Observaciones Concesión Portuaria Buenaventura

Bogotá D.
C, 22 de marzo de 2024
PDFP1 No. 0242
Doctor
Francisco Ospina Ramírez
Presidente
Agencia Nacional de Infraestructura –ANI
fospina@ani.gov.co
cbarbanti@ani.gov.co
Asunto: observaciones y advertencias concesión portuaria

Muelle 13 de Buenaventura
Respetado doctor Ospina, reciba un cordial saludo.
La Procuraduría Delegada Preventiva y de Control de Gestión 1, Primera para la Vigilancia

Preventiva de la Función Pública, de conformidad con las funciones y competencias
consignadas en el artículo 24 del Decreto 262 de 2000, además de lo dispuesto en el
artículo 277 de la Constitución Política de Colombia que otorga la competencia de “vigilar
el cumplimiento de la constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos
administrativos, así como velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas”, adelanta vigilancia preventiva a la gestión contractual del contrato de
concesión portuaria No. 002 de 2005, el cual tiene por objeto otorgar:
“formalmente una concesión portuaria al CONCESIONARIO, para ocupar y utilizar en forma

temporal y exclusiva los bienes pertenecientes a la Nación determinado en la cláusula
segunda del presente contrato, ubicados en el sector del Terminal Marítimo de
Buenaventura, localizadas en la jurisdicción del municipio de Buenaventura, departamento
del Valle del Cuaca, para la construcción y operación de un muelle de servicio público para
manejo de carga general, contenedorizada y graneles secos, a cabio de la contraprestación
establecida en la Cláusula Séptima de este contrato”.
En el marco de dicha vigilancia, esta Procuraduría Delegada revisó y analizó algunos actos
administrativos expedidos en desarrollo del contrato No 002 de 2005, y realizó visita a las
instalaciones de la ANI, con el fin de obtener copia de todas las actuaciones administrativas
efectuadas en el marco del citado contrato. Dicha visita fue atendida por el presidente de la
Agencia, la vicepresidenta de Gestión Contractual y el vicepresidente de Gestión
Corporativa.
En atención a lo anterior, se presentan las siguientes observaciones, advertencias y

recomendaciones:
1. De la Resolución 20243000000135 del 5 de enero de 2024 y los posibles vicios

de su motivación.
Procuraduría Delegada Preventiva y de Control de Gestión 1, Primera para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública
Carrera 5 No. 15-80 Piso 17, PBX 5878750 Ext. 11728
www.procuraduria.gov.co
1
A través del acto administrativo 20243000000135 del 5 de enero de 2024, la Agencia
Nacional de Infraestructura declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No.
20233030018615 del 23 diciembre de 2023 “Por medio de la cual se decide la solicitud de
modificación sustancial del Contrato de Concesión Portuaria No. 002 de 2005 celebrado
con la sociedad Grupo Portuaria S.A”.
Sobre el particular es necesario indicar:
a. Como fundamento del acto administrativo de pérdida de fuerza ejecutoria se

invocó el numeral 2 del artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo1.
Según indica la Resolución 20243000000135, los fundamentos de derecho

quedan relegados al desaparecer el considerando 3 de la Resolución
2023330300186152. El considerando No. 3 señaló que en sesión del 22 de
diciembre de 2023 el Consejo Directivo de la ANI aprobó la modificación de las
condiciones del contrato de concesión portuaria No. 0002 de 2005, celebrado
con la sociedad GRUPO PORTUARIO S.A.
Sin embargo, después de haber sido aprobada tal modificación, el Consejo

Directivo sesionó, de manera extraordinaria y no presencial, y en dicha sesión
“revisó […] la decisión dividida y condicionada tomada frente a la solicitud de
modificación de las condiciones del Contrato de Concesión Portuaria No. 002 de
2005 […] decidiendo de forma unánime su no aprobación” (Negrilla fuera de
texto).
Dichos cambios en las decisiones del Consejo Directivo, al haberse aprobado la

modificación del contrato y posteriormente votarse en contra, constituyen, de
acuerdo con la ANI, la desaparición de los fundamentos de derecho, pues, según
indica el acto administrativo, con la desaprobación unánime se evidencia la falta
de cumplimiento del numeral 4 del artículo 21 del Decreto 474 de 2015,3 que
hace referencia a que la entidad competente aprobará o negará la solicitud de
modificación de una concesión portuaria, previa decisión de su Consejo
Directivo. Así lo indica la Resolución 20243000000135:
“[…] de acuerdo con lo expuesto, en atención a que el fundamento dado en el

considerando 3 de la Resolución 202333030018615 desapareció por la decisión
1
ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los
actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos […] 2. Cuando
desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
2
A través de la cual se autoriza la prórroga del Contrato de Concesión Portuaria No. 002 de 2005 por el término de 20 años
y se autoriza su modificación.
3
Por medio del cual se reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias previstas
en las Leyes 1ª de 1991 y 1242 de 2008.
2
tomada por el Consejo Directivo el 28 de diciembre de 2023, dando lugar a que uno
de los elementos obligatorios en la normativa para proceder con la modificación
sustancial dejará de existir, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)
debe declarar la perdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo en mención […]
Teniendo en cuenta la decisión inicial dividida y condicionada del Consejo Directivo

y posteriormente su no aprobación unánime, se evidencia la falta de cumplimiento
del numeral 4 del artículo 21 del Decreto 474 de 2015 “Por medio del cual se
reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades
portuarias previstas en las Leyes 1ª de 1991 y 1242 de 2008”.
La jurisprudencia y la interpretación del numeral 2 del artículo 91 del CPACA no puede

entenderse, contrario a lo manifestado por la Agencia, que las decisiones del Consejo
Directivo sean un fundamento de hecho o derecho y que los cambios de estas traigan como
consecuencia del decaimiento del acto administrativo.
Bajo ese supuesto, sobre cualquier acto administrativo podría declararse la pérdida de su
fuerza ejecutoria, ante el cambio de decisiones de un órgano plural decisorio que después
de haber aprobado el reconocimiento de un derecho se reúne nuevamente para
desaprobarlo. Tal situación generaría el desconocimiento de la seguridad jurídica y la
transgresión a principios como el de la buena fe, la confianza legítima y el debido proceso.
Conforme con los pronunciamientos del Consejo de Estado:
“De acuerdo con la referida norma, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo
ocurre cuando, después de su expedición, sobreviene la ausencia de obligatoriedad de
ejecución por alguna de las causales señaladas en el artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo, entre ellas y para el caso que nos ocupa, por la desaparición de una
circunstancia de hecho o de un fundamento de derecho necesario para la vigencia del
acto jurídico, como podría ser la anulación del acto o la inconstitucionalidad de la
disposición que le sirvió de fundamento4” (Negrilla fuera de texto).
Lo mencionado en la Resolución de pérdida de fuerza ejecutoria, como argumento para la

declaración de esta, podría constituir una razón engañosa o simulada, que a su vez
conlleva, posiblemente, a la falsa motivación de este.
Con respecto a la posible falsa motivación del acto administrativo, es menester recalcar que
la jurisprudencia ha señalado que esta es una causal autónoma de nulidad de los actos
administrativos: “cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto
administrativo son contrarias a la realidad”5.
b. Por otra parte, la misma Resolución 202430000135 del 5 de enero de 2024, que
declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 20233030018615,
4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Sentencia 00209 de 2018. C.P Carmelo Perdomo Cuéter
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Exp.
3093-16
3
señaló, como se citó en el numeral anterior, que con “la decisión inicial dividida
y condicionada del Consejo Directivo y posteriormente su no aprobación
unánime, se evidencia la falta de cumplimiento del numeral 4 del artículo 21
del Decreto 474 de 2015” (Negrilla fuera de texto).
Ahora, partiendo de la base del incumplimiento de una norma y, por

consiguiente, el acto administrativo de modificación y prórroga del contrato de
concesión portuaria (Resolución 20233030018615) vulnerando dicha
normatividad, no es del entendimiento de este organismo de control las razones
por las cuales la ANI no procedió con la revocatoria directa del acto
administrativo, bajo la primera causal del artículo 93 del Código de
procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6 (cuando sea
manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley).
c. Como parte de la motivación invocada por la ANI en la Resolución

202430000135 (pérdida de fuerza ejecutoria), se indicó:
“Que el 28 de diciembre de 2023 el Consejo Directivo de la AGENCIA NACIONAL

DE INFRAESTRUCTURA (ANI) en sesión extraordinaria no presencial, revisó bajo
los principios de precaución, prevención, responsabilidad y coordinación, la decisión
dividida y condicionada tomada frente a la solicitud de modificación de las
condiciones del Contrato de Concesión Portuaria No. 002 de 2005, teniendo en
cuenta la posible generación de importantes afectaciones ambientales
negativas al territorio de Buenaventura, entre otros factores, decidiendo de forma
unánime su no aprobación.
Es preciso indicar que el artículo 11 de la Ley 1 de 1991, “Por la cual se expide el

Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones” frente a la negativa
de concesiones, señala que: “En el evento de que petición original y las alternativas
resulten contrarias a la ley, al plan de expansión portuaria, o que tengan un impacto
ambiental adverso o puedan causar un daño ecológico, u ofrezcan
inconvenientes que no puedan ser remediados, así́ lo manifestará la
Superintendencia General de Puertos, en acto motivado en forma precisa que se
notificará a quienes hubieren intervenido en la actuación”.
En atención a lo anterior, esta Procuraduría Delegada solicitó a la ANI, en el desarrollo de

la visita efectuada el 11 de marzo a la entidad, copia de los soportes técnicos sobre las
“afectaciones ambientales negativas al territorio de Buenaventura” aportados durante la
sesión extraordinaria del 28 de diciembre de 2023, frente a lo cual la ANI respondió que
tales soportes no existían.
Así mismo, se requirió copia de la manifestación, mediante acto motivado, hecha por la
Superintendencia General de Puertos respecto al impacto ambiental adverso o de daño
ecológico, exigida por el artículo 11 de la Ley 1 de 1991 y citado como argumento en la
6 Ley 1437 de 2011. Art. 93 (...) (i) Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley.
4
Resolución de pérdida de ejecutoria, ante la negativa de una concesión portuaria. Frente al
particular, la ANI respondió igualmente que no contaba con tal documento.
De lo anterior se desprende:
- Que la decisión adoptada por la ANI, que tuvo como fundamento la decisión
y motivación del Consejo Directivo, se basó en suposiciones de afectaciones
ambientales, sin que se contara con los estudios o análisis técnicos que la
soportaran.
- Que los hechos argumentados por la Agencia, respecto a las “afectaciones
ambientales” y la manifestación de la Superintendencia General de Puertos
sobre impacto ambiental o daño ecológico, no fueron debidamente
probados.
- Que existió un presunto incumplimiento de la Ley 1 de 1991, la cual exige,
que en el evento de que una petición de concesión portuaria resulte contraria
a la ley o que tenga un impacto ambiental adverso o pueda causar un daño
ecológico, la Superintendencia General de Puertos debe manifestarlo en
acto motivado que se notificará a quienes hubieren intervenido en la
actuación.
Las situaciones descritas pueden constituir vicios en el acto administrativo por falsa
motivación de este, atendiendo los pronunciamientos del Consejo de Estado, en el siguiente
sentido:
“La Sección Cuarta ha precisado que esta "causal autónoma e independiente se

relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de
los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la
pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal
denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se
demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la
Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no
estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la
Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si
hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente
diferente"7.
En la misma orientación, la máxima corporación de lo contencioso administrativo ha

señalado la ocurrencia de falsa motivación cuando:
“i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de

voluntad de la Administración Pública, ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son
contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) el autor del
7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Milton Chaves García, Bogotá D. C, 26 de julio 2017,
Radicación: 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326).
5
acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) los
motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión”8.
d. Considerando lo señalado en el acta de la sesión extraordinaria del 28 de

diciembre de 2023, que dio origen a la declaración de pérdida de fuerza
ejecutoria del acto administrativo, los argumentos para votar en contra de la
modificación del contrato de concesión recaen sobre la necesidad de consulta
del procedimiento a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-. No
obstante, de los documentos que componen el expediente administrativo, se
desprende la falta de competencia de la ANLA para emitir concepto en la
modificación sustancial de contrato de concesión portuaria. En el expediente
administrativo se expone que el Establecimiento Público Ambiental –EPA, es la
máxima autoridad ambiental en el área urbana y suburbana de Buenaventura.
Sobre el particular, se resalta lo siguiente:
- Señala el acta del 28 de diciembre de 2023:
“[…] Dado que la solicitud de modificación sustancial de la concesión

portuaria se realiza, entre otras cosas, para incluir carga de Carbón que en
todo el proceso puede generar importantes afectaciones ambientales
negativas al territorio de Buenaventura, es necesario antes de emitir
aprobación, verificar el estado del instrumento ambiental y la necesidad de
Licencia Ambiental, lo cual sebe ser consultado a la Autoridad Nacional de
Licencia Ambiental”.
- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 1617 de 2013,

el Concejo Distrital creará un Establecimiento Público encargado de las
funciones de autoridad ambiental en la jurisdicción del distrito.
- El parágrafo 4 del artículo 124 de la Ley 1617 de 2013 dispone que las
funciones de la autoridad que se crea en el marco de esa ley son las
establecidas en el artículo 66 de la Ley 99 de 19939, y entre dichas funciones
se encuentran las de licencia ambiental para el ejercicio de actividades o
la ejecución de obras dentro del territorio de su jurisdicción.
- La Ley 99 de 1993 señala que el Establecimiento Público Ambiental es la

entidad competente para: “otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y
licencias ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o
8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de septiembre de 2019,
rad. 05001-23-31-000-2001-00780-01 (46239), MP. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
9 Además de las licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda otorgar para el ejercicio de
actividades o la ejecución de obras dentro del territorio de su jurisdicción, las autoridades municipales, distritales o metropolitanas
tendrán la responsabilidad de efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos sólidos y de
residuos tóxicos y peligrosos, dictar las medidas de corrección o mitigación de daños ambientales y adelantar proyectos de saneamiento
y descontaminación.
6
movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de
actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente.”
- A través del Acuerdo 034 de 2014 el Concejo distrital de Buenaventura creó

el Establecimiento Público Ambiental Distrito de Buenaventura –EPA, como
Autoridad Ambiental del Distrito Especial, encargada de “gestionar, liderar y
garantizar el manejo sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente,
así como de la preservación y conservación de los ecosistemas presentes en el
ámbito de su jurisdicción”.
- El oficio 20236050090933 del 26 de julio de 2023 expedido por la ANI, indica

que la Sociedad Portuaria cuenta con el Plan de Manejo Ambiental aceptado
por la EPA:
“La sociedad portuaria cuenta actualmente con un Plan de Manejo Ambiental

actualizado al año 2023, aceptado por la autoridad ambiental competente
EPA mediante Resolución No.2023-072 del 10 de febrero de 2023, por lo
cual se considera que es el instrumento de seguimiento y control ambiental
vigente […]
La unidad operativa de Grupo Portuario cumplió con los requisitos y

observaciones ambientales efectuadas por la ANI en el diagnóstico con
radicado ANI No. 20226050035733, con respecto a las determinantes
ambientales, los respectivos trámites y gestiones en materia de normatividad
aplicable (permisos y aprobaciones ambientales) […]
Teniendo en cuenta los lineamientos determinados en el marco del Decreto

1076 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible”, esta gerencia considera
viable la continuidad de la modificación contractual presentada por la
unidad operativa de Grupo Portuario S.A. mediante radicado ANI N°
20224090068482 […] no se encuentran limitantes ambientales para
poder suscribir la modificación contractual”.
Se concluye de lo mencionado, que el Consejo Directivo del 28 de diciembre de 2023

consideró necesario para la aprobación de prórroga del contrato de concesión, consultar a
la ANLA sobre el instrumento ambiental y la necesidad de Licencia Ambiental, careciendo
la ANLA de competencias sobre el particular, pues las mismas recaen sobre la EPA, quien
ya se había pronunciado al respecto, indicando que el instrumento de control ambiental se
encontraba vigente y que no había limitantes ambientales para la modificación contractual.
Por lo anterior, considerando que la Resolución No. 2023-072 del 10 de febrero de 2023,
por medio de la cual: “se aprueba la modificación y actualización del plan de manejo
ambiental (PMA) Muelle 13 del termina marítimo de Buenaventura-Grupo Portuario S.A.”
hace parte integral del expediente administrativo de modificación sustancial del contrato de
concesión portuaria, es deber del Ministerio Público advertir la ausencia de argumentación
frente a las razones que llevaron al Consejo Directivo de la ANI a desconocer las decisiones
7
adoptadas por el organismo competente (Establecimiento Público Ambiental), al igual que
las razones que llevaron a la subrogación de competencias en favor de la Agencia Nacional
de Licencias Ambientales.
Aunado a ello, preocupa al ente de control que la justificación para la toma de las decisiones
en el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Infraestructura haya sido desmentida en
la palestra pública por la entidad a la cual se le pretendió otorgar competencia en materia
ambiental. El 18 de enero de los corrientes, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales
emitió comunicado a la opinión pública informando: “la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales (ANLA) se permite informar que no tiene competencia ambiental en la
operación del muelle 13 del puerto de Buenaventura, ni ha emitido conceptos técnicos o
pronunciamientos sobre esta infraestructura (...). Teniendo en cuenta la capacidad del
Puerto en mención, la ANLA reitera que no tiene la competencia ambiental para tal fin, ni
tampoco ha emitido conceptos o pronunciamientos técnicos al respecto.”10.
2. De la posible violación al debido proceso por parte del Consejo Directivo de la

ANI.
Cómo se ha señalado a lo largo del presente documento, la pérdida de fuerza de ejecutoria

del acto administrativo, que reconoció la modificación del contrato de concesión y la
prórroga de esta se fundamenta en que el Consejo Directivo, después de dar su aprobación
para la modificación contractual, se reunió nuevamente en sesión extraordinaria el 28 de
diciembre de 2023 y en esta negó la aprobación.
No obstante, revisada la “METODOLOGÍA PARA MODIFICACIÓN DE CONCESIONES

PORTUARIAS”11, documento construido y aprobado por la ANI, no se establece en ningún
momento que, para la toma de decisiones sobre la modificación de concesiones portuarias,
el Consejo Directivo deba adelantar sesiones en dos oportunidades, o que después de
proferir su decisión se reúna nuevamente para pronunciarse sobre esta o revisar
nuevamente la decisión tomada.
Inmediatamente después de la sesión del Consejo Directivo se expide el acto administrativo

que aprueba o niega la solicitud de modificación, y solo procede una nueva sesión del
Consejo Directivo, en el evento en que se soliciten más insumos por parte de los miembros
del Consejo.
10 ANLA no tiene competencia ambiental en la operación del muelle 13 del puerto de Buenaventura, ni ha emitido
pronunciamientos sobre esta infraestructura - Tomado de: https://www.anla.gov.co/noticias-anla/anla-no-tiene-competencia-
ambiental-en-la-operacion-del-muelle-13-del-puerto-de-buenaventura-ni-ha-emitido-pronunciamientos-sobre-esta-
infraestructura
11
Establecer el procedimiento para: (i) las modificaciones sustanciales de las concesiones portuarias, en los términos del
artículo 17 de la Ley 1 de 1991, modificado por el artículo 102 de la Ley 1955 de 2019; y, (ii) las modificaciones contractuales
de otros aspectos de las concesiones portuarias que no comporten una modificación sustancial de las mismas.
8
Ni en la Ley 1437 de 2011 (CPACA) ni en la metodología de la ANI, que valga recordar no
podría contrariar la ley, le está permitido a la autoridad regresar sobre etapas o fases ya
agotadas.
Esto indica la metodología sobre las actuaciones del Consejo Directivo en el procedimiento
para la modificación sustancial de los contratos de concesión portuaria:
De acuerdo con lo anterior, haber regresado a una fase que ya se había cerrado, es decir,
la sesión del Consejo Directivo en donde se tomó la decisión de modificación y prórroga
podría constituir una grave violación al debido proceso, así como los principios de buena fe
y economía que deben aplicar todas las autoridades, de acuerdo con el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
A propósito del principio del debido proceso en las actuaciones administrativas y su respeto,
reconocido tanto en el marco constitucional como el convencional, el tratadista Jaime
Orlando Santofimio señala:
“Establecido, entonces, este principio en nuestro derecho positivo en los términos

expuestos, esto es, imperativo y material conforme a los precedentes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Constitución Política lo eleva a la
categoría de derecho fundamental de aplicación sin restricciones a toda actuación
judicial y administrativa, no sólo para la defensa, garantía y protección de los bienes
jurídicos de la vida, la propiedad, la libertad y la persona, como en el derecho
norteamericano, sino de todos los demás bienes que eventualmente se encuentren
en juego en una actuación procesal. Dentro de ese contexto se debe entender,
9
entonces, por debido proceso el más amplio sistema de garantías que procura, a
través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas.
Desde el punto de vista formal, en cuanto simple respeto a las garantías del derecho
positivo, el concepto del debido proceso adquiere también trascendencia,
complementando la finalidad primordial de todas las actuaciones administrativas,
cual es la obtención de decisiones verdaderamente justas y adecuadas al derecho
material. En ese sentido, se entienden como elementos del debido proceso, entre
otros, los siguientes: ser oído antes de la decisión, participar efectivamente en el
proceso desde su inicio hasta su terminación; ofrecer y producir pruebas; obtener
decisiones fundadas o motivadas; notificaciones oportunas y conforme a la ley;
acceder a la información y documentación sobre la actuación; obtener asesoría legal;
intentar mecanismos impugnatorios contra las decisiones administrativas.
En fin, se trata de una suma no taxativa de elementos que, como lo anotábamos,

buscan en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las
necesidades públicas, sin lesionar los intereses individuales en juego,
proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los
derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones
verdaderamente justas y materiales. En otras palabras, se busca un equilibrio
permanente en las relaciones surgidas del proceso y procedimiento administrativo
frente al derecho sustancial y a los derechos fundamentales de las personas y de la
comunidad en general12”.
3. De la posible vulneración de los principios de la función pública en las

decisiones del Consejo Directivo.
En el acta No. 15 del 22 de diciembre de 2023 (sesión extraordinaria del Consejo

Directivo de la Agencia Nacional de Infraestructura) se indica, por parte de la
viceministra de Políticas y Normalización Ambiental, lo siguiente:
A su vez, en acta No. 16 de 28 de diciembre de 2023, el Ministro de Transporte

señala:
12 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo, segunda edición. Universidad Externado de Colombia –
Tirant Lo Blanch, Bogotá, D.C, 2023. Págs. 463 a 465.
10
Por su parte, el subdirector general de Prospectiva y Desarrollo Nacional del
Departamento Nacional de Planeación observó:
Finalmente, la Viceministra de Políticas y Normalización Ambiental (E) manifestó su

no aprobación conforme lo siguiente:
11
En atención a lo anterior es posible determinar que el Consejo Directivo de la
Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, para efectos de desaprobar la
autorización dada mediante acta No. 15 de 22 de diciembre de 2023, se amparó en
un supuesto no cumplimiento de requisitos ambientales por parte del actual
concesionario.
De igual forma, y muy a pesar de que se pone de manifiesto en la sesión

extraordinaria de 28 de diciembre de 2023 el artículo 11 de la Ley 1 de 1991 que
dispone:
“En el evento de que petición original y las alternativas resulten contrarias a la ley, al
plan de expansión portuaria, o que tengan un impacto ambiental adverso o puedan
causar un daño ecológico, u ofrezcan inconvenientes que no puedan ser
remediados, así lo manifestará la Superintendencia General de Puertos, en acto
motivado en forma precisa que se notificará a quienes hubieren intervenido en la
actuación”.
No se evidencia, como se indicó en renglones anteriores, que se cuente con el

correspondiente acto administrativo expedido por parte de la Superintendencia de
Transporte donde se manifiesten las causales citadas en el mencionado artículo,
para efectos de negar la concesión correspondiente.
Al respecto, se pone de manifiesto que los participantes que integraron las sesiones
extraordinarias del Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI,
corresponden a servidores públicos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 123 de la
Constitución Política de Colombia13, y, en consecuencia, al desarrollar funciones
13Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
12
públicas, están sometidos al mismo régimen de deberes, prohibiciones,
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades.
La Constitución Política de Colombia en su artículo 209 establece los principios que

rigen la función administrativa así:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla

con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y
la desconcentración de funciones”.
A su vez, el artículo 3º de la Ley 489 de 199814 establece:
“La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales,

en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía,
imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y
transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de
servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen”.
Se tiene entonces que el Consejo Directivo, al estar integrado por servidores

públicos, que en consecuencia ejercen función administrativa, están sometidos a los
principios que rigen dicha función, esto es, artículo 209 constitucional y artículo 3º
de la Ley 489 de 1998 para efectos de decidir respecto al contrato de concesión
sobre el cual ya se había tomado una decisión en fecha 22 de diciembre de 2023.
Frente a ello, el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos se ha dado a la

tarea de identificar estos principios de la función administrativa aplicables a la
contratación estatal, desarrollando su alcance y contenido; con relación al principio
de buena fe, que se resalta en este caso, ha dicho:
“La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 83 de la

Constitución Política.
La Buena fe -o bona fides- es un principio general del derecho que irradia todas las
relaciones jurídicas, y significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato
entre las personas en una determinada situación social y jurídica.
Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre los particulares y

entre éstos y el Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa en la
confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye
en un comportamiento que resulta exigible a todos como un deber moral y jurídico
propio de las relaciones humanas y negociales.
14 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones,
principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones.
13
Por lo demás, la buena fe, en su carácter de principio, incorpora el valor ético de la
confianza y lo protege, fundamenta el ordenamiento jurídico, sirve de cauce para la
integración de este e informa la labor interpretativa del derecho.
En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez

recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución
de negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y
corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a
preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y
terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido.
En efecto, en el derecho privado el art 1603 del C.C establece que los contratos
deben celebrarse de buena fe; y los art 835, 863 y 871 del C. Co señalan que se
presumirá la buena fe, que las partes deben proceder en la etapa precontractual de
buena fe exenta de culpa -calificada- so pena de indemnizar perjuicios, y que los
contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, respectivamente.
Así, en materia de contratación pública, la buena fe es considerada como un modelo

o criterio de actitud y conducta, que debe preceder al contrato, permanecer durante
su ejecución y perdurar luego de su cumplimiento.
La Ley 80 de 1993, incorpora este principio general en el num 2 del art 5 por cuya
inteligencia los contratistas deberán obrar con lealtad y buena fe en las distintas
etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran
presentarse; en el art 23 cuando dispone que las actuaciones de quienes
intervengan en la contratación estatal estarán regidas por los principios generales
de la contratación, dentro de los que está el de la buena fe; además, en el art 28 en
el que estableció que este principio se tendrá en cuenta en la interpretación de las
normas de los contratos estatales, de los procedimientos de selección y escogencia
de los contratistas y de las cláusulas y estipulaciones de ellos.
Por lo tanto, circunscritos a las actuaciones administrativas de selección contractual,

la buena fe impone a la administración y a los interesados en contratar con el Estado
un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y
colaboración en la construcción del vínculo jurídico para la satisfacción de la
necesidad colectiva y de interés público que se persigue con la contratación
estatal”15.
Resulta entonces, que durante la sesión extraordinaria llevada a cabo en fecha 28

de diciembre de 2023, el Consejo Directivo se apartó, posiblemente, del principio de
buena fe, al desconocer la decisión de prorrogar la concesión, tomada en fecha de
22 de diciembre la cual ya había sido notificada al contratista que ejecuta tal
contrato, inclusive, y según consta en la información recaudada en el marco de la
vigilancia preventiva, se envió proyecto de borrador del correspondiente otrosí al
contrato.
15
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 11001-03-26-000-2003-00014-
0124715 (acumulado), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
14
Así las cosas, es posible afirmar que la actuación administrativa adelantada por
parte del Consejo Directivo no se ajustó a los parámetros legales dispuestos por la
Constitución Política de Colombia y la Ley.
4. De la posible vulneración de los principios de publicidad y transparencia de

las Actas del Consejo Directivo.
Durante la visita del 11 de marzo de 2024 y con el fin de conocer el expediente

administrativo del contrato No 002 de 2005 y sus modificaciones, la Procuraduría
Delegada solicitó copia de las actas de las sesiones extraordinarias del Consejo
Directivo del 22 y 28 de diciembre de 2023, las cuales fueron inicialmente negadas
por la Agencia, argumentando la supuesta reserva legal que ampara documentos.
Posteriormente las actas fueron entregadas, atendiendo lo informado por este

organismo de control sobre lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 2195 de 2022,
en cuanto a que “la Procuraduría General de la Nación, exclusivamente para el
ejercicio de sus funciones, tendrá acceso directo a la información y a las bases de
datos de las entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas, sin
oponibilidad de reserva legal”.
Empero, durante la visita se solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura señalar

la normativa que ampara la reserva de las actas del Consejo Directivo, ante la
preocupación de la Procuraduría de que se estén vulnerando los principios de
transparencia y publicidad y el derecho de acceso a la información de los
ciudadanos.
Manifestó la ANI que la disposición legal que fundamenta la reserva de las actas es
el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 que indica: “Se exceptúan
también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen
parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”.
Sobre este asunto, es necesario precisar la siguiente información:
- Cómo lo han manifestado con anterioridad los Jueces de la República, la

generalidad y abstracción de lo contemplado en el parágrafo del artículo 19
de la Ley 1712 de 2014, obliga a acudir a lo dispuesto en el literal k) del
artículo 6 de la misma ley que indica: “k) Documento en construcción. No
será considerada información pública aquella información preliminar y no
definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto obligado en su
calidad de tal”.
- Sobre la reserva de la información propia de procesos deliberativos, la Corte

Constitucional señaló, mediante Sentencia C-274-13, que la reserva debe
obedecer a un fin constitucionalmente legítimo, importante e imperioso y que
15
no depende de la clasificación como tal de documentos en construcción, sino
de la necesidad y proporcionalidad de la medida16. En este punto hay que
anotar que las actas del Consejo Directivo del 22 y 28 de diciembre de 2023
no son documentos en construcción sino documentos ya elaborados, donde
se consignó una decisión que luego se publicó en actos administrativos
(Resolución 20233030018615 y 202430000135).
- Frente al artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, señala la misma Sentencia que

“A pesar de que el texto del artículo 19 no expresa tales criterios ni cualifica
la motivación que debe presentar el sujeto obligado, la carga probatoria que
debe cumplir éste, fue expresamente recogida en el artículo 29 de este
proyecto. Por ello, el sujeto obligado que niegue el acceso a un documento
información pública, alegando su carácter reservado deberá (i) hacerlo por
escrito y demostrar que (ii) existe un riesgo presente, probable y específico
de dañar el interés protegido, y (iii) que el daño que puede producirse es
significativo”. Sin embargo, la ANI a su respuesta sobre la reserva basada
en el artículo 19 de la Ley 1712, no sumó ningún argumento respecto a la
reserva.
Por tanto, se recomienda a la ANI que, en atención a los principios de publicidad y

transparencia, revise sí, con su decisión de no tener a disposición del público las
actas del Consejo Directivo por la supuesta reserva, se están vulnerando los
derechos fundamentales de los ciudadanos. En el mismo sentido, se analice si el
acceso a las actas de las sesiones del Consejo Directivo está expresamente
prohibido por una norma legal o constitucional, teniendo en cuenta que nuestro
ordenamiento jurídico, como principio de máxima publicidad, establece que “Toda
información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y
no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de
conformidad con la presente ley”17.
16 En consonancia con las reglas constitucionales desarrolladas para asegurar el principio de máxima publicidad que subyace
al contenido del derecho a acceder a la información pública, la posibilidad de imponer restricciones a ese acceso frente a la
información preliminar propia de los procesos deliberativos, depende de que tales limitaciones sean razonables y
proporcionales en sentido estricto. Esto implica que esa reserva debe obedecer a un fin constitucionalmente legítimo,
importante y hasta imperioso, que el medio escogido sea idóneo y no esté prohibido, y que la relación entre ese fin legítimo y
el medio sea necesaria y respete el principio de estricta proporcionalidad.[222]
De conformidad con lo anterior, encuentra la Corte que la definición recogida en el literal k) del artículo 6, por la amplitud de
los términos en que fue consagrada, puede dar lugar a una restricción inconstitucional del derecho a acceder a la información
pública que establece el artículo 74 Superior. En efecto, de acuerdo con los parámetros constitucionales citados, la posibilidad
de mantener en reserva cierta información o documentos en construcción no depende de su clasificación como tal, sino de
que efectivamente su restricción sea necesaria, obedezca a un fin legítimo e importante, y sea razonable y proporcional frente
al sacrificio que se impone al derecho de acceso a la información pública.
En esa medida, declarará que dicha disposición es exequible en el entendido que la posibilidad de que un sujeto obligado
pueda mantener la reserva sobre información preliminar, depende de que esta reserva obedezca a (i) un fin
constitucionalmente legítimo y (ii) la medida resulte razonable, proporcionada y necesaria.
17
Ley 1712 de 2014, artículo 2, ”PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD PARA TITULAR UNIVERSAL".
16
Aunado a lo anterior, hay que señalar que el Acuerdo No 005 del 27 de octubre de
2023, a través del cual se adopta el Reglamento del Consejo Directivo de la ANI, no
hace referencia a la reserva de las actas del Consejo Directivo.
5. De la posible vulneración del artículo 36 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 36 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA:
“Los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se

organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar
decisiones contradictorias, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros
que se tramiten ante la misma autoridad […]
Con los documentos que por mandato de la Constitución Política o de la ley tengan
el carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno
separado.
Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que

se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener
copias y certificaciones sobre los mismos […]”.
Sobre este aspecto, la doctrina administrativa señala con acierto los principios que
se conculcan en caso de no conformarse el expediente administrativo y lo que
representa esta figura:
“La formación del expediente guarda relación con los principios de transparencia,
buena fe, orden, buena administración y seguridad jurídica que dominan las
relaciones de la Administración con los sujetos objeto de sus actuaciones. Bajo esas
consideraciones, el expediente es el conjunto ordenado de pruebas, documentos,
autos o actos de trámite o preparatorios, alegaciones, decisiones, recursos que
anteceden y sustentan los actos administrativos o decisiones finales de la
Administración.
La formación del expediente se sustenta, igualmente, en los principios de unidad

procesal, que tiene como propósito indudable el de evitar dualidad de
pronunciamiento sobre un mismo objeto, y de economía procesal, y que se resume
en ganancia de tiempo y recursos para las partes procesales (…)”18.
En cuanto a la relación del expediente administrativo con el expediente electrónico,

el autor Carlos F. Forero Hernández señala:
Se entiende (como el expediente administrativo) el conjunto de actos documentados

de la actuación administrativa (o disciplinaria), compilados, agregados y organizados
en forma sucesiva y foliatura seguida. En este orden, el expediente administrativo se
18
Op. Cit. Págs. 547-548.
17
identifica con la concreción escrita de actos cronológicos que comprendan la
actuación administrativa y si en ella (concreción escrita) utilizamos medios
electrónicos se está ante un expediente administrativo electrónico” 19.
Durante la visita en el marco de la vigilancia preventiva llevada a cabo por esta

Procuraduría Delegada se solicitó el expediente electrónico, con el fin de que la
Agencia exhibiera los documentos que en el desarrollo de dicha visita se fueran
solicitando y que debían reposar en dicho expediente.
No obstante, varios de los documentos solicitados por este organismo de control no

obraban en el expediente electrónico, tales como (i) la convocatoria a las sesiones
extraordinarias del Consejo Directivo y (ii) el acta de reunión de fecha 3 de enero de
2024 citada por el Ministerio de Transporte. Lo que quiere decir que existe una
posible vulneración de lo establecido en el artículo 36 del CPACA.
Ahora bien, aunque, como ya se manifestó en líneas anteriores, las actas podrían
no ser objeto de reserva por no estar dentro de las circunstancias del artículo 1920
de la Ley 1712 de 2014 y no tener prohibición expresa en norma constitucional o
legal, la Agencia fue enfática en afirmar que sí tenían reserva. En este sentido
deberían estar en cuaderno separado, de acuerdo con lo establecido en el inciso 3
del artículo 3621 del CPACA. No obstante, dicho cuaderno no estaba conformado y
los documentos que, según la ANI, tenían reserva, fueron entregados de manera
separada y tras ser solicitadas en múltiples oportunidades.
6. Vinculatoriedad de las decisiones del Consejo Directivo de la ANI.
En atención a lo informado por la ANI, en la visita del 11 de marzo de 2024, las decisiones
adoptadas en el Consejo Directivo son obligatorios para el ordenador del gasto de la ANI.
Realizada la verificación legal encontramos que, dentro de las funciones del Consejo
Directivo de la ANI, se encuentra la dispuesta en el numeral 17 del artículo 9 del Decreto
19
Forero Hernández, Carlos F. El acto administrativo, tercera edición. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, D.C., 2023. Pág. 180.
20
ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. <Artículo
CONDICIONALMENTE exequible> Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o
denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere
expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:
a) La defensa y seguridad nacional;
b) La seguridad pública;
c) Las relaciones internacionales;
d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la
medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;
e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;
f) La administración efectiva de la justicia;
g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;
h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;
i) La salud pública.
21
Con los documentos que por mandato de la Constitución Política o de la ley tengan el carácter de reservados y obren dentro
de un expediente, se hará cuaderno separado.
18
Ley 4165 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 746 de 2022, el cual señala: “17.
Autorizar las concesiones portuarias, previo estudio de otorgamiento por parte de la
Agencia, de conformidad con el artículo 2.2.3.3.1.1 del Decreto número 1079 de 2015”; lo
anterior en concordancia con el mencionado reglamento del Consejo Directivo.
Con todo, la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria realizada mediante Resolución

20243000000135 del 4 de enero de 2024, fue objeto de recurso de reposición por parte del
concesionario el 19 de enero de 2024.
Siendo así, inquieta al Ministerio Público el escenario de si esta decisión del recurso de
reposición en contra de la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria, impetrado por parte
del concesionario, de acuerdo con el contenido del numeral 17 del artículo 9 del Decreto
Ley 4165 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 746 de 2022, requiere la
aquiescencia del Consejo Directivo de la ANI, al ser una autorización de las concesiones
portuarias, y al ser el objeto del recurso de reposición la definición de la modificación
sustancial del contrato de concesión.
No obstante, revisados los considerandos de la Resolución 20243030002515 del 14 de

marzo de 2024, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por
la sociedad GRUPO PORTUARIO S.A., contra la Resolución No. 20243000000135 del 5 de
enero de 2024”, tuvo en cuenta los siguientes argumentos:
“(…) Así las cosas, el procedimiento no prevé que en caso de que el Consejo Directivo
requiera deliberar de nuevo con el fin de revisar su decisión, deba agotar todas las etapas
descritas en la metodología para modificación de Concesiones Portuarias, pues se entiende
que la sesión a la que se convoca es en el marco de sus funciones legales y reglamentarias.
Por consiguiente, esta situación no sugiere un desconocimiento al procedimiento para
resolver la solicitud de modificación.
De acuerdo con las normas expuestas, es evidente la competencia del Consejo Directivo de
la Agencia Nacional de Infraestructura para aprobar o negar solicitudes de modificación de
contratos de concesión portuaria. Siendo importante señalar que este órgano colegiado
sesiona en el marco de su reglamento. De igual manera, resulta importante señalar que la
autorización para la firma del contrato por parte de la Vicepresidencia de Gestión Contractual
deviene de la decisión que haya tomado el Consejo Directivo. La decisión del Consejo
Directivo se plasma con posterioridad en un acto administrativo que establece la suscripción
del Otrosí en el plazo correspondiente. De esta manera, la autorización contenida en el acto
administrativo se perfecciona debidamente y surte efectos una vez que se ha firmado el
Otrosí del contrato de concesión portuaria. (…)
El numeral 20 del artículo 15 del Decreto 746 de 2022, establece como funciones atribuidas
a la Vicepresidencia de Gestión Contractual, las siguientes: «Recomendar ante la instancia
correspondiente la suscripción de las concesiones portuarias de acuerdo con las
regulaciones vigentes.»; «Proponer ante la instancia que corresponda, la suscripción de las
prórrogas y adiciones de los contratos de Asociación Público-Privada de iniciativa pública e
iniciativa privada.”. En ese sentido, dicha vicepresidencia adolece de facultad alguna
19
que le permita dimitir de la decisión del Consejo Directivo, pues solo tiene las
competencias señaladas anteriormente. (Subrayado por fuera de texto original).
Bajo lo aquí expuesto, se considera que este trámite (autorización de la modificación del
contrato de concesión portuaria), es un acto administrativo complejo, que constituye el
concurso de la autorización del Consejo Directivo y la formalización por parte del ordenador
del gasto de la entidad.
El Consejo de Estado ha indicado acerca de los actos administrativos complejos lo

siguiente:
“Los actos administrativos complejos son aquellos que se forman por la concurrencia de una
serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen
de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de fin, de
tal suerte que las diversas voluntades concurren para formar un acto único ”22.
En línea de lo anterior, la doctrina considera el acto administrativo complejo bajo la siguiente

apreciación:
“Los actos (administrativos) complejos son los que resultan del concurso de
voluntades de varios órganos de una misma entidad o entidades públicas distintas
que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un
acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin de las diversas
voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad
declarada es única y resulta de la fusión de voluntad de los órganos que concurran
a formarla”23.
Teniendo en cuenta lo planteado, esta Procuraduría Delegada evidencia que la decisión

tomada por la ANI para el estudio correspondiente al estudio del recurso de reposición
interpuesto por el concesionario en contra de la Resolución No. 20243000000135 del 5 de
enero de 2024, debió contar con el estudio por parte del consejo directivo de la ANI, máxime
cuando estaba en discusión la negativa de la ampliación de la concesión portuaria y dicha
inobservancia constituiría una clara vulneración al debido proceso de la actuación
administrativa.
Se recuerda a la Agencia que la actuación preventiva es el mecanismo que sirve para

anticiparse a la ocurrencia de hechos que puedan vulnerar los derechos de las personas o
amenazar el adecuado ejercicio de la función pública contribuyendo al mejoramiento de la
gestión y la política pública; la vigilancia preventiva no implica la coadministración o
injerencia en las decisiones administrativas, financieras, técnicas o jurídicas de las
entidades. En esta órbita, la Procuraduría General de la Nación no expide avales o
22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa;
Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012); Radicación número: 11001-03-26-000-2010-0036-01(IJ).
23
Forero Hernández, Carlos F. Op Cit. Pág. 354.
20
aprobaciones frente a documentos producidos o actuaciones desplegadas por los sujetos
de control.
Agradecemos el envío del análisis y respuesta a las observaciones presentadas en el

presente documento al correo electrónico quejas@procuraduria.gov.co y copia de esta a
los correos electrónicos funcionpublica@procuraduria.gov.co y
cbettin@procuraduria.gov.co, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de esta
comunicación.
Atendiendo los riegos evidenciados respecto a la operación del muelle 13 y la necesidad

de contar con la información a fin de realizar las advertencias a que haya lugar y continuar
con la vigilancia preventiva, se solicita que el contenido de la respuesta del presente oficio
sea de fondo y concreta, anexando los soportes pertinentes.
Lo anterior, de conformidad con las funciones especiales asignadas por la Procuradora

General de la Nación mediante Resolución 353 de 2021 y la competencia preventiva y de
control de gestión que le compete a esta Procuraduría Delegada, en virtud del numeral 5 o
del artículo 277 de la Constitución Política y numerales 1o, 2o y 3o del artículo 24 del Decreto
262 de 2000, en armonía con la Resolución 377 de 2022 expedida por la Procuradora
General de la Nación.
Atentamente,
Marcio Melgosa Torrado

Procurador Delegado
Procuraduría Delegada Primera para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública
Elaboró: Sergio Junco – Yair Piñeres - María Angelica Ferreira.

Revisó: Camilo Bettin.
21

Observaciones Concesión Portuaria Buenaventura

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Bogotá D.

Asunto: observaciones y advertencias concesión portuaria

Respetado doctor Ospina, reciba un cordial saludo.

La Procuraduría Delegada Preventiva y de Control de Gestión 1, Primera para la Vigilancia

“formalmente una concesión portuaria al CONCESIONARIO, para ocupar y utilizar en forma

En atención a lo anterior, se presentan las siguientes observaciones, advertencias y

1. De la Resolución 20243000000135 del 5 de enero de 2024 y los posibles vicios

Sobre el particular es necesario indicar:

a. Como fundamento del acto administrativo de pérdida de fuerza ejecutoria se

Según indica la Resolución 20243000000135, los fundamentos de derecho

Sin embargo, después de haber sido aprobada tal modificación, el Consejo

Dichos cambios en las decisiones del Consejo Directivo, al haberse aprobado la

“[…] de acuerdo con lo expuesto, en atención a que el fundamento dado en el

Teniendo en cuenta la decisión inicial dividida y condicionada del Consejo Directivo

La jurisprudencia y la interpretación del numeral 2 del artículo 91 del CPACA no puede

Conforme con los pronunciamientos del Consejo de Estado:

Lo mencionado en la Resolución de pérdida de fuerza ejecutoria, como argumento para la

Ahora, partiendo de la base del incumplimiento de una norma y, por

c. Como parte de la motivación invocada por la ANI en la Resolución

“Que el 28 de diciembre de 2023 el Consejo Directivo de la AGENCIA NACIONAL

Es preciso indicar que el artículo 11 de la Ley 1 de 1991, “Por la cual se expide el

En atención a lo anterior, esta Procuraduría Delegada solicitó a la ANI, en el desarrollo de

“La Sección Cuarta ha precisado que esta "causal autónoma e independiente se

En la misma orientación, la máxima corporación de lo contencioso administrativo ha

“i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de

d. Considerando lo señalado en el acta de la sesión extraordinaria del 28 de

Sobre el particular, se resalta lo siguiente:

- Señala el acta del 28 de diciembre de 2023:

“[…] Dado que la solicitud de modificación sustancial de la concesión

- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 1617 de 2013,

- La Ley 99 de 1993 señala que el Establecimiento Público Ambiental es la

- A través del Acuerdo 034 de 2014 el Concejo distrital de Buenaventura creó

- El oficio 20236050090933 del 26 de julio de 2023 expedido por la ANI, indica

“La sociedad portuaria cuenta actualmente con un Plan de Manejo Ambiental

La unidad operativa de Grupo Portuario cumplió con los requisitos y

Teniendo en cuenta los lineamientos determinados en el marco del Decreto

Se concluye de lo mencionado, que el Consejo Directivo del 28 de diciembre de 2023

2. De la posible violación al debido proceso por parte del Consejo Directivo de la

Cómo se ha señalado a lo largo del presente documento, la pérdida de fuerza de ejecutoria

No obstante, revisada la “METODOLOGÍA PARA MODIFICACIÓN DE CONCESIONES

Inmediatamente después de la sesión del Consejo Directivo se expide el acto administrativo

“Establecido, entonces, este principio en nuestro derecho positivo en los términos

En fin, se trata de una suma no taxativa de elementos que, como lo anotábamos,

3. De la posible vulneración de los principios de la función pública en las

En el acta No. 15 del 22 de diciembre de 2023 (sesión extraordinaria del Consejo

A su vez, en acta No. 16 de 28 de diciembre de 2023, el Ministro de Transporte

Finalmente, la Viceministra de Políticas y Normalización Ambiental (E) manifestó su

De igual forma, y muy a pesar de que se pone de manifiesto en la sesión

No se evidencia, como se indicó en renglones anteriores, que se cuente con el

La Constitución Política de Colombia en su artículo 209 establece los principios que

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla

A su vez, el artículo 3º de la Ley 489 de 199814 establece:

“La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales,

Se tiene entonces que el Consejo Directivo, al estar integrado por servidores

Frente a ello, el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos se ha dado a la

“La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 83 de la

Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre los particulares y

En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez

Así, en materia de contratación pública, la buena fe es considerada como un modelo

Por lo tanto, circunscritos a las actuaciones administrativas de selección contractual,

Resulta entonces, que durante la sesión extraordinaria llevada a cabo en fecha 28

4. De la posible vulneración de los principios de publicidad y transparencia de