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adecuacion-de-edificaciones-antiguas/

Como se sabe, Ley N° 60319 modificó la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de
Funcionamiento, estableciendo –ahora sí en una ley- que la vigencia del Certificado de
inspección técnica de seguridad en edificaciones (ITSE) será de dos (2) años, desde la
entrada en vigencia del respectivo Reglamento, el cual fue aprobado por Decreto
Supremo N° 002-2018-PCM (el «Reglamento ITSE»), publicado en el diario oficial “El
Peruano” el 5 de enero de 2018. El Reglamento ITSE resulta aplicable a nuevas
edificaciones y a aquéllas que estuvieran en trámite al momento de su entrada en
vigencia.

Nótese que el Reglamento ITSE también resulta aplicable a edificaciones ya ejecutadas,

en los dos (2) supuestos recogidos en sus Disposiciones Complementarias Transitorias:

-Para los Certificados ITSE vigentes: Esto es, para edificaciones construidas que en su
momento obtuvieron un Certificado ITSE indefinido bajo la anterior normativa. En estos
casos, la vigencia de dos (2) años se cuenta a partir de la vigencia del Reglamento ITSE.
Los titulares de la actividad deberán solicitar a la Municipalidad correspondiente la
clasificación del nivel de riesgo según la (hoy vigente) Matriz de Riesgos en un plazo no
menor de noventa (90) días calendarios previos al vencimiento de su Certificado ITSE a
fin de determinar si es necesario renovar o gestionar un nuevo certificado ITSE, según
corresponda.

-Para la adecuación y cumplimiento de condiciones en edificaciones antiguas: Los

titulares o responsables de Establecimientos Objeto de Inspección que a la entrada en
vigencia del Reglamento ITSE vienen funcionando en edificaciones que cumplieron la
normativa vigente en materia de Seguridad en Edificaciones contenida en el
Reglamento Nacional de Construcciones (desde 1970 hasta 2006) y en las demás
disposiciones aplicables en su oportunidad, cuyas áreas de uso o propiedad común no
cumplen las condiciones necesarias para obtener una ITSE de acuerdo a este
Reglamento, pueden solicitar una ITSE en el marco de un procedimiento de licencia de
funcionamiento regulado por el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Nº 28976,
siempre que:

1. Hayan sido construidos con sujeción a las normas anteriores al actual Reglamento
Nacional de Edificaciones (“RNE”) y obtenido la respectiva conformidad de obra;
2.El Órgano Ejecutante evalúe y determine que estructuralmente no es posible
adecuarse a la normativa vigente y que su falta de adecuación no constituye mayor
riesgo;

3.Las observaciones o falta de adecuación estén referidas exclusivamente a las áreas de

uso o propiedad común; y,

4.El/la administrado/a adopte las medidas alternativas necesarias que identifique y

determine el Órgano Ejecutante, que tienen carácter de observaciones subsanables,
para la disminución o eliminación de riesgos, dentro de los plazos que se le otorguen.

Pasaremos a comentar cada uno de estos dos (2) supuestos de “adecuación”.

En el primer supuesto, resulta cuestionable que la Primera Disposición Complementaria

Transitoria del Reglamento ITSE otorgue tanta discrecionalidad al Inspector para que
éste determine cuando corresponderá una renovación del Certificado y cuando tramitar
uno nuevo. Al respecto, el Manual de Ejecución de Inspección Técnica de Seguridad en
Edificaciones, aprobado por Resolución Jefatural
Nº 016-2018-CENEPRED-J((http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2018/Enero/23/RJ-
016-2018-CENEPRED-J.pdf)) recoge en su sección 2.1.3. que durante esta diligencia de
ITSE solo se deberá constatar si se mantienen las condiciones de seguridad que se
verificaron en la última diligencia de ITSE realizada en el Establecimiento Objeto de
Inspección y, solo en el caso de que existan nuevas exigencias aprobadas por
disposiciones normativas posteriores aplicables al Establecimiento Objeto de Inspección,
también se podrán verificar si el establecimiento se ha adecuado a estas exigencias con
la finalidad de que se mantenga el cumplimiento de las condiciones de seguridad. Así,
cada vez que se solicite la “renovación” de un ITSE, las edificaciones tendrán que ir
adecuándose a las eventuales normas en materia de seguridad que se van aprobando.
Ciertamente, una disposición que puede ser cuestionada por pretender una aplicación
retroactiva de las normas de seguridad.

Sin embargo, INDECOPI ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, cuando

conoció el caso referente a la vigencia de los dos (2) años del Certificado ITSE. En este
caso, el denunciante cuestionó la exigencia de renovar cada dos (2) años el Certificado
contenida en el anterior Reglamento de Defensa Civil aprobado por Decreto Supremo
N° 066-2007-PCM (y en la Resolución Jefatural N° 251-2008-INDECI). En la Resolución
N° 219-2014/CEB-INDECOPI, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas
concluyó que esta exigencia constituía una barrera burocrática ilegal toda vez que: (i)
Presidencia del Consejo de Ministros no cuenta con la facultad de fijar un término de
vigencia al Certificado (en una norma reglamentaria); y (ii) no es ajustado a ley requerir
la renovación del Certificado en tanto no varíen las características físicas o la
infraestructura del establecimiento ((Hoy en día, esta obligación de renovar el
Certificado cada dos (2) años se encuentra en una Ley (Ley N° 30619) por lo que en
estricto no podría ser cuestionado como barrera burocrática ilegal.)). Si bien la Sala
Especializada en Defensa de la Competencia declaró la sustracción de la materia (dado
que al momento de resolver ya se había aprobado el entonces nuevo Reglamento de
Defensa Civil mediante Decreto Supremo N° 058-2014-PCM que estableció que los
Certificados tendrían vigencia indeterminada), es interesante transcribir el razonamiento
del INDECOPI respecto de la retroactividad de este tipo de normas:

Resolución N° 0379-2015/SDC-INDECOPI

“40. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que el artículo 103 de la Constitución
señala que “la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos”. Sobre
ello, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha precisado que “como regla,
las normas rigen a partir del momento de su entrada en vigencia y carecen de efectos
retroactivos”.

41. En palabras de Marcial Rubio, “el principio de la prohibición de aplicar

retroactivamente las disposiciones del orden público ha sido establecido en el artículo 103
de la Constitución y debe entenderse por tal el modificar hechos ya ocurridos con
anterioridad a la vigencia de la nueva norma”.

42. En consecuencia, dado que por regla general las normas surten efectos al día siguiente
de su publicación, se verifica que a través de la Segunda Disposición Complementaria
Transitoria del Decreto Supremo 058-2014-PCM, la autoridad únicamente ha precisado
que las reglas contenidas en dicho decreto solo pueden ser aplicadas y en consecuencia,
benefician, a aquellos administrados que soliciten la emisión de un Certificado cuando
esta norma ya se encuentra vigente.

43. Por ende, solo aquellos administrados que se ajusten a los nuevos requisitos y
condiciones de seguridad en defensa civil aprobados por el Decreto Supremo 058-2014-
PCM podrán obtener un Certificado con vigencia indeterminada, lo cual no constituye la
imposición de una barrera burocrática de renovación de Certificados, sino únicamente
implica la aplicación del artículo 103 de la Constitución Política del Perú.

44. Tan es así que, en el caso hipotético de no haber existido la Segunda Disposición
Complementaria Transitoria dentro del Decreto Supremo 058-2014-PCM, el efecto sería el
mismo. Es decir, los administrados que ya cuentan con un Certificado condicionado a un
plazo de vigencia de dos (2) años, se verían en la obligación de respetar dicho término.
Siendo que, de estimar necesario contar con un Certificado de carácter indeterminado,
deberán ajustarse a las nuevas reglas que conforman el ordenamiento jurídico vigente”.

Así como en el citado caso, los administrados que habían obtenido un Certificado con
vigencia de dos (2) años tendrían que cumplir con las nuevas normas para obtener un
Certificado con vigencia indefinida, porque pretender que sus Certificados con vigencia
de dos (2) años se conviertan automáticamente en indeterminados implicaría una
aplicación retroactiva de la nueva norma, en el supuesto bajo comentario, podría
inferirse la lógica inversa, esto es, que la obligación de renovar aquellos Certificados que
en su momento fueron indefinidos para obtener un Certificado vigente por dos (2) años
es una aplicación inmediata de la norma vigente al momento de solicitar la renovación
establecida en Ley. Sin embargo, lo que sí podría atentar contra el artículo 103°((Artículo
103°.- “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. (…)”.))de nuestra Constitución es el hecho que en cada
renovación posterior, la edificación se tenga que adecuar a normas técnicas que no
estuvieron vigentes al momento de obtener la licencia de construcción y de
funcionamiento.

Más grave aún es el segundo supuesto recogido en la Tercera Disposición

Complementaria Transitoria del Reglamento ITSE, que mal aplicada puede llegar a ser
una norma retroactiva a construcciones ya ejecutadas y con los respectivos títulos
habilitantes.

Entendemos, de una interpretación sistemática y coherente de la Tercera Disposición

Complementaria Transitoria que las edificaciones antiguas (construidas al amparo de la
normativa anterior al RNE) podrán obtener un Certificado ITSE pese a que sus áreas de
uso o propiedad común no cumplan con el RNE, siempre que: (i) la construcción cuente
con la respectiva conformidad de obra; (ii) que el Órgano Ejecutante evalúe y determine
que estructuralmente no es posible adecuarse a la normativa vigente y que su falta de
adecuación no constituye mayor riesgo; (iii) que las observaciones o falta de adecuación
estén referidas exclusivamente a las áreas de uso o propiedad común; y, (iv) que el/la
administrado/a adopte las medidas alternativas necesarias para la disminución o
eliminación de riesgos que el Órgano Ejecutante señale. La decisión es discrecional del
Órgano Ejecutante. Si esta es la aplicación que se le ha de dar a la citada norma, ésta
corre el riesgo de ser retroactiva porque estaría exigiendo al inmueble adecuarse a una
norma (RNE) que no estuvo vigente al momento de obtener su respectiva licencia de
construcción e incluso de funcionamiento.
El RNE recoge normas técnicas de carácter general que aplican a hechos futuros a partir
del día siguiente de su publicación (en el año 2006). En tal sentido, la renovación de un
Certificado ITSE no podría exigir el cumplimiento de normas técnicas que no estaban
vigentes al momento de la construcción del inmueble siempre que ello no implique un
menoscabo o riesgo considerable a la edificación y/o a las personas. A ello se suma que
se estarían imponiendo limitaciones a la propiedad a través de una norma reglamentaria
(disposición administrativa) cuando ello tendría que hacerse a través de una ley. Sin
embargo, cierto es que la cuestión de retroactividad en materia de seguridad y de
construcciones no es un tema pacífico, al punto que Tribunales de otros países han
llegado a determinar que no puede afirmarse tajantemente que no se pueden exigir las
medidas de seguridad a los ordenamientos nuevos a un edificio construido con
anterioridad a su vigencia ((Tribunales Colegiados de Circuito. Séptima Época.
Semanario Judicial de la Federación. Volumen 145-150, Sexta Parte, p. 85. Tomado
de: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/250/250809.pdf)).

Cuestionada así la legalidad de la Tercera Disposición Complementaria Transitoria, lo

cierto es que en cada Inspección deberá observarse la razonabilidad de las medidas u
observaciones que realice el Órgano Ejecutante para verificar si resultan o no
razonables. Sin duda, si las medidas vienen a ocasionar verdaderas limitaciones a la
propiedad privada, o son medidas que antes no se exigían y que no afectan de manera
sustancial la seguridad de la edificación ni de sus ocupantes, o si las medidas resultan
de imposible implementación (a menos que se pruebe fehacientemente que en
atención al interés público es preferible la demolición total o parcial de la edificación
que el riesgo a sus ocupantes y vecinos), o cuando se determine que no existen otras
medidas menos gravosas o mecanismos menos costosos que podrían garantizar el
mismo fin, o que la disposición en cuestión excluye -de manera discriminatoria- a
regímenes distintos al de propiedad exclusiva y común, será posible cuestionar la
actuación del Órgano Ejecutante como carente de razonabilidad e incluso arbitraria.

Urge por tanto una precisión al Reglamento ITSE, más allá de la reciente modificación
del Decreto Supremo N° 064-2018-PCM referida al plazo de adecuación de gobiernos
locales, que permita dilucidar los temas arriba cuestionados logrando un equilibrio
adecuado.