Buenos Aires, Argentina

Viernes 12 de febrero de 2021

Con esta edición

Suplemento
Constitucional

AÑO LXXXV Nº 35 TOMO LA LEY 2021-A ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180

Las cooperativas
El capital y el financiamiento con impacto social
Carina Fedra Egea
Abogada, Máster en Derecho de la Empresa de la Universidad Austral,
especialista en Derecho de Mercado de Capitales, Derecho Societario y
estructuraciones fiduciarias. Asesora de empresas emisoras de valores
negociables. Actual docente de grado y posgrado en las áreas de su
especialidad.
Patricia A. Fernández Andreani
Abogada, Doctora en Derecho, Diplomada en Altos Estudios Europeos, Master
en Derecho de la Empresa de la Universidad Austral, Autora de numerosas
publicaciones y libros, profesora del Programa de Doctorado de la UMSA,
entre otras.

SUMARIO: I. El financiamiento a través de aportes de socios. — II. Las cooperativas y el mercado de capitales como fuente de financiamiento. — III. El cooperativismo y el impacto
social. Los bonos sociales (SBP). — IV. Conclusiones.

Las cooperativas bajo la normativa reinan-
te en Argentina cuentan con muy pocos
mecanismos para hacer frente a la necesi-
dad de capital y financiamiento en el mar-
co de la Ley de Cooperativas argentina, y
las alternativas existentes surgen de otros
cuerpos normativos que, en forma parcia-
lizada, brindan a un sector del universo
cooperativista alternativas un poco más
flexibles para financiarse en el mercado
de capitales argentino. Es por ello por lo
que a continuación, analizaremos algunas
opciones existentes en el derecho compa-
rado como vías de financiamiento dentro
del régimen cooperativo, y el reciente
régimen implementado por la Comisión
Nacional de Valores para las cooperativas
de producción. A la vez que nos adentra-
remos en forma incipiente, en el análisis
de la función social de las cooperativas y
la reciente emisión de valores fiduciarios
de deuda que se encuentran enmarcados
dentro de los denominados “bonos socia-
les” en relación con el impacto y trazabi-
lidad de los fondos dentro del ecosistema
cooperativista.
I. El financiamiento a través de aportes de
socios
El derecho comparado ha acogido nue-
vas formas de capitalización entre las que
se destacan (i) los aportes voluntarios inde-
pendiente del uso de los servicios y (ii) la in-
corporación de los socios de apoyo que son
aquellos que no participan de la actividad
cooperativizada, pero que colaboran con la
(1) CUESTA, Elsa, “Manual de Derecho Cooperativo”,
Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2006, p. 153 y ss.
consecución del objeto, a través del apor-
te de capital. Esta categoría de socio no se
encuentra prevista en la legislación de coo-
perativas actual y creemos que es un instru-
mento interesante para capitalizar y finan-
ciar a las cooperativas. El legislador debería
incorporar en esta categoría a toda persona
física o jurídica que tenga interés en partici-
par y recibir a cambio una remuneración por
el aporte voluntario al capital.
También deben preverse nuevas formas
de financiamiento de las cooperativas, tales
como los títulos participativos, cuotas perió-
dicas, etc.
El capital social cooperativo es la cifra
contable de naturaleza variable, formada
por el conjunto de las aportaciones de los
asociados. En este sentido la doctrina na-
cional ha señalado que “el capital social está
constituido por los aportes de los asociados
que va variando durante la vida social de la
cooperativa, ya sea mediante aumentos de
capital, nuevas suscripciones o reembolsos
a los socios que se retiren” (1).
La variabilidad del capital social tiene su
razón de ser en la variabilidad del núme-
ro de asociados producto del principio de
adhesión voluntaria, también llamado de
puertas abiertas y que permite el libre in-
greso y salida de los socios a la cooperativa,
trayendo como consecuencia la variabilidad
del capital.
El capital social en las cooperativas no
goza de las mismas funciones que tiene en
(2) VERÓN, Alberto, “Tratado de las cooperativas”,
t. I., Ed. La Ley, Bs. As., 2009, p. 487.
las sociedades de capital y algunas de las
funciones que normalmente se le atribuyen
se ven desdibujadas en este tipo de entida-
des. Así las funciones del capital son las si-
guientes:
a) Función económica o empresarial. Esta
se vincula al capital como inversión inicial
efectuada por los socios, cuyo destino es
constituir un fondo patrimonial que facili-
tará el desarrollo de la actividad social de la
cooperativa.
b) Función jurídica o de garantía. En la
medida que bajo la legislación argentina de
cooperativas solo se reconoce a las coopera-
tivas de responsabilidad limitada, el capital
social (entendido como la aportación obli-
gatoria de los socios) constituirá una cifra
de retención y, en consecuencia, cumplirá
la función de ser garantía de los acreedores.
c) Función organizativa. El capital social
no supone un instrumento hábil para la or-
ganización cooperativa en tanto los derechos
de los socios a ejercer el voto, a conformar el
quórum o las mayorías en las asambleas, pe-
dir convocatoria a asamblea, nombrar miem-
bros del consejo de administración, no se re-
conocen en función de la participación en la
cifra del capital social o la aportación.
De tal modo, en las cooperativas el capi-
tal social no sirve para la determinación y
aplicación del resultado del ejercicio, exce-
dentes o pérdidas, aunque sí sirve para el
pago de los intereses sobre el capital en la
medida que el estatuto lo prevea.
Aportaciones al capital. — a) Noción y tipo
de aportes por su contenido. La Ley de Coo-
perativas argentina no ofrece ningún con-
cepto de aporte; sin embargo, la noción de
aporte se circunscribe a la prestación “que
el asociado” se obliga a cumplir, ya sea en el
acto fundacional o posteriormente, cuando
se incorpore a la entidad (2), o durante la
vida de la cooperativa, y que pasan a integrar
el capital social.
A su vez, como nuestra normativa coo-
perativa no contempla diferentes clases de
asociados, las aportaciones al capital en es-
tas entidades gozan de las características de
igualdad y acumulabilidad, en el entendi-
miento de que la necesidad de la aportación
obligatoria es igual para todos los asociados
y el aporte puede ser acumulable porque un
socio puede ser titular de más de una apor-
tación.
Así, los únicos tipos de asociados que con-
templa la Ley de Cooperativas (ley 20.337)
son los llamados plenos, es decir, aquellos
que gozan de los siguientes derechos eco-
nómicos: hacer uso del servicio, excedentes,
intereses a la participación en el capital, de-
recho a reembolso, entre otros.
Como hemos indicado anteriormente, la
Ley de Cooperativas argentina no contem-
pla el aporte voluntario. Sin embargo, frente
a la necesidad imperiosa de las cooperativas
de contar con financiamiento la Autoridad
de aplicación de las cooperativas (actual-
mente INAES, correspondiendo el nombre
de su antecesora como INAC) dictó las res.
INAC 349/1995, 1966/1995 y 593/1999, aun
en exceso de sus facultades, que permite
incrementar el capital mediante suscripcio-
nes e integraciones complementarias de las
ordinarias, es decir, mediante aportaciones
voluntarias.

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Víctima transexual. Inexistencia de odio por identidad de solos del país con destino a la República Oriental del Uru-

CORREO
FRANQUEO A PAGAR
ARGENTINO

CENTRAL B CUENTA N° 10269F1

2 | Viernes 12 de febrero de 2021
Según el texto de la resolución 349/1995,
dichos aportes de capital complementario
son independientes del uso real o potencial
de los servicios sociales y reembolsables a su
titular en el plazo que fije la asamblea que
disponga la emisión de los títulos. También,
la asamblea podrá disponer de un rescate
rotativo, de manera que, una vez suscripta
totalmente la emisión, se admitan nuevas
suscripciones cuyo monto ha de dedicarse
a rescatar las existentes, según su antigüe-
dad (3).
Del repaso del contenido de las tres reso-
luciones dictadas por la autoridad de aplica-
ción en referencia al aporte de capital volun-
tario, somos partícipes de que este Organis-
mo se ha excedido en sus facultades al crear
esta categoría de capital en la medida que
ha alterado desde el ámbito administrativo
el principio de permanencia en el capital,
desvinculando el reembolso de las aporta-
ciones voluntarias de la separación del so-
cio, cuestión que exigiría una clara reforma
legislativa al respecto.
La autoridad nacional de aplicación, bajo
el entendimiento de que tiene como finali-
dad principal la promoción y el desarrollo
del cooperativismo, da origen a esta norma
para proveer elementos que contribuyan
con el fin para el cual la entidad fue creada,
pero olvida que la reglamentación que pue-
de hacer de la Ley de Cooperativas no le per-
mite ir más allá de la propia ley.
La categoría de aporte voluntario inde-
pendiente del uso de los servicios sociales
no se encuentra contemplada en nuestro
régimen vigente, como así tampoco el tra-
tamiento especial que esta resolución da a
este tipo de aporte, por ello entendemos que
sin perjuicio de valorar cualquier mecanis-
mo que permita capitalizar y financiar a las
entidades cooperativas, este en particular
podría ser atacado de inconstitucional (4).
No hay duda de que es necesario estruc-
turar un sistema de aportes voluntarios y
que estos instrumentos sean eficaces para
capitalizar y financiar a las cooperativas,
pero es evidente que es el Legislador quien
debe diseñar una normativa armónica y el
que deberá brindar mecanismos para hacer
frente a este flagelo que padecen las entida-
des cooperativas.
En el derecho comparado, por ejemplo, en
España, de acuerdo con la Ley 27/1999 de 16
de julio, de Cooperativas, las aportaciones
voluntarias (5) tienen un tratamiento favo-
rable, ya que no pueden aplicarse deduc-
ciones sancionatorias sobre las mismas por
baja injustificada o expulsión (6).
(3) Conf. art., 2º, res. INAC 349/1995.
(4) En igual sentido opinan VERÓN, “Tratado de las
cooperativas”, t. I, p. 448 y CUESTA, “Manual de Derecho
Cooperativo”, p. 179 y ss.
(5) La Ley española de Cooperativas 27/1999, de 16 de
julio, trata a las aportaciones voluntarias en su Artículo
47. Allí se establece que: “1. La Asamblea General y, si los
Estatutos lo prevén, el Consejo Rector, podrá acordar la
admisión de aportaciones voluntarias al capital social
por parte de los socios, si bien la retribución que esta-
blezca no podrá ser superior a la de las últimas aporta-
ciones voluntarias al capital acordadas por la Asamblea
General o, en su defecto, a la de las aportaciones obli-
gatorias.2. Las aportaciones voluntarias deberán des-
embolsarse totalmente en el momento de la suscripción
y tendrán el carácter de permanencia propio del capital
social, del que pasan a formar parte.3. El Consejo Rector
podrá decidir, a requerimiento de su titular, la conversión
de aportaciones voluntarias en obligatorias, así como la
transformación de aportaciones obligatorias en volunta-
rias cuando aquellas deban reducirse para adecuarse al
potencial uso cooperativo del socio”.
(6) Algunos artículos más adelante encontramos re-
gulado lo concerniente al reembolso de las aportacio-
nes tanto obligatorias como voluntarias. De este modo
el artículo 51 prescribe en el punto 1º que: “Los estatutos
regularán el reembolso de las aportaciones al capital so-
Por otro lado, también advertimos que el
legislador español ha sido creativo al brin-
dar varios mecanismos para hacer frente a
la falta de capital y a la carencia de financia-
miento.
En efecto, la legislación española, a pesar
de sus matices en lo que respecta al derecho
cooperativo en las autonomías, contempla
que el capital social puede estar compuesto
de aportaciones voluntarias provenientes de
distintos tipos de socios:
(i) Aportaciones voluntarias de socios ple-
nos (7).
(ii) Aportaciones voluntarias de socios co-
laboradores (8).
La característica esencial de este tipo de
aporte es que es potestativa.
El interés del socio en realizar este tipo de
aporte voluntario al capital social normal-
mente tiene relación con la remuneración
que percibirá por la aportación desembolsa-
da. La doctrina indica que este es un dere-
cho relativo porque “corresponde al socio si
viene establecido estatutariamente, además
de estar limitado cuantitativamente (como
máximo seis puntos por encima del interés
legal del dinero para la Ley de Cooperativas,
que se reduce a tres para la mayoría de las
leyes autonómicas)” (9).
Por su parte, el interés del socio colabora-
dor en realizar dicho aporte también tiene
relación con la remuneración que puedan
percibir, aunque para cierta doctrina (10)
la Ley de Cooperativas española 27/1999
(art. 48), de 16 de julio, (11) no aclara si a la
retribución de las aportaciones sociales de
los socios colaboradores se le aplica los lími-
tes generales previstos para los socios usua-
rios.
En cualquier caso, tal como enseña Fajar-
do García para la cooperativa el aporte vo-
luntario constituye una fuente de financia-
miento (12).
Ahora bien, en cuanto al aporte de los so-
cios colaboradores debemos señalar que di-
cha categoría de socios no existe en Argenti-
na y que una reforma a la ley de cooperativas
resultaría muy necesaria para la incorpora-
ción de estos mecanismos que contribuyan
al fortalecimiento de las organizaciones
cooperativas.
Como conclusión de todo lo abordado cabe
señalar a nuestro entender, que una refor-
ma a la ley 20.337 debería contemplar:
cial en caso de baja en la cooperativa. La liquidación de
estas aportaciones se hará según el balance de cierre del
ejercicio en el que se produzca la baja, sin que se puedan
efectuar deducciones, salvo las señaladas en los puntos
2 y 3 de este artículo”. En materia de deducciones vemos
que el punto 2º regula aquellas propias de toda liquida-
ción (deducción de pérdidas), mientras que en el punto
3º se tratan las deducciones sancionatorias, las cuales
están previstas solo para las aportaciones obligatorias.
Allí se prevé que: “3. En el caso de baja no justificada por
incumplimiento del período de permanencia mínimo, a
que se hace referencia en el artículo 17.3 de la presente
Ley, se podrá establecer una deducción sobre el importe
resultante de la liquidación de las aportaciones obligato-
rias, una vez efectuados los ajustes señalados en el pun-
to anterior. Los estatutos fijarán el porcentaje a deducir,
sin que este pueda superar el treinta por ciento”.
(7) Socios que participan en la actividad cooperativi-
zada.
(8) Socios que no reúnen la condición de tal porque no
participan en la actividad económica cooperativa pero
que contribuyen a financiarla.
(9) GADEA, Enrique – SACRISTÁN, Fernando - VARGAS
VASSEROT, Carlos, “Régimen Jurídico de la Sociedad Coo-
perativa del Siglo XXI. Realidad actual y propuestas de re-
formas”, Ed. Dickinson, Madrid, 2009, p. 353.
(10) PANIAGUA ZURERA, Manuel, “La sociedad coo-
(i) el aporte voluntario al capital social,
estableciéndose una clara regulación en
la materia; (ii) incorporar la posibilidad de
que no solo socios plenos puedan aportar
capital, sino también aquellos sujetos (sea
personas físicas o jurídicas) interesados
en formar parte del capital y recibir una
remuneración y/o participación de los re-
sultados, aunque no sean usuarios de las
prestaciones; (iii) que la remuneración que
se le reconozca tanto a socios plenos como
a aquellos no reúnen tal condición, por el
capital voluntario aportado sea acorde con
el interés promedio que pagan los bancos
por los depósitos a plazo, y que se permita
reconocer como remuneración adicional
para ambos tipos de socios (plenos y que
no participan en el servicio pero aportan
capital) una participación en los resulta-
dos de la actividad.
II. Las cooperativas y el mercado de capita-
les como fuente de financiamiento
En el presente año, la Comisión de Nacio-
nal de Valores —luego de haber sometido a
consideración del público en general un an-
teproyecto a través del mecanismo de “Ela-
boración participativa de normas)— dictó
la RG 870/2020 en fecha 19 de noviembre de
2020 que resuelve incorporar en la Sección
X del Capítulo V del Título II de las normas
(N.T. 2013 y mod.), un régimen diferenciado
de autorización de oferta pública para el fo-
mento del desarrollo productivo, las econo-
mías regionales y las cadenas de valor, en la
cual incluye un régimen diferenciado para
las cooperativas productivas (13). Se destaca
dentro de sus fundamentos el promover un
mercado de capitales federal, inclusivo que
permita canalizar el ahorro local hacia pro-
yectos e inversiones con alto impacto en la
economía real, en la generación de empleo y
en el desarrollo con inclusión social.
Esta es una gran herramienta para el de-
sarrollo cooperativo y para promover un
mercado de capitales federal, inclusivo, que
permita canalizar el ahorro local hacia pro-
yectos e inversiones con alto impacto en la
economía real, en la generación de empleo
y en el desarrollo con inclusión social, que
deberá extenderse a futuro cooperativas de
consumo que no han quedado comprendi-
das en la norma, como lo son cooperativas
de servicios públicos, seguros, vivienda, su-
permercados cooperativos, entre otras.
Si bien las cooperativas y mutuales pue-
den contraer empréstitos y ser emisoras de
valores negociables con oferta pública, y al-
gunas de ellas ya han recurrido a la emisión
de obligaciones negociables conforme lo
perativa. Las sociedades mutuas de seguros y las mutua-
lidades de previsión social”, en OLIVENCIA RUIZ, Manuel
- FERNÁNDEZ NÓVOA, Carlos - JIMÉNEZ DE PARGA,
Rafael (directores), Tratado de Derecho Mercantil, Ed.
Marcial Pons, Madrid, 2009, t. XII, Vª1, p. 170.
(11) Artículo 48 de la Ley de Cooperativas española
27/1999, de 16 de julio: “Remuneración de las aporta-
ciones:1. Los Estatutos establecerán si las aportaciones
obligatorias al capital social dan derecho al devengo de
intereses por la parte efectivamente desembolsada, y en
el caso de las aportaciones voluntarias será el acuerdo de
admisión el que fije esta remuneración o el procedimien-
to para determinarla.2. La remuneración de las apor-
taciones al capital social estará condicionada a la exis-
tencia en el ejercicio económico de resultados positivos
previos a su reparto, limitándose el importe máximo de
las retribuciones al citado resultado positivo y, en ningún
caso, excederá en más de seis puntos del interés legal del
dinero.3. En la cuenta de resultados se indicará explícita-
mente el resultado antes de incorporar las remuneracio-
nes a que se ha hecho referencia en los puntos anteriores,
y el que se obtiene una vez computadas las mismas.4. Si
la Asamblea General acuerda devengar intereses para
las aportaciones al capital social o repartir retornos, las
aportaciones previstas en el artículo 45.1.b) de los socios
que hayan causado baja en la cooperativa y cuyo reem-
bolso haya sido rehusado por el Consejo Rector, tendrán
habilita la Ley de Obligaciones Negociables
23.576 y mod. (14) o han constituido fideco-
misos financieros mediante el cual titulizan
activos sobre los cuales emiten valores fi-
duciarios de deuda y/o participación, no es
menos cierto que estas emisiones se encua-
draban dentro del régimen común para todo
tipo de emisoras, el cual muchas veces ha
sido un impedimento de hecho para poder
acceder al mercado de capitales.
A partir de la nueva normativa dictada por
la Comisión Nacional de Valores contamos
en nuestro país con un “Régimen de Es-
tímulo para Cooperativas con Fines Pro-
ductivos”, el cual crea un nuevo régimen
diferenciado de emisión de Obligaciones
Negociables para determinadas coopera-
tivas, ya sea se trate de emisiones indivi-
duales o dentro del marco de un programa
global autorizado.
En dicho contexto se incluye solamente
a las cooperativas de producción, como las
menciona la norma, y la finalidad que pre-
tende la normativa que puedan recurrir al
financiamiento en el mercado de capitales,
con exigencias adecuadas a sus capacidades
y dimensiones.
Así dentro de esta categoría de cooperati-
vas se incluye a aquellas que conforme el re-
gistro que lleva INAES, tengan por actividad
alguna de las siguientes: agrícolas y/o agro-
pecuarias, ganaderas, tamberas, vitiviníco-
las, apícolas, granjeras, avícolas, hortícolas
y/o frutihortícolas, de exportación, foresta-
les, pesqueras. Además, exige que se deben
encuadrar dentro de las secciones del “Co-
dificador de Actividades Económicas CLAE”
que se detalla en la normativa, conforme lo
dispuesto en la RG de AFIP 3537/2013 (15).
En consecuencia, lo que se implementa es
un régimen periódico de información flexi-
ble y adecuado a la realidad de la actividad
cooperativa productiva. Así, en reemplazo
de la exigencia de presentación de los es-
tados contables por período trimestral, se
permite a este rango de cooperativas que
presenten un estado de movimiento de fon-
dos, un cuadro de estructura patrimonial,
un cuadro de estructura de resultado, todo
ello con las aclaraciones que sean necesa-
rias para su mejor comprensión por los in-
versores. El cumplimiento debe realizarse
dentro del plazo de cincuenta (50) días co-
rridos de concluido cada trimestre o dentro
de los dos días de haber sido aprobado por
el consejo de administración, lo que suceda
primero, advirtiéndose aquí una ampliación
del plazo respecto de las presentaciones
que deben realizar el resto de las emisoras
preferencia para percibir la remuneración que se esta-
blezca en los estatutos, sin que el importe total de las re-
muneraciones al capital social pueda ser superior a los
resultados positivos del ejercicio”.
(12) FAJARDO GARCÍA, Isabel Gemma, “La gestión
económica de las cooperativas: Responsabilidad de los
socios”, Universitat de València, 1992, p. 65.
(13) Ley 23.576 (BO 27/07/1988) de Obligaciones Ne-
gociables modificada por ley 27.440 (BO 15/05/2018)
Ley de Financiamiento Productivo. Art. 33 “Toda oferta
pública de obligaciones negociables que efectúen las
cooperativas y asociaciones civiles requiere previa auto-
rización de la Comisión Nacional de Valores y conforme a
la reglamentación que dicte dicho organismo”.
(14) Ley 23.576 (BO 27/07/1988) de Obligaciones Ne-
gociables modificada por ley 27.440 ((BO 15/05/2018)
Ley de Financiamiento Productivo. Art. 1, 1er párr. “Las
sociedades por acciones, las sociedades de responsabi-
lidad limitada, las cooperativas y las asociaciones civiles
constituidas en el país, y las sucursales de las sociedades
por acciones constituidas en el extranjero en los términos
del artículo 118 de la Ley General de Sociedades 19.550,
t. o. 1.984 y sus modificaciones, pueden contraer em-
préstitos mediante la emisión de obligaciones negocia-
bles, conforme las disposiciones de la presente ley”
(15) Título II, Capítulo V, Sección X, art 101 de las NOR-
MAS (n.t.2003 y mod.).

en aquellos casos en que le son requeridos
estados contables por periodos trimestra-
les (16). Respecto de los estados contables
anuales, se hace una remisión a las disposi-
ciones de INAES, el cual establece la forma y
plazos de su presentación, y en consecuen-
cia la presentación ante CNV podrá realizar
conforme lo que disponga dicho organismo.
Las Obligaciones Negociables emitidas
por las cooperativas de producción sola-
mente podrán estar destinadas a Inversores
calificados conforme son enumerados en el
Título II, Capítulo VI, Sección I de normas
n.t. 2003 y mod. (17). en concordancia con
lo que ya el legislador había advertido en el
dictado de la ley 24.470 respecto de la im-
portancia de la actividad cooperativa, cuan-
do mantiene a las obligaciones negociables
emitidas por las cooperativas como uno de
los bienes elegibles como inversiones por
las entidades aseguradoras respecto de las
reservas técnicas y depósitos en garantía re-
tenidos a los reaseguradores (18).
Ello obedece a que al ser emisoras con
menor obligatoriedad respecto de la infor-
mación que brindan se considera que esta
inversión solamente puede estar destinada
a aquellos que cuentan con estructuras pro-
fesionales de análisis de riesgos y decisiones
de inversión informadas.
Respecto de las condiciones de emisión
de obligaciones negociables, le son aplica-
bles las disposiciones generales que prevé la
Ley de Obligaciones Negociables y las nor-
mas NT. 2013 CNV, si bien es menester acla-
rar que las emisiones de las cooperativas de
producciones no podrán computarse a fin
de encuadrar a la cooperativa bajo el Régi-
men de Emisor Frecuente, ni en los procedi-
mientos de autorización automática.
Es importante destacar que las cooperati-
vas al igual que las sociedades por acciones
y las sociedades de responsabilidad limita-
da, requieren de una resolución asamblea-
ria para el ingreso al régimen de la oferta
pública de los valores negociables, pero no
requieren de autorización estatutaria para
poder emitir obligaciones negociables pu-
diendo resolverse por asamblea ordinaria, o
a por el órgano de administración (consejo
de administración en el caso de las coopera-
tivas), en el caso que así lo prevea el estatuto
social (19).
Respecto de las restantes cooperativas que
no se encuentren incluidas en este régimen
diferenciado, podrán seguir financiándose a
través de la emisión de valores negociables
con oferta pública, pero les será aplicable
el régimen general o el régimen pyme CNV
en el caso que cumplan uno u otro reque-
rimiento normativo. Sin perjuicio de ellos,
todas las cooperativas podrían emitir obli-
gaciones negociables Pyme CNV Garanti-
zada, en la medida en que cumplan con los
extremos exigidos en el titulo II. Capítulo
VI, Sección III de normas n.t. 2003 de CNV,
principalmente el contar con un aval de una
(16) Así, el resto de las emisoras deben realizar la pre-
sentación dentro de los 42 días corridos de concluido el
trimestre o dentro de los dos días hábiles de aprobados
por el órgano de administración, lo que suceda primero.
(17) Título II, Capítulo VI, Sección I de normas n.t. 2003
y mod, art. 12 “Inversores Calificados. Categorías: .... Se
entiende por inversor calificado a los siguientes sujetos:
a) El Estado Nacional, las Provincias y Municipalidades,
Entidades Autárquicas, Sociedades del Estado y Empre-
sas del Estado. b) Organismos Internacionales y Perso-
nas Jurídicas de Derecho Público. c) Fondos Fiduciarios
Públicos. d) La Administración Nacional de la Seguridad
Social (ANSeS) - Fondo de Garantía de Sustentabilidad
(FGS). e) Cajas Previsionales. f) Bancos y Entidades Fi-
nancieras Públicas y Privadas. g) Fondos Comunes de In-
versión. h) Fideicomisos Financieros con oferta pública.
i) Compañías de Seguros, de Reaseguros y Aseguradoras
de Riesgos de Trabajo. j) Sociedades de Garantía Recí-
proca. k) Personas Jurídicas registradas por la Comisión
Entidad de Garantía que avale el total de la
emisión pyme.
III. El cooperativismo y el impacto social.
Los bonos sociales (SBP)
Enrolándose dentro de las actuales ten-
dencias mundiales respecto de la inversión
responsable, y luego de haber sometido a
consideración del público en general un an-
teproyecto a través del mecanismo de “Ela-
boración participativa de normas, la CNV
emitió la RG 788/2019 por la cual se esta-
blecieron los Lineamientos para la Emisión
de Valores Negociables Sociales, Verdes y
Sustentables, también denominados “Bo-
nos SVS”. En paralelo, Bolsas y Mercados
de Argentina (BYMA) dictó los reglamentos
para su listado, diferenciado el régimen en
emisiones de acciones, obligaciones nego-
ciables y valores fiduciarios.
Una de las características distintivas de
las cooperativas es la consecución del bien-
estar general, y que los efectos de los actos
propios del sistema cooperativo trasciendan
los límites de los grupos que lo realizan. Es-
tas conductas se desarrollan a través de la
solidaridad organizada. Conforme lo viene
diciendo la doctrina (20) “el acto cooperati-
vo es el resultado de conductas integradoras
de esfuerzos individuales y compartidos, or-
denados para satisfacer necesidades iguales
para todos sus miembros. En el plano exter-
no, en su proyección social, configura un in-
tento cierto de restablecer el valor justicia, al
anteponer las conductas solidarias tendien-
tes a la satisfacción de los intereses del gru-
po y de la sociedad en que se halla inserto, a
las conductas individualistas que privilegian
intereses particulares sobre los generales. Lo
que hace claro y distintivo al acto coopera-
tivo de los demás actos jurídicos es precisa-
mente su contenido axiológico; fuera de él
no puede haber acto cooperativo”.
Es por ello por lo que en forma unánime se
considera que la solidaridad, la integra-
ción social y el bienestar general como fin
del sistema, son los rasgos distintivos, y
sobre los cuales gira todo el régimen coo-
perativo en su conjunto.
Es que las cooperativas son entidades fun-
dadas en el esfuerzo propio y la ayuda mu-
tua para organizar y prestar servicios, sien-
do su objetivo principal el de satisfacer una
necesidad humana de tipo económica, cul-
tural o social a través de una empresa cuya
propiedad es colectiva y que se gestiona en
forma democrática.
Según la definición de la Declaración de
Identidad Cooperativa, una cooperativa
es “una asociación autónoma de personas
que se han unido voluntariamente para
hacer frente a sus necesidades y aspira-
ciones económicas, sociales y culturales
comunes por medio de una empresa de
propiedad conjunta y democráticamente
como agentes, cuando actúen por cuenta propia. l) Per-
sonas humanas que se encuentren inscriptas, con ca-
rácter definitivo, en el Registro de Idóneos a cargo de la
Comisión. m)Personas humanas o jurídicas, distintas de
las enunciadas en los incisos anteriores, que al momento
de efectuar la inversión cuenten con inversiones en va-
lores negociables y/o depósitos en entidades financieras
por un monto equivalente a unidades de valor adquisitivo
trescientas cincuenta mil (UVA 350.000). n) Personas ju-
rídicas constituidas en el extranjero y personas humanas
con domicilio real en el extranjero”.
(18) Ley 20.091- Ley de Entidades de Seguro y su Con-
trol. Art. 35.- Los importes de las reservas previstas en el
artículo 33 y de los depósitos de reservas en garantía reteni-
dos a los reaseguradores —deducidas las disponibilidades
líquidas y los depósitos de reservas en garantía retenidos
por los reaseguradores— deben invertirse íntegramente en
los bienes indicados seguidamente, prefiriéndose siempre
los que supongan mayor liquidez y suficiente rentabilidad
controlada”. Por su parte, la Alianza Coo-
perativa Internacional (ACI) (21) considera
que las cooperativas, entendidas como
empresas no limitadas a la obtención de
beneficios, “se basan en los valores de
autoayuda, autorresponsabilidad, demo-
cracia, igualdad, equidad y solidaridad. Al
igual que sus fundadores, los miembros
cooperativos creen en los valores éticos de
honestidad, actitud receptiva, responsabi-
lidad social y respeto hacia los demás”.
Teniendo presente que el bienestar gene-
ral y la solidaridad forma parte inescindible
de la génesis cooperativa, ¿sería posible con-
siderar que los actos cooperativos que persi-
guen tales fines se encuentran dentro de los
lineamientos internacionales que tipifican a
las emisiones de deuda como “bonos socia-
les”? Creemos que sí, y para ello será nece-
sario adentrarnos en cada caso para verificar
si dichos actos cooperativos se encuentran
incluidos en uno o varios de los Objetivos
de Desarrollo Sostenible (ODS) de Nacio-
nes Unidas (22). Solamente pensemos que
entre los diecisiete Objetivos de Desarrollo
Sostenible se enumeran temas como Salud
y Bienestar, igualdad de género, agua limpia
y saneamiento, fin de la pobreza, hambre
cero, trabajo decente y crecimiento econó-
mico, reducción de desigualdades, produc-
ción y consumo responsable, algunos o mu-
chos de ellos vinculados esencialmente con
mucha de la actividad cooperativa.
Como ya lo adelantamos en la Argentina,
en el ámbito del mercado de capitales con-
tamos con la RG 788/2019 CNV la cual incor-
poró los Lineamientos de Argentina para la
emisión de Bonos SVS.
En la misma línea, BYMA elaboró una
Guía de Bonos SVS para la incorporación
de emisoras en el panel de BYMA, un Regla-
mento de listado para Obligaciones Nego-
ciables y/o Títulos Públicos, y un Reglamen-
to para el Listado de Valores Fiduciarios y/o
Cuotapartes de Fondos Comunes Cerrados
de Inversión. Toda la normativa además se
remite a los Principios de Bonos Sociales,
Guías Voluntarias para la emisión de Bo-
nos Sociales (The Social Bonds Principles,
“SBP”) de International Capital Market As-
sociation (23) (ICMA), la cual incluye den-
tro de los cuatro tipos de bonos sociales al
Bono social titulizado y cubierto, definido
como “un bono garantizado por uno o más
Proyectos Sociales específicos, incluidos,
entre otros, bonos cubiertos, títulos valores
respaldados por activos (ABS), títulos valo-
res respaldados por hipotecas (MBS) y otras
estructuras; y alineado con los SBP. La pri-
mera fuente de reembolso es generalmente
los flujos de fondos de los activos” (24).
Los Social Bond Principles (SBP) definen
los Bonos Sociales como cualquier tipo
de bono en el que los fondos se aplicarán
exclusivamente para financiar o refinan-
ciar, en parte o en su totalidad, proyectos
sociales elegibles, ya sean nuevos y/o exis-
y garantía:... c) Obligaciones negociables que tengan ofer-
ta pública autorizada emitida por sociedades por acciones,
sociedades de responsabilidad limitada, cooperativas o
asociaciones civiles y en debentures, en ambos casos con
garantía especial o flotante en primer grado sobre bienes
radicados en el país o con garantía de Sociedades de Ga-
rantía Recíproca (SGR) o fondos de garantía.
(19) Ley 23.576 (BO 27/07/1988) de Obligaciones Ne-
gociables modificada por Ley 27.440 (BO 15/05/2018)
Ley de Financiamiento Productivo. Art. 9, 1er párr. “En
las sociedades por acciones, sociedades de responsabi-
lidad limitada y cooperativas, la emisión de obligaciones
negociables no requiere autorización de los estatutos y
puede decidirse por asamblea ordinaria, o bien por el ór-
gano de administración de la sociedad, de así preverlo el
estatuto social. Sin perjuicio de ello, el ingreso de la emi-
sora al régimen de oferta pública de valores negociables
deberá ser resuelto por asamblea”.
(20) CUESTA, Elsa, “Manual de Derecho Cooperativo”.
Viernes 12 de febrero de 2021 | 3
tentes; y que estén alineados con los cua-
tro componentes principales de los SBP.
Los proyectos sociales tienen por objetivo
ayudar a abordar o mitigar un determinado
problema social y/o conseguir resultados
sociales positivos en especial, pero no ex-
clusivamente, para un determinado grupo
de la población (25).
En Argentina, la primer emisión de una
cooperativa de segundo grado de Bonos
Sociales (SPB) fue emitida el pasado 4 de di-
ciembre de 2020 en el marco del Fideicomi-
so Financiero que constituyó la Federación
de Cooperativas Vitivinícolas de Argentina
(FECOVITA), el cual sobre la base de la emi-
sión de valores de deuda fiduciaria se dio
complimiento a los lineamientos de BYMA
y CNV acreditándose que los recursos obte-
nidos de la emisión deben ser destinados “a
proyectos sociales que apunten directamen-
te a abordar o mitigar un problema social
específico y/o busquen lograr resultados
sociales positivos, en especial, pero no ex-
clusivamente, para una o varias poblaciones
objetivo”.
Conforme surge del Informe de Segunda
Parte firmado por Julián Costabile del estu-
dio SMS, “El problema social abordado por
la emisión del bono social de FECOVITA
es el limitado y poco accesible financia-
miento para pequeños productores rurales
(específicamente productores de uva) para
llevar a cabo el ciclo de producción y lograr
resultados competitivos que le permitan
a cada productor mantenerse en el nego-
cio (26).
La actividad cooperativa es el eje para en-
cuadrar el proyecto elegible dentro de los
ODS y de los lineamientos de ICMA, CNV y
BYMA, dado que como hemos ya expresado
los actos cooperativos y la actividad coo-
perativa tienen como finalidad el bienestar
general, en el caso de FECOVITA los fondos
que se obtuvieron de la colocación se desti-
nan a financiar a los productores rurales de
las cooperativas asociadas, en condiciones
tales que se les asegura la inclusión financie-
ra y el acceso al crédito, a la vez que se mitiga
la cuestión social rural.
Conforme lo expresa el Informe de Segun-
da Opinión emitido por SMS, “El problema
social abordado por la emisión del bono so-
cial de FECOVITA es el limitado y poco ac-
cesible financiamiento para pequeños pro-
ductores rurales (específicamente produc-
tores de uva) para llevar a cabo el ciclo de
producción y lograr resultados competitivos
que le permitan a cada productor mantener-
se en el negocio (27).
De allí que el Proyecto social elegible a
refinanciar o financiar se relaciona con la
generación de empleo y programa diseñado
para prevenir y/o aliviar el desempleo deri-
vado de la crisis socioeconómica, incluso a
través del posible efecto de la financiación
de las PyME y microfinanzas, como así tam-
bién el acceso a servicios esenciales.
Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000, p. 43. https://
www.ica.coop/es/cooperativas/identidad-alianza-coo-
perativa-internacional.
(21) https://www.un.org/sustainabledevelopment/
es/objetivos-de-desarrollo-sostenible/.
(22) https://www.ica.coop/es/cooperativas/identi-
dad-alianza-cooperativa-internacional.
(23) https://www.icmagroup.org/.
(24) https://www.icmagroup.org/assets/docu-
ments/Regulatory/Green-Bonds/June-2020/So-
cial-Bond-PrinciplesJune-2020-090620.pdf.
(25) https://www.byma.com.ar/productos/bo-
nos-svs/.
( 26) https://w w w.byma.com.ar/wp-content/
uploads/2020/12/FECOVITA-Segunda-Opinion.pdf -
Informe de Segunda Opinión emitido por SMS.
( 27 ) https://w w w.byma.com.ar/wp-content/
uploads/2020/12/FECOVITA-Segunda-Opinion.pdf -
Informe de Segunda Opinión emitido por SMS.
4 | Viernes 12 de febrero de 2021
IV. Conclusiones
En síntesis, las cooperativas en Argentina
para poder financiarse en lo que respecta al
capital creemos necesario que se debe in-
corporar:
-El aporte voluntario independiente del
uso de los servicios y que tengan el carácter
de permanencia en el capital.
Aun cuando la Autoridad de aplicación
haya reconocido la posibilidad de que los
socios puedan hacer aportes voluntarios al
capital, la facultad de este organismo es de
dudosa constitucionalidad.
-Los socios de apoyo. Es decir, socios que
no participen de la actividad cooperativiza-
da pero que colaboren con la consecución
del objeto, a través del aporte de capital. Esta
categoría de socio no se encuentra previs-
ta en la legislación de cooperativas actual y
creemos que es un instrumento interesante
para capitalizar y financiar a las cooperati-
vas. El legislador debería incorporar en esta
categoría a toda persona física o jurídica que
tenga interés en participar y recibir a cambio
una remuneración por el aporte voluntario
al capital.
-Que el interés que se le reconozca tanto
a socios plenos, como a aquellos no reúnen
tal condición (llámese socios de apoyo o so-
cios colaboradores), como contraprestación
por el capital voluntario aportado sea acor-
de con el interés que pagan los bancos en el
Columna de opinión
La transformación
digital. Los
liderazgos éticos
en una nueva
cosmovisión
Respuestas a la ciudadanía y
el compromiso de la Justicia
Argentina en materia de género
en consonancia con los Objetivos
del Desarrollo Sustentable (ODS)
y la Agenda 2030 de Naciones
Unidas
Malena Errico
Abogada, especialista en Derecho
Público, (Universidad Austral y
Universidad Carlos III de Madrid).
Se desempeñó en ambas Cá-
maras del Parlamento Nacional,
actualmente Consejo de la Ma-
gistratura del Poder Judicial de
las Nación, es capacitadora de los
talleres sobre perspectiva de géneros de la Oficina de
la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina, socia de AMJA (Asociación de Mujeres Jue-
zas de la Argentina) y de la ONG Circolo Giuridico di
Argentina.
El COVID-19 y la crisis pandémica mun-
dial, forzaron a la reacción urgente de há-
bitos y supervivencia y nos demostró que
(1) Leyes 25.506 (BO 14/12/2001) y 26.685 (BO
07/07/2011).
(2) Sistema Informático de Gestión Judicial (SGJ): ht-
tps://www.csjn.gov.ar/files/tecnologia-innovacion/sis-
tema-de-gestion-de-expedientes.pdf.
(3) DNU 297/2020 Poder Ejecutivo Nacional (PEN). A
fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obli-
mercado. Actualmente, las resoluciones de
la autoridad de aplicación contemplan que
las cooperativas pueden reconocer como re-
muneración por el aporte complementario
o voluntario de los socios plenos, un interés
que no podrá exceder de un punto al que co-
bra el Banco de la Nación Argentina en sus
operaciones de descuento. A nuestro modo
de ver, la remuneración de los aportes vo-
luntarios debe ser mixta, es decir compuesta
por un interés que no debería ser inferior al
que pagan los bancos por depósitos a plazo,
como así también una participación en los
resultados económicos de la actividad. Así,
se obtendría una retribución por interés
fijo y otra sujeta al desarrollo de la activi-
dad, debiéndose imponer como límite una
retribución del doble de la tasa de interés
indicado como mínimo. Creemos que ello
respeta el principio cooperativo del interés
limitado y convierte a estas aportaciones en
instrumentos atractivos para los socios ple-
nos, como para los socios que no reúnen tal
calidad pero que colaboran con el aporte de
capital.
Por otro lado, también se debería incor-
porar mecanismos de financiamiento que
no son capital como las llamadas cuotas pe-
riódicas (estas tienen en miras atender los
gastos sociales o soportar inversiones que
exige la entidad, que pueden ser de lo más
variados. Aun cuando se puedan implemen-
tar sin necesidad de que la ley lo regule, sería
conveniente que así sea) y también la posi-
bilidad de emitir títulos participativos como
otro mecanismo hábil, a través del cual las
la tecnología vino para quedarse, ocupan-
do un rol relevante en todo proceso organi-
zacional, inclusive en la institución judicial
y en la prestación del servicio de justicia.
En rigor de verdad, ya desde el año 2007,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación
bajo la presidencia del Dr. Ricardo Loren-
zetti, esbozó las primeras incorporaciones
y regulaciones sobre tecnología judicial. De
allí en más, cada año se profundizó en el uso
de herramientas digitales. Las leyes 25.506 y
26.685 (1), también autorizaron la utilización
de expedientes, comunicaciones y docu-
mentos electrónicos, la firma digital e inclu-
sive en el año 2013, en el marco del Programa
de Fortalecimiento Institucional del Poder
Judicial de la Nación, el máximo Tribunal,
implementó de manera obligatoria el uso de
herramientas de gestión con aplicación de
tecnología informática, mediante el Sistema
Informático de Gestión Judicial (SGJ) en to-
dos los juzgados, tribunales y dependencias
nacionales, adquiriendo plena vigencia el
expediente digital, que se fue perfeccionan-
do y se encuentra en uso hasta la fecha (2).
Todo aquel avance gradual, previsible y
progresivo en el uso de herramientas digita-
les, cambia súbitamente cuando a partir de
este flagelo sanitario mundial, se compleji-
za la operatividad en toda la administración
pública y se acelera la utilización de tecnolo-
gía de manera intensiva.
La Justicia no fue ajena a este cambio.
Con la declaración dispuesta por el PEN
de aislamiento preventivo social, obliga-
gación inalienable del estado nacional, se establece para
todas las personas que habitan en el país o se encuentren
en el en forma temporaria, la medida de “aislamiento so-
cial, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en
el presente decreto. la misma regirá desde el 20 hasta el
31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorro-
gar este plazo por el tiempo que se considere necesario en
cooperativas pueden financiarse. Estos tí-
tulos tienen la característica de que tanto
los socios como terceras personas pueden
contribuir con este instrumento crediticio,
recibiendo como contraprestación una re-
muneración, que debe consistir en una par-
ticipación en los resultados o en la evolución
de la actividad económica cooperativa.
-Utilizar los instrumentos que brinda el
mercado de capitales como las obligaciones
negociables bajo el nuevo régimen imple-
mentado por la Comisión Nacional de Valo-
res mediante la res. gral. 870/2020 en fecha
19 de noviembre de 2020 que posibilita que
las cooperativas de producción puedan soli-
citar a la Comisión autorización para la emi-
sión de obligaciones negociables en forma
individual o bajo la forma de programas glo-
bales con un régimen diferencia de informa-
ción. Esta es una gran herramienta para el
desarrollo cooperativo y para promover un
mercado de capitales federal, inclusivo, que
permita canalizar el ahorro local hacia pro-
yectos e inversiones con alto impacto en la
economía real, en la generación de empleo
y en el desarrollo con inclusión social, que
deberá extenderse a futuro cooperativas de
consumo que no han quedado comprendi-
das en la norma.
-Considerar a las cooperativas como un
instrumento de desarrollo social, pudiendo,
según el caso recurrir a los etiquetados so-
ciales, verdes o sustentables autorizados por
las normativas en nuestro país, según sea
que el proyecto elegible a financiar posea un
torio (3) y con el objeto de evitar contagios
masivos; lo que era excepción se transformó
en Regla.
Se sanciona definitivamente los presu-
puestos legales mínimos para la modali-
dad de Teletrabajo o Trabajo Remoto me-
diante ley 27.555 (4), y en el ámbito judicial
se agilizan las cuestiones digitales con una
seguidilla de acordadas 11/2020, 12/2020
13/2020 (CSJN) (5), que disponen aprobar
una batería de medidas relacionadas con
las múltiples labores judiciales, no solo las
ya establecidas en la legislación nacional
y en acordadas anteriores, sino de aquí
en más y en el general de las tareas coti-
dianas (expedientes, documentos, comu-
nicaciones, cédulas, domicilios electróni-
cos, firmas digitales, sorteos de causas vía
web, consultas online, mesas de entradas
virtuales), con idéntica eficacia jurídica y
valor probatorio que sus equivalentes pre-
senciales.
Ahora bien, todo este sistema de gestión
digital requiere una ingeniería de datos que
sirva a la institucionalidad y una gran siner-
gia entre el despacho del juez y la automati-
zación de procesos de justicia (áreas técni-
cas), con el único fin de dar mayor seguri-
dad, calidad y eficiencia al servicio público
brindado a la ciudadanía.
En consecuencia, se observa que es deber
de la Justicia, adaptarse a la demanda social,
pues en este nuevo universo es evidente
que la actividad presencial resulta incierta
e inclusive la respuesta analógica (6), se ha
tornado obsoleta. El ciudadano, el justicia-
atención a la situación epidemiológica.
(4) Ley 27.555 (BO 14/08/2020). Establece presu-
puestos legales mínimos para la regulación de la moda-
lidad de teletrabajo.
(5) Acordadas 11/2020, 12/2020 13/2020 (CSJN): ht-
tps://www.cij.gov.ar/nota-37086-Acordadas-11-2020-
y-12-2020-de-la-Corte-Suprema-de-Justicia-de-la-Na-
beneficio social, ambiental o una combina-
ción de ambos. Como contrapartida, tener
presente que los inversores calificados son
una fuente creciente en oportunidades de
inversión para la adaptación y mitigación
del cambio climático, la generación de im-
pacto social positivo y el desarrollo susten-
table. Y las cooperativas a través de sus prin-
cipios y características que le son propias,
se nos presentan como uno de los medios
más adecuados para la consecución de tales
fines.
Cita on line: AR/DOC/4046/2020
MÁS INFORMACIÓN
Coste, Diego, “COVID-19: Crisis, PyMES y
cooperativas”, LA LEY 08/10/2020, 1, AR/
DOC/2651/2020
Delpech, Federico F., “Reconversión
sustentable empresarial pospandemia”,
Cervera, Adrián, RDAmb 64, 151, AR/
DOC/3532/2020
LIBRO RECOMENDADO
Derecho privado: Sociedades y otras for-
mas de organización jurídica de la empre-
sa
Autores: García Villalonga, Julio César; Curá,
José María
Edición: 3ª, 2020
Editorial: La Ley, Buenos Aires
ble, requiere ahora respuestas digitales, so-
luciones digitales, lo cual, hacia lo interno
de la institución, amerita fortalecer habili-
dades, innovación en las herramientas uti-
lizadas, trabajar en el ejercicio de la gestión
de cambio e incluso lograr el fácil acceso del
ciudadano a la justicia mediante gobiernos
abiertos y acceso a la información, lo cual
colaborará ampliamente hacia el intento de
recuperar mayor confianza y credibilidad
del sistema.
Ergo, esta situación de pandemia, que a
simple vista resulta desfavorable, se trans-
forma en el campo propicio para enfocar-
nos en un nuevo modelo de desarrollo en
las políticas públicas, repensar la burocracia
administrativa y la gestión judicial en cuanto
a su eficiencia como poder público.
Estamos ante un gran desafío, que impli-
ca pensar estrategias de acción que debe-
mos delinear sin pausa, pues es evidente
que así como a lo largo de la historia de la
humanidad se evidenciaron modificacio-
nes profundas con las innovaciones pro-
ducidas por la revolución industrial —que
significó un cambio de cosmovisión en el
siglo pasado, pasando desde la mecaniza-
ción (máquina de vapor, energía hidráu-
lica), electricidad (producción en masa),
Informática (automatización, tecnología de
la informática y la comunicación - TIC)—
entramos ahora en una nueva etapa crítica,
de transformación o de “revolución”: La di-
gital (internet, nube, coordinación digital,
Inteligencia artificial, tecnologías disrupti-
vas, bloque de datos, sistemas ciberfísico y
robótica, entre otras) (7).
ci-n.html.
(6) http://iibi.unam.mx/voutssasmt/documentos/
analogico%20y%20digital%20fabian.pdf y http://rua.
ua.es/dspace/handle/10045/44257.
(7) FUNES, Marcelo, “Historias de las Ciudades Inte-
ligentes”, Tesis de Maestría. Universidad de San Andrés,
2019.

Surge un nuevo paradigma desde donde
brotan infinidad de inquietudes y una sola
certeza: La transformación.
¿Y para qué queremos la transformación
digital en la Justicia? La respuesta es contun-
dente y sencilla: para mejorar la eficiencia,
calidad y respuesta del servicio de justicia,
donde es indudable que en estos tiempos la
tecnología impacta y tiene incidencia (8).
La utilización del uso de herramientas
tecnológicas, tecnología de la información
y de la comunicación (TIC) y demás proce-
sos e innovaciones, mejoran y agilizan los
procedimientos administrativos y ello se
encuentra asociado a una nueva forma de
vinculación con la satisfacción eficaz de las
demandas sociales en la función jurisdiccio-
nal del Estado.
El abordaje de esta nueva situación enton-
ces comienza por repensar una justicia que
debe legitimar a una ciudadanía empodera-
da, relacionada con el acceso a la informa-
ción, a una justicia abierta, de fácil llegada y
con mayor transparencia.
Este enfoque es coincidente con los ob-
jetivos y las transformaciones a las que nos
convoca la AGENDA 2030 del Programa de
Naciones Unidas Para el Desarrollo Sustenta-
ble (PNUD), que establece un conjunto de 17
“Objetivos de Desarrollo Sostenible - ODS” y
que agrupa 169 metas de aplicación universal.
En ese marco, si focalizamos y trabajamos
en el Objetivo de Desarrollo Sustentable nú-
mero 16 (9), que busca promover el acceso a
la justicia y la construcción de instituciones
eficaces e inclusivas, que rindan cuentas, la
idea de sustentabilidad para el desarrollo
humano exige nuevos parámetros para la
institución de la Justicia que nos ayudará a
redefinir los liderazgos positivos y éticos de
los/las magistrados/as y en consecuencia
en sus equipos de trabajo hacia esta nueva
cosmovisión.
En referencia a la temática de género, y de
acuerdo a los nuevos parámetros de gober-
nanza que fomenta Naciones Unidas, por el
cual se enfatiza la necesidad que en todos los
procesos de toma de decisiones y políticas
públicas, participe de manera activa la socie-
dad civil, desde nuestra experiencia argenti-
na, destacamos la actividad de la Asociación
de Mujeres Juezas de la Argentina (AMJA),
conformada por juezas/es y funcionarios/
as, donde trabajamos con estas iniciativas y
valores, con la conciencia funcional de lo que
significa decidir sobre los derechos inheren-
tes a las personas, con especial atención a
los/las más vulnerables, renovando año tras
año nuestras contribuciones para garantizar
el efectivo ejercicio de los derechos humanos,
adaptándonos a los cambios y adoptando
una vida organizativa, democrática, partici-
pativa e intergeneracional. Inclusive, el Obje-
tivo de Desarrollo Sustentable número 5 (10),
“para lograr la igualdad de género”, nos toca
de pleno y focaliza la actividad sobre la que
nos desarrollamos.
Desde la sociedad civil y la nueva gober-
nanza, entonces, asumimos el compromiso
de convertirnos en facilitadores/as hacia el
camino a una justicia mejor y más inclusiva
(8) http://www.jusentrerios.gov.ar/19/04/2020/
se-afianza-el-servicio-de-justicia-con-la-tecnologia-co-
mo-aliada/.
(9) ODS 16: https://www.undp.org/content/undp/
es/home/sustainable-development-goals/goal-16-pea-
ce-justice-and-strong-institutions.html.
(10) ODS 5: https://www.undp.org/content/undp/
es/home/sustainable-development-goals/goal-5-gen-
der-equality.html.
(11) ONU. Valor Universal: “NO dejar a Nadie Atrás”:
https://unsdg.un.org/es/2030-agenda/universal-va-
lues/leave-no-one-behind.
(12) Femicidios en Aumento: https://www.cla-
y si a ello le sumamos la innovación digital
(insumo vital para la transformación), so-
mos y seremos parte del camino propuesto
por los/las líderes mundiales de: “No dejar a
nadie atrás” —premisa universal de ONU—
Agenda 2030, en la búsqueda de lograr per-
feccionar el concepto universal de derechos
humanos e incentivar el mayor ejercicio de
estos derechos (11).
Ahora bien, desde nuestras tareas en el
ámbito de la gestión de justicia, como parte
responsable en la implementación y/o eje-
cución de políticas públicas y pensando en
la eficiencia como poder público, surge el
siguiente interrogante: ¿Cómo conjugamos
la perspectiva de género, la innovación y la
forma de hacer operativas las metas de los
objetivos de Desarrollo Sustentable pro-
puestos por Naciones Unidas?
Aprender a sistematizar acciones, junto
con el uso de la tecnología y la nueva forma
de gobernanza multipolar y/o multinivel,
con una previa planificación estratégica, en
donde diversas agencias del Estado interac-
túan para lograr objetivos concretos, es la
respuesta en concreto.
Los hechos sucedidos hace pocas horas en
la ciudad de Rojas, Provincia de Buenos Aires,
demuestran que aún no resulta satisfactoria
la evaluación del riesgo en el contexto de
violencia de género y que lamentablemen-
te lleva a la muerte de una persona. Por ello
reforzamos y coincidimos con los dichos de
la responsable de la nueva cartera ministerial
de Género y Diversidad, Elizabeth Gómez
Alcorta, sobre la necesidad de cambiar el
paradigma de abordaje de las violencias en
Argentina, pues son alarmantes las cifras de
femicidios que incluso, en época de pande-
mia, han aumentado (12). Ergo, nos urge con
firmeza profundizar en esta tarea.
En este aspecto, creemos que el abordaje
debe reforzar la coordinación y la adapta-
ción del capital humano potenciando dife-
rentes acciones tales como:
1. Pensar la tecnología al servicio de la Jus-
ticia
El uso de tobilleras electrónicas, en los
casos de violencia de género como medida
preventiva y/o el uso de las diferentes App
(aplicaciones digitales), deben acompañar
las decisiones de alejamiento y las perime-
trales dictadas por los magistrados/as.
El derecho de la víctima vulnerada y su pro-
tección como acción positiva, prima sobre
cualquier otra pretensión (CEDAW - Conven-
ción para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Contra las Mujeres) (13).
El dispositivo geolocalizador y demás aplica-
ciones adoptadas en varios países del mun-
do (14), se transforma en una solución pre-
ventiva convirtiéndose en la materialización
y apoyo efectivo e indiscutible de la decisión
del juez, constituyendo además un verdadero
mensaje a la sociedad (y aún más al agresor),
sobre la magnitud y gravedad de la conducta
que trae como consecuencia una atenta mi-
rada del Estado ante una situación de violen-
cia, denunciada, investigada y considerada
grave. También existen buenas prácticas judi-
ciales, donde al agresor no solo se le coloca
rin.com/sociedad/elizabeth-gomez-alcorta-va-
mos-cambiar-paradigma-abordaje-violencias-_0_
Fa2WKXXLU.html-12-1; https://www.telam.com.ar/
notas/202102/544029-femicidio-rojas-incidentes.html
(13) TORRES, Isabel, “Derechos políticos de las mu-
jeres, acciones afirmativas y paridad”, https://www.cor-
teidh.or.cr/tablas/r23830.pdf.
(14) Ponencia realizada en el IV Congreso de Ciudades
Inteligentes, por Argus Control Security (Foro donde cer-
ca de 400 desarrolladores, buscaron ideas y soluciones
digitales al problema de la violencia de género), basado
en el estudio realizado por Djamil Tony Kahale profesor
de la UDIMA y ganador del XVII Premio Leonor de Guz-
un dispositivo electrónico, sino que su segui-
miento incluye conminarlo a realizar cursos
para “hombres que ejercen conductas violen-
tas intrafamiliares” (15).
Si pensamos a futuro, la generación de
tecnologías aplicadas a las smart cities (Ciu-
dades Inteligentes) y las soluciones IoT
(internet de las cosas), los responsables de
ciudades, administraciones, proveedores de
infraestructura urbana, startups, iniciativas
ciudadanas y académicas, también deben
trabajar al servicio de nuevas políticas pú-
blicas de prevención de la violencia de gé-
nero, donde ya no hará falta la colocación
de un dispositivo físico o un soporte elec-
trónico corporal, sino que se monitorizarán
sensores desplegados en diferentes áreas,
se integrarán los datos recibidos de manera
interactiva y se analizarán y compararán los
mismos en tiempo real, lo que traerá como
consecuencia la agilidad en la toma de deci-
siones de la autoridad interviniente.
2. Presupuesto público
La contemplación en el presupuesto pú-
blico del gasto para mecanismos que se
usaran en políticas preventivas sobre violen-
cia de género, la capacitación en género de
agentes del Ministerio de Justicia, de Segu-
ridad, del Poder Judicial e inclusive del Ser-
vicio Penitenciario, son acciones necesarias
para la prevención e interactuación multiac-
tor, que podrían evitar casos lamentable-
mente resonantes como los que hemos vis-
to hasta ahora, donde muchas situaciones
de denuncias (reiteradas) finalizan de igual
modo en femicidios (16).
En relación con ello, destacamos la apro-
bación del Presupuesto Nacional de la Ad-
ministración Pública del año 2021, en no-
viembre último, donde por primera vez en la
historia de nuestro país, se aborda “la ley de
leyes”, con perspectiva de género destinando
un 3,4% del PBI a políticas sobre prevención
y erradicación de la violencia contra las mu-
jeres y personas LGTBI+ (17). Sumado a esto,
la reciente Resolución Nacional 408/2020
del Ministerio de Seguridad (18), crea el Sis-
tema Único de Registro de Denuncias por
Violencia de Género, denominado URGE,
que reúne toda la información en un solo lu-
gar para agilizar la comunicación entre auto-
ridades policiales, ministeriales y judiciales,
permitiendo la inmediata identificación de
antecedentes (si hubo denuncias previas o
medidas cautelares) e invita a las Provincias
y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
través del Consejo de Seguridad Interior, a
adherir a efectos de homogeneizar y estan-
darizar las intervenciones policiales, tenien-
do en cuenta el informe de la Defensoría del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, sobre
los obstáculos en casos de violencia de géne-
ro que surgen en la interactuación con otras
jurisdicciones policiales y judiciales (19).
3. Educación y Empatía de los operadores
para mejorar la eficiencia del servicio
Este andamiaje de políticas públicas mul-
tiactor requiere una capacitación de los re-
cursos humanos de las diferentes agencias
estatales, no solo en el uso y manejo de pro-
tocolos sino, además, resulta indispensable
fomentar una fuerte disposición y habilidad
mán denominado El impacto de las Apps en la violencia de
género, donde analiza las distintase han creado y pone de
relieve el impacto que estas han tenido como herramien-
tas para las propias víctimas. Resultados del Hackathon
por la Violencia Doméstica celebrado por el Banco Mun-
dial que abarcó 7 paises ver: https://www.esmartcity.
es/comunicaciones/comunicacion-argus-cvg-app-ace-
lera-peticion-auxilio-parte-victimas-violencia-machis-
ta-intervencion-parte-policia.
(15) Crimen de Carolina Aló, caso Fabián Tablado: ht-
tps://www.clarin.com/policiales/dictan-nueva-perime-
tral-fabian-tablado-ahora-puede-acercar-padre-caroli-
na-alo_0_tg_EMjYp.html.
Viernes 12 de febrero de 2021 | 5
de las/os funcionarias/os públicas/os en la
escucha empática.
Lamentablemente a la víctima a la que se le
otorga un dispositivo geolocalizador (botón
antipánico) por parte del Estado es una per-
sona con vulnerabilidad extrema y potencial
riesgo de muerte. Ergo, es menester que cual-
quier agente que se encuentre en contacto
con ella y su familia tenga la capacitación y
empatía suficiente de contención tanto des-
de el momento del otorgamiento del disposi-
tivo —explicándole de manera clara, sencilla
y paciente sobre su funcionamiento—, hasta
en los momentos más críticos y de uso efecti-
vo en línea, con situaciones emocionales que
indefectible y lamentablemente surgen con el
accionar del mecanismo.
4. Trazabilidad y evaluación de resultados
en las estrategias
Diseñar, incidir evaluar y rendir cuentas,
forman parte del núcleo duro de las estra-
tegias en el desarrollo sustentable. En este
caso puntual será necesario establecer me-
tas cuantificables en periodos definidos de
tiempo, valorar los objetivos propuestos, lle-
var indicadores, conocer resultados median-
te esquemas de trazabilidad y metodología,
todo ello necesario para conocer el éxito de
la gestión o poder introducir medidas co-
rrectoras a corto mediano y largo plazo.
Conclusión
La toma de decisiones en políticas públicas
en materia de violencia de género, las nocio-
nes de gobernanza que incluyen el compro-
miso de la sociedad civil con su atenta mirada
hacia los sectores vulnerables y la generación
y/o participación en procesos de formula-
ción de políticas públicas y buenas prácticas
ciudadanas y gubernamentales, junto con la
capacitación de todo agente estatal bajo los
estándares de Sustentabilidad propuestos por
Naciones Unidas, sumado a ello los paráme-
tros en políticas de género internacionales y
nacionales tales como la CEDAW, Belém do
Pará, la ley 26.485 (Protección Integral de la
Mujer), la Ley “Micaela” y demás regulacio-
nes, requieren inobjetablemente una plani-
ficación estratégica en la coordinación entre
los/as diferentes funcionarios/as y organis-
mos del Estado y a su vez la eficiencia de un
sistema judicial que comienza a tener una
plataforma tecnológica y/o digital.
Se inicia así un proceso de hecho, tanto
interno como externo que debe acompa-
ñar la adaptación al cambio. La resiliencia
hacia un sistema judicial digitalizado para
dar respuestas agiles, rápidas y eficientes
al ciudadano/a, requerirá de un lideraz-
go donde el/a juez/a se convierta en pro-
motor y agente transformador y donde
se deberán profundizar los esfuerzos en
adaptación cognitiva en todos los/las ope-
radores judiciales para ser permeables y
partícipes de esa transformación estratégi-
ca tendientes a promover sociedades jus-
tas pacíficas e inclusivas persiguiendo las
metas y objetivos que propone la comuni-
dad internacional en miras al bien común
globalizado.
Cita on line: AR/DOC/4161/2020
(16) Femicidio de Paola Tacacho conmovió a los tucu-
manos y generó indignación en Salta. La víctima era una
joven salteña, que tenía 32 años, y vivía en Tucumán 13
denuncias (31/10/2020) Mauricio Parejas: https://www.
youtube.com/watch?v=AgW6S1GMp44.
(17) Página del Ministerio de Economía de la Nación; Di-
rección Nacional de Economía, igualdad y género: https://
www.argentina.gob.ar/economia/igualdadygenero.
(18) Res. 408/2020 (BO 11/11/2020) Ministerio de Se-
guridad de la Nación Crease el “Sistema Único de Regis-
tro de Denuncias por violencia de género (URGE)”.
(19) Informe Botones Antipa´nico.pdf: http://www.de-
fensoria.org.ar/.
6 | Viernes 12 de febrero de 2021
Nota a fallo
Femicidio
Víctima transexual. Inexistencia de odio por
identidad de género. Violencia de género.
Grado de violencia. Alevosía. Disidencia par-
cial.
1. - Se verifican los requisitos típicos del ho-
micidio cometido dentro de un contexto
de violencia de género —inc. 11 art. 80
Cód. Penal—, ya que el hecho fue realiza-
do por un hombre en perjuicio de una mu-
jer. Por otro lado, la agresión evidenció un
inusitado grado de violencia —veintisiete
heridas cortopunzantes—. Las prácticas
de dominación y subordinación se tras-
ladaron íntegramente al plano fáctico, en
donde la víctima fue subyugada y final-
mente asesinada a discreción de los coau-
tores.
2. - Dentro de la agravante de violencia de
género quedan comprendidas conduc-
tas que denotan relaciones de poder asi-
métricas y nociones de pertenencia res-
El travesticidio de Sacayán: el cambio de encuadre legal
en la sentencia de Casación Nacional
Natalia Hirschhorn
Abogada (UBA). Especialista en Derecho Penal (UBA). Maestranda en Derecho Penal (UBA). Docente en grado en la cátedra de la Dra. Mary Beloff (UBA) e investigadora en
formación. Miembro de los equipos de las Diplomaturas en Derecho Ambiental y Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales del Ciclo de Cursos Online de la
Facultad de Derecho de la UBA. Trabaja en el Ministerio Público de la Defensa.
SUMARIO: I. Introducción.— II. Los hechos.— III. Análisis de las resoluciones de los planteos de la defensa.— IV. Algunas conclusiones finales.
I. Introducción
El pasado 2 de octubre, la sala I de la Cá-
mara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional, integrada por los jueces Jorge
Luis Rimondi, Patricia M. Llerena y Gustavo
A. Bruzzone, dictó sentencia para resolver el
recurso de casación interpuesto por el defen-
sor de G. D. M., quien había sido condena-
do por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 4
a prisión perpetua por haberlo encontrado
responsable en calidad de coautor del delito
de homicidio calificado por el odio a la iden-
tidad de género (art. 80, inc. 4º, Cód. Penal)
y por haber mediado violencia de género
(art. 80, inc. 11, Cód. Penal).
El referido recurso fue interpuesto en virtud
de ambos incisos del art. 456, Cód. Procesal
Penal, en cuanto alega que se había realizado
una errónea aplicación de las reglas de la sana
crítica en la valoración de la prueba en dos sen-
tidos: 1. En cuanto a la intervención de M. en el
hecho que le fue atribuido, esto es, homicidio
agravado; y 2. En cuanto derivó en una califi-
cación incorrecta de la conducta de M. como
homicidio agravado por los incs. 4º y 11 del
Cód. Penal. Todo lo que daría como resultado,
si hubieran sido receptadas por la Cámara, la
nulidad de la sentencia recurrida.
II. Los hechos
A G. D. M. se le imputó haber dado muer-
te, al menos junto a otra persona, a Amancay
(1) El cuerpo fue encontrado el martes 13, al menos dos
días luego de que se haya producido la muerte.
(2) Para expresarlo en lenguaje claro, se trata de heri-
das ubicadas en la zona abdominal central, en la altura
en donde comienza el fin de las costillas y se evidencia el
inicio del abdomen.
pecto de la mujer, es decir que el origen
de esa violencia se encuentra en la vin-
culación con relaciones asimétricas pro-
venientes de la estructura familiar que
pone el acento en la discriminación es-
tructural de las mujeres propia de la so-
ciedad patriarcal.
3. - No son de aplicación al caso las agravan-
tes de odio y violencia de género previstas
por los incs. 4 y 11 del art. 80 Cód. Penal,
ya que ni el grado de violencia del ata-
que, ni el lugar donde estaban emplaza-
das las lesiones, ni la conducta del impu-
tado pueden afirmar el elemento “odio a
la identidad de género”.
4. - En los homicidios por odio se sancio-
na a quien mata en razón de que la
víctima se está expresando, sea en el
marco de su identidad sexual o sea por
la adopción de una determinada reli-
gión, de una forma que el perpetrador
no acepta, repudia, rechazo o siente
aversión.
Diana Sacayán entre el sábado 10 y domingo
11 de octubre de 2015, en el interior del de-
partamento de esta.
En la escena del crimen se encontró el
cuerpo de Diana (1) maniatado de manos
y pies, amordazado y con múltiples heri-
das. Asimismo, se encontró gran cantidad
de sangre, un cuchillo de hoja de 20 cm, un
martillo y una tijera. Los signos indicaban un
hecho cometido con alto grado de violencia.
El cuerpo de Diana reportó 27 heridas, res-
pecto de las que se determinó que muchas
de estas se condecían con el actuar defensivo
de Diana y otras tantas tenían idoneidad su-
ficiente para producirle a esta un estado de
indefensión —especialmente las lesiones del
cráneo, la cara, las ataduras que rodeaban su
boca y orificios nasales, manos y pies—. Asi-
mismo, del universo de heridas que tenían
idoneidad suficiente para causar la muerte,
se consideró determinantes a dos específica-
mente alojadas en el nivel abdominal de su
epigastrio (2). Es decir, que hay heridas que
atestiguan que Diana intentó defenderse,
otras que se la indujo a un estado de indefen-
sión y otras que le ocasionaron la muerte.
Finalmente, se determinó que M. junto
con otra persona —aún no identificada— se
retiraron del hogar de Diana Sacayán rom-
piendo la puerta y cerradura de su departa-
mento, al no contar con las llaves para salir
del domicilio normalmente, y que abando-
(3) CNCas. Crim. y Correc., Sala I, 02/10/2020, “M., G.
D. s/ recurso de casación”. El voto del Juez Rimondi es
el preopinante y al que adhieren sus colegas. En pocas
palabras, estima que: “(...) el tribunal de juicio analizó de
modo completo y suficiente el plexo de pruebas produ-
cido en la audiencia, concluyendo, razonablemente y de
5. - Para subsumir la conducta del imputado,
en el inc. 4º del art. 80 del Código Penal,
se debió haber acreditado que este mató
a la víctima motivado en el odio hacia su
identidad sexual. No existen datos de que
el acusado fuera transfóbico.
6. - Los rastros del imputado no fueron en-
contrados simplemente en el domicilio de
la víctima, sino que la evidencia se levantó
del lugar donde esta había sido sangrien-
tamente asesinada pocas horas antes e
inmediatamente después de encontrado
su cuerpo.
7. - No ha podido afirmarse que en caso me-
dió violencia de género, sea que se la in-
terprete solo como basada a la pertenen-
cia al género femenino de la víctima o in-
cluso tampoco que aquella hubiese teni-
do ciertamente como base una relación
de pertenencia o asimétrica en el sentido
de un verdadero sojuzgamiento; tampoco
se trató de una reacción ante un intento
de independencia de la mujer respecto de
naron el edificio aprovechando el ingreso de
un vecino de otra unidad del mismo edificio.
III. Análisis de las resoluciones de los plan-
teos de la defensa
Como se adelantó, la Defensa realiza dos
planteos en el recurso de casación que da
origen a la sentencia bajo análisis. Estima
que, en virtud de una incorrecta aplicación
de las reglas de la sana crítica en la valora-
ción de la prueba, se acreditarían dos su-
puestos que darían lugar a la nulidad de la
sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo
Criminal Nº 4, por cuanto habría un error en
la interpretación sobre la intervención de M.
en el hecho; y la calificación de su conducta
como homicidio agravado por los incs. 4º y
11 del art. 80, Cód. Penal, sería incorrecta.
Así las cosas, habremos de llevar el análi-
sis en el mismo orden en que fueron realiza-
dos los planteos.
III.1. El supuesto error en la intervención
en el hecho de M.
Sobre esta cuestión, la Sala I presenta su
postura de forma unánime. Los jueces Ri-
mondi, Llerena y Bruzzone (3) entienden
que el análisis realizado por el Tribunal Oral
Nº 4 fue completo y suficiente para acredi-
tar razonablemente la responsabilidad de
M. como coautor del homicidio de Diana
Sacayán.
acuerdo con las reglas de la sana crítica, la responsabili-
dad de M. como coautor del asesinato (de) Sacayán”. En
similar sentido dice la Jueza Llerena que “coincido con el
voto del colega Rimondi, en que los fundamentos dados
por los Jueces a quo, son suficientes y están basados en
distintos medios de convicción, los cuales fueron detalla-
un dominio permanente de su pareja, ni
de una suerte de obsesión del imputado
como correlato del rechazo de la víctima
(del voto en disidencia parcial del Dr. Ri-
mondi).
8. - El imputado debe ser condenado como
autor penalmente responsable del deli-
to de homicidio cometido con alevosía en
los términos del art. 80 inc. 2 Cód. Penal,
toda vez que a la víctima se la colocó en
una situación de indefensión para, luego,
ultimarla sin riesgo de que se frustre el re-
sultado perseguido (del voto en disiden-
cia parcial del Dr. Rimondi).
CNCas. Crim. y Correc., sala I, 02/10/2020. -
M., G. D. s/ recurso de casación.
[Cita on line: AR/JUR/44359/2020]
[El fallo in extenso puede consultarse en
Atención al Cliente, http://informaciónle-
gal.com.ar o en Proview]
Los planteos de la defensa en este punto
pueden agruparse en cuatro grupos, que se-
rán analizados a continuación.
III.1.a. El valor probatorio de ciertas evi-
dencias físicas
Las evidencias a las que refiere el primer
grupo son: 1. Una huella dactilar de M. en la
puerta del dormitorio de Diana; 2. Un pre-
servativo usado, descartado en el baño de
la vivienda, con restos biológicos de M. y
3. Restos biológicos del nombrado bajo una
uña de Diana.
La defensa plantea que, en virtud de la
relación de pareja que unía a M. con Dia-
na Sacayán, las evidencias referidas en el
párrafo anterior no tendrían la importan-
cia que les fue atribuida en la sentencia
recurrida, al naturalizarlos como parte de
la rutina y dinámica de la vida en pareja.
En ese contexto, plantean que es esperable
encontrar huellas en la habitación en don-
de mantenían relaciones, restos biológicos
bajo sus uñas propios de los roces durante
el acto sexual y en un profiláctico usado.
Es decir, que la defensa de M. no niega las
pruebas reunidas, sino que les atribuye un
significado radicalmente diferente al valo-
rado por los jueces del Tribunal Oral.
Nótese que el planteo defensivo admite
una relación de pareja entre G. M. y Diana
Sacayán, lo que, a todas luces, probada la
dos en la sentencia y relevados en forma puntual en el
voto que lidera este acuerdo, y a cual me remito en ho-
nor a la brevedad”; mientras que el Juez Bruzzone indica
que también adhiere al voto del Juez Rimondi en cuanto
“concluye en la acreditación material de la intervención
del acusado en el hecho”.

autoría de M., no podría evitarle la aplica-
ción del inc. 1º del art. 80, Cód. Penal y una
sentencia a cadena perpetua, la que, en vir-
tud de la edad del acusado, las reglas del sis-
tema jurídico penal vigentes y las condicio-
nes de vida en las instituciones carcelarias,
sería una verdadera condena de por vida (4).
Este planteo no tuvo acogida favorable.
Para decidir así, la Cámara señaló que la lec-
tura de las pruebas que propuso la defensa
fue parcial, ya que, se aísla del resto de los
elementos probatorios de la causa. M. y Sa-
cayán eran pareja, pero, además, de ello, M.
fue la última persona —junto al sujeto aún
no identificado— en ver a Diana con vida (5).
III.1.b. Data sobre la hora de muerte de
Diana
En cuanto al segundo grupo, la defensa
entiende que la determinación de hora y día
de muerte no es acertada.
En la causa obran dos dictámenes foren-
ses: uno realizado por la Dra. Alejandra An-
tuña Álvarez y otra del Dr. Roberto Víctor
Cohen. Si bien ambos coinciden en ubicar la
fecha estimada de muerte en el día domingo
11, difieren en su estimación de la hora de
fallecimiento. La primera indica que (como
muy tarde) se habría dado por la noche,
mientras que el segundo la ubica en horas
de la tarde. Teniendo por acreditado el ho-
rario (6) en que M. se retiró del domicilio
de Diana, postulan que el primero no pudo
haber estado presente cuando se cometía el
homicidio de Diana.
La sentencia bajo análisis toma el valor
de los dictámenes forenses aludidos, pero
los analiza junto con el resto de las pruebas.
Sabido es que la medicina no es una ciencia
exacta (7) y la rama forense no es ninguna
excepción. El peritaje busca determinar una
hora probable de muerte, con carácter esti-
mativo. La ciencia médica forense no tiene,
al menos actualmente, herramientas que
le permitan establecer sin lugar a dudas la
hora de muerte de un cadáver. Entre otras
circunstancias, los restos humanos pueden
verse afectados por factores propios del
cuerpo o ajenos a él que complejizan la de-
terminación de la hora probable de falleci-
miento.
De acuerdo con nuestro Código Proce-
sal Penal, los peritajes pueden ordenarse
cuando para conocer o apreciar hechos o
circunstancias pertinentes para la causa,
se necesite el auxilio o resulte conveniente
el asesoramiento de otra ciencia, técnica o
arte (8); en casos de muerte dudosa o vio-
lenta debe ordenarse una autopsia (9) —con
la salvedad de aquellos casos en donde la
causa de muerte resulte evidente a la vista—.
En cuanto a la valoración del dictamen peri-
cial, el mismo código indica que el/la juez/a
(4) La jueza Llerena observa esto, pero —estimo que
con acierto— no abre juicio sobre la agravante por respe-
to a la jurisdicción abierta con límite en el recurso presen-
tado y aceptado. Téngase en cuenta que esta es la agra-
vante que la jueza Bloch, del Tribunal Oral en lo Criminal
Nº 4, propone aplicar, aunque en minoría.
(5) De acuerdo con el resto del plexo probatorio que
obra en la causa, consta —por grabaciones de cámaras
de seguridad de comercios cercanos— que M. llegó a
casa de Diana en sábado a las 22.35 h y se retiró a las
03.57 h del domingo.
(6) La impugnación que la defensa intentará luego
sobre el horario en que M. se retira del hogar de Diana
no afecta este planteo en virtud de la hora estimada de
muerte que los forenses postulan.
(7) Aún aquellas ciencias que se jactan de ser exac-
tas tienen como premisa la constante revisión y pues-
ta en cuestionamiento de sus postulados. Ninguna
verdad es absoluta, ni puede mantenerse inmutable.
Sostener esto contraría los mismos principios del co-
nocimiento científico. Pueden pensarse innumerables
ejemplos de las ciencias médicas que han afectado a la
debe hacerlo de acuerdo con las reglas de la
sana crítica.
La valoración de las pruebas realizadas
tanto por el Tribunal como por la Cámara
de Casación Nacional toman en cuenta los
informes periciales forenses, pero los anali-
zan en el marco del plexo probatorio gene-
ral, incluyendo en su análisis otros factores,
a saber:
— La última vez que Diana fue vista con
vida fue el sábado 10, al bajar a abrirle la
puerta de acceso a su vivienda a M.
— El último ruido que se oye del depar-
tamento de Diana fue el domingo 11 a las
3.00 h, aproximadamente.
— M. abandona el edificio junto a otro su-
jeto no identificado el domingo 11 a las 3.57
h, aprovechando el ingreso de un vecino de
otra unidad al mismo inmueble.
— Una vecina nota la puerta del departa-
mento de Diana mal cerrada y entreabierta
el domingo 11 al mediodía.
— El martes 13 se encontró el cuerpo sin
vida de Diana Sacayán en su departamen-
to, en el que la puerta de ingreso presen-
taba similares signos a los descriptos por
la vecina respecto del domingo 11 al me-
diodía.
El voto unánime de los jueces de la casa-
ción entiende que “No es correcto sostener
que (la sentencia recurrida) estimó otra data
de muerte, sino que, más bien, relativizó el
valor de las estimaciones médicas existentes
en su confronte con el resto de las eviden-
cias. En definitiva, sostuvo, sana crítica me-
diante, que lo declarado por los Dres. An-
tuña Álvarez y Cohen respecto de la data
estimada de la muerte no era suficiente, per
se, para acreditar que la agresión a Sacayán
fue después de la madrugada del domingo
11” (10).
III.1.c. El peritaje informático realizado
sobre la computadora de Diana
En este planteo, la defensa de M. cuestio-
na la valoración del peritaje realizado sobre
la computadora de Diana. Entienden que
hay prueba que indica actividad en la com-
putadora referida en horas posteriores al re-
tiro de M. del domicilio, que no fue tenida
en cuenta. Así, buscan acreditar que —en
consonancia con su teoría del caso y con
especial relación al punto anterior— Diana
habría continuado navegando la web volun-
tariamente, lo que indicaría que seguía viva
al momento en que M. se retiró de su hogar.
Para sostener esta postura, la defensa in-
dica que, de acuerdo con el informe de la
División de Apoyo Técnico Judicial, la última
actividad humana en que se registra sería
jurídica, como la determinación de la muerte y sus nu-
merosos cambios a través de los momentos históricos,
el descubrimiento del respirador artificial, la irrupción
de las unidades de cuidados intensivos (UTI) que obli-
gó a la reformulación de la determinación de la muerte
por abrir paso al trasplante de órganos entre personas
vivas; la actual posibilidad de generar embriones por
fuera del seno materno; entre tantas otras. Sin desafiar
las premisas conocidas, la ciencia médica no hubiera
realizado estos progresos que hoy son hitos de la me-
dicina y colaboran para mejorar y alargar la vida de los
seres humanos.
(8) Art. 253, Cód. Procesal Penal.
(9) Art. 264, Cód. Procesal Penal.
(10) CNCas. Crim. y Correc., Sala I, 02/10/2020, “M.,
G. D. s/ recurso de casación”. Voto del Juez Rimondi.
(11) Esto no puede sorprendernos, ya que, actual-
mente, y hace años, las computadoras brindan la po-
sibilidad de configurar el día y la hora conforme al huso
horario del país en donde se ubica y usa el ordenador.
Así, cualquier lector/a podrá constatar que su compu-
tadora se encuentra siempre actualizada, a pesar de
una búsqueda y reproducción en YouTube a
las 04.55 h, luego de lo cual se habría prolon-
gado la reproducción a través del sistema de
continuidad automático que provee la mis-
ma plataforma.
Una vez más, el planteo no tiene acogi-
da favorable en la Cámara. El juez Rimondi
vuelve a señalar la lectura y análisis parcial
de la prueba, indicando que se utiliza el ho-
rario del informe, sin relacionarlo ni tener en
cuenta las capturas de pantalla que figuran
en el expediente —en las que consta que la
computadora reflejaba el horario real (11)—,
en donde se observan desfases de 3 horas
exactas y vuelve a vincularlo con los hechos
probados, es decir, el horario en que se re-
gistró el último llamado desde el celular de
M., el horario en donde se escuchó el último
ruido desde el departamento, el horario en
que el vecino permite a M. y su acompañan-
te salir y en que las cámaras de seguridad de
la zona registran el egreso.
Asimismo, y a pesar de que el referido juez
califica el análisis que hace la jueza Bloch
del Tribunal Oral como meramente “hipoté-
tico”, resulta enriquecedor detenernos en su
razonamiento por un momento. La magis-
trada hace un minucioso relevamiento del
elemento probatorio. En resumidas cuen-
tas, indica que al encontrarse la computa-
dora de Diana en su domicilio se constató
que la misma reflejaba el horario real y fue
secuestrada para su peritaje. Una vez reali-
zada la extracción de la información, la Fis-
calía solicitó una serie de nuevas medidas de
prueba, que derivaron en la utilización de
un software que detecta y releva el historial
de búsquedas de la computadora, llamado
Browsing History View (12). Este programa,
disponible para descarga gratuita, no acla-
ra en su web qué UTC ejecuta por default, a
pesar de lo que la referida jueza pudo cons-
tatar que “dicho software permite, en una
de sus pestañas superiores, cambiar el huso
horario en el que se muestran las ‘entradas’
permitiendo que se muestren en horario
GTM” (13). Para la jueza, la falta de configu-
ración del UTC en el modo -3 que mostra-
ría el huso horario convencional argentino,
explica la diferencia exacta de 3 horas entre
este segundo informe pericial y el primero.
Esto, junto a la constancia de las capturas
de pantalla, le resulta suficiente para poder
dar por acreditada la razón de la diferencia y
afirmar que la última manipulación humana
en la computadora de Diana fue realizada a
las 02/01/2019 del domingo.
Tal vez hubiera facilitado la comprensión
de la explicación que hace la jueza Bloch el
haber pedido una aclaratoria a la División
de Apoyo Tecnológico de la Policía Federal
Argentina, que seguramente podría haber
indicado con qué huso horario tienen con-
figurado el software Browsing History View.
Al escribir estas palabras, descargué el pro-
grama referido y pude constatar que, por
cualquier circunstancia que en otra época podría ha-
berla afectado, como la falta de alimentación eléctrica
prolongada, que hace años tendía a “desconfigurar”
estos datos. Nuestro país se ubica en UTC-3, lo que sig-
nifica que contabilizamos tres horas menos respecto
de lo que se conoce como coordinated universal time o
tiempo universal coordinado. Este es el estándar más
utilizado en la actualidad para regular relojes y fechas
del mundo.
(12) Este software permite extraer datos históricos de
navegadores como Mozilla Firefox, Internet Explorer,
Google Chrome, Microsoft Edge y Opera en cuanto a la
dirección URL visitada, el título de la web, la hora en la
que se visitó, el número de visitante en el que esa visita
constituyó al usuario, el navegador usado y el perfil del
usuario navegador. Si bien está disponible en distintos
idiomas, la jueza Bloch indica que infiere que, por default,
es decir, como configuración predeterminada, el pro-
grama se ejecuta con el UTC en 0, lo que significaría 3
horas de adelanto temporal respeto de nuestro huso ho-
rario. Por supuesto que esto puede siempre configurarle
de acuerdo con el huso local, como se refirió en la nota
Viernes 12 de febrero de 2021 | 7
default, la configuración del UTC se ubicó
en -3. Sin embargo, debo aclarar que mi pe-
queño experimento fue realizado años luego
del peritaje y dictado de la sentencia, con un
sistema operativo Windows 10 —superior al
que estaba disponible al momento de la rea-
lización del peritaje— y luego de que el sof-
tware recibiera numerosas actualizaciones.
Así las cosas, la oportunidad de pedir esta
aclaración se perdió y ya no podrá ser sub-
sanada, a pesar de lo que estimo correcto el
razonamiento de la jueza Bloch en primera
instancia y del juez Rinaldi en Casación por
cuanto el plexo probatorio permite descar-
tar el planteo defensivo (14).
III.1.d. La asignación de valor a la declara-
ción del vecino Martínez Coq
En el expediente obra una declaración
testimonial del vecino Martínez Coq, en la
que indica haber escuchado un fuerte ruido
proveniente del departamento de Diana al-
rededor de las 03.00 h el domingo 11, que lo
despertó durante su sueño.
La defensa de M. busca desvirtuar el valor
del testimonio, indicando que les resulta ex-
traño que haya sido el único vecino que oye
el ruido. En similar sentido, entienden que la
rotura de la puerta y su cerradura deberían
haberse escuchado en otras unidades y su-
gieren que el vecino tomaría somníferos que
afectarían su percepción.
El juez Rimondi indica que si el testimo-
nio del vecino fuera una prueba única, con
toda razón haría lugar al planteo de la defen-
sa. Sin embargo, en este caso, lo toma como
un indicio más respecto al plexo probatorio,
por lo que desestima el planteo por simila-
res razones a las indicadas en el punto b (15),
agregando en este caso puntual que luego
del ruido que el vecino dice haber escucha-
do, ya nadie reporta ruidos ni movimientos
provenientes del departamento de Diana.
III.2. La calificación por agravación. Ho-
micidio agravado ¿por...?
III.2.a. Algunas consideraciones previas al
análisis
Ha llegado el momento de adentrarnos a
los planteos relacionados con la tipificación
legal de la conducta de M.
Como el título de la sección adelanta, hay
absoluto consenso sobre la presencia de un
homicidio agravado. Sin embargo, no lo hay
en cuanto a la determinación de la agravante
a aplicar.
Así, los jueces Llerena y Bruzzone, por ma-
yoría, entienden que corresponde tipificar
el homicidio cometido por M. contra Diana
Sacayán como uno agravado por mediar vio-
lencia de género (art. 80, inc. 11, Cód. Penal),
mientras que el Juez Rimondi lo indica como
anterior, pero es un cambio que debe realizarse manual-
mente. El programa permite realizar extracción de la in-
formación, es decir, guardarla en un archivo. Asimismo,
es compatible con código abierto. Para más información
del programa puede consultarse en https://www.nirsoft.
net/utils/browsing_history_view.html (Última visita:
16/12/2020).
(13) TOral Crim. y Correc. Nº 4, CABA, 18/06/2018,
fundamentos. Causa 62.162/2015.
(14) Si bien, al menos en el marco de esta investiga-
ción, me pregunto qué podría motivar a los miembros de
la PFA a configurar el programa con una UTC diferente
al convencional local, no debe perderse de vista que no
conocemos el sistema operativo con el que trabajan ni
cómo la configuración de este se conjuga con el softwa-
re de lectura de datos de navegación. Asimismo, en el
marco de otro tipo de investigaciones podría ser adecua-
do el uso de ese sistema horario. Esto podría haber sido
resuelto con un rápido pedido de aclaración a la fuerza.
(15) Refiero específicamente al punto ii, del apart. 1º,
parte III de este trabajo.
8 | Viernes 12 de febrero de 2021
uno agravado por haber sido cometido con
alevosía (art. 80, inc. 2º, Cód. Penal).
Recordemos que el Tribunal Oral también
se encontró unánime en cuanto a la presencia
de un homicidio agravado pero dividido en
la aplicación de la agravante en sí. Los jueces
Calvete y Báez encuadraron la conducta como
homicidio agravado por mediar odio a la iden-
tidad de género (art. 80, inc. 4º, Cód. Penal) y
violencia de género (art. 80, inc. 11, Cód. Pe-
nal) mientras que la jueza Bloch, en minoría,
se inclinó por la comisión contra una persona
con la que se tenía una relación de pareja, sin
convivencia (art. 80, inc. 1º, Cód. Penal).
En síntesis, la Cámara confirma la senten-
cia por homicidio agravado, pero cambia el
encuadre legal, al retirar por unanimidad
el odio de la ecuación, manteniendo única-
mente la figura de femicidio por mayoría.
Por otra parte, he de resaltar que, tanto en
la sentencia del Tribunal Oral como en la
aquí analizada, los jueces utilizan y recono-
cen el término travesticidio.
El cambio en el encuadre legal de la con-
ducta de M. fue visto como un retroceso
en el logro que la sentencia del Tribunal
Oral había significado, al obtener el juzga-
miento del homicidio de Diana, en primer
lugar —lo que ya es un hito histórico para
este colectivo que no solo sufre de discri-
minación y recibe violencia de manera
estructural, sino que sistemáticamente ha
quedado relegado del acceso a la justicia—
y del uso del término travesticidio y el re-
conocimiento y aplicación de la agravante
por mediar odio a la identidad de género,
en segundo lugar.
Sin embargo, he de relativizar este sen-
timiento de retroceso, no por ignorar las
legítimas luchas del colectivo ni su estruc-
tural indefensión frente al sistema que los
margina y excluye, sino por entender que el
travesticidio puede ser visto como un tipo de
femicidio, por lo que el reconocimiento de
la violencia en contra del colectivo travesti
se mantiene visibilizada —aunque con una
tipificación legal diferente a la que el MPF y
la querella buscaba— y por, sobre todo, cas-
tigada.
Finalmente, antes de comenzar el análisis
de las agravantes aplicadas en esta senten-
cia, corresponde hacer una serie de aclara-
ciones metodológicas en lo que hace a los
conceptos de travesti/trans, género, identi-
dad de género y perspectiva de género.
(16) Una visión de la identidad travesti y la lucha por
sus Derechos Humanos en primera persona puede ver-
se en el reportaje realizado a Diana Sacayán por Canal
Encuentro, disponible en la plataforma YouTube: https://
youtu.be/85tKM6oQwJg subido 07/07/2017. (Última vi-
sita 17/12/2020).
(17) RUEDA, Alba, “Glosario: travesti trans.”, Boletín
Nº 17 del Observatorio de Género del Poder Judicial de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Marzo 2019. Disponi-
ble en: https://consejo.jusbaires.gob.ar/acceso/genero/
genero/54CD506B39CD75C08D8E1520794A5742 Pá-
gina 24. (Última consulta: 15/12/2020).
(18) RUEDA, Alba, ob. cit., p. 26. Este fenómeno ya ha
sido observado en otros contextos. La apropiación e in-
versión de la carga de aquello que margina tiene nume-
rosos ejemplos. En este sentido, puede citarse la réplica
de los números de identificación que los sobrevivientes
al Holocausto presentan en sus brazos que muchos hi-
jos/as y nietos/as se tatuaron en homenaje a la lucha de
estos en el mismo lugar, o el conocido el tatuaje de Pa-
blo Lescano, líder del grupo musical de cumbia “Damas
Gratis” que dice: “100% negro cumbiero”, entre muchos
otros.
(19) No puedo dejar de hacer referencia a la presen-
cia positivismo criminológico en referencias de este tipo.
Sabido es que esta corriente se arraigó con firmeza en
nuestro país, en la enseñanza del derecho y en el enten-
dimiento de la conducta criminal, con los mismos ne-
fastos resultados que trajo en todo el mundo. Debemos
siempre ser cautelosos con categorizaciones tajantes de
En el primer sentido, habré de referir la
identidad de género de Diana Sacayán como
travesti, en lugar de trans. Esto principal-
mente porque es la manera que ella tenía de
referirse al colectivo y a su persona (16).
Hay un interesante debate con relación a
estos términos y cuál es la manera política-
mente correcta de designar al colectivo. Si
bien se reconoce actualmente una tenden-
cia a utilizarlos como sinónimos (17), existen
diferencias desde el marco conceptual. En
resumidas cuentas, el término travesti pre-
senta como característica principal el hecho
de haber sido acuñado por las fuerzas poli-
ciales en el marco de la persecución y hosti-
gamiento que dirigían —y dirigen— en per-
juicio del colectivo, razón por la cual un sec-
tor considera inapropiado utilizarlo. Pese a
ello, el término es usado en el marco del mo-
vimiento organizado por la defensa de los
derechos de los/as travestis en particular y el
colectivo LGBTI en general como un modo
de apropiación que “invierte la carga nega-
tiva del término travesti y lo reivindica como
categoría de lucha y emancipación (...)” (18).
En diferente pero similar sentido, el térmi-
no trans presenta como característica haber
surgido de la intersección médico-psicoló-
gica (19) que refiere a la incongruencia de
una persona entre su sexo —como género
asignado biológicamente al nacer— y su vi-
vencia interna —que hoy en día llamamos
identidad de género— (20).
Entonces, si bien estos dos términos pue-
den ser considerados sinónimos y concep-
tos “paraguas” que engloban situaciones
diferentes dentro de su similitud, teniendo
como premisa la búsqueda del respeto por
la identidad y expresión de género de Diana,
es que habré de utilizar preponderantemen-
te el término travesti para referirla.
En cuanto al concepto de género, la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos
recordó (21) recientemente que “se refiere a
las identidades, las funciones y los atribu-
tos construidos socialmente de la mujer y el
hombre al significado social y cultural que se
atribuye a esas diferencias biológicas” (22),
mientras que por identidad de género se
entiende “la vivencia interna e individual
del género tal como cada persona la sien-
te, la cual podría o no corresponder con el
sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo
(que podría involucrar —o no— la modifica-
ción de la apariencia o la función corporal a
través de medios médicos, quirúrgicos o de
otra índole, siempre que la misma sea libre-
este tipo, que presentan claras tendencias determinis-
tas, ignorando por completo la autodeterminación del
ser humano. Teniendo en cuenta que, hasta hace no tan-
to tiempo, el travestismo era considerado un trastorno
específicamente contenido en el famoso DSM, no debe-
mos nunca abandonar el abordaje crítico de los concep-
tos que vienen dados de ciencias auxiliares. Es ilustrador
resaltar que recién en 2012, hace escasos 8 años, se retiró
el travestismo como trastorno del tan citado y utilizado
DSM, a nivel mundial.
(20) RUEDA, Alba, ob. cit., p. 25.
(21) La Corte hace hincapié en que las conceptualiza-
ciones no son propias, sino que son tomadas de diferen-
tes fuentes orgánicas internacionales, reconociendo que
se trata de conceptos sumamente utilizados sobre los
que no hay acuerdo absoluto y que, además, por su na-
turaleza, se encuentran en constante cambio y revisión.
(22) Corte IDH. OC Nº 24/17 “Identidad de género, e
igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”.
24/11/2017. Punto IV “consideraciones generales”, sub-
punto A “glosario”, párr. 32, inc. e “género”.
(23) Corte IDH. OC Nº 24/17. Ob. cit., inc. f “identidad
de género”.
(24) EQUIS, “Justicia para las mujeres, Metodología
para el análisis de las decisiones jurisdiccionales desde
la perspectiva de género”. Disponible en: https://equis.
org.mx/wp-content/uploads/2019/07/Metodologia.pdf
(última consulta 18/12/2020), p. 6.
(25) EQUIS, “Justicia para las mujeres...”, ob. cit., p. 6.
(26) Ley 27.449.
mente escogida) y otras expresiones de gé-
nero, incluyendo la vestimenta, el modo de
hablar y la auto-identificación, y que hace
referencia a la vivencia que una persona tie-
ne de su propio género (...)” (23).
Nuestro país, a partir de la festejada apro-
bación de la ley 26.743, pionera en eliminar
la perspectiva médico-biologicista del sexo
y su vinculación con el género, establece en
su art. 3º la definición de identidad de gé-
nero: “Se entiende por identidad de género
a la vivencia interna e individual del género
tal como cada persona la siente, la cual pue-
de corresponder o no con el sexo asignado
al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo. Esto puede in-
volucrar la modificación de la apariencia o la
función corporal a través de medios farmaco-
lógicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre
que ello sea libremente escogido. También
incluye otras expresiones de género, como la
vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
Finalmente, en cuanto a perspectiva de
género, he de aclarar que la perspectiva, en
general, “significa colocarse en una posición
específica para mirar algo o a alguien” (24)
por lo que la perspectiva de género, enton-
ces, “permite visibilizar las funciones y ca-
racterísticas socialmente impuestas a hom-
bres y mujeres, su creación y reproducción;
y en el ámbito jurídico, explicar en qué mo-
mento las mismas se traducen en obstáculos
para el ejercicio de los derechos, ya sea por-
que los limite, restrinja o excluya la posibili-
dad de hacerlos efectivos” (25).
Así las cosas, y a pesar de la tendencia
argentina a receptar e incorporar Tratados
Internacionales que visibilizan y recono-
cen derechos de las mujeres y minorías no
normadas y los grandísimos avances en esta
materia en la legislación local, la perspectiva
de género dista mucho de haber sido incor-
porada al marco de las decisiones judiciales.
Si bien esto no implica que no existan sen-
tencias que la incorporen, claro está, la erra-
dicación del androcentrismo y la incorpora-
ción de una perspectiva que tome en cuenta
a los géneros, sus diferencias y riquezas, aún
se presenta como un objetivo a ser alcanza-
do a futuro. Sería deseable que la reciente
incorporación de la aclamada Ley “Micae-
la” (26), que incorpora la capacitación obli-
gatoria en materia de género para todos los
poderes del Estado, colabore en la incorpo-
ración de la necesaria mirada.
El desafío es importante, ya que, requiere
nuestra constante deconstrucción, identi-
(27) Ley 13.010.
(28) Me refiero a Cristina Fernández, primera pre-
sidenta de la República Argentina, elegida a través del
voto popular por dos períodos consecutivos. No preten-
do ignorar el rol de Isabel Perón, sin embargo, considero
que las circunstancias fueron diferentes, ya que ella fue
elegida para ser vicepresidenta, con el relegamiento que
esa función suele tener, y asumió la presidencia luego de
que falleciera el presidente electo. El caso de Fernández
es emblemático porque fue elegida para ser la Jefa de Es-
tado de manera directa. No escapa que ambas llegaron
acompañadas por la carrera de sus esposos, lo que so-
lamente puede indicar la necesidad de seguir profundi-
zando cambios y abriendo espacios en la política. La Ley
de Cupo Femenino ya ha demostrado su mérito en la in-
corporación de mujeres a las Cámaras del Congreso y la
renovación positiva que esto implicó en ese ámbito (leyes
24.012 y 27.412).
(29) Me refiero a la Dra. Mónica Pinto, primera Deca-
na de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue-
nos Aires, en donde dirigió la institución por dos gestio-
nes continuas, elegida a través del voto de la comunidad
académica universitaria (2010-2018). Antes de ello, fue
la primera Vicedecana y Secretaria Académica en la mis-
ma Facultad. Los ejemplos de presencia de mujeres en
lugares de toma de decisión son numerosos, selecciono
estos dos específicamente por la relevancia que tienen
en el marco de nuestro saber.
(30) Modelo de Protocolo latinoamericano de investi-
gación de las muertes violentas de mujeres por razones
ficación de sesgos que tenemos incorpora-
dos y el posterior esfuerzo de discontinuar
su reproducción y aplicación. Se trata de
observar críticamente nuestro entorno y
realidad para nombrar las desigualdades y
discriminaciones estructurales que el sis-
tema, perpetúa. Esto no debería llamarnos
tanto la atención, si tenemos en cuenta que
hasta hace solo 73 años tenemos derecho a
votar (27), hace 52 años tenemos capacidad
civil plena, y que recientemente la presen-
cia de mujeres en lugares de toma de deci-
sión comenzó a tener mayor relevancia. A
modo ilustrativo, podemos mencionar que
hace 13 años tuvimos la primera presiden-
ta de la Nación (28) y 10 años la primera
Decana de la Facultad de Derecho en la
UBA (29).
A fin de respetar el orden de los votos en la
sentencia y ordenar el análisis, habré de co-
menzar con la exposición del juez Rimondi,
para continuar con la de la jueza Llerena a la
que el juez Bruzzone adhiere.
III.2.b. Juez Rimondi: homicidio agravado
por alevosía (art. 80, inc. 2º, Cód. Penal)
III.2.b.i. Negativa a aplicar el art. 80,
inc. 4º: odio
Este magistrado entiende que no es aplica-
ble la agravante por odio a la identidad de gé-
nero, remitiendo en sus fundamentos al voto
de la jueza del Tribunal Oral en lo Criminal
Nº 4, Ivana Bloch. En resumidas cuentas, en-
tiende que no se ha podido probar en el caso
el componente subjetivo distinto del dolo que
el tipo penal requiere. Indica que, en razón del
derecho penal de acto que manda en nuestro
sistema de atribución de responsabilidad pe-
nal, el odio debe ser probado a través de ex-
teriorizaciones, ya que, no solo no podemos,
sino que tampoco, debemos valorar aquello
que sucede en la psiquis del autor. Entiende
que los indicadores (30) citados para buscar
indicios o pruebas de que un crimen ha sido
cometido con odio son correctas, pero no las
encuentra presentes con suficiencia en los he-
chos del caso, en donde preponderantemente
se valoró el grado de violencia ejercido por los
autores, y la ubicación de las heridas. Sobre la
primera, considera que el grado manifestado
no excede lo habitual en homicidios realiza-
dos por apuñalamiento y sobre lo segundo,
que no hay heridas dirigidas específicamente
a las partes del cuerpo que expresan la identi-
dad de género de Diana (31). Asimismo, valora
que no hay constancia de tendencias traves-
ti-odiantes (32) por parte de M., que la fecha
del homicidio no coincide con un día signifi-
de género (femicidio/feminicidio). ONU Mujeres. Dispo-
nible en español: https://www.unwomen.org/-/media/
headquarters/attachments/sections/library/publica-
tions/2014/modelo%20de%20protocolo.ashx?la=es
(Última consulta: 21/12/2020). Asimismo, se encuentra
una rica enumeración en ÁLVAREZ, Javier T., “Crímenes
de odio contra las disidencias sexuales: concepto, orí-
genes, marco jurídico nacional e internacional”, Revista
Jurídica de la Universidad de Palermo, 1, año 16, Buenos
Aires, Argentina, mayo 2018, ps. 81-82.
(31) En este sentido, si bien no desconoce la presen-
cia de cortes en las mamas y glúteo, apoyándose en la
pericia forense, entiende que son heridas ocasionadas
en el marco del intento de apuñalamiento y no dirigidas
específicamente a lastimar esas partes del cuerpo. “(...)
pero varias circunstancias impiden afirmar en modo al-
guno que esta pequeña herida cortante revele la inten-
ción de negar rasgos característicos de la identidad de
género travesti”. Voto de la jueza Bloch. TOral Crim. y
Correc. Nº 4, CABA, 18/06/2018, fundamentos. Causa
62.162/2015.Cabe mencionar que numerosos informes
señalan que, aunque las heridas en este tipo de delitos
no se manifiesten siempre mientras la víctima sigue viva,
muchas veces se hacen amputaciones post-mortem a
ciertas partes del cuerpo, como podrían ser, las mamas,
glúteos, pene o vagina; también es habitual quitarle la
ropa para dejar la corporalidad expuesta. Ninguno de es-
tos supuestos se presenta en el caso.
(32) Siguiendo a Javier T. Álvarez, omitiré referirme a
este fenómeno como trans-fobia y en su lugar lo referi-

cativo para el colectivo, entre otros indicado-
res.
III.2.b.ii. Negativa a aplicar el art. 80,
inc. 11: femicidio
En este punto, vuelve a coincidir con el
voto en minoría de la jueza Bloch en prime-
ra instancia, por cuanto entiende que no se
encuentra acreditada la violencia de género
que debe estar presente para poder aplicar
esta agravante. Si bien el juez Rimondi ads-
cribe a una postura más amplia del concep-
to violencia de género en comparación con
Bloch, llega a las mismas conclusiones.
III.2.b.iii. Aplicación del art. 80, inc. 2º:
alevosía
El juez decide, en minoría, que correspon-
de atribuir responsabilidad penal a M. como
autor de homicidio agravado por haber sido
cometido con alevosía. Para valorar la con-
ducta de ese modo, entiende que “a Sacayán
se la colocó en una situación de indefensión
para, luego, ultimarla sin riesgo de que se
frustre el resultado perseguido” (33).
En el análisis que el magistrado realiza
sobre la figura típica, explica que el estado
de indefensión que este tipo penal requie-
re se puede configurar cuando la víctima
es colocada en esa situación por el propio
autor. Así, y apoyándose en la prueba fo-
rense —desde una lectura diferente a la que
se realiza en primera instancia—, interpre-
ta que las heridas producidas por golpes
colaboraron a poner a Diana en estado de
indefensión, que se termina de configurar
cuando la atan y amordazan para, una vez
seguros de que ella no podría “oponer resis-
tencia que se transforme en un riesgo para
el agente” (34), dar el paso final y proceder
a apuñalarla. Entiende, entonces, que la ale-
vosía puede configurarse aun cuando la víc-
tima tiene posibilidad de resistirse, siempre
que esta posibilidad no implique riesgos o
que estos sean mínimos, vencibles sin o con
poco esfuerzo por el sujeto activo.
La alevosía es “el empleo de medios, mo-
dos o formas en la ejecución que tiendan di-
recta y especialmente a asegurar el homici-
dio, sin riesgo para el autor de acciones que
procedan de la defensa que pudiera hacer
el ofendido” (35). En este sentido, Donna
reconoce la posibilidad de que el estado de
indefensión sea provocado por el autor, así
como también de que este se aproveche de
la situación (36). Bacigalupo entiende que
la especial gravedad de la figura reside en
que la indefensión de la víctima deriva de
la confianza que esta deposita en el sujeto
activo (37). En resumidas cuentas, “lo fun-
damental es que el hecho se haya cometido
valiéndose de esa situación de indefensión
o buscándola a propósito” mientras que “los
medios deben ser objetivamente idóneos, y
no solo en el ánimo del autor; deben reducir
ré como trans-odio. El autor explica que “La fobia, es un
trastorno de origen psicológico que se relaciona con el
temor que paraliza frente a un suceso u objeto y, por lo
tanto, descriminaliza a quien la padece, y en este caso, a
quien discrimina. Las/ os autores de los crímenes de odio
realizan actos conscientes, y no padecen ningún trastor-
no que pueda incidir en la disminución del injusto penal,
o en causales de exclusión de la acción. “Crímenes de
odio contra las disidencias sexuales: concepto, orígenes,
marco jurídico nacional e internacional”, Revista Jurídica
de la Universidad de Palermo, 1, año 16, Buenos Aires, Ar-
gentina, mayo 2018, p. 73.
(33) CNCas. Crim. y Correc., Sala I, 02/10/2020, “M.,
M. D. s/ recurso de casación”. Esta postura es contraria a
la expuesta en la sentencia del TO Nº 4 que entendió que
la agravante no podría aplicarse porque requiere un ab-
soluto estado de indefensión por parte de la víctima, que
traducen como imposibilidad de defenderse, cuestión
que no podría darse por probada en la causa, ya que, el
cuerpo de Diana atestigua múltiples heridas defensivas,
que demostrarían que tuvo posibilidad de defenderse del
ataque.
notablemente la defensa de la persona, pero
no deben eliminarla” (38).
Subjetivamente, el tipo requiere el ánimo
especial del autor de aprovecha la indefen-
sión. En el caso de Diana, teniendo en cuen-
ta que fueron los autores los que la pusieron
en el referido estado, dan por cumplido este
elemento subjetivo distinto del dolo que el
tipo subjetivo requiere (39).
III.2.c. Jueces Llerena y Bruzzone: homici-
dio agravado por mediar violencia de género
(art. 80, inc. 11, Cód. Penal)
III.2.c.i. Por qué no aplican el inc. 4º
La tipificación del polémico inc. 4º dice
que se penará con pena privativa de la liber-
tad perpetua a aquel que mate “Por placer,
codicia, odio racial, religioso, de género o a
la orientación sexual, identidad de género o
su expresión”, lo que en el contexto del delito
perpetrado contra Diana Sacayán, se resu-
miría como posible subsunción legal en odio
a la identidad de género.
La estructura típica de este delito, nos in-
dica que “La esencia de la agravante, como
se podrá ver, es sin duda subjetiva, y consis-
te fundamentalmente en la muerte de otra
persona, por odio, esto es la aversión (...) y
ser ese el motivo del homicidio” (40). Nos
encontramos con un elemento subjetivo
distinto del dolo, es decir, que la tipicidad
subjetiva en este delito exige, además, de la
prueba del dolo, la prueba de esta especial
animosidad.
“Siempre la voluntad realizadora —el
dolo— se prueba por inferencia a partir de
datos objetivos, porque nadie puede meter-
se en la psiquis del otro” (41) y este estándar
probatorio, sana crítica mediante, vale tanto
para el elemento subjetivo dolo, como para
el elemento subjetivo distinto del dolo que
es el ánimo (42) que requiere la figura.
Es decir, que, la fiscalía y la querella de-
bían, en este caso, acreditar de manera feha-
ciente que M. había matado dolosamente a
Diana —cuestión ya debatida en el análisis
del primer planteo de la defensa y dada por
probada— y que su motivación para llevar
adelante el acto fue el odio a su identidad
travesti.
Esta tarea es harto compleja, no solo para
el caso del travesticidio de Diana Sacayán,
sino para cualquier otro caso en el que se
busque probar el odio. Como ya se men-
cionó, es necesario poder probar de mane-
ra objetiva la presencia de este elemento
subjetivo distinto del dolo. En la sentencia
de primera instancia se hace un especial
relevamiento sobre esta complejidad y la
categoría de delitos de odio como delitos
de prejuicio y la discusión sobre su posible
inconstitucionalidad si se aborda, como una
(34) CNCas. Crim. y Correc., Sala I, 02/10/2020, “M.,
G. D. s/ recurso de casación”.
(35) Cita de GONZÁLEZ RUS, “Curso de Derecho Pe-
nal español”, p. 66, en DONNA, Edgardo A., “Derecho
Penal. Parte Especial. Tomo I”, Rubinzal-Culzoni Edit.,
Santa Fe, 2011, p. 113.
(36) DONNA, Edgardo A., ob. cit., p. 113.
(37) En DONNA, Edgardo A., ob. cit., p. 113.
(38) DONNA, Edgardo A., ob. cit., ps. 114-5. En simi-
lar sentido puede verse D’ALESSIO, Andrés J., “Código
Penal comentado y anotado. Parte especial. Artículos 79
a 306”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 11: “Objetiva-
mente, es necesario que la víctima se encuentre en esta-
do de indefensión que le impida oponer una resistencia
que se transforme en un riesgo para agente. No es indis-
pensable la ausencia total de posibilidades de resisten-
cia, pues la agravante es compatible con la posibilidad
de una resistencia mínima en contra del ofensor, proce-
dente de la actividad de la víctima o de un tercero, que
deban o pueda oponerse a la agresión. La indefensión
puede proceder de la inadvertencia de la víctima o de los
terceros respecto del ataque; y puede haber sido procu-
aplicación de lógicas de derecho penal de
autor en lugar del (constitucional) derecho
penal de acto.
Para poder probar el odio, el autor debe
manifestarse en modos que su aversión pue-
da darse por exteriorizada. En casos de tra-
vesticidios, esto suele verse manifestado en
cortes específicamente amputantes de los
miembros del cuerpo que expresan su sexo y
género, como retiro de implantes mamarios,
corte del pene para aquellos casos en que
la persona no se haya hecho una cirugía de
reasignación, empalamientos anales (43).
Por otra parte, se presta especial atención a
la presencia de violencia desproporcionada
con relación a la necesaria para causar la
muerte, es decir, un despliegue más allá del
necesario para lograr el resultado buscado.
Asimismo, se buscan expresiones públicas
de odio, que pueden tomar la forma de a
través de tatuajes, militancia en grupos de
odio (44), publicaciones en redes sociales,
expresiones verbales, entre otros medios.
Como surge de la lectura de la sentencia,
y en mejor medida, de la de primera instan-
cia, la mayoría de los estándares mencio-
nados no están acreditados en la causa: el
cuerpo de Diana seguía vestido, sus mamas
no fueron extirpadas (45), su genitalidad no
fue afectada, las heridas mortales se ubican
en su abdomen y M. mostraba públicamente
su relación con Diana y ella hacía lo mismo
con él y hay testimonios que lo caracterizan
como una persona abierta que consideraba
a todas “las personas iguales”, lo que es con-
trario a una persona con perjuicios.
Habiendo establecido que la prueba del
odio es en extremo compleja (46), y recor-
dando que la inclusión de la agravante estu-
vo relacionada a los compromisos interna-
cionales asumidos en materia de genocidio
y sus implicancias en materia de discrimi-
nación y exterminio por razones religiosas
y raciales, he de decir que hay dos aspectos
mencionados que creo que no recibieron
suficiente análisis y atención por parte de
los jueces.
El primer aspecto es que el informe fo-
rense indica que Diana tuvo sobrevida, que
se estima de un máximo de 10 minutos. 10
largos minutos. 10 interminables minutos.
10 agonizantes minutos. 10 minutos en los
que Diana conservaba su vida, luchaba por
mantenerla, pero agonizaba dolorosamente,
con 27 puñaladas en su cuerpo, con su ros-
tro desfigurado, con golpes, patadas y puña-
ladas desparramadas alrededor de su físico,
sin poder respirar bien por estar amordaza-
da, sin poder moverse por estar maniatada.
Se ha perdido la oportunidad de requerir
que se aclare, si es que era posible saberlo, si
Diana estaba consciente o estos minutos de
agonía los pasó en estado de inconsciencia.
Este no es un dato menor, ya que, si Diana
rada por el autor o simplemente aprovechada por él”.
(39) D’ALESSIO, Andrés, ob. cit., p. 12.
(40) DONNA, Edgardo A., ob. cit., p. 122. Si bien este
libro fue escrito previo a la modificación del inc. 4º por
la Ley 26.791, que también introdujo modificaciones al
inc. 1º, e incorporó los incs. 11 y 12; su análisis de la tipi-
cidad es pertinente, ya que, los cambios del año 2012 su-
man nuevos colectivos como motivadores del odio, pero
no modifican lo sustancial de su estructura típica.
(41) ZAFFARONI, Eugenio R., “Dogmática del Derecho
Penal”, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2020, p. 146.
(42) Zaffaroni lo refiere también como “elemento sub-
jetivo de tendencia interna peculiar”, ob. cit., p. 155.
(43) Esto afecta a la comunidad LGTBI en general. En
casos de varones gay, se conocen hechos de empala-
mientos y en el de mujeres lesbianas, las llamadas “vio-
laciones correctivas” en las que se busca castigar para el
primer caso y hacer recapacitar en el segundo, la orien-
tación sexual de la víctima, que el autor juzga desviada,
con una pedagogía de horror y el sometimiento.
(44) Como podría ser una militancia en grupos “skin-
head” que argumenta la superioridad de la —inexisten-
Viernes 12 de febrero de 2021 | 9
estuvo despierta, creo que estaríamos en
presencia de un componente de especial
violencia, tal como es requerido en los pro-
tocolos citados y demás indicadores que la
doctrina ha ido agrupando.
Solo imaginemos una situación de agonía
que dure 10 minutos. Una agonía imposible
de frenar porque, por las características que
tuvo el ataque, el lugar donde se emplazaron
las heridas mortales y justamente el tiempo
de sobrevida estimado, no hubiera habido
aviso a servicio de emergencia que permita
esperanza alguna de evitar el resultado. Sin
embargo, habría un plus de especial violen-
cia física y psíquica que podría permitirnos
pensar en un comportamiento que exterio-
riza odio.
Debemos tener en consideración que la
violencia de la conducta debe valorarse de
acuerdo con el contexto y a los perjuicios
presentes en cada sociedad. Lo especial-
mente característico en los delitos de odio
tiene que ver justamente con la despropor-
ción que mencionábamos anteriormen-
te, ya que, no solo se trata de eliminar a la
víctima, de quitar su vida, sino también de
exterminar simbólicamente a todo un co-
lectivo (47).
El segundo aspecto que creo que se
sub-analizó es el hecho de que el rostro
de Diana fue desfigurado por los golpes.
Si bien los indicadores preponderantes en
doctrina indican ataques directos a las ma-
mas y genitalidad, acompañe esta o no, la
identidad de género de la víctima, no debe-
mos apresurarnos en quitar su cara de este
esquema. Entiendo que es el rostro uno
de los lugares donde, por excelencia, pue-
de manifestarse la identidad de género: el
modo de llevar el pelo —largo como es tí-
picamente asociado al género femenino—,
la falta de vello facial, el maquillaje, el uso
de accesorios y el modo de expresarse ver-
balmente se encuentran asociadas a esta
parte corporal. El rostro es lo más visible
en cualquier persona y lo único que difí-
cilmente se encuentra oculto en nuestra
cultura —al margen de las actuales medi-
das que debemos tomar para protegernos
mediante barbijos del COVID-19—.
Sabido es que los travesticidios suelen
tener las características brutales indicadas,
primeramente, pero eso no debe excluir sin
más los factores aquí nombrados. El odio
puede exteriorizarse de diferentes modos y
creo que la agonía y la destrucción del ros-
tro de Diana podrían haber sido tenidos en
cuenta como prueba, o cuanto menos como
indicios.
Entiendo, y estoy de acuerdo con los jue-
ces, que meros indicios no son suficientes, y
que, ante la falta de certeza, por respeto al
marco de garantías constitucionales que en-
vuelven al proceso penal, no debe aplicarse
te— raza aria y el odio a judíos principalmente, pero
también, personas de ascendencia africana, pertene-
cientes al pueblo gitano, religión musulmana, de ori-
gen étnico árabe y demasiadas otras categorías que
no traen nada positivo a la humanidad y solo buscan
generar diferencias en donde no debería haberlas. Pa-
reciera que la desigualdad estructural que de por sí nos
acecha mundialmente no es suficiente para satisfacer
las pulsiones destructoras de lazos sociales de estos
grupos.
(45) Se encuentran heridas en ellas, pero el informe
forense las indica como propias de los intentos de los au-
tores de poder apuñalarla mientras ella intentaba defen-
derse con sus dos brazos maniatados, y la escasa profun-
didad o penetración les permite afirmar que no estaban
dirigidas específicamente a herir esa parte de su cuerpo.
Lo mismo sucede con la herida que se menciona ense-
guida en uno de sus glúteos.
(46) “(...) otra nota característica de este tipo de vio-
lencia es la dificultad para encauzar investigaciones judi-
ciales exitosas”. ÁLVAREZ, Javier T., ob. cit., p. 84.
(47) ÁLVAREZ, Javier T., ob. cit., p. 82.
10 | Viernes 12 de febrero de 2021
la agravante. Sin embargo, me pregunto si
haber tenido en cuenta los aspectos refe-
ridos no hubiera motivado una valoración
diferente.
Acercándonos al final, creo que es impor-
tante traer a colación una de las ideas que la
jueza Llerena toma en su voto respecto del
concurso ideal que el Fiscal General (48)
plantea que habría entre los incs. 4º y 11, en
donde el primero, por principio de especia-
lidad habría de incorporar al segundo, y solo
subsidiariamente, en caso de no aceptar la
tipificación por inc. 4º, avanzar en conside-
rarlo como feminicidio.
En este sentido, la Fiscalía General in-
terpreta que el inc. 4º es una conducta que
abarca más elementos que el inc. 11 y, por
ello, es especial respecto de este. Aplica así,
el principio ley especial deroga ley gene-
ral (49), o en términos más amigables, des-
plaza de su aplicación a la ley general como
principal requerimiento (50).
Entiendo la importancia que tuvo el in-
tento de la Fiscalía —acompañada por las
querellas— de que la conducta de M. se
tipifique en el marco del inc. 4º del art. 80,
Cód. Penal, por cuanto sería la primera
sentencia que condena un homicidio co-
metido por odio a la identidad de género.
Sin embargo, teniendo en cuenta la doc-
trina existente en materia de delitos de
odio, las dificultades probatorias que este
tipo de criminalidad trae consigo, la falta
de elementos característicamente signa-
dos como exteriorizadores de odio —al
margen de las dos omisiones que creo que
se cometieron— presentes en el caso, y
la tendencia nacional de bajo número de
procesos y condenas por inc. 4º respecto
de cualquiera de sus posibles objetos de
odio (51), me atrevo a pensar que tal vez
el planteo fue algo arriesgado y la elección
del litigio no del todo estratégica, si de ver-
dad solo habrían de conformarse con la
aplicación de esta agravante.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que es
el planteo realizado por el Ministerio Pú-
blico Fiscal y la querella el que relaciona el
concepto de travesticidio con la aplicación
del inc. 4º, comprendo por qué el cambio
en el encuadre legal ha causado tanta indig-
nación y sentido de desprotección. No es de
extrañarnos que esto suceda, si tenemos en
cuenta como ya se ha dicho, la situación his-
tórica de desigualdad, discriminación, vio-
lencia y persecución que el colectivo traves-
ti/trans (52) viene sufriendo por centenares
de años (53). No obstante, como ya adelanté,
considero que el travesticidio es una especie
dentro del género femicidio, categoría que el
feminismo ha traído al mundo para comple-
jizar nuestra lectura del entramado social y
(48) Las querellas, a diferencia de la Fiscalía, lo pre-
sentaron como un concurso ideal.
(49) ZAFFARONI, Eugenio R., ob. cit., p. 209.
(50) Es interesante señalar que la Unidad Fiscal Espe-
cializada en Violencia contra las Mujeres, del Ministerio
Público Fiscal de la Nación, señala un criterio inverso
en su “Instrumento para la medición de femicidios. Una
propuesta para la construcción de información criminal
con perspectiva de género”, Buenos Aires, Argentina,
2017, p. 10, que fue realizado teniendo especialmente en
cuenta el testimonio experto en el marco de la causa bajo
análisis en primera instancia. Este criterio es mantenido
en la actualización de este mismo instrumento publicada
en 2019 llamada “Instrumento para la medición de femi-
cidios, transfemicidios y travesticidios. Una propuesta
para la construcción de información criminal con pers-
pectiva de género”, p. 12.
(51) El Ministerio Público Fiscal publicó un estu-
dio realizado en donde relevan sentencias del período
14/12/2012 —fecha de entrada en vigencia de la reforma
al art. 80 del Cód. Penal— y 03/08/2016 en las que la
condena es por alguno de los incisos introducidos o mo-
dificados por la ley 26.791. Se trata de 38 sentencias en
las que solo 1 presenta aplicación del inc. 4º. “Homicidios
ayudarnos a despertar de nuestra realidad
sesgada que naturaliza desigualdades es-
tructurales y en lugar de combatirlas.
III.2.c.ii. La sentencia: aplicación de la fi-
gura de femicidio
Como ya se dijo, la Cámara resuelve por
mayoría encuadrar la conducta de M. en
homicidio agravado por mediar violencia de
género. Para resolver de este modo, analiza
la presencia de sus tres elementos caracte-
rísticos: el sujeto activo debe ser un hom-
bre, lo que se corrobora con la identidad de
género de M.; el sujeto pasivo debe ser una
mujer, lo que se corrobora con la identidad
de género de Diana; y debe haber mediado
violencia de género en el suceso.
La violencia de género es un elemento
normativo distinto del tipo por lo que ha-
bremos de acudir a legislación comple-
mentaria que nos aclare qué implica este
concepto. Así, la jueza Llerena hace un re-
corrido histórico de las obligaciones que
surgen de la ley nacional y de nuestra ad-
hesión a tratados internacionales en mate-
ria de género.
Comienza por la CEDAW, que tiene je-
rarquía constitucional, la Conferencia de
Beijing, la Convención conocida como
“Belém do Pará” que tiene jerarquía su-
perior a las leyes, consideraciones del
Mecanismo de Seguimiento de la Con-
vención de Belém do Pará (MESECVI)
como órgano autorizado a interpretar la
última Convención referida y la ley local
26.485.
Señala que el concepto de violencia de gé-
nero se encuentra bajo análisis permanente
y que debe ser verificado en cada caso en
concreto. Define a esta forma de violencia
como “un ejercicio particular de subordina-
ción y dominación del victimario para con
su víctima, que suponen la reproducción y
perpetuación de formas de violencia estruc-
turales denunciadas sistemáticamente por
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos” (54).
Para valorar que en el caso se acredita la
presencia de violencia de género valora que:
1. Diana pertenecía a un colectivo vulnera-
do, criminalizado y estigmatizado; 2. La his-
toria de vida de la víctima acredita el pade-
cimiento de violencias, su relación de pareja
con M. y la confianza que esta clase de rela-
ciones manifiestan; 3. El grado de violencia
con el que se cometió el homicidio manifies-
ta la especial dominación, ya que, fue atada,
amordazada, golpeada en múltiples ataques
y finalmente apuñalada. En este punto, en-
cuentra acreditado el poder simbólico de las
acciones; 4. La falta de antecedentes de vio-
agravados por razones de género: femicidio y crímenes
de odio. Análisis de la aplicación de la ley 26.791”, Uni-
dad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres,
2016.El informe SNEEP 2019 no desagrega los homici-
dios dolosos entre simples y agravados, por lo que no es
posible contrastar el dato provisto por el MPF que solo
hace alusión a sentencias con relación a las incorpora-
ciones recientes en materia de perspectiva de género res-
pecto de los otros grupos sujetos a odio. El informe pue-
de consultarse en: https://www.argentina.gob.ar/sites/
default/files/informe_sneep_argentina_2019_0.pdf (Úl-
tima consulta: 21/12/2020).
(52) Puede verse con más detalle en AA.VV., “Traves-
tis, mujeres transexuales y tribunales: hacer justicia en
la ciudad autónoma de Buenos Aires”, RADI, Blas - PE-
CHENY, Mario (coords.), Ed. Jusbaires, Buenos Aires, Ar-
gentina, 2018.
(53) Para profundizar en el enfoque histórico, es inte-
resante consultar el artículo ya referido de ÁLVAREZ, Ja-
vier T., “Crímenes de odio contra las disidencias sexuales:
concepto, orígenes, marco jurídico nacional e internacio-
nal”, publicado en la Revista Jurídica de la Universidad de
Palermo en mayo de 2018, en especial ps. 73-78.
(54) CNCas. Crim. y Correc., Sala I, 02/10/2020, “., G.
lencia no es óbice para la aplicación de este
inciso.
Es decir, la Cámara entiende acreditado el
componente ambiental que debe estar pre-
sente para aplicar la agravante bajo análisis
y, por ello, la aplican.
IV. Algunas conclusiones finales
Esta sentencia es rica en numerosas cues-
tiones jurídicas que se podrían comentar.
Queda por fuera del alcance de este artículo
los límites al recurso, principio de congruen-
cia, principio acusatorio, garantía sobre la
prohibición o imposibilidad de valorar la de-
claración de un imputado contra sí mismo y
la doctrina de la arbitrariedad.
Me queda claro que la inclusión de la
perspectiva de género y la capacitación de
todos los agentes del sistema judicial, per-
tenezcan o no al ámbito del Poder Judi-
cial, es fundamental. Excede el marco del
comentario a la sentencia que se presenta
en este trabajo, pero es muy interesante el
abordaje que hace Natalia Gherardi des-
de Equipo Latinoamericano de Justicia
(ELA) (55) sobre cómo analizar sentencias
con perspectiva de género, con una pro-
puesta metodológica novedosa; y los es-
tudios sobre perspectiva de género que se
abordan desde el Observatorio de Género
del Poder Judicial de la CABA con relación
al Poder Judicial en sí.
En conclusión, considero que la tipifica-
ción que realiza la cámara del homicidio
de Diana Sacayán como un transfemicidio
íntimo (56) puede leerse acertado en el
marco de la prueba que fue incorporada al
proceso.
El homicidio agravado por odio trae,
como ya se dijo, muchísimas especificidades
y dificultades probatorias. En este sentido, si
lo que los legisladores quisieron hacer al in-
corporar las nuevas categorías que trajeron
en el año 2012 al Código fue dar especial
castigo a los homicidios cometidos especí-
ficamente en perjuicio de un miembro de
la comunidad travesti, deberían haber usa-
do una tipificación de tipo objetiva, como
lo hicieron al agregar al actual inc. 8º (57).
Sin embargo, no debemos confundir previ-
siones legales con cambios sociales, sobran
ejemplos históricos en este sentido.
Sin dudas, los colectivos que abogan por
el goce de derechos del colectivo travesti/
trans en igualdad de condiciones al res-
to de los ciudadanos —resultado que está
lejos de alcanzarse, a pesar de los avances
logrados en los últimos años, muchos de
ellos fuertemente impulsados por Diana
Sacayán— sienten una fuerte decepción
D. s/ recurso de casación”. Voto de la jueza Llerena.
(55) ELA, “La justicia en construcción. Derechos y gé-
nero ante los Tribunales y medios de comunicación en
América Latina”, Buenos Aires, 2011. Y GHERARDI, Na-
talia, “Protocolo para juzgar con perspectiva de género.
ELA”.
(56) En este orden de ideas, pueden consultarse diver-
sos protocolos elaborados por el Ministerio Público Fis-
cal de la Nación en donde denotan esta relación género
especie. Entre ellos: “Protocolo para la investigación y
litigio de casos de muertes violentas de mujeres (femici-
dios)”, UFEM, 2018, p. 30.
(57) No será este el primer caso en que se hace una re-
forma legal sin debates profundos en donde se aprueba
una ley con fines publicitarios sin tomar en cuenta si tiene
o no, posibilidades de mejorar la situación de vulnerabili-
dad que alegan querer mejorar. Sabido es que el derecho
penal no condiciona conductas.
(58) Este no es un dato menor, ya que, implica la apli-
cación de la Ley de Identidad de Género. Recientemente
me crucé con el Tratado de Derecho Penal de Alejandro
Tazza, editado en 2018 por Rubinzal-Culzoni, en donde
desconociendo rotundamente la ley vigente, indicaba
que sujeto pasivo del delito de femicidio solo podría ser
por la negativa a confirmar la agravante de
odio travesti.
Sin embargo, la aplicación del inc. 11, esto
es, el reconocimiento de un femicidio come-
tido contra Diana Sacayán presenta, desde
mi punto de vista, dos grandes victorias para
el colectivo:
a. La primera es que para que se aplique la
figura, el sujeto pasivo debe ser una mujer.
Esto significa que, sin ningún margen que dé
lugar a dudas, los tres jueces de la Casación
respetan verdaderamente la identidad de
género de Diana (58). En este mismo marco,
la reconocen como víctima de violencia de
género, lo que no deja de ser un reconoci-
miento a la violencia estructural que el co-
lectivo travesti sufre por demasiadas razones
(exclusiones tempranas del hogar, del siste-
ma educativo, escases de oportunidades
laborales, la prostitución como única salida
viable, violencia social y policial, indefen-
sión ante sus intentos por ejercer derechos,
tratamiento como ciudadanas de segunda
categoría, prácticas médicas inseguras, es-
peranza de vida de 35 años aproximada-
mente, entre tantas otras).
b. La segunda es que, en términos técni-
cos, considero que la conceptualización de
travesticidio, que tiene acogida favorable
tanto en la sentencia del Tribunal Oral como
en Casación para poner nombre y visibili-
zar la violencia homicida que el colectivo
travesti/trans sufre, no requiere un compo-
nente de odio necesariamente y puede con-
siderarse una especie dentro del género de
los femicidios.
Así las cosas y teniendo en cuenta que el
fallo bajo comentario se encuentra apelado,
y desconociendo al momento de escribir
estas palabras qué resultado tendrán los re-
cursos presentados, debo decir que, ya sea,
que quede firme la tipificación por inc. 11 o
se retrotraiga al inc. 4º del art. 80, Cód. Pe-
nal, el homicidio de Diana Sacayán fue un
travesticidio.
Si bien este no es el primer travesticidio
de la historia argentina y lamentablemente
no será el último (59), me atrevo a afirmar
que Diana Sacayán, líder en la lucha por el
reconocimiento de derechos para el colec-
tivo travesti/trans en la Argentina, propicia-
dora de cambios en las políticas públicas y
en la legislación, incansable defensora de
los Derechos Humanos, logra, con su injus-
ta y triste muerte, un último hito emanci-
pador: que el Poder Judicial nombre y sen-
tencie un travesticidio por primera vez en
su historia.
Cita on line: AR/DOC/41/2021
la mujer en sentido biológico. Esto evidencia que debe-
mos siempre analizar con espíritu crítico lo que leemos
y consumimos, pues un tratado de derecho reciente que
podríamos presumir actualizado contiene aseveraciones
que no solo no se condicen con la ley vigente, sino que
la contradicen ampliamente, retrocediendo a la supe-
rada visión biologicista del sexo. Como la pandemia no
me ha permitido concurrir a la Biblioteca de la Facultad
de Derecho, en donde consulte este libro en su momen-
to, referiré a un artículo disponible online del mismo
autor en donde expresa las ideas aquí mencionadas,
http://penaldosmdq.blogspot.com/2014/04/el-homi-
cidio-agravado-por-odio-de.html. “Para que se confi-
gure esta ilicitud es necesario que el autor sea un hom-
bre —biológicamente hablando—, y el sujeto pasivo una
mujer —en el mismo sentido—, y que, además, haya me-
diado un contexto circunstancial que pueda catalogarse
como propio de la ‘violencia de género’“(Última consulta
18/12/2020).
(59) Al momento de escribir este artículo recibo la
triste noticia de una nueva víctima de la violencia transo-
diante que está presente en nuestro país. Ha sido asesi-
nada Alejandra Salazar Villa.

Jurisprudencia
Viaje al exterior
Autorización otorgada a una niña y a un jo-
ven para salir solos del país con destino a la
República Oriental del Uruguay donde resi-
de su madre. Oposición del padre respecto a
la modalidad del viaje. Preclusión y doctrina
de los propios actos.
La autorización otorgada a una niña y a
un joven a salir del país con destino a la
República Oriental del Uruguay, donde
reside su madre, y regresar al país en dos
meses, sin compañía de ningún adulto,
debe confirmarse, a pesar de la expresa
oposición del padre, si ante la propues-
ta de viaje efectuada en su oportunidad
este prestó conformidad, sin manifestar
oposición en cuanto a la modalidad im-
plementada, pues esa conducta no puede
ser desvirtuada por una reflexión poste-
rior en torno a las condiciones del viaje,
ello fundado en el principio de preclusión
y en la doctrina de los propios actos.
CNCiv., sala I, 30/12/2020. - G. V. A. y otros
c. P. A. G. s/ Autorización.
[Cita on line: AR/JUR/70137/2020]
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 30
de 2020.
Considerando: I. Son elevadas estas ac-
tuaciones a efectos de resolver el recurso
de apelación interpuesto subsidiariamen-
te por el demandado el 1º de diciembre de
2020, contra el pronunciamiento del 24 de
noviembre de 2020 y su aclaratoria del 30 de
eses mes y año, por el que se autorizó a la
niña M. A. P. (nacida el 05/11/2008) y al jo-
ven M. A. P. (nacido el 09/06/2003) a la sali-
da del país con destino a la República Orien-
tal del Uruguay desde el 24 de noviembre de
2020 al 31 de enero de 2021, sin compañía de
ningún adulto, “no obstante deberá la Sra. V.
A. G. comunicar el regreso de los niños a esta
Jurisdicción dentro de los dos días de ocu-
rrido”. A su vez, allí también se ordenó que el
demandado haga entrega de las partidas de
nacimiento correspondientes a los menores,
debidamente apostilladas, conforme art. 1
del Convenio de La Haya.
Los agravios fueron vertidos en la presen-
tación de 1º de diciembre de 2020 y fueron
contestados por la actora el 9 de ese mes y
año. El 30 de diciembre de 2020 la cuestión
se integró con el dictamen del Ministerio
Público Tutelar que postuló el rechazo del
recurso de apelación articulado.
II. El demandado se agravia por cuanto no
está de acuerdo en que los hijos de las par-
tes viajen solos, resalta que la autorización
que formuló es para que los niños pasen
las vacaciones con su madre, no existiendo
oposición a que la madre los retire y luego
los reintegre. Señaló además que no cuen-
ta con partidas de nacimiento apostilladas,
por lo cual el requerimiento es de imposible
cumplimiento o implicaría la erogación de
un dinero con el que no cuenta.
Corrido traslado, la parte actora solicitó
su rechazo. Manifestó que el demandado
prestó conformidad en el punto II del escrito
presentado el 17 de noviembre de 2020, no
habiendo expuesto en esa ocasión oposición
alguna al momento de contestar el traslado
que en tal sentido se le confirió, por lo que
entiende que la cuestión se encuentra pre-
cluida.
Para finalizar recordó que conforme infor-
me del 1º de noviembre de 2017, sus hijos se
encuentran solos sin adulto que los supervi-
se, durante la mayor parte del día, mientras
conviven con su padre, por lo que no advier-
te obstáculo para que M. viaje en Buquebus
acompañada de su hermano mayor, quien
se encuentra próximo a cumplir 18 años.
III. Ahora bien, por más amplio que sea el
criterio que emplea este colegiado a la hora
de apreciar el cumplimiento de los requisitos
que debe satisfacer el memorial de agravios,
no cabe ninguna duda que los fundamentos
expresados no logran satisfacer el mínimo
que exige el artículo 265 del Cód. Procesal,
lo que determina que la pretensión recursi-
va intentada deba ser declarada desierta.
Es que aquellos deben ser concretos,
precisos y claros ya que dentro del sistema
dispositivo bajo el cual se vértebra principal-
mente el procedimiento civil, aquella pieza
se erige como el eje que tiende a modificar
la decisión atacada. Para ello, cabe exigir del
apelante un esfuerzo argumental a partir del
cual ponga de manifiesto los errores de la
resolución impugnada, puesto que si tal em-
bate no se cumple o se lleva a cabo en forma
deficitaria la resolución quedará firme en
virtud de la deserción del recurso por apli-
cación de lo dispuesto por los arts. 265 y 266
del Cód. Procesal. Es el agraviado quien me-
diante el contenido y términos del escrito de
fundamentación fija los límites de actuación
del órgano de alzada, el que no se encuentra
autorizado para suplir el déficit discursivo
del recurrente, ni para ocuparse de las que-
jas que este no dedujo (conforme, esta Sala,
exptes. 100.039/2004 y 81.348/2003 del 1 de
marzo de 2007).
Desde esta perspectiva es indudable que
el memorial no pasa de ser una simple ma-
nifestación de la tesitura contraria al tempe-
ramento seguido por la jueza a quo sin dar
razones jurídicas en sustento de ello.
No obstante que lo anterior sella la suer-
te del recurso, a fin de despejar cualquier
duda que pudiera existir, se destaca que, en
efecto, tal como señala la parte actora, ante
la propuesta de viaje por ella formulada el
demandado prestó conformidad, sin mani-
festar oposición en cuanto a la modalidad
implementada.
Nótese que en la petición efectuada por
la actora el 16 de octubre de 2020, nada se
dice sobre que el viaje se realice en compa-
ñía de un mayor, ni tampoco se invocó que
la madre buscaría y reintegraría a los me-
nores.
De este modo, la conformidad prestada en
el punto II del escrito del 17 de noviembre
de 2020, que dio lugar a la resolución ahora
en crisis, no puede ser desvirtuada por una
reflexión posterior —en torno a las condicio-
nes del viaje—, cuando se prestó acuerdo en
la oportunidad procesal pertinente y a partir
de ello se decidió la cuestión.
Así las cosas, la inclusión del planteo en
oportunidad de fundar la queja no amerita
el pronunciamiento pretendido, a poco que
se repare que esa vía no es la idónea, a los
fines pretendidos.
En ese aspecto, es sabido —conforme ya
ha sido señalado por esta Sala— que la pre-
clusión actúa como una compuerta que no
permite revisar luego del momento debido
lo ya resuelto o cumplido, de modo que sus
efectos quedan fijados de una manera irre-
vocable con el propósito de servir de sos-
tén de futuras actuaciones (conforme, esta
Sala, “Lagoria, Luis R. c. Provincia de Tu-
cumán y otros s/ daños y perjuicios”, Expte.
Nº 82.630/2012 del 28/06/2016 y su cita a
Isidoro Eisner).
A su vez, se impone recordar que el tópico
que ahora introduce el demandado importa
desconocer el efecto vinculante de una con-
ducta anterior, libre y eficaz, lo que no puede
ser admitido ya que no es lícito hacer valer
un derecho en contradicción con la con-
ducta anterior, interpretada objetivamen-
te según la ley, las buenas costumbres o la
buena fe (CSJN, Expte. E.229.XXXV, “Estado
Nacional Estado Mayor General del Ejército
c. Tucumán, Provincia de s/ daños y perjui-
cios” del 5 de noviembre de 2002, publicado
en Fallos: 325:2935; asimismo esta Sala en
Expte. Nº 63.580/95 del 13 de diciembre de
2006).
Refuerza esta tesitura, el dictamen de la
Defensora de Menores de Primera Instancia
del 16 de noviembre de 2020, en cuanto ex-
puso que en la audiencia celebrada el 2 de
diciembre de 2019 “quedó claro que durante
todo el tiempo en que la madre...estuvo vi-
viendo en Uruguay, los mismos han viaja-
do regularmente en época de vacaciones a
compartir tiempo con la misma”, por lo que
prestó conformidad con el viaje peticiona-
do por la actora, ello siempre y cuando M.
A. preste su expresa conformidad dada su
edad, lo que fue cumplido en el escrito del
17 de noviembre de 2020 a tenor de lo con-
templado en el art. 645 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación y meritado en la resolución
apelada.
En ese lineamiento, como ya se dijo, el
agravio no puede prosperar.
IV. Relativo a la queja vinculada con el re-
querimiento de partidas de nacimiento es-
tampilladas, se recuerda que la necesidad de
agravio o perjuicio deriva del principio ge-
neral según el cual sin interés no hay acción
con derecho (conforme, Fenochietto-Arazi,
“Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción, comentado y concordado”, t. II, p. 276).
De ahí que uno de los presupuestos de
los medios de impugnación —sino el prin-
cipal— de las resoluciones judiciales es el
“gravamen”. Sin este no hay interés procesal
para habilitar la instancia recursiva (confor-
me, Palacio, Lino “Derecho Procesal Civil”,
t. V, p. 56, esta Sala, “Risso Domínguez D. J.
c. Aguas Argentinas SA. s/ daños y perjui-
cios” del 01/10/2005).
Bajo tal óptica, lo cierto es que no pue-
de llegarse a otra conclusión que no sea la
de sostener que lo decidido por la jueza de
grado, no genera gravamen suficiente para
justificar la instancia recursiva por cuan-
to no consolida un estado procesal del que
se derive algún perjuicio jurídico para los
intereses del quejoso (conforme, More-
llo-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales...”
t. IV-B, p. 475,479 y sus citas, esta Sala Expte.
48.935/12, “Lezcano, Norma c. Biondi, Jorge
y otros s/ daños y perjuicios” del 08/05/2014
y Scolarici, Gabriela en Higthon-Arean “Cod.
Proc...”, T. 6 p. 620 y Areán, Beatriz, op. cit.,
p. 720).
Todo lo cual deriva en la desestimación de
la queja.
V. Por los fundamentos expuestos y de
conformidad con lo dictaminado por la
Señora Defensora Pública de Menores de
Cámara, se resuelve: Confirmar el pronun-
ciamiento recurrido, con costas de alzada
al vencido (arts. 68 y 69 del Cód. Procesal).
Regístrese, notifíquese y a la señora Defen-
sora de Menores e Incapaces de Cámara y
devuélvase en forma urgente. El presente
acuerdo fue celebrado por medios virtuales
y el pronunciamiento se suscribe electróni-
camente de conformidad con lo dispuesto
por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020
Viernes 12 de febrero de 2021 | 11
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La doctora Patricia E. Castro no interviene
por hallarse en uso de licencia (art. 34 inc. c]
del Régimen de Licencias). Se hace constar
que la publicación de la presente sentencia
se encuentra sometida a lo dispuesto por el
artículo 164, 2º párrafo del Cód. Procesal y
artículo 64 del Reglamento para la Justicia
Nacional, sin perjuicio de lo cual será remi-
tida al Centro de Información Judicial a los
fines previstos por las acordadas 15/2013 y
24/2013 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. — Paola M. Guisado. — Juan P.
Rodríguez.
Adicionales
remunerativos
Compensación por viáticos. Compensación
por tarifa telefónica. Convenios colectivos de
trabajo.
1. - Cualquiera sea la causa del pago del em-
pleador, la prestación tendrá carácter sa-
larial si se dan las dos notas relevantes
del concepto jurídico del salario consis-
tentes en que, en primer lugar, constituya
una ganancia para el trabajador y, en se-
gundo término, que se trate de la retribu-
ción de sus servicios, es decir, como con-
trapartida de la labor cumplida. [1]
2. - El acuerdo —aun cuando haya sido ho-
mologado por el Ministerio de Trabajo—
es nulo, en tanto determina que las su-
mas percibidas en función de este no son
remuneratorias, y el convenio colectivo,
fuera de las hipótesis expresamente pre-
vistas por la ley, no puede válidamente
cambiar la naturaleza remuneratoria de
un rubro establecida por el art. 103 de la
Ley de Contrato de Trabajo.
3. - En el derecho del trabajo la norma de
rango inferior prevalece sobre la superior
solo si establece mayores beneficios. El
convenio colectivo no puede exceder los
límites de la disponibilidad colectiva, par-
ticularmente cuando se trata de una ma-
teria tan delicada como el salario, que se
proyecta sobre numerosas prestaciones
laborales.
CNTrab., sala VIII, 02/02/2021. - Ramírez
Mazziotti, Adriana Justina y otros c. Tele-
fónica de Argentina S.A. s/ Diferencias de
Salarios.
[Cita on line: AR/JUR/75/2021]
Jurisprudencia vinculada
[1] La Corte Suprema de Justicia de la
Nación en “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco
S.A.”, 01/09/2009, Fallos: 332:2043, AR/
JUR/29031/2009, declaró la inconstitucio-
nalidad del art. 103 bis, inc. c) de la Ley de
Contrato de Trabajo relativo a los vales ali-
mentarios, en cuanto negaba a estos natu-
raleza salarial.
Costas
Se imponen a la demandada.
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 2 de
2021.
12 | Viernes 12 de febrero de 2021
El doctor Catardo dijo:
I. Contra la sentencia de grado, que
hizo lugar al reclamo de los actores, vie-
ne en apelación la demandada Telefónica
de Argentina SA, a tenor del memorial de
fs. 324/336.
II. La recurrente objeta que, se haya atri-
buido el carácter remunerativo a los ru-
bros “compensación por viáticos” y “com-
pensación tarifa telefónica”, y en, conse-
cuencia, la procedencia del reclamo de
diferencias salariales devengadas por las
mismas. El recurso no ha de tener favora-
ble andamiento.
III. Esta Sala en diversos casos sustan-
cialmente análogos al presente, más allá
de la vigencia de la Ley 26.341 y el Decreto
Nº 198/2008, acudiendo a la doctrina sen-
tada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la causa “Pérez, Aníbal c. Disco
SA” (Fallos: 342:2043) —a la que remitió la
sentenciante de grado—, que declaró la in-
constitucionalidad del artículo 103 bis inci-
so c) de la LCT al considerar, en concreto,
que su directiva vulnera el contenido el Con-
venio Nº 95 de la OIT, ratificado por nues-
tro país en el año 1956 (cfr. esta Sala, causa
Nº 33.941/2008, en autos “Gramajo, Domin-
go A. y otros c. Telefónica de Argentina SA s/
diferencias de salarios”, entre otros).
IV. Con respecto al segmento de la preten-
sión referido al cobro de diferencias salaria-
les emergentes del otorgamiento de carácter
remuneratorio a aquellas asignaciones no
remunerativas establecidas mediante actas
acuerdo de negociación colectiva, conside-
ro aplicable al caso, en lo que aquí interesa,
el criterio sentado por esta Sala, favorable a
la pretensión actora, en los autos “Hidalgo
Correa, Marylin J. c. COTO CICSA s/ des-
pido” (SD 38.506 del 12/10/2011; causa nº
47.801/2009).
En lo sustancial, se apuntó allí, y vale para
el presente, que Fernández Madrid (“Trata-
do Práctico de Derecho del Trabajo”, Tº II,
p. 1331) sostiene, con criterio que comparto,
que cualquiera sea la causa del pago del em-
pleador, “la prestación tendrá carácter sala-
rial si —como enseña Justo López— se dan
las dos notas relevantes del concepto jurídi-
co del salario consistentes en que, en primer
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I.
Administración, Comercialización y Redacción:
Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Bs. As. República Argentina
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
lugar, constituya una ganancia (ventaja pa-
trimonial) para el trabajador y en segundo
término, que se trate de la retribución de los
servicios de este...es decir...como contrapar-
tida de la labor cumplida”, condiciones que
se cumplen con las sumas que surgen del
acuerdo de marras.
Dice el autor citado (ob. cit., p. 1354) que
“El convenio colectivo no puede contrariar
la norma del artículo 103, LCT, sin colocar
a la propia convención fuera del marco
legal (art. 7º, ley 14.250)” (CNAT, Sala III,
17/12/1993, “Taborda, Javier H. c. Floren-
tia SA”, DT, 1996-A-264) y, desde esa óptica,
solo cabe concluir que el acuerdo es nulo
en tanto determina que las sumas percibi-
das en función del mismo no son remune-
ratorias ya que “El convenio colectivo, fuera
de las hipótesis expresamente previstas por
la ley (vgr. art. 106, LCT), no puede válida-
mente cambiar la naturaleza remunerato-
ria de un rubro establecida por el art. 103
de la Ley de Contrato de Trabajo” (ob. cit.,
Tº III, p. 370).
No obsta al carácter nulo de las cláusulas
analizadas que el acuerdo haya sido homo-
logado por el Ministerio de Trabajo ya que,
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9
de la LCT y el orden de prelación normativo
(art. 31, CN), en caso de duda en la aplica-
ción de normas legales o convencionales,
preponderará la más favorable al trabajador.
En el derecho del trabajo la norma de ran-
go inferior prevalece sobre la superior solo
si establece mayores beneficios, que no es
justamente el caso que nos ocupa. No pue-
de soslayarse tampoco en este análisis que
el principio protectorio es el abrigo del de-
recho del trabajo y ha sido consagrado cons-
titucionalmente en el artículo 14 bis, que
determina que las leyes deben asegurar al
trabajador una retribución justa.
En materia de derecho del trabajo la natu-
raleza salarial de las prestaciones está expre-
samente legislada. Como señalara, el artícu-
lo 103 de la LCT establece que, a los fines de
la ley, se entiende por remuneración la con-
traprestación que debe percibir el trabajador
como consecuencia del contrato de trabajo.
Por lo tanto, una resolución ministerial ho-
mologatoria no puede calificar un “incre-
mento de salarios” como no remuneratorio
porque ello contraría una norma de rango
Thomsonreuterslaley
TRLaLey
superior y, además, va en contra de princi-
pios elementales del derecho del trabajo.
Como dice también Fernández Madrid el
acto homologatorio no tiene la virtualidad
de purgar el vicio de origen, ya que la auto-
ridad de aplicación debe, en todos los casos
hacer un control de legalidad de los conve-
nios y acuerdos, en los términos del artícu-
lo 7º de la ley 14.250 y 8º de la LCT Y si lo
hace mal, la sanción es la nulidad de la cláu-
sula que contraría la ley. El convenio colecti-
vo no puede exceder los límites de la dispo-
nibilidad colectiva, particularmente cuando
se trata de una materia tan delicada como
el salario, que se proyecta sobre numerosas
prestaciones laborales. Y la calificación ile-
gítima de una determinada prestación como
no salarial puede originar un grave conflic-
to para la empresa, pues esta materia está
siempre sujeta a la decisión judicial, que tie-
ne la obligación de adecuar lo actuado en la
sede administrativa al tipo legal”.
Finalmente, no puede soslayarse que con-
forme a lo dispuesto por el artículo 9 de la
LCT cabe a los jueces la interpretación de las
normas y, dentro de esa tarea, la determina-
ción del verdadero alcance de un acuerdo de
salarios, por lo que resulta inoperante que
exista homologación ministerial.
Por lo demás, el temperamento expresado
resultó avalado por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, a través del fallo dictado
in re “Díaz, Paulo V. c. Cervecería y Maltería
Quilmes”, de fecha 04/06/2013, en el cual, si-
guiendo el criterio emanado del precedente
“Pérez, Aníbal c. Disco SA” (Fallos: 342:2043)
antes citado, se declaró la invalidez constitu-
cional de sumas acordadas en un convenio
colectivo en el que se les asignaba carácter
no remunerativo.
En definitiva, las sumas pactadas por las
partes colectivas encuadran dentro de las
previsiones contenidas en los arts. 103 de la
LCT y del Convenio nº 95 OIT, por lo que co-
rresponde otorgar al concepto en examen,
esto es, el denominado asignaciones no re-
munerativas, carácter salarial y, por ende,
incluirlo en la base de cálculo del sueldo
anual complementario, las vacaciones, ho-
ras extras, como pretenden los accionantes
(ver en similar sentido sentencia definitiva
del 26/10/2015, causa 28.308/2013, “Elías,
Eduardo O. c. Telefónica de Argentina SA s/
diferencias de salarios”).
V. Los argumentos hasta aquí desarrolla-
dos dan respuesta a la objeción planteada
por la demandada en torno al rechazo de la
defensa de cosa juzgada administrativa.
VI. Es materia de agravio que, el magis-
trado de grado haya hecho lugar a las dife-
rencias salariales hasta el dictado de la sen-
tencia. El temperamento adoptado en esa
instancia fue en el marco las pautas senta-
das en el Plenario Nº 202, “Condori Limachi
c. Valentini” (DT, 1975-48) de observancia
obligatoria para la a quo y para esta Sala,
conforme al artículo 303 Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación
VII. Se queja la demandada porque el
sentenciante aplica intereses moratorios
“desde que cada rubro es debido”. Sostiene,
linkedin.com/showcase/thomson-reu-
ters-argentina-legal/
thomsonreuters.com.ar/es/soluciones-legales/
blog-legal.html
en apoyo a su postura que, considera infun-
dado que se la obligue al pago de intereses
“como si se tratare de una incumplidora,
en cuanto no ha hecho más que aplicar un
convenio Colectivo que había sido celebra-
do de buena con el representante legar de
los actores”. El planteo no obtendrá favora-
ble acogida.
En el caso, el a quo tiene en cuenta dichos
rubros a los fines de establecer la inciden-
cia de aquellos en las partidas pretendidas.
Conforme lo previsto en los artículos 622
y 509 del Cód. Civil, los intereses se deben
desde el vencimiento de la obligación. Espe-
cíficamente la LCT establece que la mora es
automática (artículo 137 LCT). En virtud de
ello, corresponde confirmar lo resuelto en
grado sobre la aplicación de intereses com-
pensatorios sobre las diferencias reclama-
das, los cuales, como su propia denomina-
ción lo indica, compensan al acreedor por la
privación del uso del capital o, dicho de otro
modo, como precio adicional por haber usa-
do el deudor aquel capital que debió haber
ingresado en tiempo oportuno al patrimo-
nio del acreedor.
VIII. Cabe la confirmación de la tasa de
intereses por ajustarse a lo resuelto por
esta Cámara conforme las actas 2601, 2630
y 2658, por lo que deberá ser mantenida. El
planteo de inconstitucionalidad que intro-
duce la parte en el memorial más allá de la
generalidad del planteo y vacío de funda-
mento no puede ser atendido pues se tra-
ta de una cuestión inédita para el proceso,
cuyo tratamiento impide el artículo 277
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.
IX. No existen motivos para apartarse de
lo dispuesto en materia de costas (artícu-
lo 68 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación),
por lo que propondré su confirmación.
X. Las regulaciones de honorarios lucen
razonables y no deben ser objeto de correc-
ción (artículos 6º, 7º y 8º ley 21.839, 3º Dec.-
Ley 16.638/1957).
XI. Por las razones que anteceden, pro-
pongo, en definitiva, confirmar la senten-
cia apelada en todo lo que y ha sido ma-
teria de recurso y agravios; se impongan
las costas de Alzada a la demandada ven-
cida (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación) y se regulen los honorarios de
la representación letrada de los actores y
de la demandada, por sus trabajos en esta
instancia, en el 30%, respectivamente, de
lo asignado en la anterior (conf. art. 14 de
la LA).
El doctor Pesino dijo:
Que, por compartir sus fundamentos, ad-
hiere al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar
la sentencia apelada; 2) Imponer las costas a
la demandada; 3) Regular los honorarios de
los profesionales intervinientes en el 25% de
lo que fueran regulados en la instancia an-
terior. Regístrese, notifíquese, cúmplase con
lo dispuesto en el artículo 4º de la Acordada
de la CSJN 15/2013 del 21/05/2013 y opor-
tunamente, devuélvanse. — Luis A. Catardo.
— Víctor A. Pesino.
Centro de atención
al cliente:
0810-266-4444