Universidad Mayor de San Andrés

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Carrera de Derecho

Acreditada por Resolución CEUB 1126/02

MONOGRAFÍA
Para optar al Título Académico de Licenciatura en Derecho

“MODIFICACIÓN DE LA LEY Nº3760 SOBRE LA DECLARACIÓN DE LOS

DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS, IMPLEMENTANDO UN
PROCEDIMIENTO DESTINADO A LA PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE DAÑOS
POR ACTOS LESIVOS A LA PROPIEDAD COMUNITARIA”

INSTITUCIÓN: MINISTERIO DE JUSTICIA

POSTULANTE: SANDRA VERONICA HUAYHUA QUISPE

La Paz – Bolivia
2011

1
DEDICATORIA:

El presente trabajo se lo dedico a mis padres quienes me supieron apoyar y brindarme su

cariño constante factores que me impulsaron a dar un esfuerzo para lograr culminar
satisfactoriamente mis estudios, también es dedicado este proyecto de grado a mi familia que
con consejos y ánimos me ayudaron a concretar mis metas, a las autoridades de la facultad de
Derecho, a mis docentes y especialmente a mis compañeros de trabajo en el Viceministerio de
Justicia y Derechos Fundamentales, así como a las autoridades de la Institución, que me
apoyaron y me alentaron a mejorar.

2
AGRADECIMIENTOS:

A la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad

Mayor de San Andrés.
A la Carrera de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la U.M.S.A., por constituirse en la institución base
de mi formación profesional.
A las autoridades del Ministerio de Justicia, por el apoyo
brindado y su gran colaboración.
A los consultores Abogados y a las autoridades del
Viceministerio de Justicia y Derechos Fundamentales, por los
consejos, tiempo dedicado y la orientación brindada para la
culminación del presente trabajo monográfico.

3
ÍNDICE GENERAL

Dedicatoria…………………………………………………………………………………..….2
Agradecimientos.…………………..………………………………………………………...…3
Índice……………………………………………………………………………………….…..4
Prólogo…………………………………………………….………………………………..…..6
Introducción………………………………………………………………………………….....8
Diseño monográfico:……………………………………………………………………………9
Delimitación del tema de Monografía……………………………………………………….…9
Marco de Referencia………………………………………………………………………..10
Planteamiento del Problema…………………………………………………………………..16
Definición de los Objetivos…..…………………………………………………………...…..16
Estrategia metodológica y técnicas de investigación monográfica………………………........17
CAPÍTULO I. APLICACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO SOBRE PREVENCIÓN Y
RESARCIMIENTO DE DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS QUE ATENTAN A LOS
DERECHOS ESTABLECIDOS EN LA LEY Nº 3760……………………………………19
1.1.- Reparación de daños………………………………………………………………….….20
1.1.1.- Resarcimiento por daños a bienes materiales. ……………………………………..….22
1.1.1.1.- Propiedad comunitaria………………………………………………………….……21
1.1.1.2.- Recursos naturales……………………………………………………………….…..21
1.1.2.- Resarcimiento por daños a bienes inmateriales………………………………….…….21
1.1.2.1.- Propiedad intelectual y cultural……………………………………………….….….22
1.1.2.2.- Medio ambiente. …………………………………………………………………… 22
1.1.3.- Actos susceptibles de resarcimiento en la Ley Nº 3760……………………….………24
CAPÍTULO II. EVALUAR LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº 3760 CON
REFERENCIA AL RESPETO POR LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS
PERSONAS INDÍGENAS EN TERRITORIO NACIONAL……………………………..25
2.1.- Aplicación de la ley Nº 3760………………………………………………..…………...25
2.1.1.- Alcance de la Ley Nº 3760……………………………………………..……………...25
2.1.2.- Objetivos……………………………………………………………………………….25
2.1.3.- Derechos de los pueblos indígenas…………………………………………………… 26

4
2.1.3.1.- Desarrollo de la cultura y la identidad……………………………………………. .. 26
2.1.3.2.- Protección contra el genocidio y el etnocidio………………………………………..27
2.1.3.3.- Idioma y religión……………………………………………………………….…….27
2.1.3.4.- Propiedad, posesión, uso de la tierra y recursos naturales…………………………...28
2.1.3.5.- Propiedad cultural e intelectual……………………………………………………...28
2.1.3.6.- Economía y modo de vida tradicional……………………………………………….28
2.1.3.7.- El medio ambiente…………………………………………………………………...29
2.1.3.8.- Participación en decisiones políticas, económicas y sociales………………………..29
2.1.3.9.- Autonomía…………………………………………………………………………...29
CAPÍTULO III. ANALIZAR EXPERIENCIAS DE OTROS PAÍSES EN CUANTO AL
TRATAMIENTO DE SUS LEGISLACIONES CON RESPETO A LA REPARACIÓN
DE DAÑOS A LA PROPIEDAD COMUNITARIA Y AL MEDIO AMBIENTE………30
3.1.- Legislación comparada………………………………………………………………......30
3.1.1.- Legislación Internacional sobre prevención y resarcimiento de daños contra la
propiedad comunitaria………………………………………………………………………...30
3.1.1.1.- Resarcimiento por daños al medio ambiente…………………………………...…....32
3.1.2.- Algunas formas y métodos de prevención y resarcimiento en las legislaciones
Latinoamericanas……………………………………………………………………………...36
CAPÍTULO IV. PLANTEAR LA IMPLEMENTACIÓN DE NUEVOS PARÁMETROS
Y REQUISITOS A TRAVÉS DE LA APLICACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO
REFERENTE A LA PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE DAÑOS A LA PROPIEDAD
COMUNITARIA……………………………………………………………………..………38
4.1.- Objetivos y alcances del procedimiento……………………………………………..…...38
4.2.- Requisitos para el resarcimiento de daños a propiedad comunitaria………………….....39
4.3.- Formas de resarcimiento por daños a bienes comunitarios………………………..…………………...40
4.4.- Calificación del daño………………………………………………………………….....41
Conclusiones críticas………………………………………………………………………....................................................43
Recomendaciones y sugerencias………………………………………………………………………..…………….…...44
Índice de nombres, onomásticos, o de cuadros……………………………………………......45
Apéndices o anexos…………………………………………………………………………....46
Bibliografía………………………………………………………………………………….....56

5
 PRÓLOGO

La elaboración del prologo del presente trabajo monográfico me fue encomendado como
forma de agradecimiento y reconocimiento el cual acepte con mucho gusto y agrado ya que
pude ver la importancia de este trabajo en lo práctico y en el ámbito académico que solo se
podía conseguir con la experiencia y el conocimiento adquirido del entorno que presenta el
trabajo en las oficinas del Viceministerio de Justicia y Derechos Fundamentales.

Una vez que se puso en vigencia la declaración de los Derechos Humanos mediante las
Naciones Unidas, se busco la manera de luchar contra la discriminación, el racismo y la
explotación. De esa manera es que se organizo comisiones encargadas para analizar y dar
soluciones a distintos temas entre ellos el tema de los pueblos indígenas.

El 7 de noviembre de 2007 se promulgo en nuestro país la Ley Nº 3760 sobre la Declaración

de los Derechos de los Pueblos Indígenas, disposición legal transcrita de la Declaración
realizada en las Naciones Unidas, dirigida a respetar los derechos de los indígenas como
grupos que hasta entonces eran desprotegidos y carecían de un respaldo legal que les brinde
protección y respeto a su identidad cultural. Este documento aborda temas como los derechos
colectivos, culturales y la identidad, los derechos a la salud, la educación, y otros, enfatizando
el derecho de los pueblos indígenas de preservar y fortalecer sus propias instituciones, culturas
y tradiciones, trabajar por su desarrollo de acuerdo a sus aspiraciones y necesidades.

Por eso la necesidad de realizar un procedimiento destinado a la reparación y resarcimiento de

daños como un apoyo y una forma de preservar el respeto a los derechos de estos pueblos
indígenas, velando por sus intereses de carácter comunitario.

Por esa razón es que el presente trabajo monográfico, además de ser de gran importancia,
también resalta el interés y la capacidad de la postulante elaborando un proyecto que permitirá
cambiar la realidad social proponiendo una solución a un problema que afecta a la sociedad
en su conjunto, aplicando el conocimiento adquirido en los años de estudio y poniendo en

6
práctica la experiencia aprendida en las oficinas del Viceministerio de Justicia y Derechos
Fundamentales, sin los cuales tal vez no hubiese sido posible la realización del presente
trabajo monográfico

Dr. Fredi Torrez Aguilar

7
 INTRODUCCIÓN

Desde la creación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en diciembre de

1948 Resolución aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas (ONU), es que por la necesidad de protección de aquellas poblaciones indígenas que
eran uno de los grupos de personas más desprotegidas, se estableció por el consejo social y
económico en 1982 el grupo de trabajo dedicado a la estructuración de una normativa
dedicada a este tema.
Una vez realizada esta normativa que fue adoptada por la Asamblea General el 13 de
septiembre de 2007 más que todo destinado a combatir la discriminación y el racismo, el
gobierno boliviano le dio el rango de ley promulgándose el 7 de noviembre de 2007, ya que
nuestro país fue uno de los que participo en forma activa en la estructuración de esta
normativa. Es así que la ley Nº3760 promueve entre muchas cosas “el control por los pueblos
indígenas de los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos,
que les permitirá mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su
desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades.
Elevado a rango de ley se vio la necesidad de realizar un procedimiento destinado a la
reparación de daños causados a la propiedad comunitaria, por la cual se pudiera realizar una
calificación equitativa que permita el resarcimiento por el daño causado.

Sandra Huayhua Quispe

8
Diseño Monográfico

1.-Elección del tema

“MODIFICACIÓN DE LA LEY Nº3760 SOBRE LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS

PUEBLOS INDIGENAS, IMPLEMENTANDO UN PROCEDIMIENTO DESTINADO A LA
PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE DAÑOS POR ACTOS LESIVOS A LA PROPIEDAD
COMUNITARIA.”

2.-Fundamentación y justificación del tema

En la presidencia del señor Evo Morales Ayma se elevo a rango de ley la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada en la 62º Sesión de la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), realizada en Nueva
York el 13 de septiembre de 2007 con el propósito de precautelar los derechos de los pueblos
indígenas, por actos que son dañinos y lesivos a la integridad, la identidad, las tradiciones, y la
propiedad comunitaria, incluyendo los recursos no renovables que sirven para el sustento de su
propia comunidad1.

Por esta razón el presente trabajo monográfico se fundamenta en la necesidad de aplicar un

procedimiento concordante con la presente ley que estará destinado al resarcimiento causado
por daños a la propiedad comunitaria, entendido en sentido latu sensu, aquello que pertenece
por tradición y cultura a la comunidad indígena ya que si bien esta ley enuncia actos que
pueden ser dañinos y atentatorios a los derechos de los pueblos indígenas, la presente ley no
cuenta con un procedimiento dedicado a establecer los pasos a seguir en caso de prevención,
resarcimiento, reparación o compensación por daños materiales y morales, siendo este último
relacionado a los daños causados contra el medio ambiente o los recursos naturales de
subsistencia.

_____________________________________________________________________________________________________
1 BOLIVIA Ley Nº 3760 sobre la Declaración de los derechos de los pueblos indígenas (Artículo Único).

9
3. Delimitación del tema de Monografía

3.1. Delimitación Temática

El presente trabajo se desarrollara de acuerdo a un punto de vista social, y jurídico; el primero

ya que al ser de un interés común a la sociedad especialmente a las poblaciones o
comunidades indígenas es el Estado el encargado de velar por sus intereses y sus derechos, el
segundo porque todos los actos contrarios a la ley o que afecten un bien jurídico deben ser
regulados de forma expresa por lo que se aplicará la experiencia, los principios generales del
derecho, legislación nacional y legislación comparada.

3.2. Delimitación Espacial

El desarrollo del presente trabajo monográfico se realizara en la ciudad de La Paz, en oficinas

del Vice ministerio de justicia y Derechos Fundamentales ya que fue allí donde desempeñe
mis funciones y porque fue una fuente de experiencia en el tema de derechos humanos.
3.3. Delimitación Temporal
El tiempo que tomare como referencia será desde el 12 de junio, hasta el 12 de febrero, que
fue el tiempo que estuve desempeñando funciones en Viceministerio de Justicia y Derechos
Fundamentales.

4. Marco de Referencia

4.1. Marco Teórico

Cuando hablamos de propiedad comunitaria nos referimos en un sentido amplio a todo aquello
que llega a ser de propiedad de la comunidad sea de carácter material como sus terrenos,
recursos naturales, objetos culturales y sagrados; también los de carácter inmaterial como lo
son sus tradiciones, costumbres, su identidad y todos sus derechos inherentes a su condición
de seres humanos. Estos bienes llegan a ser considerados susceptibles de resarcimiento en caso
de sufrir un daño por tercera persona.

10
La reparación del daño puede ser apreciable de forma patrimonial y fácilmente cuantificable
sin embargo existen daños denominados morales que afectan de forma subjetiva a una persona
y son difíciles de cuantificar de forma patrimonial. Es aquel daño que importa una lesión a la
persona en su íntegra armonía psíquica, en sus afecciones, en su reputación y buena fama. En
otras palabras, en su honor o reputación. Se admite la reparación de daño moral en toda clase
de hechos ilícitos sean penales o puramente civiles y cualquiera que fuere la gravedad de la
culpa y del daño; e inclusive los derivados de actos administrativos ilícitos, o contrarios al
ordenamiento jurídico. Sobre el carácter de la indemnización del daño moral, hay tres
corrientes de interpretación:
1) la que considera que no constituye una pena sino una sanción;
2) la que entiende que tiene carácter resarcitorio y no penal;
3) la que sostiene que la reparación del agravio extra patrimonial es de alcance ejemplar y no
resarcitorio.

Las personas jurídicas no pueden reclamar por daño moral. El dinero no cumple una función
valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar
algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que
cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo
humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios
de las turbaciones y actuales malestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben
correlacionar los daños materiales y morales puesto que se trata de lesiones de diferente índole
y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio
moral.

La reparación es el acto jurídico por el cual, una vez establecida la responsabilidad, sea por el
criterio objetivo o subjetivo, se ha de fijar la enmienda correspondiente al valor del bien
dañado; previamente se requiere la valoración de los daños para fijar el monto de las
indemnizaciones debidas; el problema surge cuando el objeto de la cuantificación económica,

11
es el medio ambiente. ¿Cómo establecer un valor para este bien? ¿Qué consideraciones se han
de tener en cuenta? ¿Cómo justificamos una cuantía frente a un bien invalorable?

Las Leyes Fundamentales muestran una tendencia a establecer las bases con arreglo a las
cuales el legislador deberá regular el daño ambiental y sus efectos, que básicamente expresan
los siguientes principios:
1) todo daño ambiental debe ser reparado, cualquiera que sea su naturaleza (daño individual o
colectivo y daño al patrimonio nacional);
2) la reparación comprende de manera prioritaria la obligación de restablecer las cosas al
estado que tenían antes de la generación del daño, si ello es posible (“recomponer”);
3) la reparación comprende además la obligación de indemnizar daños y perjuicios causados,
incluidos aquellos que no queden cubiertos por la recomposición que se haga del daño2.

La reparación ha sido concebida por algunos teóricos como un proceso macro en el cual están
incluidos dos elementos: la restauración de la naturales y la indemnización a las personas
afectadas.

Lo cierto es que la reparación es producto de un proceso sancionatorio, generalmente

vinculado a la esfera civil en donde la reparación tiene que restaurar el medio ambiente
dañado, es decir, sus elementos bióticos dañados, tanto elementos naturales como
patrimoniales. El alcance de la restauración o reposición del daño ambiental debería ir hasta
que el objeto vuelva al estado anterior al daño ambiental.

Esto no quiere decir que la compensación e indemnización sean malos instrumentos, o que
deben ser rechazados. El punto que se debe dejar en claro, es que esas medidas tienen una
utilidad en especial para solucionar los conflictos y daños entre los seres humanos pero son
insuficientes para asegurar la integridad y conservación de la naturaleza3.

_________________________________________________________________________
2.-GUDYNAS, Eduardo, El Mandato Ecológico. Derechos de la Naturaleza y líticas Ambientales en la nueva Constitución, ediciones Abya
Yala, 2009
3.-NARVÁEZ QUIÑONES IVÁN, Derecho Ambiental y Sociología Ambiental, 2004-2009

12
En sentido estricto, la “reparación” alude en especial a medidas de compensación o
indemnización que reciben personas o comunidades afectadas por impactos ambientales. Los
ejemplos típicos son pagos en dinero que reciben personas o comunidades por haber sido
afectadas por un impacto ambiental. En ese caso, el sujeto de la acción son las personas,
mientas que la restauración ambiental está enfocada a la naturaleza4.

4.2. Marco Histórico

Con las ideas liberales de la Revolución Francesa en 1789 que dio origen a la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano es donde se expresa el carácter universal de los
derechos humanos y su pertenencia al hombre como derechos inherentes a su condición de ser
humano4. Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos en diciembre de 1948
Resolución aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
(ONU), es que por la necesidad de protección de aquellas poblaciones indígenas que eran uno
de los grupos de personas más desprotegidas, se estableció por el consejo social y económico
en 1982 el grupo de trabajo dedicado a la estructuración de una normativa dedicada a este
tema.

El proceso avanzó muy lentamente debido a que varios Estados expresaron su preocupación
en relación a las provisiones del proyecto de declaración sobre el derecho al auto
determinación y el control de recursos naturales en las tierras ancestrales de los pueblos
indígenas. La necesidad de acomodar estos temas conllevó a la creación del Grupo de Trabajo
Intersesional de composición abierta para trabajar sobre el proyecto de declaración de 1994
con vistas a que este fuera aprobado por la Asamblea General durante el Decenio Internacional
de los Pueblos Indígenas del Mundo (1995-2004). El mandato del grupo de trabajo fue
extendido para cubrir el Segundo Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas de Mundo
(2005-215). 5.

____________________________________________________________________________
4.- CRESPO, RICARDO, La responsabilidad Objetiva por daños ambientales como mecanismo de participación para el acceso a la justicia
ambiental, en Los Derechos Colectivos. Hacia su efectiva comprensiva y protección, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie
5.- BOLIVIA. Ley Nº3760 Sobre Declaración de los derechos de los pueblos indígenas. Ley de 7 de noviembre de 2007.

13
Una vez realizada esta normativa que fue adoptada por la Asamblea General el 13 de
septiembre de 2007 más que todo destinado a combatir la discriminación y el racismo, el
gobierno boliviano le dio el rango de ley promulgándose el 7 de noviembre de 2007, ya que
nuestro país fue uno de los que participo en forma activa en la estructuración de esta
normativa. Es así que la ley Nº3760 promueve entre muchas cosas “el control por los pueblos
indígenas de los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos,
que les permitirá mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su
desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades”. 6
Esta ley presenta en su texto cuarenta y cinco artículos los cuales abordan distintos temas
como son:
➢ Los derechos y las libertades de los pueblos indígenas, incluidos el mantenimiento y el
desarrollo de características e identidades étnicas y culturales;
➢ La protección contra el genocidio y el etnocidio; los derechos relativos a las religiones,
los idiomas y las instituciones educacionales;
➢ La propiedad, posesión y uso de las tierras y recursos naturales indígenas;
➢ La protección de la propiedad cultural e intelectual;
➢ El mantenimiento de estructuras económicas y modos de vida tradicionales;
➢ La protección del medio ambiente;
➢ La participación en la vida política, económica y social de los Estados interesados,
especialmente si se trata de cuestiones que pudieran afectar a los pueblos indígenas;
➢ La libre determinación, el autogobierno o la autonomía de los pueblos indígenas en
cuestiones relacionadas con sus propios asuntos internos y locales;
➢ Los contactos y cooperación tradicionales a través de las fronteras estatales; la
➢ Observación de los tratados y otros acuerdos concertados con los pueblos indígenas

___________________________________________________________________________
6.- BOLIVIA. Ley Nº3760 Sobre Declaración de los derechos de los pueblos indígenas. Ley de 7 de noviembre de 2007.

14
4.3. Marco Conceptual
En el escenario de la identificación de conceptos para abordar la problemática de daño,
tenemos:

Resarcimiento.- Toda reparación o indemnización de daños males y perjuicios7.

Prevención.- Acción y efecto de prevenir, preparación, disposición que se toma para evitar
algún peligro, practica de las diligencias necesarias para evitar un riesgo. En lo penal,
finalidad atribuida a la ley para contener con su amenaza los impulsos delictivos 8.

Daño.- Según la Academia, que remite la definición del substantivo al verbo respectivo,
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, molestia y maltrato de una cosa. Si el daño es
causado por el dueño de los bienes, el hecho tiene escasa o ninguna relevancia jurídica. La
adquiere cuando el daño es producido por la acción u omisión de una persona en los bienes de
otra. El causante del daño incurre en responsabilidad, que puede ser civil, si se ha ocasionado
por mero accidente, sin culpa punible ni dolo, o penal, si ha mediado imprudencia o
negligencia (culpa), o si ha estado en la intención del agente producirlo. La responsabilidad
civil por los daños puede surgir aun cuando el responsable no haya tenido ninguna
intervención directa ni indirecta, como sucede en los casos de responsabilidad objetiva y en
aquellos otros en que se responde por los hechos de terceras personas o de animales.9

Prestación.- Objeto o contenido de un deber jurídico. Equivale a dar, hacer o no hacer. Dícese
de la cosa o servicio exigido por una autoridad, o convenido en un pacto. También, la cosa o
servicio que un contratante da o promete a otro. Llamase prestación personal el servicio
obligatorio exigido por la ley para la ejecución de obres o servicios de utilidad común10.

___________________________________________________________________________
7, 8, 9 y 10 OSSORIO, y Florit Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 2004

15
4.4. Marco Jurídico
4.4.1. Constitución Política del Estado (Ley N° 1615).- Artículos: 1, 2, 3, 4, 5, 9, 13,14, 30,
31, 32, 33 y 34.
4.4.2. Código Civil (Decreto Ley N° 12760).- Artículos: 339, 344, 345, 346.
4.4.3. Código Penal (Ley N° 1768).- Artículos: 70, 292 Parágrafo 1), 295
4.4.4. Ley Nº 3760 Sobre la Declaración de los derechos de los pueblos indígenas.- Artículos 1
al 35.

5. Planteamiento del Problema

¿Por qué es necesaria la modificación de la Ley Nº3760 sobre la declaración de los derechos
de los pueblos indígenas implementando un procedimiento destinado a la prevención y
reparación de daños por actos lesivos a la propiedad comunitaria?

6. Definición de los Objetivos

6.1. Objetivo General

El objetivo general del presente trabajo monográfico es el de:
Implementar un procedimiento destinado a la prevención y la reparación de daños
modificando la Ley Nº3760 sobre la declaración de los derechos de los pueblos indígenas.

6.2. Objetivos Específicos

➢ Demostrar la aplicación de un procedimiento sobre prevención y resarcimiento de
daños causados por actos que atentan a los derechos establecidos en la Ley Nº 3760.
➢ Evaluar la aplicación de la Ley Nº 3760 con referencia al respeto por los derechos y
deberes de las personas indígenas en territorio nacional.
➢ Analizar experiencias de otros países en cuanto al tratamiento de sus legislaciones con
respeto a la reparación de daños a la propiedad comunitaria y al medio ambiente.
➢ Plantear la implementación de nuevos parámetros y requisitos a través de la aplicación
de un procedimiento referente a la prevención y reparación de daños a la propiedad
comunitaria.

16
7. Estrategia metodológica y técnicas de investigación monográfica:

7.1. Métodos a utilizarse en la investigación monográfica.-

Exegético: Con este método lograremos una interpretación buscando la voluntad inicial del
creador de la norma, a partir de la cual se podrán establecer bases para una normativa que rija
la actividad en cuanto a la aplicación de un procedimiento de prevención y reparación de
daños.

Teleológico: Mediante el que podremos establecer los fines de la actual normativa y

establecer sus defectos y aciertos.

Gramatical: Que tendrá una importante función pues nos permitirá establecer definiciones
que necesitan ser incorporadas a una nueva normativa para que la aplicación del
procedimiento de prevención y reparación de daños sea más funcional y esté acorde a las
necesidades de las poblaciones indígenas y de la sociedad.

Legislación Comparada: Permitirá establecer diferencias y similitudes entre los diferentes

sistemas legislativos sobre prevención y reparación de daños causados a la propiedad
comunitaria.

7.2. Técnicas a utilizarse en la investigación monográfica:

Durante el proceso de recopilación de la información, y en base al cronograma de trabajo

propuesto, se utilizarán las siguientes técnicas:
Recopilación Bibliográfica: Se tendrá como base la bibliografía básica propuesta, así como
fuentes bibliográficas que aparezcan a lo largo de la investigación. Se utilizarán
fundamentalmente, bases de datos en soportes informáticos.

Recopilación Hemerográfica: Fuente importante de información para la presente

investigación por contemplarse en la misma a publicaciones de la prensa nacional e

17
internacional, revistas científicas, el Internet y otros soportes electromagnéticos que permitirán
hacer un seguimiento y estudio adecuados.

Observación Sistemática y estructurada no participante: Permitirá un registro de fenómenos y

procesos seleccionados previamente que se adscriben a lo relacionado con el tratamiento a la
aplicación de procedimientos destinados a la prevención y resarcimiento de daños.

18
 CAPÍTULO I.
APLICACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO SOBRE PREVENCIÓN Y
RESARCIMIENTO DE DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS QUE ATENTAN A LOS
DERECHOS ESTABLECIDOS EN LA LEY Nº 3760.

El concepto de daño empezó a surgir al momento en que el ser humano se dio cuenta que
existían hechos o acciones que llegaban a ocasionar un menoscabo en el patrimonio o en la
integridad física de una persona, los cuales les llevo a la necesidad de aplicar una sanción
corporal como muchas veces ocurría (Ley del talión), o bien el resarcimiento del daño
ocasionado con el patrimonio total o parcial y bienes que tengan el mismo valor patrimonial.

El daño hoy en día lo entendemos como “toda aquella pérdida o disminución patrimonial o
11
bien extra patrimonial que afecta a un sujeto” . Esta afectación patrimonial por lo general
llega a ser cuantificable, pero el daño ocasionado a bienes de carácter extra patrimonial es
difícil de ser cuantificados, es así que en las teorías modernas se habla mucho de los daños
morales.

Estos daños a la integridad moral de una persona también están relacionados estrechamente
con los denominados derechos humanos, siendo que estos daños en su mayoría son
atentatorios con el derecho a la vida.

Con la declaración de los Derechos Humanos en 1948 se busco el respeto por el ser humano
tratando de abolir todas las formas de discriminación que pudieran existir, el respeto por la
cultura y las tradiciones de todos los pueblos del mundo. El 7 de noviembre de 2007 el
gobierno boliviano promulgo la Ley Nº 3760 sobre la Declaración de los Derechos de los
Pueblos Indígenas, en la cual promueve el control por parte de los pueblos indígenas de los
hechos o acontecimientos que lleguen a afectarlos a ellos, sus tierras, territorio y recursos,
además de la capacidad de reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones promoviendo su
desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades.

11.- PLANIOL, Marcel Tratado Elemental de Derecho Civil Francés. Las Obligaciones, vol. VI.

19
Esta Ley que llega a ser de carácter incluyente de un sector que hace algunos años era muy
desprotegido por las autoridades y la sociedad, pero que sin embargo sigue siendo
menoscabada en sus derechos, sea tal vez por la poca educación que presentan, o por la poca
información que reciben de parte del gobierno. La Ley presenta entre sus articulados derechos
y facultades de carácter individual y colectivo, las cuales les permite hacer respetar bienes
propios y comunitarios, de carácter patrimonial y extramatrimonial, siendo estos últimos
desprotegidos en alguna manera ya que no existe un procedimiento por el cual se pueda
cuantificar y se pueda calificar el daño sufrido y la forma o la manera en la que debe ser
resarcido el afectado, o afectados en el caso que el daño sea medioambiental.

1.1.- Reparación de daños

Por lo general el resarcimiento o la reparación de los daños es cuantificable patrimonialmente

cuando el bien jurídicamente protegido es material o sea susceptible de valorarse, por lo que la
reparación del daño será en dinero o con bienes del mismo valor económico; por otro lado
existen bienes que no son fácilmente cuantificables patrimonialmente ya que estos no
presentan para el momento del daño un valor real ya que estos son llamados inmateriales o
extra patrimoniales, los cuales necesitan para su resarcimiento un mayor análisis y un
parámetro de calificación, llegándose incluso al pago por daños futuros, siendo estos al final
resarcibles en dinero y en especie.

1.1.1.- Resarcimiento por daños a bienes materiales.

Los daños a bienes materiales o patrimoniales se refieren a aquellos que son fácilmente
valorados en dinero, aunque la teoría nos dice que puede existir bienes que por su naturaleza
pueden llegar a no ser fácilmente cuantificados como ejemplo tenemos que un objeto al
momento de adquirirlo tiene un valor determinado pero que por el paso del tiempo llega a
valorarse más o a carecer de valor absoluto, otros bienes llegan a desaparecer o consumirse
progresivamente con el tiempo, como pasa con los recursos naturales. Los bienes
patrimoniales pueden ser de carácter individual o colectivo, siendo este último compuesto por
la propiedad comunitaria y los recursos naturales.

20
1.1.1.1.- Propiedad comunitaria.

La propiedad comunitaria es un conjunto de bienes colectivos que son parte del patrimonio de
la comunidad, en un sentido estricto sensu se habla del territorio o lugar que es de propiedad
de la comunidad el cual se lo adquirió por dotación por un sentido de permanencia, de origen
cultural o tradición; o bien se adquirió en calidad de transferencia mediante acto jurídico.

1.1.1.2.- Recursos naturales.

Los recursos naturales son bienes colectivos que no solo pertenecen a un grupo de personas,
sino a toda la sociedad, así como lo establece el artículo Nº348 de la Constitución Política del
Estado, sin embargo esto es algo discutido ya que por el uso que se le da puede ser de mas
utilidad para algunos o tener un valor económico importante en una determinada región. Esto
también trae sus consecuencias cuando se causa un daño a estos bienes, ya que si bien estos
bienes son materiales su cuantificación es difícil de determinar por que al ser recursos en
general no renovables el daño puede llegar a tener un efecto duradero y hasta permanente,
ingresando a otra esfera de los daños como lo es el llamado daño al medio ambiente.

1.1.2.- Resarcimiento por daños a bienes inmateriales.

Los bienes inmateriales o extra patrimoniales son aquellos que al no ser susceptibles de
valorarse económicamente, la dificultad surge cuando existe un daño que afecta directamente
contra la integridad psicológica de una persona siendo el menoscabo una alteración en la paz
interna de esta, siendo su resarcimiento más dificultoso, ya que el análisis de la reparación es
más amplia. Estos daños por lo general están relacionados con los derechos fundamentales,
entre ellos la vida.
En la legislación boliviana este concepto de daño moral se puede encontrar de manera
implícita, así como se ve en materia de medio ambiente, transito, laboral, penal, familia, etc...
Aunque de manera muy poco usada, sin embargo en el Código Civil en su artículo 994
Parágrafo II, establece que la reparación por daños morales será resarcida conforme a lo

21
dispuesto por ley, abriendo de esta manera la posibilidad de regular de forma amplia este tipo
de daños y su resarcimiento.

Dentro de los daños que afectan a la moral de la persona en colectividad, se puede distinguir
dos, entre ellos está el daño causado a la propiedad intelectual y cultural de una comunidad; y
el daño medio ambiental.

1.1.2.1.- Propiedad intelectual y cultural.

Cuando hablamos de estos bienes nos referimos a todos aquellos que surgen por la
imaginación o inventiva de una o varias personas, utilizando para su creación una máxima de
conocimientos, experiencia y habilidad, siendo estos trabajos únicos, los que dan a una
persona o grupo de personas un reconocimiento sobre la creación del bien.

Los daños causados a esta clase de bienes son de carácter moral ya que la afectación
psicológica y emocional es grande, más que el daño económico que este pueda representar, ya
sea esto por una cuestión cultural o tradicional de un grupo de personas o de la sociedad en su
conjunto. La reparación o resarcimiento a este tipo de daños se basa en dos aspectos, teniendo
como primer aspecto el costo de los materiales usados y el tiempo empleado en la creación de
este bien; y como segundo aspecto se tiene el tiempo de vida y el beneficio que este podía
representar como fuente posible de ingreso económico.

1.1.2.2.- Medio ambiente.

Al hablar de medio ambiente hablamos de un derecho humano relacionado al derecho a la

vida, siendo que el daño producido al medio ambiente atenta a la salud y la vida del ser
humano y de otras especies vivas. Se tiene que tomar en cuenta que cuando se afecta al medio
ambiente, también se afecta a su entorno de una marera inmediata y a largo plazo, tomando en
cuenta que muchos de sus efectos son futuros.

22
En teoría el daño medio ambiental es un daño moral el cual debe ser resarcido de acuerdo al
impacto que este causo o pudiera causar bajo un principio de que todo daño causado al medio
ambiente debe ser resarcido. La forma en la que se debe resarcir esta clase de daños se basa
en el aspecto de restauración del medio ambiente afectado, empleando políticas de
descontaminación y prevención sanitaria, en el caso de afectar a una comunidad o grupo étnico
de personas el resarcimiento es más complejo debiendo tomar varios parámetros, entre ellos el
modo en que se afecto de manera económica a ese grupo de personas, así como el daño futuro
que este conlleva.

1.1.3.- Actos susceptibles de resarcimiento en la Ley Nº 3760.

La Ley Nº 3760 presenta una variedad de derechos y actos susceptibles de resarcimiento los
cuales se detallan a continuación:

Los derechos y las libertades de los pueblos indígenas, incluidos el mantenimiento y el

desarrollo de características e identidades étnicas y culturales;
La protección contra el genocidio y el etnocidio; los derechos relativos a las religiones, los
idiomas y las instituciones educacionales;
La propiedad, posesión y uso de las tierras y recursos naturales indígenas;
La protección de la propiedad cultural e intelectual;
El mantenimiento de estructuras económicas y modos de vida tradicionales;
La protección del medio ambiente;
La participación en la vida política, económica y social de los Estados interesados,
especialmente si se trata de cuestiones que pudieran afectar a los pueblos indígenas;
La libre determinación, el autogobierno o la autonomía de los pueblos indígenas en cuestiones
relacionadas con sus propios asuntos internos y locales;
Los contactos y cooperación tradicionales a través de las fronteras estatales; la observación de
los tratados y otros acuerdos concertados con los pueblos indígenas.

23
 CAPÍTULO II.
EVALUAR LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº 3760 CON REFERENCIA AL
RESPETO POR LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS PERSONAS INDÍGENAS EN
TERRITORIO NACIONAL.

La identidad cultural de los pueblos indígenas y el respeto por sus tradiciones se plasmo en
nuestro marco legal con la promulgación de la Ley Nº 3760 el 7 de noviembre de 2007
referente a los derechos de los pueblos indígenas en territorio nacional, tomando en cuenta la
diversidad étnica y cultural que presenta nuestro país, esto también siguiendo una política de
lucha contra el racismo y la discriminación, dando a conocer sus derechos y deberes con la
sociedad.

2.1.- Aplicación de la ley Nº 3760.

La Ley Nº3760 está destinada al reconocimiento, la promoción y la protección de los derechos

y las libertades de los pueblos indígenas en territorio nacional, siendo su aplicación de carácter
obligatorio tomando en cuenta la diversidad cultural de nuestro país.

2.1.1.- Alcance de la Ley Nº 3760.

La Ley promueve el respeto por los derechos de las personas indígenas o comunidades
indígenas que presentan una relación entre su derecho cultural y étnico en la sociedad
boliviana. Entonces el alcance de la ley llega a los grupos étnicos y establecidos legalmente en
territorio nacional.

2.1.2.- Objetivos.

El objetivo principal de la Ley es el de hacer respetar los derechos de los pueblos indígenas y
proteger su cultura y su identidad, también la Ley se encarga de promover el respeto a la
diversidad cultural, repudiando todo acto que fomente al racismo, la desigualdad y todo tipo
de discriminación. Otros objetivos de la Ley están destinados a establecer políticas que

24
promuevan el desarrollo político, económico, social y cultural de los pueblos indígenas
mediante la educación y la capacitación.

2.1.3.- Derechos de los pueblos indígenas.

La Ley Nº 3760, presenta en sus articulados varios derechos de los pueblos indígenas, siendo
que el primer artículo está referido al disfrute pleno de los derechos humanos y las libertades
fundamentales reconocidos por la Declaración Universal de los Derechos Humanos que como
pueblo y personas son derechos inherentes al ser humano.

Entre los derechos que se refiere la Ley Nº3760 están los siguientes:

2.1.3.1.- Desarrollo de la cultura y la identidad.

Un aspecto importante que resalta la ley Nº3760 es el tema de “la protección y desarrollo de la
cultura y la identidad étnica, siendo la cultura de un pueblo un derecho estrechamente
protegido en esta Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas” 12, presenta una gran
importancia ya que al hablar de pueblos indígenas se tiene que hablar indefectiblemente de su
cultura, que resulta siendo como una carta de presentación o una muestra de su identidad.

La cultura de un pueblo es única que va transmitiéndose mediante las tradiciones a través del
tiempo o mediante sus creaciones, la cultura está estrechamente relacionada con la identidad
ya que la identidad es la que hace que la cultura subsista en el tiempo, al igual que las
tradiciones.La identidad étnica llegaría a ser como la presentación de un grupo de personas
que se identifica con una forma de vida en común la cual se transmite de generación en
generación respetando tradiciones originarias.

12.- BOLIVIA. Ley Nº3760 Sobre Declaración de los derechos de los pueblos indígenas. Ley de 7 de noviembre de 2007
En Bolivia existe una gran diversidad de culturas muy antiguas y por ende también con identidades bien marcadas, por tal motivo es que
nuestro país es uno de los grandes beneficiarios de esta legislación, que resulta siendo de carácter incluyente.

25
2.1.3.2.- Protección contra el genocidio y el etnocidio.

Cuando hablamos de genocidio hablamos del asesinato colectivo a un grupo de personas, ya

sea por motivos raciales, políticos u otros. Al referirnos de etnocidio nos referimos al asesinato
colectivo de un grupo de personas que están ligadas por presentar la misma identidad cultural.

En la Ley Nº3760 se habla de la protección estatal contra este tipo de atentados a los derechos
de los pueblos indígenas, y a los mecanismos que se pueden utilizar para la prevención de esta
clase de actos.

2.1.3.3.- Idioma y religión.

Al referirnos de la identidad étnica se debe hablar también de lo que es el idioma y la religión,

ya que estos dos aspectos son los que dan a los pueblos indígenas sus características más
importantes.

El idioma es un derecho que por lo general identifica a una comunidad en cuanto al lugar o
región a la que pertenecen. El estado realiza políticas para que la educación se realice
utilizando el idioma característico del lugar, esto principalmente para la conservación de la
identidad de un pueblo. E la Constitución Política del Estado en su artículo 5 resalta el punto
del idioma, como una característica importante para la identidad cultural de un pueblo.

En cuanto a la religión la ley Nº3760 al igual que la Constitución Política del Estado en su
artículo 4 da a entender el respeto por la religión de preferencia, esto debido a la diversidad
cultural de los pueblos.

2.1.3.4.- Propiedad, posesión, uso de la tierra y recursos naturales.

Esta ley también hace referencia al respeto por la propiedad comunitaria, el cual se basa en el
hecho de la tradición por la posesión y el uso de la tierra, esto se debe a que las comunidades
indígenas se asentaron desde tiempos antiguos en una región o territorio determinado, porque

26
le represento una gran ventaja para su subsistencia ya que le pudo ofrecer recursos necesarios
para el desarrollo de la vida, son lugares en la cual se denota la afluencia de elevada dotación
de los recursos naturales.

El uso de tierras en los pueblos fue importante en la medida en que se uso para la siembra,
convirtiendo a algunas comunidades en pueblos agricultores, y por tal motivo consolidar el
asentamiento en un determinado territorio, a diferencia de los pueblos que subsistían de la
caza que posiblemente eran nómadas. Este aspecto además de ser regulado por la ley Nº3760
también está regulado por la Constitución Política del Estado en su artículo 56, garantizando la
propiedad privada siempre y cuando no se afecte con esto el interés colectivo.

2.1.3.5.- Propiedad cultural e intelectual.

En la ley Nº 3760 este es un aspecto importante porque la propiedad intelectual de una

comunidad indígena tiene que ver con la cultura de una población y con las tradiciones que
son parte de la identidad étnica que presenta en cuanto a obras artísticas de carácter religioso,
o de carácter simbólico, obras literarias o desarrollo tecnológico. La ley regula este aspecto
denotando que la propiedad intelectual sea de la comunidad y en beneficio de esta.

2.1.3.6.- Economía y modo de vida tradicional.

En cuanto a la economía como derecho de los pueblos indígenas, se fomenta al mejoramiento

de las medidas efectivas para el desarrollo económico de la región. El manejo de los recursos
naturales es de gran importancia ya que es allí de donde se consigue la mayor parte de los
recursos económicos que dan subsistencia a la comunidad, el comercio y el turismo dan base a
la económica de una región además de la importancia para dar a conocer la cultura de los
pueblos.

27
2.1.3.7.- El medio ambiente

El medio ambiente como un derecho que tiene todo ser humano a conservar y respetar la vida,
es un tema amplio que en la ley Nº3760 está regulado como parte de la subsistencia de las
comunidades indígenas, las cuales son las más afectadas cuando se realiza un daño al medio
ambiente y a la biodiversidad de especies. Es de tal forma que resarcimiento por daños
causados al medio ambiente no pasa solo por resarcir económicamente el daño inmediato sino
también el daño futuro que pudiera causarse por lo que se ve la manera de reparar y de
restablecer la salud y eliminar rastros de contaminación, de esa manera prevenir posteriores
efectos negativos.

2.1.3.8.- Participación en decisiones políticas, económicas y sociales.

La participación en las decisiones políticas, en la ley Nº3760 está relacionada con la

autodeterminación de los pueblos de elegir a sus propias autoridades y su estructura política,
económica y social, de tal manera que también son libres del manejo de recursos provenientes
del comercio o del turismo.

2.1.3.9.- Autonomía.

En cuanto a las autonomías se debe establecer el derecho de los pueblos indígenas a su

autodeterminación y el respeto a sus costumbres y tradiciones, a su forma de organización y su
diversidad cultural.

28
 CAPÍTULO III.
ANALIZAR EXPERIENCIAS DE OTROS PAÍSES EN CUANTO AL
TRATAMIENTO DE SUS LEGISLACIONES CON RESPETO A LA REPARACIÓN
DE DAÑOS A LA PROPIEDAD COMUNITARIA Y AL MEDIO AMBIENTE.

Para un análisis más exacto de la ley Nº3760 a continuación se comparara la legislación

internacional referente al tema.

3.1.- Legislación comparada.

La legislación internacional referente a la reparación de daños se refiere mas a daños causados

al medio ambiente, ya que no hace mucha distinción en cuanto si el daño es dirigido a un
pueblo indígena o una comunidad.

3.1.1.- Legislación Internacional sobre prevención y resarcimiento de daños contra la

propiedad comunitaria.

En el contexto del Acuerdo Nacional del Perú se han producido avances significativos
relativos a la construcción de una cultura de paz, la prevención y erradicación de expresiones
de violencia en todas sus formas, y el respeto de los derechos humanos.

Los Desplazados Internos

Es preciso indicar que el concepto de desplazamiento interno contiene dos elementos a

destacar: 1) El temor que conduce a la decisión de migrar, que puede o no ser resultado de
amenazas o actos de violencia directos de los actores armados; y 2) La permanencia dentro de
las fronteras de la propia nación. Asimismo, se debe relevar que el carácter de desplazados
internos no depende de una certificación Gubernamental, tal como la declaración de un
funcionario autorizado, sino de la realidad objetiva; en consecuencia, el desplazamiento es una
situación de hecho. Se denomina desplazados internos a las personas o grupos de personas que
se han visto forzadas u obligadas a emigrar o abandonar sus hogares o lugares de residencia

29
habitual, en particular como resultado de, o para evitar los efectos de conflictos armados,
situaciones de violencia generalizada, violaciones a los derechos humanos sin llegar a cruzar
una frontera estatal internacionalmente reconocida.

Una de las secuelas del conflicto armado fue el desplazamiento masivo de las zonas de
violencia de cientos de miles de peruanos y peruanas; quienes tuvieron que dejar todo en
busca de protección, llegando a diferentes lugares del país donde fueron estigmatizados y
discriminados en las escuelas, barrios y centros de trabajo. Además tuvieron que adaptarse a
una cultura de vida diferente, en donde estas personas han sufrido discriminación y ha tenido
dificultades para comunicarse o por no tener conocimiento del idioma castellano.

REPARACIÓN.

Frente a la magnitud de los daños y secuelas dejados por la violencia en las personas,
comunidades, organizaciones y nuestra sociedad en su conjunto, la CVR plantea una serie de
recomendaciones que buscan “...revertir el clima de indiferencia, exclusión, abandono en el
que la mayoría de los campesinos, pobres, indígenas, víctimas del conflicto armado han vivido
por parte del Estado y las autoridades locales, regionales y la sociedad en su conjunto13”.
La CVR, plantea las reparaciones, “... un gesto y una acción que reconoce y reafirma la
dignidad y el estatus de las personas”, además plantea el objetivo de las reparaciones:
“Reparar y recompensar la violación de los derechos humanos así como pérdidas o daños
sociales, morales y materiales sufridos por las víctimas como resultado del conflicto armado
interno14”.

Las reparaciones son derechos de las víctimas y una obligación ética de los perpetradores de
los hechos de violación de los derechos humanos principalmente del Estado, quien debe
asumir su responsabilidad por acción u omisión. A demás las reparaciones, en su contenido,
constituyen respuestas orientadas a la resolución de las secuelas.

________________________________________________________________________________________
13- 14.- Perú. Gobierno Regional Ica. Gerencia Regional de Desarrollo Social. Plan regional de reparaciones a las víctimas de la violencia
política de 1980- 2000. PERIODO 2005 – 2015 Región Ica

30
Las propuestas de reparación deben ser implementadas con sentido de equidad y no
discriminación, que supone el reconocimiento de diferencias tanto en las formas de afectación
en hombres y mujeres. Para implementar las propuestas de reparación se ha de requerir
recursos financieros, que de hecho serán insuficientes; por ello será necesario establecer
criterios para priorizar a los/as beneficiarios/as y un cronograma que garantice la atención del
universo total de víctimas en el menor tiempo posible.

En tal sentido, la reparación es un acto que realiza el Estado a través de Entidades Estatales,
Gobiernos Locales y Regionales a nombre de la sociedad nacional para reconocer y reafirmar
la dignidad de las personas que sufrieron la violación de sus derechos.

Otras formas de resarcimiento que se presenta no siempre tiene que ver con el pago de dinero
a modo de resarcimiento, o de una pensión sea esta vitalicia o por tiempo determinado,
también este resarcimiento puede darse de otras maneras que no solo beneficien a una persona
sino a un grupo determinado o una comunidad.

En países como Guatemala y el Perú se ha optado por resarcir a las víctimas de violencia
política en lugares rurales o alejados de la capital con apoyo tecnológico en cuanto al trabajo
de sus tierras, con dotación de maquinaria comunal, también la dotación de semillas en lugares
agrícolas, además de ganado. También se da apoyo en cuanto a la rehabilitación a las personas
que hubieren sufrido algún maltrato físico al igual que tratamientos para el maltrato
psicológico.

3.1.1.1.- Resarcimiento por daños al medio ambiente.

Para hablar de reparación de daño ambiental inevitablemente debemos conocer qué actos o
acciones han sido calificados por el sistema jurídico nacional como daño ambiental. La
definición sobre daño ambiental se vuelve relevante para el análisis del presente trabajo
debido a que muchas de las normas sobre descargas de contaminantes que se establecen a
través de los límites máximos permisibles, no necesariamente han implicado en la práctica que
se consideren como contaminantes, mucho menos como actividades de daño ambiental. Si

31
bien existen disposiciones sobre responsabilidad por daño ambientales, estas están supeditadas
en todos los casos a que el agente operador de la actividad haya sobrepasado los límites fijados
por la normativa ambiental, de lo contrario no se considerará un daño, lo cual complica más el
ejercicio de los derechos de reparación económica y ecológica por el daño ocasionado, pues
para este efecto debe demostrarse que el daño además de ser cuantioso, ha sobrepasado la
norma ambiental sobre límites permisibles.

Constitución Nacional Argentina.-

Artículo 41.- (conforme reforma 1994)

"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley”.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los

recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren
las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y
de los radiactivos. 15"

____________________________________________________________________________
15.- Argentina, Constitución Nacional Argentina, Artículo 41

32
El artículo 41 se refiere principalmente al denominado "derecho a una mejor calidad de vida";
se incluyen en este artículo otros derechos como ser: a la defensa del ecosistema, el derecho de
los pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotación de los propios recursos, a la paz, a la
autodeterminación, a la integridad territorial, etc.

La necesidad de protección del medio ambiente humano como asunto de interés político es de
reciente data. Se produce a causa de la enorme preocupación suscitada por la contaminación
en los países industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que deja como
consecuencia un envenenamiento del aire, del agua y de la tierra, no es deseable. Debe
procurarse un desarrollo que tenga en cuenta la preservación de los recursos naturales vitales
para el ser humano, no sólo como autoprotección de la actual generación, sino como un deber
de ésta hacia las futuras.

Para hacer efectivos estos derechos es necesario -en el derecho interno- reformar la legislación
vigente, para que responda eficazmente a la defensa del ecosistema. El Estado debe ejercer el
poder de policía industrial enérgicamente, mediante el dictado de normas que impongan a las
industrias nocivas la preservación de la limpieza del agua y del aire, mediante premios y
castigos, llegándose incluso hasta la modificación del Código Penal para incorporar los delitos
ecológicos.

En el final del primer párrafo se establece la obligación de las industrias contaminadoras de

resarcir el daño ecológico, dejando deferido a la ley su fijación y efectos.
La Nación deberá dictar normas para proteger el medio ambiente, y cada provincia se verá
obligada a complementar dichas normas.
El párrafo final del artículo, que prohíbe el ingreso en el territorio nacional de residuos tóxicos
y radioactivos, es directamente operativo, aunque no se dicte una ley específica, ya que
implica una obligación directa de no hacer.

33
Código Civil.-

Artículo 2618.- (conforme ley 17.711)

"Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización
administrativa para aquéllas”

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o
la cesación de tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la

producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la
prioridad en el uso el juicio tramitará sumariamente. 16"

Por la reforma de la ley 17.711 el artículo 2618 del Código Civil regula los daños derivados
de las inmisiones originadas entre vecinos.

Las mismas no pueden exceder la normal tolerancia, que será determinada en cada caso
concreto por el juez interviniente, quien deberá meritar el daño causado por un lado y las
exigencias de la producción industrial por el otro.
La pauta de apreciación del límite de tolerancia, debería fijarse en la posibilidad efectiva que
la naturaleza tuviera para poder neutralizar y/o transformar a esos desechos industriales.
Si la naturaleza puede degradarlos en sustancias inocuas, nos encontraríamos en que hubo uso
de los recursos naturales.

16.- Argentina, Código Civil Argentino, Artículo 2618

34
Si no puede degradarlos, estaríamos frente a un abuso y/o destrucción de esos recursos.
De hallarnos en este último supuesto, dicho daño debería ser resarcido por efecto de la
responsabilidad civil.

En base a los artículos citados precedentemente, se puede apreciar la preocupación generada

en nuestros legisladores en las últimas décadas.

3.1.2.- Algunas formas y métodos de prevención y resarcimiento en las legislaciones

Latinoamericanas.

Modelos de Acción.-

La necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la vigencia de dos modelos de

acción: el intervencionista y el neoliberal.

A Intervencionista:
➢ Adopta medidas de prevención;
➢ Régimen de premios (subsidios a favor de los empresarios que no contaminen el
ambiente) y castigos (tributos que gravan a quien contamina);
➢ Posibilidad de aplicar sanciones penales.

B Neoliberal:
➢ atiende a la responsabilidad de la empresa;
➢ la empresa actúa de acuerdo a lo exigido por la opinión pública; cuando hay un
reclamo generalizado de la comunidad, el empresario evita la contaminación;
➢ problema: la producción limpia implica un aumento en los costos y por ende en el
precio de venta; esto hace que el propio público prefiera los precios más bajos dejando
de lado la contaminación que ésta produce.

35
Diversos Enfoques.-

a. Enfoque economicista: Reducir al máximo el costo comercial, despreocupándose del

costo social.

Mensaje que transmite: "contamine y no pague".

b. Prescinde de la prevención aunque impone asumir un costo social.

Mensaje que transmite: "contamine y pague".

c. Modelo ético de solución: Previene exigiendo respetar la calidad de vida.

Problema: la ley suele ser insatisfactoria cuando no prevee suficientes incentivos para la
conducta eficaz.

Mensaje: "no contamine".

Declaración de Río de 1992.-
El 14 de Junio de 1992 fue firmado en Río de Janeiro, Brasil, la "Carta de la Tierra" o
"Declaración de Río", en la cual se establecieron ciertos principios que debían ser acatados por
los diferentes estados:
1. -Recomienda a los Estados:
- desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad e indemnización por daño
ambiental;
- cooperar para elaborar nuevas leyes internacionales respecto al tema.

2. -Privilegia a la prevención: cada Estado debe aplicar de acuerdo a sus capacidades medidas
para cuidar el medio ambiente.

3.- Asume un criterio de realidad económica: que las autoridades de cada nación aseguren la
internalización de los daños ambientales que ocasionaren.

36
 CAPÍTULO IV.
PLANTEAR LA IMPLEMENTACIÓN DE NUEVOS PARÁMETROS Y REQUISITOS
A TRAVÉS DE LA APLICACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO REFERENTE A LA
PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE DAÑOS A LA PROPIEDAD COMUNITARIA.

A través del análisis y el estudio del tema sobre los derechos de los pueblos indígenas y la
teoría sobre la reparación de daños, nos permitimos ofrecer a continuación una serie de
parámetros y requisitos para la elaboración de un procedimiento que permita el resarcimiento
y la prevención de daños causados a la propiedad comunitaria.

4.1.- Objetivos y alcances del procedimiento.

Para la realización de un procedimiento destinado a la reparación de daños causados a

derechos protegidos por la ley N º3760, en su estructura se destacara la protección a la
propiedad comunitaria, entendido en un sentido amplio a todo bien mueble o inmueble que
pertenece al conjunto de la comunidad y la protección al medio ambiente.

PROCEDIMIENTO DESTINADO A LA PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE DAÑOS

CAUSADOS A LA PROPIEDAD COMUNITARIA.

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Articulo 1º (Objeto). La presente disposición legal tiene por objetivo el de aplicar un

procedimiento destinado a la reparación y prevención de daños causados a la propiedad
comunitaria.

Artículo 2º (Alcance). El resarcimiento a daños ocasionados a la propiedad comunitaria está

basado es derechos establecidos en la ley Nº3760, la cual presenta en sus articulados los
siguientes temas:

37
Los derechos y las libertades de los pueblos indígenas, incluidos el mantenimiento y el
desarrollo de características e identidades étnicas y culturales;

La protección contra el genocidio y el etnocidio; los derechos relativos a las religiones, los
idiomas y las instituciones educacionales;

La propiedad, posesión y uso de las tierras y recursos naturales indígenas;

La protección de la propiedad cultural e intelectual;
El mantenimiento de estructuras económicas y modos de vida tradicionales;
La protección del medio ambiente;

La participación en la vida política, económica y social de los Estados interesados,

especialmente si se trata de cuestiones que pudieran afectar a los pueblos indígenas;
La libre determinación, el autogobierno o la autonomía de los pueblos indígenas en cuestiones
relacionadas con sus propios asuntos internos y locales;
Los contactos y cooperación tradicionales a través de las fronteras estatales; la observación de
los tratados y otros acuerdos concertados con los pueblos indígenas

4.2.- Requisitos para el resarcimiento de daños a propiedad comunitaria

TITULO II

LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO

Artículo 3º (Legitimación). Están legitimados para pedir el resarcimiento por daños a la

propiedad comunitaria:

El representante de la comunidad.
Cualquier persona de la comunidad o tercero interesado.
El Defensor del Pueblo u organismos de Derechos Humanos.
El estado a nombre de la sociedad.

38
Artículo 4º (Requisitos). Entre los requisitos que establece el presente procedimiento para el
resarcimiento por daños a la propiedad comunitaria están:

Con referencia al solicitante.

- El solicitante debe ser mayor de edad

- Debe ser miembro de la comunidad o presentar un interés legítimo en la reparación del daño.

Con referencia al hecho.

- El daño causado no debe ser culpa directa de los miembros de la comunidad.

- No se dará el resarcimiento por los daños causados por desastres naturales, siendo parte de la
política de estado tener la obligación de socorrer y precautelar el bienestar de la sociedad.

Artículo 5º (Procedimiento).
I. Las solicitudes serán presentadas ante las oficinas del Viceministerio de Justicia y Derechos
Fundamentales, o ante la Defensoría del Pueblo.

II. Una vez presentada la solicitud y la contestación, se procederá a la revisión previa de los
antecedentes y su posterior calificación, abriéndose un periodo para ofrecer la prueba de cinco
días y diez para producirlas.

III. Luego de su análisis y su calificación se procederá a elaborar la correspondiente resolución

la cual podrá ser apelada dentro de los cinco días a su notificación.

39
4.3.- Formas de resarcimiento por daños a bienes comunitarios

TITULO III

DEL RESARCIMIENTO

Articulo 6º (Parámetros de calificación). Para la calificación de los daños se tomara en

cuenta los siguientes parámetros de calificación:

El resarcimiento por daños causados a un bien tomara en cuenta el grado de afectación y si el

daño es reparable sin alterar su esencia. En este caso el daño es menor y resarcible
económicamente proporcional al costo de la reparación

Si el daño causado cambia con el daño la esencia del bien, el daño será grave para lo cual se
tomaran dos factores en consideración.
1) Que el bien dañado es sustituible determinando el valor patrimonial del bien;
2) Si el bien no es sustituible se calculara además del pago del valor del bien, el costo que
conllevara los efectos futuros.

Cuando el daño afecte al medio ambiente se presumirá la culpabilidad, teniendo que resarcirse
a la comunidad como daño grave, además de implementar políticas de control de daños
futuros que se produjeran como efectos del daño principal.

4.4.- Calificación del daño

Articulo 7º (Calificación). Se procederá a la calificación de los daños tomando en cuenta la

siguiente calificación:

40
Para daño leve se determinara el costo de la reparación.

Para daño grave el resarcimiento se dará sobre la base del valor patrimonial del bien, pudiendo
este también ser resarcible mediante su sustitución por un bien que represente el mismo valor
económico.

Si el daño es medio ambiental el resarcimiento no solo será establecido por el efecto

inmediato, sino también por las consecuencias que esto conlleva, obligándose al causante del
daño a implementar políticas de prevención de esos efectos futuros.

41
CONCLUSIONES CRÍTICAS

Una vez realizado el análisis correspondiente y la aplicación de un procedimiento con respecto

al resarcimiento por daños causados a la propiedad comunitaria, es que presento a
consideración las siguientes conclusiones:

El estado al no implementar políticas efectivas con respecto al resarcimiento de los daños

causados especialmente al medio ambiente, capacitando a un personal que se encargue
exclusivamente a este tema, deja no solo un gran vacío jurídico en la legislación sino que
además presenta un estado de incertidumbre ante la presencia de estos problemas.

La mala implementación de leyes sin realizar un estudio previo de la realidad nacional en

todos sus aspectos, como la mencionada Ley Nº 3760, ocasiona problemas a la hora de realizar
un análisis y una calificación para el resarcimiento de daños a la propiedad comunitaria.

Y para finalizar, siendo la base del presente trabajo monográfico la falta de un procedimiento
destinado a la reparación de daños hace que la ley Nº 3760 sea solo nominativa y carezca de
eficiencia a la hora de hacer valer los derechos de las comunidades indígenas en nuestro país.

42
RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS

➢ Desde la promulgación de la Ley Nº 3760 se careció de un procedimiento destinado al

resarcimiento de daños causados a bienes de propiedad comunitaria, por tal razón es
que nos permitimos a continuación manifestar algunas recomendaciones y sugerencias:

➢ La implementación de un procedimiento que permita la calificación de manera más

equitativa y proporcional en cuanto al resarcimiento por daños causados a propiedad
comunitaria.

➢ Seguir los parámetros de equidad a la hora de realizar la calificación para el

resarcimiento por daños causados, previo análisis de los requisitos establecidos en el
procedimiento.

➢ Implementar políticas sobre la forma de resarcimiento por daños al medio ambiente

estableciendo las formas de prevención por daños futuros.

43
 ÍNDICE DE NOMBRES DEL VICEMINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS
FUNAMENTALES

1.- Viceministro de Justicia

Dr. Samuel Tola

2.- Director General de Justicia y Derechos Fundamentales

Dr. Nelson Cox Mayorga

3.- Jefe de Área coordinación judicial y análisis normativo

Dra. Paola Tapia

4.- Jefa de Área de Derechos Fundamentales

Dra. Ximena Fajardo Navarro

CONSULTORES ABOGADOS DEL VIECEMINISTERIO DE JUSTICIA Y

DERECHOS FUNDAMENTALES

1.- Consultora Dra. María Eugenia Dorado

2.- Consultora Dra. Mariela Duran

3.- Consultora Dra. Elizabeth Chipana

4.- Consultor Dr. Ramiro Iquise

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