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ACCATINO, Daniela (2019) "Teoría de La Prueba ¿Somos Todos "Racionalistas" Ahora", en Revus 39, Pp. 85 102.
ACCATINO, Daniela (2019) "Teoría de La Prueba ¿Somos Todos "Racionalistas" Ahora", en Revus 39, Pp. 85 102.
Daniela Accatino
Edición electrónica
URL: http://journals.openedition.org/revus/5559
DOI: 10.4000/revus.5559
ISSN: 1855-7112
Editor
Klub Revus
Referencia electrónica
Daniela Accatino, « Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas” ahora? », Revus [Online], 39 |
2019, Online since 10 March 2020, connection on 28 April 2020. URL : http://journals.openedition.org/
revus/5559 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revus.5559
Daniela Accatino*
2 LA “TRADICIÓN RACIONALISTA”
ANGLOAMERICANA EN EL ESPEJO DE TWINING
La identificación de una tradición racionalista fue sostenida por Twining
(1982 y 2005) a través de la constatación de dos conjuntos de asunciones com-
partidas en la doctrina probatoria moderna, que articula bajo dos modelos o
tipos ideales. El primero corresponde a la reconstrucción de un “modelo racio-
nalista de adjudicación” que postula como su objetivo principal, “algo semejante
a lo que Bentham llamaba ‘rectitude of decision’” (2005: 77), a través de la correc-
ta aplicación del derecho y la determinación rigurosa de la verdad de los hechos
pasados jurídicamente relevantes, mediante la evaluación racional de eviden-
3 La misma tesis se sostiene en Twining 1989 y en las dos ediciones de Analysis of Evidence
(Anderson & Twining 1991: 97 y Anderson, Schum & Twining 2005: 78); esa caracterización
es compartida también por Nijboer (1993: 326) y por Bex (2011: 2).
4 Nijboer (1993) parece haber anticipado correctamente esta evolución cuando sugería que los
modelos con los que Twining reconstruía la tradición racionalista podían resultar útiles para
el análisis crítico de la literatura sobre prueba en el continente, poniendo de relieve y discu-
tiendo sus asunciones.
decir que su determinación sea imposible, sino que sólo puede hacerse dentro
del marco de ese contexto (esta tesis diferenciaría el cognoscitivismo crítico del
acrítico al abrir la puerta a aquellas teorías del conocimiento que señalan la
intrínseca conexión entre nuestro conocimiento y nuestros esquemas de pen-
samiento y juicios de valor, sin concederles que esa conexión haga imposible la
objetividad del mismo)”.
Como se anticipaba, la concepción racionalista de la prueba se suele con-
trastar con la persuasiva, que entendería a la prueba solamente como un “ins-
trumento de persuasión”, en cuanto el criterio de decisión acerca de lo probado
consistiría únicamente en la convicción juzgador, libre de justificación y con-
troles.5 La forma en que se establecería la contraposición entre esta segunda
concepción de la prueba y la racionalista o cognoscitivista no queda, sin em-
bargo, delineada claramente.6 Pues la identificación de lo probado con aquello
que suscita el convencimiento del juzgador podría no ser incompatible con la
asunción de la averiguación de la verdad como finalidad de la prueba y aparecer
ligada, más bien, a una comprensión de la inmediación como una vía de acceso
directo a esa verdad, a través de la impresión global que las pruebas producen,
bajo una suerte de objetivismo ingenuo o acrítico (como sugieren Gascón 2003:
47ss., Ferrer & González 2003, Bayón 2008), de modo que el contraste se produ-
ciría en el nivel de la epistemología o filosofía del conocimiento subyacente. La
concepción persuasiva asumiría entonces que la existencia de convicción sería
el efecto evidente, inescrutable críticamente, de la suficiencia epistémica de las
pruebas cuyo contenido ha sido percibido por el juzgador. Pero también cabe
una segunda forma de articulación del contraste, que parece ser asumida en
cambio por Taruffo (1990: 429ss) y que vincula la identificación entre prueba
y convicción con una concepción del proceso, y en especial del proceso civil,
como instrumento para la resolución de conflictos que sólo requeriría la ‘fija-
ción formal’ de los hechos por el juez. Sin embargo, como el propio Taruffo lo
reconoce, no hay necesaria “incompatibilidad entre el proceso como solución
de conflictos y la búsqueda de la verdad de los hechos, ya que se podría razona-
blemente decir que un buen criterio para resolver los conflictos es el de funda-
mentar la solución sobre una determinación verdadera de los hechos que están
en la base de la controversia” (1991: 39). Lo que ocurriría es que de acuerdo a la
literatura que asume una concepción persuasiva de la prueba, la prioridad atri-
buida desde el punto de vista de los fines del proceso a la búsqueda de eficiencia
en la resolución del conflicto y a la deferencia respecto de la autonomía de las
partes, desplazaría y volvería de algún modo irrelevante la verdad como fin de
la prueba, quedando entonces en un “vacío conceptual” aquello que sería objeto
de la convicción del juzgador (Taruffo 2003: 30).
7 Sobre el carácter normativo de esas tesis y su fundamento cfr. Twining 2006: 78ss. y Reyes
2017.
10 Una de las críticas centrales que ha recibido el bayesianismo apunta, como se sabe, a que la
atribución de una determinada probabilidad inicial a una hipótesis, o a una prueba cuyos
resultados no se expresan matemáticamente, se basa en intuiciones subjetivas que no pue-
den ser racionalizadas mediante el recurso a generalizaciones empíricas. Es interesante notar
que esa crítica conlleva una impugnación de la pertenencia de esa perspectiva a la tradición
racionalista, en cuanto pondría en duda la asunción de que el razonamiento probatorio pro-
cede mediante inferencias inductivas (Jackson 1996: 315). A favor de su pertenencia (que le
reconocen tanto Twining 2006: 85 como Jackson 1996) se puede sostener, sin embargo, que
también desde esta perspectiva se tratan de reconstruir las inferencias a partir de cada ítem
de prueba y se aporta un esfuerzo por racionalizar la integración del apoyo que proporciona
a una hipótesis un conjunto de evidencias, a través de la combinación de estimaciones de
probabilidad mediante el teorema de Bayes.
11 Cfr. una reconstrucción de la discusión en Accatino 2014.
12 La excepción la representa Bernard Jackson, quien se presenta por lo demás explícitamente
como disidente del racionalismo al poner en cuestión la noción de verdad como correspon-
dencia (así lo pone de relieve también Jackson 1990).
forma cómo ella afecta la noción de verdad como correspondencia con la reali-
dad. De nuevo este parece el límite, asumido pero no elaborado filosóficamente,
de una concepción racionalista.13
Esta combinación entre apertura y cierre a la discusión que caracteriza en
el plano filosófico a la concepción racionalista de la prueba puede explicarse
posiblemente porque ésta se ha comprendido a sí misma como filosofía de la
prueba para juristas (parafraseando la clásica distinción de Bobbio entre filoso-
fía del derecho de los filósofos y filosofía del derecho de los juristas) y la noción
de verdad como correspondencia resulta fuertemente intuitiva en ese ámbito.
Esto permitiría explicar también por qué las cuestiones filosóficas que mayor
discusión han suscitado son las referidas a la justificación epistémica, que cier-
tamente pueden interesar a los juristas cuando se trata de determinar lo que
cuenta como una adecuada argumentación probatoria, por ejemplo con res-
pecto a la motivación ofrecida por un tribunal. Como veremos en las siguientes
dos secciones, también la discusión en torno a las tesis del racionalismo sobre la
prueba jurídica ha sido especialmente intensa en los últimos años.
7 CONCLUSIONES
Así como se volvió usual en las ultimas décadas del siglo pasado en Estados
Unidos la afirmación de que “we are all realists now”, para dar cuenta del poten-
cial crítico de las tesis del realismo jurídico, que hacía impensable alguna forma
de retorno al formalismo que lo procedió, del mismo modo podemos decir que
en la teoría de la prueba “todos somos racionalistas ahora”. Tiene sentido decir-
lo, particularmente en el contexto latino, para destacar la distancia crítica res-
pecto de las concepciones psicologistas de la prueba asumidas tradicionalmente
en el discurso jurisprudencial y doctrinal y para manifestar también aquí la in-
viabilidad de un retroceso. Y tiene sentido decirlo de manera general, también
para dar cuenta de la extensión de una perspectiva respecto de la prueba atenta
a la determinación y evaluación rigurosa del impacto que cualquier regulación
procesal tenga respecto de la minimización del riesgo de error y a su considera-
ción para resolver en definitiva acerca de su justificación.
Pero, así como la discusión sobre la interpretación y el concepto de derecho
no quedó cerrada tras la aceptación de las críticas al formalismo, pueden iden-
tificarse también diversas teorías de la prueba que comparten el reconocimien-
to de la relevancia en ese ámbito de la verdad y de la racionalidad epistémica.
Que todos seamos racionalistas no excluye que discutamos acerca de cómo re-
presentar las inferencias probatorias o sobre cómo combinar en la regulación
probatoria la minimización del riesgo de error y su distribución equitativa. La
única condición de membresía que parece cerrar por ahora con mayor rigidez
el círculo racionalista es la asunción de una noción correspondentista de la ver-
dad, pero en la medida que esa asunción ha sido insuficientemente teorizada,
cabe esperar que también aquí se abran próximamente los desacuerdos teóricos.
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