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BELLUSCIO dirección
Práctica de Derecho
de familia y sucesiones
- A ~ Á L I S I SJURISPRUDENCIAL- MODELOSDE ESCRITOS
DOCTRMZ
EN ANEXO
SELECCI~N
hammurabi
1 DE JURISPRUDENCIA
SISTEMATIZADA JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
Práctica de Derecho de familia y sucesiones
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editorial hammurabi s.r.1.
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Práctica de Derecho
de familia y sucesiones
DOCTRINA - ANÁLISISJURISPRUDENCIAL - MODELOS DE ESCRITOS
VICTORIABLANCHARD coordinación
autores: -
GABRIELA C. BIANCO -VALERlAD'IPP6LITO EDlT GIRAUDO
-
MARA GABRIELA GRANJA MARTINA PRADO
MARiA SOLEDAD VlElTES
EN ANEXO
SELECCI~N
DE JURISPRUDENCIA
hammurabi
SISTEMATIZADA JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
/NDICE GENERAL
ABREVIATURAS - 19
1.
EL ALBACEA TESTAMENTARIO
EDIT GIRAUDO
5 1. Concepto ...........................................
. ,.
S 2. Orígenes historicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,.
5 3. Naturalezajuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Teoría del mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
b) Teoría de la representacion ...............................
. .
c) Teoría del oficio - - - - - - ----- --- ---- - --- ----- --- ---- - -- -
. ., .
d) Institucion nsui generisn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. Caracteres ...........................................
a) Voluntario .........................................
,.
b) Personalisimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Oneroso ..........................................
d) Testamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Temporario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 5. Nombramiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 6.
. .,
Designaciondevariosalbaceas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 7.
.. . .
Responsabilidadcivil del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 8. Facultades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 9. Facultadesdelalbacea cuando hay herederosforzosos - - - - - - - - - - - - - - - - -
510. Bienesquedebenquedarenpoderdelalbacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
0 11.
.,
Delegacionde facultades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
0 12. Seguridadde los bienes
~NDICEGENERAL
5 13. Honorariosdelalbacea - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - --
5 14. Honorariosdeabogadoy apoderadodel albacea - - - - - - - _ ---------
515. Legadosafavordel albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
516. Obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 17.
.,
Rendiciondecuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 18.
. .
Cumplimiento parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
0 19. Fin de lasfunciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
a) Ejecucioncompleta del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
b) Incapacidadsobreviniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) M u e r t e - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. .,
d) Destitucion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Renunciavoluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) Revocación o nulidaddel testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
520. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.
FILIACIÓN. ACCIONES MATRIMONIALES Y EXTRAMATRIMONIALES.
ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN PRESUMIDA POR LEY.
ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO.
PROCEDIMIENTO
MARTINA PRADO
5 1. Filiación - _ -
~NDICEGENERAL
5 4. Conclusión
4.
EL DERECHO DE DANOS
FRENTE A LA OBSTRUCCIÓN
DEL RÉGIMEN COMUNICACIONAL.
RESPONSABILIDAD CIVIL
A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO
MARfA SOLEDAD VlElTES
5 1. Palabrasintroductorias _ _ _ - _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - ._---_____-
. .,
5 2. Derecho. Deberdecomunicacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Principiosrectoresdel CCCN en materia defamilia _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _
b) Obstaculizacióndel derechoa tener una adecuada comunicación con un hijo -
1. Sindromede Alienación Parental (SAP) - - - - - -
2. Medidas razonablespara asegurar la eficacia del régimencomunicacional -
3. Las relacionesfamiliares y el derechode daños. Aplicabilidad del sistema de
la responsabilidadcivil en materia defamilia _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ - _ - - - _ _
l. Presupuestosde la responsabilidadcivil _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ -
. ...
1.1. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Daño _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ -
. .,
1.3. Factordeatribucion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
1.4. Relacion de causalidad - - _ _ - - - _ - - _ _ ---_--__ ---_-
II. Responsabilidadcivil.Función reparadora y preventiva - - _ - _ - - _ -
. . .,
III. Legitimacion - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - -
5 3. Colofón _ - _ _ _ _ _ _ _
~NDICEGENERAL
5.
ASPECTOS PROCESALES SOBRE ALIMENTOS
DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL,
PARENTESCO Y PROGENITOR A F ~ N
GABRIELAC. BIANCO
6.
RESPONSABILIDAD PARENTAL. TITULARIDAD Y EJERCICIO.
ACTOS DE AUTORIZACIÓN CONJUNTA.
ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE LOS HIJOS.
MARCO LEGALY JURISPRUDENCIAL
MARA GABRIELA GRANJA
.,
5 1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
a) Introito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
b) Aspectosgenerales: nuevaterminología. No más patria potestad, más responsa-
bilidad parental (familiar) -
.. - 96
5 2. Conceptode responsabilidadparental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
Concepto:«lato sensu* . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- 96
. ..
5 3. Titularidady ejercicio - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - ---_-- 98
. .
a) Titularidad - - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - 98
~NDICEGENERAL
..
b) Ejercicio _ - - _ - _ - - _ - - _ - - -
- Delegacióndel ejercicio _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ -
1.
ci 2 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
A - SUMARIO
Juzgadode Familia n o l Paraná. 8/9/17, «F. C. S. E. y otro
en representación desu hijo menor deedad c. Ministerio de Salud
de la Provincia de Entre Ríos s/Acción de Amparoii.
Expte. no21 88911 7
-_--_--_-_--_--_--_-_--_--_-_--_--_-_-
II.
«C., M . A . c. A,, E. y O. s/Alirnentos»
FIJACIÓN DE ALIMENTOS PROVISORIOS A LOS ABUELOS
MAR~A
SOLEDAD VlElTES
A - SUMARIO
TCFam. no7,Rosario, 16/8/17, .C., M.A. C.A., E. y 0. slAlimentosm,
Expte. noxxx/l 6, Rosario
111.
((B.A.C. y C.M.S. S s/Divorcio»
ATRIBUCIÓN DE USO DE LAVIVIENDA FAMILIAR
DURANTE LA ETAPA DE INDIVISIÓN
POS COMUNITARIA
A - SUMARIO
CACCAzul. Sala l.13/12H6. «B.A. C. y C. M. S. s/Divorcio».
Fallo inédito
IV.
« G . , R. D . c. G., 1. J. - A c c i o n e s d e filiación - Contencioso))
DARO MORALY PÉRDIDA DE CHANCE
POR RECONOCIMIENTO TARD¡O EN UN PROCESO
DE FILIACIÓN
MARTINA PRADO
A - SUMARIO
CFam. laNom. Córdoba, 4/7/17, (<C.,R. D. c. C., 1. J.
-
Acciones de filiación Contencioso»,
Expte. no 259.268
v.
«P., C. c. V., L. s/Alirnentos»
VALIDEZ (OBLIGATORIEDAD)
Y HOMOLOGACIÓN (EXIGIBILIDAD)
DE LOS ACUERDOS ALIMENTARIOS,
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA PCIA. DE BS. AS.
M A R A GABRIELA GRANJA
A - SUMARIO
SCBA,4/5/16,«P., C. C.V.,L. s/Alimentos»,
Expte. no 119.849
3 SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA
SISTEMATIZADA
3. Acción de impugnación de paternidad. Continuación del uso del apellido paterno. Posesión
de estado. Distribución de costas. Conducta procesalde las partes - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ 171
4. Consecuenciasde inacción de la progenitora en promoción de acción defiliación. Transcur-
sodel tiempo. Naturaleza de indemnización de dañomoral _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ 172
5. Procedenciadeacciónde reclamaciónsin sentenciaen acción deimpugnación porincompa-
recencia del demandado. Derechoa laidentidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 173
1. Alimentosentreparientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . --
a) Cuantiadelosalimentos. Rubrosquecomprende - - - - - - - - - - - - - - - - - -
b) Demanda dealimentoscontra losabuelos - - - - - - --
5 ACTUALIZACIONES
LEGISLATIVAS
BIBLIOGRAF~AGENERAL -----
ABREVIATURAS
reimpr. reimpresión
RepED Repertorio de la Revista El Derecho
RepLL Repertorio de la Revista La Ley
res. Resolución
S./SS. siguientelsiguientes
SI sobre
SAP Síndromede Alienación Parental
SUCS Suprema CorteICorte Suprema
SCBA Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
sent. sentencia
STm Superior Tribunal de JusticialTribunal Superior de Justicia
sum. sumario
t.1ts. tomoltomos
TCFam. Tribunal Colegiadode Familia de ...
TRHA Técnicas de reproducción humana asistida
vta. vuelta
EL ALBACEA TESTAMENTARIO
EDlT GIRAUDO
5 l.Concepto
El albacea es la persona designada por el testador para hacer cumplir sus dispo-
sicionesde última voluntad, se lo suele llamartambién ejecutor testamentario.
Lo másacertadoesque una personade laconfianzadel testador haga cumplir sin
demoras su última voluntad. En algunos casos oficia como árbitro para evitar cues-
tionesentrecoherederos con interesescontrapuestoso disgustados entre sí.
El vocablo "albacea" deriva del árabe (al vaseya)y significa ejecutor, es decir, es
la persona a quien el testador confía el cumplimiento de su testamento.
Según Fornieles: "Resaltando la importanciade lafiguradel albacea,sedijoque
no es raro que los herederos, muy diligentes para tomar los bienesdejados por el di-
funto,descuiden laejecucióndelascláusulasdeltestamentoquedisminuyensuspor-
.
ciones hereditarias. Para preveniresteinconveniente,. la levhaconcedidoal testador
lafacultaddenombrara~baceasoejecutorestestamentariosencar~adosdevelar~or
el exacto cumplimiento de sus disposiciones" l.
5 2. Orígenes históricos
El albaceazgoseafirmóen el derechoconsuetudinariodetodaslasnacioneseu-
ropeas bajoel nombrede "ejecutorestestamentarios" como losIlamabael derecho
canónico.
Lafiguradel ejecutortestamentario noexistióen la Roma primitiva. Laejecución
era vinculada al heredero a quien se consideraba como sucesor y representante de
la persona misma del causante.
9 3. Naturaleza jurídica
Varias teorías tratan deexplicar la naturaleza jurídica del albaceazgo:
verbalmente o por escrito, en forma expresa o tácita en tanto que al albacea solo
puede nombrárselo en forma expresa y a través de un testamento.
Se objeta a esta teoría que el mandato es un contrato y la designación de alba-
cea es un acto de úItimavoluntad; que el mandato importa representación y no es
concebibleque pueda representarsea un difunto.
b) Teoria de la representación
Debido a que puede haber representación sin mandato (padres, tutores, cura-
dores) y mandatosin representación (prestanombres, comisionistas)algunosauto-
resven al albacea comoa un representante:
1. Para algunosel albacea representa al difunto, resultando esta una teoría de
difícil aceptación ya que no se concibe la representación de una personafa-
Ilecida, es decir de alguien que ha dejado ya de ser persona, sujeto de dere-
chosy obligaciones.
2. Para otros, el albacea es un representantede la herencia, concebida esta co-
mo persona jurídica.
3. Otros loven como un representantede loslegatarios, confundamento en el
hechodequefrecuentementeelalbaceaesdesignadoparaprotegerloscon-
tra el incumplimiento de las mandas por el heredero.
d) Institución wsuigenerisn
5 4. Caracteres
El nombramiento o designación de albacea tiene los siguientescaracteres:
a) Voluntario
c) Oneroso
Elalbaceatienederechoacobrarhonorarios.Elart.2530delCCCNdispone: "Re-
muneración. Gastos. Elalbaceadebepercibirlaremuneración fijada eneltestamen-
to o, en su defecto, la que eljuez le asigna, conforme a la importancia de los bienes
legadosy a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.
d) Testamentario
El albaceazgo tiene su origen en una designación hecha a través de un testa-
mento.
e) Temporario
La función del albacea concluye con la muerte o por haber agotado el cumpli-
miento de su mandato o por renuncia. No hay un término establecido sino que la
funcióndurarátodoloquefuera necesario paraelfielcumplimientodelavoluntad
del testador.
5 5. Nombramiento
El albacea solo puede ser nombrado mediante testamento revestido de lasfor-
mas legalesconforme el art. 2524 del CCCN.
No es necesarioque la designación se haga en el testamentocuya ejecución se le
encomienda, también puede hacerseen un actodistintoajustadoa lasnormastes-
tamentarias.
El testador es quien designa al albacea y solo pueden serlo las personasqueten-
gan capacidad para obligarsey esta capacidad se debetener el tiempo de ejercer el
albaceazgo; debe ser capaz al momento dedesempeñar el cargo. Esdecir que sería
válida la designación de una persona incapaz, si al momento de ejercer el cargo tie-
ne capacidad.
La facultad de designar albacea es indelegable; sería nula la cláusula testamen-
taria que disponga que desempeñe el cargo la persona indicada por un tercero.
Si bien el Código Civil y Comercial no establece formas sacramentales, la desig-
nación debe hacerse por instrumento expreso de donde surja claramente la inten-
ción del testadordeencargarsu úItimavoluntad a una0 más personas; tododentro
del mismo testamento que se encomienda o bien fuera de él, bajo las formalidades
establecidas para los testamentos. Por tanto para el nombramiento de albacea se
podrá adoptar cualquiera de las formasordinarias o especialesde testar.
~ s t nuevo
e código incorpora como sujetos habilitados para el albaceazgo a los
organismosde la administración pública centralizada y descentralizaday a losfun-
cionarios públicos de forma explícita.
Tal como seviene diciendo, el nuevo ordenamiento no exige la designación del
albacea mediante un instrumento sacramental o testamento cuya ejecución se en-
comienda,sinoquedejaaltestadoren libertad parael usodeformasa la horadeplas-
marsudisposiciónovoluntadfinal. Peroseacualfuereelinstrumentodondesevuel-
quesu última voluntad, estedeberáseguirlaformaestablecidaenelCódigo para los
testamentos. Es decir que en este caso sesiguió lo que establecía el art. 3845 del CC,
encuantoaqueel nombramientodelalbaceadebía hacerse bajo lasformasprescrip-
taspara lostestamentos. Las "formas prescriptasparalostestamentos" serían eloló-
grafo, por acto público y cerrado; el militar, en buque de guerra, y en un lazareto.
Esdecirentoncesque la forma elegida para la designación del albaceaserá cual-
quiera de las previstas por el codificador, sean las ordinarias o las extraordinarias,
adquiriendotodas la misma eficacia y el mismovalor, pudiendo hacerseladesigna-
ción en un instrumento distinto al testamento cuya ejecución se encomienda de-
biendo hacerseenforma clara e inequívoca referencia al testamento en ejecución.
El albacea nombrado por el testador debe ser individualizadode tal modoque no
surjan dudas respectodesu designación. Para loscasosenque la designación se hace
en razón del cargoo lafunción públicadel ejecutortestamentario, seentiendequela
designación se hace en virtud del cargo y no de la persona, por tanto el albacea será
aquel queocupedicho cargo ofunción al momento de la ejecución del testamento.
En el caso de losfuncionariospúblicos,el Código Civil y Comercial no deja dudas
respectodequeladesignacióncomoalbaceaestáligadaa lafunción,cualquierasea
la persona que la ejerza.
Es necesario mencionar queel testador puede revocar Iibrementey hasta el mo-
mento desu fallecimiento la designación dealbacea, al igual que lasdisposiciones
testamentarias, y dicha revocación debeser hecha por otro testamento.
Cabe aclarar que a los efectos de determinar la capacidad necesaria para desig-
nar albacea se debe hacer una interpretación integradora del Código Civil y Comer-
EL ALBACEA TESTAMENTARIO
5 6. Designacióndevarios albaceas
puedan oponerse en caso dever afectados sus derechos. El albacea debevigilar los
bienes para evitar su ocultamiento y garantizar el cumplimiento de lavoluntad del
causante.
En consecuencia el albaceadebeinventariar los bienesdelacervo hereditariocon
citación de todos los interesados. Este deber de inventariar los bienes es una obliga-
ción de orden público que está en concordancia con lo dispuesto en el art. 2523 del
CCCN.
El albacea debecitar a los herederos, legatariosy otros interesados, al lugar día y
horaen que procederá a levantar el inventario, acreditandoque practicó lascitacio-
nes.
Dentro de las obligacionesfundamentalesde los albaceas se encuentra el pago
de los legados. Esta obligación debe ser ejercida con prudencia y con conocimiento
de los herederos.
Cuandoel legadoestuviesedestinadoabeneficenciau obrasde piedad religiosa,
el albacea debe poner en conocimiento de ello a las autoridades que presiden esas
obraso beneficencia pública, esdecir, debe procurar el cumplimento de lavoluntad
del causantey procurar también el cumplimiento por parte de los herederosy lega-
tarios.
Si bien laventa de los bienes lescorrespondea los herederospor ser estos los pro-
pietarios de los mismos, este derecho no es absoluto ya que respecto de los bienes
queexceden la legítima, el albacea podrá requerir la venta de dichos bienesa fin de
cumplir con lodispuesto por el testador.
5 8. Facultades
La regla esqueel causante puedeotorgar al albacea todas lasfacultadesquees-
time necesariaspara el cumplimientodesu misión, mas no podrá atribuirlefaculta-
desqueexcedieran su cometido de ejecutortestamentario, o que lesionaran los le-
gítimos derechos de los herederos, por tanto la atribución de facultades debe ser
con arreglo a las leyes.
El art. 2523 del CCCN dispone: "Atribuciones. Las atribuciones del albacea de-
signado en e l testamento son las conferidaspor el testadory en defecto de ello, las
que según las circunstancias son necesariaspara lograr el cumplimento de su vo-
luntad. El testador no puede dispensar alalbacea de los deberes de inventariar los
bienesy de rendir cuentas. Siel testador designa variosalbaceas, el cargo es ejerci-
do porcada uno de ellosen elorden en que están nombrados, excepto que e l testa-
dor disponga eldesempeño de todosconjuntamente. En talcaso las decisionesde-
ben ser tomadaspor mayoría de albaceasy, faltando esta, por eljuez".
La primera limitación a las facultadesconferidasal testador en relación a lasfa-
cultadesque puedeotorgar al albaceasurgede la ley, portanto no puedeautorizar
asu ejecutortestamentarioa realizaractoscontrariosa la ley másalládequesetra-
tede un actode úItimavoluntad. Toda extralimitación en la que incurriese en este
sentido sería nula.
De conformidad a lo ya expresado, aunque el causante otorgue al albacea lafa-
cultad devender los bienes de la sucesión, él no podrá hacerlo sino cuando sea in-
dispensable para la ejecución del testamento y de acuerdo con los herederoso au-
torizados por el juez. Así también sería inválida la facultad atribuida al albacea de
promover y tramitar el juicio sucesorio, habiendo herederos; o la de hacer la parti-
ción de los bienes hereditariosodesignar peritostasadoreso partidores, másaún si
los herederos estuvieron de acuerdo sobre la forma de hacerlo; o la devender los
bienessin sujetarse a la formalidad de la subasta pública.
El desempeño legal del albacea difiere según existan o no herederos, legítimos
o instituidos. Cuando hay herederos resultan menoressus atribuciones porque los
herederosson propietarios de pleno derecho de los bienes dejados por el causante
y es preciso evitar un enfrentamiento con sus legítimos derechos de dueños.
Dice Cafferata que en tal caso el albacea no es propiamente un ejecutor testa-
mentario (papel que deben desempeñar los herederos), sino más bien un encarga-
dodevigilar el cumplimientodesuvoluntad por aquellos3.
Lajurisprudencia hacoincididoen mantener la actuación delosalbaceasdentro
de límites razonablesy en impedir losabusosen quefrecuentemente se incurría. En
consecuencia y como principio general, se ha declarado que, habiendo herederos,
las atribuciones del albacea deben interpretarse en forma restrictiva, convirtién-
dolo en un mero supervisor de la voluntad del causante.
Numerososfalloshan resueltoquelos herederosno pierden lasfacultadesdead-
ministración y disposición de los bienes, declarando nulos los actos efectuados por
albaceasque habían desempeñadoindebidamentesusfunciones. Noexisten dudas
deque la presenciadel albacea implica limitacionesal derechodeadministración y
disposición de los herederos.
La CorteSuprema deJusticiadela Nación establecióquelasfacultadesy atribu-
ciones asignadas a los albaceas deben interpretarse en forma restrictiva. Los alba-
ceas no tienen a su cargosino lo concerniente a la ejecución de las disposicionesdel
testamento; así no pueden cobrar los créditosactivos de la sucesión, ni disponer de
ellosporcesiónsinocuandolo hayadeterminadoexpresamenteeltestador,ose ha-
lle excepcionalmente prescripto por la ley4.
Algunas de las restriccionesson:
a) Debequedar en poder del albacea la partede la herencia necesaria para pa-
gar deudasy legados.
ter, tiene derecho a que se regulen los honorarios por ambasfunciones. Los
juicios entablados por el albacea en defensa de lavalidezdeun testamento
declaradonulosonasucargo, yaqueen cierta forma, hasidocontrarioal in-
terés de la sucesión. Si el albacea hubiera defendido con éxito la validez de
un testamento impugnado por los herederos, los honorariosde su abogado
son a cargo de la masa.
b) Honorariosdelapoderado: la reglaesque los honorariosde losapoderados
delalbaceasonacargodeestey nodelasucesión, yaqueel albaceazgoesin-
delegable y siel ejecutortestamentariodesigna un apoderado yasea por ne-
cesidad o por hacer más liviana su tarea nocorresponde queesos honorarios
sean a cargo de la masa hereditaria.
5 16. Obligaciones
El deber más importante del albacea es, como ya se dijo, el de hacer cumplir fiel
y totalmente el encargo que le fue conferido.
La primera obligación concreta del albacea esasegurarlosbienesdejadosporel
testadoryhacerelinventario. Esun deber primordial puestiendeaasegurarlos bie-
nesque componen la herencia, evitando su apropiación por terceros.
Asíel art. 2526 del CCCN dispone: "Deberesy facultadesdelalbacea. Elalbacea
debeponeren seguridadelcaudal hereditario ypracticarelinventario de los bienes
con citación de losinteresados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes
dela herenciasuficientesparaproveera lasdisposicionesdeltestadordándolesopor-
tunamente eldestino adecuado. Debe demandar a los herederosylegatariosporel
cumplimiento de loscargosque e l testadorles haya impuesto.
La oposicióndelosherederosodealgunodeellosalpagodeloslegados, suspende
suejecución hasta la resolucióndela controversia entrelosherederosyloslegatarios
afectados.
Elalbacea está obligado a rendircuentasde su gestión a los herederos".
Si bien el título hacereferenciaa lasfacultadesdel albacea, el artículoen realidad
se refierea lasobligaciones.
Otra de lasobligaciones del albacea es notificar a los herederosel pago de los le-
gados, para queestos se puedan oponery ademásdebe reservar los bienesque fue-
ran necesarios para cumplir con lavoluntad del testador.
El nuevo código además convirtió la facultad que tenía el albacea de demandar
a los herederos y legatariosel cumplimientodeloscargosqueel testador les hubie-
ra impuesto en una obligación clara, expresaeineludibleen cabeza del albacea.
que hubiere efectuado en el cumplimiento de su función así como también los ho-
norarios que se le hubiesen regulado.
Tal comosevienemencionando, el albaceaademástieneasu cargo la obligación
de pagar las mandas, de poner en conocimiento de lasautoridadescorrespondien-
tes la existencia de legados de beneficencia o de piedad religiosa, de hacer conocer
a los beneficiarios de loscargoslasdisposicionestestamentariasensu favor.
bJ lncapacidadsobreviniente
c) Muerte
d) Destitución
Elalbaceazgoterminapordestitucióndeljuezapedidodeparteinteresadasiem-
preque hubiera incurridoen alguna delas causales previstaspor la ley.
El art. 2528 del CCCNdice: ". .. Los herederospueden solicitarla destitución del
albacea p o r incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta
en eldesempeño de la función, yen cualquier tiempo poner término a su cometido
pagando lasdeudasy legados, o depositando los fondosnecesariosa tal fin, o acor-
dando al respecto con todos los interesados.. . ".
Es decir que los herederosestán facultados a solicitar la destitución del albacea,
no solo antecausasajenasa su actuacion, sino también anteconductas disvaliosas,
negligencia, insolvencia, mala conducta.
En principio parece que el artículo solo reconoceeste derecho únicamente a los
~ ~
herederos, pero no se puede negar a los legatarios y a los acreedores que están in-
teresadoscomo los primerosen unagestión honestaydiligente.También puede ha-
cerlo el Fisco en el caso de sucesionesvacantes.
Ademásse autoriza a los herederos a dar por finalizada la actuación del albace-
azgo con la realización de ciertas acciones que ellos lleven a cabo: pagar deudas o
legados, o incluso llegar a un acuerdo de pago con acreedoresy legatarios.
Finalmente el art. 2531, in fine del CCCNresuelve la situación que puede plante-
arse ante la fiscalización defunciones de un albacea y la consecuente necesidad de
reemplazarlo: ". .. Cuandop o r cualquier causa cesa el albacea designado ysubsis-
te la necesidadde llenar el cargo vacante, lo provee eljuez con audiencia de los he-
rederos y legatarios".
La quiebra o el concurso que se declare al albacea lo deja sin garantías hacia la
sucesión, razón por la cual se le puede pedir su remoción. Podría mantenérselo en
el caso de confianza hacia el albacea ya que no es un incapaz propiamente dicho.
Aquí los interesadostienen el derecho de pedir la destitución.
e) Renuncia voluntaria
5 20. Conclusiones
En materia sucesoria hay que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 2472 del
CCCNqueseñala la ley que rige la forma testamentaria,estableciendoque: "La ley
vigente a l tiempo de testar rige la forma del testamento".
Conforme a este artículo, el testamento que era válido en cuanto a su forma al
tiempodesudictadonodevienenulo porqueuna nueva ley cambie laformayvice-
versa el testamento nuloen cuantosu forma al tiempodesu dictado no se transfor-
ma en un testamentoválido porque la forma secambie al momento de la apertura
de la sucesión.
Es razonable esta solución ya que no se puede exigir al testador que rehaga su
testamento de acuerdo a las nuevasformas aceptadas por el nuevo Código Civil y
Comercial, ya que si el testador hubiese perdido la capacidad de testar por ejem-
plo por una enfermedad mental no podría adecuar su testamentoa la forma esta-
blecida.
Además de lo dispuesto por el art. 2472 del CCCN, hay que tener en cuenta que
en materia sucesoria por aplicación del art. 7'del CCCNy disposicionesanálogas, la
ley aplicablees la vigenteal momento del fallecimiento.
El CódigoCiviIy Comercialno ha introducido modificacionessustancialesenma-
teria de albaceazgo, y se han comprimido las normasvigentes.
A continuación se transcribe el art. 2528 del CCCN: "Facultades de herederosy
legatarios. Losherederosylos legatarios conservan las facultades cuyo desempeño
no es atribuido por la ley o p o r e l testadoral albacea. Los herederospueden solici-
tarla destitución delalbaceaporincapacidadsobreviniente, negligencia, insolven-
cia o mala conducta en eldesempeño dela función, yencualquiertiempoponertér-
EL ALBACEA TESTAMENTARIO
1 - Condicionesde atribución
3 - Protecciónespecial
El juez puede fijar el plazo de la atribución, el cual no podrá ser más extenso de
dos años, plazo a contarse desdeel momento en quese produjo el cese de la convi-
vencia.
5 3. Conclusiones
Luego de un examen exhaustivo sobre el tema que nosatañe, podernosapreciar
que contamos, antesy despuésdela reformadel Códigocivil y Comercial, con un sis-
tema detinte proteccionista.
Lo que pretende nuestro ordenamiento es otorgar cuidados y tratamientos es-
pecialesa aquellosqueseencuentren en una situación desventajosay ampararel in-
terésgeneral de la familia.
Si bien dicho núcleo familiar ha dejado de sertal, ya sea quesetratede matrimo-
niosconstituidoso sea que se trate netamente de unionesconvivencialesinscriptas,
se ha soslayado, en ambos casos, la integridad que otorgan dichos institutos y es en
virtud dedicho problema que la ley pretende proteger a los diversos integrantesde
la familia.
Por un lado, nos ordena analizar cuáles son las personas dentro de ese seno que
han sido perjudicadasen razón de su edad, estado de salud y demás particularida-
des, comoconsecuencia de un conflictivo divorcio.
Frentea dicha inequidad, ingresa nuestrosistema para contemplar esa situación
y determinar pautasparaatenuarel impactodelasconsecuenciasnegativasquetrae
aparejadas una separación o divorcio.
Asíesque, recorriendoel articuladosobreel tema en cuestión, serescata la nece-
sidad de amparar a aquel cónyuge que se ha quedado a cargo de los hijos menores,
a aquel que es más débil económicamente, o bien a aquel que, por un análisis pro-
fundode lascircunstanciasdeedad,salud, lugar y tiempo, ha resultado másperjudi-
cado.
Girando nuestravisión hacia un régimen más amplio aún, descubrimosque exis-
ten principios constitucionales que velan por la libertad de los cónyuges en la cons-
trucción,vida y ruptura matrimonial.
Se introducen modificacionescon la finalidad de lograr un equilibrio justo entre
laautonomíade lavoluntad y el orden público, yespecialmenteen lassituacionesde
ruptura.
Concretamenteseincorpora, en nuestroCódigoCiviI y Comercial de la Nación, el
respeto a la intimidad de los cónyuges y se losempieza a considerar sujetos particu-
lares, a quienes el Estado no puede vulnerarles su privacidad ni interferir en su vida
privada.
Los fines perseguidospor esta modificación responden a los idealesde una rup-
tura en condicionesfavorables, en términos pacíficos, conayuda interdisciplinaria,
para asílograr queun correcto divorciocontribuya a la paz familiar.
FILIACIÓN. ACCIONES MATRIMONIALES
Y EXTRAMATRIMONIALES. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN
PRESUMIDA POR LEY. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN
DE RECONOCIMIENTO. PROCEDIMIENTO
MARTINA PRADO
5 l.Filiación
El Código Civil y Comercial de la Nación introdujo importantes modificaciones
en materia defiliación, sobretodo en loatinentea lastécnicasde reproducción hu-
mana asistida. Ahora bien, ¿dequé hablamoscuando nos referimosafiliación?
Según Azpiri esel vínculo familiar que une a una persona con el hombre que la
engendróy con la mujer que la alumbróT.En virtud deello para que pueda hablar-
sedefiliaciónesa realidad biológicatienequesertrasladadaal plano jurídico, pues
si ello no ocurriese no se generarían los vínculos biológico y jurídico, por ser aquel
presupuesto necesario deeste.
El TítuloV del Libro II del CCCN, dedicado al tema que nos ocupa, comienza dis-
tinguiendo lastresfuentesdefiliación: la naturaleza, lastécnicasde reproducción
humana asistida y la adopción (art. 558). Sin perjuicio de cada una de ellas tiene re-
glaspropiasquerespondenasusparticularidades,cabeaclararquela normaescon-
cisa cuando establece que los efectos de una y otras son los mismos tanto en el ám-
bito matrimonial o extramatrimonial.
Tal como losostuvimossupra, podernosobservar que el CCCNinnova al incorpo-
rar a las TRHA como fuente filial. Esta incorporación por parte del legislador trajo
posicionesencontradasen la doctrina. Lasdoctoras KemelmajerdeCarlucci, Herre-
ra y Lloveras-integrantesde lacomisión reformadoradel CCCN-consideran que
esta clasificación se debe a que "mientras que la filiación por naturaleza se funda
en el elemento biológicocon independenciadesi quiere0 noser padrelmadre (ele-
mento volitivo), la filiación por TRHA se funda en el elemento volitivo, con inde-
pendencia del elemento genético y10 biológico" 2.
5 2. Filiaciónpor naturaleza
Lafiliación por naturalezaesladerivadadelactosexualysefundaenelelemento
biológico con independencia deque los progenitoresse encuentren o no unidosen
matrimonio. Ahora bien, el Códigoseencarga desistematizar la forma dedetermi-
nar la maternidad, como asítambién respectoa la filiación matrimonial y extrama-
trimonial.
a) Determinación de lamaternidad
Este punto está recepcionado en el art. 565, el cual prescribe que la maternidad
en la filiación por naturaleza seestablececon la prueba del nacimiento y la identi-
dad del nacido. Al surgir de un hecho objetivo como lo es el parto de la progenito-
ra, es indiferentequela madreestéo nocasada.
Resulta extraño en este punto el hecho de queel legislador haya contemplado
solo la filiación por naturaleza, dejando de contemplar las TRHA. Kemelmajer de
Carlucci, Herreray Lloverasconsideranque "lacausa fuente de ladeterminación de
la filiación no es el mero nacimiento e identidad del recién nacido sino, por el con-
trario, es el reiterado consentimiento informado, previo, libre y formal al someti-
MARTINA PRADO
de la maternidad en los términos del art. 588 del CCCN, hoy vigente. Al analizar es-
ta norma ladoctrinasostienequeesaquellaacción en laquequedan comprendidos
los casos de suposición de parto y de sustitución de hijo. En el primero la mujer apa-
rece inscribiendo el nacimientode un hijocomo propio cuando en realidad no lo ha
dadoa luzu8.
JFam. 2"Nom. Córdoba, "H., R. E.c. H.. B.A. y otroacción defiliacióncontencioso", en "Ac-
tualidad Jurídica", no161.
FILIACI~N.ACCIONES MATRIMONIALES ...
vínculosconestos,exceptoalosfinesdelosimpedimentosmatrimonialesenlosmis-
mostérminosde la adopción plena.
Ahora bien, estas disposiciones deben ser complementadas con las establecidas
en la Sección 5"del Capítulo 3, Título IV, Libro Sexto, "Disposicionesdederecho in-
ternacional privado" (arts. 2633 y 2634).
5 3. Accionesdefiliación
Lasaccionesdefiliación constituyen un tipoespecíficodentrode lasaccionesde
estado, mediante el cual se lo emplaza o se lo desplaza del estado de hijo. Los ca-
racteres de las acciones de filiación se encuentran contempladosen el art. 576 del
CCCN, perodeben ser leídosen consonancia con losarts. 712 y 713 del CCCN.
Cabe aclarar que la regulación de estas acciones operan mayoritariamente res-
pecto a la filiación por naturaleza, dado que en el caso del uso de IasTRHA solo se-
rá ejercitable en el caso de que no se hubiese expresado el consentimiento libre y
pleno para dicho uso (art. 577, CCCN). Por su parte, estas acciones no se aplican en
la filiación poradopción.
El art. 576establece queel derechoa reclamar la filiación odeimpugnarla nose
extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, estableciendo que sí lo
estarán losderechospatrimonialesyaadquiridos.Elloindependientementedeque
en lasdistintasaccionesdefiliaciónse preveasucaducidad en relación adetermina-
das personas, después de transcurrido un año a partir del acaecimiento de ciertos
hechos o circunstancias establecidas expresamente en cada tipo de acción. Por su
partey en el mismosentido, elart. 712 prescribequelasaccionesdeestadoson irre-
nunciablese imprescriptibles, no obstante lo cual pueden extinguirse en loscasosy
la forma establecida.
Los arts. 579 y 580 del CCCN receptan lo atinente a las pruebas genéticas. Cono-
cemosqueen materia de filiación el ADN permite incluir oexcluir de manera com-
pletamente segura la existencia de la paternidad, permitiendo llegar a resultados
muy próximosa la certeza absoluta.
Cabeaclararqueestasnormasdeben sercomplementadascon lospostuladoses-
tablecidos en los arts. 709 y 710, los cuales establecen los principios de oficiosidad,
libertad y amplitud probatoria.
El primer párrafodel art. 579 establece puntualmentela amplitud probatoriaen
la materia que nosocupa, fijando que las pruebasgenéticas pueden ser decretadas
deoficiooa petición de parte. El segundo párrafo nosseñalaque, ante la imposibi-
lidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden
realizarconmaterialgenéticodelosparientespornaturaleza hastaelsegundogra-
do, debiéndose priorizar a los más próximos.
El tercer párrafo del artículo bajo análisis prescribe que si ninguna de estas al-
ternativas es posible, el juezvalorará la negativa como indicio grave contrario a la
MARTINA PRADO
posición del renuente. Esto quiere decir que "... no se necesita, de manera obliga-
toria o como requisito sine qua non, otra prueba para hacer que tal conducta re-
nuentetengafuerza y, por ende, se pueda hacer lugar a la acción de reclamaciónde
la filiación (postura semejante a la presunción); pero si secuenta con prueba hábil
para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarsea la verdad biológica, ella de-
be ser incorporada al proceso (postura semejante o que tiene algún elemento a la
del indicio)" 9.
Este tópico ha generado críticas acérrimas en la doctrina. Al respecto Belluscio
señalóque"laactituddeldemandadoolosdemandadosen unjuiciodefiliaciónex-
tramatrimonial de negarse a aceptar las pruebas biológicasque requieren su cola-
boración resulta una presunción en su contra, es decir, deveracidad de la filiación
reclamada. Por cierto queesa presunción no es irrefragable, puede ser desvirtuada
por prueba indudableen contrariooaun por resultar irrazonablefrentea losotros
elementosdel proceso" lo.
En otro precedente, el tribunal interviniente sostuvo que: "La prueba biológi-
ca novulnera derechosfundamentalescomolavida, la salud o la integridad corpo-
ral (...) ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses supe-
rioresde resguardo de la libertad de los demás (...) que, en este caso, es el derecho
a la identidad. En lossupuestosdeimposibilidad deobtener pruebasuplementaria,
la oposición injustificada es suficiente para fundar la sentencia que acoge la pre-
tensiónfiliatoria,si noexisten elementosdeconvicciónquemotiven lasolucióncon-
traria. Si alguna duda cabía al tiempo de la sanción de la ley 23.51 1 -ley nacional
que regula el Banco Nacional de Datos Genéticos, sancionada el 1019186, promul-
gadael2619186y . publicada en el BO, el 3019186-, hoy en día, con el avancecientífi-
~
l2 TS Córdoba, en pleno, 4/4/17, "Rivera, MarianoJavierc. Ortiz, Delio Francisco (sus suceso-
res) - acciones de filiación contencioso -postmortem -cuestión de competencia", auto 7, en "Ac-
tualidad Jurídica", n"268.
FILIACI~N.ACCIONES MATRIMONIALES ... 67
te contra uno y otro progenitor. Asimismo puede iniciarlo el progenitor cuyo vín-
culo filial se encuentre determinado, como titular de la responsabilidad parental.
Debemosrecordarqueantela inaccióndel progenitor podrá interponerla el Mi-
nisterio Públicoen ejercicio de la representación principal que prevéel art. 103, inc.
b, 111, del CCCN.
Otra de las cuestiones que se mantienen del Código Civil es la expresa admisión
de accionesdefiliación contra personas que al momento de iniciar el proceso han
fallecido. En este caso se prevé que la acción podrá dirigirse contra sus herederos.
Cuando lo que se reclame sea la filiación matrimonial y solo uno de los progenito-
res haya muerto, deberá dirigirse la acción contra los herederos de este y el proge-
nitor sobreviviente.
También se prevé que si una vezdeducida la acción de reclamaciónpor el hijo es-
te fallece, la acción puedeser continuada por sus herederos. Empero la acción cadu-
ca de pleno derechosi el hijo fallece luegodel añode haber alcanzado la mayoríade
edad ode haberse cesado la incapacidad, siempre y cuandoal momentode su muer-
tey desdeuntiempomayora unañoseconociesenlaspruebasen lasque podrían ha-
bersefundado la demanda de reclamaciónde lafiliación. Por ello, si con posteriori-
dadalañode haberfallecidooalcanzadolacapacidadel hijosedescubrentalesprue-
bas, los herederospodrán interponer la acción antesde quese cumpla un añodetal
descubrimiento.
El último párrafo del art. 582 del CCCN prescribe que no podrá deducirse acción
de reclamación de filiación matrimonial oextramatrimonial cuandoel hijo hayasi-
do concebido por medio de técnicasde reproducción asistida.
El art. 583 del CCCN regula el supuesto en que solo seencuentre determinada la
maternidad y prevé un trámite del que participan el Registro del Estado Civil y Ca-
pacidad de IasPersonasyel MinisterioPúblicoafindeprocurarladeterminación del
vínculo paterno filial y garantizar el derecho del hijo a una filiación completa (arts.
7" y 8", CDN).
De acuerdo a lo prescriptoen loscasosenque un niñoo niña aparezca inscripto
solo con filiación materna, el oficial del Registro Civil debe citar a la progenitora a
los fines de informarle respecto de los derechos del niño y los correlativos deberes
maternos. Cumplido ello, el oficial debe comunicar al Ministerio Público para pro-
mover acción judicial.
El Ministerio Públicodebecitara la madrecon el objetodeinstarlaasuministrar
el nombre del presunto padre y toda información quecontribuya a su individuali-
zación y paradero, bajojuramentoy haciéndole conocerlasconsecuenciasjurídicas
que sederivan de dicha actitud. Su función fundamental es la determinación de la
paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto progenitor.
MARTINA PRADO
2 - Posesión de estado
El art. 584del CCCN mantiene las previsionesdel Código Civil y establece que la
posesióndeestadodebidamenteacreditadaenjuiciotieneelmismovalorqueelre-
conocimiento, siempreque nosea desvirtuada por pruebaen contrariosobre el ne-
xo genético. Como podemos observar para que la posesión de estado adquiera re-
levanciadebeexistir un juiciodefiliación y allídemostrarseel tratode hijo pública-
mentedurante un lapso suficiente.
Si bien en un principio la norma es aplicable al supuesto de la filiación paterna
extramatrirnonial, también podría serlo respecto a la reclamación de filiación ma-
terna matrimonial o extramatrimonial cuando no exista certificado de parto (art.
565, CCCN).
3 - Convivencia
Según lo previsto por el art. 585 del CCCN la convivencia de la madre durante la
época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, ex-
ceptooposiciónfundada. Esta previsión hacealusión a la reclamaciónde la filiación
extramatrirnonial en la cual deberá acreditarse la convivenciade la madre a la épo-
ca de la concepción; esto es durante los primeros ciento veinte días de los trescien-
tosque precedieron al nacimiento, descontando el día que este tuvo lugar (art. 20,
CCCN).
Al respectoSolari afirma que "estamosen presencia de una presunción legal iu-
ristantum. Porello, unavezacreditadaenjuiciodefiliación laconvivenciadelaspar-
tes, si bien queda demostrado elvínculo invocado, la misma puedeser desvirtuada
por prueba en contrario. De ahí que acreditada la convivencia, se invierte la carga
de la prueba, siendo el demandado quien debe invocar y probar lo contrario, para
destruir la presunción legal" 13.
l 3 S~lari,Losmediosdepruebaeneljuiciodefiliación.NormasprevistasenelProyectodeCó-
digo, en DFyP, 2012 (dic.), cita on line:ARIDOU5667/2012.
FILIACI~N.ACCIONES MATRIMONIALES ...
dicode unasituación preexistentey de desplazamiento, porcuanto, en estecaso, lo
que se persigue es la extinción del vínculo filial que surge del título de estado.
Esta acción se encuentra regulada en el art. 588 del CCCN. La norma establece
que procede tanto para impugnar la maternidad matrimonial como la extramatri-
monial y tiene por objeto desplazar del vínculo materno-filial a la mujer que se en-
cuentra registrada como la madre del hijo pero no lo es, ya sea por suposición del
parto o sustitución del hijo.
El artículoestablecequiénesson loslegitimadosactivosquedebenalegarloshe-
chosquejustifiquen la acción entablada. Estosson: el hijo, la madre, el o la cónyu-
gede la madrey cualquier tercero que invoque un interés legítimo. Respectoa este
último, dicho interés debeestar directamente relacionado con la maternidad y no
con cualquier otro derecho quedeesa situación pueda derivar.
Esta acción seencuentra regulada en los arts. 589 y 590 del CCCN, loscualesanali-
zan lossupuestospara su procedencia.Atravésdeesta se trata deimpugnarelvíncu-
lo existente entre el hijo y el o la cónyuge de quien da a luz durante el matrimonio
o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de di-
vorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muertedeaquella.
El art. 590, envirtud de losantecedentes legislativosy críticas doctrinales, adop-
ta una postura amplia respecto a los legitimados activos. Al respecto habilita a ini-
ciar la acción a el o la cónyugede la quedio a luz, al hijo, a la madrey a cualquierter-
cero que invoque un interés legítimo. Como vemos la norma respeta el interés su-
perior del niñocomo principio rector en materia de infancia y adolescencia.
Las partes pueden valerse de cualquier medio de prueba para acreditar las cir-
cunstancias de hecho que avalan su acción; es decir que el cónyuge no es el proge-
nitor. Sin perjuicio de ello, vemoscómo el texto legal consagra expresamenteel Iími-
tea laacciónsobreel principiodel interéssuperior del niño nosolo para hacer lugar
a la acción sinotambién para rechazarla.Precisamente, por elloesqueel magistrado
para resolver debesopesar los interesesenjuegoyvalorar la identidad estáticay di-
námica. Al respecto se ha dicho que esta ponderación "es una consideración pri-
mordial que compete y obliga a todos los organismos del Estado (incluidos los tri-
bunales), puestos a tomar una decisión que involucrederechosde niños. Cabe aler-
tar acerca de que el cumplimiento de la manda constitucional-convencional, no se
agota con la simple invocación de que se ha tenido en cuenta 'el interés superior'
(que por otro lado, ni siquiera ha sido mencionado por los sentenciantesde prime-
ra ni segunda instancia), sino que este debe ser objeto de concreta y explícita eva-
luación y determinación, sopesando los diversos intereses en juego, conforme el
MARTINA PRADO
g 4. Conclusión
No podemosdejar de señalar que la reforma del CCCN implicó un hito histórico
en relación al reconocimiento de los derechos humanos. La reforma era necesaria,
sin lugar a dudas. El Código de Vélez Sarsfield naturalmente no lograba cubrir to-
das las situaciones que se presentan en la sociedad actual, de las cuales el derecho
de familia no puede desentenderse. Tal como lo hemos desarrollado, el Código re-
presenta un intento deadecuar la legislación internacon losnuevosparadigmasen
la materia. Una consecuencia deelloes la introducción expresa de losconceptos re-
lativosa lastécnicasde reproducción humana asistida, la contemplación del matri-
monio igualitarioy la incorporación de la prueba genéticaen materiadefiliación.
Ahora bien, será un desafío para losdistintosoperadoresdel sistema hacer efec-
tivo estos derechos. Tal como lo ha sostenido AtienzaT6,el concepto de buen juez
(comoel de buen profesor) no puede definirsesatisfactoriamenteen términos nor-
mativos,atravésdeuncatálogodedeberesyderechos. Un buenjueznoessoloquien
aplica el derechovigente sin incurrir en la comisión dedelitosofaltasadministrati-
vas, sino quienescapaz de ir másallá del cumplimiento de las normas. El primer pa-
so está dado.
l5 CACCLM, laCirc. Neuquén. Sala III. 16/10/14, "R., G. A. c. T.. P.A. sllmpugnación de recono-
cimiento", en "Actualidadlurídica", no127.
l6 Atienza, Cuestionesjudiciales,2001, p. 119.
EL DERECHO DE DAÑOS FRENTE A LA OBSTRUCCIÓN
DEL REGIMEN COMUNICACIONAL.
RESPONSABILIDADCIVIL
A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO
M A R ~ SOLEDAD
A VlElTES
5 1. Palabras introductorias
El objeto del presente abordaje es el de analizar el derecho de dañoscomo una
de las respuestas desde el ámbito civil ante el incumplimiento de losderechosy de-
beres emergentesde la responsabilidad parental.
Más precisamente, indagar sobre aquellos daños ocasionados ante la interrup-
ción, impedimento u obstaculización injustificados del derecho de comunicación
entre padrese hijos.
Tal análisisdebeinscribirse necesariamenteen el marco de loscambios paradig-
mático~que han modificado sustancialmente el Código Civil velezano, tanto en
materia de responsabilidad civil como en lo referentea lasrelacionesfamiliares, re-
ceptando, estasúltimas, modificacionestroncalesensusdiferentes institutos. Dicho
enfoque exige ser realizado desde una perspectiva sistémica que ponga en consi-
deración el diálogo de fuentes cuyo dinamismo constitucional-convencional plan-
tea el Código Civil y Comercial a lo largo de su articulado.
El art. 652 enfatiza que la comunicación debe serfluida, sin que el progenitora cargo del
cuidado del menor ponga obstáculos.
Herrera,Responsabilidadcivilyresponsabilidadparental:dañosporlaobstruccióndelde-
recho de comunicaciónentre padrese hijos. Loslímitesdelderecho. LL, On Line,AR~DOU517/2011,
puntoll.
Makianich de Basset, Marco normativo del derecho de visita yderecho judicial. Incumpli-
miento ysancionescivilesypenales. Elabuso delderecho, ED, 143-906.
Tavip, "La adecuada comunicación. Un derecho en cabeza de los hijos", en Régimen co-
municacional. Visión doctrinaria, 201 l,p. 337.
Rossi -Theaux, "El interéssuperiordel niñoy suderecho a mantener una adecuada comu-
nicación con ambos progenitoresy parientesterceros con interés legítimo", en Elinteréssuperior
delniño. Visiónjurisprudencialyaportesdoctrinarios, 2009. p. 191.
EL DERECHO DE DAAOS FRENTE A LA OBSTRUCCI~N ...
bJ Obstaculizacióndel derecho a tener una adecuada comunicación
con un hijo
Cierto es que en la vida diaria suelen ser numerosas las situaciones fácticas que
pueden dar lugar a reclamosde daños y perjuicios. El CCCNestablece en su art. 555
que: "Losque tienen a su cargo elcuidado de personasmenoresdeedad, con capa-
cidadrestringida, o enfermaso imposibilitad~s,debenpermitir la comunicació~de
estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales ypa-
rientesporafinidadenprimergrado.Sisededuceoposición fundada enposiblesper-
juicios a la salud mental o física de los interesados, eljuez debe resolver lo que co-
rrespondaporelprocedimientomásbreve queprevea la ley localyestablecer, en su
caso, elrégimen de comunicaciónmásconvenientedeacuerdo a lascircunstancias".
Una cuestión que hace tiempo se havenido instalando tanto a nivel nacional co-
mo internacional, y que ha llevado a posiciones dispares, es el llamado "síndrome
dealienación parental" (SAP)7,el cual supone un procesodedemolición de la ima-
gen del otro padre, con lo cual el niño pasa a ser el principal obstáculo de la cornu-
nicación paterno-filial8.
Esta conducta ha sido definida como el proceso por el cual un progenitor, en for-
ma abierta o encubierta, habla o actúa de una manera descalificante o destructiva
acerca del otro progenitor, duranteosubsecuentementeaun proceso dedivorcio, en
un intento de alejar (alienar) o indisponer al hijo o hijoscontri eseotro progenitorg.
La maniobra más frecuente en el SAPes la obstrucción del cumplimiento del ré-
gimen devisitas, en la que al reducirse los contactos, la ausencia del progenitor im-
pide que se reconstruya esa imagen que el otro progenitor se ha encargado de re-
pudiar.
Este comportamiento puede involucrar diferentes actos que denotan una acti-
tud negativa e impeditiva por partedel progenitorconviviente.A modo merarnen-
te ilustrativo cabe mencionar: dificultar el contacto con el niño o adolescente; difi-
cultar el ejercicio de la autoridad parental; omitir deliberadamente al progenitor
informacionespersonalesrelevantessobreelniñooadolescente;efectuarfalsasde-
nunciascontra el progenitor, contrafamiliaresdeesteo deambos; cambiar de do-
miciliosinjustificación, intentandodificultar laconvivenciadel niñoconelotropro-
genitor; hacer que al otro padre le resulte desagradable o incómodo cumplir, por
ejemplo, mudándoseagrandesdistancias;invocar pretextos para alterar lasvisitas,
etcéteraT0.
En estos impedimentosal régimen comunicacional, proliferan lasdenunciasde
abuso sexual, muchas de las cuales son denuncias falsas que encubren verdaderos
finesobstructivos. En estepuntovalemencionar la resoluciónjurisprudencial,en la
quese hizo lugar a la acción autónoma de dañosy perjuicios iniciada por un padre
que, envirtud deuna falsadenunciadeabusosexual en el marcode un conflictode
visitas, estuvo privado de su libertad por el lapso deveintidós días y sin poder esta-
blecercontactocon su hijo . por largo
~ - períodoTT.
~
lo Herrera,Responsabilidadciv~lyresponsabilidadparental:dañosporlaobstruccióndelde-
recho de comunicaciónentre padrese hijos. Loslímitesdelderecho, LL. On Line,ARIDOU517/2011.
punto IV.
l1 CACC Bahía Blanca, Sala II, 16/9/06. "B., t.M. C.A., M. E.", en"News1etter. Revista Derecho
de Familia". nov.2006. En el casodemarrasseafirma respectoaldañomoral:"Precisamente.como
resulta en algunos casos imposible y en otros, sumamentedifícil la prueba de la ocurrencia y de la
intensidad deestetipo dedaño, doctrinal y jurisprudencialmentese ha establecido la directiva de
que no se requiere una prueba directa de su existencia y extensión y que. en ciertos supuestos, su
padecimiento setiene por acreditadoin re ipsa. porel solo hechode la acción antijurídica y la titu-
laridad del derecho menoscabado ...". Agregándose que" ... la determinación del daño moral no
se halla sujetaa parámetrosobjetivos, pues lasafliccionesseproducen enel ámbitoespiritualde la
persona, porloquesuvaloracióndebeefectuarsesegún lacautelosadiscrecionalidaddeljuzgador
ceñidoaconsiderarlasituación personaldeaquella ...", yque: "Porlotanto, para fijarel monto in-
demnizatorio. se hace imprescindible evaluar un cúmulo de factores, como la trascendencia de la
culpa del autordel hecho, la existenciay cuantía de los perjuicios materiales, si los hubiere, lascon-
diciones personalesdeaquel y lasde lavíctima, etcétera".
EL DERECHO DE D A ~ O FRENTE
S A LA OBSTRUCCI~N ... 77
que tienen mucho que ver con el desenvolvimiento presentey futuro de sus prota-
gonistas" 16.
Siguiendoeste razonamiento, luego, podemossostener quesi el derechodefa-
milia es parte del derecho civil y se regula en el CCCN, se nutre de sus principios ge-
nerales y es a estos generales a los que hay queacudir cuando se deben interpretar
las normas17.
Así, el CCCN dispone que toda persona tiene el deber de prevenir un daño en
cuanto de la persona dependala, y de adoptar medidasde buena fepara la evita-
ción delperjuicio. El alterum non laedere, o deber genérico de no dañar a otros, es
la piedraangular del régimen de responsabilidad civil argentino.
Es dedestacar que, en materia de responsabilidadcivil, el CCCN no sigue los line-
amientos trazadosen la reforma de 1998 consistentesen receptar un régimen que
gradúa laculpa. Repárese, en esesentido, queel art. 1589 del Proyectode referencia
establecía que: "En el ámbito de las relaciones de familia, si la admisión de una ac-
ción reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la per-
sistenciaydelaestabilidaddelainstituciónfamiliar,delasolidaridadentresusmiem-
bros y, en su caso, de la piedad filial". Asimismo el art. 1686agregaba que " ... solo
hay responsabilidadsi se obra por dolo o culpa grave: a) Si el daño, en los casos en
que no está justificado, se produce en el ámbito de las relacionesdefamilia ...". En
estesentido, el CCCNtoma distancia deesta p o ~ t u r a ' ~ .
Otra modificación sustancial en el campo de la responsabilidadcivil quetiene un
impacto o incidenciadirecta en el derecho de familia -y, en particular, en los daños
queson pasiblesdeser reparados en el ámbito del derecho de familia-, se refierea
la legitimación en la reparación del daño no patrimonial. En estesentido, en los Fun-
damentos se afirma: "El Anteproyecto amplía la legitimación para reclamar la in-
demnización de las consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los prece-
dentes jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la repara-
ción y la protección de la familia. Por esta razón, si del hecho resulta la muerte0 una
gran discapacidadtambién tienen legitimación a título personal, según las circuns-
2014,2014.t. 1, p. 12.
l7 Medina, Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial unificado, en "Re-
un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razo-
nablespara evitarquese produzca un daño, o disminuirsumagnitud;si talesmedidasevitan odis-
minuyen la magnitudde un daño delcualun tercero sería responsable, tiene derechoa que este le
reembolse el valorde losgastosen que incurrió, conformea lasreglasdelenriquecimientosin cau-
sa; c)noagravareldaño, siya seprodujo".
EL DERECHO DE DAAOS FRENTE A LA OBSTRUCCI~N ...
tancias, losascendientes, losdescendientes, el cónyugeyquienesconvivían con él re-
cibiendotratofamiliarostensible. El mismotexto recoge laopinión mayoritariaenel
sentido de que esta indemnización tiene una función satisfactiva y compensatoria".
Laviabilidad de la indemnización por la obstrucción injustificadadel derechode
visitas se hace ostensible en aquellos supuestos en los cuales el SAP está tan arrai-
gadoen el niñoque resulta irreversible. Cuando la reconstruccióndelvínculoresul-
taria perjudicial para la salud del niño. En este contexto, el padre que pierde toda
posibilidad devincularsecon su hijo podrá sin dudas reclamar la reparación del da-
ño ilícitamente inferido.
Ejemplo de ello es un caso que traea colación Medinazo,respecto a un fallo cita-
do por Kemelmajer de Carlucci. El casode referencia llega a la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanosy, en el mismo, se plantea la situación en la que una mu-
jer danesa se casa con un hombre italiano y tienen una hija que, por desaveniencias
de sus padres, vuelve a Dinamarca con su madre. Para tener contacto con la menor,
el padre abandona su trabajo en su país de origen y se traslada a Dinamarca pero,
aunque los tribunales daneses fijan un régimen devisitas, este no puede ejecutarse
porque la niña rechaza al padre, probablemente por la influencia de su madre. En
atención a la posicióndela menory basadosen dictámenespericialesqueseñalanla
inconvenienciadel contacto, losjuecessuspendenel régimen devisitas. El padre en-
toncesvuelvea Italia, cayendo en una profunda depresión que le impide insistir en
sus reclamosjudiciales. Cuando lo intenta nuevamente, la situación se había agudi-
zado. Ante ello, denuncia a DinamarcaantelaComisión porviolación desu derecho
a la vida familiar y a una justicia efectiva, pero el órgano europeo rechaza la denun-
cia, pues sostiene que dadas las circunstancias del caso no hubo violación a la Con-
vención Europea de Derechos Humanos por parte de Dinamarca, ya que la suspen-
sióndel régimen devisitas encontró fundamento en el interéssuperior de la niña. Si
bien la respuestaesacertada-enel marcodeltratado-, noparecejustoqueesepa-
dre quedesin reparación.
1 - Presupuestos de la responsabilidadcivil
l. 1 - Antijuridicidad
1.2 - Daño
COMBO 1
COMBO 2
COMBO 7
SUPER COMBO 3