parte de este
cónyuge? ¿No o'luivaldria esto á decir que la ley pretende
hacer suusistil' un matrimonio, danllo al marido el dere-
cho de desconocer it todos los hijos que nazcan de su mu-
jer? ¿No seria obligar ú uno de los cónyuges a huscar
en otra parte los goces que no encuentra en su casa?
¿Pueden suponerse en el Ipgislador ideas tan inmora-
les (1)?
Esta hábil argumcntacion prevaleció ante la corte de
Tróve,,; pero la jurisprudencia se declaró en sentido con-
trarío (2), El art. 312 está basado en una hipótesis muy
diferente de la lluestra, Cuando una mnjer da el sél' á Uf!
nino, estando Sl! marido ell la imposibilidad de cohabitar
con ella en la época de la concepcion, la madre es culpa-
ble de adulterio, y ,,1 mari,lo debe tener el derecho de des-
conocer un hijo a,Julterino '¡ue vendria á usurpar su nom-
bre. Por el contrario, cllamlo UIlO de 105 cónyuges pide la
nulidad del matl'imouio, hay que examinal' si halli:1 error
en la per';<)llu Ó sólo en una calidad; aqui no hay crimen
en litigio, hay solamente el interés úe un cónyuge cnga-
fiado en su esperanza. El legislador no admite estas de-
cepciones como causa de nulitlad, porque en esto hay un
interés que domina al del cÓllyuge, el interés tle la socie-
dad. Cuando es la impotencia la que se invoca corno vicio
del Mnsentimicntr¡, hay un motivo particular que él solo
justifica el silencio del legislaúor. y es el escándalo á que
dan lugar eS05 procedimientos. }<;s preciso evitar esos de-
bates vergonzos<1s, porque orenden la moralidad. Es tan
cierto eso, que apénas si se pne,len tratar estas materias
1 ]\['.wlin, R{~pr:J'tor':'), on In palabra Imp)tcllcia, núm. 1.
2 V éanso Ilt1'\ Bent.on0ia~ de llle corteR do G-éuova y do Riom, en Dalloz,
RepertorúJ, en la palahra J.1[otrimonio,llúms. 76 y 77. Debe ngregartlo
ulla Rontcneia Je la uorLe do Tolmu~, 00 10 de Marzo do 1858 (Dalloz,
Ret:opílar:ion pel'iúdicr1, 1859, 2, 40).
 DEr, lIATnfMONIO, .11i5

aun en una obra científica, En el articulo consagrado por

pi Ikpcl'torio de Merlin ú la impotencia se lcc 1¡lIe eljn-
risconsulLo debe ser casto y puro como la ley; el antor
pone allí toda la reserva posible, y sin embargo, los deta-
I)¡~s en que entra hacen palpitar 01 corazoll. ¿.OlIÓ accnte-
ceria con los debates judiciales'? ~I. Demolombe, conso-
('llente en su teoria de las calidad"s sustanciales, admito
la impotericia corno cau,a d,) uulillad del matrimonio. Pe-
ro se necesita pl'ObarL(. ¿C"HIlO Sil nmdirú esta prueba?
¿Por medio de una jnnta, como en loó tiempos memora-
hles pn que imperaba el derecho canónico'? No, se reco-
nocerú al cónyuge impotente. ¿Y si Su rcsi:ile al reconoci-
miento'! Se emploar:'l la fuerza, ¿Por ventura, la .iusticia no
llispone de los genllarmes'! i Los gendarmes violentando á
una mujer para obli,c;arla ú q'lC la reconozean los peritos!
Creeiamos (IUO c&laua abolida la tortura (! l,

I'\U:U. a. LA YrOLENCL\..

299, El art. 180 llicc (pe el matrimonio roalizado sin

01 consentimiento liure de ómbos cúnyuges, ¡lUcllo sor im-
pugnado por aquel de ellos cnyo consentillliento no haya
sido libre. Esto es el vicio .le violencia, La violencia,
como la explica muy bien Pothior, no impide que haya
consentillliento, Aquel que hace algo por tOlllor, consiente,
por grande que sea la violencia que se emplee para atomo-
rizarle, porque se determina ú ello por un acto rellexivo de
su voluntad, Preficro ejecutar lo qne se Ic ohliga á hacer,
IllÚS bien que exponerse al mal con que se le amenaza;
prefiere, pues, hacerlo; de dos malos eligr, el mellor, Po-
thiel' aplica este principio al matrilllonio, El que contrae

1 Domolombo, Curso dd código de 1Yal)olcOH, t. IJ 1, p. ·no, núme-

ro 25.1.
 466 Dn LAS PEltSONAB.

matrimonio por temor, da una especie de consentimiento,

pero osto consentimiento ostá viciarlo; efectivamente, el
verdadero consentimiento supono la libertad. El consenti-
miento quo se da bajo el imperio de la violencia, es imper-
fecto, y por lo mismo, el matrimonio es nulo (1).
De aqu'1 se sigile qlle la violencia es únicamente una
cousa de nuli,lad del lJlatrimonio; no trae consigo la
illexistencia de ,\,te. El primor cónsul sostuvo en el conse-
.jo de Estado que la violencia, segun las circunstancias,
podia volver nulo ó inexist~nto el matrimonio. Cuando la
violencia, dijo Napoleol], ha llevado 1Í la persona violenta-
da á la presencia del olicial del estado civil, y declara que
consiente, ha y en ese acto una apariencia de matrimonio
que la casacion debe destruir. En todos los demás casos de
violencia, ni siquiera hay nw.trimonio .. El primer cónsul
supone que la violencia continúa hasta en presencia del
olicial del estado eiviJ, que se lleva por la fuerza ante el
oficial público al cónyuge violentado, y que tambien por la
fuerza se le nrranr.:l su r.ollsontimiento. Tambien debe su-
ponerse, agrega Tronchet, (IUC el mismo olieial público es
violentado; que en tal caso, no habiendo consentimiento,
tampoco hay matrimonio (2). En otros términos, la violen·
cia física en el acto en qne se da el consentimiento, hace
que este no exista. Esto puede sostenerse en los contratos
ordiuarios. Si se obliga á mi mano ú trazar los caractéres
que constituyeu mi firma, es evidente que no consiento, y
que, en realidad, el contrato será inexistente. ¿Poro reciben
estos principios una aplicacion en el matrimonio? Duda-
lilOS de ello. Los futllros cónyuges dehen hacer una de·
claracion verbal, pronuncial' sí tÍ lIO. Desde ese momento,
el que dice si ejercita UI1 acto de voluntad; elige cutre dos
1 Pothicr, Traf([do df'll'Mltrtlt,) ({e1ltatril¡umio. núm. 315.
2 Sosion del CQIH~C.iO do J~~tado del '-'= vendimiario, año X, núm. 38
(Locré, t. JI, p. 330).

-----------
 DEL MATRIMON10. 467
males el menor; por lo tanto, consiente y hay matrimonio;
es inútil uecir que nulo, pero al fin hay matrimonio.
Se aplicarán, pues, los principios que Iigen la accion de
nulidad, y no los principios soLre el matrimonio inexis-
tente.
300. En el derecho antiguo el rapto estaba regido por
reglas particulares. J usliniano decidió que el que se hu·
hiera roLado una mujer, nunca pOlll'ia casarse con ella.
Inocencio III corrigió este rigor excesivo, permitiendo á
la persona rol,urb contraer matrimonio con el rapto!', si
asl lo determinaba libremente. Para asegurar sn libertad,
el concilio do Trento exigió 'lue la persllDa roballa fllera
puesta léjos del poder del raptor. En el mismo sentido
está concebida la declaracion de lG39 (1). En el proyec-
to de có,]igo bauia una disposicion análoga: «Si ha ha-
hido rapto, no hay consentimiento, á no ser que este
haya sido dacIo por la persona des pues de haber recobra-
do su entera libertad.» Este articulo fué tachado como
inútil; para dreidir la cuestion bastaban los principios es·
tahlecitlos en el código. Si la persona robaJa ¡la reeo·
hrado su lihertad en el momento en que consiente, su ma-
trimonio será perfectamente vúli 10. Si est:i aún bajo el
imporio de la violencia, procederá aplicar el "rt. 180; y
en consecuencia, el matrimonio será nnlo. El proyecto
l'arecia expresar qne el matrill1onio era más que 111l10, que
no hahiplldn consontimiento no habia matrimonio. Pero
cs necesario 110 tomar al pió de lo. letra las expresiones de
que se "inicron en esta llIateria los autores del código,
porque ignoraban l,t rlistincion Lle los actos inexistentes y
do ¡os aeLos eivilcs. Por wnsiguien1e, ,lobe decidirse la
ouestion segun los principios. Ahora bien, los principios
no dan lugar iL duda. El código no habla del rapto; ,lesde
1 POlhicr, l'r,¡(,td'J dd cOll(ndlJ d~ malrt'll!o):1o, Ilúrn~. 227 y Iii~
guienter'.
 468 DE LAS PIlRSON AS.

ese momento, la violencia por rapto permanece en el dere-

eho comun, es decir, es UlJa causa de nulidad corno cual-
quiera otra violencia.
301. En el dcrcdlO antiguo SIl admitia un rapto de se-
duccion. Entonuíasc por esto los malos meuios y los cul-
pahles arti!icios con que se pcrsualJe á una persona jóven
á que consienta 011 Ull mall'imonio. Aunque LO había vio-
l')ncia alguna en la ,cLluccion, se consideraba una especie
uc rapto, y se le llamaba rapto de sedllccion. La seduc-
cion se presumia de ,Jerecho cuando un menor se casaba
sin el consentimiento do sus padres, tutor ó curador (1).
Se pregunta si el rapto Jo sed uccion existe aún en nuestro
derecho eivil. La cuestion fué promovida en el consejo de
Estado. Portalis hizo not;ll' que era. inútil la tlisposicion
del derecho antiguo. Esta tenia por objeto garantizar á las
familias contra los atentados de un aventurero. Pues bien,
tenemos un remedio cficaz contra ese peligro, y consiste
en la ueccsidad tlel consentimiento tle los ascendientes, y
de la familia en ~u caso. Ll tlenegacion del consentimien-
to es bastante para anular el matrimonio. Cuando la futura
es mayo\' de edad, se \'igl\ por el derccho COlllnn; si cede
á setlucciones ú ¡\ artilieíos pCl'versos, como dice Pothier,
no es méuos válido el consentimiento que da. Efectiva-
meute, ¡.'fué son estos artificios sino los manejos que lla-
mamos dolo'/ Ahora bien, el Llolo no vicia el consenti-
mientc) en punto :'L matrimonio. Jll) aqut que ya no pueda
ser cuestion tic un rapto de seuuccion. Esta es la opinion
comun de los autores (2).
302. Sólo un autor ha rcpro,luci(lo la doctrina del de-
reclw antiguo, hajo una tlllCya forma y dándole mayor
extensiol1 todavía. MarcaLlé, al comparar el art. 180 con

1 Pothicr 'l'ralfldo del contrato de matrimonio, núms. 238 y 22V.

2: Dnllez, Repertorio, en la palnbrn. Jlflfrimonio, núm. 5(;.
 Dln, MATRIMONIO. 46\1

el 110a, bace notar que en el titulo del Matrimonio la ley

no se sirve do la palabra violencia; permite anular el ma-
trimonio desde el punto que no ha sido libre 01 cOllsenti-
miento, lo que implica que pueda sor ¡¡uutado, aun cuan-
do no hulliera habido violencia propiamentt~ diclla. La
misma lliferencia do rfldaccion bay entre los arts. 181 y
130ft; este hace correr el plazo ú contar del dia en que ha
cesado la violencia, rniénlras el primero lo hace correr
desde el ,lia en que el cón)'uge ha adqnirido Slt entera
libertad. Supongamos, dice l\larcallé, que un jóven de
veintiun aflos do edad, que ya no tiene ascendientes, se
deja seducir I,or una cortosan<l h:¡!Jil, f¡Ue explota su ciega
pasion para exigir el matrimonio. Ahí hay "ons,~ntimieoto,
pero este no ha siuo dedo con cntera libertal!. ¿Si ese
jóven, una vez desilusionarlo, quiere salir ü81 auismo en
qne lo arrojó su inexperiencia, si pido la nulillilll lle su
rnatrilllor,io, se le rcchaz,lrá I'0nlnc !lO hubo violencia?
Esto seria inljlUlsar al dcsllicharlo á contraer hms il,lllltC-
rinos ó cnnllCllarlo:i l'Cl'l'étllO coliuato (1).
Esta teorh (le la violencia nI) ha clIwntru'¡1) más ceo
que la dol'llisllio autor souro el dolo (2). Si h monciona-
mas es para dar a nucstl'OS YlY,mes lcelorés el desagrado
de la palabrería j urí,[ie;¡ y de las lIove,hdes temerarias.
¿Existe diferencia entre el wnscntimiento qlle no es libre
y el arrancado por la violencia? Dosue que so escribe so-
bre derecho, se onseüa precisamente (¡UO el consentimiento
debe sor liure, y quo no es libre cuando su ha dado bajo
el imperio del temor. De cou5iguiolltc, un consclltimicuto
que no es libre esta viciarlo 1'01" la violeuda. So ¡lOS pre-
guntará por (IUÚ el legislado,' 110 ,r) sirvió de la palabra
violencia. Por una razon muy s8oeilla. I'orr!",o bay dos
1 1\lal'cadó, CursI) dl'Iilfllto/, t. .1, p. -IGO, ¡,úm. 1.
j Dcmolombc, C¡lr,"!) dI'! ('o¡{i!/(¡ ,le A(/I"J!('O!l, t.. ] 11, p. :~ntí, núme-
ro 250.
 470 DE I,AS PERSONA.!S.

clases de violencia, la violencia material, que consiste en

malos tratamientos, y la violencia moral, que consiste en
amenazas; esta última, por decirlo asi, es la única que se
emplea en punto ú matrimonio; para comprenderla en la
disposicion de la ley, los autores del código han empIcado
la expresion más general. Eso era inútil, toda vez que la
palabra violenein tiene un sen tido sancionado I'0r una
lradicion secular, pero nI fin tal es la intencion del legisla-
dor. El proyedo del art. 180 decia: euyo consentimiento
ha sido ¡ol'zado. Se propuso decir: cuyo consentimiento
no ha sido libre. ¿Cnill fué la razon de este cambio? El
Tribunado nos lo dice: "Se piensa que esto ligero cam-
hio hará comprender mejor toda la esencia ,le la ley, on
vista de que desde ese momonto SG aplicará la disposieion
mlÍs claramente en defecto de libertad moral, como á
,falta de libcrlad físic(I, (1). D No so trataba, puos, tle un
cambio de sistema, dG una innovacion; se queria única-
mente hacer más elara la ley, marcando con la nueva re-
daccion que se aplicalJa lo mismo ú la violencia mOTal que
iI la física.
Esto en cuanto á los textos. nespecto de los principios,
la teoría idGuda por Uarcadé confunde las nociones más
elerllent.ales de derecho. La serluccion nunca es IIna vio-
lencia; si en el derecho antiguo se llamaba rapto, eonsis.
tia en filie, de cierto modo, eran robados á SlIS padres por
el seductor los menores. Pero en cuanto al seductor, que
tambien es seducido, los artificios que se han puesto en j ne-
go no destl"Uyen su libertad, han obcecado su razono Si
consiente en el matrimonio, es por malos móviles, pero
éstos, léjos de destruir su voluntad, la determinan. Quiere
más firmemente, con tal fuerza, que ya no escucha la r-l-
zon. Es una especie de locnra, pero locura que no es vicio
] Oh~ol'v;lf'iono~ do la K(~Kion do k·;iHlm:ion del Tl'iLunarlo, núme-
1'0 Já (lJO(!!'ú. 1" V, JI. aLi!J).

- - - - ----- r
 I>IL MATIII>lONlu, 4T 1

de consentimiento. ¿Se dice qne no es libre el qne está

loco? Tampoco puede decirse del jóven á quien ciega su
pasion.
¿Qué puede üecil',;J de la extraüa moral de l\!arcadé'?
¡Cómo! Vuestro jóvcn 00mienza por satisfacer su pasion;
despues, cuando est[l harto, se necesita que la justicia
rompa ella'éo que habia i'onnatlo para saciarla, n~ccsita
que lo ayude ti satis['acer una nueva pasion, ¡Si nn ese in-
fortunado se, verá eOlllpelido á entregarse it amores arlultc-
rillos, ú no ser fIlIO por un heroísmo sublime s~ eondene ú
celibalo perpétuo! No podria conlestarle la justicia: «Teneis
llna Inlljer legítirlla, ú quien amúbais hasta el punto de que
para poseerla hal,eis atropellado torlas las convenienciaR.
Al casaros COH ella, sabíais fIne era 11Ila cortesana; os ha-
beis empenado en clev&rla hasta vos; si sufrís molestia in,
terior, complllll"" "Oll ella, puru no pidais 'fue os descar-
gU81ll0S tlo las ulJligaciones que ha beis contraido, i L:\ mo-
ral que invoeuis exige, antc todo, ser fiel al (\')lJer!
303. El código ll') dice cuáles deben ser los caracléresde la
violencia para qne vicie 01 consentilIliento, Cuan,lu es ('¡si-
ca, evidenteIuent.e 03 una cuestiou de hecho. gil cuant!)
á la violencia moral, el eótligo se ucupa tle ella en el titulo
de las Obligaciones y scitala algunas reglas quo la camele-
rizan. Se pregnnta si SOl1 "l'licaLles al matrirnouio los ar-
ticulas 1111-1114. L¡¡ mayal' parte do los autores est,ín
de acuerdo en que ,¡dJell ser aplicarlos y que si algun tri-
bunal decidiera que no luIJi.1 lugar :1 hacer Sil aplicaeioll
al matrimonio., estaria sujeto ú easacioIl Sil fallo, Ya IlIÚS
de una vez hemos dicho f]ue hay una nol,3ule diferencia
entre el cOlltralo tlo lIlatrimollio y los ¡Jomas contratos; el
primer cónsul la formuló diciendo (¡UO el matrimonio os
la union de las almas, miéntras que los contratos se cele-
bran por motivos de interés pecuniario. De ah! se sigue
'que los principios generales no pueden aplicarse al matri-
 419 I>R T.AS FERSONAB,

monlo sino con modilicaclones. Por eso el código civil

tiene un clpítnlo ospecial sobre las caUBlS de nulidad.
Basta lem' los arta. 1111 Y siguientes par;l convencerse de
que no tienen reladon alguna con el matrimonio.
Segun el art.. 1 i 1 1 la violetld~ ejercita,la contra aquel
que ha contraülo la obligaciol1, es causa do l1ulitlaJ aun
cuando haya sillo ejercitada por un terccl'O distinto de
aquel en Cttyo beneficio se haya celebrado el conve-
nio (1). La ley SUpOBC lo quo es elemental, un aCI'eedor
y un doudol·. I,PI18,[') hablarse de a,)re,~tlor y deudor en
punt,) tí matrimonio? I.En ]¡mteficio de cu:il do los cónyu-
ges so celebra el cOllvenir,? Los mismos términos del texto
se oponen ü cualc¡uiol'a aplicacioll al lIutrill1onio. ¿Quiere
decir quo para que la violencia sea ulla eaUSl ,le nulidad,
dcbe ser ejercitada por el CÚI1Flge? No, en verdad; pero no
necesitamos el art. 1'111 para decidirlo asl; bastan el buen
sentido y el silendo del art. '180. POCCl importa, en efec-
to, que eicl'cite la violencia; es bastante que ésta exista
para que esté vieiado el consentimient,). Tampoco distin-
gue el art. 180, lo 'lne deciole la cuestiono
E! a!'t. '1 H2 dice «'¡ue hay violencia cuando ésta es do
tal naturaleza quo haga improsion en persona razonable y
que pueda inspirar el temor de expone¡' su porsona ó su
t'ort1t1~(6 á un mal "'llsidel'able y prosente. 1<;n esta mate-
ria hay que tonel' en cuollta L1 edad, el sexo y la condicion
de las personas.)) ¿Acasc) no es cierto csto tambien para
el matrimonio? so pregunta. ¡Quél se escucharía á un vie-
j.) de ~etenla allOS 'Iue llegara pidiendo la nulidad de su
matrimonio, Jlorque hubiera sido violentadol La disposi-
cion del art. 1112 se ha dado, sin embargo, para aquellos
á quienes la edad dauilita la fner;\U de volunUltl. ¿Se os-
cucharia más ü quien llegara diciendo que temeria exponer
1 Demolombc, t. IU, p. 191 Y .iguiontcR, núm. 2-18. Durnnton,
t. 1I, po. 36 y siguientes, númB, H, 46, 48 Y 49,
 DEL MAtRIMONIO. 473

BU (ort¡ma á un mal considerable si no se casara? Esto

ni aun se concibe en punto á matrimonio; y si so concibie-
ra se rechazaría al quejoso diciéndole que el matrimonÍo
es la unÍon de las almas. Se nos preguntará cuiLndo hay
violencia (lllC vicia 01 consentimiento de los cónyuge,. El
texto del arl.. HlO conlesh la cllestion: cuanJo no ha sirlo
libre el consentill1iento. Cnestion tle hecho COlll0 lo con-
fiesan los mismos que ,licen ([ue en ese caso hit lugar ú la
a['l¡cueinn del arlo 1112.
El arlo 111:3 die'e: "La violencia es causa ll(~ nulidall
del contrato, no súlo r,uando se haya ejercido en la perso-
Ba del contrat:llJtc, sino taml,ien cuan,lo han sido objeto
rle ella cua/quúTa de los cónyuges. Ú Sl1S descendientes
ó ascendientes,,, ¿Acaso el legislador pensaba en el ma·
tritllilnio mando escribia colta disposieion? De tres casos
'IUO preYé hay dos ,¡UO no corresponden it la jóven á (¡uien
so ha obligado il ca,m'se con el hombre que no ama, ¿Y
le es aplicaulo ul tcrcero~ Precisatttenle es un ascendiente,
el padro, el '¡ue h" violentado 'u voluntad. ¿S,~ concibe
una violencia ejercida pétra oblig',r i, una hija :i cas~rse?
Seria necesario inventctr una novela para hallar circunstan-
cias on las que pllLliora aplicarse el ar\. 1113.
Queda el art. 11 14: "El temor rcspetuoso háeia los pa·
úres ú otros asccmlientes, sin que hayan apat'ecitlo los ver-
dalloros aelos uo violencia, n') basta por sí sólo p<tra anu-
lar el contrato.)) IIé ahí la únie:\ tlisposicion que por su
naturaleza puede <1plicarse al matrimonio, bl juez podrú
hacerlo por analogía, pOn¡llC hasUL hay r<lmn para deci·
dirlo. Poro tia existiria el an. H l'! si los magistraúos,
dotados de juicio, ¡muieran Ilecidido (¡UO no hay vicio de
violrJneia cuando "no se h:l ejercido violencia," Casi cs
una simpleza decirlo.

P. de D,-Tomo H.-iO
 47'4

~ .;~'" Un In~ lH'Ome~flR do I1lrltrimnnlo.

304. Las promesas Jo matrimonio se acosturnkaLan

mucho on el derecho antiguo Laja el nornhL'e de esponsa·
les. PothicL' di~e rrue es costurnure procmloL' de esponsales
el matrimonio, aum[uo no se¡¡ necesario. Así dcüne los espJn-
sales: « Un convenio por 01 que se prometen rCI~i proca mente
un hombre y una mujer f[Ue .iuntos COlltL'aer:iu matrimonio.»
I,Cuál era el efecto de esta promesa? ¿era obligatoria en el seu
tido de rrue los desposados podian .eL' ouligadns á ~onselltir
en el matrimonio? Los términos uc la euestion implican f[Ue
dabe resolverse llcgativarnente; el consentimiento, on ['un-
to á matrimonio, no se da sino en el ael" ,le la cclebracion,
y ese consentimiento debe ser lihre; un eOllVcllio anterior
que destrnJ'ura esta lihertad, soria csencialtnunte nulo.
Además, los esponsales no eran ouligatlJrios en ese senti-
do; no producian más qlW una promesa Illoml. El .iuez
eclesiástico, el oficial ora el f¡UO cOTlocia de los esponsales;
si se habian contra ido válidamento, el olidal Ol.:hortaua á
la parte á cumplir su promesa, pero no pouia sentenciarlo
á la ejecucioIl ni á obligarlo con censuras eclosiústicas. Si
la parte persistia en su negativa, 01 oficial declaraba la diso-
lucion de los esponsales, imponiéndolo una penitencia por
su falta de fo, es decir, alguILas preces IÍ UBa l'equcüa li-
mosna. Es indudable, dice Pothier, que el r¡ue se niega ;i
cumplir una promesa, falta ü la ró dada y rccibida; pero
deue tolerarse esta falta de fe como uu lIlal mnnol', para
evitar el mayor do los males '[110 podria ocasionar un ma-
trimonio r¡ne fuera contraido por fuerza (1).
Tambien se adJuitia, en el derecho antiguo, f¡Ue los es-
ponsales, en caso de no ejecucion, daria lugar :¡ t1aflfJs y
perjuicios. Corno era vúlitla la promesa de matrimonio,
1 Pothi(lr, 7'mt,1do del contratr) de t/l.otri¡¡¡IJllir), númfl, ~:-~ y fíl.
 DEL MATRIMONIO. 4i5

se aplicaba el prin~ipio formulado en el art. U42 del có-

digo de Napoleon, no (¡ue en toda obligacion de hacer se
canLlella ,~n claüos y perjuicios, eu ca50 de no ejecucion
de parto, del deudor. !labia, empero, un peligro en esta
doctrina. Se concibe [¡UO en los contratos ordinario', ell
que todo es cuestion de dinero, se sentencie al dendor al
pago de danos y pCljuicios; este es un medio legitinn de
obligarlo :i cumplir su compromiso. Pero los e;;ponsales,
por Yálidos quo 1"uor:1O, no debian forzar la voluntad do los
(lesposados. Por consiguiente, era necesario cuidar de (¡UO
la condenacion al pago de danos y perjuicios no se convir·
tiera en [lna violencia indirecta.
Era costumbre ,¡UO los desposados se diesen arras rec!-
procamente. Cuando una de las partes se llogaba, sin mo·
tivo justó, :\ cumplir su promesa, d"iJia ,!evolv8l' ,¡ la otra
las arras quP, de ella habia recibido, y perder las que l.)
habia da,lo. Pero Polhier agrega "sta restriccian: COII t.al
(Ir, ,¡UC no "pan rlemasiado considerables, tenióndose en
cuenta la cal¡,hrl y las facultades de las partes. ¿Cuál es la
razon de esta reserva'? Cuando las alTas excerlian con Illll-
ellO de la suma ú ,!ue se elevahan los danos y perjuieios
r¡ue resultaran d" la no ejccucion de las promesas, se per-
mitia á la parto arrepentida, sienrlo esto sin motivo justo,
reclamar las arras que habia darlo, deduciéndose única-
mente h cantida(1 r¡uc scnalaba el juez por dailos y
perjuicios reales, '1ue resultaban de la no ejecucion
de la prome,a de matrimonio. Dice Pothier que la
razon de esto es '{Lle tione suma impDrtancia. para el bien
de lit sorio,la,1 civil, el que los matrimonios sean perfecta-
meute libres; por cOllsignicntc, 110 debo ser puesta Ulla de
las parles en la Iloccsidarl tle contraer un matrimonio con.
tra su ¡.!uslo por el temor de sufrir HIla prínlirla eIlorme,
si se niega :i oUlIlplir la promesa do matrimoni0, para cuya
ejecucion haLia riada arras domasiario considerables. El
 471) DE LAS PERSONAS.

mismo prinCipIO se aplicaba á lus cláusulas penales que

estipulaban los desposatlos, con objeto de asegurar la eje.
eucion de sus promosas. Al decir de Potltiet', los triLuna·
les no daban mórito al asunto cuando la sUllla Ó cosa pro-
metida excetlia de lo que pudiera importar los dalIaS y
perjuicios (1). En nuestro antiguo derecho belga, se iba
miÍs léjos; la cláusula ponal ora nula, aunque fuese licita
la promesa de matrimonio (2). En esto no hay contradic-
cion; tambien el código ciyil atlmite que pueda ser nula
la cLiusulu penal, aun cuanJo la obligacion principal sea
válida (ar1. 1227). En pI particular era nula la pona, por-
que comprometi,a la libertad del matrimonio, r¡ue es do
(¡rJen público, mióntras que la simple promesa dojal,a toda
su libertad ti los desposados.
Despues de todo, poco importa que la cláusula penal
fuese consi,lerada como nula ó como vidida. Siempre ciaba
lugar á dailos y perjuicios. Pothier nos dice que tales eran
las reglas á que el juez se sujetaln para valorizar el impor.
to. Segun el mislllo autor, los motivos mús comunes uo esos
rlaI1'ls y perjuicios son los gastos originados por la solicitud
de matrimonio, y la pérdida de tiempo que han ocasiona-
do al 'Ino se queja de la no ejocucion de l"s osponsales.
Tambieu puede eutrar eu esos motivos, el doshonor que
sufre la parte á quiso so ha faltado la fé, y it voces
drbe considerarse ignalm8nte, agroga Pothicr, si hay
el temor de que se pt'rj ndiquB en sn establecimiento con
ot1'O (3).
30a. Los detalles en qne hemos entrado sobro 01 dere-
cho antiguo ,lecirlon de antemano la cllestion, calurosa-
mente debatida, de saber si, bajo el imperio del código de
1 Pothior, Tr/ftado del conlnrtr¡ ,le moto"/J/o,,¡o. Ilúrn~. 4:~.r 4-lo
2 De Ghcwict. cita 1ln decroto (Id C(IIl~~'jU fl,) FJandc~ r IIn fallo de
lo~ rl'gidorl~~ do Tournai, q1le a¡.¡Í lo Iwn rt~)o1llo1to (1/l8fif'fcitmes al di!·
recho bdqa, 1~ pnl'to, título 11, § 1(j, urL 14).
~} Pothior, Tratado del r.ontrato de uwt/'/1wmir), 11 IUl] , fd.
 DEL MATRIMONIO, 477
N;\poleon, son yúlidas las promesas de matrimonio, si lo
son las d;iusuléls pf:nalcs, y si proceden los uailos y pcr-
jui,·ins. Sahillo es qlllJ !HJ se acostumLran los esponsales,
lo 'jue 110 impide 'jue sean muy frecuentes las promcsas
de 11latl'iIllOllio, úOlllO se yo CIl 01 cOllsíuel'ablú nú1l1ero dn
sentencias rlicl:ula en e,ta materia. Toullier ensena (jllO
501\ vúlidas las promesas uc m~trimonio (1). Defienrle mny
bion su lé:sis, aUllfjU", segun nosotros, os insostenible. El
código nada dice ele las promesas de matrimon io ni dd
efocto de las cliÍllsulas penales, que estarian comprendidas
en él. lJe lo cual resulla, al decir de Toullier, f¡UC o"tas
cllestiones deben resolverse segun Jos principios genera-
les (jllC el código establece. Estos principios son elemen-
tales. Toda olJ:igacion de hacer, dice el art. i 1'12, se con·
dena con daües y pOI'juicios, en caso de no ejecucion. Esa
es la regla general. Las pl'OIlIesas de matrimonio SOIl UIla
ohligacion de hacer; de consiguiente, están regidas por la
r1isposicion que aealJ<lIll0s de citar; porque la leyes gene-
ral, emplea las ","presiones más latas I]ne pneden emplear-
se: lorla oúligilcion de hace?'. ¿Serú necesario agregar
f¡Ue la palalJra fUlGO', en el I~nguaje jUI'idico, comprende
lo (la clasc de accion? Así lo dicen los jurisconsultos roma-
llOS, '! no cabe Jllrl:1 alguna, Por forma de consecuencia,
la cllestion (jllClla uccidiua. Para qU8 las promesas de ma·
trimonio no fuesen regidas por el principio general del
3rt. 11 112, se necositaria una cxcepcion positiva; ahora
bien, esa exccpcion !lO se encuenlra en el código; y los
jueces ]jO pUCllell suplirla bajo pretexto alguno, porque es
un axioma que las excepciones que no están en la ley no
deben ser sll:Jirlas.
,
El argumento parecia irresistible, y ha impresionado á
un pensador mny lógico. l\ferlin se declara, sin vacilar,
1 Toullicr, El uerecho civil frallcés, t. VI, núms. 2fl3-303, pp, 30;'
Y siguicnlct'l.
 478 DE LAS PERSON AS.

por la opinion de Toullier. Sin embargo, la corto de ca-

sacian la halJia rcprobullo en 01 mom,~ntr) en que esaibia
Toullier; poro Murlín liD duda do que acaben por triunfar
las razones dadas por ésle. Casi desafía ;'l sus adversarios
al contestarles. rr¿lIaurá quien Se alrova, ,~"clama, ú esta-
Llecer la cOllclusion de (¡ue las prOluesas de matr:mnllio
est:\n reprobadas en el có,Jigo civil? ¡,Habr;i (¡uion ose sa-
car del silclldo del código civil sobre esas promesas, ntra
consecuelleia que no soa la de que 110 las sujeta :i rugla,
especialBs, dejándolas bajo el illlporio comulI de los con-
tratos (1)'!» IIé ahi un ejemplo patente de la confusion
que no ce5alIlOS do senal"r, eonl'usion que ti'Jnue á aplicar
al matrimonio los principios tlel derecho eOlllun. Al rdo
de Merlin no vacilamos en cOlltestar: Si, nos af.I'CYCfllOS á
sustoncr fIuO el silencio del código rela!i\'amcnte ú las pro·
mesas de matrimonio, hastan para decidir quc 110 las admi-
te. Son otros los principios geJlUl'ales que rigen los con-
tratos de interés pccuniario, y otras las reglas 'llIe coucier-
nen al mutrimouio. La ouligacion ,le hacu.· supone 'Iue
hay un dezulo}' y nu acreado}'; el arlo 1142 dice qUil el
deudor es scntenciado á daüos y pet:iuicios si JlO ejecuta
la oblígacion, que ha contraido, do hacer. ¿Por vcntura
hay un acreedor y un tleudor en las promesas de matrimo-
uio y en d matrimonio? iCosa Botable! Tonllier, al t"as-
cribir el art. 11112, omite las palabras: de pa/'te del den-
do/'. Su pluma se ha resistido ú copiar palabras que dIO-
can con la docLl'Ílla ')tIC sostiene. No, una prolllesa de ma-
trimonio no es tilla promesa hecha por tI'J deudor ú su
acreedor. El matrimonio es el lazo de dos almas; esta
frase no es de un poeta ni de un lilósofo; ha sido pronun-
cialla en el seno tlel consejo tIe Estado pOl' una persona
eminentemente positiva, por el primer cónsul. ¡,Quó es lo
1 l\Icrlin,lll.'ju"rt 'Jrio 1 eH In. palabra l'f}l!( daitJ(frla de un contrato,
§ 1 (L. XXIIl, 1'. 102).

--------
 DEL lúATRIMONlO. 4T9

que constituye la esencia de esta union desde el punto de

vista jurídico? L;.¡ ¡¡hortan IlJÚS abS011lta en el acto on que
se celebra. jJo aquí el 'lllO b prOll10Sa do matrimonio no
pueJa engcn,lrar un };¡7.0 de derecho; esto '[uiere decir que
no es oJJlig:l.loria; dtJ COl1S;guiellte, es nula. Para :lchllitirla
se necesitaria Ulla llisposicinn expresa en el código; basta
que este guarde silcw;io para r¡uo la promesa no sea vá-
lida.
:30G. '["ullier y Modill invocan el ,Icrecho antiguo. En
verdad, d código de .\'apolcon saneÍona los principios t.a-
les eom'J lo" helllos expuesto S('gllrl Pot!Jit.,t·. Las promesas
de matrilllOnio no orall ci,·¡lll1ente obligatorias, no ohliga-
ba" mús que la roncien,·ia; por si mismas no producian
ningull eredo civil. El que no las llenaba sólo era senten-
ciado a una penitencia, :1 oraciones, ú lilllosnas; Pothier
agrega, 1i,r¡e1'as. En cuanto it los danos y perjuicios no
estaban dechtrados eOtno sancion tle l:t promesa, como una
eS(ll'Gic ue cot!lpcn"acinn. Asi sucede en I"s contratos or-
dinarios; no pudiendo ser obligado el dendar it h:lCcr lo
que no quiere, y doLiendo, ,in embargo, re,;ibir una oje-
cUcÍo!l forzada la obligacian que ha contraido, la ley dest1'lt-
ye esta olJlig:tcíon condenallllo al pago de dailos y perjuicios.
Por consiguiente, estos equiyale::! á la ejccllcion ,lirecta de
la obligacion; el acreedor obtiene, bajo forma de daf¡os y
perjuicios, lodo lo que ha estipulado. Tal es el yerdadmo
sentido Jcl principio formulauo en el arlo 11!t2. Eso es
elelUental. Pues bien, ú nuestra vez, dirigimos un reto it
Toullier y ú Merlin: ¿Se concibe (¡ue la prumesa de matri-
monio se convierta en ,];,nos y perjuicios? ¿se concibe que
aquel Ú (JUiCll su prometido ha faltado ú la rú, solicite y ob-
tenga, bajo forma ,le daDos y pf\rjuicio", la cjeeucion obli-
gada de la promesa, es ,Iccir, .,¡ jlcnoJit:io, la ventaja r¡no
le habria procurado el Illatt"Írnouio'l i.:"!. CUIlcilJC '¡IlO d jltez
se ponga á calcular lo que puede yak!", l'll piezas d" ,'ien
 4RO nI! LAS UnSOlIAS.

sueldos, la union de las almas? Por esta vez diremos con

el primer cónsul: «No c011lprenrleis lo que es el matrimo-
nio.» Tratais el asunt.,) como hombres de n~gocios, como
legistas. «El matrimonio es la union de las almas.)) Gllan·
do dos almas se proponen unirse y un~ de ollas se niega,
ya no procelle el matrimonio, POI"llle en VPZ de uuion hay
desunion, antipatia, inrliferClll'ia, Siendo imposible h
nnion, ¿cómo podria sel' "uostiol! dlJ, darle una ejeclleion
rorzarla, bajo la forma de ¡Jaita, y perjuicios?
Decimos 'Iue el código ,1" N"i'0lenn reproduce los prin,
ripios del dereellO alltigun, Los Ilspons¡les eran válidos eu
ol fuero de la cOllciollcia; ahora llÍen, el código uo se ocu-
pa de los derechos y deberes puramente moralesj por lo
mismo debía guanlar silencio aeerca de las promesas de
matrimonio, Dajo el antiguo régimen, estando la Iglesia y
el Estado estreclwmrnte unidos, se eomprenli" 'Iue los cs-
ponsales bayan sido objeto lid tlerocho; pero el juez ecle-
siástico era el que conocia de su valirlez y el r¡ue condenaba
á una penitencia ,i la parte fILIe faltaba á ellos, Desde la
Revolucion, ya no hay juez eclesiiistico;i 105 ojos de la ley;
ya no hay prollJesa moral que tonga eredo jnridiGo, Sen
tado esto, ¿fluÓ dehe Ilacer el I"gisladllr? Urjar pasar en
silencio las promesas de matrimonio, no pudiendo existir
)'a el único efecto 'Ine tenian en el derecho antigu'" Basta
pues, como decimos, el silencio del có¡ligo para que ya no
exista la pr01lleSa de matrilllonill; "S 1lI,is qlle nula, el có·
rligo no 111 conocc.
307, Existen varias sent.encias en fayor de la arinion
de Toullier (1), La jllrisprmlerwia, lo mislI1'J 'lile 1,1 doc-
trina, se ha declarado por la lIulid.d de las promesas de
matrimonio, Asi lo deciden por aplicacion de los princi-
pios generales do derecho, Ya los jurisconsultos romanos
1 Vé.nso la, Rentene;,'. de Tulu,,, (181:)) r de Collllar (1818) en
Dn.lIoz, }lfpcrtfJrio, ün la palaom J/atl'imonio, núm. 8:J, 11;) y 4Q
 DEL MATRl~lONIO. 481

ensenaban que las cláusulas penales agl't:gadas á una pro-

mesa de matrimonio eran nulas por ser contrarias á las
buenas costumbres, porque el Iluclo del matrimonio delJO
ser enteramente libre (1). VIS SIJotcncias han aplicarlo el
mismo principio :í las Ill'01TlI~Sas de rnalt'imonio. Existen
dos flue CSt.:íll vigorosamellte motivarlas, UIFt de la corte
de Nímes (2) y la otra de la Jc Gante O). En ollas se
lee ~ue de todos los a"tóJ3 el 111:11ri{l)olJio es el f¡lle impone
á los contrayentes las ol¡lig'lciollf]s IlI:is ilJlportantes y las
somete :\ ];¡s mús gt'ayes conser~IJ()!Icia~, puesto 'lile, de una
parte, esos actos sinolJ Jc baso al reposo de las familias,
y Je la otra, fijan parll siempre h SUO!·t,,, Je los cónyuges;
que des(l'l ese momonto, lél razon, la3 buenas costumbres
y la ley exigen que el libro consentimiento de las partes,
requerido para la validez de tod"s los contratos esté garan-
liz[,lo scbre todo :\ los futuros cónyuges llasta el momento
en que (luieran aunM su porvenir; 'luO !I,) seria así si pu-
dieran hacerse promesas de matrimonio sin cláusula penal
ú conteniendo bieS !Iaflos y p"rjllicios; que las partes, para
sustraerse á ],1S cOllsecuencias del 11" cumplimiento de su
compromiso, SI" resolvieran ú Il"parl.) it posar suyo; lo que
conduciria ú encadenar un cons8ntilllicllto, el cual, segun
la ley debe sor cOI1lpletamentll lilJre; que desde ese ma·
I

monlo b ley no porlria preslar Sil apoyo y comuni'!ar la

fuerza obligatoria y coactiva á una promesa de matrimo-
nio que sea hecha con ó sin clúusllla penal. En decto, dice
la corte ue
Gante, ¿cuúl seria el efllcto Jimcto (le seme-
jante promesa, si se consido! ara C0l110 üdida? Uua de las

1 L. fl, n.)de 8/WlIS1l1¡,I¡us (XXlII, 1): «Cllm in crH1trnhendis attp-

tii~ libera jl,Jtt~.'lta8 C~HC dobot..)) L¡t dCl'il5;ofl }'ccae twbro la. cJáw~ulu
}lenal.
2 RcntcTleia. dü 2:1 dc :\'O\Ti\~mbrc de 18:!7 (Dalloz, en la, palabm
.,J[ofril/l(mio, núm. DO, 71.1)
3 Sontcnci:t dn 19 d,~ .Junio ¡J,.: !,q:;;) (Urdll)1., en la palahra Afatri·
mOllio, núm ...3 ~).
 482 DE LAS PERSONAS.

partes deberia poder obligar á la otra á contraer a sn pesar

el matrimonio proyectado. Esta obligacioIl de casarse á
pesar snyo es uula; desde ese momellt", no puede en caso
de no ejecucion producil' [>,)f Sl misma efecto alguno; el
que no la ejecuta no hace IlIás ([ue lIsar de su ,Iol"echo; por
eso á nadie causa perjuicio.
Estos principios hall sido sancionados tambien por la
corte de casacioll, la cual ha fallado '1ll0 toda promesa de
matrimonio os uula en si, pOn¡llP' atonta :i la libertad ili-
mitada que ,Iebe existir en los matrimo~lÍlls (1). En este
sentido, esas promesas SOIl contrarias á las buenas cos-
tumbres, y como tales, cstün seüaladrrs de uulidad por los
arts. 1131 y 1133. Tonllier CIJlltosta que nada es contrario
á las buenas costlJllIbres ,,"is que las prolllesas cUIo ohjeto
ofende la moral; ahora lJiell, ¿cuál es el [in y el objeto do
las prollles '5 de matrimonio? Sin c,¡ntrarliceinn, el Jin
m:is honesto, el más loable, almas conforme il las leyes y
á la moral, la verHicacion dI) un matl·illlonio. Esto es ver-
dad, pero con una condicion, la de quo el matrimonio sea
contraido con cntera libertad, porque si un matrimonio
contraido libremente es en realidad la union dI) las almas,
es clarísimo que el matrimonio obligado es mn fnente
de desórdenes é inmoralidad. Toullier insisto (2), ,licion-
do que sin dnda el matrilllonio debe ser contraÍllo libre·
mente, pero que cota libertad existo dcsd" el momento en
que se hizo la promesa. De aíflll 'Ino la libertad debe est¡tr
encadenada como lo estil por el llIatrimollio mismo; los
cóny\lges no pueden cambiar do parecer despllos de casa-
dos; por igual rawn no dobe l',mllitirse!es rom por su pro-
mesa; la libertad de rOlllperla, seria la libertad lle faltar á
sus compromisos; favorecer esta libertad seria favorecer la
infidelidad y la inmoralidad. ¿Se igllora acaso que las pro-
1 H(~Jlf(~II{:ia do ;;0 do :\1:tyo de 1;';;::H (n llll'Z, 1'~"I¡rTtl)riil, 1'11 la pnla-
I,ra JfllfriuuJ1lio, núm. H2, ,"\1.1)
:l rrOtlI Iicr, Rl Ih!}'r',~h{) dDilfrt/Ju:és, 1. '1' l, p~. :;:JO, :J:H.
 [¡Rf¡ MA'tnIMONfo. 483
mellas ue matrimonio se emplean con frecuencia como un
medio de seduccion contra la inocencia y el camlor? ¿Co-
rresponde al legislaclor alentar la seduccion asegurándole
la irnpuniuad'l
Hay mucho de exacto en 1,. que dico Toulliel', pero no
es verdad más que 1)[1 el ruero de la conciencia. Sí, desde
el p'Jnto de vista de la moral debe seilalarsc al miserable
que seduce iL la inocuncia con una promesa de m<ltrimonio,
sabiendo que no es obligatoria; p"ro ¿puedo el legislador
obligar al seductor il casarse con la desgraciada á quien ha
engaflaL!o? Hasta sentar la cuestion p'lra l'C~olverla. La ley
exige la libertad lÍe las parte» contratantes en el acto en que
se celebra el malriulOIlio; todo lo que prncede p"rmancce eIl
el dominio de 1a moral. Faltar a la promesa por ligereza, in-
cOl:stanci,t é iulidelidad, es sin tluda UIla accian in moral; más
inmoral todavía ('S dar promesas con el intento de no cum-
plirlas, lo cual es Ulla infami::t. Toullicr tiene razon de re-
probar esas malas acciunes; pero ¿puede hacerlo el legisla-
dor? ¿no favoreceria ,'t su ,-ez la inmoralidad, declarando
obligatorias las prolllesas de lllatrimonio que son tan fúci-
les de obtener de b l'usion alucinalla? ¿No prestaría su apo-
yo á especulaciones vergonzosas? Si existen seductores,
tambien existen seductoras. ¿Qué deLe hacer la ley? Debia
cuiüar, tanto como .le ella üp,pende, en r¡ue los desposados
permanezcan libros y puros hasta el momento en '1ue se ce-
IsLre su union; lo (lue quiere decir que no podria dar su
sancion (t ninguna promosa de matrilllonio (1).
:lO8. Siendo nula la promesa de matrimonio, es un he-
cho que es igualmente nula la clausula penal que está agre-
gada ú ollas. Así ha sido fallado por la corte de casacion (2);
1 E... !;l ('~ 1<\f~:)('!riTla t<cgl!id:!. gl'flCralrllcnt\' ('.,1:ll'cadc, r.. 1, p'l.. 11·1
Y !:iig\lieIlLc~, lIún; ;). J)en1OIolnbc, t. 111, lJt'I .. ~~ Y l'!i¡;uiellL0t') IIUItlC-
1'08 ~8 Y sigllienlct'l.
3 Sent.en(~ia de:21 de Vitiülllbrc do 1814 (j)alloz, RClJcrlorif)r ('H In.
palabra }¡Jatrinwrúo, núm. 90, Iv).
 1m LAS PERSONAS.

y no podia sufrir la menor duda, toda vez que tenemos un

texto expreso soL re el particular. "La nulidad de la oLli-
gacion principal, dice en Al al't. 1227, trae consigo la de la
cláusula penal." Debe decirse m(¡s: aun cuando fuera vá-
lida la promesa, la pena seria nula, porque la pena es pre-
cisamente la f¡Ue encadenaria la libcl·tnd; la simple prome·
sa 110 da lugar a accion dit'ecla alguna, tendiendo á que se
celebre el matrimonio ú pesar del fJlIe se niega ú llevarlo :i
cabo. El interés de la CIH'sliol.l se concentra, pues, en la cláu-
sula penal ú en los danos y perjuicios, Se trata de saber si
la promesa Je matrimonio da lugar por sí misma á indem-
nizacion de (IMIOS y pel-juirios '1110 podrían valorizar las par-
tes en una c1úusula penal, ú que Ii falt<\ do pona determi-
naria el j(l/'z. bn mn('opto nuestro, lIi dr¡uiera puede sen-
tarse la cuestion, Siendo ""la la pr,,,neo:). de matrimouio, no
puede producit, aceiou alguna. No se puede invocar el art.
1142, puesto que csta disposicion es extraila al matrimo-
nio (1), Y aun cuando se admitiera (Jlle este arlículo reci-
be su aplicacioll on loda ul,ligaeion de hacer, todavía seria
nece~ario flue fuese legal; ¡¡[111m uieu, la promesa de ma-
trimonio está soiJalatla de nulidad, ['01' sor contruria á la li-
bertad y por cmla á las I,uenas costumlJros (art. 1131,
1133).
¿Es decir, r¡ue nunca puede hauer lugar á la accion de
daüos y perjuicios con motivo de una pI'omesa do matl'Ímo-
nio? Hay numerosas sentencias que condenan á la inJem.
nizacion de daiios y perjuicios al que ha raltado á la pro-
mesa '¡ue haLia hedlO. Desd'J luego, estas se"teneias p¡¡re-
een estar en oposicion e(m el princi['io de la nulidad de la
promesa. lIabría contradiecioll si se tlceidíora que la no eje-
cueion de una promesa de matrimonio da lugar á daños y
1 Decidido at.Ü pOI' la cort·) uc Be~:'lIIl}oll, sc~Lcllcia Jo 8 do Mayo
do 1811 (Dnlloz, R(perlorio, en la lJulabra ...llatrimonio, núm. 82,
2Q).

11
 DEL MATRIMONIO. 4Bó

perJUICIos. La corte de l\Iontpellier ha aceptado esta doc-

trina, pero su sentencia fué casada con la razon de que «el
solo hecho de la no ejecucion de un matrimonio proyecta-
do no puede por si mismo motivarnna sentencia á daf\os y
perjuicios, toda vez que esto seria, bajo una forma nueva,
atentar á la libertad del matrimonio (1).» Si, pues, há lu-
gar á condenar á dailos y perjuicios al que ha faltado á una
promesa de matrimonio, no se puede fundar esta sentencia
en un compromiso que se deriva de nn contrato. La ver-
dadera razon para decidirlo se encuentra en el art. 1382,
segun el cual «cualquier acto del hombre que cause daf\o
á otro, obliga á reparar la falta al que la ha cometido.»
Por consiguiente, en virtud de un delito civil ó de un cua-
si-delito, es como se declara la indemnizacion de daÍlos y
perjuicios contra el que falta á una promesa de matriminio;
éste se halla obligado, no porque hizo una promesa, sino
porque, á consecuencia de ella, la otra parte ha experimen-
tado un daflo, ya material, ya moral (2). No cabe duda en
que en esto hay un perj uicio material; la jurisprudencia nos
ofrece numerosos ejemplos. La corte de l\fetz ha concedido
daf\os y perjuicios al prometido, porque la futura se negó á
cumplir su promesa: caso bastante raro, como dice la sen-
tencia; pero los principios no dejan duda alguna. Efectiva-
vamente, la sentencia afirma que, á consecuencia de la pro-
mesa de matrimonio, el jóven habia hecho gastos y ad-
quisicior.es onerosas para él, flue ahora se volvian inútiles.
Evidentemente, procedia aplicar d art. 1382 (3).
La cuestion es más delicada cuando se trata de un per-
juicio moral, lo que Pothio!' llama nn deshonor. ]<;n el de-

1 Sentencia de 11 de Junio de 1838 (Dalloz, en la palabra JIlatn-

monio, núm. 30, 4Q).
2 Sentencia de la corte de cfil'mcion de 30 de 1\Inyo de 1838 (Do.·
Hoz, Repertorio, en la. 'Pulabra. AJatrimonio, núm. 82,4Q).
3 Sentencia de l~ de Junio de 1818 (Dalloz, en la palabm Jlatr;-
monio, núm. 38, 2Q).
P. de D.-Tomo n,-41
 486 DE r.AS PERSONAS.

recho antiguo se admitia como causa legítima de danos y

perjuicios; pero ¿no era esto porque las promesas de ma-
trimonio se consideraban válidas? En nuestro derecho mo-
derno son nulas; si no hay perjuicio material causado, ¿pue-
de haber lugar tí daúos y pCI:juicios, fundados en qne la jó-
ven que sufra una repulsa ruidosa encontrará más dificil-
mente un nuevo partido? ¿N o equivale esto á dar un efecto
tí la promesa de matrimonio considerada en sí misma? La
jurisprudencia determina danos y perjuicios, lo mismo pa-
ra el daflo mOralljUe para el material. .Considerando, di-
ce la corte de Colmar, que el notificado se ha negado ú ca-
sarse con M. n.... , enando ya estaban concluidos sus con-
venios matrimoniales y contenidos en un contrato auténtico
y solemne; que esta negativa no está fundada en ningun mo-
tivo determinante; que el escándalo y la publicidad de qne
ha sido acampanada, son de tal naturaleza que mancharán
gravemente la reputacion de la apelante en la opinion pú-
blica, y que pueden servir de obstáculo para que contraiga
otros lazos (1).» Esta jurisprudencia está fundada en los
principios generales dol derecho. La mancha caida en la
reputacion y en el honor de las personas da lugar á la ac-
cion de da(¡os y perjuicios, fundada en el arto 1382 del có-
digo. Existe delito civil si hay dolo ó intencion de pm:ju-
dicar; y cuasi-delito si solo hay ligereza ó capricho; en am-
bos casos, los daños y perjuicios se derivan no de una pro-
mesa de matrimonio considerada válida, sino de un acto
per.judicial (2).
Segun el derecho comun, los daflos y perJUIcIOs com-
prenden, además de la pérdida que reporta el acreedor, la
ganancia do que se ve privado (al't. 1149). M. Demolo m-
be pregunta si deberia escucharse al futuro desamparado
1 Scnloncin do 23 ,lo Enot'o d. 1833 (Dalloz, en la palabra J,fatri.
monio, núm. 88,40).
2 nemolombo, C1II"SO del código de Napoleoll, t. JI!, pB. 47 Y Bi-
guiontes, núm. 30.
 DEL MATllDWNIO. 487

que llegara diciendo: «Yo iba á realizar un matrimonio

brillante, el contrato me aseguraba una donacion de
100,000 francos, y por la deslealtad de mi futura pier-
do eSQ beneGcio; de consiguiente, debe indemnizársome de
esa pérdida.)) No, nunca se ha oido ante el tribunal seme-
jaute lenguaje, y discutir estas cuestiones repugnantes es
prestar un mal servicio á la ciencia del derecho, porque ha-
cen degenel"al' en escolástica la jurisprudencia. Bastaria
una frase para rechazar tales pretensionos, si se tuviera la
imprudencia de producirlas legalmente; esa frase es la del
primer cónsul: ¡El matrimonio no es un negocio, sino la
unian de las almasl
:30U. Puesto que con motivo de un delito ú de nn enasi-
delito es como so determinan los danos y perjuicios, se no-
cesita que haya dolo, ó falta cuando mónos, de parte del
que !la cumple su promesa. Si tenia razones .iustas para no
llevarla á cabo, no hay ni Jolito ni euasi-!lelito; el que tie-
ne derecho para ejecutar lo 'lue hace, no está obligado á
reparar el perj uicio que causa, por'lue á ninguno causa
agravio. Este principio se aplicaba en el derecho antiguo,
á pesar de que eran válidas las promesas de matrimonio;
con mayor razon debe decidirse así en nuestro derccho ci-
vil moderno, que no !la importancia algulla ú la promesa,
sino sólo al acto perjurlicable. Citaremos algunas aplicacio-
nes, segun Pothior y la jurisprudencia.
Cuando una de las partes ha faltado á la fé [rUe habia da-
do, la otra estú libre de su compromiso para con ella. Si,
pues, dice Pothier, una do las partes puede probar que la
otra ha cometido fornicacion des pues de los esponsales,
puede romperlos, sin quo haya lugar ú indcmnizacion por
darías y perjuicios. Una sontencia do la corto tle Houcn ha
aplicado esto principio en un caso en quo la promclir.!a se
hizo embarazada despucs de la promesa de matrimonio.
Es esto, dice la sentencia, un motivo legitimo de parte del
 486 DE LAS PERSONAS.

futuro, para negarse á la ejecucion de las promesas conte-

nidas en el contrato de matrimonio; lo cual basta para
desechar la accion de daÍlos y perjuicios (1).
Lo mismo es, al decir de Potbier, cuando con posterio-
ridad á los esponsales, sobreviene un hécho que en reali-
dad hubie)'a impedido contraerlos; Sd resuelve el contrato
en el sentido de que n(\ puede dar lugar á daflos y perjui-
cios. Pothier aplica este principio hasta en un cambio de
fortuna ó de posicion, en el supuesto de que de él resulte
que los futuros no se hallen ya en estado de soportar las
cargas del matrimonio. Entónces es un deber romper los
compromisos que se han vuelto inejucatables. En nuestro
derecho moderno, debe deuirse que en esto no hay ni de·
lito ni cuasi-delito; en consecuencia, no podria ser cuestion
de daflos y perjuicios (2).
310. ¿Se admite al que intenta la accion de dalios y
perjuicios, que riuda por medio de testigos la prueba del
acto perjudicial? Hay una razon para ponérlo en duda.
Los daüOs y perjuicios son declarados no en ejecucion de
la promesa de matrimonio, sino en virtud del arto 13S2,
es decir, en virtud de nn delito ó de un cuasi-delito. Aho-
ra bien, segun el art. 13l¡S, núm. 1, es admisible la prue·
ba testimonial cuando la obligacion reslllta de un delito ó
de un cuasi· delito. Este texto parece decidir la cuestion, y
se ha llevado consigo á l\l. Demolombe (3). Creemos que
esta interpretacion está en contradiccion cou el principio
en que descansa la disposicion que se invoca. El art. 13l¡S
comienza por decir que las reglas acerca de la prohibicion
de la prueba testimonial reciben excepcion cuanuo no ha
sido posible al acreedor procurarse una prueba literal de la
1 Sentencia do 20 de l\]al'zo du 1813 (l)D.i1oz¡ en la palabra .J.lrall'i-
mOl1io, núm. 8(;, lQ).
3 Pothicr, Tratado del ,;ontrafo de matrinwrdo, númA. 59 y siguien.
tes. Demolombe, t. 111, p. 44, núm. 29.
a Domolombo, Curso del código de Napoleon, t. III, p. 57, núm. lIa.
 DEIJ )IATRIM01""IO. 489

obligacion que con él se ha contraído. De consiguiente, en

razon de la imposibilillad de procurarse una prueba literal
es como puede probar con testigos el demandante el deli-
to ó el cnasi-delito; de donde se sigue que la excepcion
nebe estar restringida dentro de los limites de esta imposi-
bilidad. Si, pues, 30 un delito ó cuasi-delito hay UIl acto
del que puede procurarse una prueba por escrito, no esta-
rnos ya en el caso de la exeepcion, sino que vol vemos á
entrar :i la regla, que es la prohibicion de la prueba testi-
monial. Esto es elemental y decide la cuestiono Nada es
más posible que procurarse una ]trucha literal de Ilna pro-
mesa de matrimonio; por 10 mismo no há lugar á b ex-
aepeion, y no se admite la prueba testimonial. Ilespecto
de los actos que han ocasionado el perjuicio, los gastos
y pérdidas, es inútil decir llue se pumlen probar con
testigos. Esta es la a¡¡licaeian de un principio general; los
actos materiales (¡ue por si mismos no prueban ni derecho
ni obligacion, sie,mprc pueden justificarse con la prueba
testimonial.

SECCION Ill.-Del consentimiento de los ascendientes

y de la ((¡mi tia.
S 1" Consentimiento de los ascendientes·
NUlJ. 1. ¡,E); QUÉ CASOS ES NECESARTO EL CONSENTBlIE:\ro
DE LOS ASC[:\vm:\ms PAnA LA I'ALIDEl DEL MATllI:\lONIO?

311. Segun el derecho canónico, no era necesario el

consentimiento de los padres para la validez del matrimo-
nio, aun cuando los hijos fuesen menores. J\[erlin dice que
esta regla, sancionarla P')l" el conr:ilio de Trcnto, no era
observarla en Francia: la ordenanza de Blois prohibia á los
párrocos «!levar adelante la celebracioIl de dichos matri-
monios si no se les presentaba el consentimiento de los
 49() DE LAS PRRSON AS.

padres, tutores ó curadores, apercibidos de ser castigados

como fautores del delito de rapto (1).» ¿Cuál es la razon
de esta diferencia entre el derecho canónico y el derecho
civil? Nos apresuraremos á decirlo: Bn este punto, el de·
recho civil es mucho mus moral que el derecho canónico.
La Iglesia lo sacrifica todo al sacramento; el hijo de doce
aüos está considerado capaz de recibir el sacramento del
matrimonio; desde ese momento, la Iglesia va más allá,
menospreciando la autoridad paterna, mejor digamos, con
pmjuicio de los hijos que se casan hollando el respeto que
deben á sus padres.
Existen razones concluyentes, muy poderosas, en interés
de los mismos hijos, fIue se oponen á que éstos contraigan
matrimonio sin el consentimiento de sus ascendientes. Du-
rante su minoría, la ley habria podido y debido prohibir.
les el casarso; incapaces para los actos ordinarios de la vida,
no pudiendo disponer de la menor parte de sus bienes,
¿cómo estarian .~apaces para disponer de su libertad y de
su porvenir? Si la ley permite el matrimonio á los meno-
res, no puede ser más que por un interés de moralidad;
pero si es cierto que la ley declara que el matrimonio pue-
de verificarse á la celad de ,¡uince ú de diez y ocho anos,
no lo es ménos que los hijos de esta edad son incapaces de
comprender la gravedad de los compromisos que con-
traen. Por consiguiente, es necesario suplir su incapacidad,
cubrirla.
Tal es el objeto del consentimiento de los ascendientes
miéntras los hijos no han llegado á la mayor edad. Una
vez mayores, son capaces para todos los actos de la vida
civil, dice el arto /188; pero agrega, salvo la restriccion
contenida en el titulo del Matrimonio. Bfectivamente, la
ley prolonga la mayoría para los hijos de familia; éstos no
1 J\lerlin, Repertorio, en la. palabra .Impedimentos de matrinumio, § 5,
arto 2Q, núm. 2.
 Dm~ MATRIMONIO. 491

pueden contraer matrimonio sin el COD"'lfimiento de sus

ascendientes, miéntras no hayan llegarlo :i l~ é '.l'l Je vcin-
ticinco at'los cumplidos. La ley conserva la m'~yoría iJrdi-
naria para las jóycnes; pero exige que unos ~.' otros, aun
cuando seau mayores para el matrimonio, soliciten consejo
de sus ascendientes, cualquiera que sea la edad en quc to-
men estado. Ilé ahí disposiciones completalllente excep-
cionales, que corroboran. lo que hemos dicho y repetido
sobre f¡Ue el matrimonio no es un contrato regido por los
principios generales de derecho. ¿Por qué es incapaz para
casarse el hijo de familia, mayor de yeintiun at'los, y co-
mo tal, capaz para todos los actos de la yitla civil? ¡,Por
qué las hijas y los hijos deben solicitar siempre el consejo
de sus ascendientes? Portalis contest.a: "Porque de todos
los actos de la vida, los matrimonios son de los que de-
pende la felieitl<1I1 ó la desgracia de toda la vida de los cón-
yuges, y los que ejercen mayor influencia en la suerte
de las familias, en las costumbres generales y en el órden
publico (1).» Es buena esta raza n, poro' lemasiado abso-
luta. En efecto, hay casos en que los hijos mayores de
veintiull aflos pueden casarse sin consentimiento de ningu-
no y sin solicitar el consejo de nadie: esto es, cuando no
tienen ascendientes (art. 160). De consiguiente, es nece-
sario que haya adomás otra razon que jllsti!i.f¡Oe el principio
en virtud del ella: se prolonga la mayor edad. Es, en pri-
mer lugar, por el respeto que los hijos deben siempre á
sus ascendientes, respeto que los obliga :i solicitar su con-
sentimiento, ó cuando múnos su consejo, al ir á tomar es-
tado. Esta des pues el interés moral f¡Ue tienen los ascen-
dientes en la unían que se proponen contraer sus hijos.
Tienen para ellos la experieucia y el afee lo; con este doble
título deben so\' llamados á dar su consentimiento ó su

1 l~xposicion do 10B ruOLiVOf'l¡ núm.. 12 (IJOGT0, t. JI, p. 382).

 492 DE LAS PERSONAS.

consejo. Es, pues, una garantla para los hijos, lo mismo

que para la familia, y por ende, para la sociedad. Si la
ley vuelve á la mayor edad ordinaria cuando se trata del
consentimiento del consejo de familia, es porque no podia
tener la misma confian7.a en los colaterales qu~ en los as-
cendientes.
312. El art. 148 dice: "El hijo que no tenga veinti·
cinco anos cumplidos y la mujer TJo no haya cumpli-
do veintiun a1\os de edad, no pueden contraer matl'i-
monio sin el consentimiento de sus padres. En caSf)
de disenso, bastará el consentimiento del padre.» Resulta
del texto que la madre debe consentir tanto como el pa-
dre. Es cierto que sólo el padre ejerce la patria potestad
durante el matrimonio (art. 373), pero el consentimiento
del padre y de la madre no se requiere eu razon de la pa·
tria potestad; la prueba de ello es que los ascendiente~ que
no tienen esta potestad, están llamados, sin embargo, á
consentir en el matrimonio. ¿Por qué basta el consenti·
miento del padre en caso de disenso? Portalis contesta á
la pregunta: .En llna sociedad de dos personas, se haria
imposible toda deliberacion y toda decision, si no se con·
cediera la preponderancia al sufragio de uno de los socios.
La preeminencia del sexo ha cIado en todas partes esta ven-
taja al padre (1).» Puede anadirse que aqu[ reaparece la
idea de potestad. Entre los dos socios que están en des-
acuerdo, la ley debe decidirse por el que ejerce ú la vez la
potostad paterna y la potestad marital. ¿De que sea baso
tante 01 consentimiento del padre, en caso do disenso, de·
berá deducir5e que el hijo no debe presentar más que el
consontimiento de su padre? No, porque la ley exige que
el oficial del estado civil exprese en el acta de matrimonio
el consentimiento de los padrcs (art. 76, núm. ti). Es neo

1 ~:xpo.icion de 108 motivo" núm. 12 (Locré, t. I1, p. :182):

rr r
 DEL MATRIMONIO. 493

cesario, de consiguiente, que el hijo que no presente más

que el consentimiento del padre, pruebe que ha solicitado
el de la madre, y que ésta lo ha negado. Así resulta d81
texto: en caso de disenso, dice el art. 148. Ahora bien,
para que haya disenso, es necesario que la madre se haya
negado á consentir. Por fuerza de consecuencia, ese hecho
debe probarse. Se pregunta cómo se establecerá el disen-
so, y se contesta que el híjo dirigirá una peticion respetuo-
sa (1). Nos parece c¡ue deben observarse para el dísen·
so las mismas fórmulas que para el couscntimiento; la ma·
tire puede, pues, manifestar su disenso compareciendo
ante el oficial del estado civil 6 por acta auténtica. Si se
negare ú justificar su disenso, habrá necesidad de recurrir
á un apremio. Los notarios uo serian competentes; s610
por excepcion tienen (~alidad para notificar actos respetuo-
sos, y la solicitud do consentimiento no es un acto respe·
tllOSO.
¿Qué deberá hacer el oficial del estado civil, si el hijo
no presenta la prueLa del disenso de su madre? No podrá
proceder al matrimonio. Si obrase de otra manera, incu-
rriria en la pena que establece el arto 264 de nuestro có-
digo penal, en cuyos términos el oficial del estado civil es
castigado con una multa de veintiseis ú quinientos fran-
cos si ha procedido á la celebracion de los matrimonios
sin estar asegurado de la existencia de los consentimientos.
La ley habría debido agregar: 6 de la negativa de la ma-
dre en consentir; sín embargo, nos parece aplicable el
texto á la negativa de consentimiento, porque en princi-
pio la madre deLe consentir; de consiguiente, el oficial
del estado civil dehe asegurarse de su consentimiento.
Se pregunta si la madre puede presentar oposicion al
1 Vnlotto ll('crcJ. du Pr'uudhon, Tratado sobre el estado de ús perso-
3~H¡, 1101;1,;', t:'eguido por Demolombc, t. JII, p. 62, nú-
nas, t. f, p.
moro 38.
 DE LAS PESSON AS.

matrimonio, en el caso de que el hijo no haya solicitado

su consentimiento. La euesUon es debatida, y la exami-
naremos más adelante, al tratar de la oposicion. En con-
cepto nuestro, la madre no tiene ese derecho. Todo lo que
podría hacer seria dar conocimiento de ese hecho al oficial
del estado civil. Pero aun cuando guardara silencio, elofi-
cial debería sobreseer. La opinion contraria de Duranton es
inadmisiblo. TIay presuncion, dice, de que le es agradable
el matrimonio, por el sólo hecho de que no presenta opo-
sic ion (1). Es necesario desconfiar de las presunciones que
)05 autores imaginan para la necesidad de su causa. Cuan-
do la ley prescribe formas solemnes, no caben las presun-
ciones. Ahora bien, el consentimiento, en materia de ma-
trimonio, es un acto solemne. Ya volveremos á ocuparnos
de esto.
313. Segun el arto 1<19: «si ha muerto uno de los pa-
dres, ó está imposibilitado de manifestar su voluntad, bas-
tará el consentimiento del otro.» ¡,Cuándo está imposibili-
tado de manifestar su voluntad? Primero, en caso de au-
sencia, es decir, si uno de los padres ha desaparecido de
sn domicilio sin dar noticias de su persona. ¿Cómo se pro-
bará la ausencia? Cuando haya declaracion de ausencia, el
fallo que la declara prolJará evidentemente la imposibili-
dad de Cilllsentir. ¿Cómo se rendirá la prueba cuando haya
sóle pl'esr.nci 0 n de ausencia? Acerca de este punto hay al-
guna illcertidumbre en la doctrina. El art. Hin prevé la
dificultad I:al'a el caso en que tengan que hacerse peticiones
respetuosos, y decide que bastará para justificar la ausencia
un auto de notoriedad librado por el juez de paz. ¿Se pue-
de aplicar esta disposicion, por analogía, al caso en que el
padre, llamado á consentif, se presumiera ausente? No,
porque no hay analogía; siendo necesario el consentimien-
1 Dllmnton, CursI) de detallo civil (rancés, t. ] [, p. G~, nota 3, nú'
mel'O 77.

iI -.
 DEL MATRUION!0. 495

to para la validez del matrimonio, en tanto que este no so-

ria nulo con In. falta de peticiones respetuosas. ¿Deberá irse
más léjos y decidir que durante la presuncion de ausencia,
es requerido el consentimiento del ausente, y que si no
puede obtenerlo cl hijo, debcni esperar la declaracion de
ausencia, ó la época de su mayor eilau? Nos parece que
eso seria ir más allá de las exigencias ¡Je la ley _ Esta se
conforma con el consentimiento ue uno de los padres,
cuando el otro está imposibilitado (le manifestar su volun-
tad. Ahora bien, ¿no es evidente que el padlo que ha
desaparecido, aquel cuya residencia se ignora, que no da
noticias suyas, está imposibilitado de manifestul' su volun-
tad? ¡Surgen ya algunas dudas sovre su existencia, y no
puede exigirse el consenti;¡lÍento de una persona que puede
haber muerto! Hay, pues, imposibilidad de ~onsentir.
Falta saber cómo se rendirá la prueba, Si ha habido sen-
tencias de por medio en virtud del art, 112, estas proba-
rán la presuncion de ausencia, y por endo, la imposihili-
dad de consentir. Si no ha havido sontencia, 01 hijo deberá
dirigirse al tribunal para que la auscncia se comprucbe ju-
dicialmente (1).
¿Qué debe decidirse si no está presente uno ele los pa
dres, si está viajando por países lej atlos? ¿Bastar'l el con-
sentimien to del cónyuge presente? ]\1. Dornolombe co-
mienza por establecer que en este caso 110 hay únposiúill:-
dad en el sentido de la ley; cita la sentencia daLla en el
famoso asunto de la Srita. Summaripa, que se casó sin el
consentimiento de Sll padre, ausente, es verdad, en el acto
del matrimonio, pero sin que estuviese dudosa su existen-
cia; el matrimonio fl1é anulado veintitres aflos despues,
por falta del consentimiento de! padre. Dospues tic haver
establecido tan bien el principio, ]\1. Dcrnolombo se des-

1 Mnrcndé, Cut\'~o elemental, t. J, pA. 3DZ y siguientes, núm. 2.

 406 DlI LAS PI!I\SOIUS.

v/a, segun su costumbre, subordinando el derecho al he-

cho. «Si, no obstante, dice, las comunicaciones estaban
interrumpidas, si habia imposibilidad de procurarse el
consentimiento del ascendiente, aun en ando fuese cierta
su existencia, creo que correspondería á los magistrados
apreciar las circunstancias y autorizar la celebracion del
matrimonio con sólo el consentimiento del ascendiente
presente (1) .• M. Demolombe cita una ley romana, cuan-
do tenia á la vista el texto del código que condena su opi-
nion. El arto 148 no dice que basta el consentimiento del
ascendiente presente, cuando slJa imposible procltrarse
el consentimiento del otro; dice que uno de los padres
debe estar imposibilitado de manifestar BIt vol!mtad,
lo cual es muy diferente. Ahora bien, cuando el padre
está léjos, cualquiera que sea la dificultad de las comuni-
caciones, ¿puede decirse que esté imposibilitado de mani-
festar su voluntad? Podrá serie difícil y hasta imposible
trasmitir la expresion de su voluntad, pero no le es impo-
ble ciertamente manifestarla. Si se consultara el texto
de la ley, en vez de dejarse dominar por los hechos y las
circunstancias, habria cuestiones que dejarian de ser deba-
tidas.
314. La enajenacion mental es tambien una causa de
imposibilidad para manifestar su voluntad. Pel'O ha y di-
ficultades acerca del método de prueba. Cuando el padre
ó la madre están incapacitados, se decide que la sentencia
que ha declarado la incapacidad es una prueba de la im-
posibilidad legal para manifestar su voluntad. Demante
dice que eso es incontestable (2); en efecto, dice Marca-
dé, el fallo de incapacidad es una prueba evidente de la
imposibilidad, no real, sino legal en que está el incapaci-
tado para manifestar su voluntad, puesto que la incapaci-
1 D.moJombe, Curso del código de Napoleon, t. ll[, p. 66, núm. 42.
r, p. 312, núm. 213, bis, IV.
2 D.manto, CUriO analítico, t.
 DRL MATntMoNIO. 497

dad lo haco á los o.ios de la ley, incapaz de tener una vo·

luntad (1). Eso 110 nos p~rece tan evidente ni tan incoo-
testable. El ccJlligo no dico que el incapacitado esté afec·
tarlo de incapaeirlad legal para tenor una VO!Il11 ta,¡ dice
sólo que si el inc:1l'acitatlo verifica actos postcriore;;<t hin·
capacillad, eslos actos son nulos de ,!crecl¡o. i.Cn:iles Siln
osos aelos'? La ley trala de Ílllpeuir al incapacitado que se
arruinen él y Sil familia; trúlaso, pues, de actos cOllcer·
niontes á sn patrimonio, de .lelos de intoré, pecuniario.
¿Qué ticne do comun e;ta incapacidad COll la fkult",l de
consenlir en cllllatrilllonio? Si el illcapacitatlo ti8n~ inter·
valos de ludllez, no pucde decirse que asió imposibilita'lo
para nruniflJstar su voluntad; la .il1risprudellcia admito r[uo
pueda casarse, iY no 1'0,lria conscntir en d lllatrimonio tic
sus hi.ios!
Se va müs j',jos; so ,lccida que b incapacidad legal trae
cOllsigo la imposibilidad de mallifestar su voluntad (2).
Ahramos nuostro código pella!. En él leemos r¡ulJ la inca-
pacidad legal priva al incapacitado clcl ejercido de ciertos
clerechos civiles y políticos; no puode scr tutor, ni formar
parte cle nn consejo de familia. ¿Quizús impid,) esto tener
una volulltad y lllanifestarla? ¿No es de principio elemen-
tal que la capacillad de consentir es la regla y que las in·
capacidades son ti" l~stricta illterpretacion? Ver¡laderamen-
te se necesitaria UIl texto bastante expreso para que Ulla
persolla estuviese afectaua de la illcapacidarllegal de mallÍ-
festar su voluotall. i.Dónde está ese texto?
La enajenacion mental da tambiell lllárgen ú otra dificul-
tad. Es raro que sea declarada la illcapacidarl; si el enaje-
nado no está incapacitado, permanece bajo el imperio del
derecho comun. Así es que puede COllSClüir en el lllatri-

1 1\Iercadé, Curso elemental, t. 1, p. ;-HJ3, núm. J.

2 Demolombo, Curso del código de Napaleon, t. lIl, p. G~, núm. 44.
P. de D.-Tomo 1l,-4:!
 498 DIll LAS FERSONAS.

monio de sus hijos cuando se halle en un intervalo lucido.

Si no hay este intervalo, estará imposibilitado de manifes-
tar su voluntad; pero ¿cómo se probará? La mayor parte
de los enajenados están asilados en un hospital ó en un
establecimiento privado; la ley cuida de que nose recurra
al asilo sino cuando os cierta la enfermedad; bastaria, pues,
un certificado que justificara la admision, para probar la
enajenacion mental, y por lo mismo la imposibilidad de
consentir. Sólo que, en concepto nuestro, debe agregarse
esta reserva, que el enajenado podria consentir si tnviera
intervalos lucidos.
Puede suceder que el enaj enado permanezca en el seno
de su familia; en este caso, ¿cómo se comprobará la ¡mpo-
siblidad en que se encuentra de manifestar su voluntad?
Están divididos los autores. Unos se conforman con un
testimonio de notoriedad expedido por el juez de paz, y otros
exigen un juicio de incapacidad. Creemos que esto es exi-
gir demasiado pocu ó muchísimo. Trátase de comprobar
una enfermedad méntal; ahora bien, ya se sabe cuán difi·
cil es esto. A la verdad, el juez de paz y los testigos que exa-
minaria éste no tienen ninguna misio n para ello. Un juicio
de incapacidad seria ciertamente la prueba más segura;
pero no exigiéndolo la ley, seria sobrepujar el rigor de
ella más que formar una condiciono Nosotros creemos que
seria bastante un fallo que comprobara la enajenacion men-
tal y por ende la imposibilidad de expresar su volun-
tad (1). En este sentido ha decidido la cueslion la corte de
Poitiers (2).
311). ¿Conserva el derecho do consentir el sllpérstite
de los padres, aun cuando no sea tutor? Nos parece que
apénas si pllede establecerse b. cuestiono Al padre y á la

1 Esta. C8 la opinion do Dúmolombc, t.. lB, p. C'i, núm. 4·3.

2 Sontencia do 11 do Marzo do 1830 (Dalloz, R'pertorio, en la pa.
¡abr. J,latrimonio, núm. 105).
 DEL MATRL\IONIO.

madre es tí quienes da la ley el rler~cho de consentir. ¿QUB

importa, pues, que no ejerzan la tutela? ¿Pierden por eso
su calidad de padre y de madre? Seria necesario un texto
para privarlos de un derecho '1uo la naturaleza les concede
y la ley sanciona. Así sucederia aun en el caso en que
contrajera segundas nupcias el superviviente; pueue ser
retirada, en esa caso, la tutela á la madre; pero, insistí-
mas otra ~ez, ¿qué im porta? Permanece siendo madl'e,
aunque no sea tutora. Eso decide la cuestiono Es induda-
ble que la ley habria podido prescribir medidas especiales
para ese caso; pero no lo ha hecho, y el intérprete no pue-
de, á la verdad, hacerlo.
Esta es la opinion general. Se ha hecho, sin embargo,
una objecion, acerca de la cual debemos docir algo, puesto
que los autores se ocupan de ella extensamente. La viuda,
no tutora, consiente en el matrimonil) de su lujo; el me·
nor, ayudado de su madre, hace donaciones ,i su COllsorte.
IQué anomalíal exclama Delvincourt. No sienllo tutora la
madre, no puede autorizar ti su hijo ú disponer del oujeto
más insignificante, y vedla ahí (¡UO lo autoriza ti disponer
de todos sus bienes. La anomalla no es más (Iue aparento;
es la consecuencia del principio de que a'luel que es húbil
para contraer matrimonio, tarnbiell lo es para celehrar los
convenios matrimoniales. El matrimonio y los convenios
que lo acompañan están regidos por reglas especiales.
Como en eso se procerle conrorme al derecho comun, no
es el tutor el r¡ue figura en ellos, sino el menor. Pero
corno es incapaz, la ley exige que sea ayudado. ¿Por Cjuién'?
Por sus ascendientes. Su concurso debe, pues, ser IJas-
tante para los convenios matrimoniales, lo mismo que
para el matrimonio. Erectivam,m!e, en el contrato de ma-
trimonio no se trata d~ obligaciones comunes ó de intere-
ses ordinarios; son arreglos de familia, qUI) tienen un hzo
Intimo con la union de las personas, y determinan con fre-
 500 DE LAS PERSONAS.

cuencia esta union; desde ese punto, es natural que el pa-

dre ó la madre consiontan, y no el tutor ('l).
316. "Si los padres han muerto ó se encuentran impo-
sibilitados de manifestar su voluntad, los sustituyen los
abuelos y abuelas.» So prcgunta si el art. 150 compren-
de en las palauras aúuelos 11 aÚ1wlas :í todos los ascen-
dientes, cualquiera que sea el grado en (¡UO estén. Es in-
dudable la afirmativa. En primer lugar, Iltlode invocarse
el espíritu de la ley: ¿acaso el hijo debo ménos respeto á
su bisabuelo que {l su auuelo? Empcro, el espíl'itu de la
ley uo es decisivo en una matcria en que todG es rigor,
puesto que la falta de consentimiento trae consigo la nuli-
dad del matrimonio; I.y puedo anularse un matrimonio sin
texto? Se necesita, por consiguiente, un argumento de
texto qne demuestre quo, en el lenguaje de la ley, las pa-
labras aúuelos 11 abllelas comprenden á todos los aseen·
dientes. Los arts. 173 y 17/1 n os suministran este argn-
mento. Segun el art. 173, el derecho de pr~scnlar oposi-
cion al matrimonio, corresponde al padre; ¡j falt.a de óste,
á la madre. yen sn defecto, á los aúuelos ?J aúuelas. lIé
ahí la misma cxpresion y en una materia conexa, puesto
que el dorecho de presentar oposicion al matrimonio, así
como el derecho de consentir en él, son conferidos á los pa-
dres, abl4ctos 11 aúuelas en razon de su calidad. Y bien,
¿qué significa la exprcsioll de aúuelos 11 nbuelas en el
art. 17:J? El art. 17~ con testa la euestíon: á ¡alta de nI·
gun ascendiente, dice, el derecho de oposicion puede ser
ejercitado por ciertos colaterales. Así, pues, en Jos aúue-
los 11 a.úuelas, la ley comprende tÍ todos los ascendien-
tes (2).
317. ¿En qué órdcn están llamados tí consentir l'ls as-
1 Con~últcsu..i- !)urnnton¡ Curso de dere('ho fra/lcc"s, t. II, p. 70, nú,
mero VO.
2 Demnnto, C/lrso analítiCO, t. 1, p. 30G, núm. 211.
 DEL MATRlMONIO. 501

cendientes? El código establece algunas reglas en el ar-

ticulo 1;:;0, pero no prevé todos los casos. De ahí el qlle
surjan algunas dificultalles. Para resolverlas, es necesario
distinguir de antemano si no hay ascendientes más que en
'lna linea ó si los hay en ambas líneas.
Si [lü hay ascentlientes más que en una línea, el ascendien-
te m:is próximo es el (1ue esUe lbm~do a CO:1SDntir. La ley
no lo c~prl'sa, pero tiene que decidirse así lD!' analogía.
La ley no llama ,'t los abuelos sino ú falta de los padreS; la
proximidad del grado es, en consecuencia, la decisiva; si
lo es I,ara ,·1 primel' grado, debe sorlo p:Jra el segundo.
No h1Jy que distinguir si es una abuela ó un abuelo el más
próximo en gr~rlo; siempre por una razon de analogía: la
madre ex,,1 ~yl) il los abuolos; de cOllsiguiente, la abuela
del'e. exduir al bisahuelo. ¿Qué tlehe decitlirsc si existen
el aLudo y la abuela en una misma línea? El código con·
testa: "Si hay disenso entre el abuelo y la abuela de la
misma línea, bastarú el consentimiento del abuelo (articu-
lo 1tiO).ll 'l~n esto la ley ~plica por si misma el argumento
de a:Jalogía, decidiendo para el abuelo y b. abuela, lo
fIlie del'illió p~r1.l el padre y la madre; autoriza por ¿so
al intérprete Ú Ilecidirse igualmente por i,lentidad de
fílZQn.
Si bay ascendientes en ambas linoJs, es necesario llis·
tingni,' .<i 5011 de grados iguales ó desiguales. Si son igua-
les en ;;r,,,lo, cad1.l línea será llamada ú elar su consenti-
miento; el eoLlign lo dice, porque prevé 01 caso en 'Iue
l~ull-.:icllt3 ufllllinc::t, miúntras la otra S3 niega 1.1 eonscoLil',
y t1,'eide esta tlccisioIl lrae consigo el conscnlirnienta.
qUG
La ¡rey no 1l11rnil,· e11 este punto prcpondcr:tncia r0r la li-
lIoa l'alb'¡¡a, como la aLlmite I'0r el padre. Estriba esto un
'luc ya UD (',isto la misIlla ra7.0n; hay, por el contrario, un
motivo para interpretar el disenso en fal'or del matrimo-
nio. De ahi se signe ([ue si consiente una abuela materna,
 502 DE LAS PEIISONAS.

y se niegan los abuelos paternos, pueele llevarse á cabo el

matrimonio. Esta es una derogacion del derp,cho antiguo.
En la antigua jurisprudencia, elice Portalis, la necesidad
del consentimiento tenia por orígen la patria potestad, que
era una ,.specio de derecho de propiedad; este derecho no
pertenecia ü la madre durante la vida del jefe, ni á los as·
cendientes ele la linea materna, miéntras existieran ascen-
dientes paternos. En. IlUcstra época esas ideas de potestad
hall cedido su lugar ¡j los sentimientos do afecto. De ahí
proviene el concurso de los parientes de igual grado pa-
ra llenar los mismos dcueres y ejercer la misma vigilan-
cia (1).
¿Si hay ascelll.lientcs de grados desiguales en ambas li-
neas, los más próximos en grado se sobrepondrán á los
más lejanos? El código Ha prevé la dificultad. Demante
dice que deben seguirse, por analogía, los principios que
el cóuigo establece para la tutela; ahora bien, el código
confiere la tutela (1 les abuelos úntes de conferirla á los bi-
sabuelos (2) (arts. 402 y siguientes). ¿Existe en esto real-
mente analogía? No, porque la tutela es una carga, carga
que no uebo imponerso á los ascendientes de edad muy
avanzada, cuando para ello hay jóvenes, y por tanto, más
capaces de ejercerla: llli'Jntras que para consentir es bas-
tante el afecto y algo de inteligencia. Desde ese momento,
no hay razan para dal' una pl'cpomlerancia al grado cuan-
do dos ¡¡oeas cst,in 11 la vista; cada línea tiene un derecho.
Esa es tambien la opinion general (3).
318. El código civil no expresa cómo eleben probar los
rnturos cónyuges hl mUi~rt.~ del padre, de la madre, ó del

1 POl·t¡tli~, Expo~iGioll de lO:-l lIlotiYO:-l, núm, 14 (Lacre, t. 11,

p. :182).
:J D('cmantc, C!fr.~o {(n{/lif1~c(), t. 1, p. B07, núm. 211, bis, 11, seguido
por V nletto Robre Proudhon, t. T, p. :197, nota (l.
3 1tlom'lon, Repeticiones, t. J, p. 270 Y nota.
 DEL l\IA l'RIMONIO. 503

ascendiente, on su caso. Conformo al rigor de los princi-

pios, deberán presentar el acta de defuncion. Elllpero, el
mismo código se aparta de este rigor cuando se trata de
un acto mucao más importante. El acta de nacimiento de
los futuros cónyuges puede ser sustituida con un testimonio
de notoriedad. Con mucha más razon debe mostrarse fácil
para la prueba de dcfllncion. Sin embargo, se necesitaría
una regla emanada del poder qne, bajo el imperio de la
constitucion del aüo VIII, estuviera encargada de interpre-
tar las leyes: tal es el objelo del parecer del cOllsajo do
Estado del fi lcrmidor, aflo XIlI (1). El consejo decido
que no es necesario exhibir las actas de dcfullcion de los
padrüs cuando los alJllelos atestiguan dicha defuncion: que
si han muerto los ascemlielltos cuyo consentimienlo es re-
querido, y están!1ose en he imposibilidad ¡Je pre3enlar el
acta de su de[uncioll, por llO conocor Sil último domicilio,
puede procederse á la celebracion del matrimonio de los
mayores, 011 vista tle su tleclaradon, bajo juramento, de que
les es üesconocido el lugar de la dc[uncion ,le SIIS ascen-
dientes. Esta declaracioll dubo estar cerlilicada, bajo .iura-
mento, por cllatro testigos dnl acla de matrimonio, los
cuales a[il"lll"rún fIue aUllr¡nu COllocon :i los futuros cónyu-
ges, ignorall el lugar Ju la d"ftlllCioIl .Ie sus ascendientes.
Los olicialos del '~slado civil ¡J"bun hacer mencion de dichas
declaraciones "11 .·1 act,t de matrimonio.
El dictamen del ,"onse.io de Estado no ,Ietormina más
que sobre los lll"j"ores. ¿Qné debe deeidirse respecto de
los mellores, r¡ue eu caso de ,lefuncion ele sus ascendien·
tcs, necesitan del COJlsentimiento de familia? SE' ve, por
los consideranJos del dic!innen del f. tcrmidor, r¡QC en la
mente elel consejo de Estado, la lllarcha que indica para
la pruoba de la defuneion Jeoe aplicarse ú todos los casos:

1 Dalloz, Rfpertorio, en \:1, palabra, J.l/ll(rilllfJ¡¡in; núm. l1G.

 504 DI!: LAS Pl!:RS0NAS.

está exenta de peligro, oice el consejo, con relucion al ma-

trimonio de los mayores, para los cuales el consentimiento
no es de una necesidad absoluta y dirimente; y en cuanto
á los menores, nada hay qne temer, toda "Ol que it falta
de ascendiente~, no pueden contraer matrimonio sin el con-
sentimiento del consejo de familia.
Se pregunta si la defuncion de uno de los padres podria
ser atestiguada por el superviviente. I~slitn divididos 103
autores. La mayor parte se conforman con la declaracion
del padre ú de la madre. Esto es dudoso. Segun el rigor
de los principios, podria uecirse (lue no corrosponde {¡ los
oficiales del eslauo civil snplir el sileneio de la ley y sus-
titnir nna prneba legal con otra pruéba. No obstante, el
dictiÍwen del consejo dr. Estado del afio XIII, lbs autoriza
para ello cn sus consideraIlllos. Se lee alll que los oficiales
uel estado civil no disciernen c(m bastante cnidado los di-
versos casos que la ley ha tralado de reglamentar, aquellos
que ha dejado ú disposicion de ¡os principios generales y
llel derecho comun. El consejo dice en seguida qne en Pa-
rls los oficiales del estado civil se han conl'ormadn con testi-
monios de notoriedad y aun con la simple declaracion de los
cnatro tesligos; quo de esto no ha resultado ningun incon-
veniente ni queja, miéntras de que, por el contrario, resul-
tan muchos cuando en casos semejantes se ha querido ser
JIl¡\s riguroso y exigir mucho más. De consiguiente, el
cousejo aprueba :i los oficiales del estado civil que apliquen
la. ley de manera que se faciliten los matrimonios, y parece
dejarles cierta latitud. No nos atreveriamos, sin embargo,
á establecer como regla que uno de los cónyuges pudiera
atestiguar, en todos los casos, la defuncion del otro. ¿Es
creible, cn efecto, que un cónyuge ignoro el lugar en que
ha fallecido sn consorto? Si lo'conoce, debe, cuando m6nos,
cn genoral, presentar el acta de uefuucion, á no ser qne el
 DEL MATl\l>lONIO. 505

oficial del estado civil se conforme con su declaracion, si,

'le hecho, le es imposible exhibir ese testimonio (1).

~U:\1. 2. co::\tO DEBE DAHSE EL CO~SENTDnE~TO.

~Ii!l.
CU<lndo los ascer.diontos concurren al mlttrimonio,
otorgan su consentimiento en presencia del olicial del es-
tado civil, cuyo funcionario lo hace const~r en el acta que
levanta al efecto. Pero pnede acontecer flue el ascendiente
llamado á consentir no pueda ó no quiera presentarse per-
sonalmcnte. En este caso se necesita que otorgue su con-
sentimiento por medio de una acta autélltica: así parece
exigirlo el art. 73 al expreslr que ((el acta a1¿téntica del
consentimiento de los padres ó abuelos, contendrá los nom-
bres, apellidos, profesion y ,lomicilio del futuro CSp(lSO y
de todos los que concurran al acto, así como el grado de
su parentesco.» Siempre se ha entendil10 esta disposicion
en el sentidc' de q oc era necesaria una acta auténtic<L; de
donde se deduce quo el consentimiento Ha llUedo otorgar,¡;e
de (ltra manera, ni por simple p0de;-, ni tácitamento. La
corte de Pau, Gl1 tribunal pleno, ha t!ecidiuo, por el con-
trario, que el consentimiento de los ascendientes estil re-
gido por 01 derecho comun; '1ue por lo mismo, puedo sor
expresado por cualquiera claso de actas, sa auténticas, ya
con lifIna privada; que tambien puedo sor tácito y resultar
de un conjunto de hechos y circunstancias propios para dar
ú conocer la intencion del ascendiente. ]<;n vano, dice !a
sentencia, se invocari:l el art. 7:1; esta disposicion expresa,
ell verdad, lo que debe contener el acta auténtica del con-
sentimiento, pero no está redactada on forma directa é
imperativa, y sobre todo., no declara la nulidad para el caso
1 D~,molumbc, t. 1[1. p. GT nUlll. -¡d, 11..tre:uló. t. 1, p. ~~DI. nÚTnc-
roZo
 506 DE LAS PllRS<)NAS.

d" inobservancia de las formalidades que prescribe. Desde

ese momento, so permanece en el derecho eomun (1).
Nos es imposible admitir esta interpretacion. Si el con-
sentimiento de los ascendientes estuviera regido por el de-
recho comuo, seria inútil el art. 73. ¿.Habla la ley de una
acta auténtica, cuando a,lrnite el Ci)nsentimiento tlÍcito?
¡Cómo! ¡puedo darso tácitamente el consentimiento, y la
ley enumera prolij amento las enunciaciones que debe con-
tener el acla ullté'illica! Es cierto (Iue el art. 173 no está
redactado en una forma imporativa. Poro tampoco era ne-
cesaria. No existiría esta disl'osicion en el código, ¡¡un
cuando debiera decidirse que el consentimiento de los
ascendientes es un acto solemne. En efecto, ¿cómo se
da, por lo regui<.r? Por unu declaracion que recibe el ofi·
cial público; de cOIlsigu8Ilte, en una forrnil solemne. Si
no compareco (JI ascendiente, puede sustituir S1l consenti·
tÍliento verbal con uno literal, pero naturalmente el escrito
que sustituye unu acta solemne debe sor solemlle tambien,
es decir, auténtica. Así lo exige el espiritu ele la ley. Las
mtfs graves consideraciones del órden social hacen que la
ley exiJa el consentimiento de los ascendientes; se necesi·
ta, por lo mismo, que no pueda surgir dlllla alguna acerca
de este hecho; se necesita, a,Jamás, que el consentimiento
sea dauo de una manera reflexiva y como resultado ne una
prolija deliberacion: lo cual excluyo un consentimiento tá·
cito. Si la ley exige IlIHI acta ~llt(íulica, es porque en punto
de matrimonio todo es solemne, lo mismo el consenti·
miento de los ascondíelltcs como el de los futuros cón-
yuges.
Una sentencia tic la corte de Tolosa falló, conforme á
est.os principios, que el consentimiento otorgado por los
padres en los convenios matrimoniales do su hijo, no po-
L HOil'nn(·i:.\.dc~~~de M:lI'7,Qdo IS!)!), (Iht!loz, Ill't'opi!ltl?ionperióúica,
18()0, 2, Jr.7 J.
 DEL l\IATHIMONIO. 507

dia ser considerado bastante para la celebracion del matri-

monio (1), i\I. Delllolombe, profesando por completo la
idea de que el art. 7:3 exige [lllC el consentimiento sea
dado en forma auténtica, dico refiriéndose á la sentencia
de la corte de Tolosa: « No 'Iuier" erigir en principio esta
decision; prefiero limitarll1e :'t decir <¡ne eso sel'á una eues-
tion de hecho (2),» iCómo! ¡la cueslion Jo saber si el con-
sentimiento es Un aclo solemne, ¡', si se permanece bajo 01
imperio del derecho cornnJ1, es una cueslion de hecho! ¿Si
es cierto que la ley exige qne se dé el CQnscutimiento en
la forma auténtica, como lo enseüa J\I, üemolombc, pue-
de admitirse un consentimiento túcíto? ¿Si el Jarocho debe
abdicar ante el hecho, de rruó sirvo entúnccs, y " qné fin
pasamos nuestra "ida en ellscüarlo, y nucstros desvelos en
interpretarlo'!
320, ¡,Debe indicar ni acta do! consentimiento dado por
el ascendiente, el nOIll]¡ro de la l'crwn:t con la cual va á
contraerse el matrimonio? ¿,puclle otorgarse al hijo el po-
der de casarse con quien '1uiera, ú dejarse en blanco el
nombre? Causa sorpresa ver (Iue sea discutida semojante
cuestion y que haya :lutoms r¡ue vacilen en contestarla ne-
gativamente, lIay !lila razon dccish'u para decidirlo asi.
¿Quó es el acta de conseutilllicnto? J~r¡uivale al consenti-
miento oral otorgado ,'n l'rescnci:t dd olicial (lel estado ci-
vil; de consiguiente, debe CoulClwr las dcclaral:ioncs que el
ascendiente (larÍ<t ante el oiicial público, si se presentara per-
sonalmentc, Y IJieo, ¿por ycotma etl esta solclTInidaJ dice
el padre que consiente en el matrimonio de su descendiente
COIl un homhre ú una mujer en blanco? Hablemos seriamcn-
te, Consentir es aprul):!r d llJalrilllOuio, düspucs de matlura

1 0cnk:H'¡;t dt) ~,} d,-~ ,i nlio (:i~ 1;-)~,~ (!hlloz) R"j)(')'f )rio, en \;¡ palabra
Jl1afl'iiJlOldl), núm. 10:').
;J Demolombo, C1ITSO del Cúd¡ljodcJ.YOjl')!COIl, t. lJ1, pf'l. 8·t Y 78 1 nÚ4
moro~ 55 y &2.
 508

deliberacion; ¿y sobre qué recae esta deliberacion? Sobre

las cualidades del futuro ó ,lo la futura. Dar Ufl consenti-
miHnto general ó en bl:mco, seria, en consecuencia, una
majadería. Duranton cree, sin embargo, que no podria ser
anulado el matrimonio, si fuera dado el consentimiento en
e5~a forma irregular (1). ¿.Existe, empero, ese pretendido
consentimiento? fIé ahí la verdarera cnostion, y la cues-
tion no es IIna. No, liD consentimiento gencml ó dado en
hlanco, no 03 nIl ,!onsentimiento; de consiguiente, entraila
nnlidad. M. Demolombe es de este parecer, poro agrega:
«Bien sé con qué repugnancia acogen los magistrados las
demandas do nulidad de matrimonio, y no niego que podrá
sncc,ler con frecuencia, en caso semejante, quo el matri-
mQnio, una vez celebrado, se con [irme (2).» Si los tribu-
nales encuentran c'1nveniente pasar por encima de la ley,
cometen Ull orror, y el deber del intérprete e3 llamar ince-
santemente ú la observancia de la ley; mejor dicho, 11i si-
quiera. debo suponer que podrian violarla.
321. ¿.Cuúndo debe darse el consentimiento? E,¡ el
act.) de la celebracioll del matrimonio es cuando el hijo
m"nQr deho estar acompaüado de su ascnndiento, á titulo
de incapaz. Si el consentimionto os otorgado por acta, se
necesita que el ascendiente la conserve hasta el momento
de la celebracion. JIasta entónces puede revocarla, porque
se trata de una. manifestacion de voluntad pnramente uni-
lateral. De ahí se sigile que si llegase á morir el ascen-
diente ó fuese atacado de enajenacion mental, cesaria su
consentimiento, y el hijo necesitaria el del ascendiente
llamado á consentir en el matrimonio, en defecto del
que falleció ó estú imposibilitado de manifestar su vo-
luntad. Todos estún de acuerdo acerca del principio, y

t Durallton, Curso de dcredt,} francés, t.. Ir, p. 76, nllms. 91 y 92.

2 Dcmolombe, Curso dd cúdigo de ltrapoleon, t. 1 [r, p. 82, núrlle~
ro 53.
 DEL MATmMONIO 50\)

no podria haber en él la menor duda. Empero, en la npli-

cacion, hay aulores r¡ue yaeilan y fIIlO acaban por separarse
del rigor de los principios (jlHl tienen la mision de conser-
var. Uno SIlP0It0 r¡no el ascemlicnte revoca Sil comcnti-
mieuto por acla corlilieacla, puro sólo al hijo notifica su 1'0-
vocacion; el matrimoniu ;;0 celebra. M. Demolornhe es de
parecer fjUC no l'0dl':i ser anublo ese matrimonio, en ra-
zon do la IJIliJna f(', ,[(ll otm cónynge (1). ¿Qué tiene de
comllll la buuna !,,) coJl el mllscntimiento? Existe <Í no
éste; si es 1'0\'00,[(10, !lO hay consentimiento; I.Y puede ser
vúlido d matrimonio si" el consentimiento de los ascen-
dientes'!
!.farcadé i'uponc fjue d padre muere dcspues de habor
eorm,nlido. La ll1~ulre esVl llamada [1 consentir, y guarda
sihwio; IOstl, silenci", dicl'. ~Llrcallé, es una confirmacion
d,:t eonsonlimiolllo oturgat1u 1'01' ,,1 padrD (2). M. Demo-
l"mb" y Zac]¡ari,,' ti"llen razon do rechazar esta opinion
m:'ts 'lIlC r~lrafw. El c"",cnlirnicntll del,n ,larse al cele-
braron el rnatrirllonio, y 0.,:0 ronsontimi"nlo es un ~LCto so-
lemne; SIJ nccesita (, una declaracion cn presencia llel ofi-
cia] ,lel eslado civil (1 nna aGta autólltica; de consiguiente,
el consentimiento tlO pucde oLorgarse por \'ia de silencio.
Se ,lice que <:ste silelleio er¡uivale ú la coolirmacion. Nos-
otros contestamos quC' la eon[irmacion supone un acto vi-
daLlo y Ilulo en razon del vieio ']ue lo infecta. ¿Dónde
está, en eslll punto, el vieio '[UO anula 01 consentimiento
del padro? \'0 oxiste use consentimiento; y ¿puede confir-
marse la nalla? ~i ". admitiora la coolinnacion, seria el
padre el fjUU eonsenliria. i\hora bien, el padre ha muerto.
¿Por ventura un lllllürto consientu'l

1 DemolrJ!nlll" L'¡/rs, .l,-{ 1'()!li:íO dr; ..YO}Jol¿rJll, t. rrr, p. S;;, núme-

ro fl7.
2 l\[:JI'c:1(h;, L 1, p. :J!Hi. núm. 5. Dornolomue. t. IlI, p. 85) núm. 58.
Zacharill', t. 10, p. ~G7, nota :38, ~ 4G:!.
P. de D.-Tomo n.-l3
 510 DB LAS I'h""RSONAS.

322. ¿Há lugar á recurrir ante los tribunales, si niega

su consentimiento el ascendiente llamado á consentir? ]<;n
el derecho antiguo se decidia que pocHa el juez, en vista de
un parecer del consejo de familia, autorizar al menor á
.procedor á la celebracion del matrimonio, cuando los
padres no daban ruzoll ninguna de su negativa ó eran ma-
jas las que daban. Pero no se admitia como regla esta es-
pecie de recurso; no se permitia al juez annlar la negativa
sino on el caso en que fLlera notoria la injusticia. Pothier
presenta algunos ejemplos (1). Eso era contrario á los
principios verdaderos; porque de ello resnltaba que el juez
consentia el1 el matrimonio, miéntras que segun la ley, el
ascendiente es quiol! debe consentir. najo el imperio del
código.. ui siquiera puede establecerse la cuestiono Nues-
tros trihunales 110 g07.all ya de la extension de poder que
se les reconocía bnjo el antiguo régimen: la ley essu regla,
y nuoca les es permitido separarse de ella.

§ 2Q Del consentimiento de los lIsconllielltes.

NUM. 1.. Jm LAS PETICIONES HESPETUOSAS.

323. Los hijos necesitan 01 cOllsentimiento de sus as-

cendientos hasla quo hayan llegado á la edad de veinticinco
MIOS cumplidos, y las hijas necesitan ese consentimiento
hasta la euad de veilltiun aDos. Cuando han llegado á esta
mayoría, ya no se requiere el consentimiento para la vali-
dez del matrimonio. Sin embargo, la ley exige que ántes
de casarse, soliciten los hijos el consejo de SU3 padres ó el
de sus abuelos cuando a'luellos hayan llluerto Ó estén im-
posibilitados ele Illanifestar sn voluntad (art. Hit). ¿Por
qué obliga la ley á los hijos á solicitar el consejo de sus
1 rothier, Tra{(ldo del contrato d(~ matrimonio, núm. 332.
 DEL ltATRIMONIO. Gil

ascendientes, cuando han llegado :1 b edan en qUCl pueden

casarse sin Sil consentimien to? N o tmbs las razones que
se dan son ig'lalmentc concluyentes. Desde lungo debe
eludirse la autoridad palerua, toda vez ([ue, en nuestro de-
recho, acaba ésta ú la mayoría de los hijos. Tampoco es
un llIúliYO dl'lcrminanle d I'Ospeto (IllC los hijos cleben ft
SIlS ascendiontes, ,,1 ménos desue el ]mnto lle vista le¡.:al.
Se dice que, á cualquiera edad, los hijos deben eOllsideracion
y respeto á sus ascendientes. La ley le, dice respcdo á los
padres (art. 37:), poro no en cuanto ú los almelos. El res-
peto moral es, pues, el qlle debo iIlI'Oe;ll'se pal'" justificar,
desde este punto de yista, la necosiJal1 del consojo. Exis·
ten para ello otras razones, yante todo, el interés del hijo.
Aun á la edad de veintiuno ó do yointicinco ailos, I'uo(]o
dejarse arrastrar por la pasion quo ciega, y cOlltl'aer lazos
que serán quizás objeto de amargos pCSD,l'OS. Lo que prue·
ba que es este uno de los motivos determinantes es que la
ley exige que la solicitud lle consejo su renuevo tros Yecos,
miéntras los hijos ó las hijas no h:m lIeg;¡do ú la edad de
treinta ó de veinticinco aflos respectivamcnte, en tanto que,
des pues de esta erlar!, se conrorma con una sola solicitud
(arts_ 1152 y 1153). Por último, el legislador ha tenido en
cuenta el intorés do la familia, de la cual los ascendientes
son los representantes por exculencia. En el iurorme dd
tribuno Gilet se lee lo siguieute: d'llc,to que 01 matrimo-
nio está destinado a extender las ramas do la familia, y
qna por medio de él los padres ven nacer de sus hijos un
nuevo órden de descendientes, justo es que no permanez·
can extrailOS a ese contrato, del cual depende la existencia
da su posteridad (1).»
En el derecho antiguo se daba el nombro de notifica-
1 GillcL Infurrno al Trihunado, núrn 1 (lJ')(·n~. L 11., p. ·I:!~))
Consúllc~e la f'~xp()~iei()n de JO'l lnoti\TOS de Bil~oi-PH;alllellell, 11 11m. 1
(fJocré, t. Il, pfl. 4~:3 Y AiguicntcH).
 512 DE LAS PERSONAS.

cion respetuosa á estas solicitudes de consojo (1). El có-

digo de Napole)[) dico 'Jl!e los hijos solicitarán el consejo
de sus ascendientes en una petic(on Tespctuasn ?J tormal;
de ah! proviene la expresion do peticiones rcspetuosas
que ha sustituido á la de notificacion Tcspctu,asa. Debe
evitarse, dice Bigot-Préameneu, aun el vocablo notifica-
cian,. que designa mal un acto de sumisioll y respeto.
Efectivamente, ht palabra notificacian despierta la idea de
un acto judicial que (rae consigo violencia; los oficiales mi-
nisteriales son los eneargados de cjecntar las rigorosas ór-
denes de la justicia 'lue notifica ú los deudores cumplan
sus obligacionos. Aqlli \la se trata ni de douda ni do deu
dar. lIé ah! por 'Iué ha qucrido la ley apartar toda apa-
riencia de fórmulas judiciales. No son los ugieres los qne
notifican las peticiones respetuosas; la ley coufia á los no-
tarios esta mision delicada; por la naturaleza misma de sus
funciones, los notarios son los depositarios de los secretos
de las fámilias; son amigos que servirán de intermediarios
entre los hijos y sus padres, y potlrán, con su in[lt¡eacia,
calmar las pasione:; y llegar á una reconciliacion, rostable-
ciendo la paz y la concordia C2).
32'1. ¿A quién debcn pedir consejo los hijos? El articn·
lo 1!H contest.a: «A sus padres.» Eso supone la r0l'nlsa
tle éstos. Si consienb el padre. puede verificarse el ma-
trimonio, á no ser que se pruebo el disenso ¡Je la madra; y
esta prueba no exige peticiones respetuosas propiamente
dichas (3). Si los pa,¡res se niegan, dobe el hijo dirigir á
uno y otro una ¡¡eticion respetuosa. El t<~xto es terminan-
te. Es ciArto que para el matrimonio I.asta el consenti-
miento del padre; pero afluí uo se t.r:Jta ya do consenti-
miento, se trata del consr;jo de los asccmliclltes; abora

1 l\ferlin, Rppertorio, ell Ja. p l!n!,o'a, .\';,l-ifi '/, ¡'In rnpdlU)~·{j.

~ Bxposicioll do lOA Jll()liV0~, 1\Útn. 5 (l.Joen:·, t. 11, p, l:!G).
a Véaso más arriba, núm. 01~.
 DEL MATJtU:-OXfO. 513

bien, los motivos por qne exige la ley el consejo del padre,
se aplicílll iSll:llmcnln :í la lnadrn.
Dice d art. Ei 1 ¡¡no cuamlo lo, padres han muerto 6
están ill1i'OsilJililados de manifestar su voluntad, debilO los
hijos solioitar d cOIlo'cjo <1,1) sus ahuelos. La ley prevé s610
el ens!) de ascl'!lL1il~t1::..'s del nlismu gt"auo; en ese caso, lo·
dos tlolJCl1 scr cOIls:dl:lIhs. l':s inútil decir [[ue si hay bis-
ahuelos j' abneiflc, 11" delle solicitar el hijo más que el
consejo d" h, últimos, 1)5 ,lucir, [lc los (lue estarian
llamados ú consenli,' en su matrimonio, si fuera menor de
veinticinco ') de v(Jiul inn afIos,
321). La ley pw\"0 el ca,;1) ,lo aLISenCÜ¡ tlol ascendiente á
(luien debería dil'i"irso la pelicion respetuosa; y decide que
se procoder!l ;j la celcbracioll del matrimonio, presentando
el fallo que dcdaró la ausencia, ¡) en su defecto, el que or-
,Ienó la inro,'maeion; si no ha habido fallo todavía, es de-
cir, si so encucntra en el primer periouo do la ausoncia, se,
ra bastante un kstimunio de notoriedad expedido por el juez
de paz del lugar 1)" 'Ino ni ascentliente haya teniclo su últi-
mo domicilio conoeido; est!) t.estimonio dobc contcncr la de-
claracion de cuatro testigos llama,los de olido por el juez
de paz (al't. I ¡jij).
El parecer ,lel consejo ¡Jo Estado dol 4 tcrmidor, ailo
XIII, ofrece Ima llUeya facilidad l,ar;, la prueba de la au-
sencia do los ascendientes. Si no puede probarse conforme
al art. i:';:i del cúdigo, porque se ignore el último clomici-
lio de 103 :Jscr'1lI1icnl,,,,, 011 t;1.! caso se procederá al matri-
monio por la ¡]pc:,1":J.I'in", ¡",jo jllramolllo de [os futuros
cónyugcs, d,; [lue lcs es ¡]escollocido el último uomicilio de
los ascelllliClllcs. Esta dodaracioll debe SOl' cerlificada,
tambien bajo .i uramen I ,), por los cuatro testigos que concu-
rran al matrimonio.
Sígucnse igucdmellle l~ri disposiciones del mismo pa-
 514 DE LAS PllRSOl! AB.

recer, en cuanto á la prueba de la defuncion de los ascen-

dientes.
326. El arto Hit) ha dado márgen á extrañas cuestio-
nes (1). Supúngasll flue la madre ha rouerlo, y que el pa-
dre está ausente, pero que vive el abuclo; se pregunta si
puedeu casarse 108 futuros cónyuges probaudo la ausencia
de su padre y sin dirigir peticiones respetuosas á su abue-
lo. Segun el texto de la ley, dícese, debe decidirse la cues-
tíon afirlllativamente. En efecto, el :\1'1. 1!Stí dice: «En
caso de ausencia del ascendiente á quien hubiera debido
dirigirse la reticioa respetuosa, se procederá á la celebra-
cían del matrimonio, presentando el fallo, etc.» Nosotros
de,~imos que esta es una extraña cuestiono ¿Cuál es el ob-
jeto del art. 155? ¡.Determinar á qué ascendientes debe pe-
dir conse.io el hijo? Por lo demús, el al't. Hll es el que
decide este punto, y su docision, conforme al buen senti-
do, es que si los padres han muerto ó están imposibilita-
dos do manifestar su voluntad, el hijo debe pedir consejo
á sus abuelos. Falta comprobar esta imposibilidad cuando
se trata de ausencia. TaJ os el objeto del art. 11Jti, perfec-
cionado con el parecer del consejo de Estado del afIO
XIII.
Se pregunta tambien si pueden casarse los hijos sin di-
rigir peticiones respetuosas (mando no haya ascendiente en
ostado (10 manifestar su voluntad. Cuestion m:ís extrana
todavía. ¿A quién se dirigirian los hijos cuando no hay na-
dio que pudiera contestarles? ¿Pedirán consejo á un ausen-
te, á un enajenado? La illlposibilidad de manifestar su vo-
luntad está asimilada 1Í la muerte, y cuando han muerto
todos los ascendientes, nos parece que es inútil decir que
los futuros cónyuges no necesitan ni de su consentimiento

1 Con!'!últcso:i l\tnl'cadú, Curso clonental, L. J, ptt. 403 Y Biglliontcfl j

r,úms. 1 y 2.

- - ~ - -- ~----~---,---- ¡¡
 DEL MATRIMONIO. 515

ni de su consejo. Ni siquiera deberian promoverse semo-

jantes cuestiones.
327. Las peticiones respetuosas deben hacerse tres veces
por los hijos mayores de veinticinco nÍlos y menores de
treinta, y por las hijas mayores de veintiuno y menores de
veinticinco. Despues de los troinla ó de los veinticinco res-
pectivamente, no os necesaria mús que una peticion res-
petuosa. Tal es la decision de los arts. W2 y W3. En es-
te último hay un defecto de redaccionj dice así: «Des pues
de la edau de treinta anos, se podrá, :i falta ue consenti-
miento, con motivo de una peticion respetuosa, proceder,
Ull mes despues, II la cele bracio n del matrimonio.» La ley
no distingue entre los hijos y las hijas; desde ese momen-
to, podria decirse, el int{~rprete 110 puede distinguir, y
debe, en consecuencia, ueducir de los tórminos generales
del arto lti3, que las hijas ueben uirigir tres peticiones res-
petuosas miéntras 110 hayan llegado ¡\ la cuad de treinta
alias. Esta interl'fetaeion es rechazada, y con justicia, por
la doctrir.a y la jurisprudencia. La distincion que ha des-
cuidado I,acer el art. Hi3 se rmcucntra en el arto !ti2, el
cual dice claramente que 1<1 hija no debe ron ovar las peti-
ciones respetuosas, sino desde la edad de veintiun anos
hasta la de veinticinco. De consiguiente, la hija, lo mismo
que el hijo, puede casarse, des¡ltlcs de una peticion respe-
tuosa, cuando ha llegado á la edad en que ya no está obli-
gada á repetirla. Así es como ha explicado la ley nigot-
PrtÍameneu, y bastaria el buen scntido para justificar esta
interpretacion (1).
El orador del gobierno nos dice tambien por qué debe
ser renovada la peticion respetuosa hasta los veinticinco ó
treinta anos, y por qué basta una sola l'cticion despues de
esa edad. Segun el art. 11)2, la rcnovacion se hace de mes
1 !tterlin, Cl(c5ti(lnc.~ de cl:rcr:ho, en la. Plllabra I'etiáoll rC'\;petuosa,
~ 2, 3~ cuestiono
 ;; Ili DE LAS PERSONAS.

en mes, y no puede celebrarse el matrimonio sino un mes

despu'ls de la tercera peticinn. Es necesario, dice Bigot-
Pr¡íarneneu, dur ú los padres y á los hijos la ocasion y el
ticmp" de explicarse; pero, por otra parte, se nec~sita que
el m"trimonio no se suspenda por un tiempo demasiado
brgo. No olvidemos que ya no es necesario el consenti-
miento .1" los ascc[\(lientes, '{UO los hijos son mayores pOI'
lo que r":;[Jccta al matrimonio, y 'TlJO por lo mismo tienen
el doredlO de easarso. Es formsn r¡lj', rw se estorbe .i aca-
so se impida con p;azos demasiad·) largos, el ejercicio
de ese derecho. Para eoncili;lr todos los intereses pres-
críue la ley la runnvacion de las peticiones respetuosas,
pero lijando plazos cortos. El objeto del18gislador es cui-
dar de que los hijos no se dejen alTcbatar del primer im-
pulso de su pasion. Es ménos de temer ese peligro IÍ me·
dida que los hijos ayunzan ell edad; hé uhi por qué des-
pues dc treinta ó veinticinco aflOs, puede procedel'se tí la
celebracion del matrimonio el! vista de una sola peticion
respetuosa (1).
B28. ¿Cómo se contará el plazo de un mes que debe
trascurrir entro cada peticion respetuosa? Merlin ha tratado
esta cuestioll COII la ciencia y la amplitud que le son pecu-
liares (2); 1I0S limitaremos á resumir sus decisiones. El
3rt. lOBa tlel código de procedimientos previene que no
se cuenten el dia de la notificacion ni el del vencimiento
en 01 cálculo de los plazos serralados para los llamamientos,
citaciones, notijicaciones y otros actos hechos en lo per-
sOllal (, á domicilio. ¿Debe aplicarse esta regla á las peti-
ciones respetuosas fluO están calificadas I.ambien de notifi-
caciones? No, porque el art. 1033 no concierne más que
1 1~X:Jlnl"j( i(ln do 1010 Innti'~()f:!, núm. 4: (Lo~ró. 1.. 11. p. 4~G).
2 l\fcl'lin. Cllestif}/1f'.~ d,~ dercr/¡o, en la palnbrn P",il'¡rl1l ,1'e.<:pefllosl1,
§ 3, P f·l1e.·p.ioTl¡ R.~pl:r;,)¡'"io, en In. palahra 1'111:0, r-ó,'/'('i,IH 1,\ ~ 3, .Y elt
la pala1H',j. "l/es, Con.~útteR(':íDalloz, en la pnlabrtt .I1"tr/nv.mio, núm"
r08 142 y 143.
 DEL MATRDIONIO. 517

á los actos de procedimientos y por lo mismo os ~xtraño

ú las peticiones de consejo, para cuyos a~tos se ha qUFido
evitar toua forma jllllicial. Eslo sUllLlesto, la euosl.ion debe
deeidirse por el texto del arlo H¡2 y por los principios ge-
neralAs. Ahora bien, al dl~cir lit ley que];¡s peticiones se
renüv:ll'1in de mes en mes, dd)() eontarsc de fcclw, ;'t fecha,
de modo ([ue una peticioll ruspetnosa hecha el 1" de
Junio, paede renovarse el 1 0 de .Julio siguiente, miólltr;IS
que, segun el código tle procedirnien los, !l') podria serlo
sino e12.
¿Se Ilel,osita guo soa el IlIes rig, rosamentc de treinta
uias? No; se observa el calendario gregoriano, S('gUtl el
cual los meses tiellon dlll'acioll desigual. De l'édw. ;i fecha,
pues, es corno so cuentan los mesos: la poticion resputuosil
hecha el 3 dc Febrero puede renovarse el :3 uo
Marzo.
A pesar de esto, las peticione" respetuosas puoden ha-
cet'se des[luos do la ospi¡'aoion tlel mos; os oierto que oso os
irregu[;u', poro la ky '1<' dedara 1;[ uulidad, y la irregula-
ridad no o" Laslante gravo para ,¡UO pudieso admitir la nu-
lidad el int,íl'prcle, fund:'lldosc on b voluntad ud logisla-
dar. De la misma manera, l'netlo celebrarse el matrimo-
nio más de un mes deslmes de la última peticioll respetuosa.
La ley no contione ninguna dis['osicion l'l'ohibiti va, Y el
juez no puede establecerla.

NmI. 2. ¿EX Q{l¡~ COXSISTE LA. l'IlTlGiOX RESPETUOSA?

:329. iCosa singular! no se sabe en qué consiste la pe-

ticion respetuosa; al lIlénos, eslá dobatida la cuestion, no
obstante que, en concepto Iluestro, no cabe lit controver-
sia. En la práctica del notariado se distingue el acto de no-
ti[¡oacion de la peticion respetuosa. Cuando los notarios
van aoompailados del hijo quo pide consejo ú su ascen-
diente, basta un solo acto para expresar lo. solicitud y ha-
 5JS DE LAS PERSONAS.

CIar constar su notificacion. Si no está presente el hijo, se

exigen dos actos; primero, la peticion respetuosa, redactada
en el oficio del notario, en presencia del hijo que lo re-
quiere; deslJU'lS, el acto (le notificacion que se hace en el
domicilio del ascendiente, y al cnal no debe concnrrir el
hijo. Existen sentencias e)l ese sentido (1).
Nosotros preferimos la opinion contraria, sancionada en
una sentencia de la corte de Bruselas (2). La peticion de
consejo y la notilicacion no constituyen más que un solo
acto. ¿Qué cosa es, en efecto, el acto respetuoso? Nos lo
dice el arto HH. Es el hijo de famiiia que pide consejo á
sus ascendientes. ¿Cómo se hace esto? Por medio de tma
peticion respetuosa y formal. ¿Quién redactará esta pe-
ticion? El notario; este es quien la notifica, dice el articu-
lo 1t:ílJo, y quion forma el expediento. ¿Qué es notificar la
peticíon respetuosa? Pedir consejo al ascendiente en nom-
bre del hijo. La solicitud de consejo es, pues, la esencia
de la peticion respetuosa; el expediente se requiere sólo
para justilicar que se ha solicitado el consejo. Todo se pa-
sa, en consecuencia, al domicilio del ascendiente. Hay una
contradiccion en la opinion contraria. Se conforma con
una peticion, cuando el hijo está presente. Ahora bien,
siempre lo está, ya sea en pp,rsona, ya representado por el
notario. Para ser lógicos, es necesario exigir siempre dos
peticiones. Esto seria absurdo cuando el hijo se presenta
personalmente á pedir consejo. Todavía es más absllrdo
cuando se presenta por medio del notario (3).
330. ¿si el hijo no acompaña al notario, deberá darlé
un poder por mandato expreso? Acerca de esta cuestion
hay sentencias en pró y en contra. Las cortes de Bélgica
1 Dnlloz, Repertorio, en la }J:dnbl'fI. Jl[atrimoniQ, núm. 152.
2 Sentencia do 11 00 Jnnio do 1860 (Pt!8icrisie, 1860,2,257).
3 Domolombo admito ORta. opmion, pOl'o con un pueáe ser (Ourso áel
código ,le Napo/con, t. UI, p. 105, núm. 75).
 DBL MATRIMONIO. 619

se declaran por la negativa (1). Es inútil decir que el no-

tario debe ser requerido por el hij o, y en consecuencia, ne-
cesita un mandato. Pero la cuestion estll en saber si se ne-
cesita que ese poder se compruebe con una acta. Ilccorde-
mas que el notario sustituye al ugier. Ahora bien, ¿se
necesita que pam cada acto que notifica al ugier esté
provisto 'del poder especial certificado por ante notario? Na-
die ha pensado nunca en semejanto oxigencia, por la sen-
cillisima mzon de que los o[jciales ministeriales imprimen
autenticidad á las declaraciones que tienen la mision de
hacer; así pues, cuando un ugier hace una notificacion
declarando que obra en nombre de tal persona, morece
fé esta declaracion. Lo f¡Ue es cierto respecto do los ugie-
r6S, lo es tambien respecto del notario Eso estiL fuera de
toda duda, dice J\Ierlin (2).
Con mncha ménos razon se necesita que el hijo se haga
representar por al'0uerado especial. Sorprende que una
corte haya decidido lo contrario. ¿No es la mision del no-
tario representar al hijo? ¿Para qué entóncos un segundo
representante? En este sentido se han declarado la doctrina
y la jurisprudencia (3).
331. Hasta aqui hemos snpuesto que no se rerrueria la
presencia del hijo al notificarse la peticion respetuosa. Tam-
bien está deb~tida la euestion, y aCOl'ca de este punto hay
cuando ménos lugar á discntirse. Porthier doctrina termi-
nantemente que el hijo debe trasladarse á I::t casa de sus pa-
dres con dos notarios, ó un notario y dos testigos, y solici-
tar su consentimiento, de cuya pcticion levantará una acta
1 SenlúnGia. do Ganl..:: de ~U uo Dit;iembro de 18[).1 (P(¡siaisic, 185S1
2, ~62. Sentencia du l.Jicja do 10 de Diciembre do 18''':8 y de 23 Jc Di-
ciembre de 182D (Pasicrisic, 1828, 370; 18W, :~;;8). :)clltenu¡a~ tlo Bru-
selas de :..!:'J de ..\farzo de 18:'w r de ~7 110 Enero do 1827 (I'((siaisic,
1820, !J4; 1827, 37).
2 lilerlin, Ouestiones de úcrccl!o, en ltt pabbl'fI. Pdicion rcspdlloSrf, § 3,
10~ cuestiono
3 Dallez, Repertorio 1 en la palabra l11u(ri¡¡¡(i/!/o¡ numo 1,J0.
 ~20 DI! LAS PIIRSONA9.

el notario. Esto es lo que, al decir de Pothier, se llama una

notificacion respeluosa (1). Eo verdad que los hijos soli-
citan el consejo de sus ascendientes (art. Hí1). Así resulta
de la exposicioll de los motivos. "La ley, dice Bigot-Préa-
meneu, trata de iluminar ¡\ los padre, acerca de las preven-
ciones y errores que puedan tener, y á los hijos acerca de
la pasian que pueda extraviados. Aproxima?' varias veces
los wws á los ol1'os, dejar de una y otra parte á la razon
y al efecto el tie(l1po tle ejércer su influencia, es un me,lio
(¡ue indica la l¡lisma naturaleza. Cuando los padres están
(rente á (1'cnt(l de sus lujos, verse y entrar en explica-
ciones, es casi siempre disipar las nnbes y restablecer [a
armonía (2)." Hay sentencias que fundándose en este co-
mentario en cierta forma anténtica ¡Je la ley, han decidido
que el hijo delJe acampanar a[ notario (3).
E, m:ts gcn,jralmento seguida la apinion contraria, por
[a '¡oetrin:: y por la jurisprudencia. Merlin la ha puesto :í
cubierto de toda contestacion en una de sus luminosas
reqllisitnrias. La pr:íetica del derecho antiguo no 'm,ta
ba conforllle COIl [a opinion de Pothier; casi nunca va e[ flO-
t.ario MOlIll'aflaJo ,le [os hijos, dice IIouard. Siendo este e[
uso general, se necesitaria un texto expreso para paJel' ad-
mitir que el [agi,,[ador ha innov:tuo. Ahora bien, en
e[ código [lO hay IJna palabra por lit (lIJe pueda iofe-
rirse que deLe estar presente e[ hijo. El aft. 151 no dice,
corno se le hace decir, que e[ hijo es quien pide consejo;
dice que el hijo debe solicitar consejo en una peticion 1'es-
}Jet~¿osa y ¡o1'1nal, y el arto Hi4 agrega que esta peliciol!
se notificará por ,los notarios ó por un notario y dos testi-
gos. Por consiguiente, segun el Código, todo se hace por
medio del notario. Hay más. E[ art. 154 exige que el no-

I Pot-hicr, Trrrtrrdo del /:Ol!trato d/!1JUltrimonifJ, núm. 340.

2 EXpoHicion de los motivo!'l, núm. 4 (IJocré, t. II, p. 426).
3 Dalloz, Repertorio, en la palabra Matrimonio, núm. 148.
 DEL MATRIMONIO. 521

tario haga mancion de la respuesta en el expediente que for-

ma; si d~biera es\ar presente el hijo, oiria por si mismo
la respuesta; porque no es necesaria su presencia, de-
termina la ley esta mencion, por la '1uc sabrá cuáles
son las objeciones dc su asceudiente contra la ~mion que se
propone contraer. En cuanto á la ioterpretacion qlle da ú
la ley Bigot.I'réameneu, deLe decirse'iuo no está en armo-
nía con el texto, y que por tanto no tiene valor alguno (1).
332. ¿D~Le notilicar el notario las peticiones respetuosas
á la persona del ascendiente, ó pU(jde hacer la notificacion
á domicilio? Scgun el derecho comuo, no procederia la
cuestion, pudicndo notilicarse cualquier acto en el domici-
lio. Pero la poticion respetuosa es un acto especialísimo.
Es una peticiOll de consejo; ahora bien, ¿se pide consejo al
domicilio? ¿Por qué hace intervenir la ley á un notario me-
jor que á un ugie,·? PorrIue se promete que como amigo
de la familia podrú restaulecer cn su seno la paz y la armo_
nía. ¿Podrá ser así si el notario se limita á notificar la pe-
ticion respetuosa al domicilio? Por último, el art. 1r:í4 exi.
ge que se haga mencion de la respuesta del ascendiente.
¿No es esto decisivo? Sí, lo es en cuanto al espíritu (le la
ley. Es cierto r¡ue el notario debe solicitar ver al ascendien-
te, porque no es un acto de procedimiento el ~ue notifica,
sino que piJe \lna deliberacion, una discusion. Pero tam-
bien es cvidente que si el ascendiente se niega á recihir al
notario, ó si se ausenta para no reeiuirlo, el notario podrá
limitarse á hacer la notilicacion al domicilio. El hijo tiene
el derecho de casarse sin el consentimicnto del ascendien-
te; está obligado sólo a pedirle consejo; si S6 niega á cn-
trar en explicaciones, reeoura toda su fuerza el derecho del
hijo; ia obstinacion ó mala voluntad del ascendiente no po-

1 :Uerlin, lüpl'rtorio, en la palabra l"Votificacion respetuosa, núm. 3.

DaUoz, en la palabra J.l1atrimonio, núm. 149.
P. de D,-Tomo 1I,-H
 522 DE LAS PERSONAS.

dria impedir su ejercicio. Tal es la doctrina, y tambieu la

jurisprudencia está en ese sentido (1).
333. Sin embargo de lo expuesto, existen sentencias
que han ido más allá de la ley, más bien dicho, que han
formado una nueva ley . La corte de Montpellier decidió que
los tribunales pueden ordenar que la hija se traslade, por
nn tiempo determina,¡lo, al domicilio que le indicarán sus
padres, y en el que éstos tendrán la libertad de verla y dar-
le sus conseJos; en el caso, la hija se habia acogido á la ca-
sa ue aquel con quien se proponia casarse. De igual modo,
la corte ue Parls ha juzgado que si una hija abandonó la
casa paterna para refugirse en la de parientes que están en
desacuerdo con sus padres, el trilmual puede ordenar que
se traslade á una casa designada por el presidente (2).
]\f. Demolombe siguo la jurisprudencia en un sendero pe·
Iigroso; imagina nna especie de contrato por el cual la. hi-
ja se obliga á retirarse á un convento durante cierto plazo,
para. recibir alI! los consejos de su padre; declara obligato-
rio este contrato, y decide que, úntes del vencimiento de
(\icho plazo, DO pourit celebrarse el matrimonio, sin la aquies-
cencia del padre (3).
Nosotros contestarnos, con la corte de Bruselas, á estas
extrailas uoQtrinas: «Es preciso que el juez no sea mlÍs sit-
hio ni más severo que la ley (4) .• Por nuestra parte agre-
garemos (/ue se necesita subre lodo que el intérprete no vio-
le /a ley, (lueriendo ser más sábio que el legislador. La cor-
te de casacion tiene raza n en decir flue hay exceso de po-
der de parte de un tribunal cuando ordena á ulla hija ma-
yor de edud que abandone la residencia (Iue ha elegido, y
trasladarla á la casa de un pariente, para que en seguida
] Dallo1., Rcpprforil), en la palabra. jjfatrimonio, núm. 172.
~ OaIloz, Nf'perlor/o, on l:lo palabro. ~Iatr1monio, núm. 1(35.
3 .Dclllolornbo, Curso del código de J\7a]Joleon, t. IU, p. 105, númo~
ro 74.
4 Sontencia de 11 de Junio do 1860 (l'asicrisie, 1860,2, 257).

- - ----- -----
 DEL MATRIMONIO. 523

comparezca ante el presidente, y al[[ sea óida en presencia

de sn padre. (1). ¿No puede el mayor de edad elegir domi-
cilio? ¿Con qué derecho le orden aria el juez que lo abando-
nara? Si los bijas mayores de miad, por lo que respecta al
matrimonio, pueden casarse á pesar de la oposicion de sus
padres, ¿con qué derecho los someteria el juez á nuevas
pruebas? ¿con qué facultad dilataria los plazos despues de
los cuales puede celebrarse el matrimonio? Se dice que no
es libre la voluntad del bijo y que en consecuencia el acto
respetuoso está viciado en su esencia. Si realmente no es
libre el hijo, que se combata el acto y se pruebe la falta de
libertad; el tribunal podrá anularlo. ¿Qué diremos del con-
venio singular imaginrrdo por M. Demolombe? ¿No es de ár-
den público el matrimonio? ¿Son libres los particulares para
derogar con sus convenios las leyes que interesan al órden
público? A fuerza de querer proceder mejor que la ley, se
acaba por olvidar los principios más elementales de derecho.
Hecomendamos á los autores y á los tribunales esta máxi-
ma dtl Merlin acerca de las cnestiones que promovemos:
.La ley, toda la ley, nada más que la ley (2).

NUM. 3. DE LA. NULIDAD DE LA.S PETICIONES RESPETUOSA.S.

334. ¿Hay formalidades prescritas so pena de nulidad? ¿Y

si hny nulidad, cuál es su consecuencia? El código no con-
tiene ninguna disposicion relativamente á estas cuestiones.
Por consiguiente, deben decidirse segun los principios ge-
nerales. Al tratar la cuestion de las nulidades, hemos di-
cho que la jurisprudencia y la doctrina admiten nulidades
virtuales, quiere decir, nnlidades fundadas en la voluntad
tácita del legislador; y se decide que hay voluntad tácita
1 Sentencia de 21 do 1\Inrzo de 1809 (Dalloz, en la pnlal)ra illafri
7nonio. núm. 167,5Q).
2 Merlill, Cuestiones de derecho, en la palabra Pelici()1j respetuosa,
§ 3, 14~ cuestiono En esto sentido hay muchas BcntcncÍt\A (Dalloz, en
la palabr-::L Matrimonio, núm. 166.
 DE LAS pmSONAS.

cuando no se hau llenado en el acto las formas sustancia-

les (1). La corte de Gante ha aplicado estos principios á
las peticiones respetuosas, juzgando que pueden declararse
nulas cuando no se han observado las formalidades que
constituyen su sustancia (2) Falta saber flué formalidades
son ~ustanciales.
835. Hay un caso en que no puede haher duda. Si la
peticion respetuosa no fuera comunica,la por un notario, se-
ria nula; mejor dicho, seria inexistente. Ya hemos dicho
por qué razones encarga la ley tí los notarios esta misio n
delicada; tales razones forman la esencia de las peticiones
respetuosas. Y como un ofidal púhlico es el f¡Ue debe in-
tervenir, resulta que el acto es solemne. Ahora bien, en los
actos solemnes se requiere la presencia del oficial designa
do por la ley para la existencia del acto. Esto es elemen-
tal. Tampoco la jurisprudencia ofrece ejemplo ,le la inob-
servancia de esta fórmula sustancial.
Pueslo que un nMado es el qne notifica la peticion res-
petuosa y el (/ue debe formar el expediente de esta notifica-
cían (art. 1!.i!¡), resulta que esa peticion es un acto tps-
timoniado, en cuya redaccion el notario deIJe observar las
formaldades que establece la ley de ventoso. De lo cnal se
deduce que el acto será nulo si no está llenada alguna
de las formalidades prescritas, so pena de nulidad. La ju-
risprudencia es invariable; declara la nulidad, por poco 'im-
portantes que parezcan las formalidades. Cuando la ley ha
declarado, el juez no tiene ya que examinar la importancia
de las formas. Por esto se ha fallado que es nula una pe-
ticion respetuosa cuaudo los testigos no están domiciliados
en el canton en que se ha redactado la peticioIl (3). Con
1 Vénflc el tomo I do OAtos Principins. núm. G8.
j Sentencia do 29 do Diciembre do 185-1 (Pnsicri8ip, 1858,~, 262).
Consúltcso:l. Morlin, Cuestiones de derecho, f~11 la palalJm Pcticio!t res-
petuosa, § 3 (t. 1, p. 70).
3 Suntenc;n do Angors do 20 de Enero de 1809 (Dalloz, en la pala-
hra Matrimonio, núm. 158).
 DEL MATRIMONIO. 525

más ramn hay nulidad cuando la peticion respetuosa no

menciona la existencia de los dos testigos requeridos por
el código de Napoleon, lo mismo que por la ley de ven-
toso (1). La observancia de las formalidades debe com-
probarse con la misma peticion; de manera que habria que
declarar nula la peticion respetuosa que no indicara el do-
micilio de lo. testigos, aun cuando hubiera probabilidades,
resultautes de las diversas peticiones respetuosas, de que se
habia observado la ley. Esto es lo que con mucho juicio esta-
blll.ce Merlin contra una sentencia de la corte de Bruselas que
habia dado valor al actrJ, fundándose en presunciones (2).
336. El :lOtario debo entregar al ascendiente una copia
de la peticion, y si esta es notificada á varios ascendientes,
necesita remitir una copia á cada uno; porque cada uno
debe ser consultarlo, y se necesita una prueba de que se
ha solicitado el consejo de cada uno. En esto hay una do-
ble causa de nulidad. Supongamos de antemano (Iue la pe-
tícíon respetuosa sólo se hace al padre y no á la madre;
seria nula aun cuando expresara que se habia hecho
tanto para él como para ella. Contendria nulidad. Efecti-
vamente, el art. Hi4 exige que la peticion° respetuosá se
notifique á aqnel ó á a'luellos de los ascendientes designa-
dos en el arto Ei 1, Y este articulo dice que los hijos de fa-
milia que hayan llegado á la mayor edad fijada en el ar-
ticulo 143 estan obligados á solicitar el consejo de sus pa-
dres. De consiguiente, es necesario que la notificacion se
haga á la madre lo mismo que al padre; si sólo se hace á
uno de los dos, es nula (3). Poco importa que se hiciera
1 Senlencia de Lyon de 23 do Diciombro de 1831 (Dalloz, en la pa-
labra J11ltlrirnonio, núm, 1 ~~, 2Q).
2 ~Icrlin, Cllcstí'lnes de derecho, en la palabra Pelicion respet1losa, 7~
cuestiono
3 Sentencia do enen de 7 do Enero de 1814 (Oa1107., en la palabra
Matrimmu,o, núm. 171, 10).
 /)26 DE LAS PE"(tSONAS.

la notificacion al padre, tanto en su nombre como en el de

su esposa; esto no seria una peticion de consejo dirigida á
la madre, y no siendo consultada ésta, no puede dar su con-
sejo; en consecuencia, en lo que ú ella concierne, no existe
pct.icion respetuosa; esto es más que nulidad (1).
No hasta (¡ue se pida el consejo; 8e necesita, además,
una prneha legal !le que se ha pedillo. Eso esdederecho co·
mun para toda nolificaciou. Por consiguiente, si há lugar
1Í pedir el consejo de los padres, es necesario, so pena de
nulidad, que se deje una copia á cada uno de p.llos (2). Cuan-
do los padres no se presenten en el acto de la notificacion,
debe ,lejar el notario Hna copia para cada uno; una sola
copia dejada para los dos, no Ilenaria el precepto legal.
La madre y el padre tienen un derecho individual de dar
á su hijo los consejos que éste dehe pedirles; poco impor-
ta que estén ausentes; es necesario por lo ménos que se
justifique legalmente 'fue el hijo los ha puesto en aptitud
de aconsejarlo (3). Esto es lo que Merlin asienta muy bien
eontra una sentencia de la corte de Bruselas, que partió
del falso principio de que basta una sola copia, cuando se
noti.fica un acto á varios individuos que tienen el mismo
domicilio, en un asunto que les es comun, aun cuando ten·
ga cada uno un interé" distinto y porsonal. Ha y más que
un interés, hay un derecho, y cuando este es desconocido,
dehe decirse que el acto es más que nulo; en realidad, no
existe, porque un acto solemne 110 existe sino cuanrlo ha
sido legalmente comprobado (4).

1 Scntoncin do Donai de ~;; 00 I~nCI'i) do 181:; (n.dlo?, en /;. pala-

bra ;J[rrfriNwnit" núm. 17t¡ 30)
2 Scnten.cia llo l'arís de 10 de Mnl'~o ue 1825 (Vall,}z, en In paln-
hm Afrrtrim.onio, núm. 177).
3 r:lenteneia tic Amian. de 18 de Enero de [8-10 (Dalloz, an la pala.
I,,'n. JlTatrimonio, núm. 180).
4 l\ferdn, O/tesflmles de áerccho, en In palabru Pclicioll respeluosfl, § 3
3Q, cuestiono
 DEL ~íATnnlO::S-!Ú. 527

3:37. L~ peticion respet110S;L es en esencia un acto por

el cual el hijo solicita el consejo de sus ascendientes. Así,
puos, el hijo gnc es parte principal, es el que debe hablar,
el que uelJc suplicar ;'l sus ascendientes que le aconsejen
acerca del matrimonio gue se propone contraer, y al f¡ne
ellos se ni\,gan cotlsenlir. ;:;¡ la ley no le impone la oblig~­
ciol! tic re([ueril" personallllente ese consojo, es por~ue te·
me tlar lugar ú escenas enojosas entre un pauro ¡rrilauo y
un hijo ú quien domina la pasion. Empero, se necesitarú
cuando mónos gue el notario haLle en nombre del i\ltore·
sauo y ponga en los labios del hijo el requerimiento hocho
al padre. Sin peti('ioll directa de consej o, el acto es nulo.
Por consiguiente, si el hijo ha (lado poder a.l notario para.
solicitar el consejo de sus ascendientes, y 01 notario se li-
mita á leer este nl:J.mhlo, no habri eon ello realmente pe·
tieion respetuosa.. Acerca do este punto oslún de acuerdo la
doctrina y b jurisprudencia (1).
La policion du consejo se 1'cnovaTú' dos voces, dice el
arto Hi2, Cll~tn(lo el hijo no haya cumplido la edatl de vein-
ticinco ó ue lreint" aftas. ¿Quú se entiende por esta rono-
vacion? La misma palabra lo dice: es una nueva solicitud
de consejo. No baslJ, pues, como lo decidió una. corw,
dar copia do la primera.. La doctrina y la jurisprudencia
se muestran mas cxigcJ:tes, mejor dicho, el texto y el es-
píritu tic la ley exigen r¡uo el llolario hag:). cada vez UIlU
nueva l'elicion. En el espíritn de la ley eslá f¡llC esas nue-
vas peticiones 110 ,can la simple rcpeticion de la primera;
las convcniclleias c.\ig~n (lue el hijo rlé ú conocer las razo-
nos por qué pCl'sisle en su proyecto it posar uo la negativa
del ascelllliento. Por Jo mismo, haurú nulidml, si clnota-

1 T\fcrlin, C¡;(':j(¡"MS d:' ul'l"cdu\ en b ]':l1:thl":t Fcri','¡r)}l }"cspc!I(1)SO,

§ ::~) l~_cucstion. V(":1.nsc la,~ :-;ontenf;ia.;.¡ en J):d!;¡;,:, UfJlI'I'f()ril),CIl lap:\-
t:1br:1 Jlrnfril!1i)i/1iI¡ núo). l~ifn.
 528 DE LAS PERSONAS.

fio se circunscribe ú notificar copia de la primera neti-

cion (i).
Los tribunales estún dispuestos, en esta materkt, a pasar
por encima de las exigencias de la ley; casi siempre se les
ve tornar parte con los ascendientes en contra de 103 hijos.
Este es un sentimiento loable, pero el juez !lO liene el de-
recho de escuchar :'t su corazolI; debe; ser impasilJle como
la ley; si lo fllOra licito apartarse de el In, podria ceder, ú
vcces, ti malas inspiraciones. Se Iw .fallado (lue las peti.
ciones respetuosas hechas en virtud de un poder general
para renovadas, son nulas como irreverenciales; dar poder
de antemano para renovar las poticionos, ¿no c'luivale á
declarar la voluntad de permanecer sordo ú todas las ob·
s91"/aciones que pudiera hacer el ascendiente? Existen va·
rias sentencias en este sentido; pero las hay tamlúen pOI'
la opiuion contraria, que es lade lIIedin. Si resultara real-
mente del poder general otorgarlo por el hijo 'luo habia
irreverencia de su parto, seria nula la pcticion, porrllle de
jaria [le ser respetuosa. Empero. el solo llecho de un po-
der general nü implica una falta de resputo. Es llccosario
ponerse en la realidad de las cosa". Cuando el hi.io hace
peticiones respetuosas es dcspues tle una prolollgada lucha
con sus padres; los ascendientes eslÚll rcsucltos Úno ceder,
y el hijo lo está en persistir. El hijo salJo lodo lo que le
dirún sus Piulros; ¿.'lué hay más natural cnlúnces 'lue en-
cargar ti un notario que haga todas las petieioucs respetuo-
sas? Eso no impedirá 'lue el notario le comuni(!uo las res-
puestas do! ascendiente; así, ¡lIleS, en rigor, el hijo podni
volver Íl abrigar mejores sentillliento,;, y revocar el poder
que ha dado (2).
1 Hcnlcnuin 00 HCIHlOR do f) d(~ Oetllbl'c U(~ 181S (ILdlu;~, en la p:t-
labra lllolrimo/lilJ, núm. 1GS).
:3 1\Icrlin, Cut'.'·diollCs de derecho, en In lntiabrn Petieian l'e,~petllo.s(/,
S .3, l!la ct1l'~tion. Pililo?, en 1:1 palabra AfatráJI')l!w, mílll:'!. 156 y
15;.
 DEL MATRDfONIO, 520

;);)8. Tambien os tIe b esencia de la peticion rospetuosa

que se redacte en IÚrJllinos que don testimonio del respeto
que el hijo debe conservar h:'lcia sus ascendientes, ;LUn
euamlo éstos se opongan á sus deseos. IIó ahí por qué evi·
ta la ley s()rv;rse do la palabra intimacíon; el hijo suplica,
no exige. ¡.Es rcver,mcial ú no la pcticion? Esta os una
mm'tian do hecbo (lue los Irillllnales juzgan sin apelacioll.
En este punto U"bCIl tamhicn Illantenerse en guardia, con-
tra un rigor excesho. No basta quo el hijo manifieste la
firme vol'lOtarl d" p,'rsistir en Sil proyecto (le matrimonio,
(liciendo 'lue Sil felicidad estriba sólo eu osa union, para
,[ne se [o plJI[ie,;e til,la\' de ilTcverentn. Como se ha Llicho,
[a poticioll rO'I'"tl"'''1, n·) es otra eosa que la eXI'\'()sion dI)
b voluutad del hijo decidido ú seguir ade!mto, Todo lo
'luc puede exigírselo es quo expreso su voluntall en térmi-
nos mspetuosos, Si fuero irrespetuoso 01 lenguaje, el acta
soria nula; h misma palabra lJeticíon l'cs]ictnosa lo dice.
Se ha snstenillo (fue si el notario se sirviol'iL Jo la palabra
intimacioll, habria nulidad ú causa de irrcyel'eneia, La
corte de casacion, en vista de las conclusiones de Merlin,
ha rechazado (),as exigencias, Ea 01 derecho antiguo se
hacia uso ,J(\ la palabra ú!limacíon; aSi, pues, osta es una
de esas palallras ("cníea, quc no implican por sí mismas
ninguna irreverencia, Con el hion ontcndido que el len-
gUlje que emplea el hijo no dobe sor el del acreedor 'luo
intima ;\ su deudor cumpla sus obligaciones. En el caso
sometido ú la corte, nl hijo, con todo y emplear la palalJl'il
ofensiva do intilllacioll, anadia que rogaba y suplicaba hu-
mildemente :i sus padros, con todo el respeto posiLlo, COIl-
sintieran en su matrilllonio, Este lenguaje corregia lo '{uc
tiene de incon vanion te la palabra intimacion (i).

1 l\I,Tli1!, lZ '(','r('.'rilJ, ":1 1:L palabn.t 1'ltitnrU'i'Ju /'!'.\pr~¡'U')',:, IJllZll. :J.

Con~últtJn!:iela .. :-:t~!llt.,)IICI:'.--; nd"l'l'iJ:18 t~nD:t!!üz , l'll h palal)\';\' Hlfri·
monio, núm.. lG-L
 530 DE LAS rERSONAS.

33!l. Los padres se quejan con frocuencia de que la pe·

tieian respeluosa no es la exprosion do la libro voluntad
de su hijo. Se han anulado peticiones respetuosas, como
ejecutadas sin libertad, por la única razon do que la hija
que las dirigia á sus padres se habia trasladado á la casa
de su pretendiente. Esta hija, dice la corto de Montfellier,
ha ofendido las buonas costllmbrns y renunciado ü I"da
libertad por la ¡nlluencia (IIIO ha dejallo ejercer sobro su
voluntad. Basta 0'0, (lice la corte do Aix, para que nazcan
dudas sobro su verdadera yollllltad, puesto (pe se ha colo-
cado bajo l:1 dependencia de un hombre qno ya habia pro ..
bada su ascendieote sobre ella, obteniendo dos veces que
abandonara por él el domicilio paterno; por lo lllÍSmO, do
he creerse (IUO más que la suya propia, la manifestacion
de ese hombre es la expresada en las peticiolles respetuo·
sas (1). Hay una parto do vordad eIl estas decisiones. ].a
peticion respetuosa dübe ser ciertamollte la cxprcsion de la
libre voluntad del hijo. La falta (lo liIJert:ul, la vicia, pues,
y la amlla. Pero dobe probarse la violencia moral; ahora
bion, las cortes de l\Iontpellior y de Ah:, en YOz do pCllir
la pl'lleba de los actos do violencia, decidieron, pOI' via de
presuncion, que 110 habia habido libertad. Eso es contra.
rio :'l los principios más elementales sobre las pruebas. El
hijo mayor es libre de dejar el domicilio de su padro; ¡.pue.
do decirse 'Iue no es libre cuando ~jocuta lo que tiono el
derecho de hacer? Nosotros preferimos una docision de la
corto de Gante. Una madre, ü quien se hauian notiúcado
peticiones respetuosas, sostellia que su hija no gozaba do
la libertad de ánimo y tIo accion, esencial mento necesarias
cuando se trata do matrimonio; y citaba hechos que pare-
cieron á la corto oportunos y cOllcluyentüs. Dice la oorto:
si estaba probado fIl1e la hija no era ¡¡ure, deberia conside-

1 Dnlloz t Hepertor{o, on la palabra .l.Ufltrúnonio, núm. 165, 11,1

 DEL i\IATRIMONIO !)31

rarse como no hueh:tla pelicion rcsl,clllosa. En consecucll-

cia, la corle admilo la pruella de las acciones allrma-
uas ('Il. En esle sentido es muy exaclo decir que la pcli-
cian respcluosa es !lula, si no es lilJro pI hijo en CIl)'O Ilom-
hre la bace el noLario.
3M). i.eu:"!l es la eOllsccl!eueia de la UIlI!I'lCion de las 1'0-
ticiUIWS respetuosas? Las pctieion~s allula.las no I'l"Oduccn
efeclo algullo; !lO podrel cclchr:lr,c ul lll:llrimonio. Es inú-
til decir '[llU ,,1 hijo cuyas peticiones rcspeluos3s han siJo
anuladas, puedo ]¡acer!as de lluevo, y, si fuerun regulares,
se I'ruco,ler'i :l la cclebracion del llllltrimonio. Si ni o[lcial
dul es lado civil celebrase este :, pesar d" la allul:wion de
hs peticiones r,-,spduosas, 110 podria combatirse ,,1 matri-
lll<lllio, comn diremos lnús '1I1elanlc; pero nl oficial illcurri-
ria un las punas 'lile seüala el código penal. Vamos il \er
'''1 qué consisto osLl. saneion.

;)I¡J. ElllerocllO anliguo ora (lnrisimo para Jos hijos na·

tUl'alcs; ÚO 1(;:; ulorgaJw. ninguna pl'olcecibn, aun (malldo
en su mellor o(lall (¡uisieran <:ünlram' lllatrimollio; podilln
casarse sin consclIlilllil'nto de nadie; la lej', dice l'orlalis,
Jos abandonaba :i su libre alhedrio, 011 una oelall en 'luc es
t:rn difkil drf"nderso do los 118m,;s y do si mismo, Este
abandono en (IUf) se dcjal,a ú los hijos naturales conlenia
la itlea de la pCltria polesUld qlW reinaba en la jurispruden-
cia; el cOllsnntilllienlo para el matrimollio estaha considerado
como un c[uclo (lel dominio que d Jerecho romano reco-
nocia ell el pad[,) ,obro sus hijos; a!LOra Lien, esta singu-
lar propiedad no resullalJa mús ([I;e cld matrimonio; Jos
hijos naturales pslallllfl fuera de la poteslad de sus padres,
 532 DE J,AS PERSONAS.

y en consecuencia, no necesitaban de su consentimiento

para casarse.
Portalis tiene razon de calificar de inaudito ese proten-
dido derecho de propiedad que el padre tenia sobre BUS hi-
jlls. Nuestra legislacion moderna procede por un principio
muy diferente: la patria potestad es un deber más que Illl
derecho, deber de educar al hijo, deber ele protegerlo. El
hijo tiene el derecho de ser guiado y aconseja,lo, sobre to-
do cuando se trata del acto lIlás importante de su vida.
Desde el punto de vista del consentimiento requerido para
el matrimonio, no hay, pues, razon alguna para hacer di-
fereucia entre los hijos naturales y 103 hijos legitimos (1).
Eu ese selltido es en 01 que el art. Hi8 dice: "Las dispo-
siciones contenidas en los arts. 148 y 1l¡U y las tIe los ar-
tículos 1151, 1ti2, Hm, 1M y Hm, relativas á la peticion
respetuosa que deLe hacerse á los padres en los casos pro-
"istos on dichos artículos, son aplicables á los hijos natu-
rales legalmente re~onocidos.»
Hay, sin embargo, una diferencia entre los hijos natu-
rales y los legítimos, l'or el texto f¡Ue acabamos ue tras-
cribir se ve que 'la ley les dBclara aplicables las disposicio-
nes que concieruen al consentimien to lle los padres y á las
peticiones respetuosas qu~ deben hacerles. A este respecto,
hay paridad completa eutre los hijos lIaturaleó< y los legitimos.
Pero la ley no menciona el art. HiO, que exige el consen-
timiento tic los abuelos. bsto es porque los hijos natura-
les )lO tienon otros ascendien tes que los padres f¡Ue los re-
conocen, como verelllos al tratar d" la filiacion. De arluí
resulta que los hijos naturales cuyos padres han muerto ó
estan imposibilitados de manifestar su voluntad, pueden
casarS0 sin consentimiento á los veintiull aflos, aun cuando

1 Portnlis, Exposicion do IOR motivos (Locre, t. lI, p. 383, númc~

ro 16).
tengan auuolos; no dcbenín hacer ya más peticiones respe-
tuosas, por la raZOll do (lue esos abuelos les son extraflos.
3 1j2. L~ ley no halda múo que de los hijo,; naturales
legalmcnte nconocidos. Si no están reconocidos, no tic-
Den liIiacion, y por enJe, estún en la imposibilidad de pe-
dir consentimiento O COllSCjO Ú sus padres. En defecto de
la protoecioll paterna .1" (Ino carecen, la ley les asegura una
prote~ci()n c'l'ccial; scgm\ el art. I5a, «el hijo natural r¡\..~
no haya sido !"('.\'o\I()(,ido y el que ,les puos de haberlo sido
haya pcn[idu ;l su, l'o,[ros, Ó no puod;J1I éstos lllanifest<lr
su voluntad, no podr;¡ casarse Úlltcs de haber cumplido
veintiun aflos, sin oLlener préviamente el consentimiento
de 1I11 tutor nombrado ad hoc.)) La ley no llama al conse-
jo de familia ;, consentir on el matrimonio del hijo natural,
porque el hijo natural no reconocido no tiene familia. IJé
ahi por (lué, di'~e l'ortalis, se les nombra un tutor especial,
en\~argado de satisfa:er á este respecto la deuda de la natu-
raleza y do la "a Iria.
Ni el código ni Púrla[is dicen quién nombrará este tutor.
Casi todos los ~\Utores enseflan que lo nombra el consejo de
familia, y que ese consejo so compone de personas que ha-
yan tenido relaciones amistosas con el padre ú la madre; ú,
si el hijo no ha sido reconocido, se formará el consejo con
personas conocidas por el interés que demuestren al hijo (I).
Eso es completan\enlu arbitrario. Verdad es que cuando se
trata del conoojo .1" familia de hijos legítimos, la ley per-
mite llamar ú él ú ciudadanos conocidos por haber llevado
relaciones habituales de amistad COIl los padres del menor,
caso do ({ue no haya para ello parientes en numero IJastan-
te. De consiguiente, no es más que para completar el COI1-
sejo por lo ,[ue se autoriza al juez de paz il convocar á los
amigos de los padros_ Pero, en el particular, el hijo natu-

1 !Iarrudé, Cl(r80 demental, t. I, p. 407.

P. de D,-ToDli ll,-'G
 534 DE !,AS rERSONAS.

ral no tiene padres; en consecuencia, aquel seria un conse-

jo de familia compuesto de miembros que ninguno de ellos
pertenece á una familia que legalmcnte no existe. Eso nos
parece inadmisible. Hay una autoridad más competente
que ese pretendido consejo de familia; esa autoridad es el
trilJUnal. ¿Por qué no habian de servil' los magistrados de
protectores al hijo que no los tiene (i)? Existe uu vacio en
la ley, y en el silencio tle ésta los tribunales estún llama-
dos á determinar.

~ <JQ Consentimiento del consej" de f,tlllilí:l.

843. El art. 1GO dice: .Si no existieron padres ni

abuclos 0 estll viesen imposibilitauos de manifestar su vo-
luntad, los hijOR 0 hijas mcnores de veintiun anos, no pue-
den contraer matrimonio sin el consentimiento del consejo
de familia. D Para las hijas, el art. lGO conserva el derecho
comun; desde que han llegado á la edad de veintiun aiíos,
pueden casarse sin el consentimiento de sus ascendientes,
salvo pedirles consejo, lo IIuO se hace imposible cuando los
ascendientes han muerto, se hallan ausentes ó en estado de
demencia. llespecto do los hijos, el al't. 160 vuelve á en-
trar al derecho comun, del cnalla ley se aparta cuando hay
ascendientes. La mayoría de veinticinco afIas se reuuce á
la mayoría ordinaria, cuaudo ti falta de ascondientes, el hi-
jo necesita el consentillliento de la familia. Se concibe la
razon de la diferencia: el hijo no tlebe ,'t los colaterales el
respeto que á sus ascendientes, y los colaterales nú tienen
el interés moral quo los ascendientes tienen por el matri-
monio de su descendicn te (2).

1 Esta. es la opinion do ])l1c:-tnrt"oi, Bonnicr y nou~tnin, Comentario

teórico y práctico del código cidl, t. 1, p. J55.
2 Merlin, Repertorio, en la.. '(Jnlnhrn impedimentos di) matrimonio, § 5,
arto 2Q, núm, 14. Demolombe, t. 111, p. 116, núm. 86.
 DEL MATRIMO~IO. 535

344. ¿Debe motivarse l:t deliberacion del consejo de fa-

milia que niega el consentimiento, y procede en tal caso la
apelacion? Mantiónel1se las dos cuestiones. Segun el art.
883 del código ¡je procedimientos, cuando no son de un
mismo parecer las (leliberaciones del consejo de familia, SD
menciona en el expediento la opinion tle cada uno do los
miembros. La hly agrega que el tutor, segundo tutor ó cu-
rador, J' aun los miembros de la asamblea, podrán pedir
contra la dcliberacion. Se pregunb si OSt1 disposicion se
aplica il la duliberacion que contiene la negativa de consen-
timien!.o para ellll~trimonio. Preciso os decidir que en nin-
gun caso debo motivarse la neg:lf.iva del r.onsejo, y quc
nunca procede un recurso contra cs'a llcgativa. La razon cs
sencillísima. El código no ex:ge ljue el consojo funde los
motivos de sn llogativ:1. y no autoriza ,,1 hijo para ljue re-
clame. Eso decide la cuestiono El iot(,rprote no Pllcde pres-
cribir condiciones filie la ley no establece, ni abó' recul'o
sos que la ley no antol'iza. En cuanto al c¡"lligo de proce-
dimientos, 110 l'ccibe aplicacioll m¡ la negativa del consenti-
miento; habb de los ¡¡a¡'cecres do parienles; ahora bien,
el consentimienlo no es un parecer, sino Iln acto c!e allto-
ridad, ó, si se quir,m, do proteccion, pO\' el ([no el consejo
de familia stlstiwy" :'1 los asc(mdienlus; sicll,Jo decisiva la
negativa ,le ,estos, talllbicll tlel,e s,~rlo la de la familia. Por
fuerza de consecuencia, no raL.e I.i motivarla, ni intorpo-
ner apclacioll. Esl:t es la opinioll IllÚS generallllente se-
guida.
Se ol¡jeta que en ni dorecho antiguo se procodia de otra
manera. Vm'dad es; poro llebo agregarse (¡ue tambien ha-
bia un recurso contra la negativa (lo consentimiento de los
ascendientes. Así, pues, ell'c",l1rso era de durecho comun,
miéntras ¡¡no en el derecho moue¡'no 110 lwy apelacion con-
tm lo decidido por los asecndienles; 01 recurso contra la ne-
gativa de la familia seria, pues, una exce¡.cion; ahora bien,
 536 VE LAS PERSONAS.

las excepciones no existen sino en virtud de un text\) ex-

preso. TouIlier dice que la negativa da los colaterales po-
dria reconocer por causa un interés personal para los opo-
sitores (1). Es cierto que en los colaterales no pueúo haber
la ,oisma confianza que en los ascendientes; la misma ley
establece una considerable diferencia entre unos y otros, en
materia de oposicion al matrimonio. Pero cuando se trata
del conso1ltimiento, no hace otra cosa que lo que ya hemos
afirmado, y es volyer :i la mayorla ordinaria para los hijos.
En consecuencia, el silencio del código es decisivo.
La corte de Lieja habia fallado primero en cl sentido de
TouIlier; pero cambió de opinion, declarándose 1'01' la doc-
trina de Merlin, que acabamos dc exponer (2).

~ ;)(,1 Snncion.

345. Las disposiciones 'luO exigen el consentimiento de

los ascendientes ó de h familia tienen doble acciono Si se
ha celebrado el matrimonio sin que se ha ya otorgarla el
consentimiento, hay ,nulidad. Existe además de esto una
sancion penal.
Si no se han hecho las poticiones respetuosas, el oficial
del estado civil no puede proceder ¡Í la celehracion del ma-
trimonio. Este os un impedimento prohihitiYo, pero no di-
rimente. No podria ser combatido el matrimonio. En ese
caso no hay más que una sancion penal.
En el capítulo d .. las nnlidades hablaremos de la sanríon
civil. Per ahora, sólo tenernos algo qué decir de las penas
pronunciadas contra el oficial del estado civil que no obser-
ve la ley. Los arts. 106 y H>7 del código civil han sido
sustituidos por los arts. 264 y 26ti del nuevo código penal
1 T0l111iel', Nl rl~redtf) cioilfruncés, t. J, p. 460, núm. G-t/?
Z Sentoncia de In. (~ol"t.c dtJ I~iejn. de 10 de Ahl'll do JSt8 (p(tsil'/"i-
sie, 1848, 178).
 Del, MATRIMONIO. 537

belga" Nos lirnítaremos á trascribír10s. El art. 2GI¡ dice

asl:
"Se e,1StisarJ con multa uc veintiscis á quinientos fran-
ros al olicial del estado civil que haya uescuiuado expresar
en el ada de matrimonio los consentimientos, ó insertar en
ella las peticiones respetuosas que previene la ley;
"Al '(118 haya pl'Oceuiuo il la r~ldJracion de un matrilllo-
nio sin halJcrse ascsurauo de la existencia de esos consen-
tillliento,; i> de esas peticiones respetuosas.))
El ar!. 2G:j dice:
(Se castigar:'¡ con tres llICSP.S tí un ano de prisioll y mul-
t:! de cincuenta :\ 'Juinicntos francos, al olicial del estado ci-
vil que cclel,l'c Illl matrimonio contr:t la volulItad de las
personas Cl! yo cUIIscntilllicnto se requiere. JI

Sfó'CCION n'.-De los impedimentos para el

ma [J'imonio.

¡¡!IG. Los impedimentos para el matrimonio se dividen

t!!l 1'1'0hibili\'Os y dirimentes. Estas denominaciones provie-
nen del derecho cuwinico. El código no los sanciona, por-
que evila lo (IlIO es de pura doctrina, lo que pertenece :i la
escucla mú, Lien que :\ la legislacion. Sin embargo, hoy,
"U
lo miwlU tlue tes, hay impedimentos que sirven de obs-
[:'1"1110 l'nm tJlle se contrale el matrimonio, y uan dereeho
it lonnar oposicioll para que se celebre este; müs si el ofi-
dal del estado ci,·¡1 procodiese á la cele1Jracion, no podria
ser cornbati,lo el matrimonio: estos son los impedimentos
pl'ohi/Jiliros. lIay otros que son jlllltamente un obstáculo
para la celebracion, y una causa de nuliuau: ue ahí el
(lue se le:5 llame dirimentes.
 638 Dll LAS rERSoN AS.

§ 19 Del parentesco y la alianza.

NUl\!. 1. pnINGlPIOS GENERALES.

347. I<;l parentesco es un lazo que une á dos personas

por relaciones que se derivan de la naturaleza ó de la
ley. Se divide en lIatural, civil y mixlo.
El parentesco natural une á los hijos nat.urales y sus des-
cendientes con sus padres. 1'0r regla general, este paren-
tesco no se extiende a los parientes de los padres. La ley
hace excepcion de os te principio en materia de matrimo-
nio por motivos de honcstülad y moralidad pú1licas. El
parentesco natural es siUlple cuando S'l deriva dol comer-
cio de dos personas qne podrian casarse; es adulterino
cuando se deriva do! comc.rcio do dos personas de las cua-
Jes una por lo wénos está ligada por los lazos de un ma-
trimonio anterior; es incestuosa cuando resulta del comer-
cio entre dos personas (jue 110 podrian casarse porque son
parientes ó allegallos cn el grado prohibido por la ley .
El parentesco civil result~ de la allop"iou; cs oLra sólo
de la ley; tiene lugar cutre el alloptanto, el adoptado y los
descendientes de éste; no se cxtielldc i\ los parientes del
adoptante.
El parentesco mixto es 1Í la vez natural y civil; tamLien
se le llama legitimo porrIuo uace del matrimonio; existe
entre los hijos, sus padres y todos 103 parientes de estos
últimos.
348. El parentesco no es un impedimento para el ma-
trimonio, sino hasta cierto gra,lo, cuando so trata de pa-
rientes colaterales, mitíntras (IUO sí lo es para lodos los pa-
rientes en linea recta. De ahí la necesidad de distinguir
los grados y las líneas. El c'5digo define los grados, las 11-
neas y la manera de contar los gr:.dos en linea recta y en
lInea colaLeral. Nos remitimos :ilos arts. 731>·738. En el
 DEL lIfATnHIQSlO. 539

tilulo de las Sucesiones examinaremos las dificultades á r¡ue

dan lugar esas disposiciones.
349. Tambion la afinidad es un impeuimellto para el
matrimonio. Este es el lazo que une á uno de los cónyu-
ges con los parientes del ol["l). En la afinidad no ha y, pro-
piamente halJlamlo, gratlos ni lineas, toda vez r¡ue los gra-
dos resultan de la genct·ar;on, lo mismo que las líncas, y
entro alines llll hay goneracion. Empero, ha sido necesa-
rio arlicar la dislincioIt de los grados y do las líneas á la
;¡[inidad, puesto <¡ue el matrimonio no está prohibido
más que ontre cierlos afint~s. Como la afinidad St) dcri\'~
del parentesco, y es, por decirlo así, S1l imúgen, se han
exlenuiuu :t los ali nes los principios que rigen á los pa-
rien les.
3:;0. Tales son las nociones elementales. lhn lllárgen
:"t gratltles dificultalles en lo que wncierne al parentesco
natural y á la afinidad. Se nocesita (¡ue el parentesco estó
probado para (ltIO constituya un impedimento legal. El
parentesco legítimo se prueba con el matrimonio; el códi·
go trata de la prueba tlel matrimonio; ya yol veremos ú
ella. La pruelJa del parontrcsco nalural descansa en princi-
pios p:llliculares. Ilcsulta del reconocimionto de lvs hijos
naturales; este reconocimiento se hace voluntariamente,
por aela auténtica, u es obligado cuando el hijo busca á
sus padres. Por regb general, está vedada la inrjuisicion
.le la paternidad; la ley permite la de la materniuatl, pero
SJIllctióouola a cOllllicioncs rigorosas. El código prohibe
todo recoIlocimiüntn dc los hijos adulterino, é incestuosos.
La ley deduce do es lo ([ne sólo los hijos naturales simples
tienen una ¡iliacian; pero no la tienen mas (jue por el ro-
conocimiento volnntario ú obligado. ¿Heciboll estos prin-
cipios su aplicaciun en el matrimonio? ¿No hay impedi-
mento (lue resulte del parentesco natural cuando está jns-
tiricatlo ,'sto, Lien eon una acta auténtica de reconoci-
 540 DE LAS rERSO~AS.

miento, bien por un fallo? La cueslion eslá muy deba-

tida.
Nosotros, sin vacilar, decimos que doben aplicarse, eL
materia de impedimentos para el matrimonio, las reglas
establecidas en los arts. 3:~lJo y siguientes. El código civil
tiene un utulo soore b liliacian; ese titulo asieñta cómo se
prueoa la filiaeion de los hijos legítimos y cómo la de los
naturales. Nunca se ha pensado en negar que sean gene-
rales las reglas sobre la pruoba de la filiacion legitima; P.S
evidente que se aplican á todas las materias de derecho;
liS! lo dice la ley, cuando exige flue se descanse en el rigor
de los principios que establece. ¿Por flué habia de ser de
otra manera con las reglas (¡ue el cútligo estalJlece soLre
la prueba de la filiacion natural'? ¿lIay alguna ramn para
que unas sean generales y las otras no? El texto de los
arts. 33lJo y siguientes está concebido en los términos más
generalos. ¿Hay algun motivo en el espíritu de la ley para
no aplicarlo al matrimonio? Vano seria buscarlo. El códi-
go estaulece el principio de que la filiacion de los hijos na-
turales resulta de su rcconocillliento yoluntario ti obligado,
de donde se sigue que los hijos naturales no reconocidos
no tienen ¡iliacion. La ley establece ese principio para evi-
tar procesos escandalosos que llevan la conlusion á las fa-
milias sin producir nunca una certidumbre completa. Hé
ah[ motivos que por su propia natumleza Ita toleran ex-
cepcion. As[, pues, el texto cs general, y las razones
generales tambienj por eso mismo está decidida la cues-
tion.
Se oLjeta que esta doctrina conduce á logitimar la inmo-
ralidad más espantosa. El hermano podrá casarse con su
hermana Hatural, porque no se probará legalmente la filia-
don natural, aunque se justifique con la posesion de esta-
uo: }<;ll rigor, el padre podrá casarse con su hija adulteri-
na, porque estando prohibido el reconocimiento, llunca
 DEI, ,rATRnIONIO, 541

puede tener miaciou el hijo adulterino ó incestuoso. Que-

rríamos admitir esta objecion, que á pesar nuestro recha-
zarnos, pero ú ello nos obligan los principios elementales
de derecho. r,,, censura Sil (lirige al legislador, y sólo él
puede tAnerla nn cue]lta. ¡ra establecido lIna regla general
sobre la prl1cl,a de la [¡liaeion natural; ¡.cabe hacer uua
excepcion en lOé; impedimentos para 01 matrimonio? Puede,
sostenerse; mas ,i tal hubiera sido la mente de los autores
del código, haurian Jdlit!o formular la o~cepcion. y decir
qué pl'llelra aLÍIll itml. iC6mo! iDe,pues 00 haber puesto
tanto r;gor 811 limitar la prueba de la llliacion natural,
abandonaril 01 legislador ú la arbitrarieda(l del juez cuando
se trata del matrimonio! Prohihe (m hs términos mús ah·
soluLos la. inquisicion de l:t p:tlernid~t11 (art. 340); i Y la ad-
mitiria luego sin decir cómo se har:Ll ¿Es admisible, sin
[oxtr), semej:mte oxeepcion? ¡Se invoca la moralidad púhli-
ca! Olvidase (jue tambion por razones de moralidad prohi-
bo el código la inr¡uisicioll tic la paturnilhul natural. To-
caba, pues, al logi"la¡Jor, y súlo ú 61, "el' si la moralida,l
que ha hecho probibir, en general, la inquisicion de la
paternidad, exige 'lIW Gn matcria drl matrimonio se per-
mita esta inquisicion. 1\0 lo ha hecho; Sil silencio es deci-
sivo.
Húccnse otras olJjccillnDs; vamos ú referirlas con agrado,
porque no deseamos otra cosa I¡ue COIlI'enCcrnos de que
hay un morlío legal de provenir la vergüenza y el escándalo
de un rnalrilllOIlio intesluoso. Oigamo5 ú Merlin. La corte
de "pelacion de Lyon halJia pedido IIue el impedimento
que se deri\'~\ del pal'Ollll"wo natural fuese limitado á los
hijos legalmente reconocidos, «ú fin tle prc\'enir las
inquisiciones frecucntemente c3lull1niosas y escandalosas
siempre que e¡ odio (J la ayidez ¡¡odrian hacer de lIna pa-
ternidad ó de una maternidad ignorada ú supuesta.» Esta
distincion, dice Merlin, no se encuentra ni en el art. 161,
 542 DE ¡,AS PERSONAS.

ni en el 162. ¿Por qué fué omitida? No es posible supo-

ner que lo haya sido por inadvertencia. Era de bastante
alta importancia para que no impresionara á los que toma-
ron parte en la redaccion definitiva de esos artículos. De
tJonsiguiente, no puede haberse omitido sino con la inten-
cían formal de no insertarla, porque se ha querido que el
parentesco natural formase un impedimento para el matl'i-
monio¡ aun cuando no estuviera legalmonte justificado (1).
IIé ahí un fundamento bastante dúbil para la opinion que
quisiéramos admitir, si pudiésemos. l\Iedin esUL obligado
á crear una excepcion por vla de suposicion. ¿Quicn no ve
que la suposicion contraria tambien es Jlluy admisible?
Puede ser, y esta suposicion es la más probable, flue hap
pasadq inadvertida la observacion de la corte de Lyon; si,
como Merlin dice, ha impresionado á los autores del códi-
go por su alta im portaneia, ¿no habrian hecho mancion de
ella, ya en el curso do la discusion, ya en los discursos y
los informes? Pues bien, ni una palabra se dijo acerca de
la cuestion. ¿N o destruye este silencio absoluto toda la
argumentacion do Merlín? Tambien pucde sucedor fIua Jos
autores del código hayan juzgado inútil formular en la ley
la observacion de la corte de Lyon. En efecto, era inútil.
Cuando el legislador establece una regla general, esta re-
gIa debo recibir su ap licaci"n en todos los casos, ¡i /la ser
quo él mismo admita una excepciono Bastaría, puos, que la
ley hubiese prohibido, en el titulo de la Filiacion, que no hay
parentesco natural sin reconocimiento legal. Este principio
recibo su aplieaeíon por el solo hecho de que la ley no lo
deroga.
No, se dice, no es as! como proceden los autores del có-
digo; cuando quieren oonservar las reglas sobre el paren-
tesco natural, lo dicen. Véase el art. 331; dice legalmen-
1 I\tIel'lin. Repertorio, en la palabra hll/J(diJllf'lIt08 de lIlntrimonio,
~ 4, art. 4Q'
 DEL MATRIMONIO.

te reconocidos. Igual expresion hay en los arts. 383,756

Y 158, miéntras tille no se encuentra en los arts. 161 y
162. Tendría algnD yalor el argumento si se pudiera pro-
bar que se ha omitido adrede esta expresion. Pero faltan-
do una declaracion del legislador, nada hay que deducir
de que unas yeces aüade una expresion inútil, y otras la
omite.
Tenemos la fortuna de ailadir que no existen sentencias
sobre este tefIla en las fiecopilaciones de jurisprudencia,
y los autores no citan ningun ejemplo de un matrimonio
incestuoso que hubiera agilado la conciencia pública. Eso
demuestra que las costumbres son el yerdadero suplemento
de la ley. ¿Se necesitará decir, con l\i. Demolomue, que
los magistrados no vacilarian en apartarse del rigor de los
principios si se lt'atara de impedir un incesto abominable?
Si, COIllO confiesa l\i. Demolombe, es cierto que la opi-
nion que defendemos es la más racional y la más jurídica,
lo es ttlmhien, por eso mismo, que la ley la sanciona; ¿y
deberá alentarse :í los magistrados á qne pasen por encima
de la ley (1)?
351. La afinidad da lugar á una dificultad que interesa
igualmente :i las buonas costumbres. En el derecho anti-
guo se admitia una afinidad natural. Cuando dos personas,
dice Pothier, han cometido juntas una fornicacion, nace
de ese concubinato una especie de afinida.d entre una do
esas personas y los parientes de la otra. Esta afinidad na-
tural está fundada en una razou de analogía. ¿Qué impor-
ta que el comercio sea licito ó ilícito? El concubinato tanto
como el matrimonio ulle al hombre y á la mujer para ha-
cer de ellos una sola. carne. El concilio de Trento sancio·

1 Dcmolombe, Curso del Cfídigo de jYapoleoll. t. lll, p. 1·11, núme

ro 107. Dalloz, Rcpcrtl)rio, en la palabra .J.llatrimollio, núma. 240,
241.
 DE !.AS PERSONAS.

na esta afinidad natural y el impedimento que resulta de

ella (1). ¿Subsiste en el código de Napoleon?
Es cierto que hay una afinidad natural, lo mismo que
hay una alinidad legítima. ASÍ, si mi padre natural se
casa, su esposa será mi afine natural, y habril impedimen-
to para el matrimonio. ¿Por quó? En razon del lazo que
crea el matrimonio. Acerea de este punto todos están. de
acuerdo; pero ¿produce pI mismo lazo el conctibinato? Tal
es la cuestiono Nos pareee que el silencio del código ladeci-
de. La afinidad natural producida por olconcubinato era una
institucion de derecho c:lIlóllico. Este dcrecl10 fué derogado
con toda la ant.igua jurisprudencia. Desdo ese momento, ya
no podemos admitir una afinidad establecida por los conci-
lios. En vano se dice (lue 110 de[jniendo el código la afinidad
natural, debe entemlerse esta tal como se eutendia en el
derecho antiguo (2). Para que tuviese algun valor este ar-
gumento histórico, se necesitaría que el legislador hubiese
manifestado la intencion de conservar ese principio tradi-
cional; ahora bien, ni una palabra hay en los trabajos pre-
paratorios que pueda hacer suponer qllO los autores del có-
digo hayan pensado en la afinidau natuml, tal como la ad-
mite el concilio de Trenlo. Hay más; no era en raza n de
una verdadera afinidad por lo que se prohibia el matrimo-
nio, sino más bien por un motivo de honestidad pública.
Efectivamente, no bastaba el concubinato, se exigia que
fuese notorio; la notoriedad era la que producia el escán-
dalo, y por ende, un impeuimentLl para el matrimonio.
Eso estaba en armonia con los principios do! derecho an·
liguo, segun el cual habia impedimentos fundados en la

1 Pothier, Tratadn del contrato de matrimonio, Dltms. 162 y siguien·

to!:!-.
2 Esta es la. opinion de Zatllf1.rin:, t.. llI, § 4G1, 1', 25], nota 12, se-
guida por lIfarcadé, t. J, p. 409, Y Demante, t. I, ps. 316 y siguien-
tes.
 DEI, MATRIl\[O~lO.

honestidad pública. El código no reproduce esta teorla;

de consiguentc, habria lloeesitado uua di'posicion expresa
para conservarla en un solo caso, el tle la aGnidad canó-
nica. Cuando m('nos 00 necesitaria una manifestacion cual-
quiera de voluntad; ahora bi'~Il, el silencio de los autoros
del código t'S tall eOllll'lelo COIllO el cld texto ele la ley.
Desde eso momento, ss necesario de.lllcir eon Merlin '1ue
va no conOt'l'lllOS la :dinicla.l call,Jnica. La aGilidad, en to-
dos nuestros textos, .~3 III ea:,o,o h definüll los .iurisconsul-
tos romanos ,1). ,\grt)pt'(~JllOS que esta es la vonladera
doclrinn. No es exacln deeir C\.HílV l<)s clnonisLas, (lue el
J

cOlllercio i1cgítilllO Utll~ al hOlnbre J' ú la mujer, como si

110 J'ol'Jllaran m:'ls 'FlC 111!a ,;ola e al'l1 e; eso sólo es vcnla.]
t):¡ r::¡"tlLo al lllalrinwnio, el cual, si no es inuisoluble, al
Ill,":r ;.; es contl'airlo ell Illl espíritu el" perpetuidad; y no es

eier~~lllh.'lll(~ (~.\.act.o respcc.to de usas UlllOtlCS forluil.a5 ó pa-

s'jcras 'jlIC alan y desatan 10s ltol1J1Jrcs al capricho dc sus
pasiones dclmoHlcnL".
L:1 eorle de Simc, lLO rlictado acerca d" es!.a cU8slion
una sClltenda (IUo pnoLlc ser invocada conlra la opinioll
que sostenemos. lin padre, para justificar Sil oposicion al
matrimonio 'jllC su hija mayor se disponia:i contraer, ofre·
cia probar 'jue su esposa, Illallre de esa hija, halria mante-
nido relaciones ilícitas con el hOlllbre 'fue ella queria dar
por marido ú su hija. La corte lleeidi0 que el :ul. '\Gl,
'jr18 prohibe el ma!.rimonio entre los ascendientes legítimos
y naturales y los ~fincs en la misma línea, debe interpre-
tarse tanto respecto de los ascelldientes y descendientes
a¡'inesnatul'ales, como rospecto tie los l:egítimos; pero
es nocesario, agrega la sentencia, que la afinidad soa cons-
tanta y legalmente es{ablccidc¿ en la época en c¡ue se
oponga el impedimento; ahora bien, 8sta prueba no existe
1 ?Icrlin, ReprrtoriiJ) cn la pa.labra. llnjicdúnento.',; de 1/wtrimonío, § 4,
arto 3Q: núm. 3.
p. de D,-Tomo 1I.-46
 546 DE LAS PERSONAS.

en el presente caso (1). De esto puede deducirse que la

corte de Nimes habria admitido la oposieion del padre si
éste hllbiera probado el concubinato de la madre con una
sentencia que la hubiera comie:¡ado por adúltera lo mismo
que á su cómplice. La sentencia habria sido muy moral,
dice MerHn; pero, ¿habria estado de acuerdo con la ley?
·La critica es justa, y se dirige á los autores y magistrados
que quieren ser más morales que el legislador.
31J2. ¿Subsiste la afinidad, y el impedimento que de ella
resulta, cuando muere sin hijos el cónyuge que la produ--
ce? Hay un antiguo adagio que dice: Muerta mi hija,
muerto mi yerno (2). El art. 206 del código civil parece
sancionar eso principio; dice que la obligacion de dar ali-
mentos cesa entre aliados cuando hayan muerto el cónyu-
ge que producía la afinidad y los hijos nacidos de su nuevo
matrimonio. ¿Si en ese caso acaba la obligacion de dar
alimentos entre alines, no es porque acaba la misma afi-
nidad? Asl se ha dIcho; pero nosotros creemos, COIl M.
Demolombe, que es un error. En· principio, lIO se ve por
qué acabaria la afinidad con la muerte del cónyuge y los
hijos; el matrimonio ha producido entre las dos familias
lazos que no rompe la muerte. Se concibe que cesen cier-
tos efectos producidos por la afinidad, tales como la obli-
gacion de dar alimentos; pero de que cesa un efecto seria
muy poco lógico decidir que deben cesar todos. Si hay una
rozon para que cese la obligacion de dar alimentos, hay
igualmente razones en contrario para que subsista el im-
pedimento para el matrimonio. La afinidad produce otros
efectos, y la jurisprudencia decide invariablemente que sub-
sisten despues de la muerte del cónyuge sin hijos. As!,

1 Sontcncin. .10 3 de Diciembre de 1811 (Dalloz, en la palabra ffla.

trímonio, núm. 239).
2 Loysel, institutos de las costu'mbrcs, t. J, p. 166 (edicion de Du...
pin).
 DEL MATRIMONIO. 54.7

pues, el arto 206 es una excepcion, y este es el caso de de-

cir que la excilpcion confirma la regla (1).
3t:i3. Se pregunta además si subsiste el impedimeuto
para el matrimonio, en el caso en que se anula el matri-
monio que produce la afinidad. Es cierto que en ese caso
cesa la afinidad; efectivamente, la afinidad resulta del ma-
trimonio; ahora bien, el matrimonio anulado se conside-
ra como si nunca hubiera existido. ¿Puede ser cuestion de
afinidad donde no ha y matrimonio? ¿Y si está destruida
la afmidad, cómo continuarian sus efectos? So oponen las
buenas costumbres: ¿no se ofenderian estas si un homhre,
degpues de haberse casado con la madre y vivido pública-
mente con ella, pudiese casarse con la hija (2)? Induda-
blemente, pero diremos con Merlin que el intérprete no
debe tener la pretension de ser más moral que el legisla-
dor. Para hacer producir un efecto en el matrimonio anu-
lado, la ley habria debido organizar el matrimonio puta.
tivo. Se necesitada igualmente una disposicion para con·
servar la afinidau, cuando se interrumpe el matrimonio.
Zachariro da otra forma á la objccion. La anulacion del
matrimonio no ucstl'uye el hecho de la cohabitacion; aho-
ra bien, el comercio do los dos cónyuges, notorio, confe-
sado, basta paraestahleccr una afinidad natural, y por ende,
un impedimento para el matrimonio (3). Eso supone que
en derecho francés subsiste la afinidad canónica. Como
nosotros no admitimos esta doctrina, debemos rechazar la
aplicacion que hace de ella Zacharire en punto á la anula-
cían del matrimonio.

1 Domolondll', CUr8f/ ¡f•. ' ('/jll¡:,!o ¡JI: -"Vtll'()!eO/l; t. 1 r J, p. lrl8, nIUI1C-

ro 117.
2 DllrantOIl, (,'11.1'8/) dr derr'I'!W t'rand.'i, t. JI, p. liD. núm. 15!1.
37.acharin', t."/frM de r!;-/'I'CJ¡O án"{ frnn"fs, !.. IIr, § [tGl.ll()l.~L ~t
p. 251.
 ;'48 DE LAS PERSONAS,

NUM, 2, DlPElllMENTOS l'fiOllUCIDOS l'Oll EL PAliEN TEse O

y lo,.
AFINID"\Il,

m¡q, "En línca recta, está prohibido el matrimonio en-

tI'e todos los ascendientes y descendientes legitimos ó na-
turales y los alines en la misma linea (art. ~61),» "Laloy
natnral, dice Pothier, ha formado este impedimento, y
todos los pueblos esUm de acuerdo en mirar como inces-
tuosa y abominable la union carnal entro parientes de esta
línea,» "En todo tiempo, dico POl'talis, ha estado prohibido
01 matrimonio entre los hijos y los autores de sus di as;
trastornaría entro ollos todos los derechos y todos los debe-
ros y causaria horror,))
La prohibicion se extiendo al parnntesoo natural, en to-
dos los grados. En osto hay algo especial ¡m'u 01 matri-
monio. En principio, los hijos naturalco no son la familia
de sus padros; no son ni herederos do los parientes de
osta familia, y ni siquiera ostün ligados clItrn si P0¡- nin-
gun derecho ni por llinguna obligacioll. Estos son los l<~r­
minos do ulla sentencia de la cor!1J de casacioll. Segun ose
principio, no deberia existil' el impedilllonto para ,,1 nlalri-
nlOnio sino entro el hijo y sus padras. ¿POI' 'lll(~ lo c.\:ticn-
,le 01 código ú todos los grados? Unicalllento, como dice
la misma sentencia, Jlor razonos de 1I10ral y honestidad
públicas ('1). En pUlltO ú impedimentos pam el matrimo-
nio, la ley considera los lazos de la sangre, y no los que
crea el matrimonio; sentado es!:", no habria lugar it hacer
Ulla diferencia entre el paronlesc" legitimo y el I1atuml.
Tambien por razones de moral y hOll8stidu¡1 públicas se ha
extendido la prohihicioll ú la alini:.latl.
:351i. «l~n la linea colatoral se l'l'ohilJl) el mat~illloniu
entre hermanos legítimos ó naturales, y los afines tlel
1 i:5lltltoneia tI,., 7 de .Julio du 1:-';17. (Dallu~. 011 lit pabbl".l ,lIdtri!JIQllio,
núm. (j~l)).
 1lF,r. J\IATRHIO:-\'IO. 549

mismo grado (art. 1(2)." Portalis nos explicará el motivo

de esta pro:übicion. «El horror del incesto del hermano y
la horman:!, y ele los aliados en 01 mismo grauo, se deriva
del principio de I:t honc:,tidad pública. La familia es el
santuario ,lu las costumbres; en su seno es donde debe
cyilarsll co[j sumo caidudo tuda lo que puuiera corromper-
las. El matl'ialOlIio tia es indudablemente una corrupcion;
pero la csp!!mnza !Id matrimonio entre sóres que viven
Iw,Ío d lni.ilUO tCellO y '1110 estún y:t invit.ados por tantos
Illotiyos ;'1. aproxiltl:¡r,e y unirse, podria encender deseos
criminales y lliTastrari'ln :i desórdelles que mancillarian la
casa paLelm, ajarian la inocencia, y perseguirian ú la vir-
tud hasta l'll últilllo asilo." Estos mismos motivos han he·
cho exton,lor la prullÍbicioll al parontesco natural.
La ley de 17!J:.? permitia el matrimonio entro cuilado y
cUÍlada. Esl.a legisIaciorl CrlColtlrl.) partidarios en el consejo
do Estacb. Se ill\"lealm el interós de los hijos 'lue hallaban
en 811 ti~ IIna segunda madre. CamLacórt"·s contestó que
ese no era ciorlo lll,',g fjlle en casos rarísimos. Motivos mu-
cho méno; respcl:llllm;, dijo, delcrminaLan de ordinario
esla clase lle urlioncs. En un pais en que está permitido
el divorcio, deLo IcmerE.e 'IuC la posiLilidad de romper el
ll1;ltrilllOuio existente, unida á la facultad de casarse, con-
duzca al conculJinat'J it los cunados, turbando el interior tic
las familias (1).
:15G. «1'alllbien sc [tl'Ollibe el matrimonio cntre tíos y
sobrinas y en!r', sobrinos y lias (art. lG3)." Pothier da
como razan (¡UO el tio hace vcces de padre para. con su so-
brina, y la tia ,"eCr", de lnarlre para con >iU soLrino. Los
deberes del lio. agroga Portalis, y los cuidados de la
tia, l'asi nunca podrian avenirse COll los proccdirniell-

1 Scsion del COtlS(·jo do ¡':,lnuo del ~.~; frueliuol', nilo IX ([JOCTé,

t. Ir, p. 320, núm. 3:j),
 '50 DD LAS PERSOIUS.

tos ménos serios que preceden al matrimonio y 10 pre-

paran.
¿Se extiende la prohibicion al parentesco natural? MaJe-
ville contesta que por lo regular nu hay parentesco natural
fuera de los padres; de consiguiente, basta que la ley no
mencione el parentesco natural para que deje de ser un
impedimento. Merlin dice que esta razon es mala: «En
tOllo lo que concierne á la honestidad pública, el parentes-
co natural está asimilado al legitimo.» Se extiende hasta
decir que habria existido el impedimento entre parientes
naturales en linea recta, aun cuando la ley no lo hubiese
establecido. Desde el punto de vista de la teoria, eso es
verdad, pero la tcoria compete al legislador; en cuanto al
intérprete, no puede decidirse, si no es por causas legales;
por lo mismo debe discurrir como lo hace Maleville. Mer-
Jin agrega con éste, que 110 existe otra rJzon para decidirlo
aSi, y esa razon es concluyente. Los dos articulas que pre-
ceden al 163 se sirven de la expresion legítimos ó natu-
rales, miéntras dequo este artículo no reproduce esas pala-
bras. ¿Por qué? Porque no quiere dar la misma oxtension
al impedimento del matrimonio entre tia y sobrina Ó entre
sobrino y tia, sin duda por la raza n de que ofendo ménos á
la Bonestidad pública (i).
Merlin da la misma solucion para la afinidad; no ha-
blando de los a·fines el art. 163, le parece evidente que es-
Ul permitido el matrimonio ontre tio y sobrina ó entre so-
brino y tia por afinidad. Esta nunca se halla asimilada de
pleno derecho al parentesco; no lo está sino en virtud de
leles expresas, y estas leyes deben estar siempre restrin-
gidas á sus casos precisos. Merlin dice que no es posible
adoptar otra opinion. Se ha tratado, sin embargo, de sor-
prender á la jurisprudencia una interpretacion extensiva
1 l\[orli n, Rr.perlorio, en la pa.labra Impedimentos de malri11l6nio, § 4,
2Q, núm. 3.
Ill't.
 DEL MATRIMONIO. 551

del art. 163; se ha invocado la honestidad pública: y la

paridad de razon que existe para cuñados y cúfíauas de
una parte y para tíos y sobrinas de otra ~ Í;¡ fracasado esta
tentativa; la corte de ea sacian decidió r¡ue los ilnpedimcn-
tos para el matrimonio son de estricto derecho, y que no
pueden resultar si no es de una declaracion expresa de la
ley. Ahora bien, el silencio que gnarda el art. lG3 res-
pecto de la alinidad, comparado con los arts. iGi y 162
que extienden expresamente la pl'ohibicion á los afines,
manifiesta de una llIanera evidente la voluntad del legisla-
dor (1). En consecuencia, no procede invocar el espíritn
de la ley contra un texto expreso.
3ti7. Se ha preguntado si la prohiLicion que est.ablece
el arto lG3 se aplica al tio abuelo y á la sobrina nieta. La
cuestion fué sometida, en 1808, al consejo de Estado por
el ministro de justieia; el consejo fué de opinion que, uo
prohibiendo ningun arUculo del código el matrimonio en-
tre un tia abuelo y una sobrina nieta, está permitido el
matrimonio. Puede objetarse que esos matrimonios serian
muy desproporcionados, en razan de la gran diferencia de
edad que existe de ordinario entre el tia abuelo y la sobri-
na nieta; pero para autorizarlos basta establecer que no
están probibidos por ninguna ley. El emperador no aprobó
esa opinion, y decidió quo no podia verificarse el Hutri-
monio entre UJl tio abuelo y una sobrina nieta, sino en
virtud de una dispensa concedida conforme al art. JGEl del
código (2). Esta ,Iecision se ha citado ,¡ veces como un
parecer del consejo de Estado, aprobado por el emperador
y teniendo como tal, fuerza obligatoria. Zacharirn dice con
fundamento que la decision de 1808 no tiene autoridad
alguna, po.rque no se dió en la forma ordinaria de los decre-
t Scnliencia do 10 du Noviembre de 1858 Dallor., R~OJ1HüI.á(m per
riódica, 1869, 1, 457).
!l Reaolucioll do 7 ,h Mayo de lB08 (rJonró, t. Il, p. 439).
 552 IJE !.AS PERSONAS.

tos, ni está autorizada con la firma del emperador ó de uno

de sus ministros. La cuestion permanece, pues, inflexible.
¿Qué interpretacion debe seguirse, la del cOllsejo de Estado
ó la del emperador?
Hay autores qne sostienen que sin considerar como acto
legislativo la decision de 1808, debe admitirse la interpre-
tacion que sanciona como si estuviera conforme con el
textc y el espíritu de la ley. ¿Qué dice el texto? Se prohi-
be 01 matrimonio entre el tia y la sobrina. ¿Por ventura
el tin abv,elo no es tia? En cuan to al espll'itll de la ley,
no deja duda alguna; el l'ia hace veoes de padre; ¿no las
hace tambien el tia abuelo (1)? Nosotros preferimos apli-
car wl principio formulado por la corte de casacion en su
sentencia de 1858. Los im'pedimentos para el matrimonio
son de estricto derecho; se necesita una declaracion expre·
sa del legislador para prohibir un matrimonio. Eso decide
la cuestiono El texto uo habla mús que del tia; aplicarlo
al tia abuelo es extender la prohibicion á un grado más;
esta interpretacion extensiva no está admitida en materh
Lle prohibicíon. ¿Qué importa que haya paridad de razon?
Los motivos dados para justificar una lfly !lO bastan para
crear nuevas prohibiciones (2).
358. El art. 164 faculta al emperador para levantar,
por .:ausas graves, la prohibicion establecida para el ma-
trimonio entre tia y sobrina y sobrino y tia. Una ley fran-
cesa de 16 de Abril de 1832 extendiú el beneficio de la
dispensa para el matrimonio entre cunado y cunada. Una
ley belga de 28 de Febrero de 1831 faculta igualmente
al rey para levantar, por causas graves, el impedimento
para el matrimonio entre afines on el grado de hermano y
hermana. Cuando se discutió esta ley en el Copgreso, se
1 Zn.charí:e, Cu.rso de derecho civil {ranees, t. lII, S 464, p. 289.
~ DOll1olombe, Curso del código de Nopoleon, t. TIl, p.l:l8, núm. 105 .
.Marcndó, CUI'SO elemental, t. T, p. 411.
 DEL MATRIMONIO.

hizo la observacion de que era inútil, puesto que la facul-

tad de dispensar existia ya en virtud de la ley de 23 de
Abril de 1827 (1). La observacion es justa; lo que hay eu
esto de m()s singular, es que el decreto de 1831 fuó pro-
puesto por un súbio magistrado: i1\1. Raikem habia olvi-
dado la lev de 1827!
La ley belga agrega quo las dispensas [JO pueden conce-
derse sino despues de que el matrimonio se ha disuelto
por la muerto natural de los eón yuges. Esta rcstriceion
responde al argumento que Cambacéri~s hizo nler en el
consejo de Estado para j usti[icar la prohibicion. Nuestra
legislacioL1 admite el divorcio; no se necesita que la espe-
ranza del matrimonio, tras un divorcio escandaloso, favo-
rezca pasiones bastardas.
El código de Napoleon y la ll)y belga n·o permitell con-
ceder disponsas sino por causas graves. ¡,Cuillos sou esas
causas graves? La más frecueute, tliea Marcadé, es el CIU-
barazo de la mujer. Si así fuera, tendria ruzon i\Iarcadó
para ccnsural· el sistema do las dispensas, que nos viene del
derecho canúnico. Efectivamente, interpretad,[ de esa ma-
nera, la leyes inmoral; favorece y provoca á la seduccion
y al escándalo (2). Apresurómonos á uftac1ir que no es ese
el csplritll de nuestra legislacion. Marcadé habria podido
convencerse de ello con solo leer las circularcs emauadas
del ministerio de justicia en 1824 y 1832. «Con demasia-
da frecuencia, dice el ministro, se ha creÍllo poder invocar
como un titulo la oxistencia anterior de un comercio escan-
daloso.» El favor otorgado á causas semejantes seria uu
aliciente para la corrupcion de las costumbres ..... Las
circunstancias que sobre todo merecen ser tomadas en eou-
sideraciou son aquellas que deben hacer provechosas para
las familias los matrimonios. Es necesario colocar en pri-
1 Di;!l.:ustones tld Uongl'fso nacioJlf/l de Bifqica, L. JI, }l. [,12.
2 Marcade, Curso elemental, t. 1, ps. 411 y siguiente!:!.
 DE LAS PURSaN AS.

mera linea el interés de los hijos, que vuelven á encontrar

en su tio la proteccion de un padre, en una tia los cuida-
dos de una madre. Conviene también facilitar un matri-
mouio que diera por resultado couservar un establecimien-
to ó una explotacion cuya ruina destruiria intereses de im-
portancia. Finalmente, se conciliaria la áprobacion de la
autoridad en un matrimonio que debiera procurar medios
de existencia á uno de los cónyuges ó el que tuviera por
mira arreglos de familia (1).
Interpretada asi la facultad de dispensar, nada tiene de
inmoral. Esta es la excepcion á la regla. Es indudable
que hay reglas que no toleran excepcion. ¿Quién ha pen-
sado nunca en permitir el matrimonio entre hermano y
hermana, entre ascendientes y descendientes? Miéntras que
la ley de 92 admitia el matrimonio entre cuflado y cuña-
da. Lo que prueba que á este respecto la moralidad públi.
ca no está ya interesada en que so conserve la prohiLicion
absoluta.
mm. El parentesco puramente civil prodnce tambien
impedimentos para el matrirnor.io. Segun el art. 348,
«está prohibido entre el adoptante, el adoptado y sus des-
cendientes, entre los hijos adoptivos del mismo individuo;
entre el adoptado y los hijos que puedan sobrevenir al
adoptante; entre el adoptado y el cónyuge del adoptante,
y reciprócamente entre el adoptanto y el cónyuge del adop-
tado.» En verdad, no hay parentesco civil más que entre
el adoptante y el adoptado; pero la ley extiende las rela-
ciones qne nacen de la adopcion, cuando se trata del ma-
trimonio, por razones análogas á las que se Jan para la
afinidad; y consisten en el temor de que la vida cornun
haga nacer relaciones ~nlpahles, si la ley diera la esperanza
de ampararlas luego con el matrimonio.
1 Dallaz, Iteper!orio, en la palabra Matrimonio, núm. 228.
 DEL MA.TRIMONIO. 555

NUM. 3. IMPEDIMENTOS DE UN MATIUMONIO PREEXISTENTE.

3ao. El arto 147 dice: «No se puede contraer segundo

matrimonio ;jntes de la disolucion del primero.» Portalis
nos dirá por qué razones nuestras leyes reprueban la poli-
gamia. «La diversidad de maridos ó de mujeres puede
estar autorizada en ciertos climas; pero en ninguno es le-
gItima; esa diversidad trae consigo necesariamente la es-
clavitud de un sexo y el despotismo del otro; no podria
ser solicitada para las necesidades reales del hombre, que
teniendo toda la vida para conservarse, sólo tiene instantes
para reproqucirse; introdudria en las familias una confu-
sion y un desórden que se comunicarian muy pronto al
cuerpo entero de la sociedad; ofende á todas las ideas,
desnaturaliza todos los sentimientos; despoja al amor de
todos sus encantos, quitándole todo lo que tiene de exclu-
sivo; finalmente, repugna á la esencia misma del matri·
monio, es decir, á la esencia de un contrato por me-
dio del cual dos esposos se dan todo, el cuerpo y el co-
razono Cuando se aproxima uno á los paises en que está
permitida la poligamia, parece que se aleja uno de la
moral. »
¿De qmí sirven, se dirá, esas prolijas razones para justi-
ficar la reprolJacion de la poligamia, que rechazan nuestros
sentimientos y nuestras ideas? Porque la cuestion es de
bastante importancia; la solucion que le da el código nos
demuestra la superioridad de la ley civil· sobre la ley reli-
giosa en el dominio de la moral. lIay religiones que ad-
miten la poligamia. No hablamos del Coran ni d" la pa-
rodia de religioll que se denomina mormonismo. Una ley
que se llamó revelada, la del pueblo de Dios, sanciona la
poligamia. Pothier se encuentra cruelmente embarazado
cuando trata de conciliar la santa Escritura con el derecho
natural. Este autor ensCl1a, como Portalis, que la po liga-
 556 DE LAS PERSOif AS.

mia es contraria á la esencia del matrimonio; y sin embar-

go, católico sincero, se ve obligado á decir que los santos
patriarcas contraían matrimonio con varias mujeres á la
vez con el permiso y la aprobacion de Dios (1). ¡Cómol
¡Dios aprueba lo que condena el derecho natural! ¿El de-
recho natural no tiene ~u princi¡Jio en Dios? iHé ahí,
pues, ¡\ Dios, que aprueba y reprueba juntamente.la poli-
gamia! Pothier se parapeta detrás de la omnipotencia di-
vina. «Dios, dice Pot.hier, habria podido, si hubiese que-
riuo, establecer el matrimonio, sin que este debiera ser 13
union de una sola mujer con un solo hombre. De la mis-
ma manera ha podido permitir ú un pueblo entero tener
varias mujcres. Dios, que habia prometido it los santos
patriarcas multiplicar su raza corno las aL'enas del mar, les
permitió tener varias mujeres ,i la vez.)) ¡Extraüa moral
la que declara !tcito y moral un "cto que por si mismo es
inmoral, invocando la autoridad dc Dios! ¿Acaso Dios ha-
bria practicado la doctrina que justillca el medio por el
!in? No, Dios no ha podido justificar la poligamia, porque
quisiera multiplicar la raza de los patriarcas como las are-
nas del marl No, Dios no puede hacer 'fue la poligamia,
ilegitima en todas partes, se vuelva legítima para un pue-
blo de que se declara especial I'rotector! ¡Singular prefe-
rencia la (¡Ue autoriza al pueblo elegido ú practicar una ley
que desnaturaliza nuestros sentimientos y vicia en su esen-
cia un contrato en que descansa la moral!
361. Deducimos que la ley civil es más moral de lo que
era una ley que se llamó revelada. Por consiguiente, re-
clamamos, con !'azon, para la ley civil la preeminencia so-
hre el órden religioso. El código penal belga castiga con
reclusion al que obligado por los lazos del matrimonio,
contrae otro ántes de la disolucion del primero (art. 391).

1 Pothier, Tratado del contrato de matrimonio, uúms. 99 y 100.

 DEL MATRIMONIO. 557

¿Quizás uu mahometano 6 un mormon pariría casarse con

varias mujeres ü la vez, invocando ia libertad roligiosa
sancionada en l1l!eslra constilucioIl, Gil los tél'lninos más
ilimitados'? No, CIl verdad; hay un den,ellr¡ superior al de
las religiones: 01 derecho, ó mejor dicho, el deber que la
sociedad ticlllJ de conservarse. ¿Y cómo so conservaria,
si, so pretexto de rcligion, se pudieran comoter críme-
nes, por ht r:lZiJIl de ([ue place el um religion cOllsiderar
el crír:nen COIllO Ull del'ccho'!
¿Podria casal'se en el extranjtlro con varias lllllj"res el
belga que se Iliciera mOrmon ú mahometano'l T;:mpoco,
porque la ley que prollibo la i'l)ligamia es una ley personal
que le rige aun cuando resida en p"is "xli'anjero (alt. 3").
A no ser quo al cambiar de l"Illigion, tambien cambie de
nacionalidad.
362. ¿Si el primer matrimonio es nulo, puede contraer
matrimonio, úntgs ue que se prolluncie la anulacion, el
que tiene el derecho de pedir la llulidad-t No, por cierto.
Porque el matrimonio nulo existe y prouuce sus efectos
hasta que haya sido anulado; al10ra bien, uno de esos
efectos es impedir una uneva union. Si se contrajera,
sin embargo, el nuevo matrimollio, seria válido, en el
caso (][l que los cónyuge., obtuvieran la anulucion del pri-
mero (art. 189).
¿Qué debe decidirse si el primor matrimonio es inexis-
tente? ¿Puede el eón yugo qllC lo contrajo casarso sin Ilaber
obtenido un fallo? El! ese caso, ya no puede decirse 'lue
el primer matrimonio produce sus efectos ha5t" que un fa-
llo declara que no ha habido matrimouio; porque lo que
caracteriza los actos inexistentes es r[uo no pueden smtir
efecto alguno (art. 1131). Si, pues, ora reconocida y no-
toria la inexistencia, el o[icial tlel estado civil poJria pro-
ceder, sin necosidad de fallo, ú la cele bracio n dol matri-
monio. Pero seria bastante que hubiera una duda acerca
P. da D.-TOlDO 1I.-47
 558 DE LAS PJ!RSONAS.

de la inexistencia para que debiese negar su ministerio.

En ese caso, el que pretenda contraer matrimonio, de-
berá pedir al tribunal que declare inexistente el primero.
Existe disputa, y toda disputa debe ser decidida por el
Juez.

NUM. 4. DE LA VIUDA o DIVORCIADA.

363. La mujer no puede contraer nuevo matrimonio

sino despues de diez meses contados desde la disolucion
del matrimonio anterior (art. 228). Este impedimento es
particular. para la mujer; el marido puede casarse inmedia-
tamente despues de la disolucion del matrimonio. Por lo
mismo debe haber razones especiales respecto de la mujer
que ffintÍven la prohihicion establecida en el art. 228. El
legislador ha querido evitar lo que se llama la con/usion
de parte. Si una mujer se casara inmediatamente despues
de la muerte de su marido y pariere despues de ciento
ochenta dias y ántes de trescientos contados desde la diso-
lucion del matrirnonb, el hijo podria pertenecer al primer
marido ó al segundo: esta es la consecuencia de las pre-
sunciones establecidas por el código sobre la duracion del
embaram. De esto resultaria que la filiacion del hijo seria
incierta. Para prevenir esta incertidumbre y las disputas
á que da"ia IlIgar, 1" ley prohibe el matrimonio hasta que
hayan tl'a~cnrri<l() lo,; trescientos dias. Hay además un mo-
tivo secundario (JIHJ se alega para explicar esta prohibi-
cion, y son los sentimientos de conveniencia qne deben im-
pedir '1 la viuda casarse inmediatamente despues de la
mnerte de su esposo. Decimos que ese motivo es secun-
dario; en primer lugar, no se aplica á la mujer divorciada;
despues, tambien deberia aplicarse al marido; porque di-
gase lo que se qniera, el hombre debe respetar las conve-
niencias tanto como la mujer.
 DEL MATRIMONIO. 559

De aquí resulta que si la mujer parie.se al siguiente dia

de la muerte de su marido, debería aplicárselc, sin embar-
go, el art. 228. Verdaderamente, en ese caso, ya no es
posible la con{usion de parte, y se podria dccir que, ce-
sando la causa, debe cesar el efecto. Así seria si el impe-
dimento no reconociera otra causa que el temor de una
con/usion de parte. Pero aun cuando desapareciera ese
peligro, queda la razon de conveniencia que basta para
imp"dir el matrimonio. Tal es tambien la opinion gene-
ral (1).
36l¡,. Se pregunta si existe el impedimento establecido
en el art. 228 en el caso en que sea anulado el matrimo-
nio. La cuestion nos parece dudosa. En general, se decide
afirmativamente, porque hay igual razon para ello. Pero,
¿se puede raciocinar por vía de analogía en esta materia'!
No lo creemos; ante todo, es una cuestion de texto, ¿y no
decide este la dificultad? El art. 228 dice que la mujer no
puede contraer nuevo matrimonio sino despues de diez
meses contados desde la disolucion del primero. ¿Qué en-
tiende la ley por disolucion? El art. 227 nos lo dice: ,,}<;I
matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cón-
yuges y por la declaracion legal del divorcio.» Así, pues,
el art. 228 no concierne más que á la mujer viuda ó di-
vorciada. Por lo demás, en derecho, hay unagran diferen-
cia entre la disolucion y la anulacion. Cuando se disuelve
el matrimonio, ha existido, y puede, por lo mismo, produ-
cir efectos jur¡dicos; Cuando se anula, se considera que no
existió nunca; y por eso el matrimonio anulado no produce
efecto alguno.
Se objeta 'lue si los cónyuges ó uno de los dos son do bue-
na fé, el matrimonio anulado es putativo y que en ese caso hú
lugar á aplicar el arto 228 en favor del hijo que puede na.
1 Demolombe, Curso del código ele Napoleoll, t. 1U, p'. 1G6 Y si.
guientes, númB. 122 y 123.
 560 DE LAS PERSONAS.

cer, á fin de asegurar su estado. Es cierto que si nace un

hijo despues de la anulacion, puede invocar el beneficio
del matrimonio putativo; puede hacerlo, se haya vuelto á
casar ó no su madre. De aquí que el matrimonio putativo
nada tenga de comun con el impedimento para el matri-
monio. ¿Qué es, en efecto, un matrimonio putativo? El
que surte sus efectos en lavor del cónyuge y los hijos (ar-
ticulo 202). Esta ficcion ha sido creada, pues, en favor de
la mujer; miéntras de que si se aplicara al caso del artícu-
lo 228, se volvería en su contra (1).
36tí. El arto 228 tiene una sancion penal. Si el oficial
dd estado civil celebra el matrimonio ántcs del termino
prescrito pur la ley, se le castiga cou una multa de veinti-
seis á seiscientos francos (código belga, art. :l64).

NUM. 15. IMPEDI~!ENTOS QUE NACEN DEL DIVORCIO.

366. Los esposos divorciados, por cualquiera causa que

sea, no pueden ya reunirse (art. 2m;).
En caso de divorcio por mutúo consentimiento, ninguno
de los cónyuges puede contraer nuevo matrimonio sino
tres afios d'3spues de !a declaracion del divorcio (arUcu-
lo 297).
En caso de divorcio por causa de adulterio, el cónyu-
ge culpable uunca puede casarse con su cómplice (articu-
lo 298).
367. Se pregunta si el art. 298 se aplica (¡ la separacion
de cuerpos. La corte de Tolosa decidió que el impedimen-
to establecido para los cónyuges divorciados no se aplieaba
{¡ los esposos separaúos de cuerpo. Esta es la opinion ge-
neral. En concepto nuestro, la cuestion ni siquiera es du-
1 Véase, en Montido oontrario, lÍ Domolombc, t. III, p. Hi7, nt'Jmo-
ro 124, y una sentenoia de la corte de Trévos do 30 de Abril de 180~
(D~na., Ol! la palabra Matrimonio, núm. 968). <

I
I
 DEL MATRIMONIO, 561

dosa. Los impedimentos son de estricto derecho, no pue-

den extenderse de nn caso a otro, ann cuando fuese por
idenLidarl de motivos. Con mucha múnos razon puede ha-
cerse cuanrlo los motivos no son idénticos. Ahora bien,
en el asunto no hay ni siquiera analogia. No se funda
el arto 2n8 sobre el solo hecho llel adulterio, porque
el adulterio, aun judicialmente establecido, no es un
impedimento para el matrimonio. 1n el divorcio declarado
por cansa de adulterio es donde se necesitan huscar los
motivos del impedimento. Como dice muy Lien la corte de
Tolosa, el legislador ha querido imp~dir que el eónynge
adúltero buscase en su propia vergüenn Ul! medio para
disolver el matrimonio con que estaba sujeto, y quedar li-
bre para contraer una union escandalosa. No es de temerse
ese peligro cuando se trata lle la separaeion de cuerpos,
puesto que no rompe el laza conyugal; subsistiendo el ma-
trimo~io, el cónyuge culpable no puede ya especular con
su vergüenza. La sentencia de Tolosa aüade que el mismo
texto de! códign establece esta diferencia entre el divorcio
y la separacion de cuerpos. Efectivamente, el art. 298, en el
capítulo del Divorcio, comienza por decir que el cónyuge
culpable nunca podra cauarse con su cómplice; luego agre-
ga que la mujer adúltera será sentenciada á la reclusion.
Pues bien, el arto 308 reproduce esta s'egunda disposicion
para la mujer separada de cuerpos, pero omite la primera.
Eso es decisivo (1).

NUM. 6. Eln'IlDDIENTOS QUf<; RESULTAN DEL SEI\VICIO MILITAIl.

368 Un decreto do 16 de Junio de 1808. previene que

los olicia les no pueden casarse sino despues de haber obteni-
1 Sentencia de Toln:-.a t"-.\ 1n Je .T uní o de 18ú2 (Dalloz, Recopilacion
periódica, 1852,2, HilJ). Cnll¡.últese á Demolombo¡ t. IU, p. 172, nú-
mero 126,
 562 DE LAS PERSONAS.

do permiso por escrito del ministro de guerra; los sargen-

tos y soldados deben obtener el permiso del consejo de
administracion de sus cuerpos. Los decretos de 3 y de 28
de Agosto de 1808 han generalizado estas disposiciones
aplicándolas á todos los cuerpos que forman parte del ejér.
cito.
El decreto de 16 de Febrero de 1814 conserva la legis-
lacion francesa para los oficiales; en cuanto á los sargentos
y soldados, sustituye los consejos de administracion con los
jefes de cuerpo. Segun la ley belga de 8 de Enero de
1817, los que pretenden contraer matrimonio deben justi-
ficar que han cumplido con las leyes sobre la milicia (arti·
culo 197). ]~sta disposicion está sancionada en el art. 464
del código penal belga.

NUM. 7. ¿CONSTITUYE UN IMPEDIMENTO EL sAClmDocro?

369. Esta cuestion, tan calurosamente debatida en Fran-

cia, no lo está ya en Bélgica. Nuestra constitucion no sólo
establece la libertad religios'l más ilimitada, sino que san·
ciona además, con ciertos limites, la separacion de la Igle-
sia y ell!;stado. Segun el arto 16, el Estado no tiene el
derecho de intervenir en el nombramiento ni en la posesion
de los ministros de ningun culto. Esto quiere decir que
anle la ley, ya no hay ministros del culto. l\I. No-
thomb, ardiente partidario del principio de la separacion,
ha proclamado esta consecuencia en términos enérgicos,
diciendo que el sacerdote no es, ante la ley, más que
un individuo; y dedujo de esto que el sacerdocio no es
un impedimento para el matrimonio (1). As! se admite
sin disputa alguna. En Bélgica se casan los sacerdotes; si
algunas veces han encontrado oposicion estos matrimo-
1 Discusiones del Congreso naciollalde Bélgica, t. 1, p. 5tl7.
 DEI. MATRUroXIO. 563
nios, los tribunales siempre han acordado quitar el impe-
dimento.
370. Creemos que no es lo mismo en derecho francé~.
Corno la cucstion no interesa á nuestros lectores helgas,
nos limitaremos f¡ resumir rilpidamcnte el debate. El de-
recho canónico consideraba las órdenes como un impedi-
mento dirimente, y, corno resultedo de la unian intima
'lue existia bajo el antiguo régilllPIl. entre la Iglesia y el
Estado, 01 impedimento canónico se volvió impedimento
civil. Los magistrados más distinguidos no hablaban del
matrimonio de los saeerdotes sino con una especie de ho-
rror. Oigamos á Talan: «fodo el que sirve al altar es in-
capaz para el matrimonio. La opinion contraria á esta
máxima es una herejía en un rcino cristianr'simo, y la ac-
cion contraria e's un delito capital conforme á nuestras cos-
tumbres (1).»
Las costumbres cambiaron de improviso despues de 89.
Tal vez deberia decirse que el legislador fué más allá de
los sentimientos y las ideas: de ahí la triste reacciun 'lue
se verifica en la patria de Voltaire. Un decreto de 19 de
Febrero de 1790. reproducido en la constitucion de t 791,
declara que la ley no reconoce ya votos relig!osos ni nin-
gun otro vinculo contrario " los derechos naturales. Esto
equivalia á decir, tan claramente como era posible, que el
vínculo contrairlo por los sacerdotes, fnora de su ordena·
cion, de vivir en continencia, nada signilicaria en lo suce-
sivo ante la ley civil; tampoco la ley de :!O de Sep-
tiembre de 1792 coloca el sacerdocio entre los impedi-
mentos para el matrimonio. La Convencion nacion~l ex-
pidió varios decretos en ese sentido; nos lilllitaremos á ci-
tar el de 19 de ,Julio de 17m, que condenó ú la deporta.
cían á los obispos que opusieran, directa ó indireetarilente,
obstáculos al matrimonio de los sacerdotes.
1 l\lcrlin, R~pertorio, en la palabra Crlitrtto: núm. :~.
 564 DB US PERSONAS.

¿Al restaurar el culto divino, rué la mente del concor-

uato restablecer el impedimen to legal que resulta del sacer-
uocio? Portalis, agente del concordato, contestará tí nues-
tra pregunta: « P~,ra los ministros que conservamos, dice,
la prohibicion 'Jue del matrimonio les hacen los reglamen-
tos eclesiásticos, no está sancionada corno impedimento di-
rimente en el órden civil. Por lo mismo, su matrimo-
nio, si lo contraen, no seria nnlo ante las leyes políti-
cas y civiles, y los hijos que de él nacieren serian legíti-
mos.»
¿Ha modificado el código este estado de cosas? El mis-
mo Portalis expuso los motivos del título del Matrimonio.
Allí proclama, aunque católico sincero, la independencia
absoluta de la ley civil ante la Iglesia. «Segun ese
principio, dice Portatis, el vinculo de las Órdenes sagra-
das, el voto monástico y la disparidad de culto, que en la
antigua jurisprudencia eran impedimentos dirimentes, no
lo son ya. Lo eran ántes por las leyes civiles que habian
sancionado los reglamentos eclesiásticos. Han dejado de
serlo desde qne la libertad de conciencia se ha vuelto por
si misma una ley del Estado (1).»
Concluiremos con Merlin, que ya no existe el impedimen-
to para el matrimonio originado por el sacerdocio, y que
basta una palabra para demostrarlo; y es que el código no
habla de ese impedimento, y que segun el arto 7° de la ley
de 30 ventoso, aHo XII, su solo silencio equivale á la de-
rogacion de la jurisprudencia antigua. ¡.Cómo se compren-
de outónces que la cucstion continúe debatiéndose en Fran-
cia? Esto depende de los preocupados católicos que con la
reaccion han vuelto á despertar. Pero los jurisconsultos no
deberian olvidar las gloriosas tradiciones de su 6rden:
siempre han sido y deben seguir siendo los defenso-
1 Portalifl, l';xposicion de los motivos, núm. 21 (fJocl'é, t. 11,
p. 386).
 DEr, MATRIMONIO. 565

res do la autoridarl civil contra las usurpaciones de la

Iglt:sia.
{'1UM. 8. DE L/\ 7ItUETITE CIYIL.

371. El art. 25 del código civil dice: «Por 1.. muerte

civil el condenado no puede contraer un Dlltrimonio que
produzca efectos civiles.» Esta execrable legislacion de la
muorte t iv iI está derogada un Délgica y en Francia. N ue~·
tra constitucion, al abolir la muerte civil, agrega que no
puede ser restablecida (art. 131. De consiguiente, la cues-
tion de saber si la Illuerto civil es totlavía un ilupedimonto
para er matrimonio, sólo puede üstalJleccrse para los extran-
jeros. En el lIepar/m'io del dITCC!W ({dminist1'({tivo se
lee ljue el extranjero r¡lle hllbit~s() sirio condenarlo en su
país Ú ulla pon a r¡ue tuviese "parejada la Illllerte civil, no
podria casarse en Délgica. La rnon de esto, dice JI!. Fic-
lemans, es r¡ue las leyes ljue conciernen al estarlo J :'1 la
capacidad, rigen á las personas, aun cuando éstas residan
en pals extranjero (1). Verdad es qlW este principio es(ú
sentado en el art. a" riel código do Napolnoll; pero es tam-
bien de principio que no puede invocarse el estatuto per-
sonal cuando está en oposicion con un" ley fundamental
de órden político (2). Ahora bien, el arlo 13, rlUO abolió
la muerte civil, está puesto en el título 11 de nuestra eons-
titucion, es decir, enlre los derecbos tie los belgas. De
consiguiente, esta es una de esas disposiciones (lue alaflen
a la,liberlad y que prevalecen sobro el estatuto del extrau-
Jero.
¡WM. 9. PE LA [l\CAPAGlDAD LEGAL.

372. El que es condenado á la pena tle l1Iuerte Ó á pre-

sidio queda incapacitado, cuando la sentencia que lo con·
1 Fioloman~. RepertoriQ de la administr(/cion, Ll, p. 811.
2 VéU8C el tomo 10 do mis Principios l núm, SC!.
 566 DE LAS PERSONAS.

dena pronuncia en su contra la incapacidad para ciertos dere-

chos. ¿Entrafla esta incap~cidad legal, la de contraer matri-
monio? Ilajo el imperio del código penal francés podia sos-
tenerse esto con algUl13 razon, y en ese sentido la opinion
es, en efecto, bastant(} general (1). El art. 29 d.el código
de 1810 dice que el que es sentenciado á presidio ó á re-
clusion se halla en estado de incapacidad legal. Podiase,
pues, asimilar esta incapacidad á la que declaran los tribu-
nales civiles, y deducir de ella una capacidad general y
absoluta. ]<.1 código penal belga determina los efectos de
la incapacidad legal; conciernen sólo á los bienes (art. 22).
Eso decide la cuestion; siendo de estricta interpretacion las
incapacidades, tambicn las penas deben interpretarse res-
trictivamente.

NUM. 10. EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS.

373. Todo impedimento para el matrimonio trae con-

sigo la prohibicion de celebrarlo. ¿Cuál es la sancion de
esta pl'ohibicion? Existe, para la mayor parte de los casos,
una sancion penal; ya hemos hecho mcncion de ella al re-
ferir los diversos impedimentos. Ni el código civil ni el
penal establecen pena para los impedimentos que nacen
del divorcio. Este es ua yacío; no sabemos por qué lo ha
dejado subsistir el lluevo código belga. Existe ademús una
sancion civil para los impedimentos que constituyen un
incesto: esa sancion es la nulidad del matrimonio. lHay
tambien nulidad para los demás impedimentos? Al tratar
de las nulidades examinaremos esta cuestiono
 DEI. MATIUMOXlO. 567

SECCION V.-De las oposiciones al rnatl'imonio.

374. El código civil trata de la oposicion en el capitu-

loIn, y en el capitulon, de las formalidades relativas á la
celebracion del matrimonio. Hay, en efecto, en ese lugar
formalidades prescritas para la validez de!' matl'imonio; ló-
gicamente se necesitaria, pues, relacionar esta materia con
la de las condiciones reqneridas para b. validez del matri-
monio. Si nos separamos de este órclen, es porque hay
formalidades que tienen su Í'azon de ser en el derecho de
oposiciolJ; conviene, pues, comenzar por esta última ma-
teria.
El código concede á ciertas personas el derecho de opo-
nerse al matrimonio, lo que equivale ú decir que pueden
prohibir por acto de ujier, al olicial público la celobracion.
En vista de esta opusicion, el oficial del estado civil debe
suspender el acto hasta que se le comunique haberse (Iuitado
el impedimento. ¿Cuáles son los motivos por (¡ue la ley
permite suspender la celebracion del matrimonio por vía
de oposicion? Hay motivos generales; y tam(lien los hay
que son particulares á los ascendien tes.
El oficial del estado civil no puede celebrar el matrimo-
nio sino cuandu los futuros cónyuges hayan llenado todos
los requisitos prescritos por la ley. ¡.Cómo se asegurará de
este hecho? Las partes contratantes deben entregarle las
piezas que justifiquen haber cumplido con todas las pres-
cripciones legale:i. Las partes pueden, cmpcl'O, ignorar un
impedimento ó engaflar al oficial público. Se necesitaría,
pues, permitir á los parientes m,;s cercanos informar al
olicial del estado civil acerca de los impedimentos, ya pro-
hibitivos, ya dirimentes, que constituyan un obstáculo pam
la celebracion del matrimonio, Ese es el objeto de la opo-
 DE LAS PERSONAS.

slClon. Para los impedimentos prohibitivos es la única san-

cíon eficaz. Para los dirimentes, hay una sancion severa,
la nulidad del matrimonio; pero la anulacion turba la
paz de I as familias y compromete el porvenir de los cón-
yuges, y sobre todo el de los hijos. POI' lo mismo, es ne-
cesario decir con Portalis que es más expeditivo prclvenir el
mal; pero nunca puede repararse del todo.
Es inútil decir que si hay un impedimento para el ma-
trimonio puede ejercerse el derecho de oposicion que la ley
concede ú los ascendientes. Pero tambien puede serlo
cuando no hay nillgulI i,upedimento legal. En, ese caso,
el objeto de la oposieiun es suspender el matrimonio, al
ménos ,Iurante algull tiempo, hasta que los tribunales de-
claren que se quita el impedimento de la oposicion. ¡,Por
qué da la ley á los ascendientes el derecho de p'Hlar trabas
á un matrimonio y hacer acaso que no se realice, cuaudo
no hay ninguna causa legal para el impedimeuto? Es cierto
que el hijo llegado a cierta edad puede casarse sin el con-
sentimiento de sus ascendientes; pero puede suceder que
ese matrimonio ocasione la desgracia del hijo y la ver-
güenza de la familia, si lo ofusca una pasion funesta. POI'
lo mismo, la ley ha debido dar á los ascendientes un me-
dio extre\llo para salvar al que corre á su ruina. No temo
que los ascendientes ahusen de ese derecho; supone y debe
suponer que éstos nunca obran más que por afecto.

\i 1" ir!n é{\ puede formular oposicioul

371). En 01 derecho antiguo no estaba limitado á ciertos

parientas el poder de formular oposicion; la j urispruden-
cia abria, en cierto modo, una accion popular, eomo dice
Portalis (1). Esto era una fuente de abusos. La avarici,\

1 Exposicion do los motivos, núm. 36 (Locr,'. t. Il, p. 3S8)¡

 DEL lIfATnn!ONIO. 5G9

impulsaba ú unos, y la malicia ú otl'O~, ,í oponer3e Ú un

matrimonio (/uc (/uebrantaria sus intereses ó que los ,Ies-
agradare!. Portalis n')S onsena 'llIO la vlllli,lad del rango y
de la fortuna representaba un papnl importante en esas
oposiciones (Iuisr¡uilJosas ó ruino;. El orador (le! gohierno
conlia en r¡ue, bajo el n\gimcll Jo la igu:ddad, pOllritn los
cónyuges cedel' Ú las suave3 inspiraciones de la natul'aleza,
y no tendrilIl ya que hwhar euntl'a las prflocupaciones dt1l
orgullo y contra las vanidades sCicia[¡'s I¡ue ponian en las
alianza3 la tortura, la necesi,laJ ó b fatalidad (le! mismo
destino. Aunr¡ue nosotI'OS parfidpamos de c:,a, espuranzas,
consideralllos (/IJO el legislador ha heclto bi'lIl en oponer
una barrera legal :\ las lIlalas pasinnns. E[l ,lfl~ct(), ha r,~s­
tringido el uet'ccllO de op,,,icioll; primero, I¡'mitúllllolo á
determinadas personas, y es do principio fjllC la oposici<ln
no pu"de sor l"ol'lllnlaua mús qUI) pnr ae/nellos ú fjuienes el
código da ose poder. En seguida, el legislauor ha determi-
Hado las causas 1'0[' '1110 Pllcda ej[,rcorsc el dorecllO de
oposicioIl, y estas causas son igualmente limitadas, y por
consiguiente, de estricta illl(~['pr(Jt:leíon. No llily cxcepcion
á esta regla sino para los asc'mrlielltes, en yo dmec 110, por
su naturaleza, es ilintit::do.

~c:\r. 1. nrmr.:CHO DEL CO:-"-Yli(iE.

3iG. "l~lderecho de oponorsc il la culobl"1Cioll do! ma-

trimonio, dice el art. 172, corresponde (1 la persona casada
ya con una de las partes contratantes.» Esta es la mús le-
gitima y gruye [1" todas las causas de oposicion. El cón-
yugo quo la formula, doliende su dO['ccho, rodama la cjo-
clIcion de la té prometida y Pl'oviene lI[] delito vergonzoso,
la bigamia. Se necosita llatlll'alrncnte (11I8 pruebe su dere-
eho, es decir, "quo ost'l unido un matrimonio con uua do
1'. de D,-Tomo lJ.-1S
 670 DE LM PE1\SONAS.

las dos partes contratantes.» Unido en matrimonio, dice

nuestro texto; en consecuencia, no basta la simple prome-
sa de matrimonio para dar el derecho de oposicion, aun
suponiendo que fuera válida esa promesa, lo que no admi-
tirnos. Esto es una derogacion del derecho antiguo. Tam-
bien se necesita que el matrimonio sea legal, celebrado
ante el oficial del estado civil. Se ha fallado que la cele-
bracio n de un matrimorjo religioso ante nn sacerdote no
daba el derecho de oposicion (1). Eso no admite la menor
duda. ¿Qué es, en efecto, el matrimonio religioso, cuando
no le precede la celebracion ante el oficial del estado ci-
vil? M. Nothomb lo dijo en el C~ngreso; es uu concubi-
nato, porque la ley no reconoce el matrimonio religioso.
Finalment6, se necesita la prueba legal del matrimonio, es
decir, nna acta de su celebracion, asentada en los libros
del estado civil (art. 194). La ley no admite la prueba por
la poses ion de estado (art. 190); es cierto que la poses ion
de estado no autoriza al que la invoca á oponerse á la cele-
bracion del matrimonio (2).

NUM. 2. DE LOS ASCENDIENTES.

377. «El padre, dice el art. 173, yen su defecto, la ma-

dre, y á falta de ambos, los abuelos, pueden oponerse á la
celebracion del matrimonio de sus hijos y descendientes,
aun cuando éstos hayan cumplido veinticinco anos de edad.»
¿Del principio 'lue hemos establecido sobre el derecho de
oposicion, deberá deducirse que sólo los ascendientes desig-
nados en el art. 173 tienen el derecho de oposicion? Si as[
fuera, los bisahuelos cilrecerian de ese derecho. Pero ya
hemos hecho notar que la ley entiende por abuelos los as-
1 DemoJombe, Curso del c(Í¡[iyo de l\~al'olco1l., t. Ilf, p. ~22, mimo-
rú 139.
:J Sentencia do 16 d. OcLub ... de 1809 (Dalloz, en la palabra Culto,
núm. 115, 2Q).
 DEL ]l,fATRTMONIO. ó71

cendientes en todos los grados. Asi resulta de la evidencia

de la combinacion del art. 173 con el siguiente, que dice:
"A falta de cnalqnier ascendiente, cl hermano ó la
hermana, etc .• Etl consecuencia, cualquier ascendien-
te tiene el del'ccho de oponerse á la celebracion del
matrimonio de sus descendientes, sin distincion da grados.
Pero los ascendientes no ejercen en concurrencia ese dere-
cho; la ley no se los connere más que gradualmente. El
padre está llamado en primera Ilnea; en su defecto, la ma-
dre, es decir, si el padr" ha muerto ó se halla imposibilita-
do de manifestar su voluntad. De igual manera, sólo en
defecto de los padres, se concede ese derecho á los abue-
los. La ley exige que el derecho de oposicion se ejerza gra-
dualmente, por'lue supone 'lue si guarda silencio el ascen-
diente mús cercano, ya no hay motivo para oponerse á la
celeoracion del matrimonio. Tiende, pues, i! prevenir las
oposiciones dificultosas. Si importa (lue los ascendientes
tengan el derecho de oposicion, no importa menos que lo
ejerzan formalmente; porque tambien los descendientes
tienen un derecho, el de contraer matrimonio, cuando han
llegado á la mayoría legal, y no hay motivo de impedimento.
378. Si los padres tienen igual interés en el matrimonio
de su hijo, debe suponérseles el mismo arecto; ¿por qué
entónces la madre no tiene el derecho de oposicion, sino
cuando el padre ha muerto ó no puede manifestar su vo-
luntad? Parece que si el padre es un hombre indiferente ó
descuidado, deberia la madre tener el derecho de oponerse
á la celebracion del matrimonio. Así deberia ser desde el
punto de vista del interés y riel afecto, pero hay un prin-
cipio de derecho que se opone á ello. El padre es el que
ejerce la. patria potestad durante el matrimonio, con exclu-
sion de la madre (art. 373). Basta su consentimiento para
la validez del matrimonio, cuando la madre se niega á con-
sentir en él (art. 148). De aquí el que su silencio se(dec¡.
 ói2 DE LAe !)ERSONAS.

sivo; legalment3, la madre no puede intentar la accion,

cuando el padre se calla, y por ese solo hecho aprueha.
¿Qué deherá decidirse si el hijo ng pide el consentimien-
to ni el consejo de su madre? ¿Puede en eso caso oponerse
la madre á la celebracion del matrimonio? Preciso es res-
ponder negativamente, como ya lo hemos hecho; porque
el texto es expreso: «!<;n defecto del padre, la madre.» El
legislador habria debido distinguir. Se concibe que, por lo
regular, no pueda proceder la madre cuando el padre aprue-
ba eOIl su silencio el matrimonio. Pero cuando el hijo ha
faltado a su deber y :i las conveniencias, hasta el punto de
ni si(jI,iera consultar á su marh'e, hay un motivo legal de
oposicion. Efectivamente, el olicial del estado civil no pue
de proceder á la celcbracion del matrimonio si el hijo no
ha solicitado el consentimiento de su madre. ¿Por qué no
permitir que ésta tenga conocimiento de ese hecho para
que se oponga? Hay tribunales que han acogido laoposicion
de la madm, en el sentido de determinar, ántas de decla-
rar la supresion del impedimento, que sea puesto el hijo,
durante algunos dias, en comunicacion con sn madre. Mer-
Jin apmeba ose medio: equivale, dice, á dejar todo su efec-
to al art. 148, sin violar el 173 (1). ¿Es cierto que no se
viola el art. 173t Se viola por el solo hecho de que el jue7.
no declara inmediatamente que se (Iuite el impedimento de
uua oposiciou presentada por una persona sin calidad. ¿Qué
le queda entónces que hacer á la madre? Puede denunciar
ante el olicial del estado civil el hecho de (Iue su hijo no ha
solicitado su consentirnientl) ó consejo. Si se entabla una
demanda en vista de la peticion de la madre, ésta puede
denunciar su accion al oficial, como lo decidió el tribunal
de Gante en nna sentencia confirmada en apelacion (2).
1 MCI'lin, R ;pat?rio, en la palabra. Oposü:üm ti nn matrimrmio, nÚ ...
moro 4.
2 Sentencia do Gante do 21 do Diciombre da 1850 (Pasicrisic,
1851, 2, 39).
 DEL MATRIMONIO. 573

Esto seria una oposicion indirecta; hahria sido mejor con-

ceder el derecho de proceder directa me n te.
37ü. "En defecto de 105 padres, 105 abuelos pueden opa·
nerse á la celebracion dellllatrimonio.» ¡.Si hay abuelo y
abuela en una misma linea, puede oponerse la abuela cuan-
do guarda silencio el abuelo? Si nos atenemos á la letra de
la ley, (Iebe reconocérsele ese derecho, porque no dice la
abuela en defecto del avuelo, dice los abuelos. Pero si
se interpreta así laley se pone en contradiccion COIl los prin-
cipios sobre la potestad marital que acuuamos de recordar,
principios que la ley aplica en el art. 173. La abuela es la
esposa del abuelo; de consiguiente, cnundo éste calla, a1ue-
\la no debe tener el deredl') de hablar. Lacré nos enseña
que así se comprendió en el' consejo de Estado. Tambien
en ese sentido explic<ln los autores el texto (1). Si sólo hu-
biera aLuela en una linea, y abuelo en la otra, entúnces la
abuela tendria naturalmente el derecho de oponerse como
representante d8 su línea.
¿Qué deberá llecidirse si consiente nm línea? ¿tendrá la
otra, sin embargo, el derecho de oponerse? Así lo admiten
los autores. lIay, uo obstante, nna rluda en el particular.
Efectivamente, para los ascendientes del primer grado,
la ley no permile á l<l madre oponerse cuando consien-
te el padre, aun cuando no haya sido consultada la madre.
¿No debe aplicar"1 el mismo principio á los ascendientes
dt'l segundo grado, es decir, á ambas líneas? ¿No hay con-
tradiccion en negar á h mac!t·c el derecho de oponerse, y
concederlo ú los ahuelos maternos, y á una abuela en caso
necesario? Se ,!ice (¡UO esta abuela representa á su línea, y
(¡ue con este título nebe tener el derecho de oponerse. Ver-
dad es que para consentir la rcpresenl<l, pero su negativa
no impide el matrimonio si consiente la línea paterna. No
1 D~m')lomU0, Curso riel código de ¡"'{apo!eo;t, t. LJ 1, pe. 2:H y si-
guientes, núm. l"~D.
 574 DE LAS PERSONAS.

hay más que una razon en favor de la opinion gelleral, yes

el texto que llama en concurrencia á los abuelos y abuelas.
¿Pero no debe interpretarse el texto, en lo que coneierne á
los abuelos, por los principios que rigen el derecho de opo-
sic ion de los padres"l Se veriEica en cada línea, no se pero
mite á la abuelr. oponerse cuando el abuelo calla, y esto, no
obstante la generalidad de los términos del art. 173. ¿Por
qué no admitir el mismo sistema de interpretacion para am-
bas lineas (1)?

NUM. 3. DE LOS PARIENTES COLATERALES.

380. Si no existe nin¡(un ascendiente, la ley concede el

derecho de oposicion á los herinanos, á los tíos y á los pri-
mos carnales. Estos parientes colaterales tienen el derecho
individual de oponerse en razon de su grado de parentesco
y en el afecto que la ley supone en ellos. Todos tienen el
mismo derecho, y pueden ejercerlo unidamente. La ley no
dice: la hermana en defecto del h~rmano, el tio á falta de
los hermanos, etc.; llama á todos los colaterales con el mis-
mo tftulo, de suerte que el primo hermano puede oponer-
se aun cuando guarden silencio el hermano ó el tio. ¿Cuál
es la razon de esta cliferencia que hace la ley entre los as-
cendientes y los colaterales? Cuando se trata de los ascen·
dientes, la ley toma en consideracion el derecho que les co-
rrespondo de consentir en el m,llrimonio y regula el dere-
cho de oposicion por el derecho de consentir. Los colatera-
les, como tales, nunca están llamados á dar su consentimien-
to para el matrirnonio; de consiguiente, no habia motivo
alguno legal para establecer diferencia entre ellos. No hay,
por lo demás, ningun peligro en darles el derecho de opo-
sicion sin considerar la proximidad del grado, porque su
1 Véase en Bont.ido contrario IÍ D<!molomhe, t. 111, p. 225, núme-
ro 140.
 DEL MATRIMONIO,

oposicion está limitada á ciertas causas que constituyen un

inpedimento legal para el matrimonio.
381. Los parientes colaterales no pueden oponerse á la ce-
lebracion del matrimonio, «sino á falta de cualquier aseen·
diente.)) Se n8cesita, pues, que todos los ascendientes ha-
yan muerto ó estén imposibilitados do manifestar su vo-
luntad. Si existe un ascendiente, y éste guarda silencio,
carecen de derecho los colaterales. La ley supone que en
este caso no existe causa legal de impedimento. ¿No es
esto llevar demasiado léjos la confianza (¡ue el legislador
muestra á los ascendientes? ¿Cuál seria el inconveniente
de permiti¡· :i los colaterales oponerse por causas legales de
impedimento, aun cuando hubiera ascendientes? La anti-
gua jurisprudencia era demasiado débil; la nueva legis-
lacion restringe dentro de I imites demasiado estrechos á la
oposicion.
La ley exige tambien que los parientes colaterales sean
mayores do odad. Sólo :i la mayoria permite el ejercicio
de los derechos civiles, y no habria razon para exceptuar este
principio cuando se trata ue un derocllO '¡ue pone trabas al
matrimouio y que puede hacer que no se realice. Por otra
parte, era imposible concederlo al tlltor dol colateral menor,
porque ese derecho es esencialmente personal. Por esta
razon la ley no lo concede sino ú los colaterales más cerca-
nos, á los que en rnnn de su grado de parentesco se con-
sidera que proceden por afecto y no por interés.
Finalmente, la ley limit¡¡ las causas por las que son ad-
mitirlos :i oponerse los colaterales. No pueden hacerlo,
rlice el art. 174, mús ,¡ue en dos casos: cuando no se ha
obtenido el consentimiento del consejo de familia, y cuan-
do el futuro cónyllge se halb en estado do demencia. ¿.Por
qué no permite la ley !Í los colaterales oponerso cuando
hay otra calIsa legal que sirva de obs[¡iculo á la celebracion
del matrimonio, en caso tll) bigamia, por ejemplo? No
 576 DE LAS PEREONAS.

existe razon para ello, hay sólo el temor al abuso; pero no

habria abuso f¡Ue temer desde el momento que el derecho
de oposicion se limitaba á los impedimentos dirimentes.
Los excesos de la jurisprudencia antigua son los que han
hecho caer al legislador en un exceso contrario.
382. La primera causa de oposicion es concluyente, y
no da mArgen á dificultad alguna. Si un menor, que ya no
tieno ascendientes, '¡uiere casarse, necesita del consejo de
la familia, so pena de nulidad. Este es el caso de decir con
Portalis: Más vale prevenir el mal que tener que reparar-
lo. La segunda, más delicada aún, os la demencia del fu-
turo cónyuge. ¿No es do temerso que colaterales ambicio-
sos invoquen la locura para ponor trabas á un matrimonio
que va á desvauecer sus esperan7.as? El legislador ha pre-
visto el peligro y ha puesto el remedio. "El tribunal, dice
el aft. 17f1, puede dBsestimar sin forma de juicio esta opo-
sicion.» El tribuual es el que desestima la oposicion. Esto
supone, pues, que ol futuro cónyuge ha solicitado que se
desestimo 01 impedimento. Eu ose caso, eorrospoude al
oponente justificar su oposicion. Para ello no basta que
alegue de una manera vaga el estado de locura. Una sen-
tencia de la corte de Parls decido que el oponente debe
alirmar Jlor escrito los actos de imbecilidad, demen~ia ó
fl1ror. El art. 493 prescribe esta explicacion, cuando hay
una demanda de inc1pacidad; ahora hien, segun el articu-
lo 17f1, el colateral que fuuda sn oposicion en el estado de
locura del futuro cónyuge, está obligado á promover la in-
capacidad y á hacerla declarar en el pla7.0 que lije el tri·
bunal. Se necesita, pues, un rallo; desde ese momento, 01
oponente debu hacer conocer los hechos qne permitan de-
cidir al juez, ya deelaran,lo la supresiou del impedimento,
si los hechos articulados no le parecieren pertinentes, ya
recibiendo la oposicion, cou la coudicion de promover la
incapacidad. De aqní resulta que el oponente no está obli-
 DEL MATRIMONIO. 577

gado á promover la incapacidad en el momento en que se

opone; y tampoco estil obligado :í afirmar los actos de de-
mencia, imbecilidad ó furor en el acta de oposicion, por-
que esta acta se dirige al olicial del estado civil: no es ante
éste, sino ante el tribunal donde empieza el debate;
de consigniente, hasta este momento es cuando el opo·
nente debe afirmar los hechos y promover la incapaci-
dad (1).
383. La ley no concode el derecho do oposicion á los
hijos, á los sobrinos, ni :í los nietos, aunque son parientes
más cercanos (IlIO los colaterales, que pumlen oponerse.
Del silencio de la ley debo doducirse que no les corres-
ponde eso derecho. Yordad es que no son restrictivos los
términos del arto 174: os una simple enumeracion. Tam-
bien es verdad ql1C pnede haher una causa justa de oposi-
cían, la demencia; ahora bion, cuando hay hijos, no obra-
nin los pnrionte> cola torales, pucsto que no tienen cn ello
interés alguno; ¡,no con vendria, en ese caso, que pudiesen
oponerse los hijos? 1.1 cucstion so ha llevado ante los tri-
bnnales. Esto seria, como dice Merlín, una lucha contra
el texto do In. ley; además, nunca han sido a~ogid;)s ~eme­
jantes pretensiones (2). La corte de Tolosa dice fundada-
mente que el derecho de af,osician al matrimonio, es un
derecho exorbitante, una excepcion á la libertad que tiene
cada cual¡J:ll'a cont.raer matrimonio; que por lo mismo no
puede reconocerse ese derecho sino á aquellos á qnienes la
ley lo ha concedido especial y nominativumente. De arru!
se sigue que 01 silencio de la ley implica (1UO niega ese

1 Dalloz, Rq){Ttnri n, en la p:llatll'a .l/d(rim,wi'), IIlIm. ~j"O. '!ul'lill,

RcpcrtlJrio, en la palabra Op'J!útio}/ 01 IJ/!ilrilll(¡Jlio, nÍlm. -t, f1ü
2 Véa~e lajuri~prudoncia OH .Mm'lin, el} la palalll'a Opn8/r'ion, nú.
moro l!l .r en Dalloz) en la palabra J[{ftrímOllí'J, núm, 2Sr•. Debo ngre~
gal'HO unn. Hcntoncia de L,yon do 11 do j)ieiumLl'tl du ]850 (Dalloz,
Recupilacion periódica, 1551, 21 2·t:J)1 Y HnfL Rcntencitt do Bl'tlselns do a
de SeptiembN do 1831 (Pasicr;sie, 1831, 202).
 573 DE LAS PERSO'N AS.

derecho á los hijos y :i los sobrinos. Hay, por olra parle,

una razon para esa negativa. La deferencia y el res pelo
qUE. los hijos deLen tener hácia los aulores de sus dias no
permiten que pjerzan el derecho tic oposicion. Respecto
de los sobrinos, si la ley no les da un tlerecho que con-
cede :i colaterales más lejanos, los primos, es porquA
siempre se ha consitlerado que los tios ocupan el luga ..
de los padres para con sus sobrinos. Dasla esta imágen
de la paternidad para que se niegue :í los sobrinos un
derecho 'lue la ley no ha queriJo conceder á los hijos.
Huelga decil· 'lue con mayor razoll ca"ecen del. derecho
de oponerse los demás colaterales que están ·enumerados
en el arlo 174.
384. Esta opinion está admitirla por todos. El art. 490
da lugar, sin embargo, ti una séria objecion. Autoriza ú
cualquier pariente á promover la incapacidad de su pa-
riente. So pregunta si esta disposicion no deroga el ar-
ticulo 174. A primera vista, parece evidente la contra-
diccion de las dos disposiciones. Los hijos y sobrinos
no pueden oponerse á la celebracion del matrimonio,
ni aun por causa de demencia, ni aun promoviendo la
incapacidarl ,le su padre ó ,le su tia: se los veda ei
respeto filial. Y hé ah! al art. l190 que, á pesar de
ese respeto, permite á los hijos peeH!" la incapacidad de
sn padre y da el mismo derecho á los s'lbriúos. Si Ime-
den promover la incapacidad de sn padre ó de su tia
por causa de demencia, ¿no se debe, por v!a de conse-
cuencia, concederles ~l derecho de oponerse al matrimo-
nio, por ignal causa, promoviendo la incapacidad?
As! se ha sostenido ante los tribunales, pero es inadmi-
sible. No puede admitirse que un artículo del código de-
rogno otro articulo. De ~on~iguiente, debe decirse que el
derecho de promover la incapacidad no da el derecho de
oponerse á la celebracion del matrimonio. Hay efectiva.
 DET. i\IATr.IMI)NIO. 579

mente una ruzon para la diferencia, La incapacidad tieno

por objeto proteger los inlereses ]>ecuni~\'ios del 'lue se ha-
lla en estado de demencia y ele su familia, Esto supuesto,
la accion debe correspondor il enalr¡uier pariente, No su-
cede lo rnismo -eOIl la oposicioll al matrilllonio; esta no SO
halla fUllllada en un inlerés pecuniario, sino en un interés
moral; ahora biou, ¿,coHviene 'lue los hijos lleguen á dar
una lecciol] de moral ú sn padre o lns sobrino, á su tia? ó
hablando en leng1lUje juridico, ¿es conveniente quo los hi-
jos y los sobrinos prelexten un inleres moral, cuando CH
realidad obran por inlerés pecuniario'? El respeto filial se
los prohibe, lIay ademüs otra diferencia outl'C l:t incapa,
cidad y la oposicilln al matrimo!Jio, La incapaeidad se de-
clara, aun cuando haya intervalos'lúcidos, miénlras (¡ue el
enajenado puede casarse si tieno un intervalo de lucidez,
En consecuencia, lIunea es concluyente la oposieion que se
l'unda en la demencia, ¿Es conveniente que los hijos se
opongan al matrimonio de su pa Ire si éste tiene inter·
valos lúcidos? Olra voz más ~e los prohibe el respeto fi·
lial (1),
Lo que acaballlos·de decir no responde t(,davia á la difi-
,mitad que presenta la co:nbinacion de los al'ts, 174 y 4UO,
El hijo !JO pueue oponerse al matrimonio de su padrü,
Está bie:J, no 11) Iwl'ú, poro puede lll'omo'¡or la incapacida(l
de su padre, y lo hace, Despues de haberse instaUl'ado la de-
manda, el padre hace las publicaciones del matrimonio; el
hijo no puc(le oponerse á este, y nadie presenta oposicion,
¿Deberá celebrarse ellllatrimonio, ti pesar del juicio de in-
capacidad, y ú pesar de la prueba adquirida de que el pa-
dre está enajenado realmente'! j\I. Demolombe pretende
que en ese caso el hijo podrá oponerse á la eelebracion del

1 Est.o, es la opini,)jl gúnernl (Dnlloz, en J::\ palabl'a .?l1atl'imonio, nú·

mero 275).
 580 DE r.AS PERSONAS.

matrimonio, á titulo de medida conservatoria (1). Esto pa-

rece racional, !Jorque ¿de qué serviría la incapacidad, si el
padre se casara haciendo locas liberaciones en su contrato
de matrimonio? Sin embargo, nos parece inadmisible. La
oposicion no corresponde más que á las personas á quienes
la ley concede ese derecho. Hé ah! un principio absoluto:
los hijos no pueden obtener indirectamente un derecho que
la ley les niega, promoviendo la incapacidad: esto sería
darles un medio de eludir la ley. Todo lo que pueden ha-
cer los hijos es denunciar el juicio de incapacidad al oficial
del estado civil; y, en caso necesario, al ministerio público.
El oficial del estado civil no puedQ celebrar el matrimonio
,le una persona incaJ,az de consentir; si ese es el estado del
padre, el oficial públiro dehe negar su ministerio. En la
opinion que permite oponerse al procurador imperial, la
denuncia que se le haga podrá hacer que se suspenda el
matrimonio. !)e presenta otra dificultad. Los hijos comien-
zan por oponerse á la celebracion del matrimonio; luego,
previendo que no se recibirá su oposicion, promueven la
incapacidad. ¿Deberá recibir el tribunal esta demanda? La
corte de Bruselas ha decidido que no es admisible: seria
tanto, dice la sentencia, corno permitir que se eludiera el
art. t 74, permitiendo no sólo á los hijos, sino á todos los
parientes colaterales, que hicieran de una manera indirecta
lo que la ley les prohibe hacer directamente. Merlin aprue-
ba esta decision; ve en el art. 174 un motivo insuperable
para no admitir (2). Pero interpretando as! el art. 174 se
anula el 490. Es forzoso conciliar las dos disposiciones, y
la conciliacion se hace por si misma, si se ·admite, como
acabamos de decir, qne la demanda de incapacidad inten-
tada por los hijos, y con más razon por los parientes cola-
1 Dcmolombc, Curso del código d. Ndpoleon, t. IlT, ps. 200 y si.
gientos, núm. 145.
2 Merlin, Repertorio, en la palabra Oposieien, núm. 4.
 DEL MATRIMONIO. 581

terales, no les dé 01 derecho de oponerse. La corte de Bru-

selas y Merlin suponen que la domanda ,lo incapacidad
equivale á la oposicion. No es asi; osa demanda no hace
mús que despertar la ateneion del oficial del ostado civil y
del ministerio público. Y nada más legitimo.

NU'1. 4. DEL TUTOR Y DEL GUHADon.

380. El art. 17ti uiee: {(En los dos casos previstos en

el artículo que precede, el tutor ó curador no podrá opo-
nerso, miéntras dure ht tutela ó curatcla, á no ser con la
autorizacion de un consejo de familia, que podrú convocar. D
¿}<;n el matrimonio de quién se aplica esta disposicion? El
tutur ó curauor es el qlle puede oponerse. Segun el códi-
go de Napole'on, los menores se hallan bajo tutela ó en·
ratela, segun estén (¡ no emancipados. Tambicn estún bajo
tutela los mayores ó menores incapacitados. N o ha y rlHi-
eultad en asegurar que el art. 170 debe recibir su aplicacion
respecto de los monores, emancipauos ú no, para el pri-
mero de los dos casos previstos en el art. 1711, es decir,
cuando el menor quiera casarse sin babel' obtenido el con-
sentimiento del consejo de familia. Hay entánees un obs-
táculo legal para el matrimonio, y es natural que el tlltor
ó el curador del menor impidan á éste que contraiga un
matrimonio que entr::u1a nulidad. Tambien es bastante ló-
gico que la ley haga intervenir al consejo de familia, por-
que éste y no el tutor está llamado:i dar el consentimien-
to para el matrimonio, é igualmente el consejo, y no el
tutor, tieno el derecho de pedir la nulidad. Lo qu~ deci-
mos respecto del tulor, se aplica con más fundamento al
curador del menor emancipado.
Falta el segundo caso previsto on el art. i 7!l, la demen-
cia. Segun el texto del art. 175, el tutor y el curador pue-
P. do D.-T0lI!0 II.-4.9
 DE LAS PERSONAS.

den oponerse {¡ la celebracion del matrimonio si el menor

se halla en estado de demencia. Esto es dificil de com-
prender. So trata de un menor que no puede casarse sino
con el cOLsentimiento del consejo de familia. Si ese menor
se halla en estado de demencia, es evidente que el consejo
de familia no consentirá en su matrimonio, y si no con-
siente, podrá oponerse el tutor de por si: ¿de qué sirve,
en ese caso, fundarse en la demencia, 10 cual necesitaria
una demanda de ineapacidad, cuando el tutor ó el curador
pueden invocar la falta de consentiento, que es un medía
concluyente y hastante sencillo? Si por acaso el consejo de
familia hubiem consentido en el matrimonio, aunque el
menor estuviese demento, lo que por cierto acaecerá rara
vez, puede en este caso revocar el consentimiento, y
tamuieu será inútil oponerse por causa de demencia. l!;n
,lelinitiva, si el futuro cónyuge es menor, no se con-
cibe la al'licacion do los arts. 174 Y 175, en caso de de-
mencia.
386. Todos flstán de acuerdo en este punto (1). Se ha
apurado el ingenio buscando hipótesis extraordinarias por
las que podría aplicarse, en .:aso de demencia, el arto 170.
Confesamos que no sun de nuestro agrado esos esfuerzos,
que hacen degenerar en escolástica la ciencia del derecho.
Atengámunos :i la realidad de las cesas, en la que s610 ha
pensado el legislador, y convengamos en que si es menor
el futuro cónyuge, permanecen sin aplicacion nuestros tex-
tos en 10 que corresponde á la demencia. Veamos si pue-
den aplicarse al mayor incapacitado. En rigor, los textús
reciben esta interpretacion. Supongamos un mayor inca-
pacitado por causa de demelJcia. ¿No podrían los parien-
tes colaterales oponerse á su matrimonio en virtud del
ar!. 1747 Se ha dicho qne no, porque este articulo supone
1 Valetto Booro Proudhon, Tratado sobre el "¡,Ido de las personas,
t. r,·p. 4!12, nota a. Durantan, t. Ir, núm. 199, p. 147.

r ¡
 DEL MA.TRIMONIO. 583

~I'iolentemente'que no está incapacitado el futuro cónyuge,

pue to que obliga á los oponentes ú promover ia incapa-
cidad. No carece de réplica el argumento. ¿En qué se
funda la oposicion en el segundo caso (Iue prevé el articu·
lo 174? En la demencia. En cuanto á la demanda de inca·
pacidad que prescriLe la ley, no es mús que un medio de ase-
gurarsp- de que la oposicion es séria y qne la locura es real.
Ahura IJi"I', si ya está declarada la incapaoidad, hay una prne·
ba legal de la demencia, un fallo. ¿Se negarú ú los parian-
tes colaterales el derecho de oposicioll por causa de de·
mencia, cuando esta. se halla probada judicialmente, sion-
do as! que se les concede ese derecho cllando no tienen
ninguna prueba legal, y ellos deben ministrarla? Eso seria
absurdo. De consiguiente, debe decir,.e 'Iue los colaterales
pueden oponerse, si está incapacitado el fnturo cónyuge.
y por tanto, el tutor tambien podrá hacerlo en virtud del
arto 175. Esa es la opinion de Marcadé y de M. Demo-
lombe (1).
Contra esta interprotacion del art. 171j se ha hecho una
objecion que de pronto parece decisiva. Al discutirse el
titulo del Matrimonio no habia aún tutela por causa de
demencia, los enajenados estaban bajo cura tela,' el pro-
yecto de código conservaba ese principio. De consiguiente,
se dice, al hablar del tutor, los autores del cúdigo no po-
dian pensar en los mayores (2). ¡.No puede conte3taTse que
el art. 175 nombra tambien el curador y que en la mente
del legislador, la euratela comprelldia á los enajenados?
Hay otra ohjecion que hacer á la opinion de 1\1. Demolom-
he. No se ve por qué,J si se trala de un mayor incapaci-
tado, hace intervenir el código al consejo tle familia. Una
de dos, ó el incapacitado es capaz do casarse ó no lo es; si

1 Domo!ollloe, t. lIJ, p. 2-t1, núm. 148. Marcadó. 1. 1, p. J.t1, nl\-

mero 2.
2 MOUl'Jon, Repeticioues, t. 1, p. :3lD, nota,
 584 D1l LAS PEltSONAS.

es capaz, puedo casarse sin consentimiento alguno: si es

incapaz, seguramente el consejo de familia no le dará la
capacidad que le falta. Por lo mismo, en ninguna hipótesis
puede intervenir el cousejo de familia en el matrimonio de
un i'ncapacitado; de aqu! el que no se vea con qué titulo
puede oponerse á la celebracíon.
¿Deberá deducirse de esto que el tutor del incapacitado
podrá oponerse á su matrimonio sin autorizaeion del con-
sejo de familia? Esa es la opinion de Duranton (1), pero
es diflcil de admitirse. No hay derecho de oposicion sin
texto, y ¿dónde está el texto que permite al tutor de un inca·
pacitado oponerse á su matrimonio? Más aún. En la opi-
nion que hemos sostenido, el incapacitado puede casarse si
se halla en un intervalo lúcido. Desde ese momento, ya no
hú lugar á oponerse á su matrimonio por la única razon de
que está incapacitado; la oposicion debe fundarse en que el
futuro cónyuge se halla en estarlo de demencia y en que
su enfermedad 00 tiene intervalos de lucidez. ¿Quién pue-
de bacer est9. oposieion? Esa es la única dificultad. Segun
las explicaciones en que acabamos de entrar, creemos que
el art. 171) no concierne al mayor incapacitado. Lo que
nos confirma en esta opinion es que el Tribunado, en la
prcposicion por que fué agregado al proyecto el art. 171),
no habla más que de la demencia y no de la incapacidad.
No hay, pUAS, más texto que el art. 17l¡. Nuestra coneln-
sion forzosa es que los parientes colaterales de un mayor
illcapacitado sólo pueden oponerse á su matrimonio fun-
dállllose en la demencia; pero no será bastante que aleguen
el fallo de incapacidad; se necesitará que prueben que el
estado dp demencia del futuro cónyuge no le deja ningun
intervalo lúcido.
l DurantoD, Curso de dcrechl} [fances, t. II, núm. 199, p. 147.
 DEL MATRIMONIO.

NUMo 5. DEL MTNISTEHIO PUBLICO.

387. ¿Tiene el derecho de oponerse al matrinJ(J[lio el

ministerio público cuandu hay un impCllimento, ya sea
prohibitivo, ya llirimentr? Esta es una cuestioll debatida y
bastante dudosa. La jurisprudencia de la corte de casacion
ha variado; despues de haber denegado al ministerio pú-
blico el derecho de oposicion, ha acabado por reconocér-
selo (1), y en igual sontido se declaran las cortes imperia-
les ~21. Véansc los motivos en que so apoya esta opinion.
La rawn que hay para dudar consiste en que el derecho
de oposicion no corresponde más lJne á ,vIuel!os ,i quienes
los coneede un texte expreso. Este principio fundamental
ha sido manifestado por la corte de casacion. Ahora bien,
el código civil no concede el derecho de oposicion al mi-
nisterio públicCl, In que parece decidir la. cuestiono La CCU"-
té de Hennes, fundándose en este principio, falló (Jue el
ministerio público no tiene el derecho de oponerse por cau-
sa de existencia de Ull matrimonio anterior no disuolto to-
davia. Su sentencia fué casada. La corte de casacion cita
dos textos, que, segun ella, autorizan la oposieion del mi-
nisterio público. Primero, el art. 1S4 del có,ligo de Napo-
leoll. Segun este articulo, el oficial rIel ministerio público
tiene el derecho do proceder para pedir judicialmente la
nulidad del segundo m,tlrirnonio contraido únteo de la di-
solucion del primero; con mayor razon debe tener el dere-
cho de oponerse ú la celebracion de un matrimonio que
seria un crimen. ¿No es absurdo, á la vez (Jue inmoral,
pretender ljue el ministerio público, (]ue ve ¡¡un se comete
1 f::.enten0ia (;'-: d('n~g;l('.i!ln ,eln de ~ do Dicicmh¡'c (le ]8fi1 (Dnllo7.)
Rccovilacin/t lltTiód¡(,!1,' lH;j2, 1, 81). Sentencia de ca~nC'joll (lo 21 de
Mayo de 18;;6 (lJ:t!lo", 1856, 1, 20D).
3 Sentencias de la~ (,ol'tm~ de Limogcs y de rrolo8:l. (Datloz, R,!c()-
pilaci(>n, 18-16, !J, 34; 1852, 2, 169).
 DE J~AS PERSONAS.

un delito, debe dejar que so cometa, reservándose pedir la

reprosion cuando se haya consumado? ¿No es mejor pre-
venir la bigamia, oponiéndose al matrimonio? El argumen-
to es concluyente, en tanto que se dirige al legislador. Es·
te habria debido, en verdad, conceder al ministerio público
el derecho de oponerse, al ménos cuando haya un impedi-
mento dirimente: por lo mismo que la ley le permite in-
tentar la demanda de nulidad, debia autorizarlo á oponerse
ú la celeLracion del matrimonio. ¿Pero ha hecho el legis-
lador lo que habria debido hacer? Eso es más que du-
doso.
La ley ha organizado el derecho de oposicion con el ob.
jeto de prIlvenir los matrimonios nulos. Empero, no con-
cede el derecho de oponerse al matrimonio á todos los que
tienen calidad para pedir la nulidad del mismo. Cuando la
nulidad es absoluta, toda persona interesada puede hacerla
valer, miéntras que no so admito á toda persona interesada
para oponerse á la celebraCÍon del matrimonio, aun cuando
existiera un impedimento dirimente que diera origen á una
nulidad absoluta. La bigamia es ciertamente la más grave
de las causas de nulidad; el impedimento que resulta de un
matrimonio preexistente, es, pues, el más grave de los im-
pedimentos, y, Hin embargo, no pueden fundar en esta
causa su oposicion los parientes colaterales autorizados para
oponerse; podrán intt'ntar la demanda de nulidad, mién-
tras no pueden oponerse. Eso parece ilógico; hay, no obs-
tante, una razon quo explica esta diferencia. La accion de
nulidad, caso que se frustre, no causará ningun perjuicio á
los cónyuges; no sucede lo mismo con la oposicion; aun
cuando no esté fnndada, puede hacer que no se realice el
matrimonio. La couclllsion es evidente, y es queen esta ma-
teria no se puede raciocinar á fortiori; no se puede, porque
se necesita un texto para fundar el derflCho de oposicion, y
las razones más poderosas del mundo no son un texto; no
 DEL MATRIMONIO. r,S7

se puede, porque hay una diferencia entre el derecho de

pedir la nulidad j el derecho de oponerse; de aqui que el
argumento por analogía ó á tortiOl'i no tenga ningull
valor.
La corte de casacion invoca además oLt·o texto, el arto 46
de la ley de 20 de Abril de 1810 que encarga al ministe-
rio público la vigilancia de la ejecucion de las leyes, y pro-
mover de oficio esta /ljecucion en las disposiciones que in-
teresan al órden }Júblico. Ahora bien, dice la corte, la
disposicioo de la ley que prohibe contraer segundn matri-
monio áotes de la disolucion del primero, interesa en el
más alto grado al órden público; y lo mismo puede de-
cirse, en cierto sentido, de todos los impedimentos diri-
mentes y aun rle los prohibitivos. Hé ahi, pues, el texto
que buscamos. Por desgracia el sentido del art. 46 de la
ley de 1810, está algo mús que dudoso. La sentencia de
18156 supone 'lue esta disposicioll da al ministerio público
el derecho de procctler de oficio eo todos los casos en que
esté interesado el órdcn público. Pero ese mismo arto 46
dice: «El miuislerio público procede de oficio, en mate-
ria civil, en los casos que especifica la ley.» Se necesita
por consiguiente que, en cada caso, decida el legislador si
el ministerio público tiene ó no el derecho de proceder de
oficio. ¿Sc concibe que despucs de haber establecido ese
principio restrictivo, lo derogue el legislador en el mismo
artículo, concediendo al ministerio público el derecho de
procede l' de oficio desde el punto en que está iuteresado el
Ól'den püblico, y sin que los casos estén especificados?
La cuestion es de las más difíciles. Desde 1856 se han
presentado dos ocasiones ante la corte de casaciOll. En
1860, la sala de las reclamaciones lo decidió expresamente
contea el ministerio público; la sala ha consCl'vado el prin-
cipio de que, aun en las materias de úrclen público, se
necesita lJ n texto especial para autorizar al ministerio pú-
 /188 D_ LAS PERSOl< AS.

blico á proceder de oficio. En 1862, la sala civil tuvo que

examinar la misma cuestion, y la dejó indec:sa (1).
¿Es posible, en ese estado de la jurisprudencia, invocar
la ley de 1810 para autorizar al ministerio público á opo-
nerse á la celebracion del matrimonio? No lo creernos. En
concepto nuestro, la cnestion debe decidirse, no por la ley
de 1810, sino por el código civil. En principio, es incon-
testable fJue el ministerio público no tiene derecho para
proceder de oficio en materia civil. El legislador no quiere
que, sin motivo grave, intervenga el ministerio público en
los debates f{Ue se agitan en materia civil, debates que si
bien pueden interesar á la sociedad, interesan ante todo á
los particulares. Sin duda hay casos en que por excepcion
debe tonel' el ministerio púhlico el derecho de proceder do
oficio; pero por lo mismo fIue son excepcionales, se nece-
sita que los especifique la ley; de lo contrario, habria el
temor de que la sociedad interviniese sin causa bastante en
los asuntos de los individuos. Pues bien, el código civil
aplica al matrimonio esos principios. El matrimonio es de
órden público. ¿Quiere decir esto clue el ministerio público
puede intervenir de oficio en todas las acciones concer-
nientes al matrimonio? No, en verdad. La ley organiza la
oposicion al matrimonio y la accion de nulidad. Cuando se
trata de oposicion al matrimonio, no designa al ministerio
público. Cuando se trata de la accion de nulidad, distin-
gue la ley; no permite al oficial público proceder de oficio
cuando son relativas las nl1lirlados, aunfJue estas interesen,
en cicrto sentido, al órdcn público; pero este interés no ha
parecido bastante granue al legislador para derogar la re·
gla que prohibe al ministerio público proceder de oficio en
materia civil. Por igual razon no le concede el derecho de
oponerse á la celebracion del matrimonio, ni aun por un

1 Véanse las sontoncias ciJadafi ántop, numo 32, p.44.

 DEL MATRIMONIO. 589

impedimento dirimente. Nosotros querríamos que la ley le

hubiese concedido ese derecho. Reconocemos, sin embar-
go, que no era indispensable. Hay otro oficial público cu-
ya intervencion basta para amparar los intereses de la so-
ciedad, y es el oficial del estado civil. Puede ignorar, se
dice, la exi5tencia de un impedimento dirimente; de at~í la
necesidad de la oposicion, Por cuanto n los parientes, si
era necesario decir quién puede oponerse á la celebracion
del matrimonio y por quó causas; pero respecto del minis-
terio público, no era de rigorosa necesidad. ¿No puede in·
formar oficialmente el oficial del estado civil sobre la exis-
tencia del impedimento que pone obstáculo al matrimo-
nio (1)?
Decimos que la cuestion debe decidirse por el código ci-
vil y no por la ley de 1810. Admitirnos, con la corte de
casacion, que la ley de 1810 establece el principio (le que
el ministerio público puede procede!' de oficio cl<ando estó
interesado el órden público. I.Hesl1ltará de esto que el mi-
nisterio público puedo proceder de oficio, en nombre del
órden público, en cualquiera materia civil y sin excepcion
alguna? Creernos que es forzoso hacer una distincion,
r]ue r~sulta de la naturaleza de las cosas. En los casos
en que pueda proceder judicialmente cualquiera parte que
teng<t nn interés, tambien podrá hacerlo el ministerio pú-
blico, en nombre del interés social, en la hipótesis ,le la
sentencia de 181)13. Pero hay casos en los que la ley noad·
mite que proceda cualquiera parte interesada; tal es la ma·
teria de la oposicion <tI matrimonio. No os bastante tenor
interés para oponerse, se necesita ser del número do las
personas ú las qne concede la leyese derecho. En venlad,
el hijo tiene interés en oponerse al matrimonio de su pa-

1 Esta e3 la opinion U~ l\fcrlin. RcpcrlorilJ, en la pn,lahra.. Oposici01t)

cuc~tion 3~.RObrc e! nrt. 17-1- (t·, XXl1, p. 10:-1,39). Vénflo en sontido
contrnrío á Demolombc, t. 111, p. 240, núm. 151.
 590 DE LAS PERSONAS.

dre, si éste se halla en eatado de demencia; y, sih embar-

go, no puede hacerlo. Pues bien, cuando no pueden obrar
las mismas partes interesadas, á no ser que les dé ese de-
recho un texto, ¿se dirá que el ministerio público tiene
un derecho ilimitado para pro~eder? ¡Cómo! itendria el
ministerio público, en materia civil, un derecho más ex-
tenso que las partes interesadas, ,mando la ley le deniega, por
regla geneml, toda accion de oHcio! Esto no es admisible,
porque es ¡¡"gieo y contradictorio en grauo sumo. De con-
siguiente, suponiendo que la ley de 1810 conceda al mio.
nisterio público el derecho de proceder de oficio en nom-
bre del órden social, todavía seria necesario hacer una res·
triccion en las materias en que la ley limita la accion de
las partes interesadas, y por tanto, tambien la del minis-
terio público. Tal es la oposicion al matrimonio. No puede
presentar oposicion más qWJ aquel á quien la ley concede
ese derech y. La ley no se lo da al ministerio público; en
consecuencia, no lo tiene.

!i 2" Formas do la oposiclon.

388. El arto 176 determina las formas en que debe ha-

cerse la oposicion: «Toda acta de oposicion expresará la ca-
lidad que da al oponente el derecho de hacerla; contendrá
la eleccion de domicilio en el lugar en que deba celebrar-
se el matrimonio; contendrá igualmente los motivos de la
oposicion, á no ser que se haya hecho por requerimiento
de un ascendiente: todo con pen(t de nulidad y con la sus-
peDsion del oficial ministerial que haya firmado el acta de
oposidon.» La ley no expresa quién sea este oficial minis-
terial; los ujieres, segun nuestra legislacion, son los únicos
que tienen la misioD de notificar los actos. De aqu! se si-
8ne que además de las formas especiales prescritas por el
 DEL MATIttMONIO. 591

código civil, deben observarse tambien las formas exigidas

por el de procedimientos (art. 61).
3S9. Estanrlo prescritas con pena de nulidad las form~s
establecidas en el art. 176, es importante precisarlas. En
primer lugar se necesita que el acta expres' la calidad del
oponente, es decir, si es el cónyuge de uno de los futuros
esposos, su ascendiente, su pariente en línca colateral en el
grado exigido por el código, su tutor ó su cur::dor, y en es-
te último caso, debe mencionar ¡\llemús el ada la antoriza-
cion del consejo ue familia. De esa lllanel'U, con la lectura
del acta, el olicial del estado civil y los fUt.lll'OS cónyuges
sabrán si el oponente tiene el derecho de oponerse. Este es
un punto esencial, puesto que la ley ha querido impedir que
la oposicion se vuelva una accion popular. No hay mas per-
sonas que tengan el dered¡,) de oponerse que las designadas
en los arts. 172 17:5. Toda acla emanada de otra persona.
se considerarú como no hecha.
':390. El acta de oposicion debo expresal' los motivos en
que esté fundada. Mectivamente, no basta que el oponen-
te sea del número de las personas á r¡uicnes cOllcede la ley
el derecho de oponerse. Estas no tienen un del'echo ilimi-
tado. El código define los motivos (Iue pueden invocar; el
cónyuge, su matrimonio; los pariellte;; colatel'ales, el tutor
y el curador, una de las dos causas previstas en el art. 174.
Sólo los ascendientes pueden oponerse, aun cuanclo no exis-
ta causa alguna legal de impedimento; ~sí msulla ya del
art. 173, segun el cual pueden ellos oponerse al matrimo·
nio de sus descendientes, aunque éstos tengan veinticinco
afias cumplidos, es decir, aunque puedan contraer matri-
monio, no obstante que se los niegue el consentimiento.
Teniendo los ascendientes el derecho de oponerse sin que
haJa motivo leg~l para ello, no podia estrecharlos la ley á
motivar su oposicion. No obstante sl1r el texto tan expreso
como es posible, ha sido llevada la cuestion ante los tribu-
 592 DE LAS PERSONAS.

nales. No podia ser dudosa la decision; bastaba trascribir

el art. 176 (1).
391. Finalmente, el acta de oposicion contendrá una
eleccion de domicilio. Por lo regular sigue á la oposicion
una demanda de desestimacion del impedimento; de consi-
guiente, era necesario determinar ante qné tribunal debe
llevarse esta acciono Con ese objeto exige la ley que se eli-
ja el domicilio en el lugar en que deba celebrarse el ma-
trimonio. En eí esplritu de la ley, el debate deLo ser eva-
cuado con prontitud; si se permite la oposicion es princi-
palmente para prevenir los matrimonios nulos; si no hay
impedimento dirimente, importa que el matrimonio pueda
celebrarse en seguida; los retardos podrian ocasionar que no
se realizara. Ahora bien, el matrimonio es un derecho, y
un derecho del cual favorece el ejercicio el legislador. Hé
ahí por qué exige la ley que se elija el domicilio en ellu-
gar en que debe celebrarse el matrimonio, es decir, en el
lugar en que estén domiciliados los futuros cónyuges. De
consiguiente, podrán, sin trasladarse, pedir en seguida f¡Ue
S0 levante el impedimento de la oposicion.
La ley dice que debe elegirse ese domicilio en el lugar
en que deben\. celebrarsé el matrimonio. ¿Cuál es este lu-
gar? Han trascurrido cerca de setenta aÍlos desde la publi-
cacion del c:'Jdigo civil y todavía es debatida la cuestion de
saber dÓlIde debe c,'hkarse el matrimonio. El arto 1Gtí
dice que se cel,~hral'ú ante el oficial civil del domicilio de
una de las partes, y el arto 17'1 dice que, respecto del ma-
trimonio, se establecerá este domicilio por seis meses de
habitacion continua en la misma municipalidad. l!;n cou-
cepto nuestro, el matrimonio debe celebrarse en el domi-
cilio especial que resulta de la residencia, tal como está de·
finido en el arto 74. La opinion que se sigue con más ge-
l Sontencia de Montpcllior do 12 do Agosto de 1830 (Dalloz, en la
palabra Matrimonio, núm. 300).
 DEL MA'rRIMO;-{IO. 693

neralidad admite que tambien puede ser en el domicilio de

derecho que define el art. 102. En este último sistema
puede suceder que haya cuatro municipalidades diferentes
donde pueda celebrarse el matrimonio. IIabni cuando mé-
Hosdos, si los futuros cónyuges no viven en la misma mu-
nicipalirlad. De :ltjui la eueslion de saber en qué lugar
debe elegir domicilio el oponente.
La dificultad rué prevista" la hora de la discusion. De-
fermon propus<;¡ que se eligiera el domicilio en el lugar en
que estuviera domiciliado el futuro cónyuge contra el cual
se dirigiera la oposicion. Eso era sCllcillo y lógico. Bou-
lay contestó f¡Ue no habia eu ello dificulta,! alguna. puesto
que las publicacionles [¡:lcian conoc')r el lugar ,k la cele-
hr::teioll. Esto es Ull error (:lrt. 63,. Emrnf'ry agregó que
el opooente podria cle~ir uomicilio en el ¡J" cada uno de
los futuros cÚlll'uges. En visto de esto fué desechada la
proposicioll de Deforman (1). Es indudable quela pruden-
cia manda segnir el conse.io de Emmery. Pero la dificul-
tad promuo'yo un:l cuestion de derecho. Las formalidades
prescrItas '.'11 el art. 176 lo SOll bajo pena de nulidad. ¿Se
necilsitarú '¡lle, so p,'na de nuli,lad, el oponente elija do-
micilio el1 dllS él ClI:ltro municipalidades? No, en verdad:
no ,lice esu la ley. El oponente puede, invoeando el articu-
lo 7 11, lilllilarsc it elegir llornicilio 1m el lugar en que uno
de los futuros cÚllJuges haya rcsidillo seis meses; su acta
será válida. Si quiere ]18notr:1r en el espíritu do la ley, ele-
girá domicilio, como proponia Defermon en ellllgar·cn '¡UD
esté domiciliado el futuro cónyuge contra el cual se dirija
la oposicion (2).

1 Sc~;on del ('on':fljl\ d(~ E'lLarlo ud 4 ~\'ellJilllinriol nflo X! núm. ~H

(Loeré, t. 1I, núm. :t~~)).

2 Con~últcso:i JJul'nnton, ("ursa r/r dl'l'tl'/¡fJ (/'ftnds, t. U, ]J. l5:1,llÚ-

mero 208.
P. de D,-Tomo JI._JO
 594 DE LAS PEIlBOllAS.

392. El acta de oposicion es nula si no expresa la cali-

dad del oponente, si no contiene los motivos en que se
funda, y si carece de eleccion de domicilio. Además, está
prohibido el ujier. ¿Implica esta última sancion que elofi-
.cial ministerial pueda negar su ministerio, si el oponente
no tiene la caUdad qne exige el código, si no indica los
motivos de su oposicion, y si no elige domicilio. Creemos
que debe contestarse afirmativamente. Si el código declara
la suspension del oficial ministerial, en caso de nulidad, lo
hace sin duda para prevenir oposiciones ilegales, dificultosas
y ruines. De consiguien te, el ujier uebe tener el derecho ue
llegar su ministerio para un acto que, si lo firmara, ocasio-
naría su suspension. ¿Quiere decir esto que el ujier se cons-
tituye juez de la validez de la oposicion? No, en verdad; por-
que inmediatamente des pues de haber declarado la suspen-
sion del oficial ministerial que ha suscrito el acto nulo, agrega
el código: '.El tribunal pronunciará su fallo sobre la demanda
de desembarazo del impedimento (art. 177). Todo lo que
el ujier tiene el derecho de exigir es que el oponente le
haga conocer la calidad que le da el derecho de oponerse;
en consecuencia, si un sobrino qnisiera oponerse al matri-
mouio de su tio, el ujier tendrá el derecho do negar su mi-
nisterio. De igual manera dehe exigir el motivo de la opo-
sicion, puesto que está obligado á consignarlo en Sll acta.
Tratándose de un ascendiente, el motivo, si indica alguno,
es indiferrnte; pero tratándose de un pariente colateral,
se necesita que éste exponga uno de los dos motivos deter-
minados en el art. n!!; si se negase á motivar su oposicion
por una de esas causas, tendrá el derecho el ujier, por su
parte, de negar su ministerio. Lo mismo sucederia sí el
oponente no hiciera eleccion de domicilio. Pero el oficial
público no es juez de la validez de esta eleccion, ni de
la ¡ealidad del motivo alegado por el oponente, ni aun
del titulo que le da calidad para oponerse. Todas las

1111:
 DEL MATRIMONIO. 595

cuestiones litigiosas son de la exclusiva competencia del

tribunal (1).
393. Segun el art. 613, el acta de oposicion se firmará,
tanto la original como la copia, por el oponente ó por su
apoderad() especial. Esta formalidad es particular para el
acta de oposicion; en general, las notificaciones no deben
llevar la firma dI) la persona en cuyo nombre se hacen. Si
la ley se ha mostrado más severa para las actas de oposi-
cion al matrimonio, es porque quiere prevenir las oposicio-
nes ilegales. El ujier puede no conocer al oponente; desde
el momento en que éste alega una calidad legal, la de pa-
riente colateral, por ejemplo, en el grado prescrito por la
ley, el oficial público debe autorizar el documento, aun
cuanclo el oponente no tenga la calidad que alega; pero
corno éste debe firIllar, y contrae una responsabilidad con
su firma, se cuidará de poner una ralidad que no le corres-
ponda.
¿Será nula el acta de oposicíon si no está suscrita por el
op,mente? Los autores enseiian que hay nulidad en ese
caso: invocan la gravedad de los motivos por los cuales
exige la ley la firma; dicen que al declarar el art. 176 la
nulidad por inobservancia de las formalidades que pres-
cribe, la nulidad está en el espíritu de la ley, y que, en
consecuencia, procede admitirla por identidad de razon (2).
Eso nos parece muy dudoso. Las nulidades no se extien-
den por vía de analogía. Es cierto que la doctrina y la ju-
risprudencia admiten nulidades virtuales, fundadas en la
voluntad tacita del legislador. ¿.Pero no debe decirse, en
el particular, que el legislador ha manifestado su voluntad
de una manera expresa? El código determina en dos ar-
1 Uon~úILen~o ú Vernolomue, t. 1I J. p. Zaa, núm. lú5. La Cf.lrto de
Brll~cla~ hl~ tallarln (;Onffl!'mO :í nnl':-;tl'O sent.ido (~cntonc¡a do Vl tor-
mido!", afio XL en lhlJoz, en In. palnhrn )[l1trimonio, núm. ~77).
2 Marcndé, t. 1, p. '144, núm. 2. Domolombr, t, IJI, p. 252, núme.
,O 154.
 1;96 DE LAS PERSONAS.

ticulos las formalidades con que debe hacerse el acta de

oposieion; en lino declara la pcna. de nulidad (art. 176),
cn el otro no la declara (art. (6); ¿no revela el silencio de
la ley la voluntad del legislador? Finalmente, y esto nos
parece decisivo, el art. 1030 del código de procedimien.
tos, dice que no podrá declararse nula ninguna notifica-
cian, si la nulidad !la está declarada C;¡;p,'csa.mcn/e en la
ley. De aquí se siguo que el' materia de notificaciones no
puede aplicarse el principio de las nulidades virtuales; se
necesita un texto, do lo contrario, no hay nulidad; ahora
bien, el acta de oposicion al matrimonio es una notifica-
cion; es el primer acto que conduce al procedimiento del
desembarazo del impedimento. Sentado esto, el a'.·t. 1030
uebo recibir su aplicacion.
3!ll¡,. El arto 66 exige, adewás, que el acta de oposicion
se notifi'lue á la persona ó al domicilio de las partes, as!
como al oficial del estarlo civil. Eso es de la esencia del
acta: una notificacion que no se hace, no existe, y Bn con-
secuencia, no puede producir efecto alguno. Suponga::los
que la oposicion se not¡[ilJull á las partes, y 'lue no lo sea
al oHcial uel estauo civil. ¿Podria proceder este á la cele-
bracion del matrimonio? Podrá y deLerá hacerlo, porque
en su conciencia no hay oposicion. Si el acta se habia no-
tificado al oficial público y no á las partes, creemos que
aquel deLe abstenerse, porque hay una oposicion. ¿Es vá-
lida esta cuando no se ha notificado [¡ las partes? Esta es
una cuestion litigiosa de la que no es juez el oficial públi-
co. El triLunal es el que decidirá, y decidirá evidentemen-
te que la oposicion es nula, ó, como dice una sentencia do
la corte de Lieja, que la oposicion debe considerarse c(lmo
no aconteciua (1). Una oposicion que no se notifica a la
parte interesada no existe en Jo lJue le concierne.
1 Sentencia do I,icin do .17 do Juliu de 1817 (Pas;e,.i,ie, 1~17,
461).
 DEL MATRIMONIO. 597

¿A quién debe hacerse la notilicacion? A las partes, di-

ce el 3rt. 66; la ley no dice al futuro cónyuge contra el
que se hace; el acta debe, pues, notificarse :i las dos par-
tes; cada una de éstls tiene, en efecto, interés en conocer
el o¡'stúculo que detiene su unian. Cou todo eso, ¿si la opo-
sicioIl 110 fuera notificada más que ú aquel contra quien se
dirige, podria éste sostener (Iue no habia acontecido tal
oposicioIl? De uinguna manera, porqllo en ese caso existe
oposicion notificada al prillcip:¡1 interesado. La cuestion de
saber si esta oposicioll es válida, aunque no haya sido no-
tificada ú la otra parte, no es ya una cuestion de existencia
tl" la oposieion, sino una cucstiOIl de validez. Ahora bien,
la ley no declara la nulidad; de aqui el que no haya lugar
á aplicar el art. 1030 del código de procedimientos.
Segull el art. 66, tamuien clebo notificarse el acta de
oposicion al oficial del estado civil. ¿Cutíl es este oficial'?
La ley no agrega, como lo hace en el art. 176, «del lugar en
que deba celebrarse el matrimor:io.)) Pero evidentemente
eso es el sen tido de la d isposicion; porque no es tÍ los ofi-
ciales del estado civil ú los que debe hacerse la notifica-
cíon, sino al oficiaL' Jc consiguiente, es ú uno solo, y na-
turalmente ese 11110 es el que está llamado á celebrar el
matrimonio. ¿Cuúl es este oficial? Cnmo acabamos de de-
cir, es el oficial de dos ó cuatro municipalidades. Corno la
)ey no decide la dificultad, debe aplicarse al art. 66 lo que
hemus (licho Jet arto 176.
3\):;. El art. 66 agrega que el original clebe ir visado
p"r cl uficial del est;¡,do ei vil. Esto es Ufia formalidad que
debe llenar todo oficial público cuando recibe una notifica-
cion (código de procedimientos, art. 68); tiene por objeto,
en el particular, comprobar que realmente se ha notificado
una oposicion al oficial del estado civil. Este podria negar
el hecho, sin su visto bueno puesto en el original. Al
prescribir el visto úneno, la ley previene una competencia
 DE LAS PERSONAS.

BI)tre el oficial del estado civil y el ujier, y al mismo tiem-

po asegura el derecho de oposicion.
Segun el 3rt. 67, el oficial del estado civil debe men-
cionar, sin demora, las oposiciones en el libro de las pu-
blicaciones. Esta es una medida de órden que justifica la
oposicion é impid~, en consecuencia, al oficial público pro-
ceder á la celebracion del matrimonio.

§ 3Q };fectos de In oposicioll.

NUM. 1. PRINCIPIO GENERAL.

396. ¿Debe siempre y en toda hipótesis suspender la

celebracion del matrimonio, el oficial del ostado civil á
quien se notifique una oposicion? Cuestion es esta que
está muy debatida. En el derecho antiguo no cabia duda.
«La oposicion, dice Pothier, por infundada que parezca,
debe impedir que el cura parl'Oco proceda á la celebracion
del matrimonio, hasta que se haya quitado el impedimento
por la parte oponente ó por el juez (1).» As! correspondia
en los principios de la antigua jurisprudencia sobre el dere-
cho de oposicion. La accion era popttlar; nada habia li-
mitado, ni en cuanto á las personas, ni en cuanto á las
causas; de aqu! el que toda oposicion deba suspender el
matrimonio. La ley de 20 de Septiembre de 1792 esta·
bleció el principio diametralmente opuesto. «Todas las
oposiciones, dice la ley, que se hagan fuera de los casos,
sin las formalidades y por otras personas que las senala-
das I\ntes, se 00nsiderarán corno no hechas, y el oficial pú-
ca podrá proceder á la celebracion del matrimonio (Tit. IV>
secc. III, arto 9°).»
¿Cuál es el sistema del código? El arto 68 dice' «En caso
1 Potbier, Tratado del CQntrato de matrimonio, nim. 82.
 úF.L MATRIMONIO,

de oposicior., no podra el olicial dd estado civil celebrar

el matrimonio ántes do que se le rcmita 01 rallo en que se
desestime dicha oposicion, so pena (le trescientos francos
de multa y pago de daüo5 y perjuicios,)) Comparando este
texto con el pasaje de Pothior y eOIl la ley de 1792, cabria
la tentacian de creer que los antore, del ",\digo han san-
donado la doctrina antign<l, En este sOlltido ha interpre-
tado el art. 68 una sentencia de la corto do Bruselas (1),
y ese es tambiell el parecer Je Zachari,e (2). ¿Cll:íl es el
efecto de la oposicion? El arLo 68 con[,lsta que en caso de
oposicion, el oficial público debe suspender; uo distingue
entre las oposiciones legales y las ilegales. Ahora Lien, el
legislador tenia :i la vista la ley de 1792, que autorizaba
expresamente al oficial público il Pl·aceder enando la opa-
sician era ilegal; ¡,por el solo hecho <lo que los autores del
código no reprodujeron ese principio, ,lebe deeirse que lo
han rechazado'? El mismo texto de la le:', 58 dice, prueba
que esa ha sido su voluntad; el tribunal es el (Iue está lla-
mado ú juzgar de la legalidad ó ilegalidad dc la oposicion,
no el "licial del estado civil. Talllbien Tronchet y Thi[¡au-
deau sostuvieron en el acto Je :a discusion en el consejo
de Estado, que las actas dH oposieion no debian motivarse,
puesto que el oficial <lel estado civil no era juez de los nlO-
tivos. Si no es juez de los motivos, tampoco lo es de la ca-
lidad de los oponentes Jli de la forma del acta: se le notifi-
ca una oposicion, y su deber es detenerse.
Tanto el texto como el espíritu de la ley parecen decisi-
vos, y sin embargo, ni uno ni otro lo son. Ante todo es
necesario ver cuál es el sistema del código en materia de
oposlClOn: ¿ha seguido la doctrina del derecho antiguo?
¿siguió la de 1792? De antemano hemos contestado la
1 Senlencia de G do Julio Je 181G (Dalloz, ún la palabr:t ..I.lIatl'imo·
nio, núm. 301 y PaBit,'risie, unG, 164).
2 Zachnrire, Ctlrf30 de derecho civil francés, t. llI, p. 236, § 546.
 600 DE LAS PERSONAS.

cuestion. Portalis nos dice que el legislador no ha querido

accion popula?\' hé ahí por qué determinó con extrema
severidad cuáles son las personas que pueden oponerse, las
causas en (Jue puede fundarse la oposicion, y la forma en
que dehe ser redactada. Todas estas disposiciones son li-
mitativas, restrictivas; eso no es dudoso. Se ve claramente
en ellas el sistema de la ley lle 92. Los autores del código
han querido prevenir los ahusos á que hahia dado lugar el
derecho antiguo. Pues hien, si se admite que el ofidal del
estado civil debe detenerse ante cualquiera oposicion, vol-
verian á nacer los ahusos, y, de cierta manera, los auto·
rizaria la ley, cuando lo que ha querido es impedirlos. La
ley prohihe al hijo oponerse al matrimonio de su padre;
presentará oposicion, y el oficial público deberá respetarla:
producirá el mismo efecto (Iue una oposicion legal, puesto
que suspenderá el matrimonio hasta que se haya fallado la
desestimacion (1 l.
Eso es inadmisible. tos mismos autores que doctrinan
que el oficial del estado civil no es juez de la legalidad de
la oposicion, retroceden an le las consecuencias do su doc-
trina. ¿Podrá formular oposicion un individuo cualquiera?
No, dice M. Demololllbe. ¿Puedo produeirse oposicion en
toda forma, aun por carta, hasta verbalmente? Tampoco.
Aun cuando el acta fuese regular en la forma, dice lIfarca-
dé, podria el oficial púIJlico no tomarla en cOllsideracioll
si no fuera ciel'tn 11 evidentemente gravo. ¿Y fjlliéll deei-
dirá si es ó no grave'l El oficial del estado civil; ¡hé ahí,
pues, ú éste cOllstiluido en juez, por declaracioll de los
mismos que dicen rrlllJ no lo esl ¿Quic!"C decir que cl ofi-
cial público siempre es .iuez de la oposicion? No, en Yer-
dad, porque el córligo dice ({ue el Iribunal es el juez. De-
be, pues, rechazarse y sin vacilar, la doctrina contraria

1 .Mourlun, R"pt'l¡!'iOIiC~, L J, ¡w. ;)33 y siguicntc8.

 DEI, l\fATRDlONTO. GOl

que autorizaria al oficial del estado civil á consti.tllirse en

juez de la oposicion. Y si tambien debe rechu7.arse la doc-
trina contraria que le manda respetar cual~uiera oposicioo,
?qué debe decidirse en definitiva, y qué es lo 'jue puede y
no puede hacer el oficial púl,lico'l
Creemos que se necesita interpretar el texto por el espi-
ritu de la ley. ¡.Quó ha (luerido impedir ósla? Que la opo-
sicioo no degollere en accion lJO¡rnlrlJ·. Ahora bien, no
hay más que un medio para imperlit'lo, y es ciar ,,1 olicial
del estado eivil la facultad de proceder euaIlllo carezca de
calidad el oponente. De COnSiijuientc, uo se rlctelHlI'á ante
una oposicion hecha por lIU sobrino ó pnl' un pariente co-
lateral del quinto grado. Así lo cxigc 01 espiritu ,le la loy
Y aun el texto. Cuando la oposicioll es producirla por el ~1I0
carece (lo derecho para hacerla, no hay o['osici0n. ¿Se
dirá que esto es dar al oficial del estado civil el derecho de
rechazar la oposicion del ministerio público, puesto que el
código no lo nOlllbra'! No, porflne clministerio público
invoca un"· ley, la dc j 810; en cOllscclwncia, hay nn texto.
y el oficial del cstado civil no es el flue tiene que resolvor
si el toxto es aplicable ú la 0l'0sicion; porflllC no es juez de
las cuestiones litigiosas.
¿Qué debe decidirse do las formas? Las hay proscritas
so pena do nlllidad; ¿si SI) omite una de estas formas, pue-
ile procodor el olicial del ostado civil'? Croemos que es no-
cesario distinguir. Los mismos autores (¡llO niegédl al ofi-
cial público el derecho de rechazar una oposicion ilegal,
dicen que no deho rletoncrsc ante una 01,Qsicion imperfec-
ta, tal corno seria una oposicion por C:1rta. ¿Por (¡uó? Por-
que en ose caso no hay realmento oposicioIl. Tampoco la
habria si no fuese hecha por acta de ujier. LJ oposicion es
un acto solemne; ahora bien, los actos solemnes no exis-
teo si no los extiende el oficial público competente.
Hechos por cualquier otro oficial, no existen ante la
 602 DE LAS PERSONAS.

ley. Pero desde que la oposicion se notifica por recado de

ujier, el oficial del estado civil debe detenerse; no es juez
de la validez del acto, porque esta es una cl1 estion litigiosa
sobre la que no' están de acuerdo los autores.
Para los motivos tambicn hay que hacer una distincion.
Hay oposiciones que deben motivarse, tales son las de los
parientes colaterales. Si uno de éstos presentase una opo-
sicion sin motivo alguno, el oficial público podria proce-
der, en concepto nuestro, porr¡ue los motivos son de la esen-
cia de esta oposicion. Empero, el oucial no es juez de la
validez de esos motivos, porqne esta cuestion es suscepti-
ble de controversia. ¿El sacerdocio, por ejemplo, es mo-
tivo legal de impedimento? No; sin embargo, está tan ca-
lurosamente debatida ell Francia la euestion, que cuando
ménos debe ser controvertible en Bélgica; ahora bien, des,
de que hay posibilidad de litigio, es incompetente el oflcial
del estado civil.
En apoyo de nuestra opinion citaremos las palabras de
SiméolJ, en su informe al Tribunado: "En virtud del prin-
cipio de que los oficiales del estado civil son ministros
y no jueees, los detendnin las oposiciones, con tal de qUe
estén en (orma. 1'cgulaf' (1). Esa es tarnbien la opinion
de Merlín.

NUM. 2. m, LA mls¡,;sTJMACION n¡,; LAS OPOSICIONES.

397. El art. GG dice que el oficial del estado civil no

puede celebrar el matrimonio úntes de (¡ue se le envie el
fallo de la des8stimacion. Los que prodnjeron la oposicion
pueden desistirse de ella volunt:Jriamente. ¿Está sometida á
1 ::;itlli'VII, 11l1(J1'mo nÚ11I ~¡ (LlJon~·. t.II. p. ~J8). Mor/in. IlI!perto~
rio, el} b palabra Opasido/l, l·,w.~ti,lIl 111 ~OlH'C el !ll'l. 177. Vnlotte !ó\o·
hre Proudhon, 'l'rrttadQ solJrl~ d estado de las 7Jersonns, t. 1, p. 41~1
Ilot~,
 DEL MATRIMONIO. 603

formas la desestimacion voluntaria? Al decir que las par-

tes deben remitir la desestimacion al oficial público, parece
que la ley exige uua acta. El arto 67 es mits explicito;
exige que el úficial del estado civil haga mencion, en el
libro de las publicaciones y al m:irgen de la inseri peion de
las oposiciones de los fallos 6 de las actas de desestima-
cion, cuya expedicion se le haya remitido. De ahí se si-
gue que por lo regular se necesita una acta recibida por
notario y en minuta. Existe una razon 11"";\ ello. Siendo
la oposicion un acto solemne. se concibe que tambien debe
ser auténtica la desestimacion, á fin tle que el oficial del
estado civil no esté en el caso dc celebrar un matrimonio
en vista de una desestimacion que podria ser impugnada.
Sin embargo, no prescribiendo la ley el acta notariada, so
pena de nulidad, se decide, y con ramn, f¡Ue basta una
acta equivalente con tal de que sea auténtica. Tal seria una
acta de ujier; y \amLien la declaracion del oponente reci-
bida por el oficial del estado civil en el acto de la celebra-
cion del matrimonio (1).
398. Si se niega á desistirse el oponente, de he pedir la
desestimacion al tribunal el futuro cónyuge en cuya con-
tra se haya dirigido la oposicion. Se ha decidido juiciosa-
mente que sólo él tiene ese derecho, porque él es quien
está en litigio; si guarda silencio, no puedefl ourar ni la
otra parte ni los parientes; el derecho de proseguir la de-
sestimacion, lo mismo que el de casarse, deuen ejercerse
por la persona interesada (2).
¿Ante qué tribunal debe llevarse la demanda de desesti-
maciol'l? La corte de París ha decidido que ante el tribunal
del domicilio del oponente, por aplicacion de la regla ge-
neral que obliga al demandante, en materia personal, á

1 Esta es la opinion general (Demolombe, t. III, p. 262, núme-

ro 164).
2 Dalloz, Repertorio, en In. palabra J.llatrimonio, núm. 304,
 60~ !lE ¡,AS PEllSON AS.

citar al demandado ante el tribunal en cuyo resorte tiene

ésto su domicilio. ¿Pero es esto el caso de aplicar el dere·
cho comun? La negativa es clara. Segun el art. 176,
el acta de oposicion debe contener una eleccion de domi-
cilio, so pella de nulitbd. Ahora bien, la eleccion de uo-
micilio es atributiva (le jurisdiccion. Así lo di~e el articu-
lo 111 hablando de la oleccion voluntaria. Lo mismo debe
ser cuando la eloecioll es ordeuada por la ley, porque la
eleccion nn cam bia de naturaleza por SUl' legal. Ese es,
por otra parte, el único objeto de la deccion de domicilio
prescrito en el mt. 170. El Tribunado fué el que propuso
este artículo; y ¿cómo motiva su proposicion en lo que
concierne á la eleccion de domicilio'! «lmport<1, dice, que
las partes no estén obligadas ti it' á buscar al oponente en
lugar distinto (101 en que debe celebI<lt'se elmatrilllonio.»
Eso decide la cllcstion. La.i lll"Ísprudencia y la doctrina se
han declarado en ese sentido (1).
399. ¿Cuán¡lo debe declarar el tribullal la desestima-
cion? Debe hacerlo desde que no existe impedimento para
el matrimonio, ya sea dirimente, ya prohibitivo, El prin-
cipio es evident.e y estlL admitido por todos. Sin embargo,
ha dado lugal' '1 c1ilicultades en su aplicacion á los ascen-
dientes. Su oposicion no debe motivarse en un impedi-
mento Irgal. I,No quiere decir esto que pueden establecer
oposicion por un impedimento moral, y que los tribunales
tienen el plltlet' discrecional tle acoger ó rechazar esta opo-
siciun'l Dife¡'entes cortes han interpretado en este sentido
la ley, y en circunstlLllcias tan desgraciadas, tan dolorosas,
que á penas se atr6ve uno ti criticar sus sentencias. Dos
ocasiones ha pasado que una jóven, mayor para el matri-

1 VéanRo 11)'1 tCAtirnonio~ en Dnlloz, en la I,:dabl':l. ~Ua.trúnonio, nú.

mero 305. Deho ngregal"l'!o un:\ sontencia do derecho do la corto do
carmcion do 16 do !Vfnrzo Jo 1859, Dalloz, Recopilacion perújái.)a, 1859,
1, 316).
 DEL .:IlATIlDr0::-:rn.

monio, ha sido sedllGida I"J" Un preúrliario cUlIlplido ¡¡lIe

servia en calidad de ,-'['indo Gn la ,~asa del padre, Esta oro'
sieion rué aco,;-ida pllr };t3 eortes IIn Caen y de BOlll'gCS.
«En la jurisl'rwlerrcia antigua, di,,,, la scnten"ia ll<; esta úl-
tima corte, es, ,ui'il,raIJIo lwhria pagado con la vida el
crimen do seduceioll; si la ley ha modificado semcjante 50-
veridad, 110 se dolJe al 1l11'~nnS l'l.'ducil' Ú un padnJ IÍ eso es-
tarlo horrilJle dI] ,'er rnall,,¡llado sn rlOIllbre con una alianza
inl"anw, sciJalarlu ;, su Ilido !,or la opinion ptrl,liea, aUll
únles <le nac"r, y;', sn ]""'f'ia hija redncilla, cuando so ha-
ya calilla,]" el iJ:\traríu r[., sus sentidos, :l llorar el l'flito de
su "jda la i11famia y la de:ii;L'acia quo le acarrüilria lal lllU-
tri nlOlliu.))
Este <'s Ull grito e'capado elel coraZ"'I, 1'01'0 las sontell'
cias de la justicia no son matnl'ia cI{~ selll.imientos; se lle(·t~~
sita n causas jilrídicas para admitir la nposicion ;1 un matri-
111onio; y, confesólIlo)lo, los 11lotiY05 alegados por lns cor-
tes de Caen J' tlll llour¡.;cs son coml'lelanltJllle fútiles, La
ley, dicen l',as cortes, permite la 1J]lOsicioll del padre sin
uclerminar los lllotiy(lS ffuO puedan eallsarla; tle aquí el
que no pueda UmiVn'sQ ,'l lus illlpodimontos lr~galcs; sielldo
el padre el II (~.iOl' <lllligo do ::5US lliju:::, el !:1;\5 interesado en
su fclicidad y ,;1 ,;'lardi;l[J de la honra d" su familia, la ley
ha rIlleriJo illv,cstirlq .Ir, nna magistratura ililllitatla, dejall-
do ú los trí¡'un~dcs ul examinar si ostün rumIadas las raza
lles que aleg" , Estc singular raZOn;lf\lÍollt0!J0 encontró ero
ante la corle Jo casarion, !fUt~ casó la sentencia de nOlll'~
ges, La irllCl'prctaciu[) (llle da ;l los arts, 17:3 J' 17(; 85
inadmisible, dico la supr8rlla corté, bfcctivamonte, de ello
resultaria fIuO el ascendicn te tendria tanl bien el derecho de
impedir el matrimonio, cU<lmlo el hijo mayor puede con"
traerlo ir pesar de su uegatiya; rosultaria aún que los tribu-
nales estarian llamados indirectamente á oturgar ó negar
el consentimiento de Ull matrimonio, par~ cuya celoLracion
P. de D,-Tomo II,-in
 n06 I>l! LAS rF.ltsoNAS.

no lo necesita el futuro cónyuge. En vano se dice que el

uer~cho de oposicion de los ascendientes seria ilusorio, si
el tribunal debicse dcdarUl' la uesestimacion cuando no
existe impedimento legal para el matrimonio. No, ese de-
recho no es ilusorio; los oradores del gobierno y del Tri-
bunado han explicado muy bien que el otljeto de esta opa-
sicion no motivada' era suspender el matrimonio, dando así
á las malas pasion"s el tiempo neepsario para calmarse.
«El padre, dice Porta lis, se constituye en oponente porque
sabe que el tiempo es el mejor auxiliar contm las determi-
naciones que pueden proccder de la "i vacirlad del cDrácter Ó
de la fogosidad tle las pasiones.» «La prudente lentitud de
los tribulllles, dice Gillet, puede asimismo, entre la impc-
tuosidad de las pasiones y la cnlebracion del matrimonio,
procurar útiles intervalos en benelicio dr. la reflexion (i)>>.
Merlín se sOl'prende de que las cortes de apelacion h~,
yan admitido una int.ilrpretacion de la ley que es una ver-
dadera violacion de ella; por fortuna, dice, la corte de ca-
sacian ha reprimido este exceso de poder. Con frecuencia
hay luchas entre el grito de la conciencia y las exigeucias
de la legalidad; harto frccuentemente se gejan arrastrar
los magistrados por cl poder de los hechos, y tratan de es-
capar al rigor de la ley c"n razones tales como esas. Esta
es una tendencia peligrosa; hé ah! por qué aplandimos con
Merlin la prudente severidad de la corte de casacion. Es
preciso que loll jueces no abriguen la pretension de ser más
saLios que el legislador. Nosotros agregamos: en el caso y
á pesar de la rebeldía de la corte, el lcgislador tiene razono
Está de por medio el bicn lllás preciado del hombre, la
libertad. Llega á una edad el hombro en que debe ser Ii·

1 Vé:ltl~c lll~ tlcntcncins en Dalloz, núrr.s. 264-!2G5. Debe hi1auirf.!1

una. Hcntoncia ue I'IlU de 18 do Junio de 1867 (Dnlloz, Rec0l'ilacion
periódica, 18G7, 2, 1(4). Consúltef.le á l\.1erlin, Repertorio, en la palabra
Oposicion, arto 173, núm. " (l. XXll, P" na y siguiente.).
 DEI. MATRIMONIO. 607

bre para gobernar su persona y dirigir su destino. Se dirá

que el hombre puede abusar de su libertad. Bien, esto
tiene sus rie"gns y peligros. Vale In;15 la libertad con sus
exceso~ flue un" doma súrvidumlJre.
400. Ya hornos Iwcho notal' CJIIB los tribunales profie-
ren ponerse de parto de los padres contra los hijos. Este
es un sentimiento llIuy loable, pero es necesario no olvidar
que por sU parte los hijos tienen un derecho; llegados á
cierta edad pueden casarse sin el consentimiento de sus
ascendientes. Ahora bien, los derechos esUm colocados
bajo la protecoion du la justicia; el juez tiene por lo mis-
mo el deuor de res!,u! ,,1' y hacel' respectar el J"rccllO del
hijo. L'l corte de ParL; ordeoó a UIUi hija ma:ior ele edad
que sali¡,,'¡¡ del domicilio de su futuro cónyuge, COII <juien
vivia en concllbina!o, y fucra ú vivir en la casa de un tio
suyo. iCosa rara! La suntencia invoca la libert.ad de la jóvcll:
dominada, dice, por la sedllccion diar'ia, incesante, no es
libre de escuchal' los consejos do sus padrcs; para asegu-
rar, su libertad le ordenó el juez retirarso ú una casa en la
<juo podrá ver librclllontn ú las pnrsonas de su familia (1;-
La corte no YO 'lIte dcstl'1lyc la lilJortad con el pretexto de
garantizarla. Ellllaj'or es libre de disponer de su persona;
impedirle lIsar de esta libcrtad, es violarla. Es indudable
que puode allUsarsc 110 ella. ¿Poro la libertad, por su esen-
cia, no implica h facultat! del a!JIIso'! La liuel'lad de no
ejecutar mús que 1111 IJien, erluivaldria il la sCl'viclulubro,
porque el hOll1bre lIoce,itaria un guia 'Iue le impidiese so·
pararse del scndero del ddwr. ¿Qué sr!ria cllt.6nccs su li-
bertad'! Una servidulllbre encubierta,
La cllestioll se ]¡;l resuelto en ese seuti,l!) por la corte de
casacion. Gna jriyen, mezclada descle su más tieJ'lla infan-

1 Scnlcnda ue ~1 du Fdln'ro do 18~:J (\)nllol.)cn laI\:'llabl':t ,11aeri-

monío, núm. 2~2).
 608 DE r,AS PERSONAS.

cia en las querellas que dividian á la familia de sus padres,

vivió separaua del autor de sus dias desde la edad de nue-
ve al1os, bajo cl dominio ele su abuela materna, (¡uien cnn-
servó siempre las animosinarles y 16s rClIcoros quo-babria
debido extinguir la muerte ,le Sil hija. Llegada ú la mayor
edad, exigió rle su padre que consintiora en el matrimonio
(¡ue queria contratlr bajo la illspiracion de su almela. El
padre se opuso al matrimonio. Bajo el imporio ,le los he-
chos que acabamos de resumir, la corte uc i\Iontpellier
decidió que se difiriera por tres meses la celebracion uel
matrimonio; que durante ,138 tiempo tlc pl'l1P.La la jóven so
trasladada á la casa de su padre ú á la de IlI1 tercero, :'t Sil
oleccion, y que recibiría ú su padre cada vez (lile éste crc·
yera conveniente ,hu·le sus consejos. La corte dijo, en apo-
yo de esta ,lecision, que los tribunales, estrechados por la
oposicion y pudiendo ejercer ,lorocbo en 'llb, tienen la fa-
cultal do [lrescl"ibir las medidas necesarias para proteger á
la autoridad paterna y garantizar la libertad del consenti-
miento. ]<;sto era una vez más una lucha entre los hechos
y la ley. La corte de easacian casó la sentencia de Montpe-
lIier por exceso de poder. Verdad es r¡ue la autoridad pa-
terna estaba injustamente invocarla. Cuando el hijo ha lle-
gado á la mayor edad, y:! no hay patria potestad. Es ciel'-
to que siempre ,Iebe respeto ú sus pad:·c5, poro la ley ha
tenido cuiuado de ,Ielinir á r¡ué ust¡i olJligado el hijo, en
raZOll de ose respeto, cuando se casa; Jostle cl momento
en que ha presontado peticiones respetucsa~, tiene el dure-
cho de contraer m:ttrilllonin. El padre puede á su "ez fol'-
mular oposicion, pel'O la ley exige r¡ue la demanda Jo Jo-
sestimacioll sea fallada en Jos plazos '1';'" cortos; la ley no
da al tribunal el del'ce]¡o de suspendor la celebracion del
matrimonio dural,to un tiempo mils ó rnéllos lal'go, ni de
prescribil' nuevas pruebas. Semejante decision, dice la su-
prema cé:'te, utacu la libertad que tieno el hijo para con-
 D~~ MATnlllONlO.

traer matrimonio cuando ha llenado toúas las prescripcio-

nes IAgalos (1).
1101. Un paúre presenta oposicion contra 01 matrimonio
de SU hija ú causa de demencia; ¿,pue[le el tribunal, por
aplicacion del art. '17[1, declarar la destlstiruacion lisa y
llanamente tle la oposicion, Ó debe admitir al oponente f¡ne
promuev.¡ b incapacidad? A primera vista podria ere 'rso
que tanto el texto corno el espíritu tic la ley deciden la
cuestion en favor del asccmlicnte. En efecto, el código da
á íos ascendientes un poder ililllitado [le oposicion, lIliéll-
tras que circunscribe el derecho de los colaterales dentro
de limites muy estrechos; tellleroso de fjnO aun dentro de
esos lil1lites almsen 105 colaterales del derccho (¡UO les con-
ceuo, aleganuo la locura, permite al tribunal roprimir este
abuso ueclarando inlllediatamente la dcsestimacion. Pero,
dice una sentencia de la corte de Bruselas, estas limitacio-
nes no eSI,in ni en el texto ni en el espiritu de la ley,
cuando se trata de la oposicion de los asccndientes; el le-
gislador presume <¡ne por parle de éstos sólo el afccto dicta
la oJlosieion r¡ue formulan, miéntras que los colaterales DO
c:-~uchan, con dem,¡siatla frecuencia, mils quc su interés.
Merlin lIice '¡ue cst<l sen1.enci<l parece haber interpretado el
vel'lladuro cspirilu llel código civil (2). La jl1l'isprudcncia
francesa se ha declarado en sentido contrario, lo mismo que
la doctrina, ycrcemos (jue con justicia. Si el texto ne habla
de los ascendientes es por una razon muy obvia; éstos no
denen mo!iv,lr Sil "p"sicion, y ordinariamente no jo hacen;
do mjui el 11110 la ley no pudiora prever el caso en que un
padre lll'ltiv,n'a su oposi,~ioJl en la UC1ll811CÍ.1 del futuro CÓll-
yugo. Pero O3i lo hace, ¿no puede el trilmual rechazar ele

1 :-;"illl'jH'l;l ,L·~; (k 1\¡,·!,· '!:I:'(~ :11: l,s;)fi (Dallo;.< flt'l'()/¡i(,u'¡oll /11;1'11)'

dilXl, 1¡-";/0, 1, .,;;1;).
~ I\Il',l'lill, U''¡Jcrlllrl'), l~n b palabra ()jJf)si('ioJl) fl.1'L. 17 J, lIúm. G
(1. XXlI¡ ]lfl. 10;»)' HiglliclltC:-l).
 GIl! DB I~.-\8 PERSONAS.

plano esta oposicion si la cree mal fundada? Este es el de-

recho comun en materia de oposicioll, y aun en cualquiera
otra materin. ¡.Por qué habi:t de permitir el juez entablar
un procedimiento ruando está convencido de antemano de
que la oposicion no es gra ve? Seria obligarlo :i suspender
un matrimonio, cuando el verlladero espíritu de la leyes
permitil' su celebracion ':1).
402. La oposicion do los ascendiontrs ba hecho nacer
adema s otra dificultad. Un padre se opone al matrimonio
de su hijo mayor dOe veinticinco aMs, funr!ündola en una
demanda intentada judicialmente, y que tiene por objeto
dar un consejo ;i su hijo por motivo de prodigalidad. La
oposicion fl1é acogida por la corte de Caen, en el sentido
de que se suspenderia la celebraciou del matrimonio du-
rante cuatro meses, tiempo bastante para determinar acer-
ca de la instancia. Verdad es que la prodigalidad no es un
impedimento para el matrimonio, pero cuando el pródigo
está puesto bajo consejo no puede disponer de sus bienes
sino con su concurso. Ahora bien, ¿no es importante que
este concurso esté asegurado al pródigo, precisamente en
el contrato en que su debilidad le llevaria á disponer erró-
neamente y ~in seso de su fortuna? Verdad es; ¿pero auto-
riza esto al tribunal para suspender la celebracion del ma-
trimonio cuando no hay impedimento legal? La sentencia
de Caen invoca el texto y el espíritu de la Ip-y. Texto, no
lo hay; en Cl1anto al ospírilt. de la ley, 110 es dudoso. La
ley exige que el procedimiento de deseslimacion se lleve ;i
cabo con una rapidez completamente excepcional (artícu-
los: 77, 178). De aquí que sea un deber en el jlle? decla-
rar de plano la Jesestimacion cuamlo no hay irnpedimento
legal. Dallo7., que aprneba la dccision de la corte de Caen,

1 De(~idido d<l:-i ~('nl('nci:l" ti.., Uaell, u:J 12 de OctUbre do 1857

a ... í PI!
y 5 do Enero do JI);"iS (Dalloz, Il¿copi/acion Jieriódir,a,~ 1850, 2, 82).
Uon8ú..=eec á Demolombe, t· Ill, p. 23:3, núm. 141.

-------_._----~ ---
 PEI, MATRIMONIO. 611

confiesa que contieno algo de arbitrariedad; ¡.pero, agrega,

será demasiado, cuando se trata de la felicidad de los hi-
jos, conceder, bajo h tutela do Jos trillllnales, semejante
efecto it la patria rotestad (1)? Esto se 11ama ,lecidir con
palabras las cuestiones de derecho. Hepetimos que la pa
tria potestad no estaba en litigio, puesto que el hi.io era
mayor de veinticinco aCus. Queda, pues, confesada la ar-
bitrariedad. ¿.Qué importa que sea poc<t Ó mucha? El juez
que se permite la menor arbitrariedad, es culpable; y el
jurisconsulto no debe olvidar 'luO l<ts leyes se han hecho
para evitar la arbitrariedad.

NUlII. :3. DEr. FALLO DE DESllSTlMAGION.

403. El art. 177 dice que el tribunal de primera ins-

tancia prollunciarú dentro de diez dias el fallo sobre la de·
manda de descstimacion. Si hubiere a pelacioll, agrega el
arto 178, Se prescntarú esta dentro de diez dias, contados
desde el <le la citacion. ¿Por qué prescribe la ley esta ce-
leridad completamente excepcional? Las disposiciones 'fue
acabamos do trascrib:r prueban que el legislador tiende ú
garantizar el derecho de aquellns contra quienes so dirige
la oposicion. Si hay un impedimento legal, es justo que se
suspenda la celobracion (le! matrimonio. Pero si no lo hay,
tambien es justo ,¡ue I'ueua celebrarse. Esto es más (¡no
una cuestion do c'luidad. Cuando no existe impedimento,
ni dirimente, ni prohibitivo, es absoluto el derecho de
contraer matrinlOnio; allOra bien, este derecho podria que-
dur comprometido con un largo retardo, demostrando la
experiencia, como dice Tonllier, que Jos rel:mlos hacen
frucasar muchas yeces l"s 'l(atrimonios. Esto prueba que
los tribunales, léjos d') servirse ue la oposicion para sus-
1 Dalloz, ll~pertoti(), en la. palabl'a. J.1J!ltrimfmio, núm. 266.
 61\! DE LAg P~MOll.U.

pender los mall'imonlos, deben desviar los obstáculos mal

fundados que se :es oponga; y con mayor raza n deben no
establecer obstáculos que la ley desconoce.
¿Debe deducirse (le los arts. 177 y 178 que ha prescrito
la instancia por el sólo hecho do que no se promovió dentro
de los diez dias? La corte de casacion ha decidido con jus-
ticia la negativa; efectivamente, la ley no declara la pres-
cripcion, lli habia lugar i, declararl!!; porque sdlo en intll-
rés do 105 qlIo piden la dese.;timacioll, sefiala la ley plazos
cortos. De donde se sigue que no pueuen prevalerse
de ello los que se oponen ti la celcbracion del matrimo-
nio l1).
1104. Se pregunta si es suspensivo el recurso de easa-
cion. La ley que instituyó la corle de easacion contesta (¡
la pregunta. Esa ley dice (Iue (da uemamla de casacion no
suspende la ejccucion del fallo, y que en llingun caso y
bajo ningun pretexto potlrft concederse la suspension.» Es
cierto que esta regla tiene algl.Jnas oxcepciones. Hay una
en materia de divorcio (art. 263). De olla hánse prp.valido
para sostener que uebe sor lo mismo, por identidad de ra-
zon, en materia de oposicion. En efecto, ¿qué se hará si la
sentencia llega á casarse y el matrimonio ha sido celehra-
uo? ¿Se anulará éste? ¡Qné confusiou para las familiasl
¿Se le mantendrú? i lIé ahí un llJatrimonio declarado ile-
gal por la suprema corte, qué será legal! ¡Qué atentado
contra la autoridad ue la ley!
Merlin da una respuesta concluyente á este razonamien-
to. ]<;n materia de leyes excepciouules no se raciocina por
analogía ni por itlentiuad ue motivos. Por otra parte, ¿hay
analogía en esto? No. El legislador no ha autorizado el
divorcio sino con repugnancia; de consiguiente, debia sus-
pender la ejecncion de la sentencia que lo admite. Por el
1 Sentcncin d" 4 do Noviembre úo 1807 (Dallo?, en la palabra Ma.
trimQnt.o, núm. a12).
 DEI. )[ATG.LMONIO. 613

contrario, favol'Ccc elmutrirnonio, y se apresura de cierta

manera :\ quitar las oposiciones que lo embarazan; deLia,
pues, conservar b regla on cuya virtud no es suspensivo el
recurso de ensucion. La jurispl'IIúencia está de acuerdo con
la doctrina (1).
IIOS. ¿Se anulará tambien el matrimonio, si desplles úe
una sentencia que declara la desestimacion, se celebra éste
y luego casa la sentencia la corte tle casacion? Así lo ha
sostenido lIIarcadó. La casacion de una sentencia, dice,
coloca :\ ésta on b nada, y h bace reputar como si no se
hubiera dado; produce, 1"'" lo mismo, la nulidad de todo
lo que se ha hecho on virtml de la sentencia casada. Aho·
ra bien, el matrimonio se ha celebrado en virtud de la sen-
tencia que dcclal'lJ la tlcscstimacion; tic consiguiente, esta
debe caer en dicha sentencia (2). E,ta opinion es una de
esas doctrinas singulares que ha itleado Marcarlé y que le
ha hJeho ;ttlquirit· la repntacioll de un talento original. lIay
una originalidad Jo mala ley en est0, y es que se va en
busca de opínionc, nuevas; la ci,~ncia tI,,1 derecho t"I'1ra
pocas innovaciones, es l'scnciallllcntc tradidonal, y cuantIo
procede innovar, lo hace el legislador y no el intérprete.
La mision del jmisconsulto no es, en consecuencia, perse-
guir las Ilovctlades; es müs modesta, poro al mismo tiempo
mús segura: debe i1),licar los principios á las cuestiones
que se presenten en la aplicacioIl de la ley, yesos princi-
pios los basa eu la ley y en b tl'a,li"i"n. Veamos, pues,
si J\larcadé ha hecho una justa al"iencioIl de J,os princi.
pios.
Su opinion no ha eIlcon trallo eco. U¡isela combatirlo se-
flalando los graves inconvenientes y las consecuencias aL·
1 'Mcrlin) ](rp¡;It,¡rio, '\11 h !,·d:d1t·)l O¡uslt"i')/I, art, 17.", rlúm. ;;
(t. XXll, p. 111). En e~o t-ulILid,1 :--0 )¡;\. d~,\·i'¡id() la (~lIe:-\11"H t'tl II;I:~
ficnt(Jnc-j:l do Huan do '7 (h~ lli(~i\'!lIhro ¡I.e 1,'-\;)~1 rIblloz, Rt'I·ollifa/'i.)/L
perióllica, lSGl, !j, 303, núm. ~.l).
2 MUl'cndé, Curso elemental, t. 1, p. ,¡·n, núm. 2 dul art. 17"
 614 DE LAS PERSONAS.

surdas fIne resnltan de ella. ¡Cómo! se dice, nna sen-

tencia desestima una '}posicion, ya no hay ob~túculo pa-
ra el mat.rimonio, el oficial tlel cstado civil lo celebra y
está obligado á celebrarlo. Despues interviene una senten-
cia de ensucian que casa y annla el matrimonio. ¡Cuánta
confllsion y cuánto trastorno en las familias! No es esto
todo. La corte ante la cual se ha llevado el asnnto pll~de
declarar de lluevo ¡a desestimacion, y nuevamente podrá y
deueni celebrarse el matrimonio, y seni vlilido hasta que
venga á anularlo por segunda YCZ una nueva sentencia de
easacion. ¿Se ,juega asl con un c0nlrato que es la b11se de
la moralidad, el fundamento del orden social? Suponga-
mos que se celebra un matrimonio, á pe.sar de una senten-
cia '1ue sostiene la oposicion; no obstante esto, será válido,
á no SC<' que haya un impedimento dirimente que lo anu-
le; iY se quiere que se case el matrimonio, cuando se ha
celebrado en virtud de una sentencia (1)!
Todo esto es cierto, pel'O Marcadé no podl'ia contestar;
«Los inconveniont.es f¡UA sefIalais se deriYan del principio
de que el recurso de cnsacion no 'es suspensivo en materia
de oposicion. Al legislador correspondo poner el remedio.
En cuanto al inlérprete, no tiene que preocuparse de las
ventajas ni de los inconvenientes r¡ue presenta una ley,
debe aplicarla tal como es. De consiguiente, no e~ por las
consecuencias que se derivan de la ensaciod como rlebe
combatirse mi opinion; probad~e r¡ue es bIso mi ra7.ona-
miento.» Nosotl'Os creemos efectivamente r¡ue la argumen-
tacion de Mal'cadé tiellde :i la falsedad. Es indudable r¡ue
la casacion de la sentencia trae consigo la anulacion de todo
lo flue se ha hecho en ejecucion (le ella. ¿Pero (lué se en-
tiende por l;jecllcion? La ejeclIcion obligada que un acree-
dor prosigue contra su deudor, y á laque éste no puede
1 Dcnwl()ndJt', Cur:w dd f,'údifjo de ¡Yapo/f'o'J//, t, 1 fI, p. 267, núme ..
ro 171).

rT "f--
 bEr. MATRI.i\101-no

escapar, puesto qne no es suspensivo el recurso. Cuando

despues se cas,. la sentencia, las cosas se reponen, '! pue-
den serlo, en el estado en que estaban i1ntcs de la senten-
cia, porr[ue solo se trata de arreglal' interc,;eg pecuniarios.
¿Puede decirse lo mismo .1" nna scntencia que deses-
tima una oposicion? ¡.Hay en astn nna ejecllcion obli-
gada 'lile una de l;¡s partes prosigue contra la otra? No,
en verdad, por/fue sólo 11110 de los futuros cónyuges está
en litigio, y lIt sentencia se lilllita ti rlecidir que no hay
obstáculo legal para sil matrimonio. ¿Quiere decir que si
se celebn úst'J. 50rú la pjccueion forzosa de la sentencia?
No puede ni e,L"J)lc~ersc b cuestion. DI) aquí que cuando
se casa la sentencia, no puede decirse que duba quedar in-
subsistente el matrimonio como si se huhicl'Il celebrado en
ejecucion tle la sentrmcia. Tatnbiml esto está fuuJado en
razono Concibesp r¡u<~ la casacioJl auule 10 que ha deLido
Iwcerse como conseclI'cncia de la cjecucion forzosa de la
sentencia; poro no se cODciLe (¡UC anule lo r¡lJe halJria po-
dido hacerse sin lasont.encia. De consiguiente, se sostendrá
el matrimonio.
IlOG. ¡.Puede rCIlOY<lJ'se la oposicioll, si se desecha como
!lula en la forma' Con Lastante generalidad se admite la
afirmativa, y con rllzon. g,'lc es el derecho cnmun. Se
necesitaria, en cOllSceuenci;r, una dispo>ieion I'xpresa ([ue
prohibiera cualr/uiera nueva oposicion. Citansp. los artku-
los 177 y .¡ 78 r¡lle prescriben fallar en los plazos rnús cor-
tos las demandas de dcsestimacion: de consiguiente, el
espíritu de la ley prohibe, se dice, r¡ue se renueven ince·
santemente las oposiciones. La consecuencia uu es lú-
gica. QllO la ley exija r¡ue se despacho prontamente una ins-
taneía, no es prueba de que 110 pueda haber nueva instancia.
Nosotros creemos que lo mismo sucede si se desecha en
el fondo la demanda de desestirnacion. Este punto es de-
batido, sin embargo; so dice que no es posible ad::nítir
 DE ¡,AS rERSONAS.

oposICIOnes sucesivas que retardarian indefinidamente la

celebracion del matrimonio. Nosotros contestamos que este
argUlm.nto se dirige al legislador; en el silencio de la ley,
los trihunalos deben admitir cualquiera accion, y no pue-
den ~ponerse más que ¡Hlueilas que por sancion lcgal no
deben admitirse. De consiguiente, se necesitaria un texto,
que no existe. ¿Pero es v()rdad que la ley permite oposi-
ciones renovadas incesantemente? Hay oponentes que no
pueden alegar más que una sola causa: tal es el cónyuge;
si se desecha su oposicion, no puede, ciertamente, reno-
varla, p,}rque se rechazaria por cxcepcion do cosa juzgada.
Los parientes colaterales, el tutor y el curador, pueden
oponerse por dos causas únieamente; cn consecuencia, po-
drá, :'L lo sumo, haber dos oposiciones, lo cual será más
raro tocJavla. Quedan los ascendientes: si 110 está motiva-
da su oposicion, no podrán hacerla de nuevo sin motivarla;
de lo contrario. se desechará tambien por autoridad de
cosa juzgada. Si ellos alegan un impedimento, y son von-
cilios, podrán, en rigor, alegar otro, pero tamhicn tienen
término estas disputas, porque son limitudos y poco nume-
rosos los impedimentos (1).

NUM. 4. DE LOS DANOS Y PERJUICIOS.

407 .• Si la oposicion fuere desechada, podrún ser sen-

tenciados á illdemnizacioll de daflos y perjuicios, los que
se hayan opuesto y no sean ascendientes (art. 179).» La
oposicion puelll3 ser embrolladc.ra y ruin; en este caso, hay
dolo, y por lo tanto, responsabilidad. Tambien puede
acontecer que no sea dolosa la oposicion, lo cual no impe-
dirá que el tribunal sentencie al oponente á la indemniza-
1 Con~últeg() Ü D0molombc, t. lU, p. !.!74\ I,úm. 17G. Véase, en SOn-
tido cont.rnrio, un" scntoncia do Gante do 27 do Junio do 18:34 (P',si·
crisie, 1834, 151).
 DEL MATRIMONIO 1;17

cion de daf:"s y perjuicios. Porlalis dico: «No in,porta

que no haya habido m:i s que imprudencia ó error de parte
de la persona que ha creido deher conslitultliP >lH QPDonrl-
te: no hay que vacilar entre el que se engaiia y el lJue pa·
dece.» La ley está concebida ell ese sentido, y da á los tri-
bunales un poder discrecional. Par.) los ascendientes bay
excepcion. No porque su oposicion no pueda ser injusta;
los padres pueden tener sus preocupaciones como sus pa-
siones los bijas. Si la ley no exige 'lne se les sentencie á
la indemnizacion de daflos y perjuicios, dice POl'talis, es
porque el padre tiene ya bastante desgracia con la ro·
sistencia de su hijo y con la union que va á contraer.
Castigarlo touavia imponiéndole una sentencia, equival-
dría á castigarlo por haber hecho lo ([1I0 considera un
deber (1).
Se ha sosteniuo que no fleben S8r cOJl(lenauos en costas
los ascendientes, ó r¡ue cuando ménos, se rliviflan las cos-
tas por mitad. lIé ahi otra vez una de esas opiniones que,
á fuerza de fluerer favorecer la oposicion dH los ascendien-
tes, violar. la ley. El código de procedimientos no puede
ser más explicito. "Toela parte que fuere vencida, dice el
art. 130, será conclenaua en costas.» ¿.Hay oxcepcion en
favor de los ascendientes? No hahiéndola, ¿puede el in·
térprete establecer una, diciendo ([UC, no pndiendo ser con-
denados los ascendientes á la indemnizacion de daiios y
perj uicios, tam poco pueden serlo en costas? Esto er¡uival-
uria ¡'t redactar la ley ó a modificarla, lo cual viene ú ser lo
mismo. Una cosa son las costas y otra los (laiJos y perjui-
cios. El art. 179 del c6(ligo civil es, pues, muy concilia-
ble con el art. 130 del código de procedimientos, lo que
decide la cuestion, si es r¡ue cuestion existe. En cuanto
á la compensacion de las costas, debe decirse que es fa-
] Púrlali8) j1;xposieion do 108 motivos, núm. 3G (Locré, t. II,
}'. 388).
P. de D.-Tomo lI.-M!
 618 DE !.AS PERSONAS.

Imitativa, pero no obligatoria. Tenemos, además, un texto;

segun el arto 131, las costas podrán compensarse en todo
(¡ en parte, cntre ascendientes y descendientes. Correspon-
de al tribunal ver si procede ó no hacer uso de esta facul-
tad (1).
1108. ¿Para la valorizacion de los danos y perjuicios,
deben aplicarse los principios establecidos en el utulo de
las Obligaciones? Una sentencia de la corte de Bruselas
decide que no ha lugar á la aplicacion de los principios ge-
nerales (2). Para convencerse de ello, basta leer el articu·
lo 1149. En él se lee que .los daflos y perjuicios debidos
al acreedor son, eu general, por la pérdida que ha sufri-
do, 'Y la ganancia de fluO ha sido privado .• ¿Puede de-
cirse que el futuro cónyuge es un acreedor? ¿puede de-
cirse que ha sido privado de una ganancia? Supongamos
que la oposicion ha hecho que no se verifique el matrimo-
nio; ¿es este el caso de calcular el beneficio que habria
procurado esta union? No son una cuestion de .Ieuda ni de
crédito el matrimonio y la oposicion que de él se ha hecho;
se trata de intereses morales. Si la ley permite que se con-
dene á los oponentes á danos y perjuicios, es en razon de
que declara una espocie de pena contra los que por malicia
ú ligereza estorban un matrimonio. Los tribunales fallarán
segun su prudencia.

SECC/ON [V.-De las f01'malidades prescritas para la

celell1'acion del matrimom:o.
\i I~ Principios generllles.
409. El matrimonio es un contrato, en el sentido de
que exige el concurso del consentimiento de los futuros
1 Demolombc, t. lIl, p. 273, núm. 175. Sentencia UO BrU8J]aA Jo
26 de Diciemhro de 1838 (Pasierisie, 1838,2, 176).
2 Sentencia de 29 do Julio do 1835 (Dalloz, en la palabra Mal,·imo·
nio, núm. 331).
 DF.L MATlUl\IONIO. 619

cónyuges. No basta, empero, sólo el consentimiento; este

debe ser expresado en las formas prescritas por la ley. De
consiguiente, el matrimonio es nL ado solemne. En pre-
sencia del oficial público es como deben consentir los fu-
turos cónyuges; el oficial público es el qu~ declara que
estos quedan uniuos. Así, pues, no basta el consen-
timiento; se necesita la solemni(lad. Inútil es insistir
por qué razones ha hecho el legislador un acto solem-
ne del matrimonio. Tambien hay contratos y actos de
interés privado qne la ley prescribe so admitan en las for-
mas que ella establece; tales son los eOlltt atas de donacion
y de hipotecas; lo son igualmente los contratos matrimo-
niales y los testamentos. Si para los contratos que con-
ciernen á los bienes de los fulmos cónyugos, exige la ley
solemnidades, con mayor razon dehe prescribir formas
solemnes para el matrimonio, que es el fundamento
de la sociedad, la hase de la moralidad privada y pública.
¿Deben aplicarse al matrimonio los principios que tigen
los contratos y actos solemnes? El código, al hablar de
las donaciones nulas en la forma, dice que deben rehacer-
se en la forma legal, que el donante no puede por ningun
acto confirmativo reparar los vicios que la infectan. Lo
cual quiere decir que se requieren las solemnidades para la
existencia de la danacian. ¿.Bocivc su aplicacioll este prin-
cipio para el matrimonio? De antemano hemos contestado
la pregunta al tratar de las condiciones que se requicren
para la existencia del matrimonio (núms. 271 y siguien-
tes). Es de la esencia del matrimonio que el consenti-
miento de los futuros cónyuges sea recibido por un oficial
del estado civil y qlle la unian sea declar~da por ésle. Las
demás formas no son sustanciales en el sentido de que no
están prescritas para que exista el matrimonio. ¿Pero lo
son para la valiuez de éste? ¿deben obscl'Yarse, so pena de
nulidad?
 52G DE LAS PERSONAS.

410. No; el matrimonio interosa on grado elevadísimo

la felioidad de las familias y la cllnsorvacion de la sociedad,
para que el legislador haya permitido que se anule en fa-
zon de la falta de cumplimiento de la menor formalidad.
La anulacion del matrimonio produciría más mal que el
que resultaria de su cOIl~~rvacion, aunque so hiciese vio-
lando la ley. Al legislador correspondo ver cuáles son las
formalidades cuya observancia eg bastante importante para
seúalar por su omision la pena de nulidad. Noexisten más
que dos: la publicidad y la competencia del oficial del es-
tado civil. ¿Por quó permite la ley anular el matrimonio
cuando no ha sido celebrado públicamente ni ante el o[i-
cial competente? El matrimonio debo ser público, en pri-
mer lugar, porque la publicidad impide los matrimonios
para los que habría un impedimento dirimente; y la socie-
dad está interesada en prevenir uniones que la ley reprue·
ba y anula. En segundo lugar, la publicidad asegura la
estabilidad de los matrimonios: contraitlos con un espíritu de
perpetuidau, importa qne se celebren delante de la sociedad,
l!. fin de que estén al abrigo de las pasiones móviles del hom-
bre. Esta es la razon de qne lns diversas religiones los co-
loquen bajo la invocacion de Dios. Ahora bien, la socio·
dad es el órgano de Dios; da su sancion solemne á la un ion
indisoluble contraída por los cónyuges. Finalmente, el
matrimonio interosa á los terceros, y por ende, iL la socie·
dad, porque Illodi/ica el estallo ó los rlerechos de los futu-
ros cónyuges. La Illujer, eapaz :'tntes de casarse, es se(¡a·
lada de incapaciuad jurídica dcspues del matrimonio; to·
dos los que tratan con ella están interesados en conocer ese
cambio de estado. Por su parte, el marido ad'juiere dere-
dlOS sobre los bienes do la mujer, y sus inmuebles quedan
afectos ú una hipoteca legal en benoficio de la esposa. Los
terceros tienen interó, en conocel' esos derochos y osas
cargas. D(~ ahí la alta importancia de la publicidad. La
 DEL MATRn.WNIO, G2J

competencia del oficial público, como mus adelante dire-

mos, representa tambicn un papel en la pnblicidad; esta es
la razon de que la ley permita anular d matrimonio cele-
hrado por un oficial incompetente.
411. ¿Cuál es h sanciou de las fOl"lnali,bd"., cnp inob-
servancia nI) (rae consigo [;, !lulidarl del matrimonio? Hay
unas (jlle el legislador S~!lWiOlla cou una multa (arts. 192,
19:3); y otras que nq ti"ncn s"ucion ponal (arts. 70, 66).
¿Tienen sancion civil? Si ll11a i l TcgllLlridad causare al·
gun perjnicio :i los e<'myugc¿ ,.) :l los torceros, SCI'Ú respon-
sable el oficial público (fUO la hubiero cometido. El acta
üe matrimonio, por ejemplo, debe rectificarse; si el oficial
del estadu civil ha cometido la irregul!u'illad, 'cs rüspOllsa-
Lle en virtud oel principio general esLLhlecido 8n los ar·
tículos 1382 y 1383. La responsabilida(l civil puede con·
c'.m·ir con la sancion penal (art. ti2).

~ ~" Dónde l1e1)o cclcht':ll'sO el m d,l'inwniú.

412. Quríjase un aulor francés de que no oustaute haber

trascurrido tantos afias desdo la publicacion del código,
aún no se estó de acuerdo acerca de esta cnestioll tIe inte-
rés COlllun: ¡.Dónde Jebe celebrarse cl lll.1trimonio (1)? La
queja es fundad:!, pero ¿.clo quién es la culpa? ¡.El legisla-
üor e, el cnlpable? ¡,lo son los illtéqJretes'l Nosotros crce-
mas que la ley 110 puede ser más elilra; si con eso y todo
es tan debatida la eucsUon qlW uesespera la doctrina de
llegar á una solucion definitiva, sor:i preciso echar la culpa
á los que interpretan la ley. Sucedo con· esta controversia
lo mismo que con otras; si los intérpretes tuvieran más
respeto al texto de la ley, si uo hieie¡':lll fuerza de remos
para encontrar en ella lo que desean encontrar, habria
1 Yalettc, !';xju'icacirJll $llInari,l, ¡jel lihroJ 1Q (Id ('I)¡litjiJ di' Jrllpofeoll,
p. 91.
 622 DE J~AS PERSONAS.

ménos cuestiones debatidas; ganaria nuestra ciencia en cer-

tidumbre y en autoridad, porque precisamente lo que se
tacha á los legistas, son sus eternas discusiones; discuten
tanto, se dice, que aeaban por dudar de todo, aun de las
verdades más evidmJtes. Nosotros ofrecemos un remedio
contra este mal {[ los jóvenes doctores, abogados ó magis-
trados, yes el respeto ni texto y :i los principios; siempre
encontrarán dificultades, pero pocas serán aquellas cuya
decision sea dudosa.
Nosotros preguntamos dónde debe celebrarse el matri-
monio, no preguntamos dónde. puede efectuarse la cele-
bracion. Si es verdad, y en eso no cabe duda, que el ma-
trimonio debe ser rodeado de la mayor publicidad, se ne-
cesita que la ley determine el lugar en que debe celebrarse,
á fin de que tenga toda la publicidad posible. No puede
tratarse en este punto de nna facultad dejada á las partes;
no es esta una cueslioll de libertad, es cuestion de interés
social. lIé ahí lo (¡ue r.os dice la naturaleza de las cosas,
y ese principio está confirp:1ado en nuestros textos. 11
art. 74 dice: «El" matrimonio será celebm,do en la muni-
cipalidad en que tenga su domicilio uno de los cónyuges.»
Se1'á, dice la ley; este es el estilo imperativo, una árden
que no deja nada á la arbitrariedad de las partes. ¿Cuál es
ese domicilio? ¿Es el domicilio de derecho, delinido en el
arto 102, el lugar en que todo francés tiene su principal
establecimiento, el punto en que ejerce sus derechos civi-
les? El art. 74 contesta ¡¡ nuestra pregunta: «Ese domici-
lio, por lo que respecta al matrimonio, se establecerá
con seis meses de liabitacion continua en la misma munieipa-
lidad.» De consiguiente h'ly un domicilio, por lo que res-
pecta al matrimonio, lo que indica un domicilio especial,
y por tanto, una excepciOIl al art. 102. 1lectivaroeute, la
ley dice que ese domicilio especial se establece con seis
meses de habitacion contínua,: así, pues, por la residen-

,
 DEL MATRIMONIO. G23

cia, á diferencia del domicilio de derecho que, en rigor,

puede existir sin residencia alguna; que, en todo caso,
existe, aun cuando no hubiere mús que la residencia de un
dia (1). Combinemos ahora la definicion que el art. 74 da
del domicilio, por lo que respecta al matrimonio, con el
principio 1ue establece el mismo articulo sobre el lugar
en que el matrimonio Se1'(í. celebrado, y llegaremos á esta
consecuencia clara como la luz del meridiano: el matri-
munio debe celebrarse en la municipalidad en que uno
de los cónyuges tenga una habitacion continua de seis
meses.
Tal es la regla establecida en el art. 7 /1; ciertamente no
hay texto mils claro en todo el código civil. Forzoso os de-
cir tambien las razones de que la ley establezca un domi-
cilio especial por lo que respecta al matrimonio. La mis-
ma delinicion de este domicilio nos hace conocer el motivo
por el que la ley ha hecho una excepcion del domicilio ge-
neral; la habilacion continua durante seis mese~ es la
que lo determina, miéntras que el domicilio de derecho es
independiente ,le la habitacion, en el sentido de que puede
tenerse el domicilio de derecho donde no se tenga habita-
cion. ¿POI' qué en vez de conservar el domiciliu de dere-
cho para la celebracion del matrimonio, el legislador ha
preserito un ,j"micilio especial, yl1C se ostablece con la re-
sideneia? Ha elegido el lugar en que son conocidos los fu-
turos cónyuges, porque el matrimonio no seria realmente
público si no se celebrara en el punto en que todos los in-
teresados ,:onocen :i los consortes. ¿Deberá preguntarse si
ese lugar es el de la residencia ó el del domicilio de de-
recho? Son menores los que se casan; habitan en Gante,
miéntras que su tutor está domiciliado en Bruges, donde
nunca han estado los futuros cónyuges. ¿Dónde serán ca·

1 V ónnse las páginas anLcriorOl.'I, núm. 79.

 624 DE J,A8 PEUSON AS.

nacidos éstos? ¿en Gante ó en Bruges? El domicilio de de~

recho puede ser deswnocido, á veces e< ficticio; se nece·
sita ser juriscol1sultQ para decir dónde está. i Y en un do-
micilio desconocido, licticio, disputado y disputable, es en
el que ordenaria. la ley que se celebrm'a el matrimonio,
@uando exige' que la celebracion sea conocida de todos los
que tienen interés en conocerla! El legislador ha sido más
lógico; no ha querido que el matrimonio fuese celehrado
en el domicilio de derecho, porque eOIl mucba frecuencia
no habria tenido publicidad. Ha querido que el matrimo·
nio se celebre en el lugar que habitan los futuros desde
seis !lleses ántes; en él es donde debe cono,~érseles, puesto
que se les ve todos los dias. Empero, para tenor la segu-
ridad de que se les conoce allí, la ley prescribe que la ha·
bitncion sea continua; nueva regla especial para el domi-
cilio, respecto del mat1'imonio, excepcion que prueba otra
vez más que estamos, acerca de este punto, fuera del dere-
cho comun (1).
[d3. Podrlamos invocar tambien el derecho antiguo y
la ley de 1792, que no ha hecho más que reproducir el
código. Pero tamuien hay controversia sobre el derecho
antiguo; para no embarazar el debate, mezclando en él
otro, preferimos atenernos al cúdigo civil. ¿Qué se opone
al texto tan claro del art. 74 y al espíritu dH la ley igual-
mente claro? Preténrlese que tamhien puede celebrarse el
matrimonio en el domicilio de derecho; citase el art. 160,
que dice: «El matrimonio será celebrado públicamente,
ante el oficial civil del domicilio de una de las dos partes.»
Esta disposicion, se dice. I'S talllbien tan clara y tan expresa
como el arto 74. No habla ni de la residencia ni de la habita-
cion durante seis meses; habla del domicilio, y en el ltlll-
guaje del código, el domicilio siempro es el domicilio de
1 Duranton, t.lI, p. 163) nÚmR. 220-·224. l\fnrcadé, t. I, p. 433, nú-
mero 1 del arto 74.
 DEL MATRIMONIO. 625

derecho, tal corno está definido en el art. 102. Si por la

palabra domicilio, en el art. 16t), el legislador hubiera
entendido el domicilio especial que estableció en el art. 74.,
por lo que Tespecta al matrimonio, lo habria dicho. No
puede admitirse que se haya referido á él tacitumcnto.
"Semejante combinacioll de textos, dice M. Valette, tan
embozada como supuesta, seria una verdadera asechanza
para los intérprotes y para las personas sometidas ti la au-
toridad de uu juez ('l l.» A uuestra vez diremos que con se-
mejante sistema de interpretacion, las cuestiones más claras
deben volverse oscuras. Dirijamos la mirada ,¡ los dos ar-
ticulas entre los que se pretende que hay antinomia. El
art. 74. empieza diciendo: ,,]<;1 matrimonio será celebrado
ell la municipalidad en que uno de los dos cónyuges tenga
su domicilio.» Casi son los mismos los términos del ar-
tículo 16t): «El matrimonio será celebrado ante el oficial
del estado civil del domieilio de una do las dos partes.))
lIé ahí dos disposiciones idénticas: una y otra exigen que
el matrimonio sea celebrado en el domicilio de las par-
tes. ¿Pero cuál os este domicilio? A esta pregunta contes-
ta el art. 740: «Este domicilio, por lo que respecta al
matrimonio, se establecerá con seis meses ele habitacion
contínua en la misma municipalidad. De consiguiente, el
código define el domicilio, por lo que respecta a.l matri-
monio. ¿Debia repetir en el art. 16t) lo que acaba de de-
cir en el art. 74o? ¿Con qué ohjeto? ¿No se trata de dó-
micilio, por lo que respecln al matrimonio, en el ar-
tículo 165? ¿Y este domicilio no estaba definido oe ante-
mano en el art. 74.? ¿Deben repetirse incesantemento las
e1efinidones? ¿se necesitará haced o en dos disposiciones
idénticas"! ¿Habian cesado los moti vos por que estableció el
legislador un domiciiio especial, por lo quP- respecta al
1 Y u.lel te, E.l'plicaci)/i SlIl1lr, tia J el hu ro JI? d·:! f.'údiJ') c'ivil, p~. 9~ Y
siguientes.
 626 D1I LAS PEltSON AS.

matrimonio, en el art. 74, cuando se ocupa de ese mis-

mo domicilio en el arto 16o? I.Se necesitaba referirse ex-
presament.e al art. 74? ¿Por qué entónces, no hacer un so-
lo artlcnlo de esos dos?
¡Cosa nolable! Los que se quejan de que el art. 16!> en-
cierra una asechanza, si lo interpretaran por el arto 74 es-
tarian obligados á alterar este para encontrarle sentido.
Segun ellos, el art. 16t> establece la regla: el matrimonio
se celebra en el domicilio de derecho; pero tambien es po-
sible casarse en el lugur en que no se ha tenido más que
una simple residencia ,le seis meses. Este es un lavor que
concede el arto 74. Nosotros decimos que se altera éste si
sele considm'a como un favor. Efectivamente, esta disposi-
cion está concebida en términos imperativos; dice que el
matrimonio se1'á celebrado en la municipalidad en que uno
dtl los cónyuges tenga una habitacion real de seis meses.
¿Acaso se concede un favor por via de mandato? Singular
favor el que consiste en decir: ({Exijo que celebreis vues-
tro matrimonio en vuestro domicilio, y éste no es vuestro
domicilio de derecho, sino vuestra residencia.» Cuando el
legislador habla en términos imperativos, es porque tiene
razones para ello. Ya dijimos cuáles son esas razones.
Ellas excluyen toda idea de favor; implican una necesidad,
porque el interés de la sociedad está de por medio, y cnan-
do se trata del interés social, la ley ordena ó prohibe, y no
deja nada al arbitrio de las partes contratantes.
41l!. Se pretende que, en opinion nuestra, hay un ar-
ticulo del código que se hace completamente inaplicable.
El arto 1(j(i dice que las publicaciones deben hacer88 en el
domicilio de las partes. Viene luego el arto 167, que dice:
«Sin cm bargo, si el domicilio actual no está determinado
sino por seis meses de residencia, las publicaciones se ha-
rán, además, en la municipalidad del último domicilio .•
La locucion sin embar-go, se dice, implica una excepcion;
 DEI. MATRJMONffl, 627

la regla e5, pues, que las publicaciones no se hagan en el

último domicilio. Ahora bien, si el matrimonio debe cele-
brarse necesariamente en el lugar de la residencia, las pu-
blicaciones deberan hacerse .~iempl'e en el último Llomici-
lio. De manera que, segun el texto expreso de la ley, se·
ria la excepcion la quo se volveria regla. (1). Müs ade-
lante explicaremos los arts. Wü y lü7, y nos será muy
fácil interpretarlos respetaodo el texto. No, las publica~io­
nes en el último domicilio no se convierten en la regla, si-
guen siendo la excepcion; porque la regla es 'lue la resi-
dencia de seis meses se confunde ,~on el domicilio de
derecho, y P.n este caso no se hariln ciertamente las puhli-
caciones en el último domicilio. Tambien es verdad rlu,~
con demasiada frecuencia se confutllleu la Iu¿bitacion y el
domicilio, que la cucstion que tanto embaraza la tcoria liD
se presenta, por decirlo asi, en la práctica. ¡No hay una
sola sentencia sobre la materia desde hace cerca de setent.a
añosl
411í. Por. último, se encuentra un argumento decisivo
contra la opinioll que sostenernos, en las consecuellcias
que de ella resultan. ¡Las consecueneias! Estas COlTcspon-
den al legislador; el intérprete no tiene por qué preocu-
parse: auu cuando fuese absurda la ley, tambien Itabria
que aplicarla. Pero veamos si es cierto que nuestra opinion
conduce á tan grandres absurdos. Se pregunta si el r¡ue
tiene una residencia de seis meses en una municipalidad y
en otra su domicilio de derecho, puede casarse en una ó
en otra. En concepto nuestro, es evidente que el matri-
monio deberá celebrarse en el lugar en qlJe el futuro cón-
yuge haya tenido una residencia de seis meses; 110 podrá
serlo en el domicilio. Ya hemos dicho los motivos; léjos
de ser absurda es muy racional esta decision. Es impor-
1 DemolonlLe, Clln!o del cód;gode 1\~(lpJ!tGl1, L. Uf, pH.;";05 y l'igui(lll.
tes} núm, ~oo.
 628 DE LAS PEMUN AS.

tante que se celebre el matrimonio en la residencia en que

necesariamente son conocidos los futuros cónyuges, más
bien que en el domicilio donde quizús nadie los conoce.
Otra cuesUon: ¿Puede celebrar su matrimonio, ya sea en
su antiguo domicilio, ya en el nuevo, el que ha dejado el
domicilio real que tenia en una municipalidad, y todavía
110 ba adquirido una habilacion de seis ¡neses en ~l lugar
en que ha fijado su uuevo domicilio? En concepto nues-
t,·o debe contestarse, sil! vacilar, que no podrá casarse
ni ell una ni en otra municipalidad. No puede hacerlo
en el antiguo domicilio, puesto que ya no ha habido en
él una habitacion continua de seis meses; y tampoco en el
nuevo, puesto que todavía uo hay una residencia de seis
meses en el lugar. IlIé ahí un absurdo! se exclama. Pue-
den encontrarse las dos partes en esta posicion; ue consi-
guiente, será imposible la celobl'acion de su matrimonio,
hasta que hayan adquirido una residencia de seis meses.
Esto 110 puede ser; cuando dos personas son capaces de
casar~e, es preciso tambien que puedan celebrar su matri-
monio. Se conviene en que rara vez llegará el caso, no se
dice que nunca se ha presentado, pero basta que sea posi-
ble, dícese, para que úeba rechazarse una interpretacion
que conduce á semejante resultado. Reproducimos la ob·
jecion, porque M. Demolomhe la encuentra decisiva; pero
en verdad, nosotros no la hallamos ni siquiera séria. Es
indudable que si yo deseo casarme, debo poder celebrar mi
matrimonio, pero con una cúndicion, la de conformarme
con la ley. Si pues la ley exige que tenga yo una residen-
cia continua de seis meses en una municipalidad, se nece-
sita que llene yo esta condicion lo mismo que debo llenar
las otras. ¿Dónde estú el absurdo?
Para escapar de este pretendido absurd¿, Marcadé ha
ideado que la antigua residencia de seis meses, continúa
hasta que se ha adquirido otra úe igual tiempo, lo mismo
 DEL MATRIMONIO.

que se conserva el antiguo domicilio hasta que se ha ad-

quirido uno nuevo. Marcadé se apoya en el derecho canóni-
co. Nosotros creemos que el remedio es peor que la en-
fermedad. Esta consiste en esperar algunos meses, rniéntras
que el remedio implica U(}~t violacion il la ley. El artIcu-
lo 74. exige una habitacioll continua d mante seis mesos; aho-
ra bien, si se Jeja el lugar en que se tenia una habitacion
de seis meses para establecerse cn utra parte, no se.tieml
ya esa residencia continua que constituye el domicilio, lIO?'
lo que respecta al matrimonio; par'l conservarlo en ellu-
gar (Iue se deja se necesitaria una disposicion expresa (Iue
derogara el art. 74.; esta disposicion no existe; ¡.correspon-
de crearla al intérprete. resucitando el derecllt) canónico
,lerogado por el códig'J de N apoleon'¡
416. Nada hemos dicho acerca de la discusion; en ella
todas las opiniones pueden encontrar apoyo; lo cual quiere
decir que para ninguna es un argumento spri0. Existe, empe·
ro, un documento legislativo que decide la euestion en sen-
tido de la opininn nucstl'il; ese documento es el dictárnen
d~l consejo de Estado del 2° dia complementario, ailo XIII,
aprobado el 4.0 La euestio'l sometida al consejo estaLa for-
mulada en estos términos: «¿No pueden los militares con-
traer matrimonio si no es ante el oficial del cstado civil del
domicilio de uno de los cónyuges? ¡,debe adquirirse 1'01' el
militar este domicilio con seis meses de habitacion en el
lugar en que se celebre el matrimonio'ln Nótese que la
cuestioll reprodujo el texto del ;lrt. 74.. ¿.Quó contestó el
consejo de E5tado? "Que los militares, cuand0 se encuen-
tren en el territorio del imperio, no pneden contrae.r ma-
trimonio sino ante el oflcial del estado civil de las munici-
palidades en que hllbieren residido ún 'interrupcion duran-
te seis meses, ó ante el oficial del estado civil de la muni-
cipalidad en que sus futuras consortes hayan adquirido el
domicili() señalado en el aTt. 74 del código civil.» Háse
P. de D.-Tomo H.-53
 630 DI LiS PlIR.IONAS,

dicho que este dictámen no decide la dificultad, puesto que

el consejo no habia sido consultado más que acerca del
matrimonio de los militares. }<jnhorabuena; pero el consejo
emitió el parecer de que los militares están sometidos al
derecho comun cuando se encuentran en el territorio del
imperio, lo cual es evidente. ¿Y cuál es ese derecho co-
mun? La decision del consejo de Estado es tan clara y tan
evidente como el texto del código: la residencia de seis
meses es lo único que constituye el domicilio por lo que
respeeta allDatrimonio. Asl Jo dicen los considerandos; y
lo que es decisivo, interpretan el, art. 160 por el art. 74:
.Considerando que el art. 161) del código civil expresa que
el matrimonio será celebrado por el oficial del estado civil
,Iel domicilio de una de las partes; que este domicilio,
segun el al-t. 71:, se adquiere con seis meses de habitacion
continwl en la misma municipalidad,» Esta es precisamen-
te la doctrina que acabamos de enseiiar,
417. Pregúntase cuál es el domicilio de los menores,
por lo que í-especta á 81¿ matTimonio. En concepto
nuestro, la respuesta es sencillisima: el domicilio definido
en el art. 74. Este articulo establece una regla general;
¿por qué no ha de aplicarse á los menores? ¿Hay alguna
excopcion en el eódigo, en lo (¡U e á éstos concierne? Dlcese
que los menores no pueden adquirir un domicilio que les
sea propio, que necesariamente tienen el domicilio de sus
padres ó tutor (art. 108), Así es efectivamente en cuanto
al domicilio de derecho que define el art. 102; pero 110 lo
es respecto del domicilio especial establecido en el art. 74,
y consiste en una habitacion continua de seis meses. ¿No
puede tener el menor una residencia de hecho? De consi-
guiente, tambien puede tener un domicilio por lo que res-
pecta al matrimonio, Y debe tenerlo. Objétanse otra vez
los inconvenientes que resultarían de la aplicacion del ar-
ticulo 74; no podrían casarse las jóvenes que salen dd con-
 DIIL MATRIMONIO. 631

vento ó del colegio, para volver á la casa paterna, si no era

despues del plazo de seis meses. ITardanza perjudicial!
exclama 1\1. Demolombe. En verdad, si el plazo de seis
meses no estuviera determinado por la ley, seria preciso
inventarlo para las jóvenes que se casan al salir del cole-
gio. ICómo! ¿seria perjudicial darles el plazo de seis me-
ses para conocer al hombre con (¡uien van á unir su destino
con lln lazo indisoluble?
Varias veces hemos expresado el peligro qnc hay sepa-
rándose del texto de la ley; primero, se la viola; despues,
el intérprete se convierte en legislador. l\I. Demolombe
dice que el matrimonio de los menores podrá tambien ce-
lebrarse en el lugar cn que sus padres ó tntor tnviercn una
residencia de scis meses; cree que esta residencia deberia
ser legalmente re¡mtada la del menor por lo que raspec·
ta al matl'Ímonio (1). IAsi es que con esto habria una pre-
suncion legal sin ley/ iY qué presuncionl IUn domicilio
de hecho, establecido por la ley con motivo de la habita-
cion continua del futuro cónyuge, seria determinado por la
residencia de los padres ó del tutor! IDe consiguiente, ha-
bria un domicilio de hecho sin hecho (2)!

§ ao De las publicaciones.

41S. El art. 63 dice: «Antes de la celebracion del ma-

trimonio, el oficial del estado civil hará ,los publicacio-
nes, con ocho dias de intervalo, en domingo, al frente de
la puerta de la caSil municipal.» La ley agrega que se lp,-
antará acta de las publicaciones y que un extracto de ella
1 f)cm'Jlombe, Curso del códúJo de l\lapolffJJJ, i. Il {, p. :n~, nu-
mero 2(l-t.
2 llJnnlfitOrl comienza por dcrir que, rl~flpc('t() do 10'1 menoroi', debo
tenerrlO en cuenta. su domicilio de derecho, y concluyo decidiondo r¡1l0
108 mcnoros pueden invocar el arto 741 (~'urso de derech,) francés, t. II.
p. 172, núm. 225).
 632 DE LAS PERSONAS,

permanecerá fijado á la entrada de la casa municipal du-

rante los ocho dias de intervalo de una á otra publicacion
(art. 64). Se ve que la publicacion es un anunch oral del
matrimonio; sustituye, desde el punto de vista civil, :í las
amonestaciones publicadas úntes en la plática de la misa
mayor. Dn hocho no hay publicacion; los oficiales del es-
tado civil se circullscriben á lijar en el lugar público un
extracto del acta. Esto es completamente irregular, por-
que 01 acta no es más que un escrito f}ueeorn prueba la publi-
cacion. De aquí quena se conciba una acta sin que hayan
sido hechas las publicaciones. La costumbr~ ha pasado
por encima de la ley. Sin embargu, ellegisladol' daba Sll-
ma importancia á las publicaciones; el primer elemento ne
la publicidad es con el que se quiere rodear al matrimo-
nio; son indispensables sobre todo para poner el proyecto
de matrimonio en conooimiento de los que tienen derecho
para oponerse á Sil celebracion. lIé ahí por qué exige la
ley que las publicaciones se vMifiquen en domingo (1).
¿De qué sirven los anuncios pa,'u los que no saben leer?
Iy desgraciadamente es tan grande el número de. éstos!
Pothier dice que las amonestaciones de matrimonio no
deben publicarse si no es con el consentimiento de las dos
partes que quio!':!n contraer matrimonio (2). Si el oficial
del estado civil hiciese las publicaciones ti pedimento de
una de las partes, y sin asegurarse del consentimiento
de la otra, podría ésta contradecirle y reclamar indemni-
zacion de daflos y perjuicios contra el que hubiere dispues-
VI de su nomhr~ sin Sil aquiescenei;l, y aun contra el ofi-
cial público que se hubiera hecho eulpalJle do la misma fal-
ta. Esta es la opinion COIllun, y 110 arlmite duda alguna(3).
1 Thib:lUdcnn, en In pesion del ('()O~I~jo r!,_~ E~tndo del I"~ J'nlCtidot'
ui'1o IX (Lom'ó, t. 11, p. 42, núm. G).
2 pothier, Tratadfj del contrrlto (le matrimonio, núm. 76.
8 DaUoz, Repertorio, en la pnlnbm Mnlri:1lonio, núm. 334.
 DEL MATRIMoNIO, 633

El arto 63 indica las constancias que debe contener la

publicacion. Se ha advertido qne la ley no exige la indica-
cion de la edad, conformúndose con que se haga meneion
de que los futuros cónyng~ son mayores ó menores. Este
hecho es el que más interesa á las personas que tienen de-
recho de presentar oposicion; sin embargo, como para los
hijos hay una mayoría especial, habria sido mejor exigir
que se expresara la edad. Si no lo ha hecho la ley, habrá.
sido quizás para halagar la delicadeza de los que se casan
ú una e(lad más ó ménos avanzada.
Las actas de publicacion se inscriben en Ul! libro espe-
cial; ú diferencia de los rlemás libros del estado ciyil, ese
es llevado en simple original, y se incorpora, al terminar el
aflo, con los duplicados de los libros que ~e depositan en
el archivo del tribunal (art. G3l.
41\.J. Las ordenanzas antiguas exigian tres publicaciones
con objeto de prevenir los matrimonios clandestinos; la ley
de 1792 se conformó ron una sola 1mblicacion; el código
civil prescribe dos. De hecho, no hay ninguna. La publi-
cidad que precede al matrimonio se reduce al aviso Ilue se
fija á la entrada de b casa municipal; este aviso no se re-
nueva, sino que se deja subsistir hasta el dia en que, se-
gun la le)', puede celebrarse el matrimonio. Eso no res-
ponde ciertamente á la exigencia de la ley. En el acto de
la discusion, objetóse contra la formalidad de UIt doble
anuncio, que podria poner traLas á la celebraei0n y aun
hacerla imposible. Par.1 remediar este inconveniente, la
ley permite al emperador. ó á los oficiales que (1 este efec-
,to propone, dispensar la segunda publicacion, por causas
graves. Segun ol decreto de 20 pradial, ailo XI, el procu-
rador imperial es el (['Hl está investido de esta misiono
Como puede haber causas graves que determinen apresu·
rar la celebracioIl del lllatrimonio, so necesitaiJ,t llatural-
mente otorgar el derecho de dispensa;'t un magistrado de
 634 DB LAS PERSONAS.

Fácil acces/) y que puniese concederla sin dilacion. ¿Cuáles

son esas causas graves? En la discusion se seilalaron dos:
el matrimonio in·extremis, que no admite plazo alguno,
y el matrimonio de un oficial ;>úblico, civil ó militar, obli-
gado á dirigirse sin pérdida de tiempo á su destino á donde
lo llaman circunstancias urgentes. Bajo el antiguo régi-
men, las dispensas eran cuestion de orgullo: desdeMban-
se, dice Tronchet, de dejar que sn pronunciara en público
su nombre (1). Esta vanidad n"cia seria muy impropia
hoy que la ola ascendiente de la democracia iguala todas las
condiciones. Por lo demás, no hay publicaciones propia-
mente dichas; el único objeto de la dispensa es, pues,
apresurar el matrimonio. La ley no pel'lIlÍte que se dis-
pensen las dos publicaciones, ni aun para un matrimoni~
in-extremis: el interés de la publicidad domina ú todos los
demás.
420. ¿Dónde deben hacerse las publicaciones? Tres ar-
tículos tenemos acerca de esta cuestion, y todos ellos dan
márgen á controversias que tienden á la incertidumbre de
la doctrina sobre el lugar en que puede ó debe celebrarse
el matrimonio. Nuestra opinion es que el matrimonio debe
celebrarse siempre en la municip~lidad en que los fnturos
cónyuges tengan una residencia continua de seis meses.
En este punto de partida vamos á colocarnos para inter-
pretar los arts. 166 y 167. Despues de haber dicho en el
arto 160 que el matrimonio se celebrat'á ante el oficial ci-;il
del domicilio de nlla de las partes, dice la ley en el artícu-
lo 166: «Las dos publicaciones seftaladas en el art. 63 se
harán en la municipalidad del lugar en que tenga su do-
micilio cada una de las partes contratantes.» ¿Qué debe
eutenderse por la palabra domicilio en el art. 166'/ ¿El
domicilio de derecho del arto 102, ó el domicilio de hecho
1 S(lSÍOII del con~eio de E:stado del 4 vendimiario, año X (Locré,
t. 1II, p. 324, núm. Íl),
 DEL MATRIMONIO.

del arto 74? Nos parece que la euestion debe decidirse en

el último sentido. Efectivamente, el arto 166 es la conti-
nuacion del art. 16~; se rela<lionan ambas disposiciones no
sólo por el lugar que ocupan, sino principalmente por el
motivo que las ha dictado. ¿Por qué exige el art. 165 que
se celebre el matrimonio en el lugar en que los futuros
cónyuges teng~n una residencia de seis meses? ¿por qué
en este domicilio de hecho más bien (Ille en el de derecho?
Ya lo hemos dicho; con el objeto de que se rodee al ma-
trimonio de la mayor publicidad posible. ¿Y cuál es 'el
objeto de las dos publicaciones que, segun el art. 166,
tambien deben hacerse en el domicilio de cada una de las
partes contratantes? El objeto es idénti90, la t,ublicidad.
De aquí que el medio de llegar al /ln deba ser tambien el
mismo. Lo cual quiere decir f¡Ue en interés de la publici-
dad, deben hacerse las publicaciones en el domicilio de
hecho, de preferencia al de derecho, si difieren ambos do-
micilios.
Tal es la regla. El art. 167 viene á complementarla;
dice así: .Sin embargo, si el domicilio actual no está
determinado sino pOI' seis meses de residencia, las pu-
blicacioues se harán además en la municipalidad del últi-
mo domicilio.» Esta disposicioll ha dado márgen á muy
diversas interpretaciones. ¿Qué debe entfJnd"rse por el do-
micilio actual que no está detm'min!ulo sino por seis
meses de residencia'? Evidentemente el domicilio de hecho
definido en el arto 74. De consiguiente, la ley supone que
va á celebrarse el matrimonio en ese domicilio de hecho.
Tambien supone la ley que las partes tienen un domicilio
de derecho dile rente de ese domicilio de hecho. Pues
bien, en esta hipótesis, la ley exige que se lwgan las pu-
blicaciones en ambos domicilios, en 01 de hecho y en el
de derecho. Este es el que el art. 167 denomina el último
domki lio; lo han dejado las partes para tomar un do mie
 036 bE LAS PERSONÁ~;

lio de hecho, y en ese sentido su domicilio de derecho es

su último domicilio. ¿Por qué exige la ley esta doble pu-
blicacion? La prescribe porque el domicilio de derecho es
el lugar en que tienen las partes su principal estableci-
miento, en él es donde por lo regular se halla el a'iento
de sus negocios; de consiguiente, alll hay personas intere-
sadas en conocer su matrimonio; de aquí que delJa ser
anunciado en él por via de publicacion. Esta, lo mismo
que la celebracion del matrimonio en el domicilio de he-
cho, no bastaria para hacerlo público en el domicilio de
derecho. Hé ahí por qué prescribe lo. ley doble publi-
cacion.
Pregúntastl cuándo no deben hacerse las publicaciones
en el ültimo domIcilio. Se ha pretendido que nuestra opi-
nian es que siempre deben hacerse en él. No e.s así. Por
las palabras: si el domicilio actual no está determinado
sino por seis meses .de residencia, la ley entiende el do-
micilio de hecho. En consecuencia, si la~ partes contra-
tantes han conservado su domicilio de derccho, al ad'fui-
rir un domicilio de hecho, siempre deberán hacel' sus pu-
blicaciones en el de derecho, por larga que haya si,lo sn
residencia en el lugar en que viven. Esto cstá fundado en
razon. La ley exige que se publique el matrimonio eu el
IUf(al' en que estén relacionados los futuros cónyuges; por
fuerza de consecuencia deben estarlo regnlarmente en el
lugar en que tienen su domicilio de derecho, puesto qUA
~n él está su prineipal establecimiento. De ahí la necesi-
dad de dobles publicaciones. ¿Cuándo terminará esta no-
cesillad? Cuando qneden confundidos el domicilio de dere-
cho y el domicilio de hecho. Es decir, si los futuros cón-
yuges tienen una residencia de seis meses en la misma
municipalidad en que estén domiciliados. En ose caso 110
es aplicable el art. 167; ya no puede decirse «que el do-
micilio actual no está determinado sino por seis meses de
 DEL MATRIMONIO, 637

residencia;» porque además de la habitacion de hecho, los

cónyuges tienen tambien alll su domicilio de derecho. Y,
en justicia, ya no es procedente hacer publicaciones en el
antiguo flomicilio, porque ya no tienen allí las partes el
asiento ele sus negocios (1).
421. El art. 168 dice: «Si las partes contratantes ó una
de ellas, están, por lo que al matrimonio se refiere, bajo
la potestad de otro, se harán tambien las publicaciones en
la municipalidad del domicilio de aquellos bajo cnya potes-
tad se hallen.» ¿Qué debe entenderse por estas palabras:
estar bajo l(¿ lJolestad de otro? El sentido literal no deja
duda alguna: IOR hijos están bajo la potestad de sus ascen-
dientes hasta la edad de veintiunc ó de veinticinco años,
puesto fIne para contraer matrimonio necesitan su consen-
timiento. Despues de esta edad termina la potestad de los
ascendientes. Es cierto que los hijos quedan obligados to-
davía á solicitar el consejo de sus ascendientes; pero nq
resulta de ello quc estén bajo su potestad, porque pueden
casarse á pesar de su npgativa; esto no se llama ciertameL-
te hallarse hajo [Intestad. Tamhien es la opinion eomun
que las hijas mayores de veiñtiun aflos y los hijos mayores
el" veinticinco no debcn hacer publicaciones en el rlomici
lio de sus ascemlientes. Sólo ]\[arcadé es de parecer con-
trarío (2); pero su opinion 110 ha encontrado eco. Es ver-
dad que habria utilidad y conveniencia en hacer publi-
caciones, aun cuando los [(lluros cónyuges sean mayores,
por lo que respecta al matrimonio, en el domicilio de
los ascenllientes; ]lera no se trata de lo que es útil y
conl'eniente; triLtase de saber si los hijos se hallan bajo
la potest;lil dc Sil' asecndientes cuando pueden menospre-
ciar esta pretendida potestad: establecer la cuestion, es re-
1 \~l~:ln:,u i:¡~, dlv"r-::'i opinj()llcs d(~ 108 auiore"\ ,-¡I)bro C!"ita t!lcstion
en Vlllloz, {'H b p;¡t::hl':t AfatriflllJJ!lO, núm. ~B.
~ l\Ir.I'cadé, ('u/,Sf) 1'!I'lHentl/l, t. 1, p, ,i2~, 111't.. 16R! núm. :.:.
 638 DE LAS PERSONAS.

solverla. De consiguiente, el texto es decisivo; desde ese

momento todas las consideraciones que puedan invocarse
competen al legislador; el intérprete no conoce más que
la ley.
422. ¿Qué debe entenderse por domicilio en el artícu-
lo 16S? Evidentemente el domicilio de derecho qUA define
el art( 102. AqUl ya no se trata del domicilio de los futu-
ros cónyuges por lo que respecta á su matrimonio; trátase
del domicilio de los ascendientes. Ahora bien, el domici-
lio, en el lenguaje tlel c:Jdigo, es el domicilio de derecho,
y en él e3 donde, en principio, deben ve¡'ificarse todos los
actos jurldicos concernientes al francés. La ley hace de
esto una excepcion respecto de los futuros cónyuges, pero
no la hace en cuanto á los ascendientes de éstos. Se per-
manece, pues, bajo el imper:o de la regl~ general.
Empero, la cuestion es dudosa cuando los hijos menores
de veintiun años, y que carezcan de ascondientes, preten·
dan contraer matrimonio. Hállanse ciertamente, por cuan-
to á su matrimonio, bajo la potestad del consejo de fami-
lia; de consiguiente, conforme al art. 1G8, deberían ha-
Cel'se las pnblicaciones en el domicilio del consejo ~1). Tal
es, en efecto, la opinion comun. ¿Pero cuál es ese domi-
cilio? Los autores contestan: el lugar en qne el consejo se
reulle y donde tiene su asiento. ]<;se seria un domicilio es-
pecial, diferente del domicilio general definido en el ar-
ticulo 102; ahora bien, ¿no se necesita una ley para admi·
tir un domicilio especial"? La afirmativa es manifiesta.
Proudhon tiene razon, pues, al decir que el consejo de
familia no tiene domicilio. No solo no hay texto en este
particular, sino que el espiritu de la ley está en pugna con
la opinion comun. Los publicaciones se hactln, eu virtud
del arto 168, para advortir á los que están llamados á con-
1 DQmolombe. Curso del código de J..Vapoleon, t. HI, p. 291-, nú.-
mero 199. .
 DEI. MATRIMONIO, 639

8entir en el matrimonio, En consecuencia, á 105 parientes

colaterales es á los que se debe prevenir individualmente;
¿quedaran prevenidos éstos, si el hijo hace las publicacio-
nes en el Jugar en que se reunió el conocjo de familia, es
decir, en su propio domicilio? Podría suceder que ninguno
de los miembros del consejo tuviese su domicilio en este
lugar: ¿,b ¡¡nrí serviriatl ent6nces las publicaciones? Final-
mente, las publieacillnes 'Ille, segun los autores, deberían
haeerse en el domicilio del consejo de) familia, se confun-
dirian casi siempre eon las que deben hacerse en cumpli-
mionto tle los arts, 106 y 1li7. En efecto, si el menor resi-
rle en el lugar en que está su domicilio, en ese caso, se ha·
rán las public.acion8s en el domicilio del menor, que es el
mismo eo, que 50 reune 01 consejo de familia: Si el menor
tuviere un domicilio distinto de su residencia, las publica·
eiolle,. debenin hacet'se tambien en el domicilio, es decir,
en el lugar en quo se reuno el consejo de familia. De con-
siguiente, con arreglo al arto 168, en lo concerniente al con-
sejo de familia, se harán las publicaciones que determinan
los arts. 1li6 yl 67.
[123. ¿Cuándo podrá celebrarse el matrimonio? El ar-
tículo 64 contest.a fine !lO potlr!, sor ~ntcs uel tercer dia,
pasado y no compremlido <DI u'e lit segunda publicacion.
Como esta se hace ó se considera que se harú el domingo,
el matrimonio podrá celebrarse el miúrcoles siguiente. Si
ha habido dispensa de la segunda publicacion, potlrá cele-
brarse el matrimonio 01 tercer dia dosl'ues de la primera.
Esta os la opinion comun, Pero IlO podrá celebrarse ántes,
diga lo que (Iuiera l\Iarcadú, quien, taOlbicu acp,rca de este
punto, ha ideado una opinion nueva. En caso de absoluta
necesidad, dice esto autor, podria celoorarse el matrimonio
despues de un plazo de veinticuatro horas. Esto, cla1'a-
m8nte, es redactar la ley; ponIua la ley no es muda, corno
se protende: el art. G4, combinado con el arto 168, docide
 040 JlR ¡,AA PERSON M.

la cuestiono De cualquiera manera (Iue la decida, es impo-

sible aúmitir un plazo de veinticnat.ro hnras, que es pura-
mente imaginario (1).
Segun el art. 615, si no se ha celebrado er matrimonio
dentro de u n afio contado desde la espiracion del plazo de
las publicaciones, no podrá celebrarse ya sino despues de
que se hagan nuevas publicaciones. Se comprendA la ne-
cesidad úe proceder así. Por lo regular, pI matrimonio se
celebra luego que ha trascurrido el plazo de las publica-
cioues; si no Sil celebra, si las partes permanecen un aüo
en la inaccioll, debe creerse que han abandonado el pro-
yecto de matrimonio; de aquí el que, si insisten, sea nece-
sario ,lar nueva publicidad, porrlua ya ,!ueJnroll olvidadas
las publicaciones antiguas. ¿Qué debe enten,lerse por el
plazo de las publicaciones? El plazo espira el tercer dia
que sigue á la segunda publicacion. Estos tres dias están
comprendidos en el plazo, puesto que, antes riel tercer día,
no puede colebrarstl el matrimonio. Estando comprendido
ese tercer dia en el pl<17.0 de las publicaciones, resulta I(l1e
el matrimonio no podria celebrarse el miércoles respectivo
del afio siguiente (2).

~ ·IQ t:lltl'egll de los rlO!1UlIlclltas.

424. Las partes contratantes deben entregar al ofioial del

estado civil diversos documentos. Estos serán la jllstilica-
cion de que lus futuros cónyuges lIenan todas las cOIllIi-
ciones prescritas para poder contraer matrimonio. Los do-
cumentqs de que se trata son los siguientes:
10 El acta de nacimiento de cada uno de los futuros
cónyuges (art. 70). Esta acta comprueba su edad y su fi-
1 VI~nn~o la~ divcl'B&.1'I inte1'pretaciones en Dalloz, en In. jllllalJl",1 1[".
tri1nonio, núm. 34l.
2 Aoorca de eRto punto exi~ten difurente8opinionc~. VÚ'lIl!'lC 10;1 all·
tares citados po... Dalloz, en la palabra lUOlrimonio, núm. 34~.

,.,

t
lIacion, dos hechos que está intoresado en conocer el Qli·
e¡al público, puesto 'Iue de ellos puede resultar un im-
pedimento dirimente ú prohibitivo. La ley prevé el caso
en que las partes so hallen en la imposibilidad tic procu-
rarse el acta de su nacimiento; permite suplirla con una
acta de notorieda,l expedida por el j ucz de pal del lugar
del nacimiento ó el del domicilio. El arlo 71 determina las
.declaraciones '[UC debe contonOI· el acta .le notoriedad, y
'el arto 72 exige que ésta sea autorizada por d tribunal, el
que puede negar su aulorizacion si encuentra insuficientes
los testimonios,
2° J<;I acta en '1ue conste el consentimiento L1e los ascen-
dientes ó el del consejo de familia. Ya dijimos ,¡ue esta acta
debe ser auténtica (art. 73), y 110 hay para 'lurJ Jecir 'lue
no es necesaria más que cuando n~ asisten ú la celebracion
del matrimonio los padres llamados á dar el consenti-
miento.
•
3° El expediente de las peticiones respetllOsas que hayan
debido hacerse en el caso en '1ue los ascendientes nieguen
su consentimiento al futuro cóuyuge, mayor por lo que
respecta al matrimonio (art. H>7).
En el caso de que hnbieren fallecido ó se encontraren
imposibilitados de manifestal' su voluntad, los padres '1ue
deben consentir rí dar su consejo, deben los futuros cón-
yuges presentar las actas que justiüqnen la del'ullcioll, la
ausencia ó la enajenacion mental. Ya meneionamos el
dictámen del consejo de Estado del 24 mesiLlor, MIO XIII,
que tiene por objeto facilitar esta prueba. Existe otro, fe-
cha de j 9 de Marm de 1808, 'lue permite corregir ligeras
irregularidades en las actas del estado civil, sin recurrir al
procedimiento ele rectificacion (1).

1 VéanR0 estos diet.ó'1llcues el! Dalloz, en la palabra J.,rafrimo/litJ,

núros. 356, 357.
P. de D.-Tomo I1,-!il
 6(2 DB LAS PERSONAS.

4" Una constancia auténtica de las dispensas de edad,

parentesco ó alianza que hubieren sido concedidas.
5" El acta en quo conste la defuncion del primer cónyu-
ge ó el divorcio, si el futuro cónyuge contrajo matrimonio
anterior.
6° Los certificados exigidos para los militares y los que
justifiquen que el futuro cónyuge ha dado cumplimiento á
la ley Hebre la milicia.
7° El acta ó el faJlo que contenga la desestimacion de
la oposicion, si se hubiere establecido esta.
8° El certificado en que conste que se han hecho las pu-
blicaciones con arreglo á la ley, y si ha habido dispensa
de ellas, el acta que la concede.

\\ óQ Cclebrncion del matrimonio.

420. El matrimonio se celebra, el dia senalado por

las partes, en la casa municipal (art. 73). ]<;n el proyecto
sometido al consejo de Estado habia un artículo concebido
en los siguientes términos: «En caso de impedimento, po-
drá el sub-prerecto autorizar al oficial del estado civil pa-
ra que se traslade al domicilio de las partes con objeto de
recibir sus declaraciones y celebrar el matrimonio.» Esta
disposicion fué suprimida. ¿Qué debe deducirse de ello?
Que por lo regular el matrimonio debe celebrarse en la
casa de ayuntamiento; eso es manifiesto, toda vez que lo
expresa la ley. Tambien es cierto que el oficial público
no puede estar obligado á celebrar el matrimonio en el
domicilio de las partes. ¿Pero tiene la facultad de hacerlo?
Hay un caso en que es clara la afirmativa, cuando se trata
de un matrimonio in-extl'emis. Puede haber tambicn otros
mpedimentos, por ejemplo, una enfermedad que no sea
mortal. En el campo suele acontecer que no haya casa ruu-
 DEL MATlm!ONIO. 643

nicipal; nn figon hace veces de casa de ayuntamiento.

Siempre que haya un motivo legítimo, cualquiera que sea,
puede celebrarse el matrimonio en el domicilio de las par-
tes Esta es la opinion general (1), fundándose en los prin-
cipios que rigen la nulidad del matrimonio. Volveremos á
ocuparnos de este asunto.
426. "El matrimonio se celebrará públicamente,. dice
el art. 16:;, es decir, abiertas las [luertas, de manera que
el público pueda asistir á su celebracion. Para dar asimis-
mo publicitlad al matrimonio, exige la ley la presencia de
cuatro testigos (art. 7ti), los cuales deben rennir las con-
diciones prescritas en el titulo de las Actas del estado civil
(art. 37).
El olicíal civil lee á las partes, en presencia de los
testigos, los documentos que deben haberle entregado:
estos documentos justifican su estado y el cumplimien-'
to úe las l'ormaliúades prescritas por la ley. Es im-
portante que las partes tengan la prueba de que nada se
opone á la validez de su matrimonio. Es preciso igual-
mente que conozcan las obligaciones Ijue van á contraer;
hé ahí la razon de que la ley exija que el oficial públbo lea
á los futuros cónyuges el capitulo VI del titulo del Matri-
monio sobre los derechos 11 los debel'es respectivos detos
cónyuges.
Todas estas solemnidades tienen por objeto llamar se-
riamente la atencion de los futuros cónyuges acerea de las
obligaciones que van á contraer, ilustrándolos y asegurán-
doles á la vez su libertad. Esta es la razon de que todo se
lleve á cabo ú la clara luz de la publicidad, en presencia
de un oficial público, órgano de la sociedad, delante de
testigos, y con asistencia tle los conciudadanos de las par-
tes contratantes. Hay un pur.to esencial, la libertad como
1 Dcmolombe-, Ctlrso del código de NapQleon¡ t. JI1, p. 313, núme-
0206.
 6(4 DB LAS PERSONAS.

pleta de los futuros cónyuges, porque su consentimiento es

el que constituye el matrimonio. El primor cónsul insistió
acerca de este punto al discutirse en el consejo de Estado.
«Si sólo se tratara do hacer constar el matl'Ímonio, dijo,
bastaria emplear el ministerio de un notario; mas un con-
trato [Iue establece ulla nueva familia debe celebrarse con
solemnidad: la hija á quien se llUbiera violentado en sus
inclinaciones, podrú reclamar delante del público, protegi-
da con la presencia del oficial del estado civil y cvn la de
los testigos (1).» \
Finalmente, el oficial público rocibe de cada parte, su-
cesivamente, la declaracion de que es su voluntad aceptar-
se por marido y mujer; en séguida declara en nombre de
la ley, que [¡uedan unidos en matrimonio (art. 75). «Esto
es muy áspero, dice el primer cónsul; ived á los sacenlo-
tesl. Hay una vel',lad prorunda en esas palabms. El ma-
trimonio no se contrata únicamente en presencia dll la so-
ciedad humana, se contrata ante todo en presencia de
Díos. Ante Dios se unen los futuros esposos antes de
presentarse ante el olicial del estado civil. Hé ahl pOl' qué
se necesita que acompañen al matrimonio ceremonias reli-
giosas; y no vacilamos en decirlo, esas solemnidades tienen
más valor ti nuestros ojos que el ceremonial árido de la
ley . No es que pretendamos dar al sacerdote una autoridad
que le niega la ra7.on. N o decimos que el matrimonio se
haga por el sacerdote, se hace por Dios; Dios es el que
une las almas, y este la7.O de las almas es lo que constitu-
ye el matrimonio.
427. Pregúntase si los futuros cónyuges deben compa-
recer porsonalmente an te el oficial del estado ci vil, ó si
pueden hacerse representar por una persona competente-
mente autorizada. Merlin dice que todo individuo puede,
l Scsion del consejo de Esti\do del 14 n'uctidor, nüo IX, núm. 24.
(Loeré, t. ji, )'. 47).

----------- - ._._ .. - ... -----,.r

 DEL MATRIMONIO. 645

en tésis gelleral, hacer por medio de un apodorado espe-

ciallo que por s[ mismo puede hacer, á ménos que lo pro-
hiba la ley. Nuestra cuestion se reduce, de consiguiente,
á saber si la ley hace una exccpcion en cuanto al matri-
monio. Ahora bien, en el derecho antiguo estaba penDi-
ti do el matrimonio por poder, y en el código no hay texto
que lo prohiba. Por fuerza drl COl1s~cucncia, el matrimonio
permanece en la regla gelleral (i). ¿Es verdaderamente
cierto que no hay texto en el código? Primero, el 3rt. 36
supone que hay casos on (lue las partes interesadas están
obligadas á comparecer personalmente; el 3rt. 294 estable·
ce una de esas excepciones, y el art. 75 sanciona otra res-
pecto del matrimonio. Es verdad fIue el arto 75 no dice en
términos expresos que no puede llevarse á cabo el matri-
monio por apoderado; pero no hay ni una formalidad preso
crita por la ley que no implique la presencia de los futuros
cón¡-ugl1s. No insistiremos sobre este punto, pero es esen-
cial. Ha rlicho el primer cónsul que las solcLl1nidades del
matrimonio tenian por objeto garantizar la libertad de las
partes contratantes; ¿y cómo estaria asegurada esta liber-
tad si pudiera hacerse representar por un apoderado espe-
cial el cónyuge violentado? Esto es decisivo (2). Existe
otra consideracion quc llOS parece igualmente decisiva. En
general, los menores no intervienen en los actos que les
conciernen; el tutor es quien los representa en todos los
actos civiles, dice el urt. 41)0. Sin embargo, cuando el me-
nor se casa, no está representarlo por su tutor; la ley no
pel'mite que éstp. hable en nombre del menor eualldo se
trata de los contratos matrimoniales concernientes á los
1 ,Merlin, /lepa/orio, en In l'ublw:L J.1I,llriIllOuirJ) ~eecinn 1 'V', § 1,
11,l, t:H~t-tiull 4~
lll't..
2 E~ta e~ la opinion comun (>¡:úanfw 101; nutorc~ (:it:tJU!i 1'01" Dalloz,
en la. pnhdJm Jlatrimol1io, núm. :n:!j estÁ. BUl\ciona(b en tlna Rontencia
eJo h\ corte de Hastía de ~ de Abril (le j84~l (Dnlloz, llccopilacioll perió-
dIca, 1849, 2, 8U).
 8(6 DlI LAS Pl!IISON AS.

bienes; el menor es quíen da su consentimiento para esos

contratos, y no es acompanado de su tutor, sino de las
personas cuyo consentimiento es necesario para la validez
del matrimonio (art. 1398). lié ahl, de esta suerte, inca-
paces que tienen un mandatario legal para todos los actos
de la vida civil; y sin embargo, la ley no permite á este
mandatario general proceder en nombre del menor cuando
éste se casa, ni aun cuando el menor celebre un contrato
por ante notario. ¿No prueba esto, hasta la evidencia, que,
en el esplritu de la ley, debe contraerse personalmente el
matrimonio? Si admitiera este por apoderado, habria de-
bido admitirlo respecto de los menores, que siempre pro-
ceden por apoderado. Si no permite que el menor sea
representado por su tutor, ¿se concibe que permita hacer-
se representar por un apoderado especial? ¿Y si no lo per-
mite á los menores, lo permitirá á los mayores?
428. El art. 70 dice que el oficial del estado civil le·
vantará inmediatamente el acta de la celebracion del ma-
trimonio. ¿Se requiere esta acta para la existencia ó para
la validez del matrimonio? En el derecho antiguo admi-
tlase, sin duda alguna, que el matrimonio se perfecciona-
ba con el consentimiento de las partes, con tal de que se
diera en presencia del oficial que tiene la mision de reci-
birlo. Slguese de ahl, dice Pothier, que el matrimonio
existe ántes de que se redacte el acta; ésta no es más que
un requisito para la prueba (1). Estos principios son tam-
bien los de nuestro derecho moderno. Ni 81 texto ni el
espíritu de la le i hacen del acta de celebracion una con-
dicion requerida, ya sea para la existencia, ya para la va-
lidez del matrimonio. La falta del acta no traería consigo
la nulidad del matrimonio; as! resulta de los principios
que establece el código sobre la nulidad del matrimonio,

1 Potbier, Tratado del contrato de matrimonio, núm. 378.

.-"- - -._" - ------.r

 DEr, MATRL'IIOlltO. 64r

y que aoabamos de exponer. En cuanto ú la influencia que

el acta de celrLracion pueda ejercer en la existencia del
matrimonio, nada dice el código: en las páginas anterio-
res hemos tratado la cuestion (núm. 279).
429. El arto 76 enumera las inserciones que debe con·
tener el acta de matrimonio. Nos remitimos al texto. ¿Es
nula el acta por inobservancia de las formalidades pres
Cl·itas en el arto 76? Esta cuestion se decide por los prin-
cipios que rigen las actas del estado civil. Las hemos ex-
puesto al principio de este tomo (núrns. 21-27). La re-
gla es que no hay nulidad. Una sentencia de la corte de
Montpellier decidió r¡ne no es nula el acta de matrimo-
nio, sino cuando no está firmada por alguna de las partes
comparecientes. Los considerandos implican que habria
sido distinta la decision de la corte si no hubiera firmado
el oHcial püblico (1). Efectivamente, sin la firma del ofi-
cial que tiene la mision de imprimir autenticidad al acta,
no hay acta. Una sentencia de la corte de Lieja decidió
que no habia nulidad cuando el acta no designara la mu-
nieipalidad en que se celebró el matrimonio (2). Esto es
e1arlsimo; el arto 76 no prescribe esta insercion; ¿y cómo
podria ser nula una acta por la falta de una insercion
que no exige la ley? La ley hipotecaria belga agrega una
in3crcion á las que debe conteller el acta con arreglo al
art. 76. Exige que el acta. exprese «la fecha de los contra-
tos matrimoniales de los cónyuges, y la indicacion del
notario que los haya recibido.» Al explicar la ley hipoteca-
ria, volveremos á tratar de esta disposicion.
1 Scntcn~ia de 4 ~e Febrero do 1840 (Dalloz, Repertl~r¡o~ en la pa-
lahra .11Jafnmonio, numo 568, 50).
~ ~cnknci:\. de 4 de Febrero de 1819 (Pa8i~ris/¡~, IR1!): 283).
 64.8 DE LAS PERSONAS.

CAPITULO IV.

NULIDAD DEL MATnIMONIO.

SECCION J.-Principios generales.

§ 1Q He los IIlntl'imonios 11U\08.

NUM. 1. CUANDO ES NULO EL MATnIMONIO y QUmN PUEDIl

PEDm LA NULIDAD.

430. La corte de casacion ha establecido, en varias sen-

tencias, dos principios fundamentales en materia de nuli-
dad de matrimonio . • No pueue ueclararse la nulidad, sino
en virtud de un texto expreso, y á peticion de las personas
a quienes autoriza la ley para invocar dicho texto (1). El
primer principio es especial para el matrimonio. En las
demás materias se admite que haya nulidad aun cuando la
ley no lo declare expresamente, fundándose en la voluntad
t¿cita del lpgislador. ¿Por qué no existe la nulidad llama-
da virtual, en materia de matrimonio? La corte de casa-
cion contesta que el código dedica un capitulo e~ecial á
las demandas de nulidad de matrimonio; en él est:\n pre-
vistos todos los casos de nulidad; Je donde resulta que la
leyes esencialmente restrictiva y limitativa: no hay nuli-
~
1 Sentencio. de 12 dI) Novi\~mbro d~ 18.J-·i, (Dalloz, Recovilac¡f)fJ pe~
1'iódica, 18,1:', 1, 100). Sentenció, de12 do ~o~ielObl'o do 1839 (Dalloz,
n la pnlnbrn Matrimonio, núm. 514).
 nEL MATRIMONIO. 649

dad sin texto que la establezca en términos expresos. De

consiguiente, no basta que una ley sea prohibitiva para que
su falta de observancia entran e nulidad. Se admite esta re-
gia en las materias en que no ha manifestado su voluntad
el legislador; respecto del matrimonio no puede admitirse,
toda vez que los autores del código tuvieron cuidado en
determinar los casos en que entrana nulidad la inobservan-
cia de la ley. Debe deducirse de esto que cuando la ley
no declara la nulidad, es porque no ha querido hacerlo, y
por ende, tampoco puede el juez. Tambien esto se halla
fundado en razono Es indudable que la majestad de las
leyes parece exigir que se ohserven rigurosamente, y que
se declaren uulos los actos conturios á sus disposiciones.
Empero, el legislador debe tambieu considerar el mal que
resulta de la anulacion. Ahora bien, en materia de matri-
múnio, es tan grave este mal, resulta do la anulacion del
matrimonio un trastorno tan grando en las familias, un es-
cándalo tan enorme para b sociellad, que á veces es pre-
ferible sostener el matrimonio a pesar de la violaciou de l<l
ley, á declararlo nulo. Concíbesc quo en razon de la im-
portancia del matrimonio, el legislador nv podría abando-
na,· al juez el cuidado de decidir en qué casos debe habcr
nulidad. lIé ahl por qué los autores ,Iel código formaron
un capitulo especial sobre bs solicitudes tic nulidad de ma-
trimonio.
431. El primo,' principio cstaLlccido por la corte lle ca·
sacion está, en consecuencia, fundado 8" el texto y en el
espíritu de la ley. Sin embargo de esto, ha sido comba-
tido. Demante admite COII la suprema co~te que no puede
reconocerse la existencia de una nulidad, si no está apo-
yada en los términos de la ley. Pero segun el expresado
autor, no se necesita quo la nulidad sea declarada expresa-
mente; basta la fórmula primitiva, puesto que invalida por
su naturaleza; no obstante, agéega Demante, no debe re-
 6iO DE I,AS PERSON AlI.

conocérsele este efecto, sino en tanto que no aparezca con·

trario á la mente del legislador (1). ¿Quién no advierte
que esta doctrina, a.parentando aceptar con el principio de
la corte de casacion, lo destruye? Efectivamente, toca al
juez decidir si invalidan ó no los términos prohibitivos; de
consiguiente, el juez es el que, en definitiva, determinará
cuándo hay nulidad. ¿De qué sirve entónees el capitulo IV
de nuestro titulo sobre las demandas de nulidad de matri-
monio? «El legislador, dice Merlin, no habria llenado, en
consecuencia, en ese capitulo el objeto que se habia pro·
puesto; si se hubiera formado un plan, lo habria expuesto,
y sin embargo, lo habria dejado incompleto; ahora bien,
semejante suposicion se combate á si misma por su propia
inverosimilitud (2). D
432. 'M. Demolombe dice igualmente que el código ha
querido arreglarlo y preverlo todo; deduciendo de esto que
deben considerarse como restrictivas sus disposiciones. Si
se admitiera, dice, una causa di.! nulidad no prevista en la
ley, se encontrarian, en la aplicacion, dHicultades inex-
tricables. ¿Será relativa ó absoluta esta nulidad? ¿Quién
podrá establecerla y durante qué tiempo? ¿Deper.derán,
pues, del arbitrio del juez todos estos puntos, siendo asl
qne la ley no ha querido dejarlos á su arbitrio? Sin em-
bargo, 'M. Demolombe rechaza el principio de la corte de
casacion como doctrina absoluta (3). ¡Rara contradiccion!
¿No implica el mismo principio que debe ser general, siu
excepcion? Desde que se admiten excepciones, se vuelve
inútil el principio; lo cual quiere decir que ya no hay prin-
cipio. Objétase que si admiten todas las consecuencias del

1 Demante, Curso analítico, t. 1, p. 354, núm. 260.

2 ]\[erlin, Repertorio, en la palabra. Jllatrinwllio, seccion Yl, § 21,'1,
arto 184, cue~tion 6·
a Demolombe, Ollrso del código de Napoleon, t.lIJ, p. 52-1, núm. 335,
y p. 376, núm. 23B.
 DEL MATRTMONIO. MI

principio ~e llega á resullados quc el legislador no ha. que-

rido ciertamente. Examincmos.
AL Demolombe pregunta cuál seria el medio, con el
principio de la corte de casacion, de anular el pretendido
matrimonio de dos personas del mismo sexo. ¿No debe de-
cirse que no habiendo organizado la ley, para este caso,
solicitud de nulidad, nadie tiene el derecho de establecer-
la? Es verdad, no podria anularse semejante matrimonio
por la excelente razon de que no tiene existencia alguna
ante la ley, y no se solicita la nulidad de la nada. En otros
tél'minos, se aplican a esta hipótesis los principios que ri-
gen el matrimonio inexistente, y no los principios sobre el
matrimonio nulo. Ahora bien, el capitulo IV sólo habla
de los matrimonios nulos; de aqul que no pueda invocár-
sele cuando se trata de los matrimonios inexistentes. El
eódigo carece de textos sobre esta materia; desde ese mo-
mento, deja abandonada la doctrina, y las dificultades que
presenta se resuelven por los principios generales de de-
recho.
lII. Demolombe hace la misma objecion respecto del ma-
trimonio contraido en estado de demencia. La corte d~ ca-
sacian, dice este autor, ha sido conducida á este resultado
verrladeramentc inadmisible, que el matrimonio no podrá
ser impugnado por nadie. Tambien aqui hay confusion en-
tre el matrimonio nulo y el matrimonio inexistente. No,
el matrimonio no puede ser impugnado por vla de accion
de nulidad, cuando se ha contraido en estado de demencia;
porque ese matrimonio no existe. ¿Quiere decir que las
p"rtes interesadas no pueden prevalerse de su inexistencia?
Pueden hacerlo ciertamente, como lo demostraremos más
adelante (núms. 4/10 y siguientes).
433. Nosotros sostenemos, pues, el primer principio
establecido por la corte de casacion. El segundo está do-
mostrado por eso mismo. Trátase de saber quién puede
 DK I.AS rERSONAS.

intentar la accion de nulidad de matrimonio. Conforme al

derecho comllll, pueden proceder judicialmfmto todos los
que tienen un interés apreciable. Basta leer el capitulo IV
de nuestro titulo para convencerse que el legislador no ad-
mite este principio respecto de las demandas d" nulidad de
matrimonio. Efectivamente, tien,') cuidado de determinar,
en cada causa de nulida,l, las personas que tienen el dere~
cho de hacerla valer. De esto debe deducirse, con la corte
de ca.-aeion, que psas disposiciones snn restrictivas y limi-
tativas. Si no lo fueran, tendrian razon de ser. Hay, por
el contrario, una razoll excelente para que la ley sea de
estricta interpretackm; como dice la suprema corte, «el
matrimonio atafre muy esencialmente al órden social para
que hubiera sido entregado sin prudencia:i todos los ata-
ques de las malas pasiones.» Por lo mismo el legislador
ha debido arreglar por quién y bajo 'Iué condiciones puede
intentarse la accion de nulidad.
lt3lt. ¿Cuúl es el principio en cuya virtud concede ó nie-
ga el código la. accion dc nuliJad? Hay causas de nulidad
que interesan al úl'den público y á las buenas costumbres:
tales son la falta ,le edaJ, la bigamia, el illcesto y la clan-
destinidad. Estas causas se hallan establecidas por razones
de interés general ó de honestidad pública. Hay otras que
son relativas al interés privado de los cónyuges: consisten
en el vicio de consentimiento que dieron para el matrimo-
nio, ó en la falta de consentimiento de los ascendientes ó
de la familia. La doctrina distingue, en consecuencia, las
nulidades absolutas de las nulidades relativas. A pesar de
que el código no reproduce los términos de esta distincion,
sanciona las consecuencias que de ella resultan. Estando
establecidas las nulidades absolutas en interés de la socie·
dad, la accion debe estar abierta para todas las partes in-
teresadas: la prueba Ge que la sociedad está en litigio en
estos debates, es que la ley permite al ministerio p¡\blico
 bEL MATI\!MONlO,

intentar la accion do nulidad, sin C111hargo do qua, eu prin-

cipio, no tiene el derecho de proceder de oficio en materia
civil. La ley, dice Port<JJis, abre b acrian al ministerio
púhlico, llOrque es el guardian de las costumhres y el ven-
gador de todos los dosórdenes que ata,'an ,( la socic,lad (1).
Tan es cierto que el interés ,le la sociedad ,lomina en esta
ma(¡ma, (¡Ile la ley cOllceJo talllhil'll I:t accion ,le nulida,l
á los ('<Íu)'ugcs "¡]palil"s, al impúber, ,,1 IJigalllo y al in-
cestuos'). Y es '¡lle la ley propende ,( 'Pj() s,~ anule el ma-
tt'imollio, por'juo el tírtlen público estil agraviado con Ull
matrimonio vergonznso o eriminal. ~luy distinto rs respecto
Jc las nnlidades rdatiYas. Es eier'tu (["') el matrimonio
siempro inten'sil :i la sociouad, puesto '¡Ile es su funda-
mento; 1'81'<1 cnando se pregullta qUiÓll plJe,le combatir un
malrilllunio nulo por vicio de consentimiento, la sociedad
no til~nc un interés directu en el debate; los principales,
digamos mejor, los únicos interesados son los conyuges;
Je consiguiente, sólo !J ellos corresponde la aceion de nu-
lidad. Si guardan silencio, n,ldie t iellO derecho de quo-
,Fuse.
El carúcter absoluto ó relativo de las nulidades tiene ade·
más otra consecuoncia. Es de principio (¡ue las partes no
pueden derogar las leyes que interesal! al órden púhlico y
las huenas costumbres. De ahí se sigue '¡llO los particula-
res no p'Jc,len rcounciar los ilerocll0s '¡IJO la ley les conce-
de en vista del interés general. De consiguiente, cuando
el lllatl'iltloIlio es Bulo, de absoluta nulidad, aun cuando
las partes interesadas pudiesen intentar la aceioIl, no pue-
den reIluIlciarla; en "onsecuencia, tampoeo pueele confir-
mar el matrimonio. Siendo de órden púl.llico el vicio que
lo corrompe, no puede destruirse; lo cual f¡uiero decir quo
es imposible la confirmacion. ¿Se conciue f¡UO un matrimo-

l'ortalis, Kxposit:ion de los motivos, núm. 45 (Loeré, t. 11, p. 392).

P. de ;J,-Torno lJ.- r5
 654 !lE ¡,AS PERSONAS.

nio incestuoso se vuelva válido por cualquiera confirma-

cion? ¿Se confirman la vergüenza y la infamia? No sucede
lo mismo con las nulidades relativas. Cada uno puede re-
nunciar los derechos que sólo en su favor están estableci-
dos; do consiguiente, el cónyuge cuyo consentimiento es-
taba viciado puede destruir este vicio y confirmar el ma-
trimonio.
Finalmente, la naturaleza de la nulidad determina tam-
hien la prescripcion. Cuando la nulidad es absoluta, la ac-
cion e5 imprescriptible. Otra excepcion más á los princi-
pios generales de derecho. ¿En qué se funda? No existe
texto sobre el particular, ¿y puede haber excepcion sin
texto? La excepcion no necesita estar escrita en la ley,
porque la regla no recibe aplicacion en el matrimonio in-
fectado de nulidad absoluta. ¿Por qué declara la ley pres-
critas las acciones despues de treinta aJ1os7 Para poner tér-
mino á los pleitos_ Ahora bien, cuando un matrimonio es
nulo, de nulidad absoluta, la ley no exige que haya un tér-
mino para la accion; lo mismo ofende al árden público
despues de treinta afíos que des pues de un aHo, el matri-
monio viciado por el incesto ó la bigamia; siendo perma-
nente el escándalo, no puede extinguir la accion para que
se le ponga término. El interés general que exige que pres-
criban las acciones, requiere, por el contrario, que no
prescriba la demanda de nulidad (1). No sucede lo mismo
con las nulidades rela.tivas; estas no están fundadas más que
en un interés privado; de aqu! que volvamos á entrar en
el derecho comun, que exige que los pleitos tengan térmi-
no; de consiguiente, há lugar á prescripcion. ¿Pero si la
accion es prescriptible, no será perpétua la excepcíon?
As! se admite generalmente_ No es este el lugar de la
materia. Aplazamos la cuestion para el titulo de las Obli.
gaciones.
1 Esta es 1.. opinion general (Zacharire, t. III, § 459, p. 242).

iI
 DEL MATRIMONIO. 655

Nmr. 2. EFECTO DE LAS NULIDADES.

435. ¿Cuando un matrimonio es nulo, significa que sea

nulo de pleno derecho en virtud de la ley? Ya citamos el
antiguo adagio, segun el cual «las nulidades de pleno de-
recho no proceden.» El epfgrafe del capitulo IV prueba
que ese principio recibe su aplicacion en el matrimonio;
dice así: De las demandas de nulidad de matrimo-
nio. De consiguiente, es necesario que la nulidad sea
solicitada judicialmente; el tribunal es el que la decla-
ra. No se concibe la nulidad de pleno derecho en materia
de matrimonio, ménos aún que en cualquiera otra mate-
ria. ¿No es necesario que se justifique que existe una cau-
sa de nulidad, en derecho, y si esta causa existe en he-
cho? Ahora bien, en derecho lo mismo que en hecho, pue-
de debatirse la cucstion; de aquí que el debate debe llevar-
se ante el juez.
436. Del principio que el matrimonio nunca es nulo de
pleno derecho se sigue que no existe la nulidad si no es de-
clarada por el juez. Si no ha habido fallo, el matrimonio
es válido y produce todos sus efectos, aun cuando fuere
absoluta la causa de nulidad. De aquí nace una consecuen-
cia importantísima. Aunque sea solicitada la nulidad, no
deja de producir sus efect03 el matrimonio hasta que el
tribunal lo haya anulado. Esto es exacto, no solamente en
cuanto á los cónyuges y á los hijos, en lo que concierne á
los derechos y obligaciones que resultan del matrimonio;
el principio es absoluto y recibe su aplicacion en todos los
~asos en que está en litigio el matrimonio.
El marido intenta la accion de nulidad contra la mujer
separada de él de hecho. ¿Dónde debe presentarla? ¿ante
el juez de la residencia actual de la mujer, (¡ ante el juez
de su domicilio propio? Es claro que debe llevarse ante el
 556 DE LAS PERSONA ••

juez del domicilio del marido. Porque el matrimonio exis-

te y produce sus efectos, y uno de estos es aplicar á la mu-
jer casada el domicilio del marido. En vano se dirá que
sosteniendo éste que el matrimonio es nulo no puede invo-
car ese matrimonio contra la mujer. El matrimonio es
anulable solamente, y miéntras el tribunal no haya decla
rado la anulacion, produce todos sus efectos (1).
Por idéntica razon debe decidirse que la mujer que quie-
ra solicitar la nulidad de su matrimonio, debe estar auto-
rizada por su marido, ú en raso de negativa de éste, por la
justicia. Vano seria decir que se contradiria á sí misma si
procediese como mujer casada, aun cuando intentase la de-
manda para hacer fallar que no lo es; se contestaría que, á
pesar de lJ. demanda de nulidad, suLsiste el matrimonio y
produce todos sus efectos. La demandante es mujer casada
todo el tiempo que trascurra sin que sea anulado su ma-
trimonio. De consiguiente, necesita la autorizat1Íon de su
marido ó de la justicia para intentar una accion (2).
¿Cómo procederá la mujer, siendo menor? Se ha falla10
que debe estar autorizada por el consejo de familia y asis-
tida de un curador ad !toe nombruuo por el mismo conse-
jo (3). La decision es muy jurldica. Efectivamente, el me·
nor está emancipaITo de pleno derecho por el matrimonio.
La mujer ost:í, pues, emancipada en el momento en que
intenta la accion de Ilulidad; por lo mismo no puede pro·
ceder judicialmente sino con autorizacion del oonsejo de
familia y con la asistencia de un curador (at·t. 482). ¿Quién
es este curador? En principio, lo es el marido; pero es im-
posible que el marido asista ú sn mujer cuando se queja en
1 \Ttll'iin, (f'/f'..;fi'1.'1'~.':; 1:1 p:d:lhl':t JIr:frim.o¡¡io, $. (j.
dA d,"','r'/¡n, (~1I
~ ;\[I~l·lill. H!';!I'Ttf,ri,), en la pal:lhr'o, .'I,llriw0nin. ~cf:c("i(Jn VI, ~ 2,
nrt. lRO, l:lIt)¡.l,tioll -l:J. Sentúll('¡,¡ ,]~ e:1.:-;;¡eion de ~l de Enero do 18~5
(D"IIM, 1845, 1. 9;).
3 SClltencit~ ue rrurin de 1/ de .Jnlio tIe 1807 (Dalloz¡ en la palabra
lltatrimonio, núm. 457).
 DEI, MATRIMONIO. 657

su cor.:~'a de nulidad de matrimonio. Por tanto, se nece"

sita que el consejo de familia nombre á la mujer un cura-
dor especial.
437. Es de principio que las actas Ruuladas por el juez
se consideren como que nunca existieron. Este principio
recibe su aplicacioll en el matrimonio. La anulacion tiene
un efedo retroacti\"o, de suerte que anonada todos los efec-
tos jurídicos que corno tal prodajo el matrimonio. Hay,
sin embargo, una excepcion notable de este principio, para
el caso en que los cónyuges, () algllDo de ellos, fueren de
buena fé; el matrimonio, aunque anulable, produce en-
tónces efectos considerables, ú titulo ele putativo.
438. IIacienuo alJstraccion del putativo, el matrimonio
anulado no produce en principio efecto alguno. S~ ha sos-
tenido que de ello resultaria una afinidad natural, y por
ende, un impedimento para el matrimonio. En las p:ígi,
nas que anteceden hemos examinado la ruestion (núme-
ro 303), Se pregunta si por lo ruénos el estado de los hi-
jo~ naciclos clel matrimonio no será justificado legalmente,
en el sentido de que, si son hijos naturales simples, sean
considerarlos corno hijos naturales reconocidos, iJ si son
adulterinos ó incestuosos, sea probada su filiarian, y ¡me-
dan, en cOllsecuell~ia, reclamar alimentos. Se admite ge-
neralmente la afirmativa (1). En primer lugar esta opinion
parece chocar con el principio 'jUO acabamos de establecer,
y que está admitido por todos. Estando anulado el matri-
monio, no puede producir efecto alguno; ahora bien, un
efecto del matrimonio es permitir á I(JS hijus 'IUO (fe él pro-
ceden establecer su filiacion con el acta de su nacimiento;
de consiguiente, si el matrimGnio cst~ anulado, Ia no pue-
den los hijos invocar el art. 319; son hijos naturales, y no
pueden probar su filiacion más que con una acta de reco-
1 Demolombe, Curso del código de Napoleoll, t. l{[, p. 5:J0, núme·
ro 3'5.
 658 DE LAS PERSONAS.

nocimiento. Creemos quc este razonamiento tiende á la

falsedad; hace una aplicacion falsa del principio. hs indu-
dable que el matrimonio anulado no produce efecto algu-
no. Pero ¿anonada la anulacion hechos auténticamente
comprobados? No, en nrrlad, no hay poder humano que
pueda destruir un hecho consumado, ni la prueba de ese
hecho, cuando resulta de una acta auténtica. Ahora bien,
existe un primer hecho, el matrimonio; está auténtica-
mente com probado que se celebró un matrimonio; ¿el fallo
que declara la nulidad destruye el hecho del matrimonio y
la prueba que de él se ha adquirido? Léjos dé eso, supone
por el contrario, el matrimoniu existente y probado; sin
esto no podria tratarse de anularlo. Ha nacido un hijo de
este matrimonio más de seis meses despues de su celebra-
cion, y se ha levantado el acta de Sil nacimiento: bé ahí
un segundo hecho. ¿Por ventura el fallo que declara la
nulidad del matrimonio destruye este segundo hecho, asl
como la prueba? No, en verdad; todo lo que de él resulta
es que el hijo serA ilegitimo. ¿Por qué il¡.gitimo? Porque
ha nacido de un matrimonio anulado. Así, pues, está pro-
bado que nació de ese matrimonio; su filiacion se halla,
por lo mismo, establecida por tres actas auténticas, la de
matrimonio, la de nacimiento y el acta ó el fallo de anu-
lacion.
Encontramos la aplicacion de esos principios en un texto
expreso del código. El art. 762 concede alimentos á los
hijos adulterinos é incestuosos, y el art. 331> prohibe el
reconocimiento de estos hijos. ¿Cómo pueden reclamar ali-
mentos, no pudiendo ser reconocidos? Debe suponerse que
su estado está comprobado auténticamente sin que haya
reconocimiento. Esto es precisamente lo que sucede cuan-
do se anula. un matrimonio por causa de adulterio ó inces-
to. El acta de matrimonio, la de nacimiento y el fallo que
naula el matrimonio, suministran la prueba auténtica de

-- .~-------- -- ._-- -- --- --------.'r'

 DEL MATRmONIO. 659

que los hijos de que se trata han nacido de un comercio

adulterino ó incestuoso. Lo que los arts. 762 y 335 deci-
den implicitamente respecto de los hijos adulterinos é in-
cestuosos, debe ser tambien respecto de los hijos naturales
simples. De consiguiente, su filiacion es comprobada inde-
pendientemente de una acta de reconocimiento, y por en-
de, pueden ejercer todos los derechos que concede la ley á
los hijos n.turales reconocidos.
439. ¿Pueden celebrar de nuevo su unian los cónyuges
que abriguen serios tcmores de que su matrimonio se halle
expuesto á una accion de nulidad? Existe un motivo de
duda. Supongamos que su primer matrimonio es verdade-
ramente nulo. Pero un matrimonio nulo no deja de produ-
cir todos sus efectos hasta que haya sido anulado. ¿Subsis-
tieudo el matrimonio, cómo podrán celebrar nueva un ion?
Esta razon ha llevado tras sí á la corte de Angers, la cual
decidió que no puede procederse á segunda celebracion án-
tes de que fuese declarada nula la primera (1). Existe una
sentencia contraria de la corte de Gante (2). Creernos que
debe seguirse de prefer~ncia esta ultima decisian. No hay
texto sobre el particular. De consiguiente, es nocesario,
dice la corte de Gante, consultar el derecho antiguo y los
principios. Ahora bien, Pothier enseña que la nulidad del
matrimonio celebrado por un sacerdote incompetente, puede
ampararse con la rehabilitacion del matrimonio de las par-
tes, es decir, con llueva cele bracio n (3). ¿Y qué dicen los
principios? Cuando un contrato es nulo, puede sustituirse
con un nuevo convenio, sin que las partes estén obligadas
á hacer anular cll'rimero. Así lo decide el art. 1339 res-

1 Sentencia de 21 dl~ Agosf-o de 18 lO (DuJlm;, ]lr;pcrfrJrlfJ, en la pa.

lnbra ,Emigrado, núm. 1.67).
2 Sentencia do 27 de Mayo de J85:; (D;I,III)7.) IS;);~, ~, ~20) Derno-
Jombe (t. 1fT, p. 464, núm. 281"1) participa d() C:-It,:l, opinion.
3 Pothior, '1'/"O(,t(/,) del ,'o1ilrnfo (le Jlwtrf'llf)}1¡O, núm. 3G~.
 660 DE tA8 I'ERSONAS.

pocto de Hl donaCion: nula en la forma, dice la ley, es pre·

ciso que se rehaga en la forma legal; en consecuencia, el
donante pnede rehacerla sin pedir la nulidad de la primera.
¿Si esto e~ respecto de la donacion, por qué no ha de apli-
carse el mismo principio al matrimonio?
Hay, no obstante, una objecion. Pothier dice que la se-
gunda celebracion es una confirmacion de la primera. Esto
supone que la nulidad puede ser destruida por un acto con-
firmativo. Si as! es, ¿para qué recurrir á una nueva cele-
bracion del matrimonio? ¿No es más sencillo y más juridico
confirmarlo? Este motivo pesó en el ánimo del tribunal de
Gante, el cual habia fallado que era inútil pro:eder á una
segunda celebracion del matrimonio, siendo bastante la con
firmacion ordinaria. Sin embargo, aun en ese caso, no
vemos obstáculo legal para (/ue el olicial del estado civil
proceda á nueva celebracion; esta será la más eficaz de las
confirmaciones. Si el matrimonio no puede ser confirma-
do, ya porque haya una nnlidad absoluta, ya porque falte
una condicion para la existencia del matrimonio, enlónces
la nuev" celebracion se vuelve una necesidad. Con el bien
entendido de que ese nuevo matrimonio no será considera-
do como una confirmacion del primero; los terceros, inte-
resados en prevalerse de la nulidad del primer matrimo-
nio, podrán hacerlo, puesto que el vicio que lo corrompe
no puede ser reparado con ningun acto confirmativo. Este
es el caso de la donacion nula en la forma, previsto en el
art. 1339: el donante, dice la ley, no puede confirmala;
debe rehacerla en la forma legal, y no tpUlirá efecto sino
á contar del nuevo acto. Lo mismo sucederia respecto del
matrimonio; la nulidad ó inexistencia del primer matrimo-
nio podria ser invocada por los terceros, tí pesar de la nue-
Ya celebracion.
 D:EL MATItIMOmO. 66J

~ 2Q Do I()~ motrjUlonios luexlstentes.

NUM. 1. ¿EL :MATRlMONIO INEXISTENTE DA LUGAIl A U~A ACCION

DF, NULIDAD?

!¡JiO. El código no contesta la pregunta. Verdad es que

no pueden aplicarse al matrimonio inexistente las disposi-
nes Jel capitulo IV; lo demuestra el mismo epígrafe; dice
así: «De las demandas de nulidad de matrimonio.» Supo-
ne, ~,ucs, matrimonios existentes, pero que adolecen de un
vicio que 105 hace anulables y que entraf\au una accion de
nulidad. ¡.Procede tambien una demanda de nulida.d,
cuando ralta al matrimonio nna de las condiciones reque-
ridas para l¡ue exista? La negativa es clara. Semejante ac-
cion seri .. una inse,nsatez; ¿se concibe que se solicito la
nulidad de la nada? POI' la misma razon, es lógicamente
imposible demandar la nulidad de un matrimonio inexis-
tente (1).
¿Quiel'cclecil' esto que sea nulo de pleno derecho el ma-
trimonio inexistente? Acabarnos de recordar el antiguo ada-
gio segun el cual no hay nulidad de pleno derecho. Al
discutirse en el consejo de Estado el capítulo de las nuli-
dades, se invocó varias veces ese principio en materia de
matrimonio. En la sesion del ti vendimiario, 8110 X, hizo
notar el primer cónsul que el proyecto no explicaba en qué
casos el matrimonio era nulo de pleno derecho. Quizás
Napoleon tornaba por este el matrimonio que nosotros lla-
mamos ine:¡;':stente para distinguirlo del matrimonio ann-
lable. TroI'chet contestó: «Nunca es nulo de pleno dere-
cho el matrimonio; siempre hay en él un título y una apa-
riencia q~le deben destruirse (2).» El proyecto parecia
1 Zacharire: Curso de derecho civil francc's, t. IlI, p. 210, nota. :3,
§ 450.
2 Locré, Leg¡s. lac¡on ../ t Ir ,p. 33'ti, numo
' CWI,. . 7.
 662 DE LAS PERSONAS.

admitir, sin embargo, un caso en que ni siquiera hay una

apariencia de matrimonio. Este caso os el previsto en el
arto 146: «No existe matrimonio cuando no existe con-
sentimiento.» ¿Deci!' que no existe matrimonio, no es
decir enérgicamente que nada existe? Tronchet censuró
esta redaccion. «Desde el momonto en que existe una acta
material, dijo, existe el matrimonio, que puede, no obs-
tante, ser nul .. si no intervino en él el consentimiento; y
ese matrimonio subsiste hasta que haya un fallo que de-
clare su nulidad. Esto es lo que importa hacer conocer, á
fin de que las partes no se crean autorizadas á separarse de
pleno derecho y sin la intervencion de los tribunales.» Se ve
que Tronchet aplica al matrimonio de qu~ habla el art. 146
los principios que rigen el matrimonio nulo. l'vIás bien dicho,
no admite la distincion que hacia el primor cóusul y que hoy
admite la doctriua entre las actas nulas y las actas inexis-
tentes. Y, fuerza es confesarlo, tal era la opinion de todos
los legistas del consejo de Estado. Héal contestó á Tron-
ch~t que el art. 146 supone necesariamente @I recurso á los
tribunales, lo que, en su designio, imolica una accion de
nulidad (!).
¿Qué debe deducirse de esta discusion? ¿Diremos con
Tronchet y Héal, que aun cuando no exista matrimonio,
porque no ha habido consentimiento, deben intentar las
partes una accion de nulidad, y que el matrimonio sub-
sistirá hasta que haya sido anulado? Esto seria confundir
el matrimonio nulo con el matrimonio inexistente. Si se
admite la distincion, ueben admitirse tambien las canse·
c1lencias. ¿Qué es un matrimonio 'inc.ristente? La misma
palabra lo dice. Ese matrimonio no existe ante la ley, y,
como todo acto inexistente, no pucde tener efcc40 alguno:
estos son los términos del 3rt. U:H. Un matrimonio que
no existe no puede sul.Jsistir hasta que el triuunallo haya
1 SeBíon del 24 frimal'ia, año X, numB. 8 y!l (Lacré, t. II, p. 361).
 DEL lIATRIMONIO. 663

anulat:~, porque si subsistiera, produciria efectos, miéntras

que, en realidad, no produce ninguno. Hay, sin embargo,
algo de verdad en las palabras de TroncheL. Supóngase
que el matrimonio inexistente fué celebrado por un oficial
del estado civil. En consecuencia, hay un titulo aparente.
¿Puede desaparecer este titulo sin accion judicial? Tron-
chet y Réal dicen que nú, y tienen razon. El que ha sido
parte en la celebracion de un matrimonio que suponemos
inexistente, desea contraer nuevo enlace. El oficial del es-
tado civil le opone la primera acta. ¿Le bastará, para re-
chazarla, decir que esa acta no existe, porque justifica un
hecho jurídico inexistente? No, en verdad. El oficial pú-
blico contestaria que esa acta tiene cuando ménos una exis-
tencia aparente, puesto que está escrita en el libro del es-
tado civil, y que en presencia de un matrimonio compro-
bado legalmente, no puede proceder á la celebracion de un
nuevo matrimonio. Se debe fé al acta, dice Tronchet, yeso
es manifiesto.
¿Qué debe hacer entónces el que quiera contraer nuevo
matrimonio? Desde el momento en quo hay uisputa, se
necesita. que sea llamado el juez á terminarla. ¿Pero cuál
será la accion? ¿cómo se formulará? ¿Alcanzará el deman-
dante la anulacion del matrimonio inexistente? Lógica-
mente, eso es imposible, y vamos á ver ahora mismo que
tampoco es posible desde el punto de vista de nuestros tex-
tos. El demandante conseguirá que el tribuool declare que
no ha habido matrimonio. Si el acta levantada por el ofi-
cial del estado civil comprobase que se habian ll~nado to-
das las condiciones requeridas para la existencia del matri-
monio, se necesitaria sostener judicialmente la falsedad del
acta. Supongamos que no he dado mi consentimiento para
el matrimonio á que se refiere una acta, aunque ésta ex-
prese que lo he dado. En este caso deberé promover la
demanda de falsedad. Si se admite la prneba, 01 tribunal
 G6( DI LAI JIUOIUS.

decidirá, no que es nulo el matrimonio, sino que no ha

existido (1).
4/d. ¿Se dirá que la cuestion es una disputa de palabras?
No, hay principios severos que rigen la accion de nulidad
del matrimonio; ¿se trata de saber si esos principios deben
recibir su aplicacion en el matrimonio inexistente? M. De-
mnlombe cnntesta sí y no. Admite la distincion, pero se-
ria peligroso, dice, seguirla en todas sus consecuencias;
segun él, se necesitará aplicar algullas veces al matrimonio
inexistente los principios que establece el código para el
matrimonio nulo. ¿Cuál es la causa de esta vacilacion? Que
la distincion no fué reconocida claramente por los autores
del código. ¿Y qué importa? Comprendemos que sea re-
chazada fundándose en el silencio de la ley; pero no co;n-
prendemos que se admita como verdadera, y que se retro-
ceda allte las cunsecuencias. No hay verdades á medias;
sentado esto, los ¡,rincipios son la expresion de la verdad,
tal como la concebimos en nuestra debilidad humana; en
consecuencia, no hay semi-principios. ¿A dónde iria la
ciencia del derecho si dejara de ser lógica?
l¡l¡2. lIemos dicho que la corte de casacion sienta COIllO
principios que no hay otras nulidades que las que están
textualmente establecidas en el código. ¿Debe establecerse
este principio en las condiciones reqneridas para el matri-
monio inexistente? Es daro que no. Meclivamente, el có-
digo 110 sanciona en términos expresos la teoría de los ma-
trimonios inexistentes; eu tanto que si contiene un capitulo
especial sobre los matrimonios nulos. POI' consiguiente,
desde el puntJ de vista de los textos, hay una diferencia
radical entre los matrimonios nulos y los matrimonios
inexistentes. No tendria razon de ser el cnpitulo IV da
nuestro titulo, si se pudieran admitir otras nulidades que
1 Zncharim, Curso de deredw civil france"s, t. JI1, p. 214, Ilota 2,
§ 451, bis.

.~- - -----------
 DEL MATttIMONIO.

las que sanciona la ley. Si, por el contrario, Se trata de las

condiciones requeridas para la existencia del matrimonio,
estamos sin texto;:al ménos no hay teoria formulada cla-
ramente; en consecuencia, el intérprete debe decidir con-
forme á los principios, más bien que conforme á los tex-
tos, las dificultades que se presenten. ¿Qué sucederia si se
aplicaran á la inexisteucia del matrimonio los principios
que rigen las demandas de nulidad? Seria necesario decir
que el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo
sexo es válido y no puede ser combatido por ninguna clase
de acciono No puede serlo por una demanda de nulidad,
puesto .que no hay texto que declare la nulidad. Tampoco
podria serlo por una accion que se encaminara á que el
matrimonio fuese declarado inexistente, puesto que no hay
texto que defina las condiciones requeridas para la existen-
cia del matrimonio. Esto prueba que, respecto de estas
condiciones, no pneden aplicarse los principios sobre las
nulidades de matrimonio. Debe, pues, decidirse que se
podrá proceder judicialmente para hacer declarar inexis-
tente el matrimonio, en todos los casos en que, confor-
me á los principios generales de derecho, falte una con-
dicion sin la cual no se conciba la existüncia del matri-
monio.
443. La corte de casacion establece un segundo princi-
pio en materia de nulidad, consistente en que la demanda
no puede intentarse más que por las personas á quienes la
ley otorga expresamente ese derecho. ¿Debe aplicarse este
principio á los matrimonios inexistentes? No; la razon de
la diferencia es la misma que acabamos de exponer res-
pecto al primer principio. Ninguna disposicion contiene
el código acerca de esta cuestion; de <J.cJul que sea imposi-
ble admitir UD principio limitativo ó restrictivo. Por el sólo
hecho de que la ley no limita las personas que pueden pre-
nlerae de la inexistencia de un matrimonio, se permanece
1'. d, D,-Tomo 1l.-el6
 684 DB LAS l'lIJISONAS.

en el derecho comun. El código deroga el derecho comun

en lo que concierne á los matrimonios nulos; no lo deroga
en lo que concierne á los matrimonios inexistentes; luego
el derecho comun es el que queda aplicable. ¿Cuál es
ese derecho comtin? El de que toda persona que tenga in-
terés puede proceder judicialmente. Esto supuesto, debe
decidirse que toda persona interesada puede invocar la
inexistencia de un matrimonio, ya sea por vla de accion,
ya por vía de "xcepcion (1;. Vamos á hacer la aplicacion
de este principio en el matrimonio contraido pOI' una per-
sona que se hallaba en estado de demencia en el acto de
la celebracion. Veremos que si Se quiere aplicar al matri-
monio inexistente el principio del matrimonio nulo, resul-
taria que no podria ser combatido por nadie el matrimonio
del qua huhiera estado demente en el acto en que declaró
que consentia.
Contrae matrimonio una persona en estado de demencia.
Los parientes colaterales piden la nulidad del matrimonio.
¿Son admisibles? La corte de París decidió '¡ue deberia
aplicarse el art. HG, segun el cual, no existe matrimonio
si falta el consentimiento; '1ue de ahl resulta una nulidad
absoluta que pueden hacer valer los h'lrederos colaterales.
Es forzoso agregar que la corte invoca el art. 18~, que ella:
misma declara no ser limitativo. Su sentencia fué casada.
Fúndase la corte de casacion en los principios que rigen la
nulidad del matrimonio. Conforme á estos principios no
puede solicitarse la nulidad más que por las personas á
quienes la ley concede expresamellte ese derecllO; ahora
bien, ningun texto permite á los parieutes colaterales pedir
la nulidad de un matrimonio por causa de denlCncia; por
consiguiente, el art. 1St¡, es esencialmente limitativo. Eso

1 Zacharire, CurIo de derecho el"vU francés, t. lIT, p. 215, nota. 3,

§ 4~1, bil.

------- -----n-- l!f

 DEL ~IATllIMONIO. 667

decide la euesUan (1). Merlin se declaró partidario de la

doctrina sancionaJa por la corte de casarion (2). Desde el
punto de vista de los principios sobre las uemanrlas de nu-
lidad de matrimonio, no cabe duda en esto. No hay nuli-
dad sin texto iJUB conce,la la accion, y texto no existe.
Hay otras sentencias en igual sentido. La corte de casacion
ha fallado iJue, aun cuando no hubiera incapacidad, los pa-
rientes colaterales no .pueden, dcspues do la muerte del
incapacitado, pc,lir la nulidad del matrimonio que éste hu-
biera contraido despllos del fallo, fundándose otra vez en
el art. 181!, que es limitativo (3).
Vcamas cuáles son las cOllsecuencias que van á resultar
de esta jurisprudencia. Es cierto que los parientes colate-
rales no pueden promover la nulidad. ¿Quién podra en-
t(¡nces? Ninguno, si se decide la Cl1cstion con arreglo á
los principios sobre las nlllidaJcs. l\Ierlin dice, y es ver-
dad, que debe aplicarse el arto 180, segun el cual el ma-
trimonio contra ido sin el liúl'e consentimiento de uno de
los cónyuges puede ser combatido por aquel cuyo consen-
timiento no ha sido libre. Merlin ve en el art. 180 la san-
cion del art. 146, conforme al cual «no hay matrimonio
cuando no existe consentimiento.» No hay más que tener
á la vista las dos disposiciones para convencerse de que es-
ta inf.erpretacion es ina·lmisible. El art. 146 haLla de la
falta de consentimiento, miéntras que el arto 180 supone
que ha habido consentimiento, pero que se halla viciado
por la violencia ó el error. En el caso del art. 14G, el ma-

1 Sentencia de la corte de París de 18 do lIfaro do 1818 (l)UlJllz,

en la Jlnla.bm CIIUfJ, núm. 115. :19). Scnt.em:l;l de la corto de c:u\flcion
do !) de Enero do 1821 (Ihdloz, en la palabr'a. AlalrimonúJ, núme.
ro 2(0).
2 l\Torlin, Rep¡;rtnrio, en 10. palabra jJ[atrimonio, seceion VI, § 2,
arto 180, ClleRtion P
3 Sentencia de 12 de Noviembre do 18H (Dallo", Recopilncion pe·
riódica, 18!5, 1, 9R). Coo,últe,. la sentencia ct. Colmar de 27 d. Fp.
brero d. 1852 (Dalloz, 1852, 2, 260).
 668 DE LAB PERSONAS.

trimonio es inexisteute, miéntras que en el caso del artIcu-

lo 180 el matrimonio es nulo. Por consiguiente, cuando
no hay consentimiento, y este es el caso de a'luel que con-
siente hallándose en estado de demencia, no es aplicable el
art. 180. Y no hay otro articulo que conceda una accion
de nlllidad pOI' falta de consentimiento.
Merlin dice que esto es absurdo, puesto que de ello re-
sultaría qne un matrimonio contraido por una persona en
estado de demencia no podria ser combatido por nadie.
La ley dice, sin embargo, que no hay matrimouio cuando
no existe consentimiento. De esta suerte, no habria ma-
trimonio, y sin embargo, esta 'apariencia de tal, seria in-
contestable. Ciertamente seria esto absurdo, pero el ab-
surdo no existe más que porque se quieren aplicar los
principios del matrimonio nulo al matrimonio inexistente,
quiere decir, cnando se quieren aplicar disposiciones excep-
cionales á un caso que está regido por la regla general.
No es exacto decir, como lo hace Merlin, que permanece
sin sancion el arto 146 si no puede aplicarse el arto 180;
tendrá, por el contrario, una sancion más vigorosa que la de
la nulidad. Efectivamente, miéntras el matrimonio nulo no
puede ser combatido más que por determinadas personas á
las que concede la leyese derecho, el matrimonio del que no
ha consentido porque estaba incap'lz de consentir, podrá
ser combatido por cualquiera persona que tenga interés en
ello, en el sentido de que cualquiera parte interesada pue-
de pedir que el juez declare que no ha habido matrimo-
nio. Asi lo decidió el tribunal de Gante, y su decision
es muy jurídica (1). ConCíbese que con dificultad per-
mita la ley que se combata un matrimonio que sea sim-
plemente anulable, es decir, que produzca todos sus efec-
1 Fu(Jo de H, de Dicicm brc de 1846 (Dalluz. Rec0l'ilacinn perió.
dica, lSU, 3, 24). En igual. flcntido hay una. seutencia de la corte de
Argel de 21 de Abril do 1853 (Dalloz, Recopilacion, 1855, 2, 342).
 DEL MATRIMONIO. 669

tos; porquQ esto seria sembrar la confusion en las fami-

lias. No sucede lo mismo respecto de un matrimonio que
no existe ante la ley, y que, en consecuencia, no produce
efecto alguno. J~n hecho, es indudable que los pretendidos
consortes pueden hab~r cohabitado, y en este caso, el rallo
que declare que no ha existido el matrimonio, producirá
los mismos inconvenientes que el fallo que anula el matri-
monio. Esto demuestra que el legislador habria debido
arreglar las condiciones requeridas para la existencia del
matrimonio y las consecuencias que resultan de la inexis-
tencia. Pero no lo hizo, y no corresponde al juez llenar el
vacio.
444. Los mismos principios deben aplicarse en el caso
en q~e el matrimonio fuere inexistente por falta de solem-
nidad. No se celehró el matrimonio ante el oficial del es-
tado civil; en ese caso no hay verdaderamente matrimo-
nio. ¡,Quién puede prevalerse de la inexistencia de ese ma-
trimonio aparente? Cualquiera persona que tenga interés
en ello. Si los pretendidos cónyuges quisieren c'Jntrqer un
matrimonio v2rdadero, ni siquiera tendrian necesidad de pro-
ceder judicialmente para hacer declarar que no estaban ca-
sados; el olicial del estado civil no deberia detenerse ante
un titulo que no existe. Es indudable que habiendo dis-
puta, esta debe ser decidida por el juez; mas en el caso,
creemos que no habria lugar á disputa.
Empero, la aplicacion de estos principios da márgen á
una dificultad sobre la cual hay controversia. Háse cele-
brado un matrimonio ante un ministro del culto: ¿es nulo
ó inexistente? Si se dijese que es nulo, no habría quien
pudiera pedir la anulacion; cuando la ley habla de la in-
. compet8ncia, supone siempre que hay nn oficial público de
por medio (art. 1DI); ahora bien, los ministros del culto no
son, en verdad, oGciales públicos. Por lo méoos, segun la
constítucion belga, esto no admite duda. JI!. Nothomb ha
 670 DIl LU PERl!ONAB.

declarado, en el acto de la discusion, que los ministros del

culto no eran más que individuos ante la Ir.y; qniere de·
cir, que no tienen ningun carácter público. Por consiguien-
te, cuando el ministro de cualquier culto celebre un ma-
trimonio, es corno si procediera lÍ la celebracion el primero
que pasa. Ni siquiera tiene una apariencia de titulo; en
consecnencia, tampoco hay matrimonio. ¿Pero quién ten-
drá el derecho de combatirlo? No puede combatirse por
vla de accion de nulidad, porque se carece de texto para
ello. Asl, pues, ei se admitiera que elmutrimonio es nulo,
ó que deben nplicarse á los matrimonios inexistentes los
principios de la accian de nulidad, re~ultaria que ese ma-
trimonio era incontestable. Esto es absurdo; en consecuen-
cia, deben hacerse á un lado los principios especiales que
rigen las demandas de nulidad de matrimonio, y aplicar
los principios generales, conforme á los cuales toda perso-
na puede proceder judicialmente.
La jurisprudencia está inde~isa acerca de esta cuestion
de:icada. Volveremos á ocuparnos de ella al tratar del ma-
trimonio putativo.

NUM. 2. APLlCACION.

44!1. Tona accion, en principio, está sometida á la pres-

cripcion. Las demandas de nulidad de matrimonio tnmbien
son prescriptibles cuaOllo se fl..lHIan en un interés privado.
No sucede lo mismo con la accion que se deriva de la
inexistencia de un matrimonio; esta es imprescriptible.
¿Por qué? Las nulidades absolutas no pre,criben, porque
el interés de la sociada,l exige siempre que se anulen los
matrimonio criminales ó vergonzosos. ¿,Qui7.as es ese lam-
bien el motivo de que no prescriba la accion ó la oxcepcion
que se dirige á hacer declarar inexistente el matrimonio?
 DEL MATRIMO!!IO. 671

No. por~1Jc e~ posible que sólo esté de por ¡;nedio el inle

rés 11I'h',du. 'fal03 el matrimonio en que no ha habido
consenlimientD. ¿Eutónces por qué no hay prescripcion en
ese caso? Porque, en realidad, no hay accion, y no la hay
portluO no existe contrato. Ahora Lien, al que pretende
que "xistc l:n contrato, se le puede oponer, por vfa ele ac-
cion 6 de excepcion, que no ha habido consentimiento.
S3ria contrario a la ruzon y al derecho que la nada se vol-
viese váliJa y se trasformase en contrato por la única razon
de que hayan trascurrido diez ó treinta aflos desde que se
produjo ese llada bajo la forma de un contrato (1).
4413. ¿Si sh intentare una accion para hacer declar~r que
no Iny matrimonio, ante qué tribunal deberá llevarse? Se
aplicar:'! el principio general segun el cual el dcmatltlante
u"ber:i presentar su accian ante el tribunal del domicilio
del uomandauo. No hay que distinguir entre los cónyuges,
POl'llU8 éstos no existen. En consecuencia, no puede de-
cirse flue el domicilio de la mujm' es el tlelmarido; no hay
ni marido ni mujer. Las partes están re;;iJas flor el dere-
cho comun. No se puede aplicar al matrimonio inexistente
lo (jlH! hemos dicho uel matrimonio nulo; el primero no
produce ningun ereelo; como dice con energia el art. l /lÜ,
no ha y matrimonio; aSi, pues, no hay tlomicilio marital.
¿Necesitará autorizacian la mujer para litigar? N o; lA 'luién
se la pedirá? ¿Al marido? No lo tiene. ¿A la justicia? ¿Pe-
ro con quécaritcter? No habiendo matrimonio, ninguna in-
capacidad sujeta á la mujer (2). 1'01' igual l'a7.on, si la
mujer fnere meno", no estaria emancipada por el matri-
mOllio, porque !JO existe tal matrimonio; l'ermallece, pues,

1 E"'t:~ e~ la opitlil¡tl di] lo']"" lo" fJlIn a,lmil.l'll la t,'I'rill de IO!i !lelos
in,·xi ... tl~1\!t!~ (1J(~lllolll!lllw, t, Ir\, p :~i:;l. nÚll1 "l-I).
~ La ('ul'll~ de ('uf,:.Ici,m ha tlt'(~idid() qUlI la lI\U.i"t' no (C'll!t( IICt",~j.];¡d
dl~ uulurizal'iun para ¡¡¡'otllover Iu f'u!,...('(hld d,> 1\11:. :I\'!a dj~ Ill:!tnnwuj"
qlh) prett:lldi:~ JlO h:IU '-,1', cddH'udo (Sentel'l'ia de al l:O .Ag()Hlu d'.1
18~!, l;U DaUoz, en l~palnbra ...Jlatrimonio, numo &tH).
 DII LAS PERSON Ab.

bajo la patria potestad ó] bajo la potestad de la tutela; en

consecuencia, no es la mujer la <¡ue debe proceder judi-
cialmente, sino el padre, la madre ó el tntor.
Puede hacerse una objecion importante contra estas so-
luciones. Esto, se dirá, es llegar á la nulidad de pleno de-
recho, cuando no existe semejante nulidad. El matrimo-
nio ha sido contraido ante un sacerdote. ¿Es simplementb
nulo ó inexistente? La euestion está en debate. En espera
de que se decida, ¿no debe decirse que hay una apariencia
de matrimonio, que este matrimonio aparente no es nulo
de pleno derecho, que por tanto existe un domicilio ma-
rital, y hay emancipacion é incapacidad de la mujer? ¿Decir
que no hay nada de esto, no es presuponer la decision del
juez? lIay en esto una verdadera dificultad que el legisla-
dor habria debido decidir. ¿J<;n el silencio de la ley, que
debe hacer el intérprete? Creemos que debe atenerse al
principio formulado en el art. i 131: una acta inexistente
no puede producir ningun efecto.
Vi 7. Por la misma razon decidiremos que si ha habido
cópula y si han nacido hijos del comercio de los dos pre-
tendidos cónyuges, estos hijos no tendrún estado y su filia-
cion no será comprobada legalmente. Esto no admite
duda alguna, cuando la cclebracion no ha sido hecha ante
un oficial del estado civil, y en consecuencia, no se escri-
bió el aeta en los libros: falta en ese caso unó de los ele-
mentos constitutivos de la filiacion, el acta que prueba el
matrimonio. Pero la cuestion se vuelve dudosa si ha habi-
do una celebracion regular; por ejemplo, una persona ata-
cada de demencia se ha casado ante el oficial del estado
civil, y el acta se halla inseri!:! en los libros. Nace un hijo
de esta uuion, y se levanta el acta de nacimiento. ¿Podrá
el hijo invocar esas actas para probar su filiacion? Nosotros
creemos que puede hacerlo. Es cierto que, en el rigor de
los principios, el acta levantada para justificar la celebra-
 DEL MATRIMONIO. 673

cion de un matrimonio inexistente es asimismo inexistente,

y como tal no pnede producir efecto alguno. La objecion
es grave. ¿Pero no puede contestarse que existe un titulo,
y que debe dársele fé hasta que el juez haya declarado que
no hay matrimonio'l Y suponiendo que el matrimonio sea
declarado inexistente, siempre queda una acta inscrita en
los libros del estado civil, que prueba auténticamente la
union que contrajeron dos personas, union de hecho, con-
cedido; ¿pero no basta el hecho para establecer la ¡iliacion,
si se combina con el hecho del nacimiento, el cual cstá
igualmente establecido de una manera auténtica? As¡ lo
creemos. No se diga que nosotros que, en todas ocasio-
nes, predicamos la lógica, somos inconsecuentes atribu-
yendo un efecto al matrimonio inexistente; no es al matri-
monio al f¡Ue se lo atribuimos, sino á los dos hechos com-
probados con actas auténticas. ¿Si está comprobado el es-
t¡tdo de los hijos, poJrán éstos reclamar el beneficio Jel
matrimonio putativo? Más adelante examinaremos esta
cuestion (núm. 515).

SECCION 1I.-De las nulidades ¡'elativas.

§ 1~ Ticios <Iel consentimiento.

448. Cuando lalta el consontimiento, dice 01 art. HG,

no existe matrimonio. La ley no Jiee que el matrimonio
es nulo, sino que no existe. Otra cosa es si se ha dado el
consentimiento, pero viciado por el error ó la violencia.
En este caso es nulo 01 matrimonio. El error da lugar fi
una duJa; puede sostenerse que si hay orror en la persona,
el matrimonio es inexistente. Ya hemos examinado la cues-
tion en las poginas anteriores (núm. 2!.Jl); réstanos hablar
de los vicios que traeria consigo la nulidad del matrimo-
nio. La nulidad es relativa. Segun el art. 180, el m:lll'i-
 674 De LAS PJ!III!ONAS.

monio no puede ser combatido sino por los cónY'~ges cuyo

consentimiento no haya sido libre ó que hayan sido indu-
cidos por error. ¿Por qué no producen más que una lluli-
dad relativa el error y la violencia?
Portalis contesta que la falta de libertad es un acto del
cual el primer juez es la persona que pretendtl no haber
sido ¡¡breo «Personas extranas, dice este autor, puollen ha-
ber sido testigos de los procedimientos exteriores, por los
que se creo autorizado á deducir que ha habido violencia
ó temor; pero esas personas no pueden nunca apreciar b
impresion continua ó pasajera que se ha operado ó no por
esos mismos procedimientos.» Esto es verdad, y con más
razon, el error. E5e primer motivo qne se da comunmcnte
para explicar el carácter relativo de la nulidad que resulta
de un vicio de consentimiento, no es decisivo. No es más
que una dificultad de prueba, pero esta d¡[icultUlI no es
una imposibilidad. La ley admite igualmente, en materia
de obligaciones, á cualquiera persona interesada en preva-
lerse de los vicios que al anular el consentimiento anulan
tambien el contrato. Por consiguiente, debe haber otro mo-
tivo para ello.
"¡.Quién, pregunta Portalis, tendria el derecho de so~te­
ner q1le ~'o no he sido libre cuando, á pesar de las aparien-
cias. asegnro haberlo sido? ¿En asunto tall personal, mi
testimonio no seria superior á cualquier otro (1.)1» Si, si
sólo estuviera de por medio el interés del cónyuge violen.
tado ó enganado_ Pero ¿por qué, si hay terceros interesa-
dos en el asunto, no se les permite impugnar el matrimo-
nio? La verdadera razon es que la sociedad lIO tip,ne iote-
rés alguno en que se anule un matri mouio por vicio de
consentimiento; la sociedad está, por el contrario, intprA-
sada en que se sostenga -el matrimonio, porque la anula-
1 ~Portn1iB, Exposicion de los lllotivos, núm. 42 (Locré, t. lI,
p.391).
 DEL Il.4.TIIUlONIO. 615

cion es una causa de degórdcn en el seno de las familias.

Hé ah! por qué la ley limita la accion y sólo la conceJe á
los principales interesados.
449. ¿Tienen derecho para intentar la accion los here-
deros de los cónyuges? Todos están de acuerdo en que no
lo tienen. Pero es importante precisar la verdadera razon
que hay para decidirlo así. Se dice comunrnenle que la
accion es personal por su naturaleza, illvocando los moti-
vos '[ue Porlalis ha expuesto para justificar el carácter re-
lativo de la nulidad. Esto es confundir dos órdenes de
ideas completamente distintas. De que la nulidad sca re·
lativa liD se sigue que los herederos no puedan solicitarla.
¿~" suceden los herederos á todos los derechos y acciones
de SIlS autores? ¿Por qué eutánces no suceden al derccho
(Iue tenia el difunto de demandar la nulidad de matrimo-
uio'? Tal es la verdadera cuestiono Se admite una excep-
cion (¡ una regla general. ¿Hay un texto que nos autorice
n ello? Citanse los términos restl'ictivos del art. 180: "El
matrimonio no puede ser combatido más que por los cón-
yuges cuyo consentimiento no haya sido liIJl'e; no puede
serlo más q1l0 por aquel de los dos consortes que ha sido
inducido á error." hmpero, por segunda vez, esos térmi-
nos restrictivos no prueLan más que una cosa, que la nuli-
da,! es relativa, no decillen que la accion de nulidad no
pueda pasar á Ifls herederos. Duranton no encuentra otro
argumento qnc el principio estaolecido por la corte de ca-
sReion: sólo aquellos a quienes la ley da expresamente el
uerecllO de impugnar el matrimonio, Fueden pedir la nuli-
dad (1). Este principio, más que el texto del arto 180,
no excluye a los herederos, porque éstos no proceden en
su noml,l'c, sino en representacion de la persona del di-
funto. Eu nuestros textos no hay excepcion á este prinei-

) Duranton, OUrlO de áerecho francés, t. n, p. 231, núm. 270.

 67& DI LAS PBI\SOIUI.

pio. ¿Ent6nces, debe aplicarse la regla? No, la regla no

puede recibir su aplicacion en la demanda de nulidad de
matrimonio, porque la regla supone derechos pecuniarios
qUl) se hallan en el dominio del difunto y qUl) pasan con
este dominio á sus herederos. ¿Por ventura es pecuniario
el derecho de promover la nulidad de matrimonio? ¿for-
ma parte de los bienes? No, en verdad; es un derecho
esencialmente moral; hé ah! la razon de que sea inherente á.
la persona del cónyuge; debe, pues, extinguirse á su muerte.
450. ¿Qué debe decidirse si la accian se ha intentado y
muere el cónyuge ántes de que se pronuncie el fallo? La
opinion comun es que pasa á los herederos la accion in-
tentada. Se invoca una máxima del derecho romano, ad-
mitida como adagio, segun la cual las acciones que, ántes
de intentarse, eran personales, dejan de serlo en el momen-
to en que se lleTan ante los tribunales. l\1arcadé rechaza
la regla romana con una especie de desdén: «Todas las
reglas romanas juntas, dice, serian impotentes ante la
voluntad expresa del legislador, que declara que el cón-
yuge es el único en cuyo beneficio permite romper el con-
trato de matrimonio (t).» Nosotros participamos de la
opinion de Marcadé en cuanto al fondo del debate, pero
no participamos de su desprecio respecto de las reglas ro-
manas. Es indudable que si el legislador hubiera expre-
sado su voluntad, no podria el intérprete oponerle un prin-
cipio, por exacto que fuese. ¿Pero dónde está esa expre-
sion tan cierta de lo que exige la ley? Los términos del
arto 180 ni siquiera pueden ser invocados para excluir á
los herederos cuando no ha intentado la accion el difunto;
con ménos justicia deciden la cuestion de que se trasmita
la accion intentada. En el silencio de la ley, es de todo
punto necesario recurrir á los principios. La regla roma-

1 Marcadé; Ourso elemental, t. 1, p. 478, arto 131, núm. 7.

 IlEL ~IATnIMONIO.

na está fundada en la equidad cuando se trata do intereses

pecuniarios; desde que se intenta la accinn, aun cuamlo
sea puramente personal, entra al dominio del demandante,
forma parte de sus vienes, y deve, por lo mismo, trasmi-.
tirse á sus herederos. ¿Se aplica, empero, el principio á
las acciones esencialmente morales? No, estas acciones
nunca constituyen Lienes, no forman parte del patrimonio;
de aquí que no puedan pasar á los herederos.
No obstante, hay en este asunto ovjeciones de impar-
lancia. Segun el al't. 330, la accion de re~lamadon de es-
tadu, intentada por el hijo, puede ser continuada por los
hereder·os. Hé ah! la aplicacion de la máxima romana en
una accion moral; de consiguiente, se (lice, la múxima e3
absoluta en el espfritu de la ley. El art. 329 contesta la
objecion. Permite á los herederos intentar la accion, si el
hijo murió siendo menor, ó dentro ue ciuco aCtos despueo
de haber llegado á la mayor edad. El có,ligo!lo considera,
pues, la accion puramente moral; efectivamente, totlos 105
derechos pecuniarios del hijo y de sus !ter'eueros ,leponden
de su estado. Concibese, por lo mismo, que el legisla-
dor permita á los herederos intentar la accian; con mlts jus.
ticia dehen continuarla éstos cuando haya sido comenzada.
Objétase tambien el art. Uo7, que decide que la deman·
da de revocacion de una dúnacion por causa de ingratitud
pasa á los herederos del donante cuando haya sido inten·
tada. Esta es una llueva aplicacion, se dice, de la regla
romana en una accion moral. No, la accion no es esencial-
mente moral, no tiene más que un elemento moral, con·
!istente en que está fundada en una injuria, pero el objeto
de la demanda es pecuniario; tambicn Jice la ley (Ille los
herederos pueden intentarla cuando muera el donante den-
tro del afta de la comision del delito (1).
1 Véase en sentido contrario á Demolombe, t. 111, p. 41G, núme-
ro 259.
P. de D,-Tomo H.-57
 6T8 1>111 LAS PEllBOI!AS.

4!H. La nulidad puede excusarse. Segun el art. 181,

«no es admisible la demanda sino cuando hnbiere habido
cohabitacion continuada durante los seis meses posteriores
al momento en que el cónyuge hubiere recobrado su entera
libertad ó en que hubiere reconocido el error.» Esta es
una conlinnacion tácita. No siendo más 'Iue relativa la nu-
lidad, el mismo que tiene el derecho de pedirla pu~r1e re-
nunciar ú ella, porque renuncia un derecho 'lue está esta-
blecido en su favor. Lo que se hace al princi pio por temor
ó por error, dice Portalis, puede despues confirmarse por
razell Ó por cleccion. La ley determina bajo (Iué condicio-
nes hay eonfirmacion. Se necesita primero flue los cónyu-
ges cohahiten despues de qne hayan recohrilllo su libertad
de accion ó hayan reconocido el error; esta cohabitacion es
la fIne-implica el designio de aprobar el matrimonio; si
tuvieran la intencion de pedir la llnlidad, claro es que de-
jarian de cohabitar; ni siquiera pUelle 5uponerse la inLen o
cion contraria, no sólo conforme á los principios de dere-
cho, sino que tambien seria sumamente inmoral; la cohabi-
tacion .l"gcneraria en concubinato, si continuara cuando los
cónyuges tuvieran la intencion de solicitar la nnlidad de su
matrimonio. ¿Por qué exige l1dey que la cohabitacion sea
continua durante seis Illeses? El plazo es largo, demasiado
largo quizás. Pero en esto habia otro escollo, otro peligro.
¿Si fuera más corto el plazo, podria decirse con certillum-
bre que implica aprobacion el hecho de la cohahitacion?
El plazo de seis meses no empieza á correr sino desde el
momento en que «el cónyuge ha recobrado su libertad de
accion por completo ó ha reconocido su error.» }<;sta con-
dicion se deriva de la misma esencia de la eonfirmacion;
si se hiciese cuando todavla está el cónyuge bajo el imperio
de la violencia ó el error, estaria viciado por las mismas
causas que vician el matrimonio.
402. La prueba da márgen á una dificultad. Supóngase
 DEL MATRIMONIO. 679

que el cónyuge "iolentado ó engat'iado solicita la nulidad

del matrimonio un aüo despues de la celebracion. ¿Bastará
que pruebe la violencia ó el error? I,ó debe probar asimis-
mo que se halla todavia dentro del plazo útil para intentar
la accion, es decir, qua ha cesado la violencia desde hace
ménos de seis lIleses, Ó que no ha trascurrido el mismo pe-
rtodo de tiempo (lestle que reconoció el error? La doctrina
y la jmisprndencia están de acnerdo en deci(lir que al de-
mandante corresponde probar que toclavia se halla cn plazo
útil para prcsontar su acciono Nos parece que esta opinion
está en pugna con los principio;; que rigen la prueba. El
cónyuge demandante funda su accion en un vicio de con-
sentimiento; hasta, por consiguiente, que pruebe la vio-
lencia ó el error en el acto de la celebl'acion del matrimo-
nio. Cnrrespollrle al cónyuge demandado oponerlo que el
matrimonio fuó conflrmaclo con una cohabitacion continua-
da dllrall tn seis meses des pues de que terminó la violencia ó
de que se tlescubrió el error; ¿no os á él, que se con-
vierto en clelllamlantc en cuanto á su excepcion, á quien
corresponde probar los hechos que son el fundamento de
ella?
U(la scutencia de la corte (le Burdeos con testa ;i la obje-
cioll (l l. La dcmanda de nulidad de matrimonio por vido
de consentillliento no puede intentarse cuantas veces ha)'a
habido cohabitacion continuada durante seis meses despues
de hal,,)r terminado la violencia ó haber sido reconocido
el error; no hasta, por lo mismo, que el demandante pruc·
he la existencia del vicio en el acto de la celebracíon; se
necesita flue prl1eLlc además en qué época terminaron los
vicios; porque dentro de los seis meses, contados desde ese
di~, es cuando debe intcntar su accion; en consecuencia,
debe probar que se halla (lentro de ese plazo. Este es el
1 Sentencia de :!O d0 Pebrol'u de 1867 (DilJloz~ llecopil(lcirm perúj-
diea, 1868, 2, ID).
 680 DE LAS PERSONJ.S.

verdadero punto de la dificultad. ¿Corresponde al deman-

dante probar que citá todavla dentro del plazo prescrito
por la ley para proceder? gn principio no, porque la pres-
crípcion es una excepcion que el demandado opolle al de-
mandante; á aquel corresponde, pues, probar que éste uo
está dentro del plazo legal. gsta regla debe recibir su apli-
cacion en cl caso, puesto que la ley no lo deroga.
Mi3. ¿Hay otra confirmacion de esto además de la que
está definida nn el art. 181'/ Se está de acuerdo en decidir
que lIO puede haber otra conlirmacion tácita. La defini-
cían que da el legislador es limitativa de su esencia; si fue-
ra explicativa no tendria razon de ser. ¿De qué servida
precisar con tanto cuidallél las condiciones que se requieren
para que haya confirmacion tácita, si el legislador permi-
tiera al juez admitir otras confirmaciones, que serian aban-
donadas á su apreciacion? Habria, por el contrario, una
razon d6terminante para limitar la confirmacion tácita en
el caso previsto por la ley. Nada es más dificil de probar
que una voluntad tácita, porrf'l9 los hechos que se invocan
son con mucha frecuencia susceptibles de interpretacion
diversa: esto es verdad, particularmente cuando se trata de
vicios del consentimiento. Tal es tambien la opio ion ge-
neral. Sólo Duranton cree que el embarazo de la mujer,
reunido :i 01.1'03 hechos caractcrlsticos de aprobacioo volun-
taria, constituirian una inadmision (1). Nosotros recbaza-
mos con tOllas nuestras fuerzas estas transacciones con los
hechos. Decidase si es ó r.o admisible la confirmacion tá-
cita fuera ue los casos previstos en el art. 181. No siéndo-
lo, no hay (¡ne transigir con los hechos; debe rechazarse
siempre y en touos casos.
Prcgúntase si se admitiría la <!onfil'macion expresa. Nos
sorprendemm de que se asicnte la cuestiono ¿Por qué ad-

1 DunmtoIl, Curso de derecho francé3, t. 11, p. 238, nú.m. 279.

 DEL MATRIMONIO. 681

mite la ley la confirmacion tácita? Porque 5Q trata (lo unrt

nu 1:dad relativa, porqu~ el cónyuge puede relwncir\[' ;i un
derecho que sólo c3tá establecido cn su favor. Por consi·
gnieate, la confirmacion es la aplicacioll de un principio
general. Sentado esto, ¿qné es la conlirmacion? U na ma·
nifestacion de voluntad. ¿Y cómo se
manifiesta la volun-
tad? De una manera expresa ó de una manera tácita. El
legislador rechaza algunas yece, la voluntad tlÍcita, porr¡ue
la pmeha dB ella es incierta y da margen ú disputils
y pleitos. Pera nunca le ha ocurrido rochazar la volun-
tad expresa cuando admite la volullLa(1 ¡;lcita. ¿Se neresila
tlecir la razon de e~to? ¿Puede caber JuJa todavía cuando
la voluntad es declarada en términos expresos? Se necesita-
ría unadisposicíon terminante en la ley para que pudiera ad-
mitirse que lleroga principios tan elementales. Es verJa!!
que el aft. 183 menciona lr1 confmnacion expi"()sa, miún-
tras que .el ar!. 18t no habla de ella. ¿Pero r¡uién ignora
flue el código no está redactado con una exartiturl rnatcmú-
tica? Precisamente por esta razon tienen [an poco valor los
argumentos sacados del silencio de la ley. Si nos ,Ietenc-
m05 un poco en una cuéstion que no lo es en realidad, es
porque importa conservar los principios sin los cnales la
cieucia del derecho deja de ser una ciencia. Objétase que
la confirmacion expresa podria sor el efecto de un movi-
miento irreflexivo. La respuesta es sencilla y concluyente.
No hay más voluntad f¡UO la verda,lera. Si el que ha con-
firmado el matrimonio de una maner'l expresa pretende
r¡ue está viciado su consentimiento, se le a'l:nitir;l la prue-
ba. ¿Pero de r¡ue pueua acontecer que !el confinnacion ex-
presa esté viciada, se deducirá r¡ue el l,,:.,isla,lor hrl debido
y querido rechazarla como regla general'l íEllrafla mnnera
de raciocinar es esta (1)1
1 Marcndé defiende la opinion general contrn. Délllanle y ~,1úHl'lun
(t. 1, p.480, nrt. 182, núm. 2).
 682 I>Ji LAS PJ!RSONAB.

ll04. ¿Se extingue con la prescripcion la accion de nu-

lidad? Supóngase que despues de la celebracion del matri-
monio se han separado los cónyuges, y que hau permane-
cido en ese estarlo sin pedir la nulidad de su enlace. ¿.Si
la separacion dura todo el tiempo requerido para la pres-
cripcion, prescribirá la accion? Generalmente se admite la
afirmativa, y con justicia. Toda accion prescrihe, á no ser
que la ley la declare imprescriptible. Ahora bien, no hay
texto que se oponga á la prescripcion de la demanda de
nulidad de matrimonio por vicio de consentimicll to. ¡,Se-
ria imprescriptible por su naturaleza? Dícese qu'; es una
cueslion de estado y que el estado no prescribe (articu-
lo 328) (i). No, la nulidad no implica una cuestioll de es-
tado; todo lo que puede decirse es que es de órden públi-
co, porque el matrimonio es de úrden público; pero nadie
ha sostenido nunca que las acciones que concicl'llen al ór-
den púhlico sean imprescl'iptibles. Demante insiste y dice
que viviendo separados los cónyuges, miéntras más dilatado
es el espacio de tiempo trascurrido sin que haya cópula, mé-
nos puede injerirse la intencion de confirmar el matrimonio
y más injusto seria declarar extinguida la aecino. Esto supo-
ne que la prescripcion está fundada en una confirmacion.
No es igual ciertamente la prescripcioll de treinta afios_
Si el legislador la admite es para poner término IÍ los plei-
tos y á la incertidumbre, á la confusion '}ue surgiria de
derechos que podrian ejercerse siempre. Estos motivos se
aplican á la demanda de nulidad de matrimonio: por con.
siguiente, esta permanece bajo el imperio del derecho co-
mun, y por tanto, es prescriptilolc.
Falta saber cuál es la prescripcion: ¿la prescripcion ge-
neral d.e treinta aflos (ar!. 2262), ó la prescripcion especial
de diez aÍlos (ar! _ 1304)? De pronto, se tendria la inten-

I Demante, Curso analítico, t. l, p•. 361.263, bis, II.

 bEL :MA'rRJMONIO. 683

cian de decidir que debe aplicarse al art. 130/1, (lue dice:

«En todos los casos en que la ac.cion de nulilbd () de res-
cisioll ne esté limitada á menor tiempo por una ley parti-
cular, esta accian dura diez ailos.» ¿No es Ull c(\ntrato el
matrimonio? ¿Siénuolo, no está regido por esta disposi-
cion? No, no ha lugar á la prescripcion rle ,liez ailos. La
razoo para decidirlo no e" corno se dice, qlle cl arl. 1304
no concierne mds que á las acciones fUlldallas eIl un inte-
rés pecuniario (1); otro tanto podría decirse del art. 22G2
y resultaria que seria imprescriptible la accion d,) nulidad
del matrimonio. La verdadera razon para decidir se '!nwcn-
tra en la naturaleza particular (le la prescripcioll (le diez
ailos: es una conlirmacion tácita; puos bien, el código po
admite otra cOIl(inuacion tácita (lue la establccilla en el
art. 181.
Puesto que el art. 130 11 est" eludido por el art. 181,
r¡ueda la prescripcion general de treinta anos. :11. lJemo-
lomhe da la preferencia al art. 1:3 O!¡ , porrIno os particular-
mente aplicaLle á las acciones qnc necositan un eXÚlllcn de
hechos y una apreciacioll do pruebas, y rluc d tiempo
siempre haco más difícil y más incierta esl" aprecia-
cion (2). Citamos este raro razonamiento para pone\' en
guardia á nuestros lectores contra la fraseología jurídica.
¡Preeisense bion los hechos y la, cireunstallcias que) so tra-
tan de apreciar en la aplicacion del arto 130'1! POI' oll'a
['arte, es inaplicable por el solo hecho d,] ,¡ue cstú fUllrlac!1)
en una confirrnacion tácita (3)_

1 E"lces el pal'ccerde:Jfa!Tadé. r;/(nl} ('lrm.'!!(ol, 1 r. 11, ·IHL: Il~\l :~

(h· I art. 181.
~ \)('IlHdombe, (:ursl) del f'¡)..!;gO Ile iY"jJl;.'(')!i, t. 1! 1, r .. [:;01 \\11\\)('-
r0 ~18.
:1 Z,I(-,hal'i~i~, Curso de dcrt'l'iw civil {¡,unces, t. 1: l. p. :!(i;:, 11,11 a 18,
3 402 _
 684 DlI L43 PERSONAS.

§ 2' l',¡ltu da consentimiento uo los nscend;"ntr~

ó do In familia.

415(i. Los ascendientes están Ilamaclns á consentir en ol

matrimonio, as! como el consejo de familia. Si se e1sá' el
hijo sin ese consentimiento, su matrimonio es nulo. Los
ascendientes deben tamuien sor consultados por el hijo,
cualquiera que sea la edad de éste; pero la falta de solici-
tudes respetuosas no entraDa nulidad; el código no la de-
clara, y no hay nulida'¡ sin texto. Por lo demús, so conci-
be la ruzon de !u diferencia que estableee lit ley entre la ral-
ta de consentimiento y la falta do solicitudes J'Copetuosas.
CliafHlo el hijo ha llegado á la edad en qUA puedo casarse sin
el consentimiento de sus ascendientes, debe, PS cierto, pe-
dirles su consejo; si no lo hace, falta al rospeto que les
debe. Ptlro seria rebasar la moJitlit de una legllima seve-
ridad anular un matrimonio porque no haya \tabillo soli-
citudes respetuosas, cuando los cónyuges potldan inmedia-
tamente contraer nueYo matrim(JIlio lIo:Jando las f'ol'[llali-
daJes prescritas por la ley El :egislador no IUl queriJo
'lIJe haya nulitlaues ilusorias. Esta es la opiniou general,
y ha sido sancionada en una sentencia ,le la c·}rte de casa-
cioll: causa sorpresa que una Clleslioll tan clara haya po-
dido llevarse ahte la snprcma corte (1).
4tiG. ¿Por qué es relativa la nulidad? El arto 18~ dice:
«El matrimonio contraido sil¡ el consentimiento de los pa-
,Ires, de los ascendientes ó del consejo ,le familia, en los
casos en que el consentimiento fuero necesario, no puede
ser impugnado más que por aquellos cuyo consentimiento
era requel'iuo, ó por el cónyuge q'le tenia necesidad de ese
consentimiento.)) Portalis nos da las razones por las (/llO la
ley concede h accion á los ascendientes. "Al intentar esta

1 V óanso 108 tC"Itirnonios en Dalloz, en la. IJnlaura. lJIatrimonio, nú~

mol'O50J.

TI
 DEL ]IATRIMO~IO. 685

accion vengan su propia injuria; hacen más, cumplon ron

un uclwr. La ley requeria su intervencion en el matrimo-
nio por propia utilidad de los cónyuges. Satisfacen el de-
seo de la ley, cO'Tosponden ti su conlianza, tratando dp, ro-
parar, por la vía de ca~acion, el mal que no pudieron pro-
venj¡· por las vías m:is suaves de un tierno cuidaclo.» Es
claro que esta razoll 1I0 se aplica ni ú los parientes colate-
rales ni :i los terceros en general. Si el matrimonio os nu-
lo, es 1,Ot' consideracionos personales ú los ascendientes y
á los bija:;; c!e e(lOsigllientc, es natural que sólo ellos ton-
gan la accioll de llulidad. Podria creerse que el legislador
hahria c!"bido Ilc:;arla á los hijos quc han desafiado y mo-
nospreciado la alltorillad de sus ascendientes. Si se las con-
ceue la leyes por aplicacion de un principio de derecho;
son mCl!ores, illcara~es; ahora Lien, el incapaz puelh in-
yocar siempre su incapacida(¡ para pedir la nulidad de las
ohligaciones r¡llo ha contraido. No puede imputarse al hijo
su falta COlllO un crimen; hay una causa en su propia inca-
pacida(l (1); se presume que ha cedido á la seuuccion, co-
mo dice l'othiN (2).
/1:i7. ¿Quién pllc(!e pedir la nuliuad'l El art. 182 con-
test~l (¡ llncst¡'a cuestiono «Aquellos cuyo consentimiento
em ?'cr¡W!I'ú/o.» La ley cnticn<le por esto a(luellos cuyo
consentimiento era ncccsa1'ia, como lo dice al principio
elel articulo, es uecir, los qnc deLen consentir en el matri-
monio para r¡IJO sea v(dirlo. En ose selltido so dice al ¡¡nal
del :¡rliculo ql18 r'[ cónyugc que tenia necesidad de ese
cansen! ¡miellla puerle tamhicn intenlar la accian tle nllli-
dat!. El arto un repite las mismas expresiones. Así, pues,
no jlncrle Id,,'r dwh accrca del principio establecido en
01 código, Para saber quién puede ps(lir la nuiirlarl se no-
1 Porlali~) ExpoC'I('¡()ll dn los J)!l>li',T¡,. rllllll. ~l (:,C)~'IÚ, t. Il,
p. :W2)
2 Potbícr, 'l'ralqdo del contrato de matrimonio) núm. 4V),
 686 DE LAS PERSONAS.

ces ita retroceder al momento en que se celebró el matri.

monio; el que ,.lebia consentir, para la validez del matri-
monio, es el que podrá pedir la nUlidad; si gllarda silencio,
nadie puede intentar la accion; si muere, la acciO!l se ex-
tingue con él. PelCO importa que haya además otros as-
cendientes; su consentimiento no era requerido en el acto
de la cele!Jracion del matrimonio; de consiguiente, no
tienen calidad para proceder. Este principio que se de·
riva del texto, está igualmente fundado en la razono El
ascendiente cuya autoridad ha sido menospreciada es el
linico que debe tener el derecho de vengarla. Los demás as-
cendientes, no estando llamados á eonsentir, no pueden que-
jarse de qlle se les haya faltado al respeto; carecian de
autürilJad, y por lo mismo, es imposible qne su auto-
ridad haya sillo desconocida. Tal es el principio; atenién-
dose á él, se podrán resol ver {ácilmente las dificultades que
se presenten cn la aplicacion.
El bija menor se casa sin el consentimiento de sus pa-
dres. ¿Quién liopo la accion de nulidad? Aquel cuyo con-
sentimiento era necesario para la validez del matrimonio,
es decir, el padre. Preténdese que la madre tiene tambien
el derecho de proceder, cuando el padre muere ó está im-
posibilitarlo tle manifostar su voluntad; porque, se dice, cl
hijo necesita del consentimiento de su madre. No, no lo
necesita, pnesto que puede casarse, aun cuando la madre
se niegue á consentir en el matrimonio. No necesita en ri-
gor más que el consentimiento dol padre; as!, pues, sólo
éste puede proceder de nulidad. En vano se invoca el tex-
to del 3rt. 182: "El matrimonio contraido sin el consenti-
miento do los padres.» Si hay que atenerse á la letra de
la ley, serú necesario decir rlue la madre puede pedir la
nulidad del matrimonio, aun cuando el padre viva y esté
capaz de manifestar su voluntad, lo que nadie se atreveria
á sostener. Por consiguiente, el texto no tiene. el sentido
 DEL MATl\IMONIO. Gsr
absoluto que S~ le da. Hállase modificado, limitado por las
otras expresiones de que se sirve el arto 182: «on los ca-
sos en 'lllC ese consentimiento es nCCCSCl1'io.» ¿Pucdo ,le,
cirse 'lne el conselltimiento de la madre es necesario,
cuantloel hijo puede casarse ú pesar de la madro? No; eso
es tan cierto, que si el padre ha ~onsentil.lo y h lll:ltll'O no
ha sido consultada, el matrimonio no ,IPja tk st;(· vúli,lo,
porque nadie puede impugnarlo; el padre no pl10,lo, 1'O('(IU"
ha consentido, la madre t,.mpoco puede, porque su con-
sentimiento no es necesario cuando el patlre ha eomenti-
do. Acerca de este último punto, todos, ú casi lodos,
están de acuerdo, en tanto 'lue sobre la primera cucslion
hay controversia; pero es necesario ser lógicos, el cansen·
timiento de la madrn no es más necesario en un caso fJUO
en otro. Insistese diciendo que el hi.io falta all'ci;pcto ú su
madre; es la verdad, pero la sola falta UI) respet.a no auto-
riza la accion de nulidad; se necesita que la autoridad del
ascendiente haya sitio menospreciada; ahora bien, ¿hay a1l,'
tOl'idad donde el hijo puede seguir adel:1llte? Eslo decide
la cuestion (1).
¿Cuando los ahuelos, estan llamados á cansen tir y hay en
una linea abuelo y al mela, corresponde la accion :l tÍ"ta,
si el hijo menor se h: L casado sin el consenlimiento de sus
ascendientes? La cum ;lion es la misma que acalJamos de
promover para los pa dres; la decidimos contra la abuela
corno la hemos decidi, lo contra la maure. Si hay rtbuelos
en las dos lineas, y si Ulla linea ha consentido, miúnlras la
otra no ha sido consu! tada, se está de acuerdo en decir que
no puede intentarse la accion de nulidad. No puclle serlo
por Jos ascendientes qu e han consentido, puesto que su au-
toridad ha sido respeta da; no puede serlo por los que no
han sido consultados, porque cuando una linea consiente,
1 1Iarcadé, t. I, p. 482 , nrt. 182., núm. 2. En sentido contrario,
Demolombe, t. lII, p. 43S, . núm: 272.
 698 DI LAI 1'1IItSOlIAl.

no es necesario el consentimiento de la otra. Tal es la opi-

Ilion general; es lógica si se admite que la maure, aun-
que no haya consentido, no puede proceder; pero si se
admite que la madre tiene la accion üe nulidad, no ve-
mos por qué se le niegue á los abuelos quo no han con-
sentido.
Hüse hecho una objecion singular contra la doctrina que
enseüamos. El consentimiento del paure, uieese, no existe
legalmente cuallllo lo da ,in tomar parecer tí la madre. Lo
mismo sucede con el consentimiento rle los abuelos de una
linea, cuando la otra no ha sido consultada( 1). En vano bus-
camos la ley que establece esta presuncion. E, cierto que la
madre deue ser consultada, lo mismo que lo, abuelos, aun
cuando el padre ó una linea hayan consentido en el matri-
monio. Pero de esto á dp.ducir que ese consentimiento no
existe ante la ley, hay mucha distancia. ¡.Cómo puede ue-
cil'se que un consentimiento no existe, cuando en reali.lad
este consentimieuto es el único necesario?
[¡o8. ¿Cuando ruuere el ascendiente a r¡uien corre3ponde
la aceian ue nulidad, pasa esta accion ú los ascendientes
que sobreviven? Es verdad que no pueden ejercer su ac-
cían en su calidad de ascendientes. Esto es una consecuen-
<}ia clara del principio establecido en el art. 182; no se re·
queria su consentimiento; de consiguiente, no pueden pro-
ceder de nulidad. Pel'O se pregunta si la accion pasa á los
herederos. Se está de acuerdo en decir que los herederos
no pueden intentar la accion, y que ni sir/uiera pueden
continuar la que haya sido empezada (2). La accion es
personal por su esencia, puesto que tiene por objeto ven-
gar la autoridad del ascendiente. Verdad es qne el consen-
timiento de los ascendientes se exige tambien en interés

1 ...\1ourlon, Rr.peficionc/J, t. J, p. il45, not.a 2.

2 DUl'lmton, Curso áe derecho trances, t. Il, ps. 242 y siguientoEl,
núm •. 289 y 290.
 DEL IUTI\IMONIO. 689
de los hijos menores; pero sólo 105 ascendientes tienen' ca·
lidad para ejercer esta magist¡'atura de familia; los herede·
ros, como tales, no tienen ningun derech¡¡ para intervenir.
Porlalis dice muy bien que los ascendielltes llenan un de·
be/' al solicitar la nnlidad del matrimonio que han contrai·
do sus descendientes sin babel' estado rodeados tle la pro·
teecion que 1:1 ley ~uiere asegurarles. Este es un deber
moral; allOra bien, los berelleros suceden en Jos derechos
y ()I,ligaciones jurídicos del difunto; pero no están cierta·
mente olJligados ú llenar los deberes morales que le in·
eumben. IIé ahí por 'Iué !la pueden ni aun oonti!luar la
aocinn intentada. Debe aplicarse aquiáfortiori lo que he-
mos didlO de la primera nulidad relativa (núms. 4 1lg y
IliiOi.
409. El hijo menor se ha casado sin 01 consentimiento
del consejo de familia. Es cierto que este puede pedir la
nulidad del matrimonio: el art. Hl2 es terminante. En
esto h;¡y algo de especiaL Para saber si el ascendiente pue·
de proceder de nulidad, es necesario remontarse á la (;1'0
ea de la celebracion del matrimonio; si ha Uluerto el as·
cendiente que debia consentir, se cxti"gue la accion. No
suceLle lo mismo con el consejo de familia. Poco importa
Iluiérws sean los colaterales que hayan sido llamados ti to-
m al' parte en el cOllsej o en el acto de la celebracion del
matrimonio; aun cuando todos hubiesen muerto al dia en
que deba intentarse la accion de nulirlad, no por eso deja.
ra de tener méllos calidad el consejo. Efectivamente, no es
en su carácter individual corno deben consentir los colate·
rales; éstos son un cuerpo moral ~ue representa la familia,
y 'lue pOI' esa raZ0n se llama. el consejo de familia. Poco
importa el cambio de los miembros que lo componen, el
cuerpo moral queda siempre idénticO). Este cuerpo moral
es el que está llamado a consentir, y este mismo cuerpo
es el que intenta la accion de nulidad del matrimonio.
P. de D.-To1Z10 n,-58
 600
460. El hijo natural se casa sin el consentimiento de un
tutor ad IlOC, ya sea que no haya habido nombramiento de
tutor, ya que el tutor no haya sido consultado. ¿Es nulo
el matrimonio, y"quién puede pedir la nulidad? Cuando no
hay tutor ad hoc, se está de acuerdo en decir que el ma-
trimonio no puede ser impugnado por un tutor que no
existe. ¡,Podria proceder el menor en este caso? Esto es lo
que veremos en seguida. ¿Si se ha nombrado un tutor, po-
drá éste pedir la nulidad del matrimonio? Generalmente se
decide que no, porque, dlcese, el poder de este tutor no
sobrevive á la celebracion del matrimonio (1). Este moti-
vo nos parece contrario al texto bastante claro del art. 182
combinado con el art, Hm. El hijo natural no puede ca-
sarse sin haber obtenido el consentimiento del tutor que le
ha sitio nombrado; de consiguiente, se reqnería el con-
sentimiento de ese tutor; desde ese momento debe, en
principio, tener el derecho de pedir la nulidad. Decir que
su poder no sobravive á la celebracion, es una sutileza que
está en oposicion con el texto de la ley. El que tiene po-
der para consentir, tambien lo tiene para pedir la nulidad,
cuando no se ha solicitado su consentimiento; en conse-
cuencia, subsiste Sil poder hasta que haya terminado la
cuestion de nulidad.
Hay otra objecion más importante que se dirige al tutor
y aun al hijo natural. N o hay nulidad sin texto; se nece-
sita flue la ley declare la nulidad y que determine las per-
sonas que pueden pedirla. Ahora bien, el arto 182 habla
solamente del matrimonio cllntraido sin el consentimiento
de los padres, de los ascendientes ó del consejo de fami-
lia,; nada dice del matrimonio contraido sin el consenti-
miento del tutor ad hoc. El silencio de la ley decide la
cuestion. En vano Marcadé objeta que, en la teorla del
1 nemolom be, t. IlI, p. 448, núm. 278. lIbre.dé, t. l, p. 48.3,
arto 182, núm. 3.
 DBL MATRIMONIO. 691

código, la falta de consentimiento entrafla nulidad. Es ver-

dad, pero dentro de los limites del texto quo estrrbloce oso
principio; ahora bien, ese texto os precisamente 01 articu-
lo 182 y esta llisposicion no menciona al tutor ad hoc.
Preténdese que el art. 182 prevé 01 caso del matrimonio
contraido sin el conseutimiento del tutor ad IIOC, por las
palabras el consejo de familia, no siendo 8l tutor otra co-
sa que el delegado del consojado (amilia. Esta interpreta-
cion es inadmisible. El arto 1SD no dico qua 01 hijo natu-
ral debe obtener 01 consentimiento del c9nseja de lamilia
para rasarse, ni porli~t oxigirlo, puesto quo el bijo natural
no tiene familia. Ni siquiern dieo la ley por quión será
nombrado eso tutor; puede sostenerse, y esta es nuestra opi·
nion, que el nombramiento debe hacerse rOl' el trihunal.
De todos moJos resulta ,¡ue gl tutor ad hoc [l" os ni ,Iele-
gado del cons8jo de familia, no es éste el 'Iue consiento
por medio del tutor; de a'lui (lue se vuelva inaplical,le el
art. 182, y no hay otro. Por consiguiente, debe ,lecirso
que el matrimonio del hijo natural no puede sor impugnado
por nadie. Esta es la Opillioll de Zacharim, y es irrcIutablo
desde que se uJmiteu los principios establecidos por la COl'-
le de ca sacian en materia ¡Je nulidad de matrimonio. Ge-
neralmente se sostiene la opinion contraria. Empero, los
que la profesan son ~nconse.cuentes. Sólo Demantc es ló-
gico; funda la nulidad en la forma prohibitiva del art.15!J.
Ya hl,mos rechazado ese principio con la corte de casa-
cion; en consecuencia, la cuestion Jebe decidirse por el
~rt. 182, y colocada en ese terreno, !lO es dudosa (1).
Confesamos de buena gana que nuestra opinion os poco
jurídica desde el punlo de vista Je la t.eoría. El hijo nalu-
ral menor es incapaz; de consiguiente, el matrimonio 'Ille
1 1108 uutores ('stáu ('it.lilo.~. eh Valloz, en la palabra Jli1triIl!OIlII),
núms.488--l89. Jlcbe [lgre6nr~e ú DOlllnute, e'ursu IInal¡rico: 1. 1, )). :)J~.
numo 260, bis, 1II.
 692 DlIl L.I.I PDSONAS.

cont.raiga deberá ser nulo si no ha obtenido el oonsenti-

miento que la ley exige pard sal val' su incapacidad. ¿Acas~
por olvido no habló el legislador del hijo natural e(1 el
arto 182? No seria estl la única vez que hubiera olvidado
el legislador á los desg('aciados hijos á quienes, en un in-
terés social, castiga la ley por la falta de sus padres. De
todos ¡:lodos, en el asunto, la doctrina á que conduco este
olvido no es tan absurda como parece. Qué es, des pues de
todo, el apoyo que encuentra el hijo en un extraño nom-
brado tutor? ¿No es verdaderamente una simple formalidad?
¿Y deberia. permitirse la. anulacion del matrimonio, por la
inobservancia de una formalidad indiferente? Es cierto que,
eu opinion nuestra, el art. 109 carece enteramente de san-
cion. El art. 11)6 no es aplicable, porque no menciona el
consentimiento del tutor ad hoc. De ah! esta consecuen·
cia absurda, que el oficial del estado civil incurrir,¡ en una
multa, en virtud del arto 107, cuando el hijo se haya ca-
sado sin dirigir á sus padres solicitudes respetuost.s, mién-
tras que no incurre en pena alguna si procede á la celebra-
cíon del matrimonio del hijo natural sin que haya sido
otorgado el consentimiento del tutor. Quisiéramos igual-
mente una sancion, ¿pero la falta de ella es tan absurda
como se dice? La solicitnd respetuosa se dirige á los pa-
dres; en esto hay un deber moral que llenar; miéntras que,
en el art. 109, es un extrai'Io el que está llamado á entl-
sentir; en ello hay una formalidad, pero no un deber ba-
sado en los lazos de la sangre.
4G1. La nulidad que resulta de la f~lta del consenti-
miento de los ascendientes ó de la familia p~edo sor excu·
sada. Desdo luego, no puede intentarse la accion, ni por los
cónyuges, ni por los ascendientes cuyo consentimiento era
necp,sario, cuando el matrimonio haya sido aprobado ex-
presa ó tácitamente por aquellos cuyo consentimiento se
requeria. ¿Por qué queda excusada la nulidad con la con-
 DEL !!ATRIMONIO.

firmacion de los ascendientes ó de la familia? Porque está

consillerarla como si fuera dc intorés nrivado. Est.a es la
"plicacioll <Ir; los principios generales quc rigen la maleria
de las llu!idd"s. La con[irmacion puede ser expresa ó l'\.
cito. Esto tamLien se halla en armon[a con los principios
sobro la manifestacion de la voluntad. La ley no ¡lefine la
conflrmacion túcita. De consiguiente, esle punto se encuen-
tra aiJamlonado á la apreciacion del juez. En el derecho
antiguo se consideró que el padre qne apadrinaba á un niÍlo
nacido de malrimonio nulo, se reputaba como que con!i,·-
lIJaba el Illatrimonio (1). y bajo el imperio tlel código, la
corto de Tréveris dió la misma dccisi0n en el caso en 'Iuo
el padre habia concurrido al acla de naeimiento (2). Tam-
bion hay con!irmacion cuando ha trascurri,lo un auo Gin
que reclamell aquellos cuyo consentimiento ora necesario;
cote plazo corre desde el momento 8ll que tienen conoci-
mipnlo del matrimonio (art. 183). Esl<in prescritas ,los
,;omliciones para que ya no sea admisible la accion del as-
cendient): se necesita que ésto haya tenido conocimiento
del matrimonio COIl posterioridad :"t la celelLracion hecha
,in su consentimiento: necesitase ademús que clespues d"
que haya tenido conocimiento de él haya guanl;L<lo silen-
cio durante Iln ailo. No Lasta, pues, para rcclLazar la ac-
cion ¡Iel ascentliente, oponerle que guardó sileneio durante
un aflil, ni aun durante dos ailos; se necesita asentar l¡Ue
tuvo conocimiento del matrimonio cuaudc ménos un ailo
;'lIItes de m celebracion. E¡l el famoso asunto Summaripa,
la corte dc París declaró no adrnisil,lo al padro para im-
pugnar el matrilllonio (Iue su hijét cvnlrajo vcinlil}'cs a[lOS
:inlcs, ú una gran distancia del país en (IUC entónces so en-
conlraba; fUIlllúbasc la corte on que no pouia suponor que
Summaripa hubiese ignorado durante veintitres afias el
1 POlhicr, Tratarlo del contrato de mafriJ/umir;, nWTTl. -HG.
2 DaUoz, R!perturio, en la. 11~daJ.¡ra. ;l[atrillloJl/(J, núm. '!:J.:.!.
 694 DlII HS PERSONAS.

matrimonio de su hija contraido públicamente. Esta sen-

tencia fuó casada, porque no declnraba de una mane-
ra expresa que el padre hubiese conocido el matrimo-
nio de Sll hija más de un afio ántes de que intentara su
accion (1 l.
4G2. Cuando el matrimonio ha sido confirmado por los
padres cuyo consentimiento se requeria, ya no pueden los
cónyuges intentar la accian de nulidad. E~ta disposicion
del 3rt. 183 parece de pronto contraria al principio que ri-
ge la renuncia; cada uuo puede renunciar un derecho que
se halla estahlecido en su favor; pero su renuncia no puede
despojar á los terceros del derecho que tienen de preva-
lerse de la nulidad del acto. Tambien el art. 1338 dice
que la confirmacian no perjudica el derecho de los terce-
ros. ¿Por qué entónces la confirmacion de los padres quita
al hijo el derecho de proceder de nulidad? Esta es una con-
secuencia jurfdica del principio que exige el consentimien-
to. Si el hijo puede pedir la nulidad, es porque los padres
que debian consentir no han dado su consentimiento. Aho-
ra Lien, la confirmacion equivale al consentimiento; de
consiguiente, desde que los !ladres confirman, desaparecG
el vicio f¡UO hacia nulo el matrimonio; siendo este plena-
mOllte vúlido, no pueJe ser ya combatido por nadie. El
hijo no puede prevalerse del art. 1338, porque no le co-
rresponde de lIerecho, el cual tiene ú falta del consenti-
miento de los ascendientes ó de la familia. Desde que los
ascendientes consienten, queda destruido su derecho.
4G:3. El consejo de familia puede tambien confirmar el
matrimonio que ha silla celebrado sin su consentimiento.
En derecho no cabe duda acerca de esto, puesto que el
art. 183 comprendo el consejo de familia en el término

l .Merlín, Repatf)ril), en la. palabra .J.Uatrimonio, ~cccion VI, § 2,

Ill'L.18:5, P cuestiono Consúltenso Jas sentencias citadas en Dlllloz, en
In palabra Jllatrimonio, núm. 494.
 DEL MATRDWNIO. 695

general de ascendientes, y en esta exprcsion: aquellos

cuyo consentimiento era necesario. La aplieacion, em-
pero, da márgen {¡ dificultades. En primer lugar, dificil-
mente se coneiue f[Ue el consejo Je familia, 'jue es un
cuerpo moral, confirme tácitalllente; en efecto, la renuncia
individual de los colaterales no seria una conlirmacion; no
e3 tal ó cual colateral quien debe confirmar, sino el conse-
jo. Necesitase, pues, una delibcracion verificada cn la for-
ma ordinaria. Se eoncibe más difícilmente todav[a f¡Ue el
consejo confirme por el solo hecho de quc trascurra un
añO sin que haya reclamacion de su parte des pues de ha-
ber tenido conocimiento del matrimonio. ¿Cómo adquiere
conocimiento de un hecho un cuer¡'e> moral? Duranton di-
ce que se presume que los padres tienen ese conocimiento
el dia en r¡ue se ha llegado {¡ la mayor edad (1). Eso
es completamente inadmisible. ¿lIay presuJlcion sin ley?
Nosotros creemos que es necesario atenerse al texto de la
ley y deeidir q'lO el consejo, en su calidad de tal, debe ha-
Ler adquirido conocimiento del matrimonio. Eso puede su-
ceder, si el cónyuge menor pide la autorizacíon del consejo
por actos jurídicos, que éste se halla en el caso de aprobar.
464. Tambien puede confirmar el matrimonio el cón-
yuge que tenia necesidad del consentimiento. Segun el
art. 18:1, este no es admisible cuando ha tra,currido un
afio sin reclamacion de su parte tlesde fjue entró fl la edaJ
eompctente para consentir por s[ mismo en el matrimonio.
¿Qué se entiende por edad competente? Se necesita de ve-
ras tener bucna voJuntad para encontrar en este punto ma-
teria de con troversia . Nada es más claro que el texto del
art. 183: el cónyugo ticne la edad competcnte pam con-
sentir por si mismo en el matrimonio, ;i los yeinliun aúos,
si es mujer, y á los veinticinco, si es hombre. lIé ah! lo

1 Duranton, Cur$o de Jauho fraJlce~, L ,JI, p. 254, núm. 30:$.

 695 DE LAS PERSONAS.

que un niflo contestaria á nuestra pregunta. Ciertamente

se presta un lllal servicio á la ciencia dol derecho ogitalldo
disputas sobre puntos que son mús claros (IUO I:¡ luz del
meridiano. Pero porque Toullier haya querido disputar lo
que es incontestable, no nos creemos obligados it comba-
tirlo. Merlín se ha tomado ese tmbajo, y lo que ha dicho
no tiene contestacion (!). Notemos únicamente que en una
cuestion (an clara, Duranton doblega el derecho ante los
hechos, dioiendo que si Un indiriduo de veinticuatro aflos
de edad confirmara su matrimOt1io, se aamitiria probable-
mente con desgracia su demanda de nulidad, porque los
tribunales tienen amplia facultad para acoger las causas. de
inarlmision (2)., ¿No ~s esto provocar, por decirlo así, á
los jueces para pasar por encima de la ley? No, no ticnen
amplia faculLad, porque la ley derine los casos en 'Iue hay
c1llfit'madon, y no corresponde al intérprete separarse de
esta delinicion.
461). ¿Puede haber otra conlirmacion tácita que la de-
finida en el att. 183? Esta cuestiotl es cuando ménos dis-
putable. ToulJier cree que delJO apliearse al matrimonio el
principio general establecido en el art. 1338, segun el cual
hay conlirmacion cuando la obligacinn es ejecutada volnn-
tariamente des pues de la época en que podia ser vúlida
su conlirmacion (3). iAsí, pues, habria un acreedor y un
deudor en punto ú matrimoniol iQué maravilla! De nin-
guna manera, la cohabitacion voluntaria de I"s cónsuges
no entraDa conlirmacion por sí misma. Basta leer el capí-
tolo de las nulillades para convencerse (le que la ley sigue
principios especiales en esta materia. El art. 181 admito
la cohalJitacioll, pero se necesita que esta haya sido conti-

1 Morlin, UcpertorilJ, on la palabnL Jl/;'trimo}lio, ¡.;eccion IV, § 2,

arto 18:-1, 2~ Cl1c~t.ion.
3 Burnnlon, '.-'urso de derer.h.·¡ trances, t. Ir, p. 2(}~~, nÚm. 310.
3 Toullior, El Derecho civil francés, l. 1, p. 516, núm. 616.
 DEL MATRIMONIO. 697

Duada durante seis meses; y no es como ejecucion volun-

taria del contrato como admite la ley la cohabitacion; sin
eso habria bastado la cohabitacion de un dia; la admite
como marcando la intencion do renunciar la ac.cion de nu-
lidad. E, necesario, pues, atenerse á los textos. Ahora
bien, el art. 183, despues de haber dicho que los ascen-
dientes pueden confirmar el matrimonio, expresa 6 tácita-
mente, no repite osta disposicion cuando se trata del c6n-
yuge; la lay define el caso en que hay eonlirmacion tácita
de parte de éste, y por el solo hecho de delinirla la limita.
Todo lo que pnecle concedérselc es que la cO'lfirmacion
expresa es lle derecho, como si fuera la aplicacion de
un principio general sobre la mallifestaeioll del consenti-
miento.
Notemos ademils que Duranton, des pues de haber esta-
blecido fluC la ley no admite más que un caso de conlir-
111acion tacita, ngrega, COn1Q de costumbre) esta reserva,
que en la insllfidencia de la ley accrca de estos puntos,
las decisiones de los tribunales, allnr¡no dadas en derecho,
no serian probablemente objeto de censura algtlna de parte
de la suprema cort.e (1). ¡CÓmo! decidiria U;1a corte. que
la con[irmacion tácita está arlmit.ic]a en materia de matri-
monio, conforme al art. 1338, y sostendria esta decision
la corte deoasacian, encontrando quc la ley se ha interpre-
tarlo falsamente! ~L Demolomuc se conforma con decir
que no se sorprcmlcria .10 que en hecho, si eran favora-
bles las cil'cllnslancios, fueso considerada la cobabitacion
como una con[irmacion; perú cree que el art. 18a no per-
mite admilirlo (2). ¿Si la ley no lo permite, por qué su-
pOllor que lo hagan los tribunales? ¿No es esto suponer que
los tribunales violan la ley, aYl1ll:indoles los hechos y las
I f)IIJ';l.JlLfJIl, Curso ,f( df:/,c(h1JOlltl'¡'"s. L I 1, p. 2Gi, IJlÚn. 312.
~ DelllolullllJ(', (.'a!'.~,) r!r{ códl'Jo d~ lYapo[,;OIt, t.. II, p. 470, nÍlmc·
r0288.
 699 DE LAS pBl\aON Al.

circunstancias? ¿Es el hecho el que domina al derecho, ó

el derecho el que domina al hecho?
466. ¿Extingue la aceion de los ascendientes la confir-
~acion del cónyuge? No, el texto dice que la confirmacion
de los ascendientes extingue la accion del cónyuge, lo cual
es muy jurídico. Pero no hay por esto ninguna razon para
decidir que la renuncia elel cónyuge á un derecho que le
está concedido, priva á los ascendientes del derecho qlle
les corresponde. El derecho de éstos no depende del
de los hijos; su autoridad ha sido menospreciada, se nece-
sita que puedan hacerla respetar; de consiguiente, deben
tener el derecho de proceder de nulidad. Existe, no obs-
tante, un motivo de duda. 11 cónyuge confirma cuando
llega á la edad en que puede consentir por sí mismo para
el matrimonio. Ahora bien, ¿su confirmacion no equivale
al consentimiento? ¿y puesto que su consentimiento basta
entónces para validar el matrimonio, puede permitirse á los
padres hacerlo anular? ¡Anulado apénas, podria ser cele-
bl'ado el matrimonio á pesar de lus ascendientesl ¿No seria
esto divertirse con las nulidades? Es indudable que ellegis-
lador habi·ia podido tomar en consideracion estas razones y
decidir que la accion de los ascendientes se extinguiria por
·la mayoría del hijo. Pero la cucstion está en saber si el
legislador lo ha hecho. M. Demolombc lo dice (1). ¡Qué
se pretenda mostrarnos 01 texto que declara extinguida la
accion de los padres por la mayoría de los hijosl Si éstos
tienen su derecho, aquellos tienen el suyo. Se necesitaria
una decision expresa para subordinar el derecbo de los pa-
dres al de los hijos. Las razones no son bastantes. La
ley abre la accion, sólo á ella corresponde extinguirla.
1 Ucmolombo, Ourso del codigQ áe ]!lapo[['f)1t, t. 111, p. 472, númo-
ro 291.

-----------
 DEL IIATJl.IMONIO. 699

SHCCION lll.-De las nulidades absolutas.

§ lo De ,. illlllUbertad.

4G7. La impubertad es una causa de nulidad absoluta

(art. 184), porque por dos motivos, de órden público y de
interés social, exige la ley ciorta edad para casarse. Sin
embargo, esta causa de nulidad no es tan grave corno el
incesto y la bigamia; la impubertad cosa necesariamente,
aun puede no existir de hecho, aunque la ley la presuma,
miéntras que la inFamia y el crimen siempre subsisten.
Slguese de esto que la nulidad que resulta de la impuber-
tad tiene caractéres especiales que hacell de ella una nulidad
aparte, absoluta en un sentido, relativa en otra.
El matrimonio puede ser impugnado, dice el art. 184,
por los mismos cónyuges; aSI, pues, sin distineion, por el
cónyuge impúber y por el cónyuge púber, aun cuando éste
hubiese conocido la edad de su consorte. Duranton dice
que la cuestion puede ser debatida seriamente en cuanto al
cónyuge impúber. Ese autor da, sin embargo, motivos
concluyentes para la afirmativa, que es, por lo demás, la
opinion general. El art. 183, qne abre la accion, dice: los
mismos cónyuges. ¿Y hay alguna disposicion que excep-
túe este texto general? No; pues bien, desde ese momento
está decidida la cuestion. El espíritu de la ley está en ar-
monía con el texto. La ley exige abrir la accion á todos los
interesados, porque la nulidad es de in terés pú blico y el
legislador ha pensado que miéntras más probabilidades de
anulacion hubiera, ménos dispuestos estarian á pasar sobre
la ley los futuros cónyuges. Es cierto que el art. 186 de-
clara no admisibles á los ascendientes que han consentido
en el matrimonio, y los cónyuges tambien han consentido.
¡Pero qué diferencia entre lOiJ ascendientes que tienen la
 700 DlI LAS PERSONAS.

experiencia de la edad y los cónyuges, delos cuales uno es

todavla nirlO, y amhos tienen por excusa el desbordamien-
to de la pasionl El impúber puede invocar tambien el
principio que permite al incapaz prevalerse de su incapaci-
dad; la ley lo permite ademús eulas nulidades relativas (ar-
ticulo 182); con mayor razon dobe permitirlo cuando
se trata de una nulidad absoluta. lIé ahí más razones de
las que se necesitan para pouer fuora (lo todo debate un
punto que está decidido por el mismo texto de la ley (1).
468. Estas consecuencias corresponden al caráctor abso-
luto de la nulidad de impub':lrtad; de ahi que se deriven
del carácter relativo de esta nulidar!. Puede excusarse en
dos casos, miéntras que las nulidades absolutas nunca se
excusan, ni aun por la prescripcion. El matrimonio no
puede ser ya combatido por causa de impubertad, dice el
3rt. 185, cuando han trascurrido seis meses desde que el
cónyuge que uo tenia la edad requerida ha llegado á la edad
competente. Portalis nos dará las razones de esta dispasi-
cian especial: "La falta de edad es reparable. Por consi-
guiente, seria absurdo que sirviera de pretexto pal'a im-
pugnar un matrimonio cuando ha trascurrido ya un plazo de
seis meses despues de que los cónyuges entraron ~ la edad
competente. EntólIces ya no existe la nulidad: el efecto no
debe ~"brevellir á su causa.» Puede basla sorprender que
la ley permita impugnar el matrimonio dentro de eso plazo
de seis meses. Partalis contesta a la objecion, que la ley
debe dar un plazo útil para ejercer la acciono
¿Qué debe entenderse, en el art. 181), por las palabras
edad competen/e? Es tan sencilla esta cuestion, al decir
de Merlín, y la salucian es tan fúei! que bá lugar ha sor-
prenderse que baya hecho la matol'ia de un proceso. El
arto 181> llama tambien la edad competente á la edad 1'e-
1 Duranton, Ourso de del'echofl'ancés, t. 11, ps. 27'3 y siguientes, nú-
mero. 315 y 316.
 DE! MATRIlIONIO, 701

querida; y ¡,cuál es la edad 1'equeridn cuando se trata de

pubertad? Es hasta vergonzoso establece! la cuastion,
puesto que basta leer el arto 1l!4 para encontrar en él la
respuesta. Sin embargo, la cuestian ha sido llevada hasta
la corte de casacion. La suprema corte dió una Icccian á
esos litigantes temerarios decidiendo que la edad competen-
te de que habla el art. 180 es evidentemente la edad sefia-
lada en el art. 144 (1).
Pregúntase además si se necesita que la mujer haya co-
habitado con su marido durante seis meses, si es ella la
que no tenia la edad competente. La respuesta se halla· en
el código; este no exig~ tal camlicion; y ¿puedo el intér-
prete establecer condiciones que la ley no prescribe (2)?
Agreguemos que no habia razan alguna para exigir la co-
habitacion. E3te es el punto importante do la cuestiono
Cuando la ley exige la cohabitacion, es como una seflal de
la intencion que tienen los cónyuges de confirmar su ma-
trimonio (art. 181). ¿Se trata en el art. 180 de confirmar
el matrimonio? Por lo demás, ni siquiera se concibe la
confirmacion, puesto que la nulidad es absoluta, es decir,
de interés público; el cónyuge puede no intentar la accion
que le corresponde, pero no puede renunciar una accion
que se halla establecida, no en su interés, sino en el de la
sociedad. ¿Por qué cntónces no es admisible el cónyuge
que guarda silencio durante seis meses? Esta es una cues-
tion de prescripcion, como dice Portalis; cuando la ley con-
cede una accion, es necesario que determine un plazo den-
tro del cual debe intentarse.
469. Pregúntase si el cónyuge que ha llegado á la edad
competente puede confirmar el matrimonio, ya sea expre"

1 Merlin. Repertorio, en la palabra llJatrimonio, seccion VI, § 2,

arto 185, 1~ cuestiono
2 Esta. es la apinion general; sólo Proudhon es de parecer contrario
(Dalle. cita los autor••, en la palabra Matrimonio, núm. 533).
P. d. D.-TomlllI,-fi9
 702 DE LAS PERSONAS.

sa, ya tácitamente. Nuestra opinion es que ni siquiera pue-

de estable2erse la cuestiono Confirmar es renunciar un de-
recho concedido por la ley. Conclbese la renuncia cuando
se trata de un interés privado; pero es imposible cuando
se trata de un derecho de interés gellera!. Ahora bien, la
nulidad fundarla en la impubertad, siendo absoluta, es, polr
ese solo hecho, de interés general, lo que decide la cues-
tion. Los autores distinguen entre la confirmacion tácita y
la confirmacion expresa; casi están unánimes en rechazar
la confirmacion tácita, porque consideran el silencio del
cónyuge durante el plazo de seis meses como una conlir·
macion tácita; lo cnal, en materia de nulidad de matrimo-
nio, implicaria la intencion de no admitir otra confirmacion
tácita (i). E"ta es, cn concepto nuestro, nna mala razon,
porque el plazo de seis meses no es una confirmacion, sino
una prescripcion. Acerca de la conlirmacion expresa hay
disputa. Si se admitiera, en esta materia, el principio de
la confirlllacion, se necesitaria decidir que la conlirmacion
expresa es valida, como si fuera de derecho cornun. Pero
nosotros negamos el lll'incipio. Objélase que el cónyuge
llegado á la edad competente puede contraer un matrimo-
nio válido; de esto se deduce que la aprobacion que da al
matrimonio que contrajo, cuando era impúber, equivale
al consentimiento que daría en un nuevo matrimonio. Es-
to seria muy justo si la nulidad fuera relativa, es decir,
de interés privado. Pel'O cuando está de por medio el in-
terés social, :ya 110 es exacto decir que la confirmacion des-
t!'Uye el vicio. En vano se dirá qne ya no existe el vicio,
que hauiendo llegado á la pubertad el impúber, el matri-
monio debe ser válido si se confirma; ¿no ha dicho Porta-
lis que el efecto uo puede sobrevenir á la causa? Nuestra
respuesta está escrita en la ley; no admite el principio for-

1. D..,ruu.uto, G14r~o anal¡tieo, 1. I, p. 360, núm. 268, tis, r.

 DEL MATRIMONIO,

mulado por Portalis de nna manera absoluta: dcode 'lU'l el

cónyuge se vuolvo púber, cesa la causa do la ntl'[id~d y
sin embargo, la accion de nulidad no S8 eXTingue: ílaf.1 'l1lfJ
extinga se necesita que touos loo interesado, gual'.llen silcn·
cio durante sois meses.
Dcspues de todo, soria inútil la confinnacion dada por 01
cónyuge, aun suponiendo que pudiera hacm·s8. Es inútil
en cuanto al eónJ'uge: si éste no (¡uiere combatir el matri-
monio, no tione olra cosa que hacer ,!ue guardar silencio
durante seis mesos. Es inútil principalmente rcspecto de
jas demás partos interesadas. Es imposible admitir, con
lIL Demolorube, que la conlirmacion expresa ,lnl C()lIyllge
extinguiria la accion del ministerio público y de los uecll:ls
interesJdos. El mismn antor vacila. "Aun clltólleos, (]X.
clama, me veria tentarlo de decir 'lllo el efeclo no debe so·
brevenir :\ Su causa (1)." Este motivo de ti uua so dirige
al legislador; en cn'1ll1" al intérprete, estil enfrent.e dc una
nulidad absoluta, de interés social; /.Sl) concibe que el mi-
nisterio público, que tien p seis meses para proceder, sea
deelarado no admisible, porque el cónyuge ha confirmado
el matrimonio? Esto es contrario ú los principios, y tam-
bien es contrario al texto uel art. 18:5. La ley abre una
accion á todos los que tienen un interés en ello, asl como
al ministerio público (ar!. 184); á todos coucede seis me-
ses para proceder; desde Ilse momento Sll accion no puede
ser estorbada por el cónyuge. Sólo el legislador, 'Iue da la
acciono pueue extinguirla (2).
470. La nulidad es excusada tamuien «cuanuo la mujer
que no tenia la edad competente ha concebido cmk!s del

1 J emoJo.nbo, Oun,-!) del ¡;ljdigo de J.Yapo{('tJ1t, t. Ill, p. j07, núme-

ro 313.
2 Nuestra opinion es la dü Vazeille, 'Tratado del matrinUHlif\ t. 1,
p. 383, núm. 247, y do Zacharire, edicioD 'Vergó y Mnesé, t. 1, p. 204,
nota 20,
 DE LAS PE\1S0NAS.

plazo de seis meses (urt. 1Sti).» Portalis dice que la ley no

debe aspirar al ¡]er(;~ho de ser mús sábia que la naturaleza;
la ficcion (leLI(; ceder :i la rcalidad. ¿Qué debe entenderse
por estas palahras del arto 1St): ánle.~ del plazo de seis
meses? Portalis dice (Ille estos son los seis meses dados
par;¡ rjnrcilar la accion do nulidad ('1); es decir, los seis
meses de (1110 se ha haLlado en el núm. 1 del articu-
lo lS:j. Ibbri" sido m,í.s correclo decir: de los seis me·
ses. Pero Jto 11<Iy dwh alguna acerca del sentido de la ley.
Si la Illujel' tenia la edad 1>eqnerida, si era púuer,
mirSnlras el marido era impúber, el embarazo de la mujer
no produciria la acdoll (le no admitir contra 01 marido. El
texto es ICl'lllin:tnte, y la razon do la diferencia que la ley
cslablp~c entro ni IlIarido impúber y la mujer impúber, es
sensible. CIWl\llo la mujor concibo úntes de la espiracion
del plazo de seis meses, es ciorto ,¡ue es púber, sietHlo el
olllbaram 1111 hecho (¡ue [lIlotlé probarse con el mismo grao
uo ,je illcerli(lumll!'O filiO los hechos en g¡'\1oral. No es lo
mismo rospeelo do la pubertad del marido. Do que su mu-
jer conciba no Pllcdo (lot!ucirse que él soa púbor; la puter-
nilhd sieml'l'll rs il\t~ierta, y Jo es principalmente cuallllo el
marillo !lO I"t llegado ú la edad de la pubertad legal.
/171. SGgun el arto 186, el padre, la Illadre, los ascen-
dicntes y la familia, '¡Ile hall .~ollsentirlo en el matrimonio
contraido por un illlpúLlcr, lIO son admisibles para pedir
la nulidad. ¡.Por (IntÍ los tleclara la ley no admisibles?
¿Acaso pO!'<I"O su consentillliento ostá consitlerado como
una coulinnaeioll'! No, es una especie de pena. «Es nece-
sario, dice 1'0rl,:t1is, que no puedan jugar con la fé del
malrilll,,"io dcspucs de habor jugado con las leyes .• Se
ha dicho '1'10 de esta disposicion rosulta que la accion
de lIulidad de los ascendientes llamados iI consentir en el

¡ Exposj('ion do lo" motivos, núm. 46 ([JOeré, t. !l, p. 3~3).

ji
 DEL MATRllIONIO.

tnatrimonio es un derecho ilusorio. Efectivamente, si han

darlo su consentimiento, ya no pucden proceder. Si nI) lo
han dado, tienen la aucion de nulidad por falta de COIlson-
timiento; esto supuesto, ¿de qué sirve la accian de nulidad
por falta de E!dad? 1\1. ValeUe contesta con razon (Iue esta
última accian les será útil si ha prescrito la primera, y
prescribe un aÍla después del dia en que tienen conoci-
miento del matrimonio (arts. 182 y 18:3). Tambicn será
útil aun en el caso en que los ascendientes hubieren con-
sentiúo en el matrimonio; si murieren éstos, la accian po-
drd ser ejercitada por los ascendientes que no hubieron
dado su consentimiento (1), porque siendo la llulidad do
órden público, corresponde á todos los asccmlientes; todos
tienen un interés moral en que sus descendiente3 no ,-ivan
en una union que la ley reprueba en interés r1n la so-
ciedad.
¿Qué elebe decirse si los ascendientes que no están lla-
mados á consentir en el matrimonio, lo han aprollado, sin
embargo? ¿Los volverá no admisibles esta 'lproIJacíon? Es
claro que no puede oponérseles el arto 18G; no lJan con-
sentido en el matrimonio (Iel impúber; no [luede deeirse
ele ellos que se han burlado de la ley, puesto (jIW la ley no
les daba mísion ninguna. Por ';onsiguionle, !lO podría de-
c1arárseles no admisibles, como si se considerase su apro-
bacion como una confirmacion. Siendo la nulidad, empe-
ro, de interés general, no há lugar á (ruitar el vicio con una
confirmacion cualquiero.t. La aprobacion que los ascemlien-
tes dieran al matrimonio, seria, en consecuencia, inca-
paz (2).
1 Vnlettc Hobrc Prulldhon, T(O{OfllJ .)1)1,/"1' el 1'~Ulllr) di; ',18 JlI /'.~(m(11,
t. r, p. ·¡;l8, not~.
2 Dcmolombc, j,.11I, p. n1:1, Tilún. :~::!~. Ve:u_c en f.ientiJo ('ontrnrio
á V:tz;eille,.Del lIlotl'imonio, t. J, núm. 2-U. p.3':-'.
 r06 DH LAS PERSONAl.

§ 2Q De la bigamia.

4.72. Esta es la más grave de las causas de nulidad,

puesto que eonstituY'l ua delito. Empero, este carácter de
la nulidad fundada en la bigamia, da márgen á una difi-
cultad. El delito prescribe, segun el arto 637 del código
de instruccion criminal; la accion pública y la accion ci-
vil que r~sultan de un delito, prescriben despues de diez
anos cumplidos, contados desde el dia en que se cometió
el delito. ¿Debe deducirsfl de esto que des[>ues de diez anos
no puede ya intentarse la acciotl ,le nulidad? De pronto se
tendria la intencion de creerlo. ¿N o nace del delito la ac-
cion? ¿no es, por consigtliente, una accion civil eo el sen-
tido de la disposicion que acabamos de citar? Merlin con-
testa perfectamente á la objecion. No, la demanda de nu-
lidad de matrimonio Ilfl es una accion civil en el sentido
del código de instruccion criminal. La accion civil se en-
camina á reparar el perjuicio que resulta de un delito; esta
eg una accion de danos y perjuicios fundada en el articu-
lo 1382, el cual obliga á reparar un perjuicio á todos los
que lo causan. ¿Por ventura la demanda de nulidad de
matrimonio, cuando hay bigamia, es una accion de danos
y perjnicios? No, en verdad. No está de por medio un in-
terés de dinero sino un interés social. En vano se dice que
la sociedad no está interesada cuando ha prescrito el deli-
to, puesto que ha extinguido la accion pública. Se contes-
ta, y la respuesta es concluyente, que la demanda de nuli-
dad no se funda en el código penal; se deriva del art. i4.7,
que dice que no puede contraerso segundo matrimonio an-
tes de la disolucion del primero. ¿Qué importa entónees
que el bfgamo no pueda ser castigado? No es ménos cier-
to que está sujeto con los lazos dedos matrimonios, lo que
 vEL MATRIMONIO. 707

da acceso á la demanda de nulidad (1 J. La jurisprudencia

está conforme con esta doctrina (2). Hablando con fran-
queza, en esto punto ni siquiera hay cuestiono
[173. El demandante que promueve la nulidad debe pro·
bar la existencia del primer matlimonio, porque eu él está
el fundamell\O de SIl demanda. Existe una sentencia con
traria de la corte do Parls. Intent¡jsc una accion de divor.
cio :i causa de auullerio, por el marido contra su mujer.
Esta opuso la nulidad (le su matrimonio, fundada en que
su marillo estaba ligado por los lazos rle un primer matri-
monio cuando contrajo el sogundv. El marido confesó su
primera union, pero sostuvo (Iue era irregular y r¡ue babia
sido (lisuolta. ,La corte de Parls admitia la nulid~u del se·
gundo matrimonio, sin '1U8 hubiese sido comprobada le-
galmente la existeucia del primero (:3). Tiene f[I.?,oU Mer-
lin en sublevarso contra esta decision; ella favoreceria el
divorcio por múlllO consentimiento, con fraude de la ley.
Eso prueba que los tribul1ales han cometido error separiLn-
rlose de los principios.
Por su parlo el dcmanuarlo puede oponer la nulidad del
primer matrimonio; en este caso, dice el art. 1SU, la vali-
dez ó la nulidad del primer matrimonio, debe ser faJlada
previamente. Esta es una cuestion prejudiciaJ. I1Iuy eí"fto
es ,¡ue á pesar de la nulidad del primer matrimonio, el
segundo ha sidQ contraido ilegalmente; purrIllo el matrimo·
nio, aunque nulo, produce sus efectos rniéntras no ha sido
anulado. Pero si á pesar de este impedimento, ha sido ce'
lebrado el matrimonio, la ley lo conserva si ha sido demos-
trada la nulilJall (lel primero. El c(Jnyuge es culpable,
pero el ¡lIteré" de la, sociedad lo lleva sobre su falta; es
1 Medin, Repertorir), ('o la palabra .,1l,¡tri!Hrmio\ 8occion '\"'J, § 2,
arto 184, 5ij, cuestiono
~ DaHoz, Repertorio, l~ Jl 1a pu labra :,It,!!' UI(UI¡ ¡<J, n Ú lll. f)~-L
:3 Sentencia do 2do Diciembre d0 lHlli (U.~lloz) (:Il In palabra Ma-
trimonio, núm. 5-15).
 709 DE LAS P1lttSOllAS.

preciso Í)vitar las anulaciones inútiles, y en el caso, la anu-

lacion seria irrisoria, puesto que podrian contraer Ion cón-
yuges segundo matrimonio despues de haber hecho anular
el primero. Vale mas conservar su union.

§ 3Q Del incesto·

474. El incesto no es un delito, pero es una accion ver-

gonzosa; importa que sea anulado el matrimonio incestuo-
so, á fin de asegurar la. pureza de las costumbres en el
seno de las familias. Sin embargo, hay impedimentos qUfl
se derivan del parentesco ó de la alianza qlle pueden qui-
tarse con dispensas. Dajo este concepto, el incesto es un
vicio ménos grave que la bigamia. ¿Deberá deducirse de
esto que la dispensa que fuere concedida con posterioridad
al matrimonio impediria la accion dH nulidad? En el dere-
cho antiguo se admitia esta excepcion, y en teorla podria
sostenerse. El proyecto de código iba más léjos, negaba la
accion de nnlidad en los casos en que procedia la dispensa.
Esta disposicion fué rechazada, y con razono El legislador
debe mostrarse severo, porque la severidad es el único fre-
no contra las uniones inmorales y vergonzosas que la re-
lajacion do la ley favoreceria necesariamente. En conse-
cuencia, seria vano decir que quitando la dispensa de im-
pedimento, debe aplicarse la máxima de que cesando la
causa debe cesar el efecto. La causa no cesa en el sentido
de que el interés de las buenas costumbres exige una san-
cion severa, y esta no es otra que la anulacioD. Objétase
que la prohibicion que no está es tablecida sino salvo dis-
pensa, es condicional, que siendo concedida la dispensa re-
trograda la condicion (1) .. Desconfiemos de las condiciones
que se imaginan por la necesidad de la canS9-. El impedi-
1 Dom.nle, Curso analítico, t. 1, p. 368, núm. 267, bil, l. Con.últ•••
r. Dcmolombe, t. III, p. 523,núm. 334•

. -~~~.-------
 DEL MATRIMONIO. 709

mento está fundado en un interés moral, el mayor de to-

dos los intereses sociales: ¡.quién se atrevería ti decir que
este interé, desaparece cuando hay una dispensa? Deman-
te confiesa que esta sería una doctrina peligrosa; dehe agre-
garse, es tan ilógica como inmoral.

~ ~Q De la clnndestinidnd.

KVill. 1. D]<: LA FALTA DE PUBLICIDAD.

[17;;. El art. 163 dice que el matrimonio se celobrarú

púhlicamente. Cuando no han sido llenadas las formalida-
des prescritas por la ley para asogurar la publicidad del
matrimonio, hay vicio de clandestinidad. Es flP,cesario no
confundir el matrimonio clandestino con el matrimonio se-
creto. En el derecho antiguo, el matrimonio que se fingia
tener secreto hasta la muerto de uno de los cónyuges, estaha
privado de los efectos civiles. La declaracion de 163D ha-
bla de estos matrimonios con soberano desprecio; resienten
más hien la vergüenza de un concubinato, dice el legisla-
dor, que la dignidad de una unian legitima (1). Portalis
nos explica los motivos del descrédito que acompaña ú los
matrimonios que se suponian sin embargo contraidos le-
galmente: querianso pre'renir las alianzas desiguales que
ofenden el orgullo de los nomhres elevados ó que no po-
dian conciliarse con la ambicion ele una gran fortuna. El
orador del gobierno dice que esas consideraciones no tu-
vieron ya iufluencia en las costumbres nuevas (2). Sucede
á veces r¡ue los cónyuges tratan de mantener oculto su
matrimonio, lo cual es muy incompatihle con la publicidad
que rodea la celebracion del matrimonio; un matrimonio
contraido en el extranjero puede ser público, y ser ignora-

1 Pothier, Tratado del contrato de matrimonio, numo 426,

2 Exposicion do los moti.os, núm. 38 (Locré, t. 1I, p. 380).
 710 DE LAS PERSONAS.

do, no obstante, en el lugar en que los cónyuges van a

establecerse. Es claro que ese matrimonio producirá todos
sus efectos civiles; nuestra legislacion no conoce ya matri-
monios secretos, en 01 sentido do que no hay pena senala-
da por el secreto con que Jos cónyuges hubiesen hallado
conveniente cubrir su union. Una sentencia de la corte de
Agen decide que un matrimonio contraido válidamente,
aunque conservado sin cesar en secreto por los cónyuges y
quedando ignorado de los terceros, produce todos sus efec-
tos entre los cónyuges; pero agrega la sentencia que el ma-
trimonio no puede ser opuesto á los terceros que hayan
podido y debido ignorarlo (1). Esto es verdad, con un:!.
restriccion. Su póngase que se ha celebrado públicamente
el matrimonio; lIesdo ese momento puede ser opuesto á los
terceros; pero si los cónyuges han destruido los efectos de
la publicilIad haciendo creer en todas sus maneras de obrar
que no están casados, entónces procede aplicar el principio
general del art. 1382. Los cónyuge~ han engallado á los
terceros; si con esto les han causado un perjuicio, deben
repararlo (2).
476. La clandestinidad es una causa do nulidad absolu-
ta. Portalis nos ha dado las razones de ello: «La más gra-
ve de las nulidades es la que se lIeriva de que un matri-
monio no se haya celehralIo públicamente y en presencia
del oficial civil competente. Esta nulidad da accion á los
padres, á los cónyuges, al ministerio público y á todos los
que tienen interés en ello. No puede ser excusada con la
posesion ni con ningun acto expreso ó tácito de la volun-
tad de las partes; es indelinida y absoluta.» ¿No exagera
Portalis la gravedad que resulta de la clandestinidad? Cier-
to es que la jurisprudencia se ha separado de su doctrina
1 Sentencia de 18 de Noviembre de 1822 (Dallo7., en la palabra
Matrimonio, núm. 385,20).
2 Demolombe, Curso del código de Napeleon, t. nI, p. 478, nlÍme·
ro 297.
 DEL MATRIMONIO. 711

en el punto en que la nulidad que él declara indefinida y

absoluta está considerada hoy como rel:lliya y que puede
excusarse. Quizás la jurisprudencia se ha separatlo del es-
plritu de la ley, pero por sn parte Porta lis se ha equivoca-
do al representar la clandüótinidad como la mús grave de
todas las nulidades. Posible es '1ue un matrimonio se ce·
lebre sin publicidad, y que una, sin embargo. todas las
cantlicinnes requeridas para sn validez. ¿No seria un exce-
so de severidad el anularlo? lJes!,ucs de todo, la put,licidad
tiene por principal objeto garantizar el cumplimi('uto de to-
das las coudicioncs rrue la ley prest~ribe; esle es un medio;
aho;'a bier:, el medio ¡{'lLe estar snuordinado al fin, y no el
fin al medio.
477. "Todo lllatrimonio que !lO j¡aya sido cOlltrai,lo pli·
blicamente, dice el art. 1Ul, pucde se,' impllgn:ulo por los
mismos cónyuges, por ios padres, por los ascendicntes y
por totlos arruellos que tengan upo interés de actllalirlaJ,
así como por el minislceio público." Por consiguienle, la
uulidad es absoluta, pero tiene un carileter particular que
la distingue de las dernits nulidades absolutas, y aun de las
relativas. Cuando la ley dcclaril nulo el matrimonio, la nuli-
dad puede ser pedida, y desde tfllO sO pide debe sr'e peonnn-
ciada por el juez; Iiad:\ se deja "SU pod81' de aprnciacion.
No sucede lo mismo con la clandestinidad. ASÍ resulta de la
claridad del art. 193. Esto determina nmltas contra el
oficial del estado civil, contra las parles contratantes ócon-
Ira aquellas personas ba.io cu fa poleslad \tan procedido és-
tas, por cualquiera contravencion ú las reglas prescritas en
el art. 165; despucs agrega: «aun cuando estas contravcn-
cionos no sc estimaren suficicntes para \tacer declarar la nu-
lidad del matrimonio.» Y que el arto 16'j dice: "El ma-
trimonio se celebrará pÍlblicamcnlc." No dice en qué con-
sisten las formalidades' (Iue constituyen la publicidad; la
ley las fija en otros artículos: consisten en las publícacio-
 712 Di LJ.S PElISONJ.S.

nes, en la celebracion del matrimonio por el oficial civil

en la casa municipal, en la admision del público en esta
solemnidad yen la presencia de cuatro testigos. Deben lIe-
narsetodas estas formalidades; la ley las prescribe en térmi-
nos imperativos y á veces terminantes. ¿Quiere decir que de-
be declararse la nulidad cuando no se ha llenado una de
e~as formalidades? No, aqul interviene el poder discrecio-
nal que concede al juez en esta materia el art. 193; á él
corresponde apreciar, como dice el texto, si es bastante
grave la clandestinidad para anular el matrimonio; de con-
siguiente, puedll conservar la union si encuentra que no
obstante la falta de cumplimiento de una ú otra formali-
dad, no es suficiente la contravencion para hacev declarar
la nulidad. ¿Cuál es la raza n de esta diferencia entre el vi-
cio de clandestinidad y los demás vicios que anulan el ma-
trimonio? La publicidad es un hecho complexo que se com-
pone de diversos elementos; puede faltar uno de estos, y
sin embargo, puede haber tenido el matrimonio toda la
publicidad posible. Por consiguiente, hay hechos que
apreciar. De aqul que el juez tenga necesariamente un po-
der discrecional en esta materia. Los demás vicios, por el
contrario, no dan lugar á ninguna apreciacion: el consen-
timiento existe ó no existe, el error. ó la violencia se hallan
ó no establecidas, hay ó no incesto y bigamia. En esto no
hay de más ó de ménos, miéntras que puede haber una
publicidad ó nna clandestinidad más ó ménos grandes. El
principio no puede ser disputado, puesto que está escrito
en la ley. Vamos á aplicarlo á los diversos hechos que
-4lonstituyen la publicidad.
478. ¿Puede ser anulado el matrimonio por la falta de
las publicaciones prescritas por la ley? Ateniéndose al tex-
to del arto 64, y al discurso de Portalis se tiene la intencion
de decidir que hay nulidad. El arto 64, dice que el matri-
monio no podrá celebrarse ántes de que hayan pasado
 DEL MATRIMONIO. 713
tres dias desde el de la segunda publicacion, sin compren-
der éste. Tambien el arto 65 es tan imperativo y termi-
nante Escuchemos ahora la Exposicion de los motivos:
Entran tambien entre los matrimonios clandestinos los
que no han sido precedidos de las publicaciones requeri-
das ...... La nulidad de esos matrimonios clandestinos es
evidente.» Es muy cierto, no obstante, qne la falta de pu-
hlicaciones no entrafla la nulidad del matrimonio. Más to-
davía, apénas si la falta de publicaciones puede ser tomada
en consideracion por el juez. Legalmente, éste 110 podria
declarar nulo el matrimonio, decidiendo que es clalldestino
porque no fué precedido de publicaciones. Semejante de-
cision seria casada por la corte de casacion. bn efecto,
¿qué dice el aft. 191? Permite impugnar el malrimollio que
no hap sido contraido públicamente. La palabra conlrai-
do indica que so trata del momento en que se celebra el
matrimonio, porque ontónces es cuando ·se forma el con-
trato con el concurso d<J1 consentimiento de las partos.
En igual sentido está concebido el al't. 103. Cita el arUcu-
lo 165, y esta última disposicion prescribe la celebracion
pública del matrimonio. De consignient.e no hay nulidad,
en punto á clalldestinidad, sino cuando el matrimonio no
se ha celebrado públicamente. Ahora hien, las publicacio-
nes son extrañas á la celebracion del matrimonio; legal.
mente no forman parte de los elementos que constituyen la
celebracion pública, de donde se sigue que la falta de pu-
blicidad no es un vicio de clandestinidad. Lo más que pue-
de decirse es que teniendo el juez un poder discrecional en
materia de clandestinidad, podrá tomar en cuenta la falta
de puhlicaciones para decidir que el matrimonio '-'5 nulo,
por falta de publicidad. La jurisprudencia y la doctrina cs-
tán de acuerdo (1). Sólo Proudholl es de apioioll contra-
1 V éo.nse las sentencias y los autores citados por Dalloz, en In pala-
bra Matrimonio, núm. 553.
P. d. D,-Tomo 1I.-GO
 Tl4 DB LAS PIIRIOIIAS.

ria. Los términos imperativos y aun terminantes da los

arts. 6q y 61> no tienen importancia alguna en esta materia,
puesto que segun los principios sancionados por la corte de
casacion, no hay nulidad sin texto que la declare; los tér·
minos de la ley, por positivos ó terminantes que sean, no
bastan, pues, para entranar la nulidad.
q79. El matrímonio no se ha celebrado en la casa mu-
nicipal. hn esto hay falta de uno de los elementos que
constituyen la publici,lad legal del matrimonio. ¿Pero bas-
tará el sólo hecho de que el matrimonio se haya celebrado
en el domicilio de las partes para que entrafle nulidad?
Segun el principio establecido en el arto 193 es evidente
qua este es un punto de hecho que decidirá el juez segun
las circunstancias de la causa; esto no es una cuestion de de-
recho. Matrimonios celebrados en el domicilio de los futu-
ros eón yuges han sido sostenidos, porque habia un motivo
legitimo, la enfermedad, para hacer excepcion de la regla;
otros celebrados as!, han sido anulados, sin duda porque
habia la intencion de ocultarlos. No referiremos estas deci-
siones, porque se refieren al hecho y en nada ataI1en al de-
recho (f).
E! matrimonio no se ha celebrado en presencia de cua-
tro testigos, ó los testigos no reunianlas condiciones pres-
critas por la ley. ¿Es esto una causa de nulidad? La deci-
sion depende de los hechos y de las circunstancias. Ha
habido matrimonios confirmados á pesar de no haber ha-
bido en ellos más que dos ó tres testigos. Por el contrario,
ha sido anulado un matrimonio, porque fué celeurado en
presencia de tres mujeres (2).

1 Dalloz Ripertorio, en la palabrrl Matrimonio. núms. [;56, 441.

Dobo bgrogarso una. Rcutencia de Agen de 28 de ~ner? do 1857 (Du-
1I0z, Recopilacion, 1857, 2, lOO). que $Dula el matrImonIO colebrado en
01 domicilio de uno do 108 conyuges.
2 Véanae las liIentencias en Dulloz, en la palabra Matrimonio, núme~
r!l658.
 DEL MATRIMONIO. 715

480. ¿Puede ser quitado el vicio de clandestinidad? En

principio, debe decidirse con l'ortalis que siendo absoluta
la nulidad, es imposible destruirla con una confirmacion
cualquiera. I<;sta es la aplicacion do los principios genera-
les que rigen las nulidades do interós público. ¿No podrian,
empere, los tribunales tener en cuenta la posesion de es-
tado de los cónyuges cuyo matrimonio no se ha colebrado
públicamente? lIIarcildé decide la cuestion por la afirmati-
va, yen ese sentido existe una sentoncia (1). Desde el
punto de vista legal, eso es mas que dudoso. En el mo-
mento en que se forma el contrato os cnando debe existir
la publicidad; si no se ha celebrado públicamente, es por
eso mismo clandestino, y si es clandestino puede ser anu-
lado. Nosotros decimos que puede serlo; en derecho debe-
ria decirse qlle debo ser anulado desde (lue es constante en
hecho que es clandestino. Mas como los tribunales tienen
un poder discrecional para apreciar la clandestinidad, po-
drán tomar en consideracion la publicidad que ha seguido
al matrimonio y confirmarlo á pesar de que se haya con-
traido clandestinamente. La decision, convertida en he-
cho, seria incombatible. Si el tribunal decidiera en dere-
cho que el matrimonio, aunque clandestino, es válido, en
razon Je la posesioIl pública que lo ha seguido, esta deci-
sion seria contraria á la ley. Seria necesario un texto para
permitir aljue7- declarar que una nulidad se destruye con
la posesion de estado. Ahora bien, no sólo no existe tex-
to, sino que hay una declaracion del todo contraria de
Portalis, y esta declaracion tiene en si el rigor de los prín-
cipios.
1 Marcadr', t. r, ]'. 4a9, nrt. 191, núm. :1. Süntoncia do Aix d.14
de 1\lnyo do 1857 (D~lloz, Rccopilaciorl1 1857, ~, 14-").
 716 DE LAII PlIMONAB.

NUM. 2. DI?, LA INCOMPETENCIA DEL OFICIAl, CIVIL.

llS1. ¿Se confnnde con la clandestinidad la incompeten-

cia del oficial civil, ó es un vicio distinto y separado? Se
ha dicho que los uos vicios no forman más que uno solo,
en el sentido do que la competencia del oficial publico no
es más que un elemento de la publicidad. ¿Cuál es su pa-
pel en el matrimonio? pregunta Marcadé. El de testigo;
no e3 él quien realiza el matrimonio, es espectador pasivo
de esa ceremonia; el consentimiento de las partes es lo que
constituye la esencia del matrimonio; el oficial publico no
hace más que declarar, en nombre de la sociedad, que
existe éste. Tal doctrina contiene verdad, pero es dema-
siado absoluta. No, el oficial del estado civil no es un sim-
ple testigo, un espectador, porque su presencia es necesa-
ria para la existencia del matrimonio: no existe matrimonio
cuando no hay en él oficial del estado civil, como tampoco
hay matrimonio sin consentimiento. En vano consentirian
las partes, en vano seria comprobado auténticamente su
consentimiento; si no hay oficial del estado civil, ó si éste
no declara que los cónyuges queuan unidos en matrimonio,
no habrá matrimonio.
De que el oficial civil es simple testigo del matrimonio,
Marcadé concluye que la incompetencia del oficial publico
no es otra cosa que la falta de publicidad requerida por la
ley (1). Tambien esto es demasiado absoluto. De ello re-
sultaria, en efecto, que el matrimonio no podria ser anu-
lado aun cuando el oHcial público fuera incompetente; en
otros términos, que en caso de incompetencia, el juez no
deberia anular el matrimonio sino comprobando en hecho
que ha habido en él falta de publicidad. Esta teoría está
1 l\larcadé, Curso elemental, t. J, ps. 494 y siguientes, art.. 191, nú·
moro l.
 DEL MATRIMONIO. 717

contradicha en el texto del cÓdigo; el art. 165 no S~ con-

forma con decir que el matrimonio se celebrará pública-
mente; 'lgrega: «ante el oficial civil del domicilio de una
de las partes.» Por consiguiente, hay do! condiciones dis-
tintas, la publicidad y la presencia del oficial público.
Tambien el art. 191 dice que puede impugnarse todo ma-
trimonio que no haya sido contraido públicamente y que
no se hap celebrado ante el oficial público competente.
Hay, pues, dos causas ele nulidad, la falta de publicidad y
la incompetencia. ¿Si no fueran müs que una sola las dos
nulidades, por qué habia de mencionar la ley separada-
mente la incompetencia? ¿Si la competencia no fuera más
que uno de los elementos de la publicidad, por (Ju6 habia
de mencionar la ley este elemento mejor que los otros?
El texto nos revela la verdadera teoría del código. La
presencia del oficial público se requiere en primer lugar
como comlicion de la existencia del matrimonio, indepen-
dientemente de toda publicidad. Despues se uecesita que
el oficial público declare, en nombre de la ley, que las par-
tes yuedan unidas en matrimonio. Tambien esto es inde-
pendiente de la publicidad. El consentimiento de las par-
tes seria dado con toda la publicidad posible, sin que hu-
biera por ello matrimonio si el oficial público no lo decla-
rara. Algo hay de cierto, sin embargo, cn la doctrina que
combatimos. Ya Demanle ha hecho la obscrvacion sobre
el particular: «La presencia del oHcial público competen-
te, dice, sin hablar de las garantlas (¡UC en sí Illisma ofre-
ce para la perfecta observancia de las condiciones del ma-
trimonio, es tambien uno de los principales elomentos de
publicidad (1) .• Por esta razon exige el código que el ma·
trimonio se celebre ante el oficial dol estado civil de una
de las partes. En ese sentido la competencia se liga con la

1 Demnntc, Curso analítico, t. T, p. 37G, núm. 273, bis, 1.

 '1'18 DU LAS PERSONAS.

publicidad; el matrimonio tendrá, en efecto, más publici-

dad si se celebra por el oficial público del domicilio de una
de las partes, que si lo fuera por cualquier otro oficial pú-
blico. bn razon del lazo que existe entre la publicidad y la
competencia es por lo que la ley une las dos causas de nu.
lidad en una misma disposicion, en el arto 165 y en el
arto 191, lo que no impide que las dos causas sean distin-
tas y que la nulidad pueda ser declarada, bien por falta de
publicidad, bien por incompetencia.
482. Hay, en general, dos clases de incompetencia, la
incompetencia en razon de la persona de las partes contra-
tantes, y la incompetencia en razon del lugar en que se
verifica el acto. Es cierto que el oficial del estado civil es
incompetente cuando procede á la union de dos personas
de las cuales ninguna tiene su uomicilio, relativamente al
matrimonio, en la municipalidad en quc ejerce sus funcio-
nes. ¿Pero es tambien incompetente cuaudo celtlbra un
matrimonio fuera de esta municipalidad, aunque sea el ofi-
cial de una de las partes? Merlin niega la incompetencia
territorial. El oficial civil, dice, no ejerce ni jurisdiccion
contenciosa ni jurisdiccion voluntaria; sentado esto, no pue-
de aplicársele el primipio de que la jurisdiccion está cir-
cunscrita á cierto territorio. Ese principio, por lo demás,
no seria aplicable á la j urisdicciou voluntaria, y esta es la
única que se podria reclamar para el oficial civil. Verdad
es que los notarios y los ujieres no pueden ejecutar actos
de su ministerio sino dentro de los limites de cierto resor-
te, pero esto es en raza n de que as[ lo deciden leyes espe-
ciales. Por lo que respecta al olidal del estado civil care-
cemos de ley; permanecemos por lo mismo bajo el imperio
ddl principio seguido ya por los jurisconsultos romanos, de
que la j urisdiccion voluntaria no está circunscrita á un te-
rritorio limitado. S[guese de esto que el oficial del estado
civil, competente en cuanto á la persona de los futuros
 7:9

cónyug('~.' pnrrlp \·~'di[blll·~¡¡je edeh!'a!' .sr; malrimonio fue-

ra dr. b Jlluuicipali,L1rl Ci d"-_Inrl(~ rj{'l'el~ ~llS fnn\~ion('s (11.
ESUl es lilla ('E(':-itillrt de tc\.to, /~:;s CiOi:fo ql'~ (~1 artícu-
lo 1\)J, al haLiar d,;! olir'Cll rúolico ¡¡¡colI/pelen/e, no tie-
ne la intenl'Í'J!l df1 hablar mús fIne de la incumpetencia
personal: Plleue ,.Iccirse 'lile el art.191 s2rcfiere ~d artíeu-
1" H;5, come' lu di,'" C\rn':idmcntc el arlo FI:3. Ahora
lJi(\Il, (/111," diee 1,1 '-ut. iCE;) Que el n:1tl'inlOniu se ede-
hrar:i :tnl<: el o¡'ici'U dd ('slado I'l',·:! de UJla ti", (liS f!al'-
/I's. Lta disl'0si(,iull no prc';l\, pues. lllÚ;; 'lue le, campe-
luncia personal, y 1, (1 llay utro arlíe111r) q:lf.~ decb~i.~ nul!) 01
rnalriltlon¡f) pm' ll~(,o~lpdencia torritorial, lo 'Ice pareee
decidir le! C'ucstir, \~c"s(jtros crCCtI1',I,-l qUIJ el arL IGr) prc-
¡.

Vt~ los ths l'llSOS :1, ',-~()mpctcllcia; t\feetr{alnf_~tlt(:. no hacl~

mú" '1lll' reproducir le!! olrcs tórrnin<J3 la disl'0sicion del
arto 7!{, Y ,.1 arlo "1 di,'!' Q'lC el ll,:llrimonio s'~ celcLrarú
1m la lIlunic¡¡wlii!r¡I! er. ql]l) ten?" su domicilio uno de
íos cl'JOylJ¡::'3. E,ta \!xpT!!siün equhals ;í b del art. IIJQ:
«ante el oficial Civil lhl dumicii¡o d'3 ·úr.a de 11,; dos par-
tes.)) Por \?Of1sjQ"uieJltf~, de la combin3.cli;n do 13::; dos dis-
~

pnsieiones fP';;UlLt q'-F' el J.rt. 11Vj exi!;e h cOHll1t.:L'.::ncia per-

sonal y li\ Cllllll"!tcncia territori;¡J, y en cO!1scCileneia, cl
llwtrimonio pUl'de :ser nnpugnado; ¡Jl1 Ytrtlld dd artícu·
1" [fii, cnando el olidal pú!.,lic'J, B'lllque CO!llpetcnte res-
poeto de le.s personas, es inCO!lll'utf'¡:~e rr:lativJrucntc al te-
rrit01'io.
!!t):l. La l'LlCsliOll tiene puca iml,()rl~flcia pr,lCLica. Aun
cuando ol) aurniticra 'lile hay mIiltlacl !el: razoo de la ÍO\·.rIJll-
I'r~tellcia tenitorial, ,'n ,,¡rtud tlet art. 191, oeb,ria apli-
carse á la i[]comp(ltet1~ia LcrritorriaJ, lo mismo (¡Ut; Ú la in-
cOlllpelr,llcia ['('rsollal, d principio p,talrleciclo I:il el articll-
lo '193. Hemos dicho l¡llC el art. F(3 h~cc de la danues-
1 M-=:rlin, R''¡lo'{('f!O, '~'!l 111 palabra JI-,'!Timonio 1 secclun IY) S JI),
arLln, :~" f:\ll'~,d in!),
 7 20 DE J.JA8 PEHSOli..AB.

tinidad una nulidad facultativa, en el sentido de que la

abandona á la apreciacioI1 del juez. ¿Debe admitirse el
mismo principio para la incompetencia? A primera vista,
la cnestion parece absurda. Hay grados en la publicidad y
en la clandestinidad; un matrimonio puede ser más ó me-
nos püblico, más Ó ménos clandestino. ¿Puede, empero,
decirse de un oficial público, que sea más Ó ménos incom-
petente? En esto no hay mezcla, ni cuestioI1 de hecho, hay
una cuestion de derecho: el oficial civil es competente
ó no lo es. Si no lo es, hay vicio, causa de nulidad, v
nada, en ese caso, puede abandonarse al poder discreciIJ-
nal dellllagistrado. Es cierto, sill embargo, que el arUeu-
lo 193 da al juez el mismo poder para la incompetencia
que para la falta de publicidad. Efectivamente, habla de
contravenciones tí las r·cg[as pI·escritas en el art. 160;
ahora biell, este artículo estaLlece dos reglas: la celebra-
cion pública y la presencia del oficial civil del domicilio de
una de las partes. ¿Mas cómo eltplicar el poder discrecio.
nal de los tribunales en una materia que parece excluir
toda apreciacion de los hechos? ¿Puede decidir el juez quo
es competellte el oficial civil cuando en realidad es incom-
petente? Este es el caso de recordar h obsen"acion de De-
maute y la teoría de Marcmlé. En tanto que la competen··
cia se ligue con la publicidad, se concibe que el juez tenga
un poder de apreeiacioll. Si el oficial civil celebra fuera de
Sil municipalidad el matrimonio de dos personas (fue están
domiciliadas en el lugar en que se celebra el matrimonio,
hay incompetencia territorial, y por ende, una causa de
nulidad. Pero supongamo;; que la celebracion haya tenido
lugar OH la casa de campo de una de las partes, 8Ft un lu-
gar en quo es perfectamente conocida, y donde la publi.
cidad ha sido completa, el juez confirmará el matrimonio.
Si, por el contrario, habia en el acto de la celebracion fue-
ra de la municipalidad una inlGDcion de clandestinidad,

11
 [lEL !\IA'fRIM0NJO. 721

podria anularlo. En 01 caso de incompotencia personal hay

una raza n más para dar al juez un poder de apreciacion. La
doctrina está de continuo dividida en la cuestion de saber
si puede celebrarse el matrimonio en el domicilio de dere·
cho ó si debe serlo en el domicilio de hecho. ¿Se anular:i
un matrimonio que se haya celelJrado en el domicilio de
derecho'l No, en verdad. Empero, si las partes no tenian
ningun domicilio en el lugar en que se celebró el matri-
monio, el juez podrá declarar la nulidad (i).
¿Qué deberá decidirse si hubiese á la vez incompetencia
personal é incompetencia territorial? Merlin dice: flue en
ese caso habria nulidad absoluta; el oficial civil no seria
más flue un simple particular, y por tanto, no tendria ca-
lidad alguna para celebrar el matrimonio(2). Nos sorpren-
de esta decision. Merlín enseria 'lue la incompetencia te-
rritorial no es una causa de nlllidad; de consiguiente, en
realidad no hay más que uml sola ineom petencia en razon
de las personas; ahora bien, esta causa de nulidad está
abandonada á la apreciacion del juez por el ,trt. 193. Aun
cuando huhiera un doble vicio en razon de la incompeten-
cia personal y territorial del oficial publico, so necesitaria
admitir tambien, en derecho, el poder discrecional del
juez, porrIue el arl.193 no distingue.

§ 5Q ¡Hay otras causas'¡c nllli~adl

484. Si se admite el principio establecido por la corle

de casacion, la cuestion r.o puede ni siquiera ser planteada.
N o hay más nulidades que las establecidas en el capitu-
lo IV de nuestro titulo; de consiguiente, no podria haber
1 R"ln U;-I l:t opinion eumufl y c..,tá MUIJ(:iün:lda },Ol' la jurispruden-
cia (Dulloz, en la palabra ..Jlatrimonjo, nums. 561 y 563)~
2 :l\1erlin, Repertorio) E'n ]:t palabra lJ-latrilHf)}lio, 6ct;tion VI, '§ 2,
arto 191, 2- cuestiono
 122 DB LA~ PERSONAS.

nulidad virtual resultante de los términos prohibitivos 6

terminantes de la ley; el impedimento será simplemente
prohibitivo, pero no dirimente.
Hay uno de esos impedimentos en el titulo del Matri-
monio. La mujer, dice el art. 228, no puede contraer
nuevo matrimonio sino despues de diez meses cumplidos
desde la disolucion del matrimonio prer-edente. ¿Si el ma-
trimonio se hubiera celebrado á pesar de esta prohibicion
podría ser anulado? La negativa esta admitida por todos,
aun por los que rechazan el principio de la corte de casa-
cion (1). En consecnencia, es inútil insistir (2).
En el titulo del Divorcio, la ley establece varios impe-
dimentos. Ya los hemos dado á conocer (núm. 366). ¿Son
prohibitivos 6 dirimentes? La opinion comun es que no
son más que prohibitivos. Segun el principio de la corte
de casacion, eso ni siquiera admite duda. Hay autores que
admiten la nulidad especialmente en el caso del art. 298.
La ley emplea una energia singular en prohibir el matri
monio, cuando es declarado el divorcio por causa de adul-
terio: dice que «el cónyuge cu:pable nunca podrá casarse
con su cómplice. D A la verdad, como sancion de esta pro·
hibicion tan terminante, ellegisladol' habria debido declarar
la nulidad. Lamentamos que 110 lo haya hecho! porque la
conciencia se subleva contra el escándalo de un matrimo-
nio tan inmoral. ¿Puede, empero, el intérprete llenar el
vaclo? No lo creemos, porque te:Jdria que redactar la ley;
tendria que decidir si la nulidad es absoluta 6 relativa;
tendria que resolver por quién puede ser solicitada, y si pue-
de disculparse, dentro de qué plazo debe intentarse la ac·
cion. Habiendo guardado silencio el legislador acorca de

1 Demanto, Curso analítico} t. 1, p. 360, núm. !.:olr, bis, 1 V. Valatto

Bobre Proudhon, t. l, p. 405.
2 La jurisprudencia eat" en eso 8entidr, (Dalloz, en la palabra Ma
trimonio, númB. 969 y 967).
 DXL IUTRIlIOIlIO. 723

todos estos puntos, nos parece imposible admitir la accion

de nulidad. En vano se dice que el :ll't. 298, puesto en el
titulo del Divorcio, no puede ser regido por el capitnlo IV
del titulo del Matrimonio (tI. De antemanc hemos coo-
testado á la objecion. Si el legislarlor huLiera querido ad-
mitir nulidades no prescritas en el capitulo IV, habria de-
Lido organizarlas, corno h ha hecho para las nulidades que
establece ose capitulu. Lo habria hecho. si su intencion
huÍJiera sido SandOllal' con la pena de nulidad los impedi-
mentos que :esultan del divorcio. De ,~onsigU1cI1te, por
sólo no habedo hechú, debe deducirse que no hay nuli-
,lad (2¡,
Lo mismo decinlOs de los impedimentos r¡ue se derivan
de la ado¡wioIl (,art. 348:, Sin embargo, en esto hay una
l'
raZOIl para aUGar. J'l
'"' art. 0'10,
'>' l' pue de d'
eClrse, no Ilace más
que aplicar al parent'3sco adoptivo, las prohibiciones esta-
blecidas en los arts. lGl, lG2 Y IG3, para el parentesco
natural; Jc '1Iluí se sigue que hay nulidad, no en virtud
del art. 348, sino en virtud de Jos arts. HjJ y 18[1. Pero
Sé eontesta, y L respuesta es concluyente; que el parentes-
eo que resultd (le la adaocian es un parentesco ficticio;
allC<!'a bi"n, ¡c'Jrrcsponde al intérprete aplicar ú la ficeion
lo que la ley dice de la realidad? No, porque eso seria ex-
tender nuliJaut)s; yeso no se puede, sobre todo en materia
de matril>lOnio. Es ¡c,dudaLlc que hay allalogia entre el
p'l.lcntesco ficticio y el parentesco ;Jalura!; existen grave~
u;clivos 00 moral qu<) han iOl!ueido allegisíador :l estable-
cer las prohibiciones JCl ¡¡rl. 3i¡tI, pero no iJclstan motivos
de moral para anular un matrillJonie,. Tambien bay moti-
vos de (¡rden l'lloliclJ 'po Sl' oponen :i Lt anulac;on de los

~ \'a1clll: <.(\,)1!(' t'le, il,,!¡;»)I, ]' l' id,. S(,I.I', r;! t'~i(((I(J '/t' :',[," ! I'··s,~,;¡¡(~~.
1. i, p. ·iOj', :l"L
¡-',,11,) ( :ri:)J.l,~:'\'~ A', 'e"'''; .},: :.}¡ ',¡'.' ..:.\.Jt~il, (! •.' J,:iC·~ (1)[l.~,1t'7
,J " ¡Ji.' (1 ; -.'" '~
 724
matrimonios. Toca;. allegisladQf decidir cnáles son los mo-
tivos gue deben de.ltruirla, Tal es la opinion comun (1:.
485. ¿Es nulo el matrimonio contraido por apoderado?
Ya hemos ensenado que el matrimonio no puede ser cele-
hrado por apoderado> pero si lo hubiere sido, ¿podrá ser
anulado? La afirmati va se halla sancionada en una senten-
cia de la corte de Ba stia (2). Fúndase en un principio in·
contestable, y consis,',e en que el consentimiento de los fu-
turos cónyuges debe ser expresado en el momento solem-
ne en que se celebre $U union. Ahora bien, un poder prue-
ba bastante que, cuan do ha sido otorgado, la persona ausen·
te tenia la intencion de- contraer matrimonio, pero no garan-
tiza que esta i~tencioIl haya persistido hasta el momento
de la celebracion. En esto hay error, en concepto nues-
tro. La voluntad manifestada en el maodato subsiste todo
el tiempo que no lo haya revocado el mandante; por el
sólo hecho de que no lo revoca tiene voluntad en el acto
en que se celebra el matrimonio. Todo lo que puede dis-
cutirse es si esta volu ntad ba sido expresada en las formas
prescritas por la ley, y si, en razon de la inobservancia de
estas formas, es nulo el matrimonio. Nosotros no admiti-
mos la nulidad, pO',que la ley no la declara.
Habria más que nulidad, habria inexistencia de matri-
monio si el poder hubiera sido revocado y si el mandatario'
hubiera dado su consentimiento en la ignorancia de esta:
revocacion. Efect ivamente, en ese caso no habria consen-
timiento, y sin consentimiento no hay matrimonio. Es
inútil decir que 'en el caso no se podría aplicar el artIcu-
lo 200ti, segun ·el cual la revocacion del mandato notifica-
do únicamente ..al mandatario no puede ser opuesto á los

1 Domolombe, Ou 'r,'jf) del cúdigo de Napoleon, t. 111, p. 526, núme~

ro 838.
2 Sentencia de l!," do Abril do 1849 (Dalloz, Recopilacion periódica,
1849. 2, 80).
 DEL MATRIMONIO. 72&

terceros que han tratado en .a ignorancia de esta revoca-

don (1).
'18G. Marcadé ha idcado una nueva causa de nulidad.
Supone que una jóven ligada á la religion católica, acepta
la mallo de un jóven (Iue hace profesioll de la misma fé.
Desplles Je la celehracian civil del matrimonio, niégase el
marido ú haccl' bendecir sn unión por la Iglesia. La mu·
jer, dice ¡\[arc<l'!¡", podrá pedir la nulidad del matrimonio
por error acerCa de la persona. Efectivamente, hay error
sobre un:l calidad ['rinci pal de la persona, puesto que la
mujer ha creido y qucritlo casarse con un hombre que cuan·
,]1) ménos tuvicI'a alguIlos sentimientos religiosos, miéntras
que '11 1Ilarid" Ilfml hast:, la impiedad su hostilidad al ca·
tolicismo. Cilalllos casi texlualmenle las palabr';ls del au·
lar para que nu se crea qne queremos burlarnos de él.
llcspclalDos las "rceneias de ,¡ue no partieipamos, y il la
verdad no al!roLanJOs la condur,La deljóven que disfraza sus
smllimipntos haeiéndose el calulico. Pero la cueslioIl es uoa
c¡¡estion de. derecho. Para no CUcolltrar demasiado abslll"
da la euestioll, se necesita recordar la ,loclrina ensefíarla
por Marcadú sobre el senl.i,lo tld :lrL 180. Segun él, bas-
ta 'luO haya erro,· sc,],rc la calid:1I1 para que sea nulo I~l
malrimonio. Nosotros no volveremos á enlrar en ni deba·
te. Nos lJal'cee (¡ue la :ll'licaciorl q'lIl hace Marca,lé de su
principia no es propia para recomellllarla. ¡Habria error
ell la per::;oo<l, si en Yel de 011 cat6li{~o se casara un liure
l',msador! lJceirlidanlll!llo esto !lO es formal.
La cucslion se bit presentarlo allle la corte de Mootpc-
¡licr. Un matrimonio c,'\cbrado en 181ti no habia sido se-
guido de la soh~illililL.(l ruligii_',sa; l~ rnl1j(_'i' se negó ti coha-
bit.ar' eOI1 Slllli:lri,lu. El; lH'1[>, la fI'lJ.iel' dumawló una PCll-
sioo alimenticI:!o 1':1 m;uiuo c<;nt';st,) '¡ue se hallaba dispues-

r', de D.-lc..no n._Gi

 726 DII LAS POIONAS.

to á recibir á su esposa en su casa, y que, en consecu~n­

cia, no habia lugar á pagarle una pensiono L30 suponia la
validez del matrimonio. La corte acogió esta defensa y de-
cidió que la negativa del marido de celebrar el matrimonio
religioso sería tal vez á lo sumo una injuria grave que
podría aut9rizar una demanda de separacion de cuerpos.
Por consiguiente, la corte rechazó implícitamente la singu-
lar teorla de Marcadé (1).
La misma cuestion fué agitada ante la corte de Lyon;
esta decidió en términos expresos que la circunstancia de
que los cónyuges no hubieran recibido la bendicion nup-
dal no puede autorizar la annlacion de un matrimonio con-
traido con regularidad (2).

§ 6Q De 1.. "cdon de nulidad.

487. ¿Quién puede intentar la accion de nulidad cuando

es absoluta? Todo matrimonio, contesta el art. 18l¡, con-
traido en contravencion con las disposiciones contenidas en
los arts. 1M, 1l¡7, 161, 162 Y 163 pncde ser impugnado
ya sea por los mismos cónyuges, ya por los que tienen in-
terés en ello, ya por el ministerio público .• El articnlo 191
reproduce el mismo principio para el ~aso de clandestini-
dad: «Todo matrimonio que no haya sido contraido públi-
camente, y que no haya sido celebrado ante el oficial pú-
blico competente puede ser impugr:uili) por los mismos cón-
ynges, por los padres, por los ascendientes y por todos los
que tengan en ello un interés de actualidad, asl como por
el ministerio público.
488. La ley coloca en primera linea á los cónyuges,
sin distinguir al esposo que cometió la falta del que es ino-
cente y de buena fe. Ya hemos dado la razon de ello. La
1 Sentencia de 4 de 1tlayo de 1847 (Dalloz, Recopilaciolt periúdica,
1847, 2, 83).
l! Sentencia de 10 de lIIarzo do 1853 (Dallaz, 1853, 2, 211).
 DEL MATRIMONIO 127

sociedad está interesada en que sean anulados los matrimo-

nios contraídos con menosprecio del órden público. Senta-
do esto, ya no se puede objetar al demandante la máxima
de que nadie tiene accíon en virtud de su dolo ó que nadie
puede alegar su ignorancia para fundar en ella un dere-
cho. Pothier contesta :i la objecion que estas máximas
suponen quo el demandante tiene un interés particular,
miéntras que la accían de nulidad del matrimonio, cuando
es absoluta, licne ménos por objoto el interés del que la in-
tenta que la honestidad pública; el interés de la sociedad
no permite dejar sulJsistir un matrimonio que ofende esta
honestidad. En consecuencia, la demanda debe ser recibi-
rla, ft pesar de la falta de demandante (1). Los cónyuges,
aun el culpable, tienen, por lo demás, un interés moral
en no permanecer en los lazos do una union que es vergon-
zosa, criminal, ó cuando ménos contraria al interés general.
Por aplicacion de este principio debe decidirse que el
cónyuge impúber tiene la accion de nulidad, as[ como su
consort", aun Cllan,!o ríste conociera la edad de su conjun-
ta persona (núm. 4(H); de la misma manera el cónyuge
blgamo y su consorte, cómplice <i no, asl co."'o (,i cónyu-
ge incestuoso y su conjunta pers(,na, se~ ésta (, no de bue·
na fé. Para 01 cónyugn blgamo, que h". cometido un l,eL-
lo, había algo de duda; el proyecto le [lI~gaba la aceion de
nulidad; poro esta I'roposicion fuó rechazada: .Ls necesa-
rio, se dijo, que el IJigumo pueda reparar el delito que ha
cometido 1.21.
489. Los ascendientos lienen b accioll de nulidad que
resulta de la falta dI' puLlicidad ó de la incompetencia dol
oficial público (art. lU 1). La lienen tambien en los demás
casos de nulidad absoluta, allnquo d arto 184 no los meno
1 Pothicr, 'f'/'I1tado (.',1,' I,'i!~.-.t'í 'o, ',;,' '" -'neo, núm. ,t·13,
2 Sesion de! CO!ll:lL'j! ,)\" ( . :;~ad() 'J,_,' I ';"\.,!'¡Ji¡ :'Jrio, aBo X, núm. 4,3
(Locré, t. JI. r. <.1.'
 728 DE L~S PERA?NA8,

cione expresamente. La ley los comprende en esta expre-

sion general: «todos los que tienen interés en ello.» Asl
resulta do la evidencia del arto 186. Esta dispo~icion con-
cierne á uno de los casos previstos en el arto 184, la ¡m-
pubertad, y decide que el padre, la madre y los ascendien-
tes que han consentido en el matrimonio del impúber no
son admisibles en demandar la nulidad. Lo cual supone
que los ascendientes tienen la accion, en regla general, no
negándoselas laloy más que por excepcion cnando ellos mis-
mos han violado sus prohibiciones (1). Empero, como los
ascendientes no tienen la accion de nulidad, en los casos
previstos en 01 art. 191. sino porque tienen en ello un in-
terés, se pregllnta si este interés debe ser un intoré, pecu-
niario, de actualidad, ó si el interés moral basta. La cues-
tion es debatida, pero por cierto no há lugar ú controver-
sia; el arto 187 la decide implícitamente en favol' de los
ascendientes; dice asl: «En todos los casos en que, confor-
me al arto 18~, pueda 8el' intentada la accion Uf) nulidad
por uf]uellos que tienen interés en ello, no puede 8erlo por
los parientes colaterales ó por los hijos nacidos de otro ma-
trimonio, del viviente de los uos cónyuges, sino solamente
cuando tengan en ello un interl's de actllalidad.)) Esto os
nuevamente una excopcion que supone una regla contraria,
en lo 'Iue concierne á los asccndienfe, y á la fam;lia; su
interés no debe, por lo mismo, se]" un ¡nterr'·, pecuniario.
En efecto, no e8 en interl~s do dinero por lo que la ley les
da accion; proceden para proteger el honur de la familia
juntamente con el interé, de la ,ociedad. En igual sentido
está concebido el arto '1 9 f: cuanrlo el rnatrim,mio es clan-
destino puede 8er impugnado por los ascendientes y por to-
dos los que lienen en ello uu interés de act:nlidad. En esto

l EMta es tambicn Iot opiniún COtnllfl(Zat'hal'i:l!, t. 1 I 1I p. 2;;3, no·

ta. 15, § 461). Apénas si mül'CCO am' mcnrJionudu e! Jis€ntimicnto do
Toultior.
 DEL MATRIMO~ro. 729

es evidente la oposicion entre los ascendientes y demás in-

teresado,,; los ascendientes pueden obrar, aun cuando no
tienen un inter.'s de actualidad, de consiguiente en virtud
de interés moral, y por ende pueden intentar la accion del
cOllyuge que vive. En el espiritu de la ley, es preciso decir
que deben hacerlo del esposo que vive, Con objeto de romper
una union que es una rergüenza para la familia y un mal
para la socil,cJad. La jurisprudencia est:) de acuerdo con la
doctrina acerca de este punto (1).
ligO ¡.TienerI los aseeOllientes b accion en concurrencia,
ó deben ejercitarla gradualmente? As!, pues, ¿pueden pro-
ceder los abuelos, si loo padl'es callan? Nos parece que
pueden hnccrlo, por el solo hecll" de qne la ley no se los
prohibe. En los ,li \orsos articulos '11J·3 tratan de los ascen-
dientes, la ley los enumera; dice ,bí: d\l padre, la madre,
los ascendientes)) (arts.18G, -191); así, pues, los Ilamuin-
distintamente. Si hubiem querdo sul,ordiner el derecho
,JI] los unos ~I ele los otros h,dJria dcl,ido (Icoir: «m
pa,lre, y ú falta del padre, la madre, y en defecto de
los padres \Js abuclos, "tc.)) Por el solo hecho ele (¡ue la
101' !lO ponu ningl1r, limite al derecho du ¡'lS ascendiutlles,
d illtéq,rr:'n 110 puede limitar el cjereicio de ellos. ]Jobe
;t,;l'i~gar~c qun no habi,l Llzun para cstaLlceer una aecion
gradual. PriIlL';ipaltllollte er. lltl Ínlcrés ~ocial es como C~
intentada !él, a~ciolJ; do aquí que deba abrirse ú tndus los
aseundíclltcs ,in ,b'illCioll; si d padre es un hombre inui-
fcrellte ú L1csellidauo, ,,1] n,~ee.',il<t qlJll pueLlaJl (,lmtr el abur)-
Jo y aun la lllatlre í,:¿).
La opinio;¡ conlUll osig!) IlllO 1<15 ascendientes ejerciten

1 E-!:l_ (':~ taml)j('tl 1.1 ')j,:r¡i",iI ('uílllill, ~!¡h'(1 ';~ ,li-cntllllil'nt.u de '1'rHd
¡ic'r y :;f~ D!¡¡:¡:lldll '-»v!l::ri:I, 1. ¡ir, p. :~;J;L 1i"la lS). CO!l~últe<¡c lIt
rcenllnci;l de !:llét);,:" '1,· t"I":;~'I')1l /J!. 1:-) .!¡; .:~t)\-jt·lIllJle de lRlt! (Da-
Jiu?" R-('/)IP'/~(,'i'-'n. j,:,'I~. 1. :..;..;";,
:1 Es b Úpin\Oll rJ(~ h:ICh:1J'li!' t. ¡ 1 f. F ~) ;.\ TlOU :JI,_ S 4Gl, seguida
po,. Murc~¡rl(\ t. 1) ]1 . . ; '<.'1.
 730 DE L.I.S PESON AS.

su derecho gradualmente (1). Seria necesario un texto;

¿existe alguno? Se citan los artículos del código que tratan
del consentimiento de los ascendientes para el matrimonio,
del derecho de oposicion y aun de la tutela (arts. 142,
148, 1110, 172, 402); pero ¿puede aplicarse un mismo y
único principio á materias esencialmente diferentes? Cuan-
do los ascendientes están llamados á consentir en el ma-
trimonio ó á oponerse, se trata de una magistratura do-
méstica, y se concibe que los más cercanos estén llamados
á ejercerla de preferencia á los más lejanos. Si se trata de
la tutela, este es un cargo que la ley debe imponer natu-
ralmente al padre ántes que al abuelo. Por el contrario,
la accion de nulidad está concedida á los ascendientes en
un interés general: ¿deberá sacrificarse el interés general
al descuido ó á la indiferencia del ascendiente más inme-
diato? Inútilmente se objeta que por el honor de la familia
es por lo que proceden los ascendientes. No, la honra de
la familia es el interés que les da calidad para proceder;
pero siendo comun este interés á todos los ascendientes,
todos tienen un titulo igual á proteóerlo en sentido de que
todos tienen calidad para proceder. Ahora bien, desde que
el demandante tiene un interés debe proceder; no podria
rechazarse su accion como si la ley la subordinara á una
condiciono En definitiva, esta es una euestion de texto;
basta el silencio del código para decidirla en fa vor de los
ascendientes.
491. ¿Puede intentar la accion el consejo de familia? En
cierto sentido, la afirmativa no es dudosa. Es cierto que el
art. 184 no menciona al consejo de familia; pero se halla
comprendido, lo mismo que los ascenuien(os, en esta expre-
sion general: «todos los que en ello tienen interés.» Lo quo
lo demuestra, para el consejo uo familia como para los as-
1 D.molombe, Curso del codigo de ¡Yapoleoll, t. lll, p. 488, nú-
!nero 30a.
 m~r. MATRFMOXIO. 731

cendientes, es el arto 181), segur! d cual la familia ostú

declarada no admisiblo, así corno lu- ascunLliu[]l(~,;, cuando
ha consentido en el rnalrilllonio del impúber. L~ I ami/in
es evidentemente el consejo de !ami/in, porque el consejo
es el que está llamado a consentir en el matrimonio elel im-
púber. Sólo hay nn arlículo, el1:!1, que deja lJua dnda;
enumera las personas qun ticncn 01 derecho de proccllor en
caso de clandestinidad, y JlO hahla de la ["milia; menciona
ciertamente a los qua tidlJe/l úztcn;, en 0110, pom exigu (IUO
este interés sea de aetualida,l. De ahí naco una dilicultarl
grave. No estandu mencionarlo el consejo en el ur!. EJl,
110 puede proceder si !lO es illvocaodo d derecho concedido
á los que tienen inU~rés, y en esle easo, d cOllS'3jo ddJuria
probar que tienen un interés pecuniari'" pucsto (¡UD, en el
arto 1\)1, el interés de actualidad es ncccsari,:ullcnte un in-
terés de dinero. ,\hora bi',n; ¿d consejo obra '~ll nombro
de un interés de dinerol Ni siquiera puedo tener sen/ejan-
te interés. Ell. delinitiva, cslamos sin texto. Pudri ..\ decir-
se que teniendo la familia el rlereeho eb proceder en los ca-
sos da impoLrertad, bigamia é incesto, '¡"be te!wr el mismo
derecho en caso de clandestinidad. r:l'edivarnente, en vano
se. buscaria una razon de diferencia. Pero no es un lex.to la
identidad de moli\"us. Y en Jllat8ri:~ d" niJlida¡],~s de ma-
trimonio se necesita una le~. Llegamos forzosarncntll il la
conclusion de que hay un vacio en la ley, y no creemos que
corresponda al intúrprc¡e llenarlo. (1).
492. Los colaterales estúa comprendidos ullla expresion:
.los que tienen irlterés o[] 0110" (art. ltl't); pero segun el
art. 187, este inlf'l'l:S debe sur de actualidad. TarnlJien se
hallan comprendidus en el arto EH (Ille reproduce la mis-
ma expresion. Por consiguiente, !ray un:, llutabk diferen-
cia entre los ascendientes y los colaluraks. Los primeros
1 ConsúlteRo á Vemolomue. el/roS!) d(Z ,'ód i .','') de -,Yapo/colI) t. IIl j

p. 490, numo 301,

 732 DE LAS PERS()NAS

pueden promover aun cuando no tengan ningun interés pe-

c~niario; mi"ntl'as 'lUG los colaterales serian declarados no
admisibles si earecieran de interés de actualidad. Portalis
explica la razon de esta diferencia. «En tésis, dice, los co-
laterales ó herederos codiciosos son oidos poco favorable-
mente. No lienen en su lavor ni la preocupacion de la na-
turaleza ni la autoridad de la ley. La esp~ranza de acrecen-
Wr su fortuna es el único lIIovil (lue lQs gula. No tienen
ninguna magistratura doméstica que ejercer sobre individuos
qtle no cstún confiados á su cuidado. Así, pues, no deben
ser admitidos para turbar un matrimonio que vive en paz
y buena arlllonía. No deben ni pueden mostrarse sino cuan-
do se trata llc saber si son excluidos de una succsion por
hijos legítimos, ó si eslilll obligados á disputar el estado de
esos \tijas y á tomar su parte en ¡¡(juclla sucesion. Fuera de
esto, no tienen accion.))
Con arreglo ú estos principios, el art. 187 decide quc los
colaterales 110 pueden ilItentar la demanda del supél'stite de
los dos cónyuges, sino sólo cuando tiencn un interés de ac-
tualidad. ¡,Deberit deducirse de esto quc los colateralp-s nun-
ca puedon jlroeeJer Jc nuliJad del sllpérstite de los cón-
yuges? No, los t()rminos del art. 187 no son rcstl'Íctivos,
ponluc 110 }¡ay razon algnna para que lo sean. Prevén el
caso general; rognlanncutc el interés de los colateralc5 no
lIace sino cuando llega ;i morir dejando hijos, el cónyuge de
que son presuntos herederos, como acaha de explicúrnnslo
Porlalis; por consiguiente, en regla general, los colaterales
no tienen illlm-tÍs Jel viviente Je los cQnyuges, Y por tanto,
tienen acciOll. Puede suceder, empero, que los hijos naci-
dos dol matrilllonio nulo sean llamados ti una sucesion del
supérstite ,le sus padres; en este caso, los colaterales tienen
intorés en apartarlos; y por lo luismo tienen un interés de
uctualiuad en pedir la nulidad del matrimonio del mismo
cónyuge supérstite. Ahora bien, desde el momento en que
 DEL MATIlIMONIO. 733
tienen interés deben tener el derecho de promover. Tal se-
ria el caso en que el padre renunciara ti una herencia á la
que está llamaJo su hijo en defecto suyo. Esta es la opini(JIl
comlln, y no admite duda alguna.
l¡.93. Lo mismo sucede respecto de los hijos del primer
matrimonio. La ley los coloca en la mism:t line:l que ú los
colaterales: no pueden intentar la accion, dice el art. j 87,
del sup6rstitc de los cúnyuges, sino sobllle.lt.c cllando
tengan un interés de actualidad. ¡'pero podr:ín pedir la nu-
lidad del matrimonio, si tienen un int.erés del supérstite
de sus padres? No nos parece dudosa la afirmativa. No hay
más que un solo texto para los parientes colaterales y para
los hijos nacidos de otro matrimonio. Debe, pues, apli-
carse el mismo principio 11 unos y :\ otros. Se objeta que
los hijos, cualquiera que sea su edad, deben considel'acion y
respeto á sus pa,I.·es (arl. 371); ¿no faltarian :i este deber,
pregunta Proudhon, si intentaran contra su padro una de-
manua qUf1 lo Ilenaria de vergüenza ó do infamia, en caso
de bigamia ó de incesto (1)? Nosotros contestamos fjUe el
hijo usa de un derecho, y al que usa de un derecho naua
tiene que edl:irsele en cara. La ley cOllcede una aceion :i
los hijos de otro matrimonio. Para admitir una cxccpcion
se necesitaria otra para los art.s. j 84 y 187 . ¿Y se (luede
con seriedad ver una excepcion en una disposieion general
como lo es la del art. :371, que ordena al hijo respelar :i
sus padres? No cabe duda en que la accion del hijo es poco
respetuosa. ¿Pero merece respeto la union que impugna'l
¿Qué es más legitimo, el interés pecuniario do los hi.ios ó
la union incestuosa 6 bigámica del padre?
l¡.9l¡.. ¿No comprende más que ú los colaterales y á los
hijos de otro matrimonio la cxpresion: "aquellos que tic·
nen interés cn ello?» Nos parece que el tOAlo deciue la
1 Pl'oudhon, Tratado sobre el est(f~do de, las personas, t. 1, p. 410, so
guido por Demolombo, t. III, p. 495, núm. 307.
 734 DB LAS r~RSONAS.

cuestion, acerca I!O h cual hay sin embargo controversia.

El arl. 1Ri¡ dice: todos aquellos que tengan interés; el
art. I!JI reproduce la misma exprosion. Puesto que la ley
es genera!, ¿por qué hahia ¡Jo hacerse una excepcion de
ellos? ¡,La razan por que l~ ley da la accion, exige que se
lim!te á los pariontes? No, en verdad; la razan es general,
corno el texto; la ley tiende á que el matrimonio sea ann-
lado cuando la nulidall es do órden púh!ico; hé ahl por qué
la ley convoca todos los intereses, el interés mora! de la
familia, el inlerés pecuniario de los que no tienen el dere-
cho de promover en nombre de la familia. Siendo general
la ley en su texto y en Sil espíritu, se necesitaría una dis-
posicion expresa para que so pudiera restringir, Se opone
el art. 187, que aplica el principio general del art. 18/¡, al
explicar lo que debe cntcnders~ por "los que en ello tienen
interés;» ahora bicn, el art. 1R7 no habla más que do los
parientes colaterale~ y de los hijos nacidos de otro matri-
monio; de consiguiente, restringe, dícese, la disposicion ge-
neral del art. IS/¡. En ese sentido ha fallado la corte de
Douai, la cual estahlece como principio, resultante de los
arts, 18/¡ y 187, que no puede ser pedida la nulidad sino
por la familia y por elrninisterio público; la corte segrega
á los tcrceros acreedores, aunque tengan un interés pecu-
niario, porqllo no es conveniente que ennomhre de un in-
terés de esta naturaleza se lleve la confusion á las familias
y se perjudiquen derechos adquiridos. Sobre lo resueIt'l en
casacion, la suprema corte decidió que la sentencia hahia
hecho una justa aplicacion de los principios seflalados en el
capítulo IV de nuestro título (1). Esta decision no tiene
gran pes~, porque realmente no está motivada; ni siquiera
cita los articulas de! código. hn cuanto á la corte de Douai,

1. Sontencia de 12 de Noviembre do 1839 (Dalloz, Repertorio, en la

dalabrn },1alri11lonio, núm. 514).
 DIL M.lTiUMONIO. 735

afirma, pero no aprueba. ¿De que el art. 187 no hable mlÍs

que de los parientes colaterales y de los hijos, se puede
deducir que solo ellos tienen calidad para intentar la "c·
cion en nombre de un interés de actualirlad'? Dosde el pun-
to de vista de los principios, la cuestion no os única.
¿Dónde está la diferencia entre el interés pecuniario de un
acreedor y el interés pepuniario Jo UIl pariente colateral?
Si éste pueJe intentar la demanda, no es porr¡lIe sea pa-
riente; con esta calidad no tieno a.ccion, sino sólo porque
tiene un interés de actualidaJ. Ahora bien, el aarceJor
tiene tambien un interés do actualidaJ; por consiguiente,
debe tener igual derecho.
En esto hay, sin embargo, una dificultad de texto. Puede
decirse que si el urt. 187 hubiera quorido conceder l:l accion
á los terceros acreedores, habria hablado en túrminos ge-
nerales de los interesados; si no ha hablado más que de los
parientes colaterales y de los hijos, es porquo en la mente
del legislador la accion no debe extonderse ([ otras pcrso-
nas. El argumento es uno de esos argumentos en cont1'(l)'io
sacados del silencio de la ley, que, carecen do gran I'alor
cuando son contrarios á Jos principios. El silencio de la
ley no prueba que la disposicioIl sea restrictiva, todo lo que
puede decirse es que la ley está lIlal redactada. Nuestra
opinion es que los acreeuores pueden intentar la accian en
virtud del principio general establecido en el art. 18'1. Su
interés debe ser de actualidad; no lo dice el art. 18/j, pero
as[ resulta de los principios generales de derecho; no I ionen
accion sino en virtud de un inler0s pccuniario; ahora hien,
por su naturaleza el interés pecuniario os de acttlali.lad. La
ley lo dice por otra parle, tratándose de los parierltcs col:l,-
terales lart. 187), con mayor ['azon deLe ser asi respecto Je
los terceros acreedores. En ese sentido se ha falbJo quu
los acreedores del marido tienen calidad para illljJugnar ~l
 136 DlI LAS PlIRSONA!.

matrimonio de su deudor con el fin-de hacer caer la hipo·

teca legal de la mujer (1).
49B. En todos los, casos de nulidad absoluta, correspon-
de la accion al ministerio público (arts. 184 y 191). Esta
es una consecuencia del principio de que el órden público
está interesado en la annlacion de los matrimonios, cuan-
do la nulidad es absoluta. El art. 190 regula el ejercicio
del dererho que corresponde al ministerio público; en los
casos previstos en el art. 184, ese funcionario «puede y
debe pedir la nulidad del matrimonio del sltpérstite de
los dos cónyuges, y hacerlos sentenciar it separarse.»
¿Cuál es el sentido de esta singular expresion puedp y de-
be? La opinion camun es que, en los casos previstos en el
art. 184, el ministerio público está obligado á intentar la
accion, y esto se comprende, se dice, porque se trata de
la impubertad, ue la bigamia y del incesto, es decir, de
causas de nulidad que interesan esencialmente al órden pú-
blico. Se opone esta accion obligatoria del ministerio pú-
blico á la accion facultativa que le corresponde en caso de
e1umlestinidad. "Todo. matrimonio, dice el art. 191, que
no haya sido contra ido públicamente y no se haya cele-
hrado ante el oHcial público competente, puede ser im-
pugnado por el ministerio púlJlico.» Conctbese que en ese
caso, el procurador dcll'0Y no esté obligado á intentar la
accioIl, por'llle la clandestinidad es por su naturaleza un
vicio que no tiene nada de absoluto como el incesto ó la
bigamia; el juez ticne un poder discrecional para admitirla
ó rechazarla; en consecuencia, el oficial del ministerio pú-
blico debe tener la misma facultad para intentar ó no la
accian (1).

1 Sctlton(~ia d~ In l'nrte de l\1etz do 7 de Febroro de 1854 (Dtlllot,

Her:opilacion, 1854,3, 217).
~ Véu.nse 108 autores citados por Dal1oz, en la J.talabra Matrimonio,
núm. ó18. '
 DEL MATRIMO:NIO. 737

Acerca de este último punto no puede haber dllda. El

texto y el espíritu de la ley concunen para hacer facultativa
la accion del ministerio público en caso de clandestiniualL
¿Pero es cierto que soa obligatoria su accion cuando hayen
ello vicio de imlmbertad, lJigamia ú incesto? ¿Si lo fuera,
por qué habria dicho la ley que ¡mcde in len tal' la aceion?
¿Si debe, no es clarísimo que Jmcdc? Nosotros creemos
que esa expresioll del arlo HJO sr, reliere it los arts. 187 y
188, que le preceden, y no al art. 1 UI r¡ue lo sigue. lió
aquí la leori,t de la le y. El arl. 18 11 comienza por dar la
accion a toda parte interesada. Luego vienen disposicio-
nes que explicall en quó consiste este iuterós y qné dere·
cho da: los aocendicntes tienen un interés moral, y por
ende, pueden intelltur la aceioIl riel sll¡J(;rs/itc de los cún-
yuges; miéntras fluC los parient.es colaterales ticnen sólo
un intcrús pecuniario, el cual no les da el derecho de in-
tentar la accion sino dcspllcS del fallecimiento de los cón·
yuges. Por lo que respecta al ministerio público, puo(le
intentar la accion ,lel slI]lij1'Slite Jo los cónyuges, lo mismo
que los ascendienles, [Jorque procede en nomlJre do un in-
terés moral; y tambien debe proceder contra su sllpérsti-
te, porque su aceian tiene por objeto poner!ln al escán-
dalo que naco (le un delito ó do una accion vcrgo1.osa;
de aqui que no tenga razon de ser dcspues ,lo la muerte de
los conyuges. ISsta illtcrpretacion, basada on el texto d"
los arts. 187, 188 Y HlI, tamlJien estú fundada en la ra-
zon. El ministerio público ,leLo tener dc,rta facultad, por-
qne no procedo ell el ramo crinlÍnal, sino on el civiL Su
accion t.iene por ohjeto destruir una Illlion escandalosa.
Ahora hien, rue'lo no ¡¡aIJ[)r en olla ninguIl ,);citndalo. La
bigamia es en y,mlad el vicio más gr,lVI~, y sin embargo,
puedo suceder (Fle esto vicio sea ignorado del pübli,;o; ()n
este caso ¿el procurarlor ,lel rey va ú poJir la llulidad de
un matrimonio 'Iue no im¡lllgna el cónyuge ofondido en
r. de D,-Tomo II.-~:J
 73S DE LAS PERSONAS.

sus afectos é intereses? ¿No seria esto producir el escán-

dalo, cuando su misio'n es hacerlo cesar? Es indudable que
en ello hay un delito, pero tambien está el interés de los
hijos y el dol segundo cónyuge. Se necesita que el minis,
terio público tenga el derecho de pesar todas estas consi-
deraciones y obrar segnn las circunstancias (1).»
Esta opinion coutiene en slla autoridad de Portalis, tan
profunda en eóta materia. «El ministerio público, dice este
autor, ¡Hwdc proceder de oficio contra un matrimonio in-
fectado de alguna do las nulidades que correspotHlen al
derecho público: el objeto de esto magistrado debe ser hacer
cesar el escándalo de semejante matrimonio y hacer decla-
rar la separacion de los cónyuges. Cuidémonos, empero,
de dar á esta censura, confiada al ministerio público, en
interés de las costumbres y de la sociedad, una amplitud
que la convcrtiria en opresiva, r¡ue la haria .legenerar en
inquisicion. El ministerio público no debe mostrarse sino
cuando es notorio el vicio del matrimonio, cuando es sub-
sistente ó cnando una dilatada posesion no ha puesto á los
cón yuges al abrigo de las pesquisas directas del magistrado.
Con frecuencia hay más escándalo en las indagaciones in-
discretas de un delito vago, antiguo ú ignorado, (Iue el qne
hay en el mismo delito.»
496. De las palabras que acabamo~ de reproducil", re-
sulta que el ministerio público no dehe obrar cuando no
haya escándalo. ¿Deberá deducirse de esto que no de he
proceder cuando fallezca el cónyuge en cuyo perjuicio se
ha contraido segundas nupcias? Tal es la opinion comun (2).
En esto no hay escándalo, se dice. El matrimonio podria
verilicarse ahora qne la muerte ha disuelto la primera
union; el cónyngc culpable deja de vivir en el adulterio y
1 J~6tn. es ht opinion de Znchari:c, t. HI, § 4GI, p. 264, IlOta 21.
2 Demolombe, Curso del código de Napalean, t. UI, p. 497, núme,
ro 310.

----------
 DEL MATRIMONIO.

la bigamia. Todo esto es verdad, pero no prueba más que

una cosa, que el ministerio público har~ bien en abste-
nerse. Esta es una regla de prudencia que le da el intér-
prete, pero no tiene el derecho de establecer una inadmi-
sion contra la accion pública. Sólo el legislador tiene ese
derecho; ahora bien, la ley no dice que el ministerio pú-
blico spa inadmisible cUilndo termina el escándalo. Eso de-
cide la cuestion.
[¡\J7. Prcgúntaso si el ministerio público puede interpo-
ner el recurso do apelacion contra un fallo que haya decla-
rado la nulillad del matrimonio. La anulacion ha sido de-
clarada it consecuencia de una colision fraudulenta de las
partes. En verdad, la moral y la honestidad pública exigen
que, cn ese caso, sca válido el matrimonio, con objeto de
impedir un divorcio por mútuo consentimiento so pretexto
de una accion fle nulidad de matrimonio. ¿Tiene el minis-
terio púlllico el derecho de proceder de oficio en esta ma-
leria? Verdad es que el código civil no le da ese derecho.
La ley de 24 de Agosto de 17\JO (titulo VIII, art. 2"), es-
tablece como regla geueral que en lo civil procederá el mi-
nisterio público «no por vía de accion, sino solamente por
la rle ref¡uisicion en los litigios en f¡Ue hayan sido estre-
chados los jueccs." Una consecnencia clara de este princi-
pio es que el ministerio público no tiene el derecho de
proceder de oficio en materia civil, sino en los casos en
que se lo conceda una ley expresa. ¿Sanciona el código una
de esas exc~pciones? Sí, contesta Merlin, pero una sola,
y es que segun los arts. 18[! y Hll, el ministerio público
puede pedir la nulidad del matrimonio. Esta excopcion
confirma la regla. Por consiguiente, el ministerio público
no puede intcntar la accian par" hacer válido un m¡¡trimo-
nio declaraúo nulo (1).
1 1\ferlin, Rrpertorio, e\1 la p:tlabm 111ntrimoniIJ, Ror;cion Vf, § 3,
núm. 3.
 740 DE LAS PERSONAS.

Sin embargo, dos cortes de apelacion han admitido la

demanda del ministerio público, invocando los arts. 18q, y
1\:)1, esas mismas disposiciones que condenan la doctrina
que aquellas sentencias sancionan. Merlin censura acre-
mente las decisiones de las córles de Bl'Uselas y Pau. Con-
viene en que en los (los litigios habia una conveniencia
fraudulenta que tendia á disolver un matrimonio, válido en
realidad. Confiesa que fallar en otro sentido habria sido un
escándalo desconsolador. ¿Pero de quién habria sido la
culpa? De la imperfeccion de la ley, y los magistrados
nunca deben separarsc de ella, por imperfecta y viciosa
que les parezca. Una vez olvidada esta regla, agrega Jlfer-
Jin, no habrá ya órden social, y todo será confusion yanar-
quía.
q,98. Merlín dice que el legislador, advertido por las
senteneias de Bruselas y Pau, remedió el mal y llenó el va-
cío con la ley de 20 de ALril de 1810 sobre la organiza-
cion judicial. m art. q,6 de esta ley empieza por estable-
cer el principio de qne «el ministerio público procede de
oficio en los casos especificados en la ley.» Por consiguien-
te, so necesita una ley para dar al ministerio público el
derecho de proceder de oficio. El mismo art. 116 le conce-
de ese derecho cnando está interesado el órden público:
«El ministerio público vigila la ejecucioll de las leyes,
do las sentencias y de los fallos; promueve de oficio esta
ejecucion, cn las disposiC'iones que interesan al órden
pítblico .• Merlin sostiene que en virtud de esta disposicion,
el ministerio público puede intentar la accion de validez de
un matrimonio declarado nulo, cuantas veces esté intore-
sado en ello el órden público. Basta comparar los textos
de las leyes de 1790 y de 1810. para convencerse de que
el legislador de 1810 ha querido innovar, extendiendo la
esfera de accion del ministerio público. La ley de 1790 le
abria la vla de accion para hacer ejecutar de oficio las dis-
 DEL MATRIl\IO:NIO. 741

posiciones de los la./los (¡ue interesan al ó1'den público,

La ley de 1810 agrcg:l la palabra leyes; por consiguiente,
extiende ú la cjccucion de las leyes, en tanlo que interesan
al árden público, el derecho de proceder de oficio en lo
ciyil, que la ley de 17DO restringia ú los (allos. Esta ex-
tcnsion no se limita ú los casos p:nticulares (¡UO estarian
. determinados en la ley; es general, absoluta; aSi, pues,
desde que una loy inloresa al órden público, el procurador
imperial puede proceder lle oficio. Ahon bien, i,f[ué cosa
interesa mús al árden púlJlico qu') la conservacion de un
matrimonio contrairlo regularmente, y que los cónyuges
tratan de anular par:L entregarse ú sus pasiones?
Una sentencia de la corte de Grenohle, declaró al mi-
nisterio público admisible para d8lmndar la validez de un
matrimonio (rUe el juez de primera instancia, engallado por
la colision de los cónyuges, habia declarado nulo. La corte
se fundó en la loy do 1810, pero su sontoncia rué casada, y
una segunda senteucia lle la su prema corte falló en el mismo
sentido (1). Estas dos decisiones causaron en Merlin una im-
presion penosa; ese autor las combate con un calor que no
emplea tlo ordinario, cuando le acontece criticar la doctri-
na de la corle de casacion. Hóse renovado la controversia
acerca del sentido di] la ley de 1810, y estiL pendiente de
continuo; ya hemos vuelto :i encontrar la cuestion en dos
oCilsiones (núl11s. 32 y :~8'). En principio, participamos
tic la opinion de Merliu. Vamos:i resulnir los motivos en
que la apoya. Apóyala, anto todo, en el texto del articu-
lo 46; la innoYacion que haco el la ley ¡Je 17aO no puedo
ser Jisputada, cstú escrita on la ley de 1810 y debe tonel'
un sentido. Ahora bion, en el sistema de la corte do cu-
sacian no lo tiene. lIé ahí lo qU8 la corte hace decir al le-
gislador. El ministerio público no puede proceder de ofi-
J Vúanso las senLcnciai en l\Icrlin en Dalloz, en la }l:llabrn J.lJatri·
monia, núm. (;31.
 742 DE LAS PERSONAS.

cio, on materia civil, s;no en los casos especificados en la

ley; esta es disposicioIl expresa del arto /16, párrafo prime.
ro. Si el segundo agrega qne promueve de olieio la ojeen-
cion de las leye~, en las disposiciones que interesan ~l or-
den público, debe interpretarse esta disposicion en el sen-
tido de la regla, es decir, que tiene el derecho do proceder
de oficio, cuando está interesado el orden público, pero
únicamente en los casos especificados en la le)'. Plles
bien, si tal es el sentido de la segunda disposicion del
arto 46, desaparece la innovaciuJI, sa oorra la palabra le-
yes oe! 3rt. 116; se bace, en efecto, enteramente inútil,
porque vano es decÍl' rIn e leyes particulares pueden dar al
ministerio público el derecho de [,roceder de oficio en m a-
teria de órden púulico. Si el legislador do 1810 no ha
querido decir müs que eso, no ha dicho nada. ¿Se puede
as! tachar de una ley una palabra que ha sido puesta in
tencionalmente? ¿Puede hacerse ilt:soria nna innovacion
que ha querido introducir el legislador? De ninguna ma-
nera, el intérprele no tiene poder para ello; debe atenerse
al texto, y el texto de la ley de 1810 es terminante.
Se ol)jeta que el seguudo párraro riel arto li6, interpre·
tado aSI, anula el primero. ¿Qué dice el primero? Que el
ministerio público no puede proceder de oficio, más fJ1W
en los casos especificados en la ley. ¿Qué se hace decir
al segundo? Que el ministerio público puede proceder de
oficio en todos los casos en que o;t,¡ interesado el órrlen
público, y sin que esos casos deban estar especificados en
la ley. ¿No es flagrante la contradiccion? No hay más que
un medio de conciliar las rlos disposiciones, se dice, y es
interpretar la segunda por la primera. Nosotros contesta-
mos que eso no es conciliar ambas llisposiciones, sino su-
primir la segunda en beneficio de la primera. ¿Es cierto
que, en la doctrina de Merlin, la regla establecida en el
primer párrafo está destruida en el segundo? Esto equi-
 DEr, MATRIMONIO. 743

vale á preguntar si la oxcepeiol1 destruye la regla_ El pá

rrafo segundo sanciona una oxccreion; la eJcellDCIOIl es m!l}
lata, es verdad, muy yaga, y en consecuencia, muy ¡Tdi
grasa. Pero, por último, 110 destruyo la regla; hay ,]a50. en
los '¡ue no se llalla interesado el ,jeden púLlico; se neée·
sita entónc(>s !lIla disposieion expr~s" paril que el ministe·
rio público teuga el derec!Jo dt~ proceder. Así sucede en
materia de ausencia; dllr;tnle b l'resllncion Je ausAlwia, el
ministerio públi"u jlm,,'o proceder do oficio porque hay una
disposicion eXll!'I'Sa fIlle Ir, da !'se derec!Jo (art. '114). El
art. 1O~7 le concede igual derecho en una materia que
ciertamen[C es extralia al ór,len jltúJlico, puc,to que so tra-
ta Je intoreses priyados_ II" ahí casos en los que se aplica
la rc'gla tlcl arlo 46; dc consiguiente, esta regla no es ab-
sorbida por la cxcepcion que concierne al órden público.
La ~orte de París ha S;\llciooado la interpretadon ele
Merliu (l). En enallta :" la jmisprmlencia do la corte ,le
casacion es tú indl'cisa, como ya 10 hemos hecho 11otar; se
ajusta tan poco al sontido de la ley uc 1810 como ú las
aplicaciones r¡ue dcocn hacerso ue ella en materia do ma-
trimonio. AqUí surge en efeclo Ulla !IuoYa dificultad. Ilay
principios cSI,ecialcs que rigen la accion de nulidad d" ma·
trimonio. El cúuigo concede al nlillislerio público pi d,)rc·
ello de procedor de olicio para pedir la Ilulidad dd Inalri·
monio. Es verdad f¡IJe on virtud del código, el rnini;leriu
público no puede prucedor para pedir la validez de un ma·
trimonio anulado. La ley de 1810 ha alllpliado sus atribu-
ciones: ¿puede procellcr do olicio en todos los casos en ~lJe
el árden público exige su in lervcncioIl cn maleria de ma·
Irimollio? De ello resultaria que una ley general deroga
una ley cspecial, 10 I:ual es contrario ú los principios. ¿No
ueoe decirse, más IJíon, flue si llna ley especial ha regula.
1 Sentencia de l:i ue Jg(J/.,t'J de 1851 (Dallo;r" Uccopilacio)l ptriú
¿ica, 1852, 2, 11:1).
 744 DE LAS PERSONAS.

do la accion del ministerio público en una materia que in-

teresa al órden público, esta ley especial es la que debe
aplicarse, y no la ley general de 18iO? Esta es nuestra
opinion. Así lo hemos docidido, por lo que reEpeeta al de-
recho de oposicion(núm. ;387). Igual motivo hay para de-
cidirlfl on el caso que es objeto del debato. La accion (lue
nace de la nulidad de un matrimonio esUt regida por prin-
cipios especiales. ¿Encierran estas disposiciones especiales
dentro de límites demasiado estrechos la accion del minis-
terio público? Puede sostenerse así. Entónces debe modi-
ficarse el código civil. Tal seria nuestro parecer respecto
de la accion de validez del matrimonio. Tiene razon Mer-
!in en decir que el órden público y la moralidad exigen que
el ministerio pueda descubrir el fraude que tiende ú anular
un matrimonio celebrado vúlidamente. Nosot.ros estamos
de acuerdo, pero creemos que para eso so necesita una ley
especial.
499. ¿Pueden excusarse las nulidades absolutas? La ley
lo admito respecto del vicio de impubortad, por razones
especiales que ya hemos expuesto. N "da dice de los dermis
vicios: ¿no es esta ya una raza n para decidir que no se ex-
cusan los vicios de bigamia, incesto y clandestinidad? Es
cierto que no puede quitarles la confirmacioll; ya hemos
hecho la obscrvacion ú esto respectú(núlll. 434). Tambien
está admitido que la accion de nulidad que naco de estos
vicios es imprescriptible. Aquí nace, sin embargo, una
duda. Miéntras subsiste el vicio no puede tratarse de pres-
cripcion. Así es que miéntras dure un matrimonio inficio-
nado do bigamia 6 incesto, subsiste tambien la accion de
nulidad. Empero, si el matrimonio queda disuelto por la
muerte, ya no hay interés público de por medio. La prue-
ba de ello es que ya no puede proceder el ministerio pú-
blico. En este caso, los únicos interesados son los herede-
ros. Ahora bien, su interés es un interés pecuniario, puc-
 DEL MATRIMONIO. 745

den renunciar á él, Y desde ese momento puede correr la

proscripcion. Esa es la opinion de Merlin (t). Nos queda
un escrúpulo. Las nulidades absolutas son esencialmente
de órden público; ahora l'¡en, los convenios de las partes
no puedcn derogar las Icj"Cs que interr~san al (¡rden públi-
co; liD eompremlcltlos por lo misltlo la renuncia en esta
materia. Si 110 puede proceder el ministerio público des-
pues d'l la JIluerte de los cónsuges, no es porque ya no
haya nulidad, sino porque 110 hay escándalo. Subsiste la
accion, puesto (IUC solamente entónces comienza en bene-
ficio de los parientes colaterales. Pues bien, cn tanto r¡ue
éstos tienen un inlen's que hacer yaler, pueden invocar la
nulidad. Puede sllceder ']uc ellos ya no tengan la accion
de nulidad, lo cual acontece cuanclo ha prescrito su inte-
résj habiendo extillguido el derecho, ya. no tiene calidad
para intelllar la acciono En este senti¡]o, la pcesccipcion les
impedirá pedir la nulidad del matrimonio. llesulta siem-
pre que no es esLa accion 1<1 'lile proscribe, el Jerccho es
el que ,la calidad para promover la nulidad. Si este de-
recho fuera conservado con interrupciones, la accion de nu··
lidad pernwnecCl'ia abierta aun cuando trascurrieran mús
de treinta aúos desde la disolucion uel matrimonio.
!JOO. Pregúlllas(~ si se cxcusau con la posesion de estado
las nulidades ~tl)s"lutas. Allmitelo la jurisprudencia res-
pecto del "icío de clamlcó'tinirlad. Como la cuestion se pre-
senta particulanncntc en lo relativo ú los matrimonios COn-
traidos en el c'Ctr;wjero, b examinaremos mús adebuto.
QlJ8dan la bigamiCl y el iuccsto. En materia de incesto, no
puode sor lllotivo de poscsion de estado, toda yel, que ésta
seria la posesioIl de estallo de la infamia. ¿Qué debe, em-
pero, decillirs8 si los céinyuges obtienen una dispensa? Ya
hemos contestado la pregunta (llúm. [17 /1). Laclispensa no
1 1\Ter!in, R"Pl'I'/o}'iJ, en ¡~~ p:1lab1':L . .lléltrill!lmio, SCCciOLl '{I, § 2,
arto 18-1, 5~ cuestiono
 746 DE LAJ! PERSONAR.

destruye el vicio; sentado esto, no puede tratarse de pose-

sion de estado. Hespecto de la bigamia, habria lugar á
creerse que la posesion de estado puede comenzar cuando
llegue á morir el primer c6nyuge del bígamo. En este caso
termina la causa que viciaba el matrimonio; ¿!lO debe de-
ducirse de est·) que cesa el efecto, al méll"s "n el sentido
de que á contar de ese momento, pll,l i.'odo casarse los cón·
)'uges, su union toma los caractéres ¡J.) la legitimidad, y
que por enue, esta posesion de eslldo excusa la nulidad?
Es indudable, as! habria podido uooi.lirlo la ley; pero ¿lo
ha hecho? No, y en el silencio de la ley, ¿puede admitirse
que se excuse la nulidad? No, eso equivaldria á redactar
la ley. Efectivamen te, seria necesario determinar las con-
diciones requeridas para que la nulidad quedara cubier-
ta: no corresponde al intérprete seiíalar condiciones que
extinguen una accion; sólo el legislador tiene ese derecho,
Hecoroemos que estos principios reciben una excepcioll
en caso de ausencia de uno de los cónyuges (3rt. 139).
¿Hay en e~to un segundo resultante tlel art. 1DG? Al tratar
de la prueba del matrimonio examinaremos esta cuestiono

SECCION [V.-H/cctos de la a1mlacion.

§ lQ Dcllllnt,.imouio IlIItntiro.

501. Apllcanse al matrimonio anulado los princlplos

que rigen la nulidad de las actas. Dice un antiguo adagio
,¡ue lo que es nulo uo produce efecto algun'" El art. 201
sanciona este principio en su aplicacion al matrimonio; al
decir que el matrimonio anulado produce, no obstante, los
efectos civiles cuando ha sido contraido de buenl fé, la ley
dice implicitamente que si los cónyuges son de mala fé, el
 DEr, MATRIMONIO. 747

matrimonio, como tal, no produce efecto alguno. Ese pre-

tendido matrimonio hnlmi sido un concubinato; los hijos
no gozarán de la legitimidad; los padres no te[Jljrün los de-
rechos que corl'f\'pondlJn (l los ['a,hes legitimos sohre los
bienos de sus hijos; los contratos matrimoniales serán nu-
los, lo mismo qU!) las donaciones, sin distinguir las qne
entre si se hayan becho ios eúnyuges y las (Iue lAS hayan
hecho los tcrcoros. Si los cónyuges se hul,i eren casado bajo
el rógimen de la "omlHlidad, regulal';i[[ su~ intereses come
si hubiera ha!JiJo una cOlllurrida,1 d,) hecho, 1'81'0 ¡lO con-
formo ;i las reglas (¡ue rigen el conscntilniento legal ó con-
vencional.
Sobre este punto Iray una ,l'llla; es inútil, por consi-
guiente, citar las sentencias ([ue sancionan la doctrina a,l·
mitida por torlos. Se ha preguntado si el estado lle los hi-
jos nacidos ool m,tlrilllonio anularlo era comprobado legal-
monte con el matrimonio anularlo, y si Jo ello resultaba
Ull lazo de alinidad entro los cousortcs. Ya Iromos cOllte,;·
tarlo ir estas preguntas. Los principios sobre los efedlls de
la anulaeion Jol matrirrron;!) reciben una excepcion notal¡lc
cuando hay matrimonio jllllalivo.
¡¡02. Llúrnase matrimonio putativo el matrimonio que
está contaminado de Ilulidad, y del (fue el lrilJUual J(~elara
la annlaeion, pero ([ne ha sido contraido (le buolla fti, J'a
sea por ambos cónyuges, ya por uno de ellos, y que en
razon de esta buena fé, produce ciertos efectos civiles. Es-
ta illstitucion "icue del uerecho canónico. Portalis la mo-
tiva bastante singularmente: basta, dice, la apariencia, la
sombra de un matrimonio para que el legislador le cOllcada
efectos (1) El favor cC'llcedido al nratrimonio es, en rea-
lidad, el que ha hecho mirar como vülido nn matrimonio
nulo y anulado. El interés de la sociedad queda satisfecho

1 Portalis, Discurso preliminar ([Jocré, t. I,p.172,núln. 62).

 748 DE LAS PERRONAS.

con 01 fallo '1110 lo declara nulo. Falla decidir la suerte de

los cónyuges y de los hijos. Los cónyuges merecen indul-
gencia, porque han creido contraer una union v{llida; si
han violado la loy ha sido sin saberlo; ya cstún bastante
castigados con la ruptura del lazo que l.os unia; ¿por qué
mancillarlos por toda la vida haciéndolos pasar por concu-
binos, adúlteros ó incestuosos, cuando en su mento esta-
ban unidos con nn lazo legitimo? Los hijos particularmen-
te son dignos de bstima: ¿concebidos y nacillos de un ma·
trimonio, van á ser hijos naturales, adulterinos ó incestno-
sos? ¿Por qué negarles una familia, pnost/) que en el seno
do una familia han nacido? El interés do la sociedad exige
que la ley sea indulgente; ¿no os mejor quo los hijos sean
considerados como legitimos, quo el que sean bastardos?
La familia es el hogar don<lc se desarrolla la moralidad:
tal es la idea moral que ha hecho admitir la ficcion del ma-
trimonio putativo.
503. ¿Cuáles son las condiciones requeridas para que
haya matrimonio putativo? Antiguamente los doctores exi-
gian tres condiciones: huena ftí, solemuidad en el acto de
la celebracion y error excusal,lc. Tódavía hay autores que
reproduccn csta doctrina tradicional. Pero Dnranton ya ha
hecho notar qne nuestro código no la sanciona. El artIcu-
lo 201 define el matrimonio putativo aquel (Iue se ha con-
traido de buena fé. No hay, pues, más ([ue una condicion
establecida en la ley, y no tres. Lo müs que podria decir-
se es que la solemnidad yel error excusable son elementos
de buena fé. Tambien eso es demasiado absoluto; muy
bien puede suceder que el matrimonio se haya contraido
d<l buena f,\, sin que se hayan observado las solemnidade~
legales, y el error es excusable por el sólo hecho lle que
los cónyuges han ignorado la causa que presentaba obstá-
eulo para su union. llúgamos, pues, abstencion de esas
divisiones que hacon degenerar la ciencia on escolástica.
 DEL MATltDION10. 74Q

En nuestra materia son mús que inútiles, son contrarias al

texto dc b ley (1).
!.iO'L Se pr'~gunta clJ:ínJo hay buena Ce. Claro es quo el
error de hecho constituye la buena ["~'o El cónyuge quo ig-
nora que su consort" csl;, ligado eOIl los lazo, du U11 ma-
trim'onio, os de IJllolla fé; asi 11:\ si,lo fa¡¡:¡llo, y :í la verdad
no se necesita scntencia [l:¡ra llclIlostrar lo f]Ue es claro
COIllO la luz tIel ,Jiu. No sncGde lo lllislllO con el error ,le
derecho. La lllayor parle de los anloms ens(;üan que el
crror du ,kr~cho no asegnra al lllatrilllOnio anula(lo los
declos del 'lIalrimonio lllltativo. Consig,wmtls de antema-
no que el arl. :20 I ¡'O distingue; y cuando la ley no dis-
tingue, no es p,;rrnitirJo al int,jrprctc l,acerlo, ;1 no S8r que
lo autoricen los jlrincipios de dcrecllO. Se tliee qu~ hay un
principio que l'OCk,Zá el "'Tor do ll"reclto: consisle en que
narlie cstil obligado é, ignorar la ley. Los autores citan esta
múxi!llít COlllO un axioma, sin tO!l1al'Sl~ el trabajo ue moti-
varla. Por lo dClll:iS, ya hemos elidlo (:2) (lile este ada-
gio tradicional llO es aplicaulo sioo cnan,lo la ley impon~
una oLligacion en cuya cjcCllcioll (;sU, i!ltoresada la socie-
dad. No recibe aplicacio11 on las relaciollos do inlerés pri-
vado. En el Ululo do las Obligaciones ,kmoslrarolllos 'luO
el cITar de derecho vicia el cO!lse!llimionto, lanto como 01
error dc hechu; con mayor razonde!te arllIlitirsecomo cons-
titutivo do la IJlte'la fr'" Ef,!ctil'amrnle, para que el malri-
lIlonio sca putativo, la ley !lO exige mils que la buena fé,
es decir, la igllorancia en 'Illo se enCUCnll'a11 las partes del
obstúculo que se opono Ú Sil Ilnion legitima, ¿/luÓ importa
que este obslilcnlo sea ele derueho ó ¡]() hecho? Los cónyu-
ges habrian ddli,lo consultar, rlíccse, ya Se;l Ú las leyes, ya
il los f]UB las conoceu: \,01' consiguiente, es i,wxcllsable !iU

1 DUl'anton, L 1"1, p. :no 1 núm. :~-LC:. ItclllOI()ml1e, L 11 f, p, [í;n,

nÚlllfl. ;);)~
y t:liglli(~nlcR. Znchal'iH', L 111, § .!G0 l p. 241., nota ·L
~ Véase el tomo 1 (lc IJ'3l0S Pn'llci}J/'Js, núm. ~,'18.
1'. (le D.-Tomo 11.-63
 750 DEl LASPERSONAS.

error. IIé ah! para lo que sirve la escolástica: para alterar

el buen sentido. ¡CÓIllO! Ise va á consultar á un abogado
ántes de contraor matrimonial ¿.Cómo puede ocurrirle la
idea de consultar al ~u() ignora 01 obstáculo legal? Debe
decirse, pues, que el hocho de lIO haber consultado jmti·
fica precisamente I~l buena fú. El que consulta duda, y la
duda sola implica ya un principio do mala fé (1). Apresu-
rémonos ti agregar que la j urisprudoncia, mús s;íJ¡ia que
los doctores, se declara por la buena fti cuam!() hay un
error de derecho. Ileferiremos algunas de esas decisiones,
las cuales probar;ín, mejor (¡ue todos los argumentos, que el
error de derácho produce la buena fé tanto como el error
de hedlO.
Una mujer extranjera se cas(¡ con un francés de veinti-
cuatro aúos de edad, sin (lllO éste hubiera obtenido el con·
sentimiento de sus padres. Ahora lJien, en el país de esa
mujer, y futÍ allí donde S,j celebró ni matrimonio, no se
exige el consentimiento de los ascendientes dcspues de la
mayoría onlinaria de yeintiull aflos; la corte de Aix deci J
dió (Iue la lllujer era de buena fé (2). I.y cómo dudar de
olIo? ¿Por ventura las mujeres estarian obligadas á cursar
derecho? ¿Tellllrian la obligacion de conocer las legislacio-
nes extranjeras? ¿No t!tlben remitirse :i su flltmo marido
en todo lo concerniente al derecho? ¿Y cuando el futuro
cónyuge es (¡uien las engafla, como en el caso rallado por
la corte de Aix, se dirú que la mujer ongaüada no era de
buena fó pOl'lllle no conocía el código civil?
Un hombro contrao lIl:tlrimonio COII su sobrina. El mi.
nisterio público pide la nulidad. delll1atrimonio. La dificultad
está en saber si los cónyuges eran de bnena fú. El tribunal
1 Véanflo lu1'I autores citados }lor Dalloz, en la pabLr.t J.lftlfrimlJllio,
núm. átm.
~ HonVmúia de S do Febrero do 1821 (Dalloz, 011 la palaura JlItdri·
1Jtonio, nÍl m. 5H 1, 21)).
 DEL MATItIMONIO. 751

anula, pero admite h buena flÍ. A la apelacion interpuesta

por el ministerio público, éste es declarado inadmisible.
La buena fé de las partes era evidente. Como dijo muy
bien el juez de primera inst.ancia, el oficial del ostado civil
es el fino, por regla gen oral, debe hacer saber á las partes
los obstáculos legales (¡ue se opoIlen Ú su lInian; poro en el
caso, no los conocia el olicial púlJlico. El mari,lo era un
cultivador de cincuenta y ocho aÍlos de edad, hOlllurc sen-
cillo y de costumbres honestas; la mujer lenia treinta y
siete aflos y era tan honesta como ou marido; los futuros
eónyngos haLian solicitado las dispensas religiosas, sin duo
da porque así se los hal,;a exigid!) el cura púrl'Oco; no pen-
saron en jledir las dispensas ciYilcs, porque ignoraban la
ley ('l). i Y habria deLido anularse el matrimonio, porrIue
estaLa n en la obligacion de conocer el crJlligo civil!
La corte lit, :\[ctz tlió igual rlocisioll ell PI caso del ma-
trimonio de nn cniJado con su eUila,la. No entramos en el
pormenor tIe los hechos del litigio, (¡IIO podrian ser motivo
de discl1sioll. La corto, empero, ha dicho muy llicn que el
art. 201 es gelH,ral y se aplica ú todos los casos en que
haya Luena 1'.s, sin distinguir si hay error de derecho ó
orror de hecho; (¡ue la ignorancia tln derecho merece tanta
gracia como lct ignorancia de hecho; flur~, por otra parte,
casi siempre las cuestiones tic bucna [,'. se resúmcn en cues·
tiones de hecho, Clip apreciacion aLanllona la loy á las
lucos y il la eonciencia de 105 magistrados (2).
L05 dodores exigen la solemnidad como eondicion de la
buena fl;; yapal'enternente parece osto fundado en razono
¿Puedo invocarsc la buena [é cuando no se celebra el ma-
trimonio ante el oficial de! estado civil? ¿Qllién es el que

1 Sentctl¡·ia d~~ 1.1 ('()rt,~ ,k Aix dl';) d¡J ~Jayo de 18-1-G (Dalloz, ./lec')·
jú!(f6f)¡¡, l.S-1fi) :!, U7).
!:! Sentencia uo í du {'\:hrcI'o Je Pi5' (Unll07;, llt'copilacion) 1854-,
2, 218).
 752 DE LAS PERSONAi.

ignora que 01 matrimonio se celebra on la casa municipal?

I Sábenlo hasta los ninasl Sin embargo, la corte de París
ha fallado que fué contraido de buena fé un matrimonio
celebrado en París, en 181\), por un ministro protestante.
La misma acta de celebracion comprobaha la buena fó del
ministro y de las partes contratantes. Citase en esa sonten-
cia un olício del ministro de justicia, fecha 1 ¡¡ de Mayo de
18iO, en que se dispone 'lue los extranjeros que deseen
oasarse en Francia no está n obligados á someterse á las le-
yes francesas, sino que pueden casarse segun las de su
país, y que en oste caso nada hay que impida al ministro
del culto dar la bendicion nupcial. Citase tambien otro olí-
cio del guarda. sellos, fechado en 13 do Octubro de 181!),
que está concebido en el mismo sentido. Inútil es decir
que fué anulado el matrimonio, poro al mismo tiempo fué
declarado putativo (1). Volveremos á ocuparnos de csta
sentencia, la cual es incombatible respecto de un punto:
no podia ser disputada la buena fé de los cónyuges. Si en
esto hay culpables, lo son el ministro de justicia y elguar-
da-sellos, que se han cngaüado, y han inducido en eITor á
las partes contratantes. Despues do eso, ¡se querrá soste-
ner todavía que los futuros cónyuges, aUUlJne extranjeros,
están obligados á conocer la ley cuando la ignoran dos mi-
nistros de justicia I
La corte de llrusclas ha decidido igualmente que un ma-
trimonio celebrado en Tournai el 10 de Abril de 17\)9,
ante el cnra párroco, era un matrimonio putativo. Esto os
incueslionallle en lo que concierne á la cucslion de buena
fé. llélgica acahaba de ser conquistada; en su territorie es-
taba detestado en lo gen oral el régimen francés; causaban
horror la revolucian y las leyes que ésta habia llevado. La
corte es la que comprueba este hecho. Nosotros agregamos
1 SonLenei. uo 18 do DiciomLrc de 1837 (Dallo", en la palabra lJla-
tri1l1onio, núm, 590, 1Q).
 PEI, MATRIMONIO. 753

que el clero fomeulaba esa llOslilidad. A sus oj'lS, el ma-

trimonio oi"il ero. una i,nencion riel demonio. Comprén-
dese que, m,(rillos en esas preocupaciones, y cogaJos por
01 fanatismo, los futuros cónyuges bayan creido muy ue
IJl!Cna fú que el matrimonio do la iglesia era el únieo legi-
timo (l).
bOfj. ¿En I]ué mOlllento uelJc existir la buena fé? EstA
controvertida la cuestion, pero es una dI) esas controver-
sias que no existirian si los intérpretes lIwieran m;,s respe-
to al texto do la ley. Segun el art. 201, el matrimonio es
putativo cuaudo ha sido contraído de úllenn fé. As1,
pues, destlc que existe buena fé en el acto de un contrato,
es putativo el matrimonio (2). Eslo está tambicn confor-
me con los princjpi!,~; se trala de determinar los efectos
de un contrato; ahor;! bion, el momento Gil que éste se ce-
lebra es el que dccid,) si es ó no yólitlo; tambien ese mo-
monto es el que cicLe decidir si, aUll no s:cndo válido, puede
prouucir efectos civileo. Los cónyuges han querido con-
traer un matrimonio legitimo, esta intcncion es la quc
constitnyc el matrimonio putativo. Poeo imporl,>, por lo
mismo, que rles[lues dl) la celebracion dd matrimonio tles-
cubran los clÍn \ nges Pi error eu quc eslaban; es indudable
que segun el rigor do una moral severa deberian separarse
desde el morncllto en que saben que su union es ilegítima;
pero no olvidelllos (]ue estamos cn una materia en que la
illdulgeneia es el principio tle la ley; seria, pues, contrariar
su espíritu mostrarse demasiado sovero al interpretarla.
En touo caso, al legislador correspondia determinar cuán-
do y bajo f¡UÓ condiciones picrdeu los cónyuges el benefi-
cio de la buena U,; el intérprete !lO puede establecer dis-
tinciones. Cuando la ley 'luiere que continüe la buena flJ,

1 f::iontcIlcia (k·~ do .-I.go:'l.l() Jo(P,lsirri8ic, l,q~d,:3, :;31).

18J~
2 Est.a. c~1aopin¡()n j'(llllUIl, Ruin)
el JiAclltimienLo Jo DolvÍncotlrty
do fl'oullicr (Dcrnolombe. t. lll, p. [)-!-7, núlTl, 3GO).
 7M DR r.AS PERSONAS.

parro que produzca electos, lo e;l:presa. Asl es corno el

arto !.i1.i0 dice que el poseedor deja do adquirir los frutos
cuando deja de SOl' de buena rú. lIánse prevalido de esta
disposicion eontra la apinion que defendernos. J<;rupera, no
existe analogía entre los dos casos. El matrimonio es un
contrato, la poscsion PS un hecho; cuando se trata de apre-
ciar un contrato, hay que trasportarse al momento en que
ha tenid') yerilicativo el concurso de c9nsentimiento; cuan-
do se trata de un becho, el momento en que éste se pro-
duce es el que deLe tener los caractéres exigidos pOI' la ley.
De aqut se sigue que la decision del art. tmO es muy jurí-
dica; por el contrario, seria poco jurídico hacer su aplica-
cion al matrimonio.
!J06. ¿Quién debe probar la Luena ré? ¿El cónyuge que
invoca su buena fé para gozar de los beneficios del matri-
monio putativo, ó tiene que probarla el que alega la mala
fé? La opiniún comun es que el cónyuge nada tiene que
probar, que la huena fé 80 presume, que por tanto el que
alega tieno quo rendir la prueba de su dicho (1). Nosotros
preguntaremos, ¿dóndo se dice que la huena fl) se presume?
¿Puede existir una presuncion sin texto? Citase el art. 2268:
«Siempre se presume la huena fé, y el que alega la mala
fé tiene que probarla.» IIé ahí un texto, os verdad, pero
asevera CIl contra de los (Iue lo alegan. Efectivamente, el
art. 2:2(;" establece una prcsuncion legal en materia de
USUCajHOn; ahora bien, ¡,quién ignora que las presunciones
legales son de la más estricta interpretacion, y que nunca
pueden e;l:tenuerse de un caso á otro, á no ser por rU7.on
de analogía? ¿Y dónde está la analogía entre la prescrip-
cion y el matrimonio?
La cuestion nos parece sencillísima. Corresponde al de-
mandante estaLlecer el fundamento de su demanda. Aho-
1 Yéllnso loa autofCs citadl)!'! pOI' D:dlo.z, en la pa¡abl'~~ Matrimonio,
núm. 5!.l3.
 DEL MATRIMONIO. 755

1'<1bicn, cuando os anulado un matrimonio, no prouuce

electo alguno; no lo prouuce sino por cxccpcion, como si
hubiera sido eontraido de buena f,'. Por consiguiente, ~l
cónyuge flue reclama un efecto civil del matrimonio anu-
lado es el que tiene que probar que lo ha contraido de
buena fé; tal es ciertamente el fundamento de su demanda.
Para que fuese dispensado de esta prueba se necesitaria un
texto, y no lo hay; desdo ese momento pennanocomos ba-
jo el imperio de la regla, la cual se aplica ú la buona ré
como á cllalfluiora otra condicion rO(Iuerida para el ejerci-
cio de un dorecllO. De esta suerte, el ur!. 12Gtl dice que
la cesio n judicial es un boneficio que concede la ley al deu-
dar desgraciado y do buena fé. Ciertamen', el deudor de-
berá probar su buena fé porque esta es una de bs condi-
ciones prescritas para que goce dol beneficio que invoca.
Pues bien, el mismo principio se aplica literalmente al
cónyuge; el matrimonio putativo es tambien un beneficio
que la ley concede al cónyuge de buena fé; de cOllsiguien-
te, es forzoso 'Ille pruebe S11 buena f,~.
Zachari,c, y desplles tIc él Marcadé, distingllen; admi-
ten que la buena fé de los cónynges se presume cuando
alegan la ignorancia de un hecho. De otra suerte ps cuan·
do pretenllen haber ignorado las disposiciones de la ley,
porrlue nadie est:i ollligado iI ignorar el derecho (1). Por
esta vez ni adagio romano estú ell oposicion con el huen
sentido. ¡CÓl1lc! ¡presumls que un futuro cónyuge ha ig-
normlo 'Iue fué el tio de su sobrina, ignorancia de hecho,
y no presumis 'Iue ignora que el código civil prohibe el
matrimonio eutre el tio y la sobrina, ignorancia de dere-
cho! El buen scntiuo ,Jice lo conlr;¡l'Ío. En las el ases Inlj-
mas de la sociedad es dOrHlc se encuentra el error de de-
recho. ¡.Y quién las lwbria educado'? L. sociedad, hasta el
1 Z;aebaria\ t" 111, § -Hin, 1', ~L~) Y Il·;)t:h. Marc:uúé, L. 1, p. 51:'::,
arto 20~) llI'IIH. ::).
 756 DIil LAS PERSONAS.

siglo diez y nueve, ni siquiera ha tenido el cuidado de en·

soiIarlas á leer; ¡y presumiria la ley que los que no saben
leer, saben, no obstante, derecho! No cabe duda en que al-
gunas veces es necesario presumir que los ciudadanos co-
nocen la ley, aun cuanüo ignol'Cn la existencia uo ella,
pero no extenuamos la presuncion más allá de los límites
de la necesiuau. Si la buena fé se presume para un error
de hecho, debe l'resumirse, con mayor razon, para un error
de derecho.
En concepto nuestro, la presuncion no existe on un caso
más que en otro. Insistimos sobre la cuestion, porque te-
nernos en contra nuestra el nombre y la autoridad de Mer-
lin; pero en esto le ha sucedido al gran jurisconsulto lo
que frecuentemente le sucede, y es que se deja dominar
por la tradicion: un adagio romano es para él ht verdad.
Nosotros respetamos mucho la tr,ldicion, particularmente
cuando se apoya en lo~ jurisconsultos de Uoma, nuestros
maestros; pero se necesita por lo ménos que esas pullas
tradicionales estén sancionadas en nuestro código civil y
que so hallen en armonía con la razon. Despues, es preciso
ser consecuente con Ulla ciencia que se apoya en la lógica.
Forzoso es, pues, no comenzar como lo hace M. Demo-
lomLe, por admitir la presuncion de huena fé en favor del
cónyuge, y decir en seguida que á los cón~'uges eorres-
ponde probar su Luena ré. Este último principio es el ver-
dadero: es necesario atenerso ú ¡JI (1).

!i 2Q Efectos del matrilllonio I'utatho.

ti07. El art. 201 dice que el matrimonio putativo

produce efectos civiles, tanto respecto de los cónyuges
como de los hijos. Esto es demasiado absoluto, porque la
1 DemolollllJc, Curso del código de 1.Yapolcoll, t. lJI, p. 1j4G, nú-
mero 350.
 DEL MATI'tIMONIO. iSi

ley pareco decir (IliO por lilla liccion fundada on la buona

fó, clmittrimonio, allnque declarado nulo, continúa pro-
duciendo todos ,ms efeetos como si no estnviera anulado.
COll eviueneia no es esa la mente del legisladO!". Es nece-
sario, por lo mismo, limitar los tórminos demasiado geno-
rales del art. 20 l en el sentido do que el matrimonio Pll-
laliyo produce todos los efectos que produciria un matri-
monio legal, cuya disolucion hubiora comenzado ti con lar
del fallo que ueclara la anulacion (1). De ahí resulta que
el Itlatrimonio anulado produce touos sus efoctos on cuan-
to al pasado. ¿Pero ue esto debe deducirse que 110 produ-
ce ningun decto para lo porvenir? Mare'trlé contesta que
,lesllUCS del rallo de annlaciou, ya no pro,luce ningun efec·
lo el matrimonio (2). Tambien e,o es demasiado absolnto_
El mismo l\Iarcadé agrega: "Con el bien entcnuido UC 'lile
los efectos protlueiuos so conservan ,i pcrpetuillad (3).»
De consiguiente, es necesario Yel" cuides son los efectos '1ue
ha producido el matrimonio, considcr:itlllolo corno yáli-
do; esos efectos subsisten aun cuallllo no deben prodllcirse
sino deqmes ue la aIlCllaeion del matrimonio. Pero una
vez uisuclto, no Jluede producir ya nuevos ofectosa[ matri-
monio putativo.

Nmr. 1. EFECTOS DliL MA mmoNlO PUTATIVO flESI'ECTO

1m LOS III.IOS.

liOS. El matrimonio anulado produce efectos 011 be-

SlIS
ndicio de lus bijos, aun cuando súlo fucse de IJlIOna fé lUlO
tle los padres (art. 202). En el derecbo antiguo se soste-
nia '1un, on ese caso, los hijos (Iebian ser legitimos con
relacion á uno ue los eón yuge:", l', ilegítimos con relacion
1 !;a('!larin', (.-·i¡fSr¡ di' dal'l'/!r¡ n'ril ("(1/11'/5, L. 11[, § IGO, p. ~-17.
2 l\lan:adé, C!lr,)" ,JI'i,'!('III,d, L 1, }l. ;)22, arto '2t)~, numo J.
~ Port.aliR Di~cur,'!o preliminar, núm. G'2 (IJucré, i. J, p. 17'2).
j
 758 DE LAS PERSONAS.

al otro. Los autores del código han rechazado esta opi-

nion, fund(¡mlose en que el estado de los hombres es in-
divisible, y quo en caso de conflicto, debe decidirse ente-
ramente por la legitimidad (1). Se ha criticado esta razon;
el estado dc los hombres, dlceso, no es necesariamente in-
divisible; puede eílcontrarse dividido á consecuencia de fa-
llos contradictorios. Esto os verdad, poro es una excepcion
qne so deriva de los principios sobre la autoridad de la co-
sa juzgada. Estos principios no obligan al legislador, y
Portaiis tiene ruzon eu decir que la ley no puede sancionar
la anomalía absur<la de ¡¡ne un hijo sea á la vez legítimo é
ilegítimo.
Los hijos son, pues, legitimos, y disfrutan de todos los
derechos que la ley concede á la legitimidad. LlevarlÍn el
nombre de sn padre, aun cuando éste hubiere sido de mala
fé. Si naciere el hijo dentro de los diez meses que siguen
á la anulacioIl del matrimonio, podda invocar la presuncion
que la ley hace inheronte al matrilllonio. Naturalmer.te la
presuncion cesa desde el fallo que declara nulo el matri-
monio. Los hijos tienen derecho ú la edueacion, á los ali-
mentos (arts. 20:3, 207, 203). Suceden, no sólo á sus pa-
dres, sino á todos los miembros de la familia, porque per-
tenecen ú ésta, como si fueran legítimos. lIé ahí un efecto
del matrimonio putativo que no se produce sino despucs
de la annlacion delmatrimollio; se produce porque los hi-
jos son considerados como legítimtls, y este efecto, una
vez producido, subsiste siempre.
¿Suceden siempre ti los hijos los parientes de los padres?
En esto hay ulla razon para dudar. Los arts. 201 y 202
no hablan mlÍs que de los hijos y de los cónyuges; de
consiguiente podria decirse que el matrimonio no produce
ningull efecto en cuanto á los terceros. Empero esta in ter-
1 DI)lllolombc, Curso del código de J..Yapoleon. t. ItI, p. fI·.lO, nÍlmo·
ro 362.
 DEL MATRIMONIO. 7ó9

pretacion seria contraria á la esencia del matrimonio pu-

tativo. Este represcnta el matrimonio verdadero, dentro
de los límites que homos determinado; ahora hien, el ma-
trimonio establcee la7.0s entre los hijos y los parientes de
sus padres, y estos lazos son recíprocos. ¿Se concebiria que
el hijo [ue~c considerado como sobrino de los hermanos de
su padre y ,¡ue ésto~ no tuviesen la calidad de tíos respecto
del hijo? Aquí tambien debe decirse con Portalis que no
se dividen ¡os lazos '[De se derivan do b sangre. Eu con-
secuencia, todos los parientes de los cónyuges sucederún (¡
los hijos, aun cuando fuese de mQI¡¡ fé nno de los cónyu-
ges; los efectos de su mala fé lo son personales; esta mala
fé no impide que se forme el lazo de parentesco entro el
hijo y los parientes; lo fIne dODido la cnestion (1).
:.i09. ¿Produce legitimacion d matrimonio putativo?
EstéL es una cueslion cúlebro y siompre uebatida. Hay un
caso en el cual (Ji si,[uiera puedo ser presentalla: si los hi-
jos son fruto do un comorcio mlllltl;rino (l incestuoso, no
son legitimos por el lllatrimonio putativo de sus padres
como no lo serian pOl" su matrimonio lugal; así lo expresa
el art. 331 rdiriél1llose al matrimonio legal, :¡ es la misma
la imposibilidad para el matrimonio putativo. Efectiva-
mente, la condicion de la Icgitimacion es el reconocimiento
do los hijos (art. 3:H); ahor~l bicn, el reconoeimiento no
puede referirse ni aprovechar '1 los hijos nacidos de Ull co-
mercio incestuoso (¡ adulterino (art. :3:¡f)). Puesto que el
texto decide la cucstion, os inútil entrar en la discllsion á
que se entregan los autores acerca de "st" punto: existen
bastantes controyersias sobre el particular, sin que se ha-
yan suscitado inútilmente.
Si los hijos son simplemonte naturales, creemos que '¡ue-
darán legitimados con el matrimonio putativo. Segun los

1 Duranton, CurSI) de derecho frailees, t. 11, p. 337, núm. 3GG.

 760 DE US PERSONAS.

principios que acabamos de establecer, esto ni siquiera pue-

de ser objeto de duda. El matrimonio putativo produce los
efectos de un matrimonio verdadero; ahora bien, el matri-
monio legal legitima; de consiguiente, tamhien debe legiti-
mar el matrimonio putativo. Esto,tambien está fundado en
el r.splritu do la ley. No se nota ni una aparieucia de razon
para escindir los efectos del matrimonio; puede suceder,
y ya se ha presentado el caso, que el matrimonio haya sido
contraido para legitimar á un hijo nacido ántes de la cele-
bracion; el matrimonio es anulado, pero se declara putativo
en raza n de la buena fe de los cónyuges. ¿Por qué no ha-
bia de prollucir el efecto que los cónyuges han tenido prin-
cipalmente en cuenta al casarse? Hay, sin embargo, una
dificultad de texto. El matrimonio putativo es una ficcion,
y toua Hccion debe estar estrictamente encerraua dentro de
los I1mites seflalados en la ley que la estableció. Ahora
bien, al decir el art. 201 que el matrimonio declarado nu-
lo produce efeetos eiviles respecto de los hijos, se re-
fiere á los hijos que han nacido del matrimonio; la prue-
ba de ello es que el art. 202, que es el complemento
del que le precede, dice expresamente que el matrimonio
putativo sólo produce efectos ci vil~s en favor de los hijos
habidos en el matrimonio. Hemos contestado de antemano
la objecion haciendo notar que los términos del código no
tienen el sentido restrictivo que parecen tcner. Si se las to-
mara al pié de la letra, se llegaria á la consecuencia absur-
da de (Iue los hijos suceden á los parientes de sus padres,
l1liéntras que dichos parientes no sucederian á los hijos. De
consiguiente, doLen considerarse los términos corno exposi-
tivos; el legislador no haLla más que de los hijos habidos en
el matrimonio, porque tal es el caso ordinario; no puede
decirse que haya querido declararse contra la lcgitimacion,
p11esto que no ha pensado en ello. La cuestion debe decidir-
se couformo á los principios, y on esto terreno no hay duda

--,,---
 DEIJ MATlUMONIO. 761

séria. La ficcion consiste en que el matrimonio putativo es-

tá colocado en la misma Iinca 'lile el matrimonio leg"l; no
se extiende, pues, la HccioIl Ú legitimar il los hijos, se apli-
ca solamente.
Pothier hace una abjccion singular. "La huolla fé dll las
partes, dice: muy bien puede dar los derechos de hijos le-
gitimas á los hijos '[UO hayan sido fruto dol comercio 'lue
han tenido despues del pretendido matrimonio, del cual ig-
noraban el vicio; por'lue ese comercio orJ:, con relacion á su
buena fé, un comercio inocente; pero la Lurma fé rrue tuvie-
ron las partes al contraer ese pretendido matrimonio, 110
puede dar los derechos de hijos legitimas ú los hijos naci-
dos del comercio que juntos hall tenido úntes, por'lue ese
comercio es criminal por ambas partes, y cuyo vicio no lJUe·
de ser purgado sino con un matrimonio verdadero U)." En
esto incurre I'orthier en el defedo dc los quc prueuan ue-
masiado, y ya se saue quo on derecho los que prueban de-
masiado, no prueban mua. Es indudaLle f/UO el comercio
de los cónyuges, <intes de sUlllatrirnonio, es criminal; ¿pero
lo es ménos cuando el matrimonio es válido gUG cuando C5
putativo? Si la inmoralidad ¡¡lleda cubierta con el matrimo-
nio subsecuente, tambien dcbe serlo con un matrimonio
putativo, pU8stO quc el matrimonio putativo es la im:tgco
de la union legitima. Tal es tambien la opinion comun (2).

NUM. 2. EfeCTOS DEL MATHDIOIiJO HESl'EGTO DE LOS COIiYllGES

SI LOS nos so;'; HE B\lE:\.' FE.

510. Si los dos cónyuges son de buena fé, dice el artícu-

lo 201, el matrimonio declarado !lulo produce los e/e el OS
civiles en lo que les concierne. Do consiguiente, tienen to-
1 Pothiel', Ir,rtf/IIt) rl,:l ('I)/I(rnt,) llÚm. -111.
IJ,' 1.'l l ltrim'J;¡Í0)

:! Véanso los HulOl'l~3 ('dad0:i por !)aliuz¡ eH la ¡Jal:lbra J/utrilltOllirJ,

núm. GOG.
 762 DE LAS PERSONAS.

dos los derechos que nacen de un matrimonio legal, desde

luego sobre la persona y los bienes de sus hijos; ejercen la
patria potestad y el beneficio que les es inherente. Hé ahl
un efecto que se extiende mús allá del fallo que declara la
nulidad, y por la fuerza de las cosas. Lo mismo sucede res-
pecto de los contratos matrimoniales de los cónyuges, de las
donaciones que se hacen. TocIos estos efectos son incontes-
tables. ¿Qué debe decirse, empero, de los efectos que pro-
duce el matrimonio entre los cónyuges? Es verdad que en
este caso ya no puede ser cucstion del deber de fidelidad, ni
de la protecian que el marido debe· á su esposa, ni de la abe·
diencia que ésta debe ú su marido. Pero si uno de los cón-
yuges careciere de fortuna, ¿no podria exigir de su consorte
una pension alimenticia? El cúdigo concede este derecho al
cónyuge que ha obtenido 01 divorcio (art. 301). Nos parece
que esta disposicioll debe recibir su aplicacion, por analog!a,
en el matrimonio putativo. lIay, en efecto, igual razou para
decidÍl·lo as!. El cónyuge siu fortuna debe contar con la sub-
sistencia 'jue lo asegura el matrimonio; ¡cuántas uniones sehan
contra ido bajo este conc~pto¡ De consiguiente, seria engañar
la esperanza Jc los contrayentes privarlos de esta ventaja.
!) 11. Se presenta una cnestion más difícil. Segun el
ar!. 767, «cnando el difunto no deja ni parientes en el grado
sucesible, ni hijos naturales, los bien os de su sucesion co-
rresponden al c(ínyuge no div01'ciado que le sobrevive.»
¿Conservan ese derecho de sucesion recíproca los cónyuges?
La cucstion se rleciue nogativamente, por la raza n de que el
derecho es inherente ;, la calidad de cónyugo; ahora bien,
despues de la auulaeion uel matrimonio, ya no hay cónyu-
ges. Esta es la razon de quo no suceJa el cónyuge divor-
ciado; es igual el motivo para decidirlo respecto del cónyu-
ge cuyo matrimonio se ha declarado nulo. (1). Nos parece
1 Domolombc, Curso del código de l'{dpolcon, t. lIT, p. 557, núme-
ro 37 O.
 Del. MATRl1!ONIO. 763

que en esto es demasiaJo absoluta la doctnn(, gCIJcralmsr-

te admitida. No, el Jivorcio y la anulacion (;el matrimonio
no están regidos por los mismos principio[ J''! matrÍlnonio
disuelto por ni divorcio ¡lO producl' ya eferlo alguno. No
sucede lo mismo respecto del matrimonio anulado, sus efec-
tos se extienden más alla de la auulacion. Por consiguien-
te, no es posible prova10rse contra el cr"Jnyugo cu yo matri-
monio ha sido declarado nulo de lo r¡ue del cunyuge divor-
ciado dice el arl, iG7. Falta saber si esto cóny:Jge Ime-
de invocar su calidad de tal para sncOl]er. Es cierto que
ya no es cónyuge en la rcallJad de las cosas; pero tamLien
lo es que estamos en el dominio de una ficcion. Asl, pues,
la verdadera dificultad es osta: ¿se e'étiende l:t ¡¡ccion al de-
recho hereJitario? La ley conserva el derecho de heren-
cia en beneficio de los hijos, de los padres y aun de los
parientes; ¿por (rué 110 habi~t do consorvar el derecho Je su-
cesion en beneficio (Iel cónyuge? ¿N o estriba en eso uno de
l08 efectos civiles del matrimonio? Sentado esto, ¿llO debe
decirse que ese efecto es producido por el matrimonio pu-
tativo? Let única oLjecion seria (]llO poclria hac9rse al cón-
yuge es la do que el matrimonio dclclaraclo nulo, !lO puede
producir ya nuevos efeclos á contar del fallo que ,Icclaró la
nulidad; ahora bien, nl derecho do sucesiOIl es un lluevo
efecto. Pero esto argumento no puede ser opuesto :i los hi-
jos; ¡,por qué cntónees se lo opondria al cónyuge?
NU~l. 3. EFECTOS DEL ~L\TI1Tj\H)XI() HESI'ECTO DE LOS CO,YUGES
SI SOLO l)XO DE ELLOS ES DE llOE:\"A FE.

1512. El art. 202 expresa que si únicamente uno ele los

cónyuges hnbiere proCCl!ido do huena fé, ni matrimonio
produce efectos civiles sólo 011 su layor. Ilespecto Jo los
hijos, no pueden divillirse los efectos civilos. La ley admi-
te esta division respecto de los cónyuges, auoque no sea
 '764 DE LM PERSOIfAS.

muy racional; de ello resulta esta singular consecuencia,

r¡ue hay una mujer legítima sin que haya un marido legí-
timo. Si la ley ha admitido esta anomalía, es IJorr¡ue no
ha querido que el CÓ:lyuge de mala fé sacase una ventaja
cualquiera de un matrimonio que ha contraido ú sabiondas
con dosprecio de la loy y de ];¡ honestidad 1'l'll¡iica. De con-
siguiente, sólo el cónyuge de buena fé [plldrá la patria po·
testad y las ventajas r¡lle ];¡ ley le afta,k Du ahí una nue·
va anomalía: si la mujer es de lJIl""il 1'6, ejercerá la patria
potestad, miéntras r¡ue el marido será privado de ella. Es-
to es una derogacion del derecho comun (art. 373) que se
explica por la ficcion del matrimonio putativo. El cónyuge
de buena fé sucede únicamente á los hijos, el de mala fé
no sucede á los hijos, aUilf¡lle éstos le suceden. Otra ex-
cepcion del derecho comun, seguu el cual el derecho de
sucesion os rocíproco.
tí 13. La misma anomalía se presenta en las liberalida-
des. Si los cónyuges se han hecho donaciones, el r¡uo ha-
ya procedido do buona fé se aprovechará de ollas, miélltras
do r¡uo 01 (IllO haya obrado de mala 1'é será privado de su
derecho. En vano so dirá qllO siendo recíprocas las dona-
ciones, una os la condicion de otra; ¿y al caer una, no de-
be caer la otra? La objecion altera la esoncia d~ las dona-
ciolles; óstas no so hacen por cálculo, sino con un desig-
nio de beneficencia y a1'ecto. }<;u este sentido 01 articu-
lo 29!l priva al cónyuge contra el que sea admitido el
divorcio de todas las ventajas que lo habia dado su consor-
te, miéntras r¡110 sogun el artículo 300 el cónyugo que ha
obtenido el divorcio consorva todas las lihoralidados que le
hubiesen sido concedidas po': el otro cónyuge, no obstante
cualqnior pacto do reciprociuau.
El mismo principio se aplica á los contratos matrimo-
niales. En osto hay una nueva anomalía. Estos contratos
son esencialmente bilaterales; sin embargo, en razon de
 DEL ~L\TnrMONIO. 76:;

la buena fé de una r10 las partcg y dr) la mala f,í do la otra,

la ley los rOlllpe. Asi y todo, esto estit r'n interó5 del CÓll-
yugn tle buena fé, ~I cual ['nene, 8(1 co!rsiJclJonci:l, rcnllll-
ciar el jlCllf'llCin '11l8 1:1. ley ha eslab¡"l'id" en S" f"vor, ¡-
pedir que '" li(¡uillo 1:t "·'ciudad de Iti('((l!s ~IlC ]"t l~xisticlo
entre ,\1 y su con501'I,', segun 01 d(!roc!to (;ünwn, ]¡:lcicm!o
~ l.

al,straceion del contra.in tI(! TllCltrirn'>liio. ;,Si el marido do

buena fé pi,lo la divisilln de! la eO[lluni,bd (;Ü(I[OrIlll) al de-
recho ClJIllnll, porlr;'r r','.llullciar " .. 11:1 Lr mujer de ma.la
[é? Así so dice (JI, \"'I'I) eso nos parel;!) muy dudoso. El
cónyugc de mala r,j
Wl est'l cnIl,iderado corno consorte, de
consiguiento, la mujer no puedo l'r~YJlerso dt· su calülaJ
de esp0s~ comun en hienos, Jnúlilnwnle 53 Jice t¡ll'J el de-
radIO do renunciar es llna conscclleneia <id podo!' absoluto
'llJe el marido tiene baJo 01 régimen ,le la cOl11nniJad; nos,
otros contestarnos (¡ue tocante ú la "lujer do mala f" no
hay comunillacl, sólo hay una simplo socioc];¡,l do llocllO;
ahora bien, en una sociedad ele hech,) 110 os ponnitillo !'e-
nunciar á una elo las partes, (h'janr1o todas las deuclas ir C:lI'
go ele la otra,
i)If1, So pregunta si scrÚIl consorvadas las don:lcioues
hechas al cónyuge do mala ftS, En l'rineipio dohe contes-
tarse negativamente, tOlla ,'CZ ([lle el cónyugo ele rn:ll". f,',
no lJUeue reclamar ningnn erocto "ivil del matrillllJuin. So
objeta (¡UO las donllcioll8s qne so haeen por contratu de
matrimonio SOll pactos UlJ familia (¡llO han tenido por mira
01 interés del cónyugo y do los hijos, tanto como el inte-
rés del donatario. Esto os verdad si (Jl matrimonio es V:I-
lido y si se cOlllil'ma; pero no lo es si se declara Tlulo el
matrimonio: en este caso ya no existo pllc1a do familia.
La opinion COlllun distingue (2). Si la uouacioTl ')S una
1 /;:u:h:lI'i:l', CurSI) di' J,f('ch0 I'iril (ran,(",l. 111, p. ZIH, Iloh lD,
§ 4[,0,
2 Domoloml)cr Cllr.~,') ¡f·;l O)¡/'-}rJ de NI7}liJll'JlI, L. 1 {r) p. GG:3, nÚlllc-
rúS 381, :38~.
 766 DE LAS PERSONAS.

institucion derivada de nn contrato, y si hay hijos nacidos

del matrimon:o, la institucion los beneficiará, puesto que
está u comprendidos en 01 caso en que el donante no quie-
ra ó no pueda recoger los bienes; ahora bien, no puede,
toda vez que ya no está considerado como espeso. Si hay
hijos, se hace caduca la institucion. ¿Si la donacion com-
prende bienes presen les, puede el cónyuge donatario pre-
valerse si es de mala fé? Asl se pretende, pero nosotros
buscamos en vano un motivo jurídico en apoyo de esta
apinion. La donacion se hace en el matrimonio, se dice.
Si, pero en el caso, ya no hay matrimonio. Se invoca el
interés de los hijos, pero estos no son donatarios. Desde
el punte de vista juridico, eso decide la cuestiono

~ 3Q llol matrimonio inexistente.

titñ. Se pregunta si los principios que rigen el matri-

monio putativo reciben su aplicacion en el matrimonio
inexistente. No ha habido consentimiento, Ó el matrimonio
no se ha celebrado ante el oficial del estado civil. ¿Si en
vista de la demanda de una parte interesada, declarase el
tribunal que nunca ha habido matrimonio, habria, á pesar
de eso, matrimonio putativo si los pretendidos cónyuges
fueran de buena fé? Varias veces se ha presentado el caso
respecto de un matrimonio contraido en presencia de un
ministro del culto. Hay sentencias en prú y en contra, y
los autores tambien están divididos. Nosotros creemos que
el matrimonio in8xistentc nunca puede Leller el efecto de
un matrimonio putativo. Eso es completamente claro si se
admite la doctriua de las actas inexistentes. Nada más po-
sitivo que el urt. 1131: un contrato que no existe no pue-
de taner efeclo alguno. Se objeta qu¿ la Hccion que con-
sidera válido el matrimonio declarado nulo, aunque en rea-
lidad sea nulo, tambien puede considerar como inexistente
 DEL MATRIMONIO. 767

el matrimonio para cuya existencia falta una condicion (i).

Es indudable que el legislador podria extender la ficdon
hast8. considerar como inexistente un acto que no existe;
esto seria poco jurídico; pero si la ley fuera expresa, ya no
habria que razonar. De consiguiente, la cuestion es cues-
tion de texto; ¿se aplican al matrimonio inexistente lo~
arts. 201 Y 202?
Nosotros no vacilamos er contestar que no. El art. 201
habla del matrimonio declamdo m¡lo; lo que quiere de-
cir anulado. Ahora bien, ¿se anula un matrimodio inexis-
tente? No, se declara que no hay matrimonio: estas son
las expresiones del art. 146. ¿Se dirá que, en rigor, la
palabra nulo, en el art. 201, puede significar anulable ó
inexistente, por carecer el idioma francés de términos di·
ferentes para expresar la nulidad ó la inexistencia? Ad-
mitiriamos esta interpretacion si ea los artículos que pre·
ceden se tratara de los matrimonios nulos y de los matri-
monios inexistentes; entánces podria decirse que el artIcu-
lo 201 es una uisposicion general que se aplica á todos los
matrimonios declarados nulos ó inexistentes. Pero en todo
el capitulo IV uo se dice ni una palabra de los matrimonios
que nosotros denominamos inexistentes; sólo se ha hablado
de los matrimonios nulos, de los casos en que es nul" el
matrimonio y úe las personas que pueuen pedir la nulidad.
Despues de eso, el código trata de los efectos que produce
la anulacion del matrimonio, ese es el objeto de los articu-
las 201 y 202. ¿No es esta una prueba matemática de que
esos articulas nada tieuen de comun con los matrimonios
inexistentes? l\farcadé sostiene lo contrario (2), pero tiene en
su contra, no sólo la evidencia de les textos, sino tambien la
teoría general del código civil. Puede sostenerse, en concep-

1 Dcmolombc,. Cur,~1) del código de lYapolcoll) t. !lJ, p. 540, núme-

ro 355.
2 Marcadé, Ourso elemental, t. 1, p. 516, núm. 1 del arto 302.
 768 DI! LAS PERSONAS.

to nuestro, que el código establece la distincion de los actos

nulos y de los actos inexistentes, poro es cierto que en
ninguna. de sus partes habla de la accion en que pueda
apoyarse la inexistencia de un acto. En el titulo del Matri-
monio el legislador consagra nn capítulo entero á las de-
mandas de nulidad do matrimonio, y ni una palabra dice
acerca de los matrimonios inexistentes. ¿Qué quiere decir
esto? En consecuencia, esos matrimonios quedan bajo el
imperio del derecho romun. Desde ese momento es impo-
sible aplicarles los arts. 201 Y 202; porque esos articulas
establecen una !iccion, y una ficcion es, por su esencia,
exorbitante del derecho comun. Nos parece que eso de-
cide la euestion (1).
Hállase dividida la jurisprudencia, y fuerza es confesar-
lo, las sentencias dadas acerca de esta cuestion tienen poco
valor, bien en pró, bien en contra de la opinion que ve-
nimos defendiendo; !lO discuten las dilicultades que pre-
senta (2). Ahora bien, las cuestiones de derecho no se de·
ciden á fuerza de sentencias, sino con razones. Si la juris-
prudencia ofrece tan pocas luces, es porque todavla se halla
indecisa y fluctuante la teoria de los actos nulos y de los
actos inexistentes. Y esto se concibe: los mismos auto-
res del código de Napoleon no tenian ideas fijas acerca de
esta dificil materia. Si se admite la distincion, es preciso
admitir tambicn las consecuencias. No hay principios á
medias, verdaderos por una parte, falsos por otra.
1 Véase en esto sontido á Zacharire, t.. 111, pa. 243 y siguicnte¡;:¡,
§ 460.
2 U na sontcncia <lo la corto do Brugel,," de 23 do Abril do 1812, de,
cido que el matrimonio celobrudo nnte ol cura p~il'roco es inexistente
y no puedo producir efecto al~llno (Dn!lo1., en la Vlllubr:" ltlatrúnonio,
núm. ú89,2Q). Véaso en el mismo sonLldo una sentencll\ do DourgoEl
de 17 do Marzo do 1830 (Dallaz, iuid, núm. 419, 2Q), Y en sentido
contrario, las sentencias do Bruselas y París citadaa anteriormente,
núm. 50!.

FIN DEL TOMO SEGUNDO.