Tema 1: Derecho mercantil, concepto y fuentes

1. Concepto y contenido sistemático del derecho mercantil

CONCEPTO
Sector del ordenamiento jurídico privado para atender a las exigencias del tráfico
económico. Categoría esencialmente histórica cuyo contenido/objeto es esencialmente mudable.

Permanente evolución y conexión con las transformaciones del sustrato económico que
disciplina. Nacimiento = baja E.M, comenzó a surgir un conjunto de normas mercantiles creadas
por comerciantes para regular su actividad económica, por el crecimiento de las ciudades, el
comercio y la transición de una economía agrícola a una de mercado. Esta evolución continuó a
medida que surgían nuevas actividades económicas = expansión Derecho Mercantil para abarcar
todas las actividades empresariales, sujetos y organizaciones involucradas.
La existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anuda a la figura del
empresario y de la empresa como sucesores del comerciante y comercio. El Derecho Mercantil
puede definirse como aquel que disciplina al empresario y la particular actividad que este desarrolla
en el mercado; la actividad empresarial.

La calificación del Derecho Mercantil como Derecho de los empresarios y de la actividad

empresarial no está expresada en el Código de Comercio (CCom). Atiende a un criterio objetivo
para delimitar la materia mercantil; regula los actos de comercio, pero no los define ni suministra un
criterio homogéneo para decidir de su existencia, impide contar con un concepto uniforme de acto
de comercio. Hoy es forzoso reconocer que han sido las necesidades que generan las actividades
empresariales las que propiciaron el nacimiento y evolución posterior del Derecho Mercantil.

Estas 3 circunstancias han conducido a la postergación definitiva del criterio objetivo en

favor de un criterio subjetivo y funcional, que coloca al empresario y su actividad en el origen del
sistema. Este criterio de delimitación de la mercantilidad no es ajeno por completo al Ccom.
La doctrina ha conseguido ampararse en ciertos preceptos del mismo y, sobre todo, en las
leyes especiales que se han ido dictando en sustitución de sus preceptos, o como complemento y
adición de los mismos. Son numerosas las normas mercantiles funcionalmente conectadas a la idea
de empresa o que contemplan directa y expresamente el fenómeno jurídico y económico de la
empresa. Todo ello ha permitido corroborar la consistencia histórica y esencialmente mudable del
Derecho Mercantil.

CONTENIDO SISTEMÁTICO
Ambos criterios, empresario y actividad empresarial, son capaces de delimitar el contenido
sistemático del Derecho Mercantil. Al empresario están conectadas directamente las normas que
delimitan su estatuto; deberes de registro y contabilidad, también otras como la responsabilidad del
empresario, y el Derecho de organización; relaciones de representación y formas de organización
del empresario colectivo, que integra el Derecho de Sociedades. A la actividad empresarial se
enlazan los preceptos reguladores de los instrumentos jurídicos para su realización; obligaciones y
contratos mercantiles y valores y otros instrumentos financieros
A la dimensión objetiva o jurídico patrimonial de la Empresa se ligan los principios que
permiten su tratamiento como conjunto organizado de bienes y la regulación de su transmisión, así
como el arrendamiento de inmuebles destinados a local de negocios y los bienes de la propiedad
intelectual → Regulación doble = Derecho concursal y Derecho de los títulos valor.
DEL DERECHO DE LA EMPRESA HACIA EL DERECHO DEL MERCADO
Dcho. Mercantil continúa en permanente evolución, dando respuesta a las nuevas
necesidades del tráfico económico y obligando a quienes participan en él, no hay motivos para
excluir a quienes no sean empresarios.
Legislación sobre competencia: regula la actividad de los empresarios con independencia de
quien sea su contraparte en el negocio, ya que el tráfico mercantil es un tráfico de intermediación.
En la actualidad se está produciendo una nueva ampliación de este sector normativo = Derecho de
la Empresa y del Mercado.
Anteproyecto de Código Mercantil: base = Propuesta de Código elaborada por la Sección de
Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Su EM afirma de forma tajante que, de
acuerdo con las tendencias doctrinales y la constitución económica, la delimitación de la materia
mercantil se hace a partir del concepto de mercado como ámbito en el que actúan los protagonistas
del tráfico, cruzan ofertas y demandas y entablan relaciones jurídico-privadas objeto de regulación
especial.
Continúan ocupando un lugar central el empresario y la empresa; pero estos conceptos se
extienden hasta incluir ámbitos económicos hasta ahora excluidos. El Código abarca cómo
operadores principales a empresarios, profesionales que ejercen actividades intelectuales cuyos
bienes o servicios destinen al mercado y personas jurídicas que ejerzan alguna de las actividades
expresadas en el Código, e incluso entes sin personalidad jurídica cómo medio para realizarlas.
DERECHO MERCANTIL DIGITAL
La economía mundial se está convirtiendo en digital, las TIC son el fundamento de todos los
sistemas económicos innovadores modernos. Nueva revolución industrial (4ª Revolución
Industrial), que se está difundiendo a una gran velocidad al estar impulsada por medios digitales y
tecnológicos. Internet es una herramienta de interrelación social que excede la idea de mero canal
de distribución comercial, origen del modelo revolucionario de funcionamiento de mercados y
gestión de negocios. También las innovaciones en IA y Big data, computación distribuida como el
registro distribuido o Blockchain, criptografía y acceso móvil a internet.
- Big Data: nuevas tecnologías que permiten analizar ágilmente cantidades masivas de datos
de fuentes dispares para obtener conclusiones aplicadas a distintos fines. Constatan las “tres
uves”: “volumen”, “variedad”, y “velocidad”. A estas, se han añadido otras, como la
veracidad y posibilidad de visualización.
- Computación en la nube (cloud): acceder a la información en cualquier momento, desde
cualquier lugar y desde cualquier dispositivo = mejor desarrollo de negocios.
- Internet de las cosas (IoT): altera los modelos tradicionales de negocios, dando lugar a
otros nuevos sobre la base de la información que las empresas obtienen de objetos,
conectados con sensores que facilitan información a tiempo real. Se automatizan tareas
cotidianas, facilitando la monitorización de procesos, optimizando cadenas de suministro y
conservando recursos. Todo para mejorar la productividad.
- Inteligencia Artificial: intentar emular las capacidades del cerebro humano para presentar
comportamientos inteligentes sintetizando y automatizando tareas intelectuales. Se aplica a
sistemas que manifiestan un comportamiento inteligente, capaces de analizar su entorno y
pasar a la acción (autónomamente) para alcanzar objetivos específicos.
- Tecnología de registro distribuido: permite mantener un registro digital de operaciones
gracias a la validación que van realizando los participantes (nodos) de la red. Cadena de
bloques, en los que se agregan datos, firmados y validados digitalmente y que pueden
proporcionar información precisa y desagregada de las transacciones realizadas.
● Centralizadas: sólo sujetos autorizados validan el registro digital de actuaciones
● Descentralizadas: accesible por múltiples usuarios. Ej: Blockchain.

UE → Mercado Único Digital = libre circulación de mercancías, personas, servicios y

capitales garantizada. Personas y empresas pueden acceder fácilmente a las actividades y ejercerlas
en línea, con un alto nivel de protección de los datos personales y de los consumidores, con
independencia de su nacionalidad o lugar de residencia. Contar con un marco jurídico adecuado
para dar respuesta a la problemática jurídica anudada al mundo de los negocios digital.

Derecho de la Sociedad de la Información = Derecho Digital: normas ex novo que regulan

aspectos fuera de las disciplinas tradicionales, cuentan con su propia regulación, lenguaje y
elementos tecnológicos + adaptación de las tradicionales para dar respuesta a nuevos retos.
 2. Fuentes del derecho mercantil
FUENTES → JERARQUÍA
ART.2 Ccom: 1º Ccom - 2º usos comercio - 3º Derecho Común, Dcho Civil. ← Actos de comercio
ART.50 Ccom: contratos mercantiles → 1º Ccom - 2º Derecho Común - 3º usos del comercio
- Únicamente rige cuando incluya normas imperativas

LEY MERCANTIL
Ámbito
Toda norma escrita de carácter general emanada del poder soberano del Estado, cualquiera
que sea su rango o categoría, lo que confiere la consideración mercantil es la materia regulada.
Código de Comércio
Rango no superior al de cualquier otra Ley mercantil pero su carácter orgánico y pretensión
sistematizadora le confieren un significado singular dentro de la legislación mercantil. Se inspira en
el Código de Sainz de Andino, que constituyó una obra jurídica de superior valor técnico. El actual
en comparación añadió muy escasas instituciones poco novedosas → nació ya obsoleto.
Incapaz de dar respuesta a las exigencias del tráfico mercantil sujetas a un proceso de
permanente evolución. Un defecto que no resulta subsanado por las sucesivas modificaciones ya
que al ser sustituciones parciales, han empeorado la coherencia interna.

Hoy en día la mayor parte de la legislación mercantil se encuentra en leyes especiales, que
regulan los aspectos básicos. Código = carácter residual → Movimiento “recodificador”. El Código
es el único instrumento en condiciones de crear un cuerpo orgánico y sistemático de normas capaz
de cumplir el mandato constitucional de promover la seguridad jurídica. Reunir las normas
diseminadas en la legislación especial. En esta línea se inscribe el Anteproyecto de Ley de Código
Mercantil, con base en la Propuesta de Código Mercantil de la Comisión General de Codificación.

Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas

La legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6º CE), para
elaborar normas con rango de ley y disponer los instrumentos normativos de menor rango en su
ejecución.
Imprecisión = amplios sectores de materia técnicamente mercantil se hallen mencionados en
otros apartados del mismo, lo que ha permitido a las CCAA legislar o ejecutar normativa estatal.
EJ: desarrollo legislativo de ordenación del crédito, banca y seguros o determinadas disposiciones
normativas relativas a la propiedad intelectual dictadas en ejecución de leyes estatales.
Otros sectores (cooperativas, mutualidades, protección de consumidores, Bolsas de
comercio o Derecho de la Competencia) pese a versar sobre materias mercantiles de competencia
estatal, han sido declaradas de competencia exclusiva o compartida con las CCAA.

Los criterios sentados por el TC distan de ofrecer la firmeza y claridad en atención a

parámetros jurídicos, lo que ha dado lugar a innumerables conflictos y tensiones. Impide conseguir
la unidad de mercado amparada constitucionalmente y que es demandada puesto que rompen la
coherencia interna, provocando su ineficiencia y generando enormes gastos injustificados.
Derecho de la UE
La adhesión a las Comunidades Europeas = intenso proceso de armonización jurídica con
los Derechos estatales de los países miembros → sectores normativos de índole mercantil.
- Derecho institucional del mercado (competencia, propiedad intelectual), Derecho de
protección de consumidores y Derecho de los operadores económicos del mercado,
(Derecho de sociedades y Derecho contable).
Los instrumentos normativos son:
- Reglamentos; normas de directa aplicación en el territorio español, sin necesidad de adoptar
medida alguna de ejecución o incorporación. Normativa interna española desde el momento
de su aprobación por el órgano competente de la UE.
- Directivas; desprovistas de efectos directos, precisan de transposición al ordenamiento
nacional. Sus destinatarios son los Estados miembros, obligados a incorporarlas mediante el
instrumento normativo que consideren conveniente, dentro de los plazos en ellas
establecidos. Existen supuestos especiales en que cabe su aplicación directa, pudiendo sus
normas ser invocadas por los particulares ante los Tribunales españoles.

Derecho Mercantil Internacional

Convenios internacionales de incorporación como normas directamente aplicables, solo en
virtud de explícito y puntual reconocimiento por parte del Estado de conformidad con los
ART.1.5CC y ART. 96.1 CE.
La intensificación de intercambios internacionales por la interdependencia de las economías
puso de manifiesto la inadecuación de los cauces jurídicos a través de los cuales se desenvuelven las
relaciones mercantiles internacionales privadas. La disparidad de ordenamientos, sus soluciones
inconciliables y la propia inadaptación de la normativa material interna a la realidad internacional
impulsó un nuevo proceso unificador que afectó al aspecto conflictual y material.
Coincidencia básica de los Ccom europeos en cuanto a contenidos, frente a la
diversificación de la Ley como fuente del Derecho, y la progresiva y abundante legislación especial.
La unificación actual no obedece al sentido con que nació en el medioevo, aquel fue un Derecho
consuetudinario; mientras que la actual es propiciada desde el poder de Estados.
Este origen peculiar de lo referido cómo nuevo Derecho Mercantil Internacional se proyecta
sobre sus fuente (Convenios internacionales).

Ámbito de aplicación subjetivo: sólo cuando exista un elemento internacional (ej:distinta

nacionalidad de las partes de la relación).
Contenido
- Conflictual: integran normas de conflicto, preceptos que no disciplinan directamente
la relación de que se trate. Solo señalar el ordenamiento jurídico estatal que la regula.
- Material: unificación y armonización gradual de las normas materiales. Para superar
los postulados tradicionales para la solución de las controversias a través del método
“clínico” de las normas de conflictos de leyes, sistema a todas luces insuficiente,
desde la seguridad jurídica, sino también desde el prisma de su justicia intrínseca y
de su acomodación a las particulares exigencias del tráfico internacional. Estas
pusieron de manifiesto la necesidad de sustituirlo y/o completarlo con el método
“preventivo” en que se resuelve la unificación material. Destacan en este ámbito los
intensos esfuerzos de unificación material legislada efectuados por el UNIDROIT y
NNUU → UNCITRAL.
 3. Uso mercantil
CARACTERIZACIÓN Y CLASES
El uso mercantil o de comercio surge por la observancia repetida, uniforme y constante de
una práctica o conducta determinada de los empresarios en sus negocios.

Normativo: elemento material enunciado (práctica repetida y uniforme) + convicción generalizada

de que tal práctica constituye una norma jurídica.
- Costumbre mercantil: normas de Derecho objetivo que constituyen fuente del Derecho
mercantil. Fuente supletoria de segundo grado, se aplica en defecto de Ley mercantil, salvo
en materia de requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción de
contratos mercantiles y de capacidad de los contratantes, en que ese lugar es ocupado por el
Derecho Común imperativo. Si la norma es dispositiva prevalece el uso sobre la Ley, aunque
en tal caso su fuerza de obligar deriva de la voluntad de las partes.

Interpretativo: medio de interpretación del contrato de finalidad variada. Fase inferior del proceso
de formación del uso en que, tras la repetición de la práctica (cláusula de estilo), acaba por
sobreentender entre los contratantes y el reducido número de personas dedicadas al mismo género
de operaciones, pero sin que todavía se aísle de la voluntad de los sujetos intervinientes, ni se les
imponga con independencia de ella, como sucede en el uso normativo.
NO es fuente del Derecho, solo entra a disciplinar una determinada relación jurídica en la
medida en que se presuma que ha sido querido por las partes (art. 57 Ccom). En consecuencia es
preciso que las partes no hayan excluido su aplicación. En cualquier caso, debido a la dificultad de
conocer su existencia, los usos han de ser probados como “hecho” por quien los alegue (art.3.1CC).

NUEVA LEX MERCATORIA

La lentitud con que progresa la unificación legislativa internacional ha venido a favorecer la
progresiva formación de un Derecho autónomo del comercio internacional que crea una efectiva
uniformidad jurídica, promovida adicionalmente por la existencia de una instancia de aplicación
también autónoma = Arbitraje comercial internacional.
Nueva lex mercatoria formada por usos comerciales internacionales y por contratos-tipo y
condiciones generales elaborados por las asociaciones mercantiles profesionales o por organismos
internacionales.
La venta comercial y el crédito bancario son los dos sectores en los que parece haber
cristalizado un avance más significativo. Además, no puede identificarse absolutamente con la
antigua Lex Mercatoria; usos que originaron el Derecho Mercantil.
- Su consistencia jurídica tiende a situarse en el plano de las normas individuales ex
contractu, incluyendo los usos interpretativos, más que en el propio Derecho
consuetudinario.
- La nueva Lex Mercatoria surge en nuestro tiempo con el consentimiento de las soberanías
nacionales. La autonomía radica en un acto de tolerancia de los Estados, no incondicionada,
al reconocer el principio de pacta sunt servanda y al prestar su aparato coercitivo a la
ejecución de los laudos o decisiones de los Tribunales internacionales de arbitraje.

La paulatina formación de este conjunto normativo constituye un claro exponente de la

uniformidad jurídica reclamada por el comercio internacional y de la presión de la autonormativa
que ha ejercido y ejerce la categoría profesional mercantil; favorecida por la lentitud con que ha
progresado la unificación legislativa.
 4. Condiciones generales de la contratación
CONCEPTO
Cláusulas que, habiendo sido redactadas con la finalidad de pasar a formar parte de una
pluralidad de contratos, se incorporan al contrato por imposición de una de las partes
(art.1.1LCGC). En lugar de que ambas partes acuerden juntas los términos del contrato, una de
ellas, generalmente la más poderosa económicamente, impone unilateralmente los términos
predefinidos del contrato a la otra parte, que se ve obligada a aceptarlos al firmar en serie.
Constituyen un instrumento de la contratación mercantil en serie, su utilización es típica de
las grandes empresas (bancarias y de seguros, de suministro, energía y medios de comunicación), a
quienes reportan evidentes ventajas en orden a la agilidad de la contratación. De ahí que se plasmen
en los denominados contratos de adhesión o contratos-tipo.

EXCLUSIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Ninguna de las circunstancias mencionadas autoriza a estimar que constituyan fuente
autónoma del Derecho Mercantil. Su fuerza de obligar deriva en exclusiva del contrato, sin
perjuicio de que puedan terminar constituyendo un uso y de que sean impuestas por el Estado,
derivando entonces su fuerza de obligar de la disposición legal en la que se contengan.
La LCGC constata esta orientación al disponer que no resulta de aplicación a aquellos
contratos en los que las condiciones generales vengan determinadas por una disposición legal o
administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes (art. 4 LCGC).
Las cláusulas que merezcan esta consideración no tienen porqué ser abusivas, pero la especificidad
de esta forma de contratar exige en cualquier caso su sumisión a normas y controles especiales.