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Universidad Nacional del Oeste

Asignatura: Derecho Constitucional

Titular de Cátedra: Dr. Walter Lara Corea
Año: 2024
Guía de Estudio Nº1: “Democracia y Constitucionalismo”

Esta guía incluye materiales preparados por la Dra. Laura Clérico, para la cátedra de Derecho
Constitucional. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Cátedra Cayuso - Clérico.

I.1. Conceptos Generales: ¿Por qué y para qué tenemos una constitución?

a) Constitución Formal: Conjunto de normas que otorgan validez a las otras

normas de menor jerarquía.
b) Constitución Real: “Los factores reales de poder que rigen en el seno de una
sociedad, son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones
jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustancia
más que tal como son (Lasalle, F. ¿Qué es una constitución?, Siglo Veinte, Bs As,
1964).
c) Constitución Material: Constitución democrática (emancipatoria) vs.
Constitución Oligárquica, Constitución Mixta (Pisarello).

La Constitución puede ser vista desde la metáfora de las ataduras previas (Ulises
y las Sirenas).

¿Son los abogados realmente necesarios? – Entrevista a Duncan Kennedy

 Duncan Kennedy es un profesor de derecho y uno de los fundadores del

movimiento Critical Legal Studies, originado en los años 60, a instancia de
algunos estudiantes activistas y de jóvenes profesores universitarios, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Yale. Es su líder y vocero oficial.
 En 1977 formaron una red que tuvo como centro la Facultad de Derecho de
la Universidad de Harvard y se denominan “Crits” a los adherentes del
sistema.
 El movimiento tiene raíces en el “realismo jurídico”, cuyos partidarios
sostienen que, en la mayoría de los casos, se puede encontrar precedentes
para defender a ambas partes y que las inclinaciones personales del juez,
sus creencias y sus prejuicios tienen más que ver con las decisiones
jurídicas, que con la ciencia jurídica.
  El movimiento alienta a los estudiantes de derecho a que otorguen a sus
creencias morales y políticas un peso influyente sobre lo que estudian.
Como abogados, esos mismos estudiantes podrían hacer que esos valores
morales y políticos influyan en su práctica profesional.
 Los “Crits” creen en el activismo de base para cambiar la manera en que se
enseña y se aplica el derecho e insta a los abogados a pensar acerca de lo
que la profesión significa para la sociedad y si lo que hace con el sistema
legal vale la pena.
 Los “Crits” tienen una actitud crítica hacia los “abogados empresariales”,
hacia la educación jurídica y hacia la distribución desigual de la riqueza y el
poder.
 Sostienen que el razonamiento jurídico presenta a las normas como
naturales, necesarias y justas cuando no lo son y la forma de aplicarlas por
abogados y jueces, impactan en la distribución de la riqueza y del poder.
 Afirman que la desigual distribución de la riqueza y del poder constituye un
sistema repulsivo a su sentido de justicia.
 Señalan la precariedad o clandestinidad que se presenta en las firmas
legales con respecto a los abogados jóvenes y refiere que debe cambiar no
sólo mediante una reestructuración formal sino también a través de un
cambio de conciencia.
 Formula una crítica a los profesores universitarios y afirma que no hay
espacio para quienes quieren ser críticos de la vida social y de las
instituciones estadounidenses, “tenés que ir a otra parte y no ensuciar su
nido”.

¿Qué Constitución tiene la Argentina y cuál debe tener? (Arturo E. Sampay).

Constitución: “la ordenación de los poderes gubernativos de una comunidad

política, de cómo están distribuidas las funciones de tales poderes, de cuál es el
sector social dominante en la comunidad política y de cuál es el fin asignado a la
comunidad por ese sector social dominante” (Sampay, el resaltado es añadido)
 Tenemos una Constitución (1853) dictada por nuestra burguesía liberal del
siglo XIX compuesta por propietarios e intelectuales que en el ejercicio de
las libertades económicas veían, los primeros el medio para incrementar
sus negocios y los segundos el medio para promover el progreso social.
 Era una constitución oligárquica, democrática y progresista.
 La Constitución de Alberdi concretaba el programa de la Revolución de
Mayo enunciado por Belgrano y el de la Asociación de Mayo formulado por
Echeverría, Alberdi y los congresales de Santa Fe tomaron a la constitución
de los EEUU como modelo, pues con las libertades económicas
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consagradas por la Constitución y aprovechando al máximo la etapa

concurrencial del capitalismo, se había convertido en una nación potente y
adelantada.
 El ciclo oligárquico abierto con el derrocamiento de Yrigoyen (09-1930) se
cierra con el alzamiento militar del 04/06/1943 y con la insurgencia popular
del 17/10/1945 dirigida a defender el progreso de la justicia social que se
había alcanzado en esa época. Este triunfo de los sectores populares
allanó el camino para imponer la reforma constitucional de 1949.
 La Reforma de 1949 se proponía hacer efectivo un gobierno de sectores
populares, a liberar al país del imperialismo y a promover una revolución
social.
 Por eso: la reforma del 49, tendía a hacer efectivo el predominio político de
los sectores populares mediante la elección directa del Presidente de la
República y la posibilidad de reelección como presidente al jefe de los
sectores populares victoriosos; a estatizar centros de acumulación y
distribución del ahorro nacional, las fuentes de materiales energéticos y los
servicios públicos esenciales; a estatizar el comercio exterior-, a asignar a
todos los bienes de producción la función primordial de obtener el bienestar
del pueblo; a generalizar la enseñanza (gratuita); a regionalizar la
enseñanza en las universidades, a estatizar las academias de investigación
científica; a que el Estado fiscalice la distribución y la utilización del campo
a intervenir con el objeto de incrementar su rendimiento.
 El autor relata que la Convención Nacional Constituyente de 1957 tuvo por
misión validar el decreto derogatorio de la reforma de 1949.
 El Estatuto y los anexos originados en el golpe de Estado del 28/06/1966
ratifican y perfeccionan el contenido esencial de la Constitución de 1853 y
el de las directivas básicas de 1955. Propugna la interdicción de los
sectores populares e instituyen la política económica del libre cambio.
 Sampay afirma que nuestro país está en vísperas de realizar la revolución
social que necesita mediante el acceso de los sectores populares, mediante
una Constitución escrita que estructure el predominio político de los
sectores populares y ordene la actividad y el uso de los bienes sociales en
miras de restablecer la justicia.
 En esta Constitución escrita, los sectores populares deben instrumentar un
gobierno democrático con las atribuciones necesarias para planificar la
utilización de todos los recursos del país, con la finalidad de promover el
desarrollo independiente y de la economía nacional, sin lo cual, no hay
posibilidad de efectuar la justicia.
  Además, propone una descentralización operativa basada sobre las
grandes regiones geo económicas del país, respetando la forma federal del
Estado y el régimen municipal autónomo.

I.2. Teorías de la democracia: La tensión entre democracia y

constitucionalismo. El constitucionalismo como límite y como
precompromiso democrático.

Se produce tensión entre Democracia y Constitución porque ambos apelan a

principios contrapuestos.

Democracia: No hay límite en cuanto a los acuerdos que se puede arribar y no

hay una autoridad superior a la de las personas actuando colectivamente.

Constitución: Existen límites infranqueables, capaces de resistir la presión de

cualquier grupo y aun especialmente, las presiones de un grupo mayoritario.

Cuáles son las discusiones y el diálogo que se producen entre los

conceptos de constitución y democracia:

CONSTITUCIÓN DEMOCRACIA
Derecho de los muertos Derecho de los vivos
La Constitución fue fruto de un acuerdo Dicho acuerdo perdió legitimidad por el
democrático. transcurso del tiempo.
La Constitución se gestó en un contexto No es cierto, había una gran mayoría
particularmente democrático. de excluidos: mujeres, no propietarios,
etc.
La Constitución gana respaldo por el Legitimidad o resignación.
transcurso del tiempo.
La Constitución es parte de las No corresponde a las tradiciones la
tradiciones que forma la identidad discriminación, el accionar violento.
política de una sociedad. Además, se produce un salto lógico en
la argumentación.
La autolimitación posibilita la autonomía El problema persiste porque las
política. ataduras provienen de otra comunidad
política que no es la actual.
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Democracia y Constitución tienen en su concepción, un denominador común: la

igualdad.

Esta igualdad implica:

 La igualdad de trato, con igual consideración y respeto.
 La creación de la igualdad fáctica por parte del estado y los particulares.
 La premisa de que la vida depende de las elecciones y no de las
circunstancias que toca vivir.
 La democracia requiere un ámbito de reflexión crítica. No basta con agregar
preferencias, se requiere discutirlas y estar abierto a dejarse convencer por
las mejores razones
 Carácter falible de las decisiones colectivas e individuales por error, falta de
información, prejuicios, etc.
 Incluir a los excluidos en la deliberación, en la distribución de la palabra.

Democracia Constitucional: “Si el conjunto de reglas del juego al que mantiene

la corrección del juego, estos pactos no pueden dejar de establecer garantías para
todos los jugadores, comenzando por los más débiles” Ferrajoli, Luigi, La
democracia constitucional, página 263.
¿Cuándo coincide la constitución formal, la declarada, con la real? Cayuso, S.
Constitución de la Nación Argentina, La Ley 2006, 1-20.

I.3. La jerarquía normativa en el Derecho Argentino.

1)Técnica del Constitucionalismo: Principio de jerarquía constitucional, jerarquía

de las normas. Tema de derecho constitucional positivo: depende de cómo esté
determinado en cada una de las constituciones.

2) Nuevo movimiento del constitucionalismo: Para la protección de los

derechos no basta con el reconocimiento de derechos y garantías
(constitucionalismo clásico y social), se requiere además obligar al estado el
respeto de los derechos de los habitantes en el ámbito internacional.

Las obligaciones a cargo del estado son las de respetar garantizar promover el
goce de los derechos reconocidos en los mencionados instrumentos.
El método para llevar esto a la práctica es a través de tres técnicas:

 Establecimiento de un estatus privilegiado a las normas sobre derechos

humanos (jerarquía de las normas).
  Reconocimiento de la competencia de organismos internacionales de
protección de los derechos humanos para que el estado pueda ser juzgado
en esas jurisdicciones internacionales y en su caso, condenado al
reconocimiento de competencia de órganos jurisdiccionales internacionales
(nueva interpretación del concepto de soberanía estatal).
 Relevancia de la jurisprudencia producida por esos organismos
internacionales para la aplicación e interpretación de las normas de
derechos humanos (interpretación y aplicación del derecho constitucional).

Estos puntos están presentes en el ordenamiento jurídico argentino. Aclaración:

el tema de la jerarquía de los instrumentos internacionales es diferente del referido
desde cuando un instrumento internacional obliga al estado argentino.
Para determinar esto hay que distinguir entre:
a) Sí es un Tratado este es un acto complejo que requiere la sustanciación de
las siguientes etapas:
 Negociación y firma (PEN art. 99 inciso 11)
 Aprobación (artículo 75 inciso 22 y 24)
 Publicación de la ley aprobatoria (para que sea exigible en el orden interno)
 Ratificación (PEN art. 99 inciso 11) diferencia entre tratado bilateral y el
unilateral.
A partir de la ratificación se obliga al estado frente a la comunidad
internacional. Advertencia: desde que se firma el tratado el estado se
compromete a evitar frustrar el objeto y fin del tratado aún antes de que entre en
vigencia de acuerdo con las normas que surgen del tratado firmado (ver artículo
18, Convención de Viena sobre derecho de los tratados).

b) Si es norma que proviene de la costumbre internacional (artículo

53 y 64 Convención de Viena sobre derecho de los tratados) como ius cogens
(referencia, derecho de gentes artículo 118 CN).

 Tiene que haber práctica de los estados.

 También tiene que haber un sentido de obligación de esa práctica.
 Pero no requiere acto formal de recepción, es vinculante para el estado
desde que se encuentra vigente y directamente aplicable por los tribunales.
Este punto adquiere relevancia con el voto de Zaffaroni - Highton
(considerando 28 y 29) y (considerando 65, 70 y 71) de Maqueda, y 29,33 y
37, III, párrafo en “Arancibia Clavel”.

3) Jerarquía de los instrumentos internacionales (declaraciones y tratados

de derechos humanos).
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Antes de la Reforma de 1994: artículos 531 27 28 86 inciso 2 CN.

 Problema: relación jerárquica entre leyes y tratados la interpretación de
esta relación estaba dada por lo que la corte interpretó en los fallos que a
continuación se enuncian.
 Las normas internacionales poseían rango superior a las leyes nacionales,
Fallos 35:207, a partir del precedente que se registra en Fallos 315: 1492.
 Caso “Martín” se hallaban en un mismo plano jerárquico, por lo que debían
regir entre ellas los principios de la ley posterior y de ley especial Fallos
257:99 y Fallos 271: 7.
 Cambio explícito de jurisprudencia en:
 “Ekmekdjian” (relevancia del artículo 27 de la Constitución de Viena) según
la cual los tratados internacionales poseen jerarquía superior a las leyes y
cualquier otra norma interna de jerarquía inferior a la Constitución.
 Y aclaración de la jerarquía de los tratados supralegal pero
infraconstitucional, “Fibraca” relevancia artículo 27 CN.

Esta línea interpretativa se consolidó durante la primera mitad de los años 90

fallos 316:1669 y 317: 3176.
Cambios producidos a partir de la reforma constitucional del 94 artículo 75 inciso
22 y 24, artículo 31, 2,7 124 y 99 inciso 11.

Jerarquía de las normas

PRIMER ORDEN: Bloque de constitucionalidad

 CN artículos 27 28 31 75 inciso 22 más los instrumentos internacionales
enumerados del artículo 75 inciso 22 gozan de jerarquía constitucional 11
instrumentos más los que adquieran la jerarquía constitucional a través del
procedimiento del artículo 75 inciso 22.

SEGUNDO ORDEN: Tratados internacionales
 Todos los tratados de DH que no tienen jerarquía constitucional.
 Los tratados de integración, artículo 75 inciso 24 CN.
 Los concordatos.
 Todos los otros tratados.
 Las leyes federales y nacionales los decretos autónomos artículo 99 inciso
11 (excepción los DNU válidos), artículo 99 inciso 3 CN.
 Los decretos reglamentarios artículo 99 inciso 2 CN, los decretos en
ejercicio de facultades delegadas artículo 75 CN.
 Bloque federal a, b, c y d sobre derecho provincial y de la ciudad de Buenos
Aires artículo 5, 21,129 CN.
4) Problemas interpretativos del artículo 75 inciso 22 CN
a) No derogan artículo alguno de la primera parte de la CN y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos
reconocidos.
 Juicio de comprobación del constituyente: cuando los enumeró realizó
un juicio en el que comprobó que el contenido de los instrumentos
internacionales enumerados en el artículo 75 son compatibles con la CN y
no la derogan.

 Caso Monges (Fallos 319:3148),1996. Considerandos 20-22. Juicio de

compatibilidad realizado por el constituyente (Moliné, Boggiano, Nazareno,
López)

 Caso Petric, Hechos cuestión. Juicio de compatibilidad realizado por el

constituyente considerando el voto de Moliné y Boggiano, otra
interpretación Petracchi que armoniza en el caso concreto sin pronunciarse
expresamente por la jerarquía implícitamente igual jerarquía entre CN y
CADH, postura en disidencia de Belluscio.
 Caso Arancibia Clavel: Hechos cuestión. Juicio de compatibilidad
realizado por el constituyente. En este caso el Congreso, con una mayoría
especial por autorización de la Constitución, Boggiano considerando 9, 10
y 13. En disidencia Belluscio, normas constitucionales de segundo rango
considerando 15, párrafo 3°, Fayt: el juicio de comprobación debe ser
realizado por el PJ a través del control de constitucionalidad, considerando
24 2° párrafo, los tratados del artículo 75 inciso 22 están en un segundo
rango considerado 32, 2° párrafo.
 Caso Simón: Boggiano 10 12; Maqueda 19.

 Gozan de jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia

esto da lugar a dos interpretaciones:

o Una de mínima: Se refiere a las reservas artículo 2.1 Convención de Viena

sobre derecho de los tratados y declaraciones interpretativas que la
Argentina realizó cuando se obligó. Límites a las reservas y a las
declaraciones interpretativas artículo 19, Convención de Viena y OC N° 2.

o Una de máxima: De acuerdo con la interpretación que los organismos

internacionales de protección realizan sobre esas normas es decir conforme
al alcance y contenido de los órganos de aplicación internacionales dieran a
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esa normativa siempre y cuando sea más favorable que la dada en el orden
interno de lo contrario, debe estarse por la segunda aplicación de la
cláusula pro.homine

Fallos de la corte de los que se expresó sobre esta cuestión abierta a

interpretación
 Ekmekdjian (1992) antes de la Reforma fallos 315:1492 la interpretación
del alcance de los deberes del Estado que surgen de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, debe guiarse por la jurisprudencia
producida por los órganos encargados de controlar el cumplimiento de las
disposiciones de dicho instrumento internacional aplica la OC N° 7.
 Giroldi (Fallos 318:514) los derechos y obligaciones que surgían de los
pactos de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad a
partir de la última reforma constitucional, determinan el contenido de toda
legislación interna de rango inferior y agrega que, tal como lo establece la
Constitución, su interpretación debía realizarse de acuerdo con las
condiciones de su vigencia. Aplica la OC N° 11/90.
 “Bramajo” (Fallos 319:1840) 1996, aplica un informe de la Comisión
Interamericana.

 “Felicetti”, 2000, considerando 6° de la mayoría, el PJ no debe dar
cumplimiento al contenido de las recomendaciones de la Comisión, al no
tratarse de documentos vinculantes para el PJ.

5) La jurisprudencia de la Corte Interamericana valor y efecto:

 Competencia consultiva y contenciosa la sentencia son obligatorias

definitivas y ejecutables resolución 1404/02 (caso Cantos), cumplimiento a
través de un Decreto N° 89 del 2006.
 Caso Bulacio, obligación de investigar y sancionar a los culpables. En 2002
se aplicó la prescripción al oficial de la policía federal en CSJ ordenó dictar
nuevo pronunciamiento “Espósito”, 2004.

6) Pautas interpretativas de los tratados de derechos humanos:

 Los tratados de derechos humanos buscan crear obligaciones colectivas

que disfrutan a su vez de una garantía colectiva los tratados de derechos
humanos persiguen establecimiento de estándares mínimos que los
titulares de los derechos las personas pueden exigir frente a los sujetos
obligados a respetarlos garantizarlos y promoverlos.
 El carácter especial de los Tratados de Derechos Humanos, tienen las
siguientes consecuencias:

o La exceptio non adimpleti contractus: de acuerdo con la cual el

incumplimiento grave de las obligaciones por una de las partes del tratado,
libera la otra de las propias. Este es uno de los efectos típicos de la
reciprocidad, que no se aplica a los tratados de derechos humanos.
Algunos tratados de derechos humanos prevén que, en caso de violación
por algún estado de alguno de los derechos reconocidos, los demás
estados puedan denunciarlo ante los organismos de protección.

o Sistema de reservas: las reservas deben tener en cuenta al objeto y fin del
tratado, Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo que
los estados que ratifiquen o se adhieran a la Convención, pueden hacerlo
con cualquier reserva que no sea incompatible con su objeto y fin.
 Mínimo ampliatorio: Por ejemplo, el artículo 99 CADH, cuando en un caso
concurran dos normas para el reconocimiento de derechos, aunque sean
de fuente distinta (por ejemplo uno de fuente interna y otro de fuente
internacional= se debe seleccionar la norma que adjudique una mejor y
mayor protección de los derechos humanos.

 Progresividad; no regresión arbitraria.

 Pro Homine: Aplicación de la máxima de la interpretación pro homine. Se

debe escoger aquella interpretación de la Norma que:

o Si por ejemplo concurren dos sentidos de la misma norma, uno a favor de

los derechos y otro en contra, se debe escoger aquella que favorezca los
derechos.
o Si ambas favorecen los derechos, entonces debe escoger aquella que los
proteja en forma más extensa
o Si se trata de una restricción de los derechos, entonces se debe escoger la
norma o la interpretación de la restricción que menos límite el derecho.

 Interpretación dinámica los tratados de derechos humanos: son

instrumentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de
los tiempos y las condiciones de vida actuales.
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 Carácter operativo o auto ejecutable de las normas de derechos

humanos, Opinión Consultiva sobre exigibilidad de derecho de rectificación
o respuesta (artículo 14.1.1 y 2 CADH).

Síntesis: Manili, Pablo Luis, “Tratado de derecho constitucional argentino y

comparado” (Capítulos 5, 6 y 7)

Las relaciones del Derecho Constitucional (DC) con el Derecho Internacional

Público (DIP).

 DIP (es anterior al DC) y DC. Ambas ramas se gestaron en forma paralela,
sin preocuparse mucho por la otra y predicando ambas la superioridad de sí
misma respecto de la otra.
 Debate entre dos corrientes: Monistas y Dualistas.
 Son corrientes formuladas de lege data y no de lege ferenda, esto significa
que son interpretativas de las normas existentes, que intentaban encuadrar
la realidad jurídica en un marco teórico, no cambiarla. Por eso, no han
tenido impacto, no generaron nuevas normas en el derecho internacional.

• Puntos clave del DUALISMO: Diferencias entre DIP y DI (Derecho

Interno)

1) Diferencia de las fuentes:

a) Órgano Legislador: No hay un único órgano emisor de normas jurídicas

obligatorias en el ámbito del DIP. El DIP no tiene una fuente centralizada, porque
las normas jurídicas obligatorias para los Estados que componen la comunidad
internacional, surgen del consenso de sus voluntades.
Esta premisa no es siempre válida, ya que existen normas internas emanadas de
varios órganos y no de un órgano centralizado. Ej: Derecho Internacional de
Derechos Humanos y el Derecho de Integración Comunitaria (ver p. 124).

b) Derecho de subordinación y de coordinación: El DIP es derecho de

coordinación de las voluntades de los sujetos, mientras que, en DI existe una
subordinación de los gobernados a los gobernantes y de ellos a la ley, en virtud
del imperium de los Estados. Caso Lotus.
Oppenheim: “El derecho interno es un derecho de un soberano impuesto a sus
individuos sujetos a su autoridad, mientras que el derecho internacional es un
derecho aceptado por los estados soberanos”
Pero: En virtud de la teoría de la representación, el Estado representa la voluntad
de los sujetos y las normas surgen del poder legislativo. En DIP son sujetos y
agentes de las normas, existen normas de cuasisubordinación: ej. el ius cogens
(derecho público internacional) y el art. 103 de la Carta de la ONU (prevalencia de
las obligaciones emergentes de ella). Esta no es una diferencia tajante entre DIP y
DI

c) Órgano Juzgador: En Derecho Interno hay órganos de competencia obligatoria

para resolver conflictos, en DIP no, rige la norma consuetudinaria, la competencia
es siempre voluntaria para los Estados. El DIP cuenta con mecanismos de
solución pacífica de controversias, por la existencia de la Corte Internacional de
Justicia, tribunales arbitrales y mecanismos políticos de solución como las
organizaciones internacionales, o los mecanismos previstos en el artículo 33 de la
Carta de la ONU.

d) Órgano Coactivo: No existe, en el derecho internacional, un órgano coactivo

para asegurar la aplicación de las normas jurídicas, en derecho interno sí. Pero
esta no es una diferencia definitoria, ya que existen órganos con poder coactivo en
el DIP (Ej, Consejo de seguridad de la ONU, Cap. VII de la Carta de la ONU). La
diferencia es de grado, no de fondo ya que ambos DI y DIP cuentan con sistemas
coactivos.

2) Diferencia por sujetos y ámbito de aplicación: Para los dualistas el DIP se

aplica a los Estados y el DI a los individuos, y el DIP rige en el ámbito internacional
(asuntos externos) mientras que el DI, en el ámbito interno (asuntos internos).
No es así: El Estado está conformado por individuos, entonces, siempre se aplica
a individuos. Además, todo asunto interno puede pasar a ser externo si se vuelca
en un tratado (ej: derecho laboral) y hay normas internacionales que se aplican
directamente a los sujetos (ej: DIDH).

3) Conflicto de normas de DIP y DI: Rousseau afirmó que no hay conflictos sino
reenvíos de uno al otro. Ese reenvío puede ser receptivo (material) o no receptivo
(formal) según la referencia de un sistema jurídico a otro implique la recepción de
normas en vigor en ese momento.

Manili concluye que ninguna de estas diferencias es tajante entre DIP y DI, sino
características que se pueden ver en ambos sistemas de manera más o menos
atenuada.
Kelsen criticó duramente a los dualistas, los llamó pluralistas y afirmó que es
imposible que dos órdenes jurídicos rijan al mismo tiempo, en el mismo lugar.
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• Puntos clave del MONISMO:

Se basa en la postura de Kelsen y su “Teoría Pura del Derecho”.

Surge en 1920 en una obra de Kelsen, “El problema de la soberanía”. considera
“primitiva” a la teoría dualista por no querer aceptar un derecho que rige fuera de
su comunidad.
 El derecho internacional es derecho en el mismo sentido que el derecho
nacional, porque es un conjunto de normas que imponen sanciones para ser
ejecutadas como reacción frente a actos ilícitos.
 Los sujetos, son en ambos casos, los seres humanos individuales, ya que
las obligaciones y derechos que tienen los Estados en el derecho internacional,
son las que tienen los individuos que actúan como órganos del Estado y tienen
como destinatario final al individuo (Ej: normas sobre asilo, nacionalidad, trato al
extranjero):
 La diferencia de fuentes o formas de creación de sus normas no implica
que el DIP y el DI pertenezcan a sistemas distintos.
 No existe diferencia entre asuntos internos y externos, un asunto interno
puede pasar a ser externo mediante un tratado. Sí existen asuntos que sólo puede
regularlos el DIP (Ej: derecho de los tratados, derecho del mar).
 El DIP y el DI no pueden ser sistemas distintos e independientes si las
normas jurídicas que los componen son consideradas válidas para el mismo
tiempo y espacio.
 El derecho extranjero cuando se invoca ante tribunales nacionales se debe
probar como un simple hecho, el derecho internacional no, salvo excepciones.
 Las normas de DIP son directamente aplicables en el DI, sin necesidad de
una norma interna que las recepte.
 En caso de conflicto, las normas internas, especialmente la Constitución
determinan la jerarquía otorgada a las normas de derecho internacional.
 Es imposible que dos normas opuestas sean igualmente válidas, por eso es
necesaria la jerarquización de las normas.
 Frente a conflictos de normas, hay dos escuelas dentro del Monismo, para
establecer la jerarquía. La Escuela Austríaca, Kelsen (prevalece el DIP) y la
Escuela Soviética (prevalece el DI, hasta la caída del comunismo).

La teoría Monista con primacía de las normas de derecho internacional es la

corriente que se impuso, en general, entre los Estados.

LA RECEPCIÓN DEL DIP A TRAVÉS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A

TRAVÉS DE LA PRÁCTICA INTERNACIONAL:
• Debido a la ocurrencia de las guerras mundiales, no hubo tiempo, por parte
de la comunidad internacional, o al menos de sus operadores jurídicos, de
elaborar respuestas normativas a la discusión dualista – monista.

• Cuando terminó la 2° guerra mundial, se generalizó la diplomacia

multilateral en el seno de la ONU y comenzaron a proliferar los tratados
multilaterales y en particular los que codifican el derecho vigente en una
determinada materia: así surgieron las convenciones sobre el genocidio en 1948,
las del derecho humanitario de Ginebra en 1949, las de derecho del mar en la
misma ciudad en 1958, las de relaciones diplomáticas en 1961 y consulares en
1963 y de derechos de los tratados en 1969, las tres en Viena.

• Comienzan a gestarse dos ramas del derecho internacional: en materia de

promoción y protección de derechos humanos y en materia de integración
económica.

• Existen normas consuetudinarias sobre la aplicación del derecho

internacional en el ámbito interno de los Estados, que han sido recogidas
por la jurisprudencia.

a) El derecho internacional deja librado al criterio de cada Estado el modo en

que su derecho interno recepta al internacional. Esto ocurre, por ejemplo, en el
caso de la nacionalidad de las personas físicas y de la bandera de buques y
barcos. En todos los casos la delegación tiene un límite según la materia. Pero no
importa el modo en que el estado da cumplimiento a la obligación
internacionalmente asumida, eso lo regula el derecho interno lo que importa es
que el fin el resultado obtenido sea compatible con el derecho internacional.

b) Un estado no puede prevalerse de su derecho interno para incumplir una

obligación internacional- Principio pacta sunt servanda, Artículo 27 convención
de Viena sobre derecho de los tratados, lo pactado debe ser cumplido. Una parte
no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. La única excepción a este principio es el artículo 46
de la convención de Viena sobre derecho de los tratados (nulidad del tratado).

c) El derecho interno es un simple hecho para el derecho internacional. 1925

CPJI, Asunto de la Alta Silesia, igual criterio en caso Lotus y “Fábrica de
Chorzow”
 15

d) Deber de adoptar medidas internas; El Estado que asume un compromiso

internacional debe adecuar su legislación interna a este, 1925 CPJI en el caso
“Poblaciones griegas y Turcas”-

e) Principio de Supremacía del derecho internacional: 1972 sentencia arbitral

asunto de Alabama, en 1924 y 1931 lo establece la CPJI, en 1928, un tribunal
arbitral. Pero en 1988 surge de la opinión consultiva de la CIJ,. el derecho
internacional prevalece sobre el derecho interno.
Postura actual: Monismo con primacía del derecho internacional, es la que permite
su aplicación directa.

LA RECEPCIÓN DEL DIP A TRAVÉS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL,

MEDIANTE LA PRÁCTICA CONSTITUCIONAL.

Las constituciones permanecieron ajenas a la aplicación del DIP hasta la

finalización de la primera guerra mundial

Evolución del constitucionalismo universal según Prof. Antonio Cassese.

1° Período: Desde el nacimiento del constitucionalismo en 1789 hasta el final de

la primera guerra mundial en 1918.
Constitución norteamericana, Constituciones francesas de 1791 y 1793 y
derecho inglés (sin constitución escrita), internacionalismo moderado porque
ponen en vigencia el derecho internacional, pero al mismo tiempo se reservan el
derecho de incumplir mediante el dictado de una ley contraria.

2° Período: entre las dos guerras mundiales (1918- 1945). En este período se
acentúa la tendencia internacionalista.
La Constitución Alemana de Weimar en 1919 se destaca en esta etapa por ser
la primera en consagrar “Las reglas de derecho internacional que sean
generalmente reconocidas, obligan como formando parte integrante del derecho
alemán del Reich”. Es decir que, las reconoce y las incorpora al derecho interno,
equipara el derecho internacional consuetudinario con el derecho federal, lo
superpone al derecho local y compromete la responsabilidad de los funcionarios
en caso de violación de cualquiera de ambos.
La Constitución austríaca, inspirada por Kelsen reproduce la norma alemana
La Constitución checa en su preámbulo hacía una mención vaga.
La Constitución española en 1931 establecía la supremacía de los tratados por
sobre las leyes internas, y en caso de conflicto debía dirimirse en el Tribunal
Constitucional. Sobre las normas consuetudinarias, no establecía nada, fueron
consideradas en pie de igualdad con la legislación.
Las constituciones soviéticas de 1924 y 1935 tenían desconfianza en extremo
sobre el derecho internacional y hasta 1977 no se incorpor{o. En ese año, la
Constitución proclamó en URSS el principio de cumplimiento

3° Período: desde 1943 hasta nuestros días.

Es un período de acentuado internacionalismo en las constituciones. A partir del
final de la segunda guerra mundial y de la caída de los regímenes totalitarios y
autoritarios que los provocaron. se empezó a materializar LA
INTERNACIONALIZACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (Mirkine
Guetzévitch)

Países de Europa Occidental y Japón

Reconocen el derecho internacional consuetudinario con jerarquía superior a las
leyes (Alemania, Italia, Japón.
Los tratados son colocados expresamente por encima de las leyes (Francia y sus
excolonias, Japón),
Se permiten limitaciones a la soberanía a los efectos de ingresar a las
organizaciones internacionales (Francia, Italia y Alemania Occidental)
Se incluyen expresas condenas a la guerra en general (no ya limitadas a las
guerras de agresión)
Nuevos estados descolonizados y otros de independencia ocurrida a principios del
siglo XIX, denominados “Tercer Mundo” incluyeron en sus constituciones
referencias a la Carta de las Naciones Unidas y a los propósitos y principios
enunciados en ella y en la res. 2625 (XXV) de la AG.

Países de Europa del Este

Hasta 1990, año en que cayó el comunismo y emprendieron su
reorganización institucional, no le prestaron atención.
A partir de 1990 se registran algunas referencias al DIP convencional,
contemplan los derechos humanos y guardan silencio respecto de las
normas consuetudinarias.

Los países iberoamericanos

A partir de 1970, comienzan a incluir en sus constituciones referencias al
derecho internacional y a su jerarquía, y normas específicas en relación con
el derecho internacional de los derechos humanos.
 17

CONSTITUCIONES VIGENTES Y EL DERECHO INTERNACIONAL

Se clasifican en 4 grupos, según la manera de incorporación del DIP

1) Derecho internacional con jerarquía supraconstitucional: Se cita como

ejemplo la Constitución Holandesa de 1956, reformada en 1963, pero no es cierto.
En 1983 se reformó y en realidad tiene jerarquía constitucional. El art. 91,3
expresa: “Las normas de un tratado que estén en conflicto con la Constitución o
que conduzcan a conflictos con ésta pueden ser aprobadas por las Cámaras de
los Estados Generales solamente con los dos tercios de los votos”. Otros ejemplos
similares son las constituciones de Perú y Honduras.

 Manili considera que la supraconstitucionalidad del DIP es hoy una mera

declamación carente de contenido (aun cuando prestigiosos autores se
refieren a ella).
 Ninguna de las constituciones permite su modificación a través de un
tratado sin exigir mayoría similar que la requerida para modificar la
constitución.

2) Derecho internacional con jerarquía constitucional: sólo se observa

respecto del DI de los Derechos Humanos y no en general.

3) Derecho internacional con jerarquía supralegal: Es la inmensa mayoría de

las constituciones. Entre otras: Francia, Italia, España, Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Colombia, Paraguay, Surinam, Grecia, Japón, Chipre. En
África: Túnez, Nigeria, Senegal, Costa de Marfil, entre otras, inspiradas en la
Constitución francesa de 1958, por lo cual prevén cláusula de reciprocidad.

4) Derecho internacional con jerarquía legal: Estados Unidos, México,

Venezuela, Ecuador, Brasil y Uruguay.
La igualación del derecho internacional a las leyes es meramente teórica, dado en
virtud del principio leges posteriores priores contrarias abrogant, en la práctica el
DIP pasa a ser inferior a las leyes.
Así lo entendía la CSJN hasta 1992 (Ekmekdjian), año en que cambió su criterio
respecto de los tratados.

CONCLUSIONES

La influencia de las ideas monistas y dualistas sobre el DIP es prácticamente nula.

 En el derecho internacional consuetudinario, se ha consagrado el principio de
supremacía sobre el derecho interno sobre 4 patas de una mesa que lo sustenta:
 Cada Estado recepta el derecho internacional del modo en que su
normativa interna lo establezca, ya que aquel impone obligaciones de
resultado, mientras que los medios para cumplirlos serán arbitrados por el
derecho interno.
 Un estado no puede incumplir su derecho interno para cumplir una
obligación internacional
 El derecho interno tiene la relevancia de un simple hecho para el derecho
internacional.
 Los Estados deben adecuar su legislación interna para cumplir sus
compromisos internacionales.

Lamentablemente, ninguna constitución del mundo recoge el principio de primacía

del derecho internacional, con lo cual, la conflictiva relación entre ambos sistemas
continuará.
_________________________________________________________________
CAPÍTULO 6
Síntesis - Manili, Pablo Luis, “Tratado de derecho constitucional argentino y
comparado”, Capítulo 6°)

LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN EL

DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO.

 La normativa aplicable:

a) Los tratados integran el derecho nacional como ley suprema de la Nación

Art. 31 CN establece que “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso, y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ellas no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales”.

Hay diversas interpretaciones del art. 31 CN:

 Supremacía del derecho interno sobre el internacional colocando a los
tratados por debajo de la Constitución.
 La relación jerárquica entre Constitución, Tratados y leyes, especialmente
estos dos últimos.

Postura del Dr. Manili:

 19

 Los tratados son fuente autónoma del derecho, en el derecho argentino, no

necesitan el dictado de una ley para ser incorporados al derecho interno, ya
que esta cláusula constitucional cumple esa función de forma genérica y a
priori para todos los tratados ratificados por Argentina y vigentes.
 Debe ser considerada como la norma de incorporación de todo el derecho
internacional convencional (tratados) al sistema argentino
 El Congreso, por lo tanto, interviene una sola vez antes de la ratificación (o
adhesión) al tratado y al solo efecto de aprobarlo, es decir, autorizar al PE y
emitir el acto de ratificación o adhesión (conf. art. 75 inc. 22 CN). Así el
tratado se convierte en ley.

Fallos relevantes:
 CSJN “Quebrachales Fusionados c/ Capitán del Buque águila” de
1927: el tratado adquiere validez desde la aprobación pero sigue siendo un
estatuto legal autónomo.cuya interpretación depende de su propio texto y
naturaleza, con independencia de la ley aprobatoria.
 Idem: “Compañía Mihanovich c Armadores de Vapor Duquesa”: desde
el momento en que el Estado manifiesta su voluntad de obligarse e
independientemente del momento de su entrada en vigor, rige, respecto del
tratado, la obligación del Estado de no frustrar su objeto y fin.

 Los tratados ratificados y en vigor siguen siendo tratados, no se

transforman en ley ni en derecho interno.

 Los tratados deben ser de aplicación inmediata en el derecho interno.

 De los términos de esta norma no cabe distinguir ningún orden de prelación

con respecto a los tratados: tanto la constitución, como las leyes, como los
tratados son un bloque nacional, formado por tres tipos de normas.
 Ello no impide que, ulteriormente, por aplicación de otras normas de la
constitución, se establezca una prelación dentro del bloque. El objetivo es
mantener la unidad de todo el derecho nacional Dentro del Bloque
Nacional, entran la Constitución, los tratados, las leyes federales y las leyes
de derecho común sancionadas por el Congreso Nacional, art. 75 inc. 12
CN.
 Los nuevos tratados internacionales son derecho federal, tanto a los fines
de la competencia de los jueces para su aplicación, como para los efectos
del recurso extraordinario federal, como para considerarlos por encima del
derecho local. CSJN 1998 “Méndez Valles”
 Los tratados deben respetar los principios de derecho público
constitucionales: Artículo 27 CN: “El Gobierno Federal está obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta constitución”.
 Joaquín V. González sostenía que: “Tienen los tratados la fuerza obligatoria
de una ley fundamental: son también ley suprema del país, pero para eso
deben hallarse de conformidad con los principios de derecho público de la
constitución. Este es el límite marcado a la facultad del presidente para
concluirlos y firmarlos, y del Congreso para aprobarlos”.
 Principios de derecho público: son los derechos públicos derivados de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
 CSJN “Narderlli, Pietro” de 1996, estableció que los principios de derecho
público, del art. 27 CN “comprenden actualmente los principios
consagrados en los tratados de derechos humanos que gozan de
jerarquía constitucional”.


La aprobación del Congreso (art. 75 inc. 22 CN), la aprobación es un acto

interno, sin efectos jurídicos en el ámbito del derecho internacional, exigido
por la mayoría de las constituciones del mundo antes de que el Poder
Ejecutivo ratifique un tratado. La aprobación y la ratificación son un proceso
complejo en el que concurren las voluntades del PE y del PL.
 Para que el tratado adquiera validez interna, debe ser aprobado por una ley
del Congreso, ratificado por el PE y debidamente depositado, adquiera
vigencia internacional.
 La ratificación por el Poder Ejecutivo: :Art. 99 inc. 11 CN PE negocia y
firma reserva de ratificación; Art. 72 inc. 22 CN el Congreso aprueba la
ratificación, Art. 99 inc. 11 CN, PE ratifica y notifica.
 Existen los “Acuerdos Ejecutivos” (art. 99 inc. 11) sobre cuestiones
propias del poder administrador, que son tratados concluidos en forma
simplificada, es decir, con la sola intervención del PE y sin la aprobación del
Congreso, por lo tanto no se ratifican.. Convención de Viena sobre
Derechos de los Tratados, art. 12, les otorga los mismos efectos que los
celebrados en buena y debida forma. Pero si invaden materia del Congreso
no son válidos.
 Art. 118 CN: Incorporación del derecho internacional no convencional, al
derecho interno argentino, Normas que surgen de la costumbre y de los
principios generales del derecho.
 21

APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN DERECHO

INTERNO ARGENTINO.

a) Problema de la operatividad de las normas contenidas en ellos.

Los tratados son de aplicación inmediata independientemente del carácter
operativo programático o programático de sus normas.
La CSJN abordó el tema de la operatividad en diversos fallos no concordantes.

1) 1940 CSJN “Alonso Gregorio c/ Haras los Cardos”: cuando una norma
contenida en un tratado no es operativa sino programática y requiere ´-por su
propia estructura normativa- de otra norma que la reglamente para poder ser
aplicada a casos individuales por los jueces, la norma del tratado no desplaza a
una norma legal anterior que en sí misma es operativa. Idem 1961, “Roa c/
Moschos”.-

2) 1927 CSJN, Quebrachales Fusionados c/ Capitán del Buque Águila”,

Operatividad directa de la norma internacional, estableció que el tratado adquiere
validez jurídica en virtud de la ley aprobatoria, sin perder su carácter de estatuto
legal autónomo. 1932, igual criterio en “Compañía Mihanovich”. 1962 “Editorial
Noher” aplicó directamente una norma de un tratado y la consideró modificatoria
de la ley nacional que regulaba la materia. En 1987, CSJN “Eusebio F s/
Sucesión” establece el carácter programático

3) CSJN Fallos sobre derecho de respuesta o rectificación contenidas en el

TSJCR, 1987/1988 había dispuesto el carácter programático (Costa c.
Municipalidad, Sanchez Abelenda c. ediciones La Urraca, Ekmekdjian c
Neustadt). En el caso “Campillay c. La Razón, el Dr. Fayt se había expedido en
favor de su operatividad inmediata. En 1992, la CSJN declara el carácter operativo
de la norma internacional que consagra el derecho de rectificación o respuesta, en
autos “Ekmekdjian c. Sofovich”.

Ekmekdjian c Sofovich: 1992: Con apoyo en la Opinión Consultiva N° 7 Corte

IDH, se sostuvo que si el derecho de respuesta no puede ser ejercido por toda
persona sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, implicaría la violacion de la
Convención. La sentencia judicial puede establecer las características de ese
derecho ya reconocido por el Pacto, a fin de su ejercicio, como una medida
necesaria para cumplir el fin del mismo.
1992 CSJN, “Servini de Cubría c. Borensztein”: Operatividad. La naturaleza de
DH excluye la naturaleza programática.
Manili: La operatividad o programatividad de los tratados debe analizarse como la
de cualquier otra norma de derecho interno. La reforma de 1994 termina con el
problema de la operatividad, al colocar a los tratados por encima de la ley.

b) El problema de la jerarquía de los tratados frente al derecho interno.

Evolución de la jurisprudencia de la CSJN.

1947, “Chantrain, Alfonso” la Corte sostuvo que la supremacía de la CN sobre

todas las normas de derecho positivo, en virtud del art. 31 CN. Ciertas normas que
aseguran derechos fundamentales (en el caso, el debido proceso) fueron
aplicadas en toda su extensión, sin perjuicio de los compromisos internacionales
del Estado.
1948, “Merk Química Argentina c/ Gobierno Nacional”, se dispuso que los
poderes de guerra del Presidente son superiores a la propia Constitución y que en
tiempos de paz ningún tratado podría contradecir a la constitución. Convalidó la
confiscación de bienes dispuesta por el gobierno pero prohibida por la
Constitución.
1963, “Martín y Cía Ltda. c/ Administración General de Puertos”, aplicó la
jurisprudencia y doctrina norteamericanas, según la cual los tratados y las leyes se
encuentran en igualdad jerárquica y por lo tanto, no existe fundamento para
ninguno. prioridad por rango a ninguno. Entonces, rige respecto de ambas
normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República,
el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores”. Manili
aclara que es erróneo sostener que un tratado podría ser derogado por una ley y
que lo que ocurre es que la ley provoca el incumplimiento del tratado y ese
incumplimiento, responsabilidad internacional.
1968, “Esso S.A Petrolera Argentina”, reitera la doctrina anterior.
1983, ”Cabrera, Washington c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”.
Similar a “Esso” y “Martín”. La Corte analizó la constitucionalidad de una norma
contenida en un tratado. Declaró la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del
tratado. Manili distingue el voto minoritario, en el cual, se destaca el carácter de
derecho imperativo de las normas de derechos humanos conforme al art. 53 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Doctrina: Los tratados
deben respetar los derechos públicos, los derechos políticos pero también los
derechos civiles, como el debido proceso.

Giro en la cuestión de la jerarquía normativa: EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH,

CSJN, 1992. Reconoce que los tratados se encuentran por encima de la ley con
argumentos de derecho constitucional y de derecho internacional.
 23

 La derogación de un tratado internacional por una ley del congreso, violenta

la distribución de competencias impuestas por la Constitución Nacional
porque mediante una ley se podría derogar el acto federal de la celebración
de un tratado.
 En virtud del artículo 27 de la Convención de Viena de 1969, sobre Derecho
de los Tratados, la CSJN entendió que tal norma confiere primacía al
derecho internacional convencional sobre el derecho interno y modifica la
situación del ordenamiento jurídico contemplados en “Esso” y “Martín”.

1993, “Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta en Salto

Grande”, la Corte reitera el criterio de Ekmekdjian y despeja la duda acerca de si
lo decidido es aplicable o no a materias ajenas a los derechos humanos. Armoniza
la interpretación del art. 27 de la Convención de Viena con el art. 27 CN.

 Aplicación de la costumbre y de los principios generales del derecho

internacional en derecho interno.

Art. 118 CN - art. 21 de la Ley 48 -Del Ley 1285/1958 art. 24 inc. 1°

Existen normas de rango legal que imponen a los tribunales de la Nación, la
aplicación del Derecho de Gentes, normas de derecho internacional, incluidos la
costumbre internacional, principios generales y los tratados.
La jurisprudencia de la CSJN es pacífica respecto de su aplicación. Fallos más
recientes: 1990 “Scwammberger”, 1995 “Priebke”, 2003 “Simón” y 2007 “Mazzeo”.

 La reforma de 1994 (sólo en relación con el DIP).

La jurisprudencia de la Corte ingresó en la buena senda en 1992 con el fallo

Ekmekdjian c/ Sofovich que proclamó la superioridad jerárquica de los
tratados internacionales sobre las leyes. Sirvió para que los jueces
mostraran cómo se puede operativizar las normas contenidas en un tratado
internacional en aquellos casos en que la ley reglamentaria es
imprescindible pero no es dictada por el Congreso.

Este criterio fue volcado en el texto de la carta magna por el constituyente

de reforma de 1994, que vino a subsanar una vaguedad de nuestro texto
constitucional de 1853/60 evitando hacia el futuro nuevos cambios de
jurisprudencia en un tema tan importante como es el cumplimiento de los
compromisos internacionales del Estado.
_________________________________________________________________

CAPÍTULO 7 - La Supremacía Constitucional: Se basa en 4 pilares.

 Carácter fundacional: Es la norma que da origen al Estado y es creada en

ejercicio del poder constituyente originario.
 Carácter ordenador: Regula como se deben dictar las normas del sistema
jurídico del país para que sean válidas material (o sustantivamente) y formal
(o adjetivamente)
 Carácter de “primera” norma y de “creadora” de derecho: a través de
los poderes constituidos según las funciones que se asignan a cada uno de
ellos.
 La función de cohesión social: Contiene normas básicas de convivencia
y las aspiraciones de una sociedad.
 Ver Esquema de página 215 que ilustra la supremacía constitucional y
comprende distintos tipos de norma existentes en el Estado.
 Normativa aplicable: Arts. 27 (Relación con los Tratados), 28 (Relación
con las leyes), 31 (con las normas locales), art. 75 inc. 22 (jerarquía de
los tratados respecto de las leyes y el bloque de constitucionalidad) 75
inc. 24 (jerarquía de las normas de derecho comunitario secundario),
99 inc. 2° (jerarquía de los decretos reglamentarios), 128 CN (los
gobernadores de provincia).

Medios previstos para garantizar la supremacía constitucional

 El carácter escrito de la constitución

 La rigidez de la CN y los mecanismos complejos para su reforma.
 La existencia del poder judicial como guardíán de la Constitución.
 La prohibición de que el pueblo delibere y/o gobierne (art. 22 CN)
 La función dirimente de la Corte Suprema, art. 127 CN
 Cláusula del art. 128 CN

I.4. Nociones básicas de constitucionalismo.

1.4.1. Modelos de Constituciones: Constitución como reglas de juego que tratan

de impactar en la práctica: Ver cuadro adjunto “Historia Constitucional”.

1) Constitución Conservadora: Se las identifica como aquellas que alientan el

compromiso del Estado con ciertas concepciones del bien, aun a costa de
desplazar las opciones de una mayoría de individuos. Por ejemplo, se respeta la
 25

libertad de expresión siempre que no se realicen manifestaciones en contra de la

iglesia católica.

Técnicas:
 Concentración del poder (ejecutivos dotados de facultades extraordinarias,
etc.)
 Congresos muy débiles
 Sistemas de organización territorial centralizados.
 Participación limitada a una élite de los asuntos públicos. Derecho del voto
restringido.

2) Constitución Radical: Lo que pretende es hacer realidad el ideal de la

comunidad autogobernada. Aboga por expandir el poder de las mayorías. Se debe
bregar por conseguir el bienestar de la comunidad. Y en ese intento, se llega a
subordinar los derechos individuales a las preferencias mayoritarias, por lo que,
para muchos, su noción de derechos era simplemente ridícula.
Técnicas:
 Expansión del poder mayoritario
 Descentralización del poder.
 Legislaturas poderosas y muy numerosos.
 Aumentar la frecuencia de las elecciones de los representantes
 Poderes judiciales sin la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de
las normas.

1.4.2. Movimientos del Constitucionalismo:

1) Constitucionalismo Liberal, Clásico o burgués: El Estado debe ser

respetuoso de las libertades individuales y de los derechos de las personas. El
estado debe ser neutral frente a cualquier tipo de preferencia religiosa o política.
Fuerte acento en la posibilidad de autodeterminación del plan de vida de cada
persona y su derecho a la privacidad. Documentos de Virginia (1776), Constitución
de EE.UU. (1787), Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789).
Técnicas:
 Ampliación de reconocimiento de derechos.
 Inclusión de los derechos sociales.
 Igualdad fáctica
 Intervención del estado o de un tercero colectivo en las relaciones de
trabajo para defender los derechos de la parte oprimida.
2) Constitucionalismo Social: Lucha por el reconocimiento: Constitución
mexicana de 1917, de Weimar de 1919; Constitución argentina de 1949.
Técnicas:
 Ampliación del reconocimiento de derechos.
 Inclusión de los derechos sociales.
 Igualdad fáctica.
 Intervención del Estado o de un tercero colectivo en las relaciones de
trabajo para defender los derechos de la parte oprimida.

3) Constitucionalismo Internacionalizado: Surge después de 1945. Para la

protección de los derechos no basta con el reconocimiento de derechos garantías
(constitucionalismo clásico y social), se requiere además obligar al estado
(obligación de respetar, garantizar, promover) para el respeto de los derechos de
los habitantes en el ámbito internacional.
Técnicas:
 Establecimiento de un status privilegiado a las normas sobre derechos
humanos (jerarquía de las normas).
 Reconocimiento de la competencia de organismos internacionales de
protección de los derechos humanos para que el estado pueda ser juzgado
en esas jurisdicciones internacionales y, en su caso, condenado
(reconocimiento de competencias de órganos jurisdiccionales
internacionales, nueva interpretación del concepto de soberanía estatal).
 Relevancia de la jurisprudencia producida por esos organismos
internacionales para la aplicación e interpretación de las normas de
derechos humanos (interpretación y aplicación del derecho constitucional).
 Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, ampliación de los
derechos sociales.
 Reconocimiento en materia de derechos de incidencia colectiva.

Notas sobre el constitucionalismo internacionalizado:

 Triple expansión de los derechos sociales: hacia un constitucionalismo de
derecho privado y hacia un constitucionalismo internacional. Ferrajoli, Luigi,
La democracia constitucional en.: Courtis, Christian (comp.) Desde otra
mirada. Textos de teoría crítica del derecho. Bs. As. Eudeba, 2001, pp.
255/271.-

4) Fenómeno Constituyente Latinoamericano del Siglo XXI: Constitucionalismo

necesario frente a la exclusión social que produce el “constitucionalismo de la
opulencia”. Procesos constituyentes de Colombia, Bolivia, Ecuador y Venezuela.
 27

Caracteres de la práctica constitucional argentina:

 Constitución del 53/60 responde a un modelo de constitución liberal (otros
dos modelo;s radical demócrata, conservadora).
 Incluye técnicas de constitucionalismo social: Constitución del 49 (abrogada
inconstitucional por un gobierno de facto en 1956); art. 14 bis CN y reforma
de 1994.
 Incluye técnicas del constitucionalismo internacionalizado: art. 75 inc. 22
CN
 Reformas constitucionales: 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1994.
 Déficits democráticos:
 Rupturas constitucionales, gobiernos de facto, terrorismo de estado: (1930
– 1932; 1943-1946; 1955-1958; 1962-1963; 1966-1973; 1976-1983).
 Violaciones masivas a los derechos humanos: dictadura militar 1976 – 1983
Juicios pendientes.
 Exclusión Social.
 Congreso débil frente a un Poder Ejecutivo que ejerce funciones legislativas
en los hechos.
 Órganos de control: ¿débiles?
 Corte Suprema de Justicia que avaló gobiernos de facto: Acordada del 30.
 Poder económico financiero, poder mediático y extractivismo.