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DETERMINANTE INFLUJO EL DETERMINANTE INFLUJO DE LA FILOSOFA FILOSOFA DEL DERECHO Y LA INVESTIGACIN SOCIOJURDICA EN LA COLOMBIA ENSEANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA

Un debate necesario*
Leonardo Garca Jaramillo ** RESUMEN A partir de un breve diagnstico de la cultura jurdica colombiana, en este ensayo se describe y critica la concepcin del formalismo jurdico y su preponderancia en la pedagoga del derecho, en especial respecto al mtodo basado en la memoria como fundamento de la enseanza. Con un nfasis especial, la crtica a la concepcin tradicional de la enseanza de la filosofa del derecho se plantea a partir de su carcter prctico y la forma como debe ensearse en la jurisdiccin ideolgica y programtica del nuevo derecho. La investigacin sociojurdica se propone como otra herramienta contra el formalismo jurdico y se destacan las ventajas de su estudio concienzudo por los estudiantes. Se concluye con el papel que, dentro de la renovacin de la concepcin del derecho y su influencia en la didctica jurdica, deben desempear la investigacin sociojurdica y la filosofa del derecho desde una concepcin filosfica de la enseanza, es decir, como pensamiento y no como conjunto de informacin, que influyan en la formacin de habilidades crticas y analticas y con sentido tico.
Agradezco a los profesores Rodolfo Arango, Daniel Bonilla, Catalina Botero, Diego Lpez Medina, Jorge Fernando Perdomo, Jos Fernando Reyes, Oscar Ibez, Maria Carmelina Londoo y Diana Patricia Quintero por su generosa disposicin al dilogo (personal y epistolar) sobre las cuestiones desarrolladas en este ensayo, las cuales (naturalmente) son de mi exclusiva responsabilidad. ** Estudiante de Derecho, Universidad de Caldas. Ha publicado artculos y traducciones sobre filosofa poltica, derecho constitucional y teora jurdica. Editor y coautor de John B. Rawls. El hombre y su legado intelectual (2004). leonardogj@gmail.com
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CLAVE: PALABRAS CLAVE: Filosofa del derecho, investigacin sociojurdica, formalismo jurdico, pedagoga y didctica jurdicas, nuevo derecho. ABSTRACT THE SIGNIFICANT INFLUENCE OF PHILOSOPHY OF LAW AND SOCIOJURIDICAL COLOMBIA RESEARCH LAW EDUCATION RESEAR CH IN LAW EDUCATION IN COLOMBIA From a brief diagnosis of the Colombian legal culture, this essay describes and criticizes the conception of the legal formalism and its leading role in Law pedagogy, fundamentally, concerning the method that sustains memory as a main foundation of legal education. With special emphasis, the criticism to the traditional conception of Philosophy of Law education is presented from its practical nature and the way it must be taught in the new law ideological and programmatic jurisdiction. Sociojuridical research is proposed as another tool against legal formalism and its advantages in serious learning for the students, is highlighted. The essay concludes with the role that, within the renovation of the Lawconception and its influences in education, sociojuridical research and Philosophy of Law must perform from a philosophical conception of education, that is, as a way of thinking, and not as an assembly of information, that may impact in the formation of analytical and critical abilities with ethical criteria. KEY WORDS: Philosophy of Law, sociojuridical research, juridical formalism, juridical pedagogy and didactics, New Law Movement. 1. INTRODUCCIN. UN DIAGNSTICO PRELIMINAR 1 12 Fuimos herederos universales de la escuela exegtica francesa, y an lo somos. Exegticamente estudiaron derecho nuestros mayores y exegticamente nos lo ensearon a nosotros, y como jueces y abogados no hemos podido menos que aplicarlo y pedirlo exegticamente. Jos J. Gmez. Monografa sobre la reforma del Cdigo Civil
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Algunos apartes de esta Introduccin, con modificaciones o supresiones, las haba presentado en El rgimen del terror de la nota en las aulas jurdicas, en: Papel Salmn (Separata Cultural del diario La Patria) Edicin No. 643, febrero 6, 2005.

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Es bien conocido por los estudiosos del derecho que nuestra cultura jurdica se encuentra signada por la codificacin legalista, por lo que tras la prdida de la importancia sacramental que el texto legal gozaba en la Constitucin de 1886, el derecho moderno (o lo que ha dado por llamarse en 15 aos de regencia de la Constitucin Poltica, nuevo derecho2) ha sido objeto de mayor inters por: 1) el poder poltico del juez, su papel en la creacin y desarrollo del derecho, as como el nuevo rol que desempean los principios generales, los valores y las normas constitucionales en sus decisiones; 2) la demanda de justicia sustantiva con seguridad jurdica; 3) la orientacin inter e intradisciplinar del derecho, y 4) el fortalecimiento de la jurisdiccin constitucional independiente creada en el 91, de la accin de tutela como accin autnoma para la proteccin de los derechos fundamentales y del adecuado influjo de iusteoras3 transnacionales. Entre otras consecuencias, la modernizacin del derecho en nuestro pas implica necesariamente una trasformacin en su concepcin global con las subsecuentes innovaciones en la forma de su enseanza que, sin embargo, han sido ignoradas en muchos escenarios, ya que continan observndose paisajes acadmicos en los que tras el paso de las dcadas no se ha evolucionado una dogmtica jurdica de corto vuelo intelectual, donde se defienden posiciones homogenizadoras con pocos intentos efectivos de articular la teora con la prctica, sin insertar la dogmtica en las asignaturas interdisciplinarias e investigativas, parte medular de la concepcin y la pedagoga jurdicas. En muchos programas4 pervive un infortunado equvoco metodolgico que instituy la memoria como fundamento de la enseanza, sustentando una visin ritualmedievalista respecto a la enseanza del derecho y conservando una visin sacramental que fomenta un sistema pedaggico anclado en una realidad sociojurdica caduca. El aprendizaje tradicional del derecho se presenta como la actividad inercial de ceirse a una serie de leyes y procedimientos en donde lo nico aparentemente
2 Sobre los lmites y alcances de este modelo ideolgico con clara influencia poltica, ver la discusin entre Javier Tamayo Jaramillo y Diego Lpez Medina, desarrollada en los nmeros de mbito Jurdico de mayo 23 a junio 5 de 2005 y de julio 4 a 17 de 2005. Ver tambin (Lpez, 2006: Cap. 7.2). 3 Para mayor claridad: se usar repetidamente el prefijo ius que denota algo relacionado con el derecho o lo jurdico. 4 Si bien muchas universidades en Colombia optaron por integrar varios programas dentro de una misma facultad, aqu y en lo sucesivo me referir indistintamente a facultad de derecho o a programa de derecho queriendo decir lo mismo.

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relevante es conocer sus contenidos y la mecnica con la que se vuelven operativos, sin utilizar recursos tericos y conceptuales que inviten al estudiante a cuestionarse sobre la realidad social implcita en ellos, limitando la enseanza a la transmisin de informacin y al enfoque que afronta los problemas slo desde el procedimiento lgico-deductivo. Como lo critica Juan Ramn Capella (2001: 75: La mayora de las veces el profesorado, a la hora de examinar, no atina a averiguar lo que el estudiante sabe y se limita a averiguar lo que recuerda. Esto desemboca en que el estudiante se condicione a estudiar para aprobar, no para aprender y, como enfatiza ms adelante Capella (2001: 76-77) El estudiar para aprobar puede arruinar muchsimas inteligencias que, tornndose slo en capaces de memorizar, resultan a la larga incapaces de insertar los parciales conocimientos trasmitidos en las aulas, en una compresin compleja de la vida social; incapaces, no de asistirse de un conocimiento tcnico-jurdico eficiente y, en algunos casos, rentable, sino de avanzar en su problematizacin y adaptacin a la cambiante realidad social. El culto a la memoria como fuente primaria y absoluta del fenmeno de lo jurdico, eterniza el enfoque profesionalizante del que resultan las principales deficiencias de una formacin que sustenta la enseanza en la in-di-gestin de leyes y descuida otros importantes aspectos pedaggicos como la investigacin sociojurdica y el dilogo que sta propicia con otras disciplinas. Por esta razn suele calificarse la enseanza jurdica como decimonnica, a-crtica y unidimensional, ya que al estar desconectada de las herramientas que le proporcionan otros discursos alternos, permanece descontextualizada de la compleja realidad social e independiente de los verdaderos debates jurdicos, de la interaccin derecho-realidad y su integracin con la reflexin interdisciplinaria entre la literatura legislativa y jurdica, con la prctica profesional, pues como se preguntara Walter Benjamn (1982): Para qu valen los bienes de la educacin, si no los une a ellos la experiencia? Y a dnde conduce simularla o solaparla, es algo que la espantosa malla hbrida de estilos y cosmovisiones en el siglo pasado nos ha mostrado con tanta claridad que debemos tener por honroso confesar nuestra pobreza. Por fortuna, este ejercicio mecnico tiende progresivamente a erradicarse de la enseanza del derecho en Colombia, pues se ha adquirido conciencia de que nada aporta a su consolidacin como una de las herramientas ms importantes de cambio y control en la sociedad contempornea. En algunas academias jurdicas nacionales (o ms precisamente digamos capitalinas, en el sentido de Gutirrez Girardot, 1980) se ha generado y fortalecido una frtil y vivaz discusin sobre la importancia de integrar discursos alternos en el derecho, considerando que en el estudio deben
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verse reflejadas las lecturas locales de las teoras transnacionales del derecho y el papel de la investigacin y la filosofa del derecho en la progresiva des-jerarquizacin del formalismo en la concepcin y la enseanza del derecho. Paulatinamente se deshace dentro de la mentalidad tradicional la excesiva confianza en la ley y en el rol eminentemente mecnico de la actividad judicial, para darle paso a una sensibilidad que reconoce, con cada vez mayor fortaleza, la crisis del sacrosanto principio de legalidad en pro de la supremaca constitucional en la efectiva garanta de justicia material de las decisiones judiciales. Sobre la unilateralidad de concebir el derecho como un conjunto de leyes, reduciendo as el texto mismo de la Constitucin a la ley, resulta singularmente ilustrativa una sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn de 1973 en la que se decidi sobre la validez de la creacin judicial de derecho en contra del texto mismo de una ley. En uno de sus apartes fundamentales nos ensea que el derecho es todo un fenmeno social que no se encuentra contenido en los cdigos. All se lee: El derecho no es idntico a la totalidad de las leyes escritas. Frente a las disposiciones positivas del poder estatal puede, circunstancialmente, existir un plus en derecho, que posee su fuente en el orden jurdico constitucional en tanto un todo dotado de sentido y puede actuar como correctivo frente a la ley escrita; encontrarlo y realizarlo en las decisiones es la tarea de la actividad judicial5. A la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-479 de 1992, le resulta en el mismo sentido indispensable reivindicar la concepcin jurdica segn la cual el derecho no se agota en las normas. 2. LA HEGEMONA DEL FORMALISMO JURDICO EN LA CONCEPCIN Y LA ENSEANZA DEL DERECHO No hay nada ms peligroso que el axioma comn de que es necesario consultar el espritu de la ley [el cual] sera el resultado de una buena o mala lgica de un juez, de una buena o mala digestin, dependera de la violencia de sus pasiones, de la
5 BverfGE 34, p. 269 (286 y ss.) (siglas para Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn), nfasis aadidos. En este fallo, la princesa iran Soraya demand a un semanario alemn por publicar una entrevista adulterada en la que se incluan aspectos privados de su vida, lo cual vulner su derecho a la personalidad. El Tribunal Federal de Justicia fall a su favor y le concedi una cuantiosa indemnizacin. Lo particular de este caso es que no se encontraba dentro de los que explcitamente contiene la legislacin civil alemana (Cdigo Civil, art. 253) que facultan al juez para conceder indemnizaciones monetarias por daos inmateriales (morales). El fallo fue ratificado en segunda instancia por el Tribunal Constitucional Federal.

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debilidad de quien sufre, de sus relaciones con el ofendido, y de todas aquellas minsculas fuerzas que transforman las apariencias de cada objeto en el nimo fluctuante del hombre. Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas6
Como ampliamente se reconoce, desde el siglo XIX singular influencia ha ejercido en la concepcin del derecho en Colombia y en pases de latitudes cercanas, el formalismo jurdico, entendido como la interpretacin y ajuste del positivismo jurdico europeo a nuestra propia forma de concebir y aplicar el derecho en el mbito disciplinar y profesional. Para algunos autores, a este fenmeno podra referirse como clasicismo jurdico pero, conforme a Lpez Medina, el clasicismo en Latinoamrica, adems de la exposicin exegtica de textos positivos, tambin estuvo dedicado a la explicacin de principios, teoras y conceptos jurdicos, por lo que sustenta que no se puede identificar sin ms a nuestra lectura del formalismo clsico, con la exgesis. Para Lpez (2004: 3-171 y ss.) el clasicismo jurdico acepta que el derecho est compuesto en su misma naturaleza tanto por principios como por reglas y que ambos tipos de normas7 son utilizados mediante procedimientos de anlisis que son seguros, objetivos y constantes, que igualmente dominan la forma en la que se resuelven los casos, y forman una red constante de teoras y conceptos; pero debido a que se insiste en el papel central de la deduccin lgica en la metodologa jurdica, es que el clasicismo puede, para nuestro cometido preciso, asimilarse al formalismo, dejando constancia para evitar equivocaciones posteriores de que no son conceptos iguales. Dentro de esta perspectiva, el clasicismo jurdico se ubica a medio camino entre la exgesis francesa y el conceptualismo alemn8. 16 Son varios los autores que pueden clasificarse como epgonos y defensores del formalismo, tales como por ejemplo, el alemn Karl F. Savigny y la jurisprudencia conceptual o de conceptos ( Begriffsjurisprudenz ), la escuela francesa de la
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Este libro constituye una de las primeras y ms estructuradas formulaciones de tal concepcin, particularmente el captulo IV: Interpretacin de las leyes. En general, consltese al respecto (Mondolfo, 1946). 7 Conforme al jurista germano Robert Alexy (1993), tanto las reglas como los principios son normas que se distinguen por su grado de generalidad: relativamente alto (principios) y relativamente bajo (reglas). 8 Respecto al conceptualismo como teora formalista pero de signo antipositivista, ver (Lpez, 2004: 92 y ss 126 y ss.).

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exgesis9, o la llamada ortodoxia clsica de Christopher C. Langdell, en los Estados Unidos10. El formalismo jurdico puede describirse como un tipo de sensibilidad terica legocntrica que se caracteriza por la defensa de que los problemas jurdicos se resuelven, predominante o exclusivamente, mediante el anlisis ms o menos detallado de las leyes en la materia. Una perspectiva matizada es el normativismo, tomada en un sentido amplio al abarcar las concepciones que consideran que el derecho se objetiva en normas, pero tambin que su fenomenologa resulta extraordinariamente rica y variada al comprehender sujetos, acciones, hechos, relaciones, instituciones, actos de fuerza, prcticas sociales y autoridades. Ms que presuponer que el derecho se reduce a normas, concibe que sus manifestaciones se entienden, explican y ensean por referencia a normas. El discurso jurdico es, entonces, un discurso sobre la fenomenologa del derecho objetivado a travs de normas11. El formalismo jurdico en sentido estricto ha concebido, fundamentalmente, que la ley es igual al derecho y que por sta se entiende y aplica; que existen respuestas nicas para todos los problemas que se le presentan a los jueces para su composicin y que debe hallarlas en la fuente del derecho codificado; que el juez ideal es el que no valora ni pondera porque el nico facultado para crear derecho es el legislador. El formalismo, igualmente, sustenta la completitud, coherencia y claridad del ordenamiento jurdico, y concibe que la validez del procedimiento de expedicin de las leyes y de la actuacin judicial implican justicia, quedando por fuera del escenario de discusin y, naturalmente de enseanza, cuestiones como la legitimidad moral y poltica del derecho, y, respecto a las normas, su fundamentacin filosfica, finalidad y propsitos polticos, viabilidad econmica y el contexto socio-cultural en el que rigen (eficacia)12. Lpez Medina muestra (2004) cmo, bajo el ropaje del positivismo jurdico, el formalismo aisl al sistema judicial colombiano de las discusiones polticas que se desarrollaban en la poca.
Sobre esta escuela vase el anlisis de Lpez Medina (2004: 147-158), as como para su articulacin como mtodo de exposicin del Cdigo Civil (Lpez, 2004: 160-169). 10 No pretendo ser exhaustivo en esta exposicin de la teora formalista y slo la desarrollar en cuanto a la compresin formalista de la enseanza del derecho. Sin embargo, puede serle til al interesado el que, si bien la teora formalista no es monoltica y existen marcadas diferencias entre las propuestas de sus representantes, estimo que la posicin de Langdell contiene los elementos bsicos comunes a las diferentes propuestas formalistas. Ver al respecto (Grey, 1983). 11 En algunos aspectos sigo aqu el anlisis presentado por Bonilla (2005) y Aguilo (2002). Me baso en las versiones manuscritas facilitadas amablemente por los autores. 12 Sobre uno de los aspectos ms relegados en nuestro medio, como es la influencia poltica en la composicin de los planes de estudio jurdicos, ver (Kennedy, 1983) donde tambin analiza la relevancia del Derecho Privado como centro de la enseanza del derecho en Occidente.
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Como interpretacin y adopcin del positivismo, del formalismo en nuestro pas result particularmente mal librada la enseanza del derecho, pues bien se sabe y se ha padecido la regencia que desde entonces ha tenido la perspectiva formalista en los diseos curriculares, tanto por el excesivo protagonismo a las materias de derecho positivo mientras que a otras reas se les adjudica una participacin significativamente menor, como por la adquisicin de material bibliogrfico, en los requisitos para nombrar profesores y, en general, en la concepcin global de este enfoque en la formacin jurdica nacional, caracterizado, en ltimas, por los anquilosados arcasmos del legalismo y la codificacin. Esta concepcin evidentemente, entonces, ejerci una preponderancia determinante sobre los diseos de los planes de estudio. Respecto a la enseanza bajo su regencia, el formalismo privilegi criterios pedaggicos como un tipo de aprendizaje enciclopdico, en la medida en que el estudiante debe conocer enciclopdicamente todo el derecho y estudiarlo, casi, como se estudiaban las Sagradas Escrituras. El programa curricular se estructura conforme a esta concepcin segn las clsicas divisiones del derecho: Penal, Laboral y Civil etc., y este ltimo, a su vez, debe subdividirse segn la estructura, o libros, del Cdigo Civil: personas, bienes, sucesiones y obligaciones, y contratos. Para ejemplificarlo desde uno de muchos puntos de vista posibles, me pregunto al respecto qu adems de la orientacin pedaggico-formalista, puede sustentar la enseanza en muchas facultades de, primero, la asignatura Obligaciones y posteriormente la de Contratos, si no es acaso de los contratos de donde surgen las obligaciones, por lo que aquella debera ensearse primero que sta? El formalismo fragmenta el aprendizaje del derecho al sobre-valorar la autoridad de las fuentes legislativas, minimizando la importancia de las otras fuentes y disciplinas. En este sentido, la principal tarea del profesor es precisar los conceptos de las instituciones jurdicas y determinar su interrelacin de manera que el orden jurdico aparezca como lo que se supone es, una red de conceptos jerarquizados y coherentes (Bonilla, 2005), lo cual deriva en que su trabajo bibliogrfico sea, por excelencia, el Tratado: su comentario poco original, principalmente, de los cdigos. Esta situacin reviste de singular relevancia en Colombia, pues no se ha tomado plena conciencia de que, como apunta Owen Fiss (en: Bhmer, 1999)13, La calidad de cualquier
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En tal libro se compilan varios artculos de los profesores de derecho de la Universidad de Yale, quienes desarrollan un saludable ejercicio de autocrtica frente a los valores dominantes que se les infunden a los estudiantes, como son el alcance de posiciones de poder y la consecucin de dinero;

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institucin acadmica depende en definitiva de la profundidad y diversidad de su cuerpo docente, que es el que da forma al plan de estudios de la facultad y es el responsable de los resultados de la enseanza, del carcter de su biblioteca, y del tipo de estudiantes que son atrados por la institucin. Es el cuerpo docente quien define la facultad14. Tal esquema de enseanza menosprecia la motivacin en el aprendizaje y le confiere a la ctedra magistral una exclusividad como mtodo de enseanza, implicando que en la relacin vertical profesor-estudiante que se crea, ste tiene poco o nada que aportar al proceso educativo, pues el profesor es quien conoce la materia y trasmite lo que sabe, acostumbrndose el estudiante desde las primeras clases a ser un ente pasivo limitado slo a escuchar y tomar apuntes; no le resulta necesario asistir regularmente a clases, pues lo que dice el profesor lo encontrar en los tratados o manuales, bastndole con memorizarlos antes del examen. Como advierte Capella (2001: 26): No se puede decir que una clase sirve para aprender si no proporciona algo que no se encuentra en los manuales. Algn apunte verdaderamente interesante del profesor ser copiosamente registrado por los estudiantes hediondamente conformistas la expresin es de Capella (2001: 62) que son fiel reflejo de la represin inquisidora que fundan los profesores en el pavor ansioso que, a esta clase de estudiantes, les engendra la nota y la imagen que por este medio sus profesores-futuros-colegas se forjarn de ellos. La consecuencia paulatina pero directa de esta orientacin pedaggica, como se describi al principio de este ensayo, es que el sistema evaluativo determina, casi exclusivamente, la retencin de informacin por parte del estudiante como el logro principal y cometido nico, dificultndosele aplicar lo aprendido por la descontextualizacin entre lo que se aprende y la realidad en donde debe aplicarse. Errneamente se presupone que con la memorizacin se pueden afrontar los diversos problemas sociales que el abogado contemporneo est llamado a resolver,

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cuestiones que no resultan muy alejadas de los valores que muchos programas de derecho en Colombia le inculcan a sus estudiantes. Sobre el contenido ideolgico de los planes de estudio, ver (Kennedy, 1998). La seccin de Educacin Jurdica y Admisiones de la American Bar Association, emiti un informe (McCrate Report) en 1992 sobre el estado de la enseanza del derecho donde se detallan los valores profesionales esenciales del abogado: proveer representacin idnea, esforzarse por promover la justicia, la equidad y la moral, y procurar el perfeccionamiento profesional. 14 Considero ms adecuada esta perspectiva que la sostenida por otra poderosa referencia en este ensayo: (Capella, 2001), donde se sostiene que son los estudiantes, ms que los profesores, los que determinan el clima, el ambiente intelectual de un centro universitario (Ibdem: 90).

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orientndose as su aprendizaje hacia la repeticin laboriosa del conjunto de cdigos y dems leyes consideradas de una aplicacin mecnica y casi autmata, generando as ms obtencin de informacin que desarrollo de habilidades. Una formacin tan concentrada en los cdigos y los procedimientos, de espalda a la realidad social y a los nuevos desarrollos y demandas de la pedagoga jurdica, confluye igualmente con el hecho de que al estudiante se le reduce dramticamente el espectro o imaginario, tanto sobre lo que realmente es capaz de hacer adems de litigar una vez graduado, como sobre todo para lo que sirve la formacin jurdica. Debe insistirse, cuantas veces sea menester, en que la rica fenomenologa de los estudios jurdicos repercute asimismo en las diversas funciones que est(ra) facultado para desempear un recin estrenado abogado, tales como por ejemplo (empecemos por lo obvio), el litigio para comparecer ante los juzgados y tribunales con el fin de representar personas o empresas; la academia o la docencia (quienes no tendrn que pasar por un juzgado o un tribunal), o la investigacin; la asociacin con las grandes firmas o los bufetes; la asesora y consultora pblica y privada, as como la gerencia de compaas; la judicatura o fiscala, o la representacin litigiosa del gobierno; y el trabajo con ONGs o con clnicas de derecho de inters pblico. Como eptome tentativo de la concepcin formalista en la enseanza, citemos la afirmacin de un ficticio estudiante que la padeci: Despus de memorizar leyes durante la carrera, procurar aprender derecho en la judicatura. 3. LA ENSEANZA TRADICIONAL DE LA FILOSOFA DEL DERECHO 15 Todo el problema de la filosofa del derecho pareca restringirse a tomar camino en el dilema entre iuspositivismo e iusnaturalismo. Diego Lpez Medina
15 Amparndonos en una exhortacin kantiana: En filosofa, la definicin como claridad aquilatada, ms bien debe coronar la faena antes que iniciarla (1960: 349), se advertir que prescindimos aqu de una definicin de Filosofa del Derecho. Sobre su funcin y concepto, consltese por lo menos, (Radbruch, 1974), (Kaufmann Hassemer, 1992: Introduccin), (Brieskorn, 1993), (Kaufmann, 1997) y (Daz, 1980: Cuarta Parte). La Teora pura del derecho de Kelsen es un ejemplo de la aplicacin del mtodo trascendental de Kant, pues la cuestin relevante es Cmo es posible el conocimiento del derecho? en lugar de Qu es el derecho?. Es igualmente oportuno en este sentido recalcar la renuncia del jurista ingls Herbert Hart (1994) al hecho de tener que recurrir a la definicin para explicar el fenmeno del derecho, principalmente porque nada tan conciso como una definicin puede otorgar una respuesta satisfactoria a la pregunta: qu es el derecho? Para los tres grupos de problemas que, en esta perspectiva, conciernen a la filosofa del derecho, ver (Hart, 1983: Essay 3).

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El esquema dominante de enseanza de la filosofa del derecho en Colombia hasta inicios y mediados de los 90 (pero que infortunadamente subsiste an en numerosos programas), consiste en la repeticin de lecturas crpticas y a-sistemticas inscritas en alguna de las corrientes de pensamiento que se presentan y (a los estudiantes) se imponen a la manera de modas, con todo y sus cuartos de hora de fama. Su cometido meramente divulgativo le impide a este esquema, tanto plantear discusiones rigurosas en torno a la teora de nuestras prcticas y al entendimiento de que toda prctica y en especial la jurdica tiene una teora, como ofrecer superaciones efectivas que articulen la teora con la prctica jurdicas. Es claramente desafortunado que an subsistan en algunos programas fragmentos de antiguos modelos pedaggicos ya sepultados por la historia, a cuyos profesores (apologetas a ultranza de la tradicin y el statu quo) no les queda ms que atrincherarse en parcelas eruditizantes para resguardar sus propios feudos intelectuales. Una de las estrategias ms populares para lograr este objetivo, como lo ponemos de presente con la frase que sirve de epgrafe a esta seccin, consiste en dividir y radicalizar el programa de derecho, y en particular a los estudiantes, entre escuelas tales como: derecho natural vs. derecho positivo16. Slo hasta finales de la primera dcada de existencia del nuevo derecho, y en no muchas facultades, las clases de filosofa del derecho dejaron de ser ms bien abstrusas y desconectadas de las cosas reales que se supona que los abogados exitosos hacan en materias respetables. () Las enseanzas del profesor de filosofa del derecho, por esta razn, no parecan calar muy profundo (). Todo el problema de la filosofa del derecho pareca restringirse a tomar camino en el dilema entre iuspositivismo e iusnaturalismo. Y no duda en enfatizar a rengln seguido que La teora del derecho tiene que ser otra cosa (Lpez en: Kennedy, 1999: 10-11). Esta sugestiva denuncia a la enseanza tradicional de la filosofa del derecho pone en evidencia la necesidad de tomar conciencia de lo perjudicial que resulta polarizar las clases y las facultades entre bandos tericos. En nada ms que en discusiones endogmicas y absurdamente hiper-complejas, e irrelevantes por completo, tienden a desembocar tan estriles contraposiciones entre,
16 Casi cualquier texto de filosofa del derecho hace alusin, ms o menos puntual, al derecho natural y al derecho positivo, as que entre muchsimos, consltense, (Noguera, 1998) y (Bonorino Pea, 2002: 23-36). Para una sinttica genealoga de los conceptos positivismo y derecho natural, ver, (Brieskorn, 1993: 68-104).

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por ejemplo, nosotros los buenos y progresistas iusnaturalistas y aquellos los malos y vetustos iuspositivistas (cosa que, al mismo tiempo, no es ms que un falso dilema17). Enfocar la enseanza de la filosofa del derecho hacia escuelas como los Estudios Crticos del Derecho, los principios generales y teoras como la de argumentacin jurdica, entre otras, saludablemente puede sustituir el lugar de los sempiternos debates entre iusnaturalistas e iuspositivistas18, para instaurar una tercera va, como lo han demandado iusfilsofos como Arthur Kaufmann (1999: 105 y ss.), en virtud de la cual se evolucione tal dilema y se destierre de una vez por todas su hegemona de la teora jurdica local y de la enseanza del derecho. As se propender por un desarrollo entre los estudiantes de las habilidades que otorga el estudio serio y riguroso (en creativa y constructiva articulacin con la normatividad) de la filosofa del derecho, para as lograr avanzar conjuntamente hacia el mejoramiento de la educacin y el fortalecimiento de las competencias profesionales. Paralelamente a tal estrategia polarizadora, el miope enfoque de la filosofa del derecho se revela en un tipo de enseanza concentrada exclusivamente en la historia de lo que han escrito los filsofos sobre el Estado y el derecho (o lo justo) desde hace 25 siglos. Al respecto podemos extender nuestro argumento hasta el que en su momento planteara Lismaco Parra, del Departamento de Filosofa de la Universidad Nacional, en relacin con la actividad filosfica en Colombia, sobre lo que afirma que no hacemos filosofa, ni historia de la filosofa, sino exgesis divulgativa de textos filosficos y si observamos la evolucin de nuestro transcurrir filosfico () a lo que asistimos es a una sucesin ms o menos catica, tal vez ms de autores que de problemas (Parra, 1997: 68. nfasis aadidos). En lo concerniente con la filosofa del derecho, lo anterior puede ejemplificarse adecuada y sintticamente con las corrientes que han hecho aparicin en el paisaje iusfilosfico
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Como un interesante anlisis de donde puede derivarse lo inocuo de tal polarizacin, ver (Arrieta, 2003), quien sustenta que el hecho de que un caso se resuelva acudiendo a una argumentacin de carcter formal, no implica que su fundamentacin carezca de una dimensin valorativa, razn por la cual la diferencia entre un caso fcil y uno difcil no es tan radical como para que deban resolverse acudiendo a metodologas de anlisis completamente diferentes. 18 Para la versin tradicional de la (seudo)discusin entre iuspositivistas e iusnaturalistas, ver (Farrell, 1998). En la misma lnea en la que se pretende inscribir esta parte del ensayo, Farrell sostiene que los temas recurrentes del tal enfrentamiento han agotado su importancia, y muestra su perplejidad por el hecho de que en la filosofa del derecho se contine polemizando sobre algo tan poco dramtico y poco relevante. Revista Latinoamericana de Estudios Educativos, Vol. 2 No. 2, julio - diciembre, 2006, pgs 11 - 41

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de la mayora de programas de Derecho en Colombia a partir, fundamentalmente, de la dcada del 80. Tales autores y teoras son, con diferentes matices y enfoques: el positivismo, pero ms Kelsen19; la escuela de los principios generales del derecho, pero casi nicamente Dworkin 20 y su propuesta del cambio en el paradigma hermenutico tradicional del derecho; luego algo de realismo jurdico, pero ms el norteamericano (Oliver Holmes, Roscoe Pound, Benjamin Cardozo, Jerome Frank y Karl Llewellyn) en vez del escandinavo (Axel Hgerstrm, Karl Olivecrona y Alf Ross). Los arrolladores: analtica positivista de Hart, teora liberal de la justicia de Rawls y teora discursiva de Alexy y Habermas, y sus respectivas teoras jurdicas; Richard Posner y el anlisis econmico del derecho; la hermenutica, pero en el sentido tcnico de la modernidad, de Friederich E.D. Schleiermacher, Wilhelm Dilthey, Martin Heidegger, Paul Ricoeur y, fundamentalmente, Hans Gadamer; las escasas tpica jurdica (Theodor Viehweg) y neo-retrica (Chaim Perelman); la teora de la argumentacin jurdica y, finalmente, indicios de teora feminista (Catherine MacKinnon) y de Estudios Crticos del Derecho, con oscilaciones entre Kennedy, Robert Unger y Mark Tushnet21. Por una razn eminentemente retrica, me referir al profesor promedio de filosofa del derecho que, en ltimas, no hace filosofa del derecho sino una muchas veces competente pero a todas resultas inadecuada historiografa acrtica de la filosofa del derecho, como ius-filosofastro22. Este profesor ensea filosofa del derecho extendiendo el canon iusfilosfico central de autores clsicos dentro de sus propios contextos socioculturales y esquemas investigativos, sin realizar anlisis alguno ni problematizar sobre los contextos particulares desde donde se les aborda.

Desde diversos enfoques, la recepcin de Kelsen en Colombia y la regin andina puede analizarse a partir de: (Lpez, 2004: 341-398), (Meja, 1998: 57-73), (Crdenas, 1982) y (Villar, 1991). 20 Con agendas propias pero coincidentes en los puntos fundamentales, otros autores de esta escuela son: Neil MacCormick, Alexander Peczenik, Carl Wellman, Stephen Toulmin, Aulius Aarnio, Manuel Atienza, Perelman y Alexy. 21 Claramente no es este un barrido ntegro de todas las teoras, y habra que precisar igualmente el grado de influencia local y regional, pero considero que son las mas relevantes, o sea las que han tenido mayor nivel de aceptacin y, por consiguiente, de circulacin entre los profesionales del derecho en Colombia, particularmente los profesores pero en algunos casos tambin los magistrados de las altas cortes. 22 Filosofastro (del latn philosophaster) es el falso filsofo que pretende examinar los problemas y cuestiones centrales de la filosofa (filosofar), sin tener la capacidad de hacerlo.

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En sus clases se limita a valorar y describir las narrativas jurdicas provenientes de los contextos de produccin de teoras del derecho, es decir, de los crculos intelectuales e instituciones acadmicas de prestigiosos Estado-Nacin23, sin dar cuenta efectiva de las jurisdicciones polticas, ideolgicas y acadmicas locales al momento de analizar los propios problemas que las ocupan y aquejan. Son, entonces, lecturas realizadas en completa desconexin con las cosas que, se supone, hacen los profesionales exitosos en las firmas y bufetes, y en las asesoras o consultoras. Debido a la forma estril y vertical de ensear las teoras de tan importantes autores, es que en la estructura general de la enseanza del derecho stas no pasan a ser ms que recuentos histricos casi esotricos (que muchas veces se remontan hasta los presocrticos y van acercndose a grandes saltos hacia nuestros tiempos, no hacia nuestros entornos) y, en todo caso, desarticulados entre ellos y con la propia dogmtica jurdica, por lo que en nada aporta su estudio para mejorar la comprensin del andamiaje jurdico local, ni su parte terica ni, mucho menos, su parte prctica u operativa. Tener un meridiano entendimiento de las adaptaciones (impuras, en el sentido de Lpez) de las teoras a nivel local, es mas importante que el empeo por realizar reconstrucciones de las teoras a partir de interpretaciones originalistas, es decir, de las que slo pretenden desentraar los sentidos objetivos e inequvocos de los textos a partir de las intenciones de quienes los redactaron24. En un contexto donde el iusfilosofastro no toma conciencia de que debe romper el celofn que lo asla de la realidad social, es asimilado acertadamente a un intelectual que juega al ajedrez con los conceptos, que vive profundamente absorto en la reflexin de sus propios y auto-inventados problemas y que no abandona el inerte santuario en el que muchas veces se le transforma su ctedra. Este profesor no acaba de entender que de lo que se trata con la filosofa del derecho es de hacer crecer la profesin y trasformar la propia cultura con base, sin duda, en los productos
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En su tesis doctoral, Comparative Jurisprudence. Reception and Misreading of Transnational Legal Theory in Latin America (2001: 4 y ss.), Lpez Medina plante una nocin que ya es de amplio calado en nuestro Zeitgeist, como es la de los pases que son sitios hegemnicos de produccin de teoras transnacionales del derecho, donde en ambientes hermenuticos ricos los lectores poseen acceso extra-textual a un rico bagaje de informacin nacida entre sus propias discusiones iustericas. Frente a estos sitios estn los pases (como el nuestro) que son sitios de recepcin de teoras, donde en ambientes hermenuticos pobres los lectores slo reciben informacin textual perifrica sobre las estructuras conceptuales y las teoras nacidas en los sitios de produccin. Vase el descendiente de esta tesis (2004: Cap. 1.2). 24 Ver nota No. 34. Revista Latinoamericana de Estudios Educativos, Vol. 2 No. 2, julio - diciembre, 2006, pgs 11 - 41

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acadmicos de los pases hegemnicos de produccin de teoras transnacionales del derecho25, pero realizando una lectura creativa y una interpretacin fiel a los textos que responda a las restricciones y condicionamientos que imponen las necesidades contextuales de los sitios de recepcin, las cuales evidentemente no son las mismas (muchas veces, ni siquiera similares) a las de los ambientes de produccin. Del mismo modo debe entenderse que ni el derecho ni ninguna de sus subdisciplinas integrativas y afines, ni las reflexiones que se desarrollan desde la dogmtica, existen para ser objeto de meras elucubraciones abstractas, sino que de su naturaleza ontolgica es la aplicacin concreta a las relaciones ciudadanas y cuestiones prcticas. Como sostiene Kaufmann (1997: 43-62): tambin la filosofa del derecho, si no quiere ser simplemente especulativa, tiene que apoyarse en la experiencia; igualmente en ella tienen que estudiarse y discutirse los problemas en el caso () tambin ella tiene, para decirlo de algn modo, que operar experimentalmente. En el mismo sentido, para el profesor espaol, Juan Antonio Garca Amado (1990): La filosofa del derecho existe fundamentalmente como actividad, como un ncleo temtico formado por el derecho como fenmeno global, incluyendo su prctica como parte esencial, y acogido por un cierto mtodo tendiente a obtener conclusiones o tesis que rebasen el alcance de los problemas jurdico-positivos concretos o los ordenamientos particulares26. Para los profesores de filosofa del derecho, en cambio, debe ser siempre una prioridad, como lo fue para Kant, que sus estudiantes no slo aprendan pensamientos sino a pensar, que no aprendan una filosofa ya hecha, sino a filosofar27. FILOSOFA NUEVO ESTADO CONSTITUCIONAL 4. LA FILOSOFA DEL DERECHO EN EL NUEVO ESTADO CONSTITUCION AL Si acaso existe algo en la filosofa que pueda considerarse enseanza, slo puede ser el ensear a pensar por uno mismo. Leonard Nelson 25

25 Conforme a Lpez (2001), Alemania lo fue entre 1850 y 1900, Francia lo fue entre 1900 y algn momento en la dcada del 30, y Estados Unidos, despus de 1950. 26 Ver tambin su compilacin de ensayos (Garca, 2000). 27 As anuncia el objetivo de su curso de tica para el semestre de invierno de 1765-1766. Cfr.: Karl Vorlnder, Kants Leben. Felix Meiner Verlag, 1986, p. 43. Adeudo esta referencia al prof. Vicente Durn Casas.

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Unas glosas preliminares en torno a la forma como debe ensearse la filosofa del derecho en la jurisdiccin ideolgica y programtica del nuevo derecho, comprenderan el que se propenda porque el tiempo dedicado a su estudio le posibilite al futuro abogado pensar profundamente sobre el derecho y preocuparse por su contenido, es decir: filosofar el derecho, o sea, comprender y cuestionar los conceptos ms comunes que se utilizan (con frecuencia inadvertida y hasta arbitrariamente) en el discurso jurdico, tales como por ejemplo: dogmtica, regla-principio, teora-hiptesis, democracia, justicia-equidad, racional-razonable, ontologa, legitimidad-validez-eficacia, paradigma, derecho-obligacin-deber28, as como esclarecer la multivocidad de usos y significados, en muchos casos ambigedades, que presentan los conceptos jurdicos. Con una rigurosa y adecuada orientacin en esta materia, el estudiante desarrollar habilidades crticas y analticas que le permitirn plantear preguntas, razonar sobre ellas, examinar las respuestas obtenidas y debatir los presupuestos y fundamentos del lenguaje jurdico; someter a critica el sentido y la validez del conocimiento; y analizar la relacin entre las tcnicas y doctrinas jurdicas y el resto del mundo histrico29. La filosofa del derecho propone un nfasis en la crtica, cuya raz etimolgica alude precisamente al ejercicio de separar y diferenciar, por ejemplo, al momento de determinar los conflictos que se presentan entre lo que el estudiante aprende en la facultad y lo que se espera que el abogado que recin se estrenar en el medio, conozca y domine, y entre lo que los profesores consideran ms valioso ensear y lo que la facultad promueve oficialmente. Por tal nfasis crtico el estudiante incluso estar dotado de elementos para relativizar y reorientar la jerarqua de lo que se le ensea, pudiendo estructurar sus intereses intelectuales frente a lo que el plan de estudios le otorga una dbil, o nula, participacin. 26 La actividad iusfilosfica es autorreflexin sobre el propio entendimiento del derecho
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stos tres ltimos conceptos fueron estudiados por Hart respecto a su derivacin del lenguaje. Cfr.: (Hart, 1994: Cap. II). 29 Para una perspectiva afn desde el contexto norteamericano, ver, (Lyon, 1993), (Cooper, 2001) y (VV.AA., 2002). En el mismo contexto, para una descripcin de las perspectivas dominantes y una crtica a las discusiones tradicionales en torno a la pedagoga jurdica, ver (Montoya, 2004a). La tesis doctoral de Montoya (2004b) en la University of Illinois, es un concienzudo estudio sobre la evaluacin a los currculos a partir del estudio de caso de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Una amplia bibliografa sobre educacin jurdica en Estados Unidos, as como de sitios en internet, est en (VV.AA., 2002: 42-46). Revista Latinoamericana de Estudios Educativos, Vol. 2 No. 2, julio - diciembre, 2006, pgs 11 - 41

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y de todo el fenmeno de lo jurdico, partiendo del conocimiento de la dogmtica y el derecho sustantivo, pues muchos de los principales problemas que se presentan al interior mismo de la dogmtica jurdica difcilmente pueden resolverse sin acudir a la teora jurdica y sin haber desarrollado a lo largo de la formacin habilidades y destrezas en las materias interdisciplinarias. Como ejemplos de lo anterior pueden indicarse, entre muchos otros: cmo se resuelve un conflicto entre derechos fundamentales, cules son los factores (esenciales y accidentales) que se deben considerar en una ponderacin, el feto es una persona cuyos derechos son iguales a los de los nios, existe o no una distincin moralmente significativa entre el acto negativo de dejar morir y el acto positivo de retirar los soportes artificiales de la vida, y de sta distincin si existiese podra derivarse jurdicamente el derecho a la eutanasia y al suicidio asistido. Pero todo esto debe ser poderoso, interesante y sugestivo, y debe, asimismo, explicar lo que hacen los abogados y llevarlos a un mayor nivel de conciencia, volvindolos as crticos y autoconcientes, cuando hacen lo que hacen, pues la filosofa del derecho en la actualidad, estdiese desde el derecho o desde la filosofa30, debe contar entre sus caracteres esenciales con una orientacin pragmtica y un enfoque interdisciplinario; debe proporcionar una conciencia ms difana de las funciones que en la sociedad contempornea se cumplen por el derecho y a travs del derecho; e igualmente debe tener sentido en la prctica, pues la reflexin sobre lo social es inherente a la actividad filosfica si sta ha de asumirse responsablemente de un modo crtico. De ah la necesidad para el verdadero filsofo del derecho de establecer una estrecha articulacin entre los mbitos iusfilosficos de la cultura y la sociedad con la vida cotidiana, con lo que Jrgen Habermas llama el mundo de la vida (1989: 170-179). La filosofa del derecho ha adquirido una verdadera dimensin prctica por cuenta de la revitalizacin de sus temas y problemas, tanto en nuestra propia concepcin de todo el fenmeno de lo jurdico, como en las decisiones de los jueces. Tal dimensin prctica resulta relevante porque indefectiblemente cuando se practica el derecho se tiene una filosofa del derecho. Acorde a Filmer S.C. Northrop (1959: 6): Con seguridad,

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30 En torno al estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho, Oscar Meja Quintana sostiene que la filosofa del derecho es una parcela de la filosofa, no del derecho, aunque los juristas amigos de la filosofa no quieran reconocerlo y pretendan mantener una identidad entre filosofa del derecho y teora jurdica peligrosa para una y otra en la medida en que con ello propician el desdibujamiento de la primera y exacerban la ideologizacin de la segunda. (Meja, 2005: 361-417).

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hay abogados, jueces y aun profesores de derecho que nos dicen que ellos no tienen una especfica filosofa del derecho. En derecho, como en otras cosas, nosotros encontramos que la nica diferencia entre una persona sin filosofa y alguien con ella, es que la ltima sabe cul es su filosofa. Respecto a la relacin de los filsofos con los jueces, anota Dworkin (2000: 2) que stos no compar ten simplemente temas y asuntos que aparecen en ambas disciplinas, tal como sucede con astrnomos y astrlogos. Por el contrario, los objetivos y los mtodos de los jueces incluyen los de los filsofos; ambas profesiones apuntan ms exactamente a formular y entender mejor los conceptos claves en los cuales se expresa nuestra moralidad poltica reinante y de nuestra Constitucin. OTRA HERRAMIENTA 5. OTRA HERRAMIENTA CONTRA EL FORMALISMO JURDICO: LA INVESTIGACIN SOCIOJURDICA Como se describi anteriormente, la labor del abogado no es una actividad mecnica que consista en asimilar los fenmenos sociales como si fueran puros o de laboratorio, por lo que resulta necesario para la comprensin de los fenmenos que se estudian, el nfasis que propone la investigacin sociojurdica en la interrelacin del derecho con las ciencias sociales, integrando el conocimiento de la normatividad vigente con la cuestin poltica y social imperante en los estados modernos, y con reas como la economa, la filosofa poltica y moral, y la sociologa jurdica. Esta ltima debe fortalecerse como disciplina acadmica y, en caso tal, debe integrarse en los planes de estudio. Infortunadamente en los pases de tradicin romano cannica como el nuestro, la sociologa jurdica es muy dbil, pero justamente en stos por la marcada influencia del positivismo formalista en la enseanza y la exgesis en la concepcin es donde su integracin en los programas es un ingrediente muy importante e ineludible, pues junto con la investigacin sociojurdica, le proporcionan al estudiante una dosis fundamental de antiformalismo y de realidad sociocultural que no adquiere estudiando el mero derecho positivo, por cuya exclusividad en la enseanza se termina con una creencia errada sobre la capacidad del derecho, su fuerza e importancia, as como sobre su poder de regulacin social. El derecho es un fenmeno social que posee especificidades, pero no es un sistema cerrado, pues existe en un contexto sociopoltico, histrico y cultural, de ah que resulte imposible explicar fenmeno social alguno, por su complejidad, por medio de las categoras de una sola disciplina.
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La investigacin sociojurdica invita as a abandonar el aislamiento acadmico y algunas formas tradicionales de anlisis que han resultado obsoletas. La pregunta para qu sirve la investigacin? (cuya respuesta, como dijera Gilles Deleuze respecto a la pregunta para qu filosofa?, debe ser agresiva, ya que la pregunta se tiene por irnica y mordaz) no obstante ser frecuente tanto desde la sociedad como desde ciertos escenarios acadmicos ante las recientes reformas de los planes de estudio, ha sido superada por su propia historia, pues las actuales circunstancias en las que se desarrolla el sistema jurdico en el mbito social, cultural, poltico y econmico, exigen una preeminencia de la investigacin sociojurdica31, de carcter cualitativo, dentro de los estudios jurdicos por las herramientas tericas que otorga y las habilidades prcticas que desarrolla para la formacin del abogadofuturo-jurista32, el cual est llamado a desempear un papel de singular importancia en el desarrollo del pas y en la resolucin de sus problemas ms acuciantes. La destreza que aporta la investigacin respecto a la deteccin, correcta formulacin y resolucin de un problema jurdico, no slo es del inters del abogado acadmico. La investigacin, definida por Colciencias como la actividad creativa y sistemtica, encaminada a acrecentar el conocimiento generalizable, abre el campo de los problemas jurdicos ms all de las estrechas fronteras que demarcan los cdigos, fortaleciendo la dinmica, produccin, apropiacin y difusin del conocimiento en de los estudios jurdicos en procura de establecer medios de intercambio acadmico con otras reas de pensamiento. Como mtodo esencial en el aprendizaje, la investigacin permite alcanzar un desarrollo efectivo de habilidades enfocadas hacia un tipo superior de conocimiento que, en lugar de memorizar, se preocupe por analizar, aplicar, sintetizar y evaluar correctamente lo que se aprende. La produccin investigativa en derecho, adems de su importancia respecto a la creacin y funcionamiento de los programas acadmicos, es un componente imprescindible para su acreditacin y para obtener los estndares de calidad exigidos para el registro calificado; invita igualmente a gestar y desplegar un espacio de reflexin crtica por los cuestionamientos que plantea, las hiptesis que arroja, la
31 En el referido informe McCrate de la American Bar Association sobre el estado de la enseanza del derecho (ver nota No. 13), se destaca la investigacin jurdica como una de las principales destrezas profesionales que debe desarrollar un abogado. 32 Por mucho que se confunda, abogado es algo muy distinto de jurista, pues no todo el que consigue ser aquel, llega a ser ste. Agradezco aqu al prof. Carlos Morales de Setin.

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demanda de rigor y disciplina de lectura, estudio y anlisis, as como la exigencia en cuanto al aprendizaje de otro idioma, pues la consulta de material bibliogrfico reciente y las entrevistas con expertos extranjeros, muchas veces exigen que el futuro abogado se prepare en el conocimiento de otras lenguas y culturas que le resultarn esenciales, por ejemplo, para acceder a los postgrados. El derecho puede responder a las cada vez ms fuertes demandas respecto a su enseanza, en la medida en que se acometa una verdadera cruzada que destierre la hegemona del dogmatismo formalista, propio de la Constitucin de 1886, que pervive an anquilosado en numerosas academias jurdicas, y se comprometa paulatina pero eficazmente con la integracin interdisciplinaria de sus contenidos dogmticos y en atencin a la investigacin, para contribuir a liberar al estudiante del oscurantismo engendrado por el formalismo. En ltimas, si bien es esencial que en los programas de derecho se ensee la tcnica jurdica, la normatividad vigente y los procedimientos, esto es condicin necesaria, pero no condicin suficiente, para la formacin de los futuros abogados, ubicndose la investigacin sociojurdica dentro de las condiciones necesarias y articuladas con otras suficientes, en la formacin de abogados integrales quienes progresarn en el estudio de la norma, pero tambin comprendern su razn de ser, develarn las implicaciones prcticas de una posicin terica o jurisprudencial, llegarn a aplicar los mecanismos interpretativos en la prctica y, en el futuro profesional, integrarn un caso difcil en el mandato imperativo del ordenamiento para solucionar las lagunas jurdicas. Pero unas palabras de advertencia deben ser expuestas: si bien la fase emprica de los proyectos de investigacin es importante y ya que las pioneras investigaciones de carcter cuantitativo desempearon un papel significativo entonces, en las consecuencias de la modernizacin del derecho deben participar igualmente los procesos y las metodologas actuales de investigacin sociojurdica cualitativa33, ya que las investigaciones sobre la justicia en Colombia han limitado su objeto de estudio a la congestin en los despachos judiciales: la relacin oferta y demanda de los servicios jurisdiccionales, reduciendo as el desempeo de la justicia a la identificacin de causas empricamente comprobables de ciertos hechos caractersticos de una situacin social o jurdica determinada, calificados slo a partir de cifras y estadsticas, para luego identificar disfunciones y promover reformas (Cfr.: Garca Uprimny Rodrguez, 2001).
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Interesantes ejemplos en nuestro medio de este tipo de investigaciones, son: (Garca Sousa, 2001) y (Garca Uprimny Rodrguez, 2006). Revista Latinoamericana de Estudios Educativos, Vol. 2 No. 2, julio - diciembre, 2006, pgs 11 - 41

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Investigaciones que, al subrayar lo cuantitativo, parten de una perspectiva iusterica que identifica el derecho con las normas estatales, se traducen en metodologas de investigacin jurdicas cuyo esquema esencialmente formalista no trasciende la cuestin de formular propuestas ms o menos pasivas para disminuir la congestin y aumentar la eficiencia de los juzgados y tribunales. Concepcin que impide, tanto la evolucin al momento de realizar estudios que permitan entender el funcionamiento de la administracin de justicia, como aportar elementos para un diagnstico que se oriente hacia una mayor y ms eficiente administracin de justicia. Los estudios cualitativos (o estudios sociojurdicos del nuevo derecho) permiten estudiar el impacto de la justicia en las sociedades, incorporando el anlisis de la administracin de justicia en el contexto social y cultural en el que se desenvuelve: sus usuarios, sus condiciones, cmo la perciben, entre otros factores que componen la vida y las relaciones sociales frente al aparato jurisdiccional. En los estudios actuales sobre investigacin son cruciales interrogantes como quin y para qu acude a la justicia en Colombia? En el mismo sentido, las relaciones del juez del nuevo derecho con los usuarios deben plantearse desde una perspectiva que vincule otras situaciones que, desde lo cuantitativo, quedaban siempre relegadas. El enfoque cualitativo posibilita el acceso a una valoracin holista de la justicia estatal, lo cual permite percibir la compleja manifestacin de mecanismos alternativos de justicia no oficial como formas vlidas y legtimas de resolver conflictos, y las cuales han permanecido ocultas ante el Estado y los escenarios sociales. Debe atenderse lo que Eugen Ehrlich, un crtico de la mentalidad del jurista tradicional, denomin el derecho vivo, es decir, el derecho no expresado en normas pero que regula la vida social, que se conoce y se estudia por medio de la observacin de la dinmica social de los grupos, no slo los reconocidos jurdicamente, sino tambin de los ignorados u olvidados por la legislacin34. As entonces, la investigacin sociojurdica debe orientarse hacia el mundo social, o
34 En el contexto norteamericano, como ha puesto de presente Dworkin en su ltima obra (2006: cap. 4), al planteamiento viviente del texto constitucional, se oponen perspectivas originalistas como las de los magistrados de la Suprema Corte, Scalia y Thomas, para quienes la Constitucin y sus enmiendas deben ser interpretadas considerando el significado que alguien habra entendido de los textos al momento de su adopcin. En contra de la doctrina de la intencin original, la Corte Constitucional (Sentencia C-152 de 2003) sostuvo que independientemente de las intenciones subjetivas de los gestores de una ley, lo cierto es que las normas, una vez dictadas, se independizan del querer de sus autores.

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extrasistmica del derecho, por recurrir a un punto de vista luhmanniano35. 6. A MANERA DE CONCLUSIN Es importante instaurar la utopa del pensamiento, hacer de la educacin un hervidero de creatividad, de ingenio, de paradigmas, de crtica, de contrastacin o verificacin de supuestos, de hiptesis, de dilogo moral, de respeto a la dignidad humana, en fin, tener la capacidad de plantear horizontes que permitan soar un futuro nuevo de liberacin frente a los racionalismos instrumentales. Francisco A. Chica, Filosofa de la postmodernidad y educacin. I Para no parecer impreciso, injusto o equivocado en las apreciaciones crticas desarrolladas en este ensayo, debo concluir haciendo una aclaracin de manera expresa, pues estoy hablando como si no existiese nada de lo que debe demandarse dentro de la pedagoga y didctica jurdicas en Colombia: efectivamente muchos de los principales programas de derecho tienen slidos grupos de investigacin y cuentan entre su cuerpo docente con numerosos doctores36 y acadmicos reconocidos no slo a nivel nacional en diversas disciplinas como teora jurdica, filosofa del derecho, derecho constitucional y derecho comparado, entre otros, cuya produccin es fuente frtil de enconadas discusiones tericas e influye asimismo en los pronunciamientos judiciales y en los cada vez ms abundantes trabajos acadmicos en torno, por ejemplo, a la justiciabilidad de los derechos sociales, la creatividad y el activismo judicial, el garantismo constitucional, el rol de la jurisdiccin en un Estado Social de Derecho, la viabilidad en el contexto latinoamericano del derecho penal del enemigo, la jurisprudencia frente a la creacin y desarrollo del derecho, as como su funcin (estrictamente obligatoria o simplemente subsidiaria) en la adjudicacin de derechos constitucionales. Algunas otras facultades (con menor capacidad econmica y, en algunos casos, con menor conciencia sobre el deber ser del derecho) guiados de alguna forma por los avances y logros conseguidos por las principales facultades de derecho, han renovado su plan curricular integrando materias del nuevo derecho (llammoslas as sin
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Sobre el particular, consltese a Niklas Luhmann (1985). Estadsticas recientes de Colfuturo arrojan que los abogados han sido uno de los grupos que ms han solicitado crditos para cursar estudios de postgrado, a nivel de maestra y doctorado, en el exterior.

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entrar en detalle) como sociologa jurdica, hermenutica constitucional, epistemologa de las ciencias sociales, filosofa poltica, investigacin, lgica jurdica o (preferiblemente) teora de la argumentacin jurdica y sus principales antecedentes (la tpica jurdica, la neo-retrica y la hermenutica de Gadamer). Para clarificar la anterior distincin entre los dos tipos de pregrados descritos, propondr la siguiente divisin que slo un dilogo posterior permitir determinar hasta qu punto es fundada o infundada37: adems los (i) conspicuos pregrados de derecho en Colombia (entre otros factores apreciables) cuyos profesores e investigadores invitan repetidamente a importantes autores y profesores extranjeros, y por cuyas series de publicaciones (de textos propios o de traducciones) se difunden en Colombia los trabajos producidos en los ambientes hermenuticos ricos; se encuentran dos tipos de programas que caracterizar de la siguiente forma segn presenten uno de estos dos problemas: (ii,i) o no han integrado los discursos alternos en el derecho (atrs detallados) o lo han hecho de manera tmida y superficial, o (ii,ii) efectivamente han incluido otras materias que guardan una relacin ms directa con la filosofa, la sociologa y la economa, pero otros asuntos esenciales permanecen estticos: las jerarquas no se modifican, la formacin de competencias sigue restringida al conocimiento de la ley y, en general, se presentan conjuntamente con los (que he llamado aqu) discursos alternos los vicios del formalismo detallados en las primeras pginas de este ensayo. Como fundamento adicional a esto ltimo, sostengo que no puede presentarse como exitosa la renovacin curricular cuando, a la par de las exigencias de estudio de las grandes obras de Alexy, Hart y Dworkin, de la jurisprudencia constitucional y de la literatura jurdica, se le exige al estudiante, por ejemplo, que debe memorizarse las causales de indignidad en la sucesin, cuando no se evolucionan los debates sobre las obligaciones modales o sobre la caduca rigidez de la separacin entre el Derecho
Para que el lector no asuma que estoy incurriendo en algn tipo de diagnstico superficial o, digamos, sociologa apresurada de la situacin actual de los pregrados de derecho en Colombia, creo relevante adems de las referencias bibliogrficas dejar constancia del prolongado dilogo que al respecto he sostenido con profesores e investigadores de varias universidades, as como de mi participacin como ponente en eventos acadmicos donde he podido adquirir un cierto conocimiento de las particularidades de varios programas de pregrados de derecho en Colombia; son estos: Investigando 2005: Encuentro Nacional de Estudiantes de Derecho, Universidad de Antioquia, mayo 11-13/05; Encuentro Regional de Investigacin, UTP, abril 27-28/06; 6 Encuentro Nacional de Centros y Grupos de Investigacin Jurdica y Sociojurdica, Paipa, sept. 7-8/06; y III Encuentro Internacional de Semilleros de Investigacin, Pereira, oct. 12-15/06.
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Privado y el Derecho Pblico. Este tipo de situaciones son padecidas, estimo, por los programas de derecho que se encuentran en plena transicin; all donde el cambio revolucionario (en sentido kuhniano) an produce ciertos escollos connaturales a este tipo de procesos, y las pautas, reglas y procedimientos, son definidos muchas veces a medida que los estudiantes presentan quejas y problemas de incompatibilidades de horarios, pre-requisitos de materias y dems. Otra disiente consideracin que sustenta lo que pretendo ilustrar con la tipologa de este tipo de pregrado (ii,ii), se presenta cuando el cambio, por muy beneficioso que pretenda mostrarse, no produce entre todos los profesores (a menudo, ni siquiera entre la mayora38) la vinculacin programtica deseable, es decir, cuando el discurso iusfilosfico o sociolgico no se articula como se describi atrs con mayor detalle con la enseanza de las normas de los cdigos y con los procedimientos, por lo cual toda transversalizacin interdisciplinaria est llamada al fracaso. Entre los estudiantes tal desconexin inevitablemente produce un profundo desconcierto (y un tanto de aburrimiento) por la falta de articulacin entre la teora iusfilosfica y la prctica litigiosa, y los hace igualmente apticos y escpticos casi cnicos frente al papel que la filosofa del derecho est llamada a cumplir en la enseanza del derecho. Con esto quiero significar que, en no pocas ocasiones, se evidencia entre los pregrados en derecho (que no integran la reducida elite de los pregrados que, por ejemplo, cuentan con 10 o ms profesores con ttulo de doctor y en plena produccin39), uno de tales problemas, en sntesis: (ii,i) o no han integrado en su discurso pedaggico nuevas materias ni se han actualizado las materias cannicas, sustantivas y procedimentales, 34
Para clarificar este punto puede realizarse la siguiente ponderacin entre un asunto formal con otro real: de los programas de Derecho en Colombia que han integrado en su plan de estudios materias del nuevo derecho, cuntos de sus profesores han publicado libros, artculos o recensiones sobre los principales temas y problemas de su disciplina; desde algn punto de vista puede darse efectiva cuenta de la integracin con las materias de derecho dogmtico?, y cuntos de tales profesores dirigen semilleros de investigacin o grupos de estudio con algn nivel de produccin, actualizacin y reconocimiento? 39 No es nada nuevo decir que las elites son las que se apropian de los sistemas de produccin jurdica. Sobre la competencia jurdica como poder especfico que permite controlar el acceso al campo jurdico, ver (Bourdieu, 2000: 191 y ss.). Robert Gordon (en: VV.AA., 2002: 7), profesor de derecho en Yale, seala algo del contexto norteamericano que puede calcarse al nuestro: los graduados de las escuelas ms selectas son reclutados para los trabajos ms prestigiosos y mejor pagados, mientras que los graduados de escuelas de menor rango en ocasiones tienen problemas para encontrar empleo como abogados.
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del derecho civil, penal y laboral, desde hace dcadas; o bien (ii,ii), cuando se ha dado este paso, la referida integracin es meramente formal, por lo que no logra ar ticularse efectiva y constructivamente con el ncleo central de enseanza del derecho dogmtico. La conexin que en ste tipo de pregrados se da entre las materias tericas y las dogmticas, es profundamente abstracta e ingenua, pues no se consigue con xito, ni que la teora vincule, comprometa, ilustre y, de esta forma, modifique, la prctica jurdica, ni que esta prctica se vuelva ms terica y, as, que est ms en contacto con todas las dimensiones (ms all de la mera normatividad) que hacen parte de la fenomenologa jurdica que pretenden lograr una transformacin efectiva con miras a alcanzar una mayor justicia en nuestra sociedad. El ejercicio de encontrar mejores y ms efectivos recursos para articular la relacin de la teora con la prctica jurdicas, cobra una inusitada relevancia en un contexto que, como el colombiano, ha estado dominado (no slo en la prctica) por el formalismo legocentrista, por lo que tal relacin se ha presentado tradicionalmente como excluyente y jerrquica (no hay que especificar cual sobre cual!). Pero respecto a la demanda de un mayor componente terico en la enseanza del derecho, debe compartirse en definitiva la advertencia de Kennedy (1998: 54) referente a que la enseanza de la teora y la doctrina en aislamiento del desarrollo de habilidades prcticas, es un mecanismo incapacitante para el futuro abogado40. Sin embargo hay que decir, con justicia, que el panorama general en Colombia no es para nada desolador, pues los programas que haban estado tradicionalmente relegados a los importantes procesos de cambio y renovacin vivenciados y liderados por una pequea elite de facultades en Bogot, estn en un proceso paulatino pero firme de fortalecimiento de procesos acadmicos. La evaluacin y examen a tales procesos tendr que ser materia de un estudio posterior. Baste aqu con destacar la seriedad con la que se ha asumido la necesidad de transformar y evolucionar el proceso de enseanza del derecho con conciencia de que las cosas tal como estn tienen que cambiar. Se ha reservado, por ejemplo, un espacio importante para que los estudiantes, conforme a sus particulares gustos e inclinaciones, escojan con total libertad entre cualquier materia ofrecida en los dems programas acadmicos de la Universidad, y es permanente
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Sobre las destrezas prcticas y su relacin con las tericas y doctrinales en el medio norteamericano, que arroja importantes conclusiones para la propia situacin colombiana, ver Cooper (2001).

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la exigencia a los profesores para que se integren en los proyectos de investigacin, as como para que presenten sus ensayos ante las (tambin nacientes) publicaciones especializadas donde, en la mayora de los casos, se ha asumido con rigurosidad la tarea de difundir los trabajos acadmicos en el cada vez ms competitivo mercado nacional de las revistas cientficas41. El hecho de que cada vez sea mayor el nmero de revistas jurdicas sometidas a los altos estndares de calidad cientfica y editorial establecidos por el sistema de indexacin ante Colciencias, es un disiente factor a este respecto. As entonces, efectivamente se va asistiendo en Colombia en algunos casos, sectorial y tardamente a una paulatina implementacin, tanto de materias interdisciplinarias, como de los contenidos que fortalecen la comprensin interdisciplinaria de las materias de derecho dogmtico. Materias nuevas o renovadas concebidas como ejes estructurales al derecho sustantivo y procedimental, tienen como premisa de accin un sistema educativo que se ocupa, ms que de la informacin de leyes y procedimientos, de la formacin en habilidades con un alto sentido tico, y que no sucumbe ante una educacin absorta y enfrascada en el repaso de informacin jurdica. De esta forma, el estudiante construir los elementos necesarios para orientarse en la formacin de criterio jurdico, donde se asuman conceptos legales y contextos sociales, aprendiendo a conocer el derecho y sus expresiones, as como sus cambios paradigmticos, para poder profundizar posteriormente en el estudio de la complejidad de los sistemas normativos y la casustica. Sern competentes asimismo para emitir juicios crticos sobre el derecho vigente, su legitimidad y aplicacin eficaz42. En tiempos de tratados y acuerdos binacionales, el derecho debe ensearse de forma holista, pues de otra forma no se tendrn los elementos necesarios para entrar a competir en uno de los campos actualmente ms saturados del mercado laboral en Colombia. Alarmante resulta saber que las 119 facultades de derecho ofrecen ms de 500 programas, entre pre-grados y pos-grados; se calcula que alrededor de 60.000 estudiantes cursan estudios de pre-grado en derecho, de los cuales se gradan cerca de 8.000 cada ao43.
Un amplio (aunque no exhaustivo) reporte de las principales revistas jurdicas colombianas, se encuentra en el nmero 15 de la Revista Dkaion, Facultad de Derecho, Universidad de la Sabana. 42 Del estudio (Gmez, 2004) deseo destacar la tensin pedaggica entre el discurso de incorporacin formal de la investigacin y el del saber jurdico de orientacin profesional, abordada en particular respecto a la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, pero que bien responde en los aspectos esenciales a un significativo nmero de los programas de derecho en Colombia. 43 Cfr.: Derecho? Claro, aqu tambin dictamos. Informe especial de mbito Jurdico. Bogot, 15 a 28 de oct. de 2005.
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