Ministerio Público de la Nación

Juz. 13 – Sec. 26 – Sala “F” Nro. 11.875/2007

"Victor Carballude S.R.L. s/ quiebra”

Excma. Cámara:

1. El juez de primera instancia denegó la tramitación del incidente

sobre inoponibilidad de la personalidad jurídica planteada por el acreedor Alejandro

Carlos Font (v. fs. 354).

Para así decidir, sostuvo que la ley falencial prevé mecanismos

excluyentes para que algunos terceros deban responder por su accionar, debiendo

aportar bienes o valores a fin de incrementar el producto repartible entre los

acreedores de la fallida.

2. Apeló el acreedor Alejandro Carlos Font y fundó su recurso a fs.

359/360; que fue contestado por la sindicatura a fs. 359/360.

Sostuvo que la decisión de no tramitar un incidente contra la fallida

y su socio gerente debe ser revocada. Señaló que, conforme lo establece el art. 54

LS, en casos como el de autos debe declararse la inoponibilidad de la figura

societaria y para ello es pertinente la promoción del incidente. Manifestó que el cierre

de toda posibilidad investigativa mediante el cercenamiento de la incidencia

constituye una denegación de justicia. Expresó que lo contrario importa beneficiar al

empresario que defrauda a terceros. Indicó que el incidente intentado es la única

posibilidad que tiene para reclamar por sus derechos.

3. El referido acreedor solicitó a fs. 345/346, se forme incidente de

inoponibilidad de la figura societaria. La acción estaba dirigida contra la fallida y su

socio gerente Víctor Carballude.

Refirió que la personalidad jurídica debe desconocerse en casos

de fraude. Resaltó que la fallida no posee capital y ello debe considerarse como una

constitución fraudulenta creada al sólo fin de alterar el orden público mediante el

fraude a los que contratan con ella. Por ello, en ese contexto, precisó que deben

responder en forma personal los socios de la sociedad infracapitalizada.

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 De las constancias obrantes en autos surge que la fallida no

posee bienes, conforme lo informara el sindico en su informe general (v. fs. 274/278)

y que los libros contables y de comercio no fueron puestos a disposición de aquel.

Tampoco fue acreditado en autos que los socios de la fallida hayan integrado el

capital suscripto. Del estatuto social –única constancia en tal sentido- surge que en el

acto de constitución de la sociedad sólo fue integrado el 25% del capital social (v. fs.

160).

Cabe agregar que en el escrito de inicio del pedido de quiebra el

acreedor solicitó al síndico que investigue si la sociedad se encontraba

infracapitalizada. Ello a fin de promover la acción correspondiente tendiente a

responsabilizar a los directores, miembros del comité de vigilancia, socios,

administradores y controlantes (v. fs. 3). Tal pedido fue reiterado a fs. 188.

Es de destacar que la citación al socio gerente Roberto Victor

Carballude a fin de que brinde las explicaciones del caso sobre el funcionamiento de

la fallida fueron infructuosas, pese a ver sido solicitado por el acreedor en reiteradas

oportunidades. (v. fs. 188, 249, 283, 285, 299, 319 y 333)

Resta mencionar que los acreedores cuyos créditos fueron

verificados en autos son la AFIP, Guillermo Argüelles, Néstor Argüelles, y Alejandro

Font, peticionante de la quiebra, por los importes y con los privilegios que surgen de

fs. 244.

4. Sentado lo anterior y no obstante la ambigüedad que surge de

la presentación de fs. 345/346 formulada por el acreedor Font, en relación al

encuadre jurídico de su pretensión, lo cierto es que aquel requiere la investigación

sobre el accionar de los socios de la fallida y su eventual responsabilidad en el

decreto de falencia. No obstante la denuncia formulada, la sindicatura no promovió

ninguna acción en tal sentido.

4.1. Cabe destacar que si la empresa desarrolló su actividad –

transporte de carga y distribución de bebidas (v. fs. 242 vta.)- dotada de un capital

insuficiente para cumplir con su objeto social, si estuvo infracapitalizada desde su

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constitución (v. fs. 158/168) o si contrató con terceros sin activos de respaldo a las

deudas que generó, ello debe ser materia de investigación a fin de incoar una acción

de responsabilidad contra los administradores.

Entre todas las funciones que cumple el capital social, la de servir

de garantía frente a los acreedores sociales es la que asume el papel más

destacado, pudiendo sostenerse que el capital social funciona como instrumento de

garantía que compensa a los acreedores de la exoneración de responsabilidad de

que gozan los patrimonios personales de cada uno de los socios, en las sociedades

por acciones y de responsabilidad limitada. En otras palabras, la cifra capital brinda a

los acreedores sociales un dato de fundamental importancia, pues les permite

conocer los bienes, dinerarios o no, con que cuenta la sociedad para responder

frente a los terceros por las obligaciones sociales. (Nissen, Ricardo Augusto, “La

infracapitalización de sociedades y la responsabilidad de los socios”, en Revista de

las Sociedades y Concursos, nro. 1, nov/dic 1999, pág. 15. En igual sentido, CNT,

Sala III, “Arancibia, Nora y otros c/ Rodríguez, Ricardo Marcos s/ ejecución de

créditos laborales”; CNCom, sala B, “Epicúreo SA s/ quiebra” del 24 de septiembre

de 1999).

Sostiene el autor citado que cuando la ley 19.550 prevé en su art.

11 la exigencia, como elementos imprescindibles del contrato constitutivo de toda

sociedad comercial, de la mención del aporte de los socios, del capital social y del

objeto que desarrollará la compañía, está implícitamente reconocida la necesidad de

una mínima relación entre todos esos datos. Esta íntima relación que debe existir

entre los referidos elementos del contrato de sociedad (aportes, capital social y

objeto), permite sostener la necesidad de que la sociedad nazca lo suficientemente

capitalizada, esto es, con la posibilidad de contar con los medios necesarios para

poder desarrollar el objeto social (Nissen, Ricardo A., “Panorama actual de derecho

societario”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 25).

Tal criterio fue recepcionado en la Resolución General IGJ nro.

7/2005 que en su art. 66 dispone que el objeto social debe ser único y determinado y

3
las actividades que desarrolla el ente deben guardar una relación razonable con el

capital social.

En tal orden de ideas, recuerda Georges Ripert que el capital

constituye la contrapartida de la limitación de la responsabilidad de los socios

(Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo 2, “Sociedades” TEA, Buenos Aires,

1954, pág. 235), mas si el capital social no guarda directa relación con el objeto de la

sociedad carece de fundamento el beneficio de la limitación de la responsabilidad del

socio o accionista, con el más probable riesgo que la sociedad así infracapitalizada

se convierta en un instrumento de fraude. (Vitolo, Daniel Roque, “Nuevos Aspectos al

Derecho Societario”, Ed. Ad Hoc, 2005;)

La existencia de una adecuada relación entre el objeto social y el

capital fue señalada, recientemente, por la jurisprudencia en el caso “Arancibia, Nora

y otros c/ Rodríguez, Ricardo Marcos y otros s/ ejecución de créditos laborales” en el

que el tribunal extendió la condena dictada contra una sociedad de responsabilidad

limitada a sus socios, dado que entendió que el ente había actuado infracapitalizado

y los socios nada hicieron para revertir dicha situación (CNTrabajo, Sala III, del 22 de

septiembre de 2008).

Por ende, si el capital es el conjunto de recursos constituidos por

los aportes de los socios para ser aplicados al giro social y al cumplimiento del objeto

social, existe insuficiencia de capital cuando los socios no dotan a la sociedad de los

recursos necesarios para ello. Es decir, la sociedad estará infracapitalizada.

La doctrina ha señalado dos diferentes clases de

infracapitalización: la sustancial o material y la nominal. La primera tendrá lugar

cuando los socios no suministren los recursos necesarios para el giro societario y la

segunda se producirá cuando los socios suministren los recursos necesarios para el

giro en cantidad suficiente pero bajo un título diverso del correspondiente de aporte

que corresponde a su condición de tales. En palabras de un profesor español: un

buen método para la construcción impropia que se rige por principios jurídicamente

incompatibles tales como la maximización del beneficio con minimización del riesgo.

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(conf. Paz Arez,Cándido “La infracapitalización; una aproximación contractual”, EdS,

Año II, 1994, idem, “Sobre infracapitalizaciónn de las sociedades”, ADC, 1983, citado

por Vitolo, Daniel Roque en “Responsabilidad de los directores al ingresar la

sociedad en la zona de insolvencia”, en LL 2005-A, 1207)

Para evitar la sociedad estar infracapitalizada, en el caso de que

tenga un capital social insuficiente para cumplir con su objeto social, los

administradores deben controlar que el capital de la sociedad posea valores de

significatividad con el volumen del giro del negocio y requerir de los socios o

accionistas que suministren aportes adicionales para recomponer el equilibrio.

Sostiene el autor español Paz Ares que las graves consecuencias

que importa la infracapitalización societaria son la externalización o desplazamiento

del riesgo empresario sobre los acreedores, fundamentalmente sobre los pequeños

acreedores debido a los altos costos de información e inspección en que deben

incurrir para prevenir aquellos riesgos (conf. Paz Ares, Cándido, “Sobre

infracapitalización de sociedades”, año 1983, p. 1597)

Así, la doctrina nacional y extranjera postulan que una de las

formas de combatir la infracapitalización material, o sustancial, es mediante la

utilización de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, descorriendo

el velo societario o disgregard of the legal.

En tal sentido, dice Efraín Hugo Richard que si los socios no dotan

a la sociedad de capital necesario, abusan de la institución del capital social, el

privilegio de la limitación de responsabilidad de que disfrutan queda sin fundamento,

y por lo tanto responderán ilimitadamente frente a los acreedores de la sociedad de

las deudas de la misma. Corresponderá a los tribunales, mediante la aplicación de la

doctrina del levantamiento del velo, decretar la responsabilidad ilimitada. (Richard,

Efraín Hugo, en “Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho

privado”, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1era.

Edición, cap. XII, ap. VII, pág. 493).

5
 Rabel M. Manovil, por su parte, sostiene que la insuficiente

capitalización de la sociedad puede constituir un medio de hacerla actuar como

recurso para violar la buena fe negocial así como para frustrar derechos de terceros,

lo que hace aplicable el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica

conforme al articulo 54, tercer párrafo de LS. Justifica así que la actuación de la

sociedad, o las consecuencias de la misma, en este caso el pasivo insoluto de la

sociedad caída en insolvencia, y la misma situación falencial, se imputen a los socios

o controlantes que la hicieron posible (Manovil, Rafael M, “Grupo de sociedades en el

derecho comparado”, Editorial Perrot, Buenos Aries, 1998, pág. 1087).

Autores como Wiedmann y Ulmer sostienen que los socios deben

responder ilimitadamente por el pasivo social, en tanto conciben que el fundamento

de esa responsabilidad radica en el deber de impedir la traslación del riesgo a los

acreedores derivado de la limitación de responsabilidad por las deudas de la

sociedad al patrimonio social. Señalan que la violación de ese deber impide la

invocación por los responsables de la limitación de la responsabilidad contenida en

las normas del derecho alemán. (Wiedemann, H ,Gesellschaftsrecht, pág. 573;

Ulmer, P. “Gesellschfterdarlehen…”, págs. 679/81, citados por Manovil, Rafael M,

“Grupo de sociedades en el derecho comparado”, Editorial Perrot, Buenos Aries,

1998, pág. 561).

Precisa Raiser, citado por Manovil en la obra antes mencionada,

que si la subcapitalización fue originaria, responden, sin duda, los fundadores de la

sociedad. Cuando la subcapitalización es sobreviviente, responderán quienes,

pudiendo hacerlo, no corrigieron con nuevos aportes el defecto, así como quienes

emprendieron una ampliación de actividades sin dotar a la sociedad de los medios

necesarios para ello. (“Raiser, Thomas, “Konzernhaftung und Unterkapitalisierungs-

haftung- Besprechung der Entschiedung BGH AG, 1994, 179, (EDV- Peripherie)”,

ZGR, año 24, NRO. 1, 1995, pág. 168.)

Por su parte, el autor español Cándido Paz Ares precisa que el

fundamento de la responsabilidad de los socios por infracapitalización es la pérdida

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del privilegio de la responsabilidad limitada al aporte social. Así, sostiene que “la

limitación de responsabilidad sólo adquiere sentido a través de la construcción

simultánea de un patrimonio de responsabilidad que sustituye la responsabilidad

personal del socio. El privilegio sólo puede mantenerse a través de la subsistencia de

sus presupuestos normativos. La limitación de responsabilidad no es una garantía

establecida por el “derecho natural”, ni una libertad garantizada por la Constitución,

sino un privilegio que el ordenamiento no concede incondicionalmente. El socio debe

arriesgar un determinado patrimonio para no tener que arriesgarlo todo. Por

consiguiente, si falta el presupuesto normativo del privilegio –una adecuada

capilización- se impone su pérdida y el consiguiente restablecimiento de la vigencia

del derecho común. (Paz Ares, Cándido “Sobre la infracapitalización de las

sociedades”, ADC, 1983, pág. 1613).

Conforme lo expuesto, debe combatirse la participación en el

mercado de sociedades manifiestamente infracapitalizadas, que contratan con

terceros sin contar con capital suficiente para afrontar su giro y el cumplimiento de su

objeto social. Además no todos los acreedores de la sociedad se encuentran en

iguales condiciones para averiguar cuál es la solvencia de su deudor.

En síntesis, si la sociedad actuó infracapitalizada y los

administradores no recurrieron a los remedios que les proporciona el ordenamiento

para superar esa situación, los socios deberán responder por las obligaciones

sociales.

4.2. Es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación de que el fin de todo proceso judicial es el establecimiento de la verdad

objetiva del caso y la decisión del caso conforme a ella. Ningún rigorismo formal o

cuestión verbal puede impedir el adecuado servicio de la justicia. En el caso ¨Colalillo

c. Compañía de Seguros España y Río de la Plata¨ (Fallos 238:550), la Corte sostuvo

que ¨el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No

se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de

procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es

7
su norte.¨ Y agregó, no se puede “excluir de la solución a dar al caso su visible

fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con

el servicio de la justicia.”

En tal contexto, y con el fin de evitar que se conculquen los

derechos de los acreedores de la fallida de ver insatisfechos sus créditos, entiendo

que la presentación efectuada por el acreedor Alejandro Carlos Font a fs. 345/346

debe considerarse como una demanda al sólo efecto de interrumpir el curso de la

prescripción de la acción de responsabilidad a promoverse.

Ante ello, el síndico deberá expedirse fundadamente, en el plazo

que el juez determine, sobre si la sociedad funcionó infracapitalizada y si existen

elementos para proveer la acción con base en el art. 54 LS, u otras normas.

En virtud de lo expuesto, en mi opinión, debe hacerse lugar al

recurso de apelación con el alcance indicado.

5. No obstante lo dicho, de las constancias de autos advierto que

la resolución verificatoria dictada en los términos del art. 36 LC tiene un vicio que la

descalifica como acto jurisdiccional válido.

5.1. El Ministerio Público tiene legitimación para peticionar la

nulidad absoluta de la resolución verificatoria agregada a fs. 244/245 en virtud de lo

dispuesto en los arts. 120 de la CN, art. 25, incs. a), b), d), f), g) y h) de la Ley

Orgánica del Ministerio Público y el art. 1047 del Código Civil.

El elemento definitorio de la función del Ministerio Público es su

facultad requirente, dado que protege el interés general a través de la promoción de

actuaciones judiciales. Este elemento distingue la actividad del Ministerio Público de

la actividad de los jueces y explica por qué existe el Ministerio Público.

Al respecto, el Dr. Monti, precursor de la actual Ley del Ministerio

Público, dijo que “Desde una óptica superficial, la “vista al fiscal” puede aparecer a

veces como un trámite más en el “pesado” mecanismo judicial. Pero si nos

quedásemos allí, tendríamos una visión pobre y limitada sobre la tarea del Ministerio

Público. Tras un manto de ignorancia perderíamos de vista toda la serie de casos en

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 Ministerio Público de la Nación

que los fiscales ponen en marcha su potestad requirente (peticionando medidas de

cautela o de prueba, articulando nulidades, deduciendo recursos, e impulsando el

proceso de múltiples maneras)…” (Monti, José Luis, “Sobre el Ministerio Público y las

Instituciones Repúblicas”, LL, 1994-C, p. 1122, el resaltado es mío).

De lo expuesto surge que el Ministerio Público en uso de la

facultad requirente se encuentra legitimado para solicitar al juez de primera instancia

que, previa sustanciación, decrete la nulidad de la resolución verificatoria dictada en

los términos del art. 36 de ley 24.522 por los fundamentos que expongo a

continuación.

5.2. La nulidad absoluta aquí solicitada es procedente en tanto

la resolución mencionada vulneró el orden público y, en consecuencia, la misma

debe ser dejada sin efecto.

En la resolución cuestionada el a quo verificó los créditos de los

Sres. Guillermo Argüelles y Néstor Argüelles como quirografarios. Fundamentó su

decisión en que los acreedores no habían solicitado ningún privilegio.

Dichos créditos son laborales provenientes de la extinción de la

relación laboral habida con la fallida y reconocidos por sentencia de fecha 11 de julio

de 2001 y 2 de julio de 2003, respectivamente, dictada por los Tribunales del Trabajo

del departamento judicial de Lanús, Provincia de Buenos Aires.

El síndico en el informe individual de créditos (art. 35 LC) aconsejó

la verificación de las referidas acreencias con los privilegios previstos en la ley de

concursos. (v. fs. 235 y 237)

Así, el art. 241 establece que “tienen privilegio especial sobre el

producido de los bienes que en cada caso se indica: …. 2) Los créditos por

remuneraciones debida al trabajador por seis meses y los provenientes por

indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y

fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que,

siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde

haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación”. Por su parte el art.

9
246 de LC dispone que “Son créditos con privilegio general: 1) Los créditos por

remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los

provenientes por indemnizaciones de accidentes de trabajo, por antigüedad o

despido y por falta de preaviso, vacaciones, sueldo anual complementario, los

importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se

incluyen los intereses por el plazo de dos años contados a partir de la mora, y las

costas judiciales en su caso”.

Es decir los créditos laborales son los únicos créditos que gozan

del doble privilegio especial y general. Ningún otro crédito recibe ese trato legal que,

en su funcionamiento, los aparta del principio según el cual el crédito pasa a ser

quirografario cuando se agota el asiento de su privilegio especial: la acreencia

dotada a éste, no sigue esa suerte que es común a las demás, sino que, en ese

caso, puede ser cobrada con la preferencia que corresponde a su privilegio general.

(Villanueva, Julia, Privilegios, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 140)

Cabe mencionar que el privilegio es el derecho que opone el

acreedor al resto de los acreedores para cobrar con prelación cuando el activo es

insuficiente. Es la cualidad de una acreencia, de causa-fuente necesariamente legal

(art. 3876 del Cód Civil), dada a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro

(art. 3875, Cod Civil). (conf. Maza, Alberto José – Llorente, Javier Armando “Créditos

laborales en los concursos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 177)

El art. 264 de la ley 20.744 que establecía la irrenunciabilidad de

los privilegios laborales fue derogado por el art. 293 de la ley 24.522.

No obstante ello, ésta última norma reguló las condiciones en que

el trabajador podía renunciar a su privilegio. Así, dispone que la renuncia del

privilegio laboral: i) no podrá ser inferior al 20% del crédito; ii) debe ser ratificada por

el trabajador en forma personal ante el juez del concurso; y iii) con citación de la

asociación gremial correspondiente. (art. 43 LC).

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La referida norma expresamente establece que: “A estos efectos,

el privilegio proveniente de la relación laboral es renunciable…..”. Ello debe

interpretarse en el sentido de que genéricamente no lo es.

Tales recaudos fueron dispuestos por la ley 24.522 teniendo en

consideración que quien renuncia al privilegio es un trabajador y que como tal debe

estar protegido.

Cabe destacar que la ley concursal hace renacer en la quiebra

posterior el privilegio del trabajador que renunció a él y que votó favorablemente el

acuerdo cuando aquella es decretada ante la falta de existencia del acuerdo o por no

resultar homologado el concordato (art. 43 LC).

Es decir la norma admite la renuncia del privilegio del crédito

laboral bajo ciertas condiciones.

Ello es así dado que el fin que la norma contempla es permitirle la

renuncia al trabajador del privilegio de su crédito para que el mencionado acreedor

pueda intervenir activamente en la solución preventiva de su empleador, aprobando

o no la propuesta de acuerdo preventivo que el concursado le formule a dicha

categoría. (conf. Maza, Alberto José – Llorente, Javier Armando “Créditos laborales

en los concursos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 192)

Tal finalidad no está presente en la quiebra posterior, y en los

supuestos expresamente contemplados, la ley hace renacer el privilegio del crédito

laboral.

Por lo hasta aquí expuesto, no advierto que resulte compatible con

nuestro ordenamiento vigente interpretar que la falta de invocación del privilegio al

presentarse a verificar el trabajador lleve a la conclusión que aquel renunció ese

derecho.

En tal orden de ideas, debo mencionar que uno de los principios

que integran el orden público laboral es el principio de la irrenunciabilidad

consagrado en el art. 12 de la ley 20.774. Por ello, no puede entenderse que

11
respecto del derecho al privilegio de un crédito laboral resulte de aplicación el

principio contrario, como parece haber entendido el a quo.

La exigencia del art. 43 LC de que el trabajador ratifique su

renuncia ante el juez del concurso, es otra aplicación del principio protectorio

consagrado por la legislación del trabajo, y tiene como fin evitar que el trabajador

vote un acuerdo que pueda ser perjudicial para sus intereses. Por ello mismo

también debe citarse a tal fin a la asociación gremial que corresponda.

Por ende, la renunciabilidad de derechos laborales, sólo es posible

en el concurso bajo las condiciones establecidas por la ley.

La Corte Suprema ha señalado que el orden público laboral

traduce en el derecho del trabajo la aplicación del principio de la irrenunciabilidad que

lo informa, y supone la imposibilidad de disminuir convencionalmente sus beneficios

(Fallos, 306:1799).

Ello importa que la renuncia del privilegio laboral fuera de los

supuestos contemplados en la ley concursal es nula de nulidad absoluta pues se

está vulnerando el orden público (art. 12 LCT).

En suma, aún cuando la ley 24522 dispone la renunciabilidad al

privilegio del crédito laboral, el trabajador goza en el proceso concursal de un

régimen tuitivo de sus derechos que se funda en un principio esencial del derecho

laboral que es el llamado “principio protectorio”, que resume su objetivo de amparo al

trabajador. (conf. dictamen nro. 77.646 en autos “Cofia SA s/ quiebra s/ incidente de

verificación por Satto, Pedro Juan”, del 4/09/1997 con fallo coincidente de la sala A,

del 19/09/1997; en igual sentido sala B, en autos “Arambul SA s/ quiebra s/ incidente

de verificación por Gordillo, Alberto” del 25/08/1997; sala D, en autos “Matadero y

Frigorífico Rio Luján SA s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación promovido

por Gómez Dalmira, y otro.)

Por otra parte, cabe señalar que la República Argentina ratificó

mediante la ley 24.285 el Convenio 173 sobre Protección de los Créditos Laborales

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 Ministerio Público de la Nación

en caso de Insolvencia del Empleador, adoptado por la Conferencia Internacional del

Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo.

Dicho convenio establece que “en caso de insolvencia del

empleador, los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo

deberán quedar protegidos por un privilegio, de modo de ser pagados con cargo a

los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados

puedan cobrar la parte que les corresponde” (art. 5)

Admitir, como lo hizo la resolución verificatoria, que ante la quiebra

del empleador, la falta de invocación del privilegio importe su renuncia es desconocer

la protección que la ley asigna a los derechos de los trabajadores sobre la restricción

o supresión de sus derechos (art. 14 bis CN, art. 9 y sigs. LCT, art. 43 LC, entre

otras)

Por ende, no puede asimilarse la situación del acreedor laboral a

la de otros créditos comerciales y denegarle el privilegio porque no fue solicitado en

la oportunidad procesal pertinente. La intención de renunciar no se presume, por ello

la interpretación de los actos que puedan importar una renuncia debe ser restrictiva.

(arg. 874 Cód Civil).

En el caso, de las constancias de autos no advierto que ninguno

de los dos acreedores laborales hayan manifestado, de manera expresa, su voluntad

de renunciar al privilegio que les concede la ley a sus créditos. Por ende, debe

descartarse la renuncia tácita al privilegio.

Por su parte, es destacar que la ley concursal exige la

concurrencia personal del trabajador ante el juez del concurso para renunciar al

privilegio (art. 43 LC), y ello así en tanto se trata de un acto personalísimo y con el

objetivo de que el magistrado pueda cerciorarse de que aquel comprendió el alcance

de su accionar.

En el caso, mal podría interpretarse que la falta de petición del

privilegio correspondiente a su crédito implique para el trabajador su renuncia. Lo

13
contrario importaría admitir la renuncia tácita del privilegio, lo que claramente está

vedado por el art. 43 LC.

En tal orden de ideas, en mi opinión, el juez pudo -y estaba

habilitado para ello-, otorgar a los créditos laborales el privilegio que le corresponde

conforme la ley concursal.

En suma, la resolución cuya nulidad se peticiona vulneró principios

básicos del derecho del trabajo, el orden público laboral y concursal. Por ende, no

corresponde su convalidación y la misma debe ser dejada sin efecto.

6. Por todo lo dicho, en mi opinión, VE debe i) revocar la

resolución recurrida y, ii) encomendar al magistrado de la anterior instancia sustancie

el planteo de nulidad de la resolución verificatoria formulado en el punto 5 del

presente.

Buenos Aires, 16 de julio de 2010

15.

Fdo. Alejandra Gils Carbó. Fiscal General.

Dictamen nro. 129.676

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