Y, AHORA ¿CÒMO ACCEDO A LA TUTELA CAUTELAR?

– UNA
REFLEXIÓN SOBRE MEDIDAS CAUTELARES A PROPÓSITO DEL
DISPUTE ADJUDICATION BOARD Y LA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE
DISPUTAS PERUANA1

Resumen: En el mercado peruano, el Dispute Board y las Juntas de Resolución de Disputas

han cobrado una relevancia sin igual y los operadores de la industria de la construcción
nos vamos a enfrentar a los retos que ambos mecanismos proponen. Uno de ellos y el
que pretendo abordar en el presente artículo se refiere a si es posible solicitar medidas
cautelares en aquellos escenarios en los que las partes han acordado la solución de sus
conflictos a través del Dispute Adjudication Board o la Junta de Resolución de Disputa. Así,
partiendo de entender ambos mecanismos como una herramienta de gestión de
conflictos, identificaremos las nuevas opciones - y complicaciones - con las que contamos
para acceder a una medida cautelar o urgente, cuyo panorama -me permito afirmar- ha
cambiado.

Reglas claras sobre la tramitación de un pedido urgente (tanto en el marco de la

contratación privada como pública) son necesarias en estos nuevos mecanismos
contractuales de prevención y solución de controversias. Dejar ello de lado representa un
grave peligro, pues exacerba la posibilidad de enfrascarnos en una discusión sobre
competencias y jurisdicción que no hace más que diferir y entorpecer la tutela inmediata
que se busca.

Abstract: Within the Peruvian market, the Dispute Board and the Peruvian Junta de
Resolución de Disputas have gained an unprecedented relevance, and we -as the construction
industry participants- will face several challenges at the time to use this mechanism. For
the purposes of this paper, I intend to address the following question: Is it possible to
seek precautionary measures in all those cases in which the Dispute Adjudication Board
and the Peruvian Junta de Resolución de Disputas have been agreed as dispute resolution
mechanism by the parties? If so, how? Starting from understanding both mechanisms as
a tool for conflict management, I will explore and identify the new options (and
challenges) we will face when seeking an urgent or precautionary measure. Without any
doubt, the scenery for precautionary measures has changed within the construction
industry

Therefore, clear rules on seeking a precautionary measure (both in the context of private
and public procurement) are necessary in these new avoidance and dispute resolution
mechanisms. Leaving this aspect aside represents a severe threat to the urgent protection
where sought, as it enhances the chances of a discussion about jurisdiction that only
defers and obstruct the needed real legal protection.

1. Introducción

1 Lourdes E. Luna Valdez, Bachiller y Licenciada por la Universidad Pontificia Católica del Perú. Magíster en
Derecho a la Construcción por la Universidad de Melbourne. Profesora de Derecho Procesal Civil I y II en la
Faculta de Derecho de la Universidad Científica del Sur. Miembro del equipo de Investigación de la Universidad
Monash, Australia.
Contacto: luna.lourdes@pucp.pe
La autora agradece a Enrique Johanson y Daniel Chancafe por sus comentarios brindados en la preparación
del presente artículo.
Desde hace algún tiempo, la industria de la construcción peruana ha sufrido una pequeña
revolución: El Dispute Board - o en su versión peruana, la Junta de Resolución de Disputas
- ha cobrado una relevancia significativa entre los profesionales y empresas involucradas
en el sector construcción, así como en el Estado. Y es que, aunque esta no es una
modalidad nueva ni reciente, ni mucho menos ajena a la contratación privada e
internacional de los últimos más de 40 años2, actualmente todos nos encontramos
intrigados por este mecanismo, sus características, ventajas - y por qué no - sus retos y
desventajas.

Pero ¿por qué experimentamos ahora en el mercado peruano este furor por el Dispute
Board - o en su versión peruana, la Junta de Resolución de Disputas? La respuesta la
encontramos en su no tan reciente incorporación en la normativa de contratación pública.
De hecho, la Ley 30225 que entró en vigencia en el 2016 reguló por primera vez la
inclusión de las JRD en la contratación pública, pero es a través de las modificaciones
posteriores que las JRD se hicieron aún más notorias y cobraron mayor relevancia en el
medio.

Así, a la fecha, la Junta de Resolución de Disputas - y su “equivalente” internacional, el

Dispute Board - es una novedad en los contratos de construcción de obra pública, industria
que representa un importante porcentaje del mercado de construcción peruano.

El presente artículo pretende proporcionar una visión general e internacional del DB y

evidenciar como la JRD peruana se aleja en importantes aspectos del modelo
internacional y, naturalmente, las implicancias de ello desde una situación muy particular:
el nuevo panorama que enfrentará la industria para solicitar medidas provisionales o -
técnicamente hablando - medidas cautelares en este mecanismo especial de solución de
controversias.

2. Industria de la Construcción: ¿naturalmente litigiosa?

La afirmación que titula la presente sección es una que, en mi práctica profesional, he

escuchado mucho y de diversos participantes. Para comenzar, por abogados que se
dedican a la asesoría de proyectos o litigios de construcción. Así también de empresas del
sector, sus trabajadores e incluso el mismo Estado quienes al incursionar en proyectos de
construcción siempre acaban involucrados -cuando menos- en un litigio.

Pero ¿esto es realmente así? Mi experiencia - como abogada litigante, especialista en

construcción - respondería afirmativamente. Algunas estadísticas nos darían una
respuesta similar. Sin embargo, un análisis cuidadoso de la industria me permite
responder negativamente y ajustar la proposición de esta primera sección. La industria de
la construcción sí es riesgosa, pero no – necesariamente - litigiosa. Me explico.

La definición de riesgo implica cualquier evento que pueda desviar el curso de los planes
y objetivos de un Proyecto (International Organization for Standardization - ISO, 2009).
Los proyectos de construcción tienen algunas particularidades que la convierten en una
industria con riesgos inherentes (Pascoe, 2018) (Kerin, 2008), a saber:

2La página web de la Dispute Resolution Board Foundation ha registrado (desde 1975 hasta el 2006) el uso de
más de 1500 Dispute Board en diversos proyectos a nivel mundial.
i) Los proyectos de construcción se desarrollan en el marco de un proceso complejo.
Involucra las siguientes fases: planeamiento, diseño e ingeniería, construcción,
operación y mantenimiento.
ii) Precisamente por lo anterior, un proyecto no puede ser ejecutado en un solo
momento. Requiere de un periodo de tiempo para la realización de cada una de sus
fases y finalmente para la entrega del producto: la obra. En no pocos escenarios,
un proyecto de construcción puede involucrar años de ejecución. Naturalmente,
aquella larga duración del proyecto incrementa exponencialmente la posibilidad de
cambio de las circunstancias que rodean al mismo.
iii) La ejecución del proyecto involucra la participación de diversas partes
contractuales, cada uno con diversos roles y responsabilidades; diferentes objetivos,
pero altamente interdependientes entre sí (contratista, subcontratistas,
proveedores, arquitecto, ingenieros, etc.).
iv) La inversión que se requiere para llevar adelante un proyecto de construcción es
alta, lo cual, a su vez, significa que las posibles pérdidas y/o ganancias que puedan
sufrir los involucrados también son de importantes montos de dinero.
v) Hay diversos métodos de entrega a disposición, lo cual hace mucho más sofisticada
la industria de la construcción.3.
vi) Finalmente, pero no por eso menos importante, el alto grado de sofisticación que
requiere la construcción de una estructura y de los profesionales involucrados. Con
el avance de la tecnología, cada vez se cuenta con técnicas de ingeniería más
sofisticadas, métodos de construcción más avanzados y complejos procesos para la
toma de decisiones. Todo ello, a su vez, demanda una gran variedad de expertise de
los profesionales involucrados.

Lo mencionado me permite, en primer lugar, proponer la siguiente afirmación que

considero más acertada: la industria de la construcción es naturalmente riesgosa y
potencialmente conflictiva y litigiosa.

2.1 Gestión de riesgos y gestión de conflictos

La conflictividad y litigiosidad del proyecto de construcción dependerá de cómo los que

participen en él manejen o gestionen los riesgos del proyecto. Un proyecto menos
conflictivo será directamente proporcional a la cantidad y calidad de las medidas de
gestión de riesgos que se adopten en la ejecución del proyecto (Kerin, 2008).

De ahí que la labor de gestión de riesgos es una de vital importancia. No debe ser dejada
de lado. Si bien analizar los aspectos relacionados a gestión de proyectos se escapa del
alcance de este artículo, sí me parece importante abordar brevemente a qué nos referimos
con ello, pues eso nos permitirá tener un mejor entendimiento de los DB y de la JRD
peruana.

La Guía PMBOK nos propone la siguiente definición: “la gestión de los riesgos del Proyecto
incluye los procesos para llevar a cabo la planificación de la gestión, identificación, análisis, planificación
de respuesta, implementación de respuesta y monitoreo de los riesgos” (Project Management Institute,

3 El reporte final sobre arbitraje en la Industria de la Construcción ha señalado que en muchos países los
sistemas de entrega de proyectos tradicionales están siendo reemplazados por otros más sofisticados.
2017)4. Así, la gestión de riesgos es una tarea que debería iniciarse en la fase de
planificación y concepción del proyecto, y continuar durante su ejecución.

Tan importante es la identificación y tratamiento inicial de los riesgos del proyecto5

durante las fases previas a la suscripción del contrato de construcción como lo es el
manejo de estos y/o de cualquier otro riesgo que pueda aparecer que no haya sido
previamente identificado. Asimismo, la respuesta que las partes den ante la ocurrencia de
un riesgo es vital y determinante para el éxito del proyecto.

En ese sentido, cada una de estas labores de gestión son de relevancia vertebral. El no
llevarlas a cabo o no realizarlas de manera óptima no solo potencializa la posibilidad de
la ocurrencia de conflictos, sino que también incrementa su complejidad, lo que tiene
como consecuencia el uso de una amplia cantidad de recursos como tiempo, esfuerzo y
dinero para solucionarlo.

En ese sentido, ante la potencial existencia de conflictos, también se torna necesario idear
un plan para afrontarlos, máxime si la forma en la que estos son conducidos tienen un
impacto determinante en el plan del proyecto y sus objetivos 6. Esto es lo que se conoce
como la incorporación de una estrategia de gestión de conflictos dentro de un proyecto de
construcción.

Así, una definición que me parece acertada es la que entiende que la estrategia de gestión
de conflictos es el planteamiento de procesos cuyo objetivo es la reducción de los efectos
negativos de un conflicto y la maximización de los positivos (Choi, 2021). Esta estrategia
puede incorporar procesos o herramientas para i) evitar disputas; ii) manejar conflictos
internos (dentro de una misma organización); y iii) manejar los conflictos externos (es
decir, los que se verifiquen con las otras partes involucradas en el proyecto). Los
pertinentes para el presente artículos son la primera y la última.

De hecho, se han realizado estudios que han reconocido que la incorporación de

estrategias de manejo de conflictos adecuados, cuya implementación fue óptima, no solo
benefició al proyecto, sino también a las partes involucradas pues protegió - y hasta
fortaleció - la relación entre propietarios y contratistas, lo cual facilitó la ejecución del
proyecto de construcción (Rjoub, 2020).

Pues bien, los DB internacionalmente son identificados como una de esas estrategias de
manejo de conflictos (Gerber, 2001) cuyo objetivo es evitarlos y resolverlos en el marco

4 A nivel internacional, contamos con definiciones similares. Tal es el caso de la definición en el Standard
AS/NZS ISO 31000:2009, “la gestión de riesgos es la aplicación sistemática de políticas, procedimientos y prácticas de gestión
a las actividades de comunicación, consulta, establecimiento del contexto e identificación, análisis, evaluación, tratamiento,
seguimiento y revisión del riesgo" (Versión traducida de: "systematic application of management policies, procedures, and practices
to the activities of communicating, consulting, establishing the context, and identifying, analyzing, evaluating, treating, monitoring
and reviewing risk”)
5 Nos referimos a los diversos riesgos que las partes o el propietario pueda identificar como específicos para su

proyecto en función a las condiciones particulares del mismo, así como también a los riesgos “propios” de un
proyecto de construcción en función a su conocimiento del mercado o de experiencias anteriores.
6 Por ejemplo, el tiempo de duración para la toma de una decisión relevante para el proyecto puede impactar

en el desarrollo de la ejecución del proyecto, el costo del mecanismo de solución del conflicto podría impactar
sustancialmente en la utilidad esperada por el contratista, etc.
de un proyecto de construcción. Su correcto manejo ha demostrado ser una herramienta de
éxito7.

Teniendo esto en cuenta, ahora procederé a explicar qué es el DB y cuáles son sus
principales características - clave para el éxito que mencioné. Luego, me concentraré en
la llamada función “cautelar” de los mismos, si es que cabe llamarla así.

3. ¿Qué es el Dispute Board – DB?

Como indiqué, el DB es un mecanismo creado por las partes para evitar y resolver
disputas8, catalogado internacionalmente como uno de los mecanismos de solución de
disputas - en su versión en inglés, Alternative Dispute Resolution [ADR] - que la industria de
la construcción tiene a disposición.

Esta alternativa nació como un mecanismo contractual y privado creado por las partes del
proyecto para solucionar las diferencias que pudieren surgir entre ellas de manera rápida
y eficiente durante el desarrollo del proyecto. De ese modo, el DB se presenta como una
alternativa eficiente a los mecanismos de resolución de controversias tradicionales,
procesos judiciales o arbitraje, y a las dificultades que estas representaban para un
proyecto de construcción: el alto costo y la excesiva demora de “respuesta” aquellos
procesos, lo que perjudicaba la posibilidad de tener una decisión oportuna para continuar
con el proyecto (Brennan, 2013).

Un aspecto relevante por destacar es que, si bien el funcionamiento y obligatoriedad del

DB dentro del proyecto de construcción se materializa normalmente por su inclusión en
el contrato de construcción y su regulación como un mecanismo de solución de
controversias, la creación del DB, las funciones y obligaciones del panel y las partes se
regulan por un contrato separado celebrado entre ambos llamado internacionalmente
Dispute Board Agreement. Este es un vínculo jurídico diferente con características también
diferentes al del contrato de construcción.

Lo dicho hasta aquí nos permite arribar a una primera e importante conclusión: el DB es
una criatura contractual, de ahí que su fuerza y vinculatoriedad radica en el acuerdo
adoptado y alcanza únicamente a las partes que lo han suscrito, en atención al pacta sunt
servanda y al principio de relatividad de los contratos.

Ahora profundizaré en el concepto del DB y sus principales características. Es importante

precisar que este - a lo largo de los años y en las diversas jurisdicciones – ha sufrido una
serie de variaciones que han creado diversas modalidades, cada una con características
diferentes, aunque con una “esencia” común.

Para efectos de la presente sección explicaré dos de las variaciones, a saber: i) Dispute
Review Board y ii) Dispute Adjudication Board. Luego y en lo que sigue del análisis exploraré
con mayor detalle ésta última (DAB – como alternativa para la contratación privada) por

7 De acuerdo a la página web de la DRBF, hasta el 2006, el 92.4% de las disputas que fueron atendidas por
diversos Dispute Boards (a nivel internacional) culminaron en esa etapa y solo 2.8% fueron remitidos a procesos
posteriores (arbitrajes).
8 En ese sentido, internacionalmente es reconocido como un mecanismo de prevención de conflicto (en su

versión en inglés, Dispute Avoidance Procedures – DAP).

su “parecido” con la JRD peruana (ésta última como la alternativa elegida por el legislador
peruano para la contratación de obra pública).

3.1 Dispute Review Board (DRB)

Este es el concepto que tradicionalmente se ha asociado a lo que se conoce como DB y

cuyo origen se remonta a proyectos subterráneos de alta complejidad - relacionados a
túneles y presas - en Estados Unidos. Es allí donde se constituyó el primer comité de
expertos para que acompañe a la obra y cuya función era principalmente evitar y resolver,
vía recomendaciones, las controversias que surjan entre las partes en el marco de un
proyecto de construcción9 (Brennan, 2013).

Sus características distintivas son las siguientes (Gerber, 2001):

i) El panel se conforma – normalmente - desde el inicio del proyecto. Esto es

sumamente importante, pues acompaña al proyecto desde su inicio hasta su
terminación. Si bien generalmente es un panel de 3 personas, esto puede variar
por elección de las partes o por consideraciones relacionadas a la complejidad o
necesidades del proyecto10.
ii) Los miembros del panel realizan visitas periódicas al site del proyecto. Su rol activo
y permanente permite que se involucren en el desarrollo del proyecto y en las
diversas eventualidades que se generen en él, sobre las que pueden aconsejar o
recomendar a las partes y así evitar la ocurrencia de conflictos. Este constante
envolvimiento determina que los adjudicadores cuentan con un importante
conocimiento del proyecto y de las partes involucradas, incrementando la
posibilidad de contar con un clima adecuado.
iii) Las visitas periódicas también tienen como propósito que los miembros del DRB
faciliten la comunicación y negociación entre las partes, a propósito de los
diversos aspectos que surjan durante el desarrollo del proyecto, a fin de que ellas
mismas lleguen a un acuerdo sin que el panel imponga una decisión al respecto (Bowes,
2008).
iv) Cuando una disputa surge sin que haya sido posible resolverla directamente por
las partes, estas pueden solicitar que el panel emita un pronunciamiento al
respecto. Sin embargo, esta recomendación no tiene carácter vinculante u obligatorio para
las partes.

3.2 Dispute Adjudication Board (DAB)

Esta modalidad apareció en los Contratos Standard FIDIC – Federación Internacional

de Ingenieros Consultores (FIDIC, 1999) y son una de las variaciones del DRB.

En base a la regulación contenida en los contratos FIDIC, identificaremos sus rasgos más
importantes a continuación (Gerber, 2001):

9El primer uso reportado se verifica en el Proyecto Túnel Eisenhower en Colorado, en 1975.
10Por ejemplo, en el Dispute Review Board que se conformó para la realización del Proyecto Aeropuerto de Hong
Kong (que incluyó más de 20 contratos principales relacionados entre sí) se contó con un panel total de 6
adjudicadores más 1 coordinador. Para cada contrato se eligió un panel de 3 o 1 solo adjudicador (de los 6
adjudicadores de todo el Proyecto) (Chapman, Dispute Boards, 1999).
i) Puede ser creado al inicio del proyecto, caso en el que se llamará “DAB
Permanente” y acompañará al proyecto durante toda su vida11. Optativamente, se
puede crear un DAB única y exclusivamente a propósito del surgimiento de una
disputa entre las partes, situación en el que el DAB deja de existir una vez que
esta haya sido resuelta. En este caso, nos encontraremos ante un “DAB Ad –
hoc”12.
ii) A diferencia de los DRB, a través de los DAB sí se emiten decisiones que son de
obligatorio cumplimiento para las partes, y no solo recomendaciones. Las partes han
acordado que están obligadas a cumplir lo que el DAB decida, sin perjuicio de
poder someter luego esa misma controversia a arbitraje o al fuero que
corresponda. En ese sentido, la decisión de la DAB es válida y exigible a las partes
hasta que un tribunal arbitral, o el fuero que corresponda, cambie esa decisión.
iii) Una reciente actualización de los libros FIDIC del 2017, los ha convertido en
DAAB – Dispute Avoidance/Adjudication Board. El cambio de nombre sugiere que
el “reforzado” DAAB cumple un rol importantísimo en la prevención de
conflictos, además de su original rol resolutivo13.
iv) Finalmente, es posible cuestionar vía arbitraje las decisiones emitidas por el
DAB/DAAB. Para ello, las partes deberán seguir el procedimiento específico y
plazos establecidos. En el marco del Libro Rojo (1999) - FIDIC, por ejemplo, de
encontrarse en desacuerdo con la decisión del DAB, la parte afectada debe emitir
un “aviso de insatisfacción” dentro de 28 los días de recibida la decisión. Luego,
podrá iniciar el trato directo y arbitraje, antes o terminados los trabajos de
construcción14.

Sin ánimo de minimizar la complejidad de ambas modalidades y las importantes

diferencias entre ambos, un aspecto clave a destacar es la diferencia en la obligatoriedad
de la decisión que emite el panel. Mientras que, en un DRB, la decisión tiene un título de
recomendación, en un DAB/DAAB la decisión del panel es obligatoria y vinculante para
las partes (hasta que alguna autoridad judicial o arbitral diga lo contrario, en caso se
impugne la decisión).

A pesar de ello, internacionalmente ambos mecanismos han mostrado un importante

éxito y evitado y/o resuelto disputas, inclusive en el caso de la DRB donde las
recomendaciones son “solo” eso, y no vinculan a las partes. En ese sentido, surge la
pregunta ¿cuál ha sido la clave de ese “éxito”?

Al ser una figura eminentemente contractual, su eficacia ha radicado en la confianza de las

partes en el DRB/DAAB/DAB. Pero no una confianza ciega, sino justificada en algunos
importantes factores. Algunos de estos son: la autoridad que impone el DRB, el cual
reposa en la calidad de los profesionales que conformaban el panel. Así también, la
solidez de las decisiones/recomendaciones emitidas, que cuenten con una argumentación

11 Los libros Rojo y Dorado del 1999 establecen un DAB Permanente.

12 Los Libros Amarillo y Plata del 1999 establecen un DAB Ad-hoc.
13 Así, además de resolver cualquier controversia sometida a conocimiento del DAB/DAAB, se ha habilitado

a las partes (artículo 21.3 del Libro Rojo FIDIC 2017) a solicitar - de manera conjunta - asistencia informal al
panel sobre cualquier aspecto de la obra. La recomendación que emita a propósito de esta consulta informal
no vincula ni a las partes ni al panel y tiene como principal objetivo proporcionar una guía a las partes sobre
cómo proceder en aspectos potencialmente conflictivos y así evitar un escenario de disputa.
14 Cláusula 20.4, 20.5 y 20.6.
técnica/jurídica suficiente y completa (Brennan, 2013). Esto último tienen un rol vital,
pues desincentiva a una parte a iniciar un arbitraje y asumir los costos del mismo cuando
es probable que su pedido sea rechazado por las razones ya esbozadas por el panel
(Charret, 2009). Finalmente, la adecuada ejecución de las facultades del
DRB/DAB/DAAB - visitas a la obra, conducción de las audiencias – que ha colaborado
para la creación de un adecuado clima entre las partes (Chapman, Dispute Boards).

4 ¿Qué es la JRD peruana?

La JRD peruana no es exactamente un DRB ni un DAB/DAAB, pero sí está inspirado

en ellas y la normativa de contratación pública peruana también ha creado su propia
variación con interesantes particularidades. Por razones que explicaré con más detalle,
considero que la JRD guarda mayores similitudes con los DAB/DAAB permanente.

Para efectos del presente artículo, nos concentraremos en la más reciente modificación
de la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y Directiva aplicable15. Partiendo
de ello, se identifican las siguientes características distintivas de la JRD:

i) La JRD es una herramienta de gestión de conflictos cuyo objetivo está pensado

en evitarlos y resolverlos con prontitud16, cuya incorporación está condicionada
al valor referencial del proyecto en cuestión.17
ii) La decisión que emita la JRD es vinculante para las partes, de esa manera se
asemeja al DAB/DAAB18. Para asegurar el cumplimiento de las decisiones
emitidas por la JRD y por las particularidades de la contratación pública 19, se ha
previsto que el incumplimiento de la decisión de una JRD habilita a la parte fiel a
resolver el contrato20.
iii) La cláusula modelo para incluir la JRD21 establece que “es condición obligatoria para
inicio del arbitraje el haber concluido de modo previo el procedimiento ante la JRD”. En ese
sentido, la norma ha previsto que “el agotamiento del procedimiento ante la Junta de
Resolución de Disputas (…) es un presupuesto de arbitrabilidad para los temas sometidos a su

15 Nos referimos al Texto Único Ordenado de la Ley 30225 aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-
EF, su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y la Directiva 012-2019-OSCE/CD.
16 De acuerdo a la Exposición de Motivos: “(…) se plantea un apartado respecto de la Junta de Resolución de Disputas,

en los contratos de obra, para acompañar el desarrollo del proyecto, prevenir controversias y, de ser el caso, pronunciarse sobre las
controversias que surjan. La decisión de la Junta es vinculante y puede ser sometida a arbitraje luego de recibida la obra. Con esta
propuesta normativa se busca dar a la Junta de Resolución de Disputas un enfoque más preventivo que como medio de solución de
controversias, sin dejar de serlo. Lo importante de la Junta de Resolución de Disputas es que acompañe el contrato de obra desde el
inicio y que pueda anticiparse a posibles conflictos gracias a la experiencia y capacidad profesional de sus integrantes llamados
adjudicadores. Las partes al someterse a la Junta de Resolución de Disputas acatan sus decisiones y eso contribuye a una ejecución
de la obra oportuna y eficiente. Una ventaja de la Junta de Resolución de Disputas es que, al visitar periódicamente el lugar de la
obra, los adjudicadores saben de primera fuente y al momento cuáles son los problemas que ésta enfrenta. Además, su presencia
crea un clima de confianza que facilita la relación entre las partes”.
17
De acuerdo al artículo 243.4 del Reglamento, se ha previsto que las JRD puedan ser incorporadas de manera
voluntaria en aquellos contratos cuyo valor referencial sea mayor a 5 millones de soles. Para contratos con valor
referencial igual o mayor a 20 millones, la JRD es obligatoria.
18 Artículo 250.4 del reglamento.
19 Siguiendo a Eric Franco, “en la contratación pública, el ejercicio de la discrecionalidad por los funcionarios públicos los

expone a responsabilidad, razón por la cual se consideró más adecuado que la JRD emitan solo decisiones y no recomendaciones”
(Franco, 2016).
20 Artículo 250.4 del reglamento.
21 Anexo No. 02 de la Directiva 012-2019-OSCE/CD.
 competencia”22. Por tanto, la JRD es un procedimiento pre - arbitral para todas
aquellas materias para las que es competente.
iv) Existen materias que han sido excluidas de la competencia de la JRD. Si bien esto
podría generar serias complicaciones (Franco, 2016), razón por la que su uso ha
sido desincentivado internacionalmente. (Rubin, 2006), entendemos que sobre las
materias sobre las que la JRD no es competente, sí correspondería acudir al
arbitraje directamente.
v) Finalmente, al igual que en el DB/DAB/DAAB, la parte que se encuentra en
desacuerdo con la decisión de la JRD puede cuestionarla. Sin embargo, cabe
precisar algunas importantes diferencias al respecto. La parte afectada deberá
enviar una comunicación escrita manifestando su desacuerdo y las razones de esta,
así como “su reserva de someter la controversia a arbitraje” 23, el cual solo podrá ser
iniciado hasta en un plazo de 30 días de recibida la obra. Ello a diferencia de lo
que ocurre en el DAB/DAAB, en el que el arbitraje se puede iniciar durante la
ejecución de la obra y en un tiempo corto después de emitida la decisión del
DAB/DAAB.

Como podemos apreciar, hay importantes diferencias entre la JRD y el DAB/DAAB.

Mientras que la eficacia del DAB/DAAB a nivel internacional en los últimos 40 años ha
residido en la confianza creada por esta, el pacto mismo y la regulación adecuada de este
mecanismo (Rubin, 2006); en el caso de la JRD peruana, se ha optado por “asegurar” esa
eficacia a partir del “temor”, creando la narrativa de “o cumples o te resuelvo” 24.

Salvo que la experiencia de los próximos años nos demuestre lo contrario, temo que estas
importantes alteraciones son peligrosas pues exacerban la posibilidad de situaciones no
deseadas: conflictos de competencia, continuas resoluciones de contrato, confusión en
los operadores, entre otras.

Dichas situaciones, contrarias a la intención del legislador, ponen en riesgo la eficacia de

las JRD como mecanismo de gestión de conflictos. Pero, lo que es aún peor, distrae la
atención de lo verdaderamente importante y de los aspectos sobre los que tenemos que
trabajar en la industria de la construcción peruana: la calidad de los adjudicadores, la
adecuada regulación del funcionamiento y -aún más importante- el cambio de paradigma
de los que operemos la JRD.

Dicho lo anterior, en las siguientes subsecciones explicaré cómo los cambios

mencionados impactan en un aspecto en particular: las medidas cautelares.

22 Artículo 251.1 del reglamento.

23 Artículo 250.5 del reglamento.
24 Curiosamente, la exposición de motivos sustenta la incorporación de este mecanismo para asegurar el “clima

de confianza” que crea entre las partes Así también, la exposición de motivos del Texto Único Ordenado de la
Ley 30225, menciona al respecto: “Con esta propuesta normativa se busca dar a la Junta de Resolución de
Disputas un enfoque más preventivo que como medio de solución de controversias, sin dejar de serlo. Lo
importante de la Junta de Resolución de Disputas es que acompañe el contrato de obra desde el inicio y que
pueda anticiparse a posibles conflictos gracias a la experiencia y capacidad profesional de sus integrantes
llamados adjudicadores. Las partes al someterse a la Junta de Resolución de Disputas acatan sus decisiones y
eso contribuye a una ejecución de la obra oportuna y eficiente. Una ventaja de la Junta de Resolución de
Disputas es que, al visitar periódicamente el lugar de la obra, los adjudicadores saben de primera fuente y al
momento cuáles son los problemas que ésta enfrenta. Además, su presencia crea un clima de confianza que
facilita la relación entre las partes”.
5 La Tutela Cautelar en el Derecho Peruano

Ahora que ya contamos con un entendimiento de los DB y las JRD, así como de sus
principales diferencias, corresponde enfocarme en el tema específico que pretendo
abordar en el presente artículo: la tutela cautelar.

La tutela cautelar se concibe como uno de los mecanismos imprescindibles cuya finalidad
radica en asegurar la eficacia y efectividad de la decisión final sobre el conflicto que ha
sido sometido a un proceso. A decir de Giovanni Priori (2005), la tutela cautelar es el
derecho fundamental que tiene todo ciudadano a solicitar y obtener de quien ejerza función
jurisdiccional, el dictado oportuno y la ejecución de medidas que sean adecuadas para
garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse.

Así, la tutela cautelar es un derecho que reviste un carácter fundamental y que integra la
serie de derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, de ahí que no se podría considerar que
se tiene tutela jurisdiccional efectiva cuando no sea posible solicitar y obtener una medida
cautelar. Los privados y todos los poderes del Estado, incluyendo “el Poder Legislativo
está(n) obligado(s) a respetar este derecho constitucional en su tarea de producción normativa” (Priori,
2005).

En ese sentido, uno de los tipos de tutela que pueden conceder aquellos que ejercen la
función jurisdiccional es la protección provisional para la salvaguarda de un derecho que
por el transcurso del tiempo o por condiciones de urgencia requieran una respuesta rápida
del órgano jurisdiccional. El sector de la construcción es una industria que
constantemente necesita de estas medidas provisionales y urgentes que mantengan el
status quo - o lo cambien - y así se evite que el derecho de alguna de las partes se perjudique
gravosamente (Pekuté, 2020).

Ahora bien, esta medida cautelar, al ser emitida por un órgano jurisdiccional revestido
con este poder, genera que dicha decisión sea de obligatorio cumplimiento para los
involucrados y terceros afectados con la medida e incluso que sea posible hacer uso de la
fuerza pública para lograr su cumplimiento efectivo.

Tradicionalmente, esta función estaba reservada para los jueces, sin embargo, tras la
aparición del arbitraje y su reconocimiento en el ordenamiento peruano como mecanismo
que ejerce función jurisdiccional25 - independientemente de los cuestionamientos que
puedan existir al respecto - el poder cautelar también le es extensible a los árbitros. Ello
se desprende de la Ley de Arbitraje peruana cuando expresamente habilita a los árbitros
conceder medidas cautelares26.

Debido a que los árbitros no cuentan con el ius imperium propio del Estado, en la propia
Ley de Arbitraje también se ha previsto que en aquellos escenarios en los que se requiera
el uso de fuerza pública, los árbitros podrán requerir dicha asistencia únicamente para
efectos de la ejecución de la medida, y la autoridad deberá prestarla27.

25 Artículo 139, inciso 1 de la Constitución Política del Perú y STC 06167-20057-HC.

26 Artículo 47 del Decreto Legislativo 1071.
27 Artículo 48.1 y 48.2 del Decreto Legislativo 1071.
No obstante, en la realidad el arbitraje traía algunas dificultades operativas en cuanto a
medidas cautelares se trataba, pues en atención al tiempo natural que tomaba constituir
un tribunal arbitral - a diferencia del juez, que por ley está predeterminado -, a veces la
parte del contrato de obra que lo necesitaba no tenía ante quien solicitar sus medidas
cautelares.

Así, a pesar de que las partes sí contaban con un convenio arbitral para resolver sus
disputas y solicitar medidas cautelares arbitrales, operativamente se encontraban
impedidas de acceder a ellas. En este escenario, las partes se veían en la obligación de
recurrir al Poder Judicial para solicitar una medida cautelar fuera de proceso 28; es decir,
culminaban acudiendo al mecanismo - proceso judicial - que habían pretendido evitar al
suscribir un convenio arbitral.

Pues bien, en años recientes, el arbitraje en el Perú también evolucionó e incorporó la

institución del árbitro de emergencia como respuesta a la problemática descrita. Los
principales reglamentos de arbitraje del país regulan esta figura29 que hoy se postula como
una alternativa cuando de medidas cautelares se trata. Sin perjuicio de las críticas que
existen al respecto, lo cierto es que las partes que cuentan con un convenio arbitral cuyo
pacto los habilita a acudir ante el árbitro de emergencia30 tienen el derecho de solicitar a
éste las medidas cautelares si es que así lo consideran conveniente, sin que ello les impida
recurrir a la vía judicial.

De esta manera, antes de la incorporación de la JRD31, las partes disponían de las

siguientes opciones ante la necesidad de una medida cautelar

i) Si ya contaban con un arbitraje iniciado cuyo tribunal estaba constituido o

instalado, podían solicitarle a este las medidas cautelares que consideren
pertinentes.
ii) Si no contaban con un arbitraje iniciado, disponían de 2 opciones:
a. Si contaban con un convenio arbitral que les permitiera acceder a un árbitro
de emergencia, podían solicitar su medida cautelar ante este si es que lo
consideraban adecuado.
b. Si el convenio arbitral no los habilitaba a acceder a un árbitro de emergencia
o simplemente no deseaban esta opción, podían acudir al juez y solicitar una
medida cautelar fuera de proceso.
En ambos casos, ya sea que optara por el árbitro de emergencia o por la cautelar
judicial fuera de proceso, el o la solicitante de la medida contaba con un plazo
muy breve32 para iniciar el proceso arbitral en el que sometiese la discusión
principal. De lo contrario la medida cautelar caducaría y perdería todo efecto.

28 Artículo 636 del Código Procesal Civil peruano.

29 El artículo 35 del Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima.
30 Dependiendo del reglamento o de la norma procedimental, la exigencia para acudir al árbitro de emergencia

puede variar. En algunos casos bastará el convenio arbitral, mientras que en otros se requerirá la expresa
autorización a este mecanismo.
31
También aplicable para aquellos proyectos que hoy no cuentan con un pacto para este mecanismo.
32 De acuerdo al artículo 636 del Código Procesal Civil peruano, el solicitante cuenta con un plazo de 10 días,

de acuerdo al Reglamento del Árbitro de Emergencia de la Cámara de Comercio de Lima, mientras que de
acuerdo con la Directiva emitida por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos para tal propósito cuenta
con un plazo de 15 días.
Siendo ello así, me pregunto: ¿el escenario de alternativas propuesto ha cambiado con la
incorporación de los DAB/DAAB33 y la JRD peruana? ¡Sí! Como veremos, el panorama
para acceder a una medida cautelar ha cambiado significativamente para aquellos
contratos, privados y públicos, que incorporen un DAB/DAAB o JRD.

6 ¿Los DAB/DAAB y las JRD pueden conceder “medidas cautelares” en el

marco del ordenamiento jurídico peruano?

Teniendo en cuenta ello y para comenzar la presente sección, me gustaría responder la

pregunta que convoca la presente sección: ¡No! Los DAB/DAAB/JRD no puede
conceder “medidas cautelares”, técnicamente hablando. Esta precisión terminológica tiene
importantes consecuencias que no debemos pasar por alto. La tutela cautelar y, en
consecuencia, las medidas cautelares que se conceden a propósito de ella están reservadas
para aquellos que cumplen función jurisdiccional y pueden proporcionar este tipo de
tutela, es decir, jueces y árbitros.

Los DAB/DAAB/JRD, como indicamos, son una criatura contractual, no jurisdiccional.

Los DAB/DAAB/JRD no calzan en la categoría de arbitraje34 ni en ninguno de los otros
mecanismos jurisdiccionales de solución de controversias. Por ello, no cuentan con poder
cautelar (Pekuté, 2020). Técnicamente hablando, es impreciso afirmar que los
DAB/DAAB/JRD puedan conceder medidas cautelares en el marco del ordenamiento
jurídico peruano.

Habiendo hecho esa precisión terminológica, no quiero dar una impresión incorrecta al
lector. Como analizaré con mayor profundidad en las siguientes dos secciones, si bien
entendemos que la intención y lógica de los DAB/DAAB/JRD es prevenir cualquier
controversia y de ocurrir ella resolverla en Obra, eso no significa que no existe espacio
alguno para la tutela provisional y urgente. Tan es así que los DAB/DAAB/JRD sí
pueden otorgar medidas provisionales. Sin embargo, considero que equiparar dicho
pronunciamiento a medidas cautelares - tal y como las hemos definido previamente - me
parece que aporta a la confusión e impide una correcta delimitación de sus reales efectos,
consecuencias e implicancias.

Así, a efectos de este artículo, una distinción entre medidas cautelares y las medidas que
puede conceder los DAB/DAAB/JRD es necesaria. Las medidas “provisionales” que
puede conceder un DAB/DAAB/JRD otorga una protección diferente a las medidas
cautelares, pues “las decisiones del DB son ejecutables [pero únicamente] a un nivel contractual”
(Pekuté, 2020). En ese sentido, la “fuerza” de estas medidas provisionales radica en la
obligatoriedad de lo pactado. Si las partes acordaron que el DAB/DAAB/JRD sería el
que resuelva sus controversias, otorgue medidas “provisionales” y se obligaron a
cumplirlas y respetarlas, naturalmente estarán obligadas, como en cualquier otro pacto, a
cumplir con ello.

33 Nos concentraremos en los DAB/DAAB (dejando de lado al DRB) porque es la que presenta mayores
similitudes con la JRD peruana.
34 A título ilustrativo, por ejemplo, el artículo 1 del reglamento sobre Dispute Boards de la CCI indica lo

siguiente: “Los Dispute Boards no son tribunales arbitrales y sus Conclusiones no tienen fuerza ejecutiva como los laudos
arbitrales. Las Partes aceptan contractualmente quedar vinculadas por las Conclusiones bajo ciertas condiciones específicas
enunciadas en el Reglamento”.
En cambio, las decisiones de un juez o árbitro - laudo o medida cautelar - cuentan con
una fuerza mayor, “calificada”, y por consecuencia, tienen un alcance diferente. Es decir,
no solo las partes están obligadas a cumplir lo que dictamine el árbitro o juez, sino que
también los terceros tienen que acatarla, incluso se puede hacer uso de la fuerza para
lograr el cumplimiento de la medida en caso de la no colaboración voluntaria del
obligado.

En esa línea, “la parte interesada [que cuente con una decisión del DB que quiera ejecutar,
ya sea provisional o definitiva no podrá hacerlo automáticamente] deberá someter la materia
a un juez o un árbitro [para obtener esa “fuerza calificada”] y solicitar que la decisión final y
vinculante del DB sea transformada en una sentencia o un laudo, final y ejecutable, según sea el caso”
(Beisteiner, 2019).

Por ello, para efectos del presente artículo cada vez que me refiera a las medidas dictadas
por los DAB/DAAB o la JRD serán identificadas como medidas provisionales y
reservaremos el término de medidas cautelares para aquellas decisiones emitidas por un
órgano jurisdiccional, como un juez o árbitro. Ahora bien, debido a las importantes
diferencias entre los DAB/DAAB y la JRD, en el siguiente subcapítulo reflexionaré sobre
ellas y sus implicancias en los pedidos cautelares de manera diferenciada.

6.1 DAB y DAAB: medidas provisionales en el ordenamiento jurídico peruano

Como indicamos previamente, los DAB/DAAB fueron incorporados en los formatos

FIDIC y es en base a ellos que realizaré el presente análisis (asumiendo que el formato es
suscrito tal cual, sin modificación alguna, bajo normas peruanas).

Tanto en la versión de 199935 como en la del 201736 se regulan las reglas procedimentales
aplicables a los DAB o DAAB, respectivamente. En ambos se establece que el poder del
DAB/DAAB alcanza a decidir sobre cualquier medida provisional37.

Ahora, para aquellos casos en que las partes no opten por las reglas procedimentales
FIDIC, sino algún reglamento internacional veamos brevemente uno de los más
conocidos en el mercado. El reglamento relativo a los Disputes Boards de la Cámara de
Comercio internacional [CCI] en su artículo 15 inciso 1 punto octavo habilita
expresamente al DAB/DAAB a “decidir sobre cualquier remedio temporal como una medida
provisional o cautelar”.

Sin perjuicio de que lo anterior puede ser modificado o precisado vía pacto, podemos
concluir que, en los modelos estándar y en el mercado internacional, hay cierta tendencia
a habilitar a los DAB/DAAB a conceder cuanta medida provisional consideren adecuada
a las partes del proyecto de construcción.

Sin embargo, ello no resuelve todas las dudas asociadas a la tutela urgente. Y es que lo
cierto es que la competencia de los DAB/DAAB sobre las medidas provisionales coexiste
- al menos en apariencia - con la competencia del árbitro de emergencia y (en el caso
peruano con el fuero jurisdiccional) respecto de las medidas cautelares.

35 Página 68 del Libro Rojo, versión 1999. Traducción Libre.

36 Página 119 del Libro Rojo, versión 2017. Traducción Libre.
37 En su versión en inglés, “provisional relief such as interim or conservatory measures”.
Por tal razón, surge la siguiente interrogante: ante la necesidad de una medida urgente,
¿cómo conversan la competencia del DAB/DAAB respecto de las medidas provisionales
y la competencia de los jueces o árbitros de emergencia respecto de las medidas
cautelares? En concreto, la parte interesada ¿debe ir primero al DAB/DAAB y solicitar
una medida provisional o puede - a su propio criterio - optar por solicitar una medida
cautelar ante el árbitro de emergencia o el juez? Me encargaré de responder ello en las
siguientes líneas.

En este punto es pertinente traer a colación una característica adicional a las ya enunciadas
del DAB/DAAB. Esto es, que salvo específicas excepciones38, ninguna parte podrá
iniciar el arbitraje si es que no comunica dentro del plazo su insatisfacción con la decisión
del DAB/DAAB39. De ahí que el DAB/DAAB es considerado un paso previo al arbitraje.

Lo anteriormente leído, conjuntamente con el poder que tienen las DAB/DAAB para
otorgar medidas provisionales, me permiten concluir que la parte del contrato de
construcción necesariamente deberá acudir en primer término al DAB/DAAB para
resolver sus disputas, pero también solicitar las medidas provisionales que considere
necesarias. Solo una vez que se haya agotado esta etapa - y no antes - tendrá la vía expedita
para acudir al arbitraje o al fuero jurisdiccional que corresponda.

En ese sentido, coincido con Gustavo Paredes quien precisa que “al ser el DB - en este
caso aplicable al DAB/DAAB - un procedimiento esencialmente pre - arbitral que está habilitado
para otorgar medidas de este tipo, no sería posible acudir al árbitro de emergencia para el otorgamiento
de una medida cautelar y, de ser así, debería declararse incompetente” (2020).

Dicha postura ha sido adoptada en una respuesta otorgada a propósito de un pedido

formulado ante un árbitro de emergencia, bajo las reglas de la CCI (2014) y es la propuesta
en el Secretariat´s Guide to ICC Arbitration, que comentan esa versión del reglamento (CCI,
2019). Lo cierto es que del artículo 29 numeral 6 inciso c) del Reglamento de Arbitraje
de la CCI del año 2014 se desprendía que no era aplicable el árbitro de emergencia si
existía un mecanismo pre arbitral - como lo es el DAB/DAAB - que tuviera la
competencia para otorgar medidas provisionales40.

Sin embargo, el inciso bajo comentario ha sido eliminado en la versión del año 2021 del
referido reglamento. Ante eso, cabe preguntarnos: ¿esta eliminación significa que ahora
no existe prohibición alguna y sí podemos “saltarnos” la fase previa del DAB/DAAB y
acudir directamente al árbitro de emergencia o juez cuando requerimos una medida
provisional o cautelar, según corresponda? Considero que no. La proposición se
mantiene.

38 Referidas, por ejemplo, a la no constitución del DAB/DAAB. En este caso, la parte podrá acudir
directamente al árbitro de emergencia o juez. Esta regulación cobra particular relevancia para el caso de
DAB/DAAB Ad-hoc en donde las posibilidades de que el panel no esté constituido cuando surja la necesidad
de la medida cautelar es alta.
39 Cláusula 20.4 del Libro Rojo (1999).
40 “Artículo 29.- (…) Las Disposiciones sobre el Árbitro de Emergencia no serán aplicables si: a) el acuerdo de arbitraje bajo el

Reglamento fue concluido antes del 1° de enero de 2012; b las partes optaron por excluir las Disposiciones sobre el Árbitro de
Emergencia; o c) las partes han acordado otro procedimiento prearbitral que prevea el otorgamiento de medidas cautelares,
provisionales o similares”.
Desde mi punto de vista, la forma más adecuada de interpretar la modificación del actual
reglamento de la CCI es entender que la eliminación de dicho inciso tiene como objetivo
evitar una interpretación totalista y arbitraria que impida acudir al árbitro de emergencia
en todos los casos en los que exista un DAB/DAAB. Me explico.

Una interpretación literal de la antigua provisión del reglamento nos podría llevar a
concluir que siempre que se pacte un DAB/DAAB con competencia para otorgar medidas
provisionales, se excluye implícitamente la posibilidad de solicitar una medida cautelar
ante un árbitro de emergencia o ante el fuero correspondiente si es que previamente no
se solicita ello ante el DAB/DAAB.

Un razonamiento como ese - con el que no coincido - podría llevar a una situación
desproporcionada en la que la existencia de un acuerdo de DAB/DAAB impida el acceso
a la tutela cautelar cuando no se pueda acceder a la protección del DAB/DAAB o cuando
- por situaciones particulares de la situación lesionada - esta no sea suficiente.

De ahí que la prohibición de acudir directamente al árbitro de emergencia o a otro fuero

(cuando se cuenta como paso previo el DAB/DAAB) únicamente es exigible bajo
determinadas condiciones recogidas por la Commission Report Emergency Arbitrator
Proceedings de la CCI. Estas son las siguientes:

i) Si se cuenta con un DAB/DAAB conformado listo para emitir decisiones.

Es irrazonable sostener que no es posible acudir a un juez o árbitro de emergencia
por existir un medio “pre – arbitral” cuando ese mecanismo aún no está
disponible para pronunciarse sobre el pedido y no puede atender la situación con
la urgencia requerida (Ehsani, 2017).
ii) La protección que se requiere solicitar pueda ser atendida por el
DAB/DAAB - protección similar a una cautelar -. Ello implica, primero, que
la DAB/DAAB cuente con la facultad de conceder medidas provisionales y
segundo, que la protección que busca el interesado pueda efectivamente otorgarse
mediante una medida provisional y no se requiera una medida cautelar ni la
“fuerza” propia de esta última, atendiendo a las importantes diferencias en ambas
medidas conforme a lo explicado anteriormente.

Este segundo requisito es menos objetivo que el primero y en consecuencia de más difícil
delimitación pues no existen criterios claros para definir cuándo la protección provisional
que puede proporcionar un DAB/DAAB será “suficiente”, “adecuada” o “similar” para
el interés a tutelar. Coincido con el doctor Paredes que señala dice que este es un aspecto
sobre el que no hay claridad y cuya aplicabilidad dependerá de cada caso. (2020)

Sin perjuicio de ello, considero que este segundo escenario debería tener un espacio muy
limitado de aplicación. Me explico.

El funcionamiento del DAB/DAAB se soporta en el voluntario cumplimiento de las

partes del contrato que optaron por ese mecanismo. De ahí que, si se emite una medida
provisional, se espera que la parte afectada cumpla con ello directamente.

El hecho que las medidas provisionales no sean medidas susceptibles de ejecución per se,
como sí lo son las medidas cautelares, no constituye un argumento que por sí solo sea
suficiente para alegar que la protección del DAB/DAAB es “inadecuada”. Toda decisión
emitida por la DAB/DAAB tiene esa característica y aun así las partes adoptaron ese
mecanismo.

Pero además porque la misma regulación de los DAB/DAAB da una solución a el

escenario de incumplimiento: habilita el inicio del arbitraje41 (o acudir ante el árbitro de
emergencia) si es que la parte afectada con la medida provisional no cumple y en esa
instancia solicitar que se emitan las decisiones correspondientes para lograr la
ejecutabilidad de la medida; en otras palabras, que emita una medida cautelar arbitral.
Pero, reitero, este es un análisis que se tendrá que hacerse en el caso en concreto.

Caso más discutible es el de aquellas medidas que la parte requiera y que involucren a
terceros - no vinculados al DAB/DAAB y por ende no obligados a cumplir dichas
decisiones - o que requieran el uso de la fuerza pública. En este escenario sí pareciera
haber espacio para alegar esa insuficiencia en la protección que otorga la DAB/DAAB.

En este último escenario, no podemos dejar de mencionar un impacto importante. Si la

protección del DAAB no es suficiente o adecuada en los términos descritos en el párrafo
anterior, entonces la parte podría estar habilitada a solicitar una medida cautelar ante el
árbitro de emergencia o ante un juez - bajo la modalidad de una cautelar fuera de proceso
- sin pasar previamente por el DAB/DAAB. Ahora, para que la medida otorgada no
pierda vigencia, y no todo haya sido en vano, la parte a la que se le concedió la medida
cautelar contará con un plazo muy corto (10 o 15 días) para iniciar el arbitraje.

La consecuencia lógica de ello es que este sería uno de los escenarios en el que la partes
estarían exceptuadas de acudir al DAB/DAAB para resolver ese conflicto en específico
y tenga que discutirlo directamente en el arbitraje. Me parece que este efecto es el único
posible y lógico en función a lo expuesto previamente, aunque confieso que no creo que
sea un efecto deseado ni ideal, y que en todo caso debería ser tomado en cuenta para ser
materia de regulación en un futuro.

Lo cierto es que la falta de regulación o lineamientos claros en este extremo puede devenir
en una incorrecta aplicación de las condiciones antes mencionadas que bien puede
generar el uso de este escenario como un arma letal para desnaturalizar el propósito de
los DAB/DAAB como primera herramienta de respuesta de conflictos, o bien afectar el
derecho a obtener tutela de cautelar.

En ese sentido, me uno a la reflexión del doctor Paredes, que enfatiza la necesidad de
profundizar en la regulación sobre este aspecto, atendiendo la problemática planteada.
Pero además de ello, considero que es un aspecto que las partes que suscriben un
Contrato FIDIC, incluyendo un DAB/DAAB bajo la normativa peruana deben
considerar, a fin de que hagan las precisiones pertinentes en su contrato y eviten un
conflicto de competencias.

6.2 JRD: Medidas provisionales en el ordenamiento jurídico peruano

Ahora analicemos si en la JRD peruana existe una disposición similar que nos permita
concluir que también puedeN conceder medidas provisionales. En las Ley de
41 Cláusula 20.7 del Libro Rojo de la versión 1999 y 21.7 del Libro Rojo de la versión 2017.
Contrataciones del Estado, su Reglamento y Directiva no encontramos ninguna mención
expresa y clara sobre la posibilidad de otorgar medidas provisionales. Sin embargo, la
siguiente regulación contenida en el numeral 7.6 de la Directiva aplicable es un primer
paso para aproximarnos a la respuesta. Esta menciona lo siguiente:

"La JRD está facultada para adoptar todas las medidas que resulten necesarias para cumplir
con sus funciones, conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cuestiones conexas y
accesorias a ella que se promuevan." (el subrayado es mío)

Ahora, dado que todas las JRD tienen que estar administradas necesariamente por un
centro de arbitraje42, conviene revisar la regulación de los dos centros principales que se
han ocupado de la materia.

El artículo 15 y 31 del Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima creado

específicamente para la JRD bajo la Ley de Contrataciones del Estado, expresamente
habilita a la JRD adoptar medidas provisionales sobre cualquier aspecto urgente y precisa
que su no acatamiento constituye un incumplimiento contractual. El otro reglamento
relevante es el emitido por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú que no es exclusivamente para la JRD 43 ni hace
mención alguna a la posibilidad de solicitar medidas provisionales a la JRD.

Por lo anterior, considero que este es un aspecto que requiere ser aclarado por el
legislador peruano. Sin perjuicio de ello, es posible sostener que las amplias facultades
concedidas a las JRD para pronunciarse sobre cualquier aspecto “conexo o accesorio” y
“adoptar todas las medidas necesarias” respecto de aquellas materias sobre la que es
competente nos permiten sostener que las JRD sí están habilitadas a ordenar medidas
provisionales, conclusión que además es coherente con la tendencia internacional. En el
caso que las JRD que se rijan por las reglas de la Cámara de Comercio de Lima esta
conclusión será aún más robusta.

Ahora bien, partiendo de la conclusión anterior, me propongo responder la misma

interrogante que planteé anteriormente para el caso de las DAB/DAAB, pero ahora para
las JRD. Esto es, ¿cómo conversa la facultad de conceder medidas provisionales de la
JRD con la competencia del juez o árbitro de emergencia de conceder medidas cautelares?
Por la particular configuración de la JRD es importante hacer algunas precisiones para
atender esta interrogante. Veamos

Sobre aquellos extremos en los que la JRD no es competente44, no existiría este potencial
conflicto porque si no puede conocer la materia principal, naturalmente tampoco podría
conocer las potenciales medidas provisionales que se requieran a propósito de ella. De
ahí que, sobre estas materias, las posibilidades con las que dispone la parte son las mismas
con las que disponía antes de la inclusión de la JRD (que he enunciado en la sección 5
del presente artículo).

42 Artículo 244.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

43 Artículo 3 del mencionado reglamento.
44 De acuerdo al primer párrafo del numeral 7.6 de la directiva, estas son las siguientes: “No pueden ser sometidas

a JRD las controversias sobre la nulidad, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, la decisión de la Entidad o de la
Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales conforme a lo indicado en el numeral
45.4 de la Ley, las pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública
conforme al numeral 243.3 del Reglamento, ni las controversias referidas al incumplimiento del pago final”.
Por otro lado, sobre aquellas materias en la que sí es competente45, correspondería
profundizar en la dinámica que podría presentarse ante la necesidad de medidas
provisionales o cautelares. Para ello es importante recordar algunas de las características
diferenciadoras de la JRD peruana que ya habíamos enunciado.

En primer lugar, la JRD es un presupuesto de arbitrabilidad. En ese sentido, es un

mecanismo pre - arbitral sobre todo aquello que es de su competencia y, en consecuencia, al igual
que en el DAB/DAAB, cualquier medida provisional tendría necesariamente que ser
solicitada en primer término ante la JRD.

Ahora, otra dificultad ante la que nos enfrentaremos en este punto es si, al igual que el
razonamiento desarrollado en los DAB/DAAB esbozado por la CCI, es posible entender
que para exigir el agotamiento de la JRD se tienen que verificar - cuando menos - las dos
condiciones antes mencionadas: existencia de la JRD y posibilidad de otorgar similar
protección. Hagamos el ejercicio de analizar cada una de ellas para poder proponer una
respuesta a esta dificulta.

A continuación, reiteraré las dos condiciones que supuestamente habilitarían a las partes
a solicitar medidas cautelares ante un juez o árbitro de emergencia aún habiendo pactado
al JRD como paso previo:

i) La existencia de una JRD habilitada para emitir las decisiones. Este primer
requisito se desprende de algunos de los supuestos previstos expresamente por la
norma. A lo largo de la normativa de contratación pública se ha establecido que es
posible acudir directamente a arbitraje en caso la JRD “no haya podido ser
conformada”46, “se disuelva antes de la emisión de una decisión” o si “venció el plazo para que
la Junta de Resolución de Disputas emita y notifique a las partes su decisión" 47.

Naturalmente, si no existe una JRD que pueda emitir un pronunciamiento - entre

otros, sobre una medida provisional - o este no lo hace en el tiempo
correspondiente, resultaría ilógico exigir su agotamiento. De ahí que la vía del
arbitraje queda habilitada, y entiendo que también la posibilidad de solicitar
medidas cautelares ante el árbitro de emergencia o juez. En este caso, los plazos de
caducidad son los que encontramos en los artículos 251.2 y 252 del reglamento.

Entiendo que para este escenario no aplica la regla de que se tiene que llevar
adelante un único arbitraje luego de recibida la obra. Considero esto no solo porque
es la única solución lógica para cumplir con los plazos de caducidad propuestos por
la norma, sino que además porque la exigencia del único arbitraje luego de recibida
la obra, de acuerdo a la literalidad de la norma, parece aplicar únicamente a las
controversias que cuestionan las decisiones de la JRD48. En ese sentido, no sería aplicable

45 En el Foro de la DRFB se comentó que imponer limitaciones a la competencia del DRB había generado
mayores complicaciones que beneficios, pues se había apreciado que se perdía mucho tiempo en discusión de
definición de competencias, perjudicándose el propósito del DAB/DAAB/DRB (Rubin, 2006).
46 Artículo 251.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
47 Artículo 251.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
48 El artículo 253.3 del reglamento establece lo siguiente: “251.3. Todas las materias comprendidas en las decisiones de

la Junta de Resolución de Disputas pueden ser sometidas a arbitraje siempre que la parte que se encuentre en desacuerdo haya
manifestado oportunamente su disconformidad, debiendo interponerse el arbitraje respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles
 para aquellos escenarios exceptuados de la competencia de la JRD o a aquellos que,
encontrándose dentro de su competencia, no son decididos por ellos por no estar
habilitada.

Así, creo que será posible acudir directamente al árbitro, árbitro de emergencia o
juez si nos encontramos en algunos de los supuestos de la norma (y vía
interpretación también cuando la JRD no cumpla con esta primera condición).

ii) La protección que se requiere solicitar pueda ser atendida por la JRD
(protección similar a una medida cautelar). Para analizar esta segunda
condición es importante tener en cuenta dos importantes modificaciones realizadas
en el diseño y operatividad de la JRD y el arbitraje. Veamos cuáles son.

Primero, como indicamos, todas las disputas que surjan durante el proyecto que
sean de competencia de la JRD deben ser tramitados ante ella y luego, si la parte se
encuentra en desacuerdo con las decisiones que esta emita, podrá someterlas a un
único arbitraje, el cual debe ser iniciado luego de recibida la obra, dentro de un plazo de
caducidad computado desde dicho hito49.

Esta limitación no está prevista en el DAB/DAAB. De hecho, en el DAB/DAAB

el arbitraje se tiene que iniciar en un plazo contado desde la notificada la
insatisfacción con la decisión de estos.

En segundo lugar, el incumplimiento de una medida dictada por la JRD se ha

considerado como causal de resolución del contrato50. Esta posibilidad no está
prevista en el DAB/DAAB pues, si bien el incumplimiento de una de sus
decisiones sí configura como tal, no habilita a la resolución del contrato.

En caso de incumplimiento de una decisión del DAB/DAAB, la parte afectada

solo quedaría habilitada al inicio directo del arbitraje en el que podrá solicitar al
árbitro, árbitro de emergencia o al juez, la ejecución de la medida otorgada por el
DAB/DAAB - previa concesión de la cautelar - y en este arbitraje podrá además
cuestionar contra la parte el infiel incumplimiento y reclamar daños si lo hubiera51.

Ahora veamos algunos de los escenarios (conflictivos) que se podrían presentar, a

propósito de la particular regulación de la JRD.

Escenario 1.- Se solicita una medida provisional a la JRD que es incumplida por la parte
afectada.

siguientes a la recepción de la obra. En estos casos se plantea un único arbitraje, con independencia del número de decisiones de la
Junta de Resolución de Disputas que se sometan a controversia. El sometimiento a arbitraje de las decisiones de la Junta de
Resolución de Disputas no suspende el trámite de liquidación del contrato, siendo que en caso de plantearse controversia respecto de
la liquidación final, ésta se acumula necesariamente con el proceso arbitral a cargo de resolver las decisiones de la Junta de Resolución
de Disputas.” Vemos que el planteamiento de un único arbitraje está pensado para las decisiones adoptadas por
la JRD contra la que una de las partes no se encuentra de acuerdo.
49 Artículo 251.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
50 Artículo 250.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
51 Cláusula 20.7 del Libro Rojo de la versión 1999 y 21.7 del Libro Rojo de la versión 2017.
 El remedio de resolución contractual por incumplimiento regulado más la
posibilidad de solo contar con un arbitraje en el que se discutan las decisiones de la
JRD tras recibida la obra sugiere que si la parte afectada con la medida provisional
no la cumple, se expone a la gravosa consecuencia de que le resuelvan el contrato
principal, pero no a una medida menos lesiva como lo sería que soliciten una
medida cautelar judicial o arbitral, que pueda ser ejecutada coercitivamente. ¿Es
ésta la alternativa que consideramos más idónea?52.

A diferencia de lo que ocurre en el DAB/DAAB en donde el incumplimiento de

una medida provisional da vía libre a la parte interesada para acudir al arbitraje y
solicitar la medida cautelar arbitral que necesita, en el caso de la JRD no queda tan
claro que ello sea posible por las consecuencias que se le han atribuido al
incumplimiento y la oportunidad del arbitraje.

Escenario 2.- La medida provisional que se requiere involucra a terceros o a la fuerza

pública.

Sin perjuicio de lo cuestionable de la situación anterior, un escenario mucho más

gravoso es cuando la medida provisional no pueda ser cumplida porque involucra a
terceros o a la fuerza pública. En este escenario considero que contamos con las
siguientes dos posibilidades:

▪ Posibilidad 1.- La parte sí está obligada a acudir a la JRD a fin de que sea ella la
que resuelva la medida provisional.

Uno de los principales problemas de adoptar esta solución es que los terceros
o la fuerza pública no tienen la obligación de cumplir lo decidido por la JRD,
restando eficacia a la medida provisional.

Sobre ello, resulta relevante el artículo 250.2 del reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado que establece lo siguiente: “Ninguna autoridad
administrativa, arbitral o judicial puede impedir el cumplimiento de las decisiones que emita
la Junta de Resolución de Disputas”. Sin perjuicio de lo cuestionable de dicha norma,
ésta solo se refiere a autoridades administrativas, arbitrales y judiciales - no a
terceros particulares -, y es una prohibición dirigida a que no se “impida” el
cumplimiento, pero no a “asegurar” o “ejecutar” el cumplimiento de la medida
provisional.

Lo anterior sumado a la naturaleza contractual - y no jurisdiccional - de las

medidas provisionales dictadas por la JRD me permiten concluir que no existe
argumento que nos permita considerar que es posible que los terceros o fuerza
pública estén obligados a cumplir con la decisión provisional de la JRD.
Nótese además que, si la JRD otorgase dicha medida provisional, no nos
encontraríamos ante un escenario de incumplimiento de ninguna de las partes
- razón por la que la causal de resolución no estaría habilitada. Así, en este
escenario la parte tendría una “medida provisional” en papel, pero sin ofrecerle
una protección real.

52Es más, esta opción abre espacio para su análisis de constitucionalidad en base a lo que expondremos en
nuestra reflexión final.
 ▪ Posibilidad 2.- Sin necesidad de acudir como paso previo a la JRD, la parte sí
podría acudir a un juez o árbitro de emergencia para tutelar correctamente su
derecho.

Ante esto, debemos tener presente dos importantes contraargumentos.

Primero, de acuerdo con la norma, si no se agota la JRD respecto de aquellas
materias sobre las que sí es competente, se genera un problema de arbitrabilidad.
Segundo, de optarse por este camino - pedir una medida cautelar durante el
proyecto ante un juez o árbitro de emergencia -, necesariamente se tendría que
iniciar un proceso arbitral, pues es la única forma de impedir que la medida
cautelar otorgada caduque y todo haya sido en vano. Esto podría entenderse
que colisiona con la disposición que establece que se tiene que iniciar un único
arbitraje luego de recibida la obra.

Como indicamos, no parecería razonable exigir el agotamiento de una vía que

no puede satisfacer la necesidad o protección que se requiere. Además, la regla
del único arbitraje debería ser aplicada únicamente para cuestionar aquellas
decisiones que sí fueron materia de pronunciamiento de la JRD, no aquellas
que, encontrándose dentro del espectro de su competencia, no lo fueron, ya sea
por no estar aún conformada la JRD o por no proporcionar la protección
“suficiente o adecuada”.

Por ello, me parece que esta, la alternativa 2, es la más razonable y adecuada; sin perjuicio
de que reconozco que da espacio para una amplia discusión. En ese sentido, y como
reflexión final, urge una precisión del legislador, ya sea excluyendo la protección
provisional como parte de las funciones de la JRD (o precisando que sí la comprende).

De ser parte de las funciones, además, es importante establecer lineamientos claros en

atención al análisis antes propuesto. En ese ejercicio, habría que tenerse en cuenta que si
se quisiese considerar que la facultad de la JRD de conceder medidas provisionales
“bloquea total e implícitamente”53 la posibilidad de las partes a acceder a la tutela cautelar
(ante el juez, árbitro o árbitro de emergencia) anticipo que hay un riesgo aún más
importante que se tendría que afrontar. Me explico.

Si bien “el derecho fundamental a la tutela cautelar es pasible de ser limitado” (Priori, 2005), como
podríamos considerar que en este caso podría haberlo sido en virtud al ejercicio de otro
derecho de índole constitucional; este es, la libertad contractual manifestado en la
voluntad de las partes de suscribir un contrato de obra bajo el régimen de contratación

53
Sobre ello es pertinente, resaltar el análisis realizado por la doctora Arrarte, quien considera que es posible
suprimir la posibilidad de los árbitros de conceder medidas cautelares, ello no implica una “no implica que estén
vulnerando un derecho fundamental, pues ello no conlleva que estén renunciando a solicitar tutela cautelar” (Arrarte, 2008). Y
la razón por la que ello no es una afectación a dicho derecho constitucional se debe a que la parte estará
habilitada a solicitar dicha tutela ante el Poder Judicial. Veamos qué señala expresamente la autora: En el
escenario de supresión de la tutela cautelar arbitral “nada obsta a que la parte que ha planteado una pretensión en un
proceso arbitral pueda recurrir al Poder Judicial a solicitar una medida que asegure la eficacia del fallo. Recordemos que, en este
supuesto, regirá el rol subsidiario del Poder Judicial, según el cual podrá hacer todo aquello que el Tribunal Arbitral no está en
aptitud de realizar válidamente, pues a diferencia de lo que ocurre en la vía arbitral, el ámbito de su competencia no lo fija la
voluntad de las partes sino la ley” (Arrarte, 2008)
pública, es importante cuidar ”no traspasar su contenido esencial, (…) respetando el criterio de
proporcionalidad” (Priori, 2005).

En ese mismo sentido, un destacado profesor constitucionalista es enfático al precisar

que “no cabe reducir la función constitucional de los derechos a la simple garantía de la autonomía de la
voluntad, pues no cualquier disposición de un derecho fundamental [en ejercicio de la libertad
contractual y autonomía de la voluntad] supone un ejercicio legítimo del mismo” (Landa, 2014).

Por ello, “al haberse integrado dos libertades o derechos en la norma suprema del Estado [como lo
son el derecho a la tutela cautelar y la libertad contractual], se entiende que existe una protección
de ambos bienes jurídicos. De ahí que uno no pueda ser entendido como excluyente del otro, sino que se
trata de “establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima”
(Landa, 2014), máxime si -como en este caso- las reglas de ese acuerdo viene predefinidos
por una norma impuesta por el legislador.

Definir estos límites excede los alcances del presente artículo, pero en todo caso creo que
la aplicación de un test de proporcionalidad respecto de las modificaciones introducidas
- y de ser el caso, la aplicación del control difuso atendiendo a las particularidades - son
posibilidades latentes. De ahí que invocamos a realizar un análisis de costo - beneficio de
las modificaciones introducidas y una precisión o ajuste legislativo que desate el nudo o
aclare la problemática aquí planteada.

7 Conclusiones:

Las conclusiones que me permito esbozar a propósito de lo analizado en el presente

artículo son las siguientes:

▪ El DRB/DAB/DAAB/JRD es un importante mecanismo de gestión de conflictos,

cuya eficacia ha radicado en la calidad de los profesionales que la ejercen - tanto
adjudicadores como las partes - y la regulación de su operatividad. En este caso, en
vez de apostar por ello y procurar un cambio de paradigma de los operadores de la
contratación pública, se ha reemplazado por una política de “miedo”. Si bien
entiendo las preocupaciones que puedan haber motivado ello, a veces - y creo que
en este caso en particular – “el temor de un mal nos lleva a caer en otro peor”.54
▪ Es importante diferenciar las medidas cautelares otorgadas por aquellos que ejercen
función jurisdiccional de cualquier otra medida otorgada por un privado, por la
importante diferencia en sus efectos.
▪ Internacionalmente se ha aceptado que los DB cuentan con poder para conceder
medidas provisionales. Sin embargo, hemos anunciado ciertas problemáticas
asociadas a dicha facultad. Sugerimos que las partes las tenga en consideración a fin
de que precisen lo que corresponda al suscribir el contrato o definir las reglas
procedimentales aplicables.
▪ La normativa aplicable a la JRD indica que tiene facultad para conocer cualquier
aspecto conexo o relacionado a lo que es de su competencia, lo cual sugiere que
también tiene facultad para conceder medidas provisionales. Sin embargo, urge una
aclaración por parte del legislador peruano al respecto. De precisarse que la JRD sí
cuenta con dicha facultad, el legislador debería establecer también los lineamientos

54 Nicolas Boileau (1636-1711) Poeta y crítico literario francés.

para su exigencia como paso previo. Se ha propuesto en el presente artículo ciertos
criterios a considerar.