TUTELA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

ID : 690885
M. PONENTE : OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
NÚMERO DE PROCESO : T 0500122100002019-00267-01
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STC1824-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Familia de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 21/02/2020
DECISIÓN : MODIFICA CONCEDE
ACCIONADO : JUZGADO DE FAMILIA DE BOGOTÁ /
JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE
BOGOTÁ / JUZGADO CUARTO DE
FAMILIA DE BOGOTÁ / JUZGADO
DÉCIMO DE FAMILIA DE BOGOTÁ /
INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR / DEFENSOR DE
FAMILIA DEL CENTRO ZONAL
SURORIENTAL
ACCIONANTE : CAROLINA MARÍA GÓMEZ HENAO
FUENTE FORMAL : Ley 1098 de 2006 art. 82 num. 2, 52 par.
3 / Código General del Proceso art. 21,
num. 3, 7, 80 num. 4, 90

ASUNTO:
¿La decisión del juez de familia de rechazar la demanda de alimentos,
regulación de visitas, custodia y cuidado personal del menor, presentada
por el defensor de familia a partir del incumplimiento de la regulación de
visitas de la madre, argumentando falta de competencia, vulnera el derecho
al debido proceso de la accionante?

TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de alimentos, regulación de

visitas, custodia y cuidado personal del menor: vía de hecho al rechazar la
demanda por falta de competencia, desconociendo las atribuciones que le
confiere el artículo 21 numerales 3 y 7 del CGP

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES -

Medidas de restablecimiento de derechos del menor: la fijación o no de
obligaciones provisionales por parte del defensor de familia, no influye en la
competencia del juez de familia para conocer del proceso

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES -

Medidas de restablecimiento de derechos del menor - Verificación de la
garantía de derechos: deberes de las autoridades administrativas cuando no
existe acuerdo conciliatorio

PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL MENOR -

Medidas de restablecimiento de derechos del menor: competencia del
defensor de familia para presentar la demanda cuando no existe acuerdo
conciliatorio

DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Proceso de

restablecimiento de derechos del menor: validez de la decisión del defensor
de familia de fijar una nueva regulación de visitas, custodia, cuidado
personal y alimentos del menor como medida de restablecimiento de
derechos, a partir del incumplimiento del régimen de visitas previamente
establecido por un juez, con base en la prevalencia del interés superior del
menor

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES -

Medidas de restablecimiento de derechos del menor: competencia del
defensor de familia para adoptar las medidas de restablecimiento que
busquen detener la violación o amenaza de sus derechos

Tesis:
«Pronto advierte la Corte, que lo opugnado se avalará, pues en efecto, el
“rechazo de la demanda” incoada por el Defensor de Familia del Centro
Zonal Suroriental del I.C.B.F. desconoce las reglas consagradas en la ley
para esa actuación.

1.1. Si bien al tenor del artículo 90 del Código General del Proceso el Juez
está autorizado para “rechazar la demanda por falta de competencia”, que
fue la causal aducida por el fallador atacado, lo cierto es que las razones en
que la sustentó nada tienen que ver con tal circunstancia.
Ello, porque la ausencia de “competencia” sólo se configura, cuando
conforme a las pautas establecidas en ese estatuto para la distribución de
los pleitos entre las autoridades que integran la especialidad civil y de
familia de la jurisdicción ordinaria, el juez no tiene facultades para dirimir el
caso. Y en ese sentido, es claro que al tenor de los numerales 3 y 7 del
artículo 21 de dicha Codificación, el Juzgado Décimo de Familia de Medellín
le incumbe asumir el conflicto que se sometió a su conocimiento.

Ahora, el parágrafo 3° del artículo 52 del Código de Infancia y Adolescencia,

que prevé que “si dentro de la verificación de la garantía de derechos se
determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará
conforme la ley vigente en esta materia; en el evento que fracase el intento
conciliatorio, el funcionario mediante resolución motivada fijará las
obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso
de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes,
el funcionario presentará demanda ante el juez competente”, no establece
un parámetro de “competencia” para los “jueces de familia”, con el que se
pueda entender que la “fijación o no de obligaciones provisionales” en el
“proceso de restablecimiento de derechos”, “determina” si aquél está
“habilitado” para rituar la litis.

En efecto, lo que allí se estipulan son reglas para que la “autoridad

administrativa” lo tramite, imponiéndole dos deberes cuando no exista
“acuerdo conciliatorio”, y medie oposición de alguna de las partes: Por un
lado, que “presente ante el juez competente la respectiva demanda”, y de
otro, que adopte medidas para la protección de las garantías del “menor”,
mientras se concluye el debate.

Luego, si en el sub judice, el Defensor de Familia, una vez fracasada la

“conciliación” entre los “padres del menor”, como consta en el acta de 3 de
octubre de 2019, “fijó obligaciones provisionales”, ello no incide en la
“competencia del juez” querellado, quien por ende, actuó caprichosamente al
rehusarse a aprehender la contienda.

2.- Por otra parte, tampoco había lugar a retornar las diligencias a dicho
organismo, para que se abstuviera de “fijar obligaciones” y sólo expidiera
“acta de no acuerdo”, so pretexto que las cuestiones invocadas en la
“demanda” fueron solventadas en otros decursos, por lo siguiente:

Aun cuando pudiera reprocharse la competencia del “Defensor de Familia”

para rituar un “restablecimiento de derechos”, por “incumplimiento al
régimen de visitas” establecido por un juez, como aquí aconteció, pues lo
relacionado con el tema debió finiquitarse ante dicha “autoridad”, y no la
“administrativa”, lo cierto es que no es arbitrario que en el anotado
diligenciamiento se haya previsto una nueva “regulación” frente a ese tópico,
y los otros (custodia, cuidado personal y alimentos), si en cuenta se tiene
que ello se hizo en beneficio de los “derechos del pequeño”, atendiendo sus
actuales circunstancias (pasó de tener meses de edad a 2 años e inició
actividades escolares y sociales), que reclamaban una “cuota” superior a los
$200.000 que se habían pactado en 2018, y otra distribución de “visitas”
para los “padres”.

Además, por prescripción del numeral 2° del art. 82 de la Ley 1098 de 2006,
al “Defensor de Familia” le corresponde “adoptar las medidas de
restablecimiento (…) para detener la violación o amenaza de los derechos de
los niños, las niñas o los adolescentes”.

De manera, que la variación de las “obligaciones” que originalmente se

estipularon, no es óbice para que el despacho recriminado avoque la lid,
máxime si a él le atañe zanjar la “nueva” disputa.

En ocasión de similares contornos a ésta, cuando se han “rechazado

demandas de alimentos”, porque “no se fijaron los provisionales”, la Sala ha
dicho que

"Y es que, dígase una vez más, no hay manera de concebir con sana lógica
que el “hecho” de que el “Comisario o Defensor de Familia” omitan “señalar
cuota provisional” se erija en motivo suficiente para impedir el impulso de la
“acción judicial” que justamente busca zanjar provisoria y/o definitivamente
el conflicto. Aceptar tal cosa sería tanto como sostener que si la pugna no se
resuelve momentáneamente en la etapa “administrativa” el interesado
tampoco puede provocar la solución en la “jurisdiccional”, lo que obviamente
no refleja un ejercicio intelectivo racional ni, por tanto, respetuoso de los
privilegios esenciales de los niños, niñas y adolescentes" (CSJ STC16649-
2019).

[...]

Adicionalmente, si el juez es quien conoce el “derecho” y, en estos asuntos,

debe velar por la efectividad de los “derechos del menor”, tiene el deber de
“interpretar la demanda” y darle el curso a las exigencias a que haya lugar.
Por eso, el artículo 90 del Código General del Proceso contempla que “[e]l
juez admitirá la demanda que reúna los requisitos de ley, y le dará el trámite
que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía
procesal inadecuada”.

3.- Finalmente, debe decirse, que todo lo anterior descarta los argumentos
del censor, pues está clara la vía de hecho en que incurrió el Juzgado
Décimo de Familia de Medellín, que el defecto lesiona los intereses de su
hijo, quien es “sujeto de especial protección”, que la ayuda se abre paso no
por las afirmaciones de su contradictora, ni mucho menos por su calidad de
“madre o mujer”, sino porque se comprobó un desafuero que amerita ser
conjurado por esta senda.

Además, si él suscitó el “restablecimiento de derechos”, mal hace en refutar

la “demanda” a la que dio lugar, sólo por el hecho de no estar conforme con
la “nueva regulación” que hizo el “Defensor de Familia”.
4.- Así las cosas, el ruego implorado por Gómez Henao debe ratificarse. No
obstante, dadas las imprecisiones del “mandato” constitucional de primera
instancia, toda vez que se limitó a conminar al estrado recriminado a que
estudiara la “demanda” a la luz del artículo 90 del estatuto adjetivo, sin
precisar qué directriz debía adoptar, y como quiera que la repulsión del
libelo se produjo solamente por la alegada “falta de competencia”, que como
ya se dijo, no se estructura, y los demás motivos invocados para el “rechazo”
carecen de fundamento, se ordenará al Juzgado que lo impulse».

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de alimentos, regulación de

visitas, custodia y cuidado personal del menor: irrelevancia de la pretensión
de fijación, y no de revisión, de las visitas, la custodia y los alimentos
presentada por el defensor de familia, de cara a los requisitos de la demanda

DERECHO PROCESAL - Interpretación de la demanda: deber del juez de

interpretar la demanda y darle el trámite que legalmente le corresponda,
aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada

PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL MENOR - La

importancia de la diferenciación entre la fijación y la revisión de las medidas
de protección, estriba en que la reforma sólo procede cuando han variado
los elementos fácticos tomados en cuenta para establecer la obligación
inicial

Tesis:
«(...) que en la “demanda” el Defensor de Familia, se refiera a “fijación de
visitas, custodia y alimentos”, y no a “revisión”, es irrelevante, de cara a los
“requisitos” contemplados en el artículo 80 del Código General del Proceso.

En efecto, si se trata de observar lo dispuesto en el numeral 4 de ese

precepto, según el cual, se debe indicar, “lo que se pretenda, expresado con
precisión y claridad”, no hay dudas que el objetivo de ese procedimiento es
provocar del Juez de Familia un pronunciamiento sobre esos ítems.

En segunda medida, si ya se sabe que aquellos fueron “regulados” en otros

escenarios, porque de ello da cuenta la “Resolución que fijó obligaciones
provisionales”, resulta intrascendente el nombre bajo el cual se rotule el
pedimento.

Las diferencias entre la “fijación y la revisión” cobran importancia para la

“sentencia” que se ha de adoptar, pues es allí, en donde se dilucidará si
dada la “existencia de una regulación anterior” se cumplen con las
condiciones para variarla.

Ahora, es cierto, como se dijo en el interlocutorio que desató la “reposición”

contra el “rechazo de la demanda”, que esta Corporación ha distinguido
entre esas dos hipótesis, pero no para establecer, como equivocadamente
comprende la agencia implicada, dos tipos de “pretensiones”, divergentes
entre sí. No. Lo que ha querido significar la Corte, es que cuando hay una
“fijación” y se anhela una distinta, “la reforma sólo procede si han variado
los elementos fácticos anteriores” (STC8837-2018), de modo que el
interesado debe acreditar “la variación en los presupuestos de hecho que se
tuvieron en cuenta para establecer” la “obligación inicial”».