Gerencia de

Políticas de Gestión
::e; e'/.. ;··~>-'''''''' :C'j;{''\if 'r'''j'i' -del.Sewicío Civil
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la consolidación del Mar de Grau"

INFORME TÉCNICO N2 JJZ'I, -2016-SERVIR/GPGSC

A JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN

Presidente Ejecutivo

De CYNTHIA SÚ LAY
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Sobre el otorgamiento de la bonificación especial del Decreto de

Urgencia W 037-94 a favor de los servidores reincorporados por
mandato judicial y otros

Referencia Oficio W 129-2016-P/SBPL

Fecha Uma,
2Z JUN. 2016

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Presidente del Directorio de la Sociedad de

Beneficencia Pública de Lambayeque consulta a SERVIR sobre lo siguiente:

• ¿cuáles son los derechos y beneficios que corresponde a los servidores reincorporados
judicialmente? ¿Dichos servidores se encuentran comprendidos bajo el régimen del
Decreto Legislativo W 276, como personal nombrado o como contratado?

• ¿Es posible el incremento de la remuneración prevista en el Decreto Supremo W 005-2016-

TR, precisando que actualmente dichos servidores vienen percibiendo una remuneración
mínima de S/.750.00 nuevos soles?

• ¿Es posible reconocer a los servidores repuestos judicialmente el otorgamiento de la

bonificación prevista en el Decreto de Urgencia W 037-94?

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e
ingreso a! Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se
encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción
de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer

1
 Gerencia de
Polfticas de Gestión
del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la consolidación del Mar de Grau"

alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente
informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Sobre los derechos y beneficios que corresponden a los servidores públicos reincorporados
por mandato judicial

2.4 En principio, nos remitiremos al Informe Legal N' 310-2012-SERVIR/GG-OAJ (disponible en

el portal institucional www.servir.gob.pe), el cual señala en sus numera·ies 2.5 al 2.9 lo
siguiente:

"2.5. En todo relación laboral, el empleador está obligado o pagar al trabajador sus
remuneraciones y demás beneficios {de naturaleza remunerativa o no) que
correspondan.

2.6 Dicho obligación también es asumida por el Estado cuando actúa en calidad de
empleador, cualquiera seo el régimen laboral del trabajador {de la actividad
privada, del sector público, del régimen laboral de contratación administrativa de
servicios o de cualquier otro régimen laboral especial aplicable en el Estado).

2.7 De esta forma, el Estado está en la obligación de pagar las remuneraciones y demás
beneficios establecidos por ley que correspondan al trabajador, dependiendo del
régimen laboral o que se encuentro sujeto, además de aquellos beneficios que
hubieran sido pactados de manera bilateral (empleador-trabajador) o por
negociación colectiva

2.8 Para la procedencia del pago de dichos beneficios, es irrelevante la forma en que el
trabajador ingresó o laborar al Estado, es decir, si transitó previamente por un
proceso de selección de personal, si fue designado libremente por la entidad
(trabajadores de confianza) o si su incorporación fue dispuesta por mandato
judicial.

2.9 No obstante, si la incorporación (o reincorporación) de un trabajador a una entidad

pública fue dispuesta por mandato judicial, se deberá tomar en cuenta -también-lo
dispuesto por el órgano jurisdiccional correspondiente, de conformidad con el
artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
señalado precedentemente."

2.5 Ahora bien, es importante señalar que en el caso de los servidores repuestos o
reincorporados, las entidades públicas se encuentran obligadas a ejecutar la
reincorporación del servidor de acuerdo a las condiciones establecidas por el juez en su
sentencia judicial. Por ello, cualquier pedido de aclaración sobre los alcances de ésta debe
ser formulado ante el órgano jurisdiccional que lo haya emitido, empleando los
mecanismos procesales establecidos para dicho efecto.

2.6 De esta manera, SERVIR, aun siendo el Ente rector del Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos, no puede emitir opinión sobre el contenido y forma de ejecución
de una resolución judicial (sentencia), más aun si se tiene la calidad de cosa juzgada.

2
 Gerencia de
Políticas de Gestión
,~c'c'" ,,,,,,,._,., .•.. ,.,.,•0ceé.'éc-'"'c: . del Servido Civi 1

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la consolidación del Mar de Grau"

De los servidores contratados bajo régimen del Decreto Legislativo Nº 276 y la Ley N' 24041

2.7 En principio, debemos indicar que el Decreto Legislativo N' 276 prevé la existencia de dos
tipos de servidores: los nombrados y los contratados. Mientras los primeros se encuentran
comprendidos en la carrera administrativa y se sujetan íntegramente a las normas que la
regulan, los segundos no lo están, pero sí en las disposiciones de dicho dispositivo en lo
que les sea aplicable (artículo 2' del Decreto Legislativo N' 276 1).

2.8 La Ley N' 24041 otorga a los servidores contratados para labores de naturaleza
permanente bajo el régimen del Decreto Legislativo N' 276, que tengan más de un (1) año
ininterrumpido de servicios, una determinada estabilidad laboral, puesto que solo pueden
ser cesados o destituidos si incurren en la comisión de falta grave tipificada en la Ley de la
Carrera Administrativa, previo procedimiento disciplinario.

2.9 No obstante, debe resaltarse que ello no ·,m plica que el servidor contratado con más de un
año ininterrumpido de servidos goce de los mismos derechos de un servidor de carrera.
Debemos recordar que el ingreso a la carrera administrativa supone el cumplimiento de
ciertos requisitos esenciales.

2.10 Siendo así, en el aspecto remunerativo, los servidores contratados tienen una
remuneración que, según el artículo 48' del Decreto Legislativo N' 276, es fijada en el
respectivo contrato de acuerdo a la especialidad, funciones y tareas específicas que se le
asignan y no conlleva bonificaciones de ningún tipo, ni los beneficios que dicho dispositivo
establece.

2.11 En tal sentido, a los servidores contratados no les alcanzan determinados derechos y
beneficios que sí les corresponden a los servidores de carrera, tales como la asignación por
el cumplimiento de 25 y 30 años de servicios, el subsidio por gastos de sepelio, la
compensación por tiempo de servicios, entre otros. Ello es concordante con el artículo 2'
del Decreto Legislativo N' 276.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que dichos servidores solo perciben el pago por
vacaciones no gozadas y/o truncas, la percepción de aguinaldos en los meses
correspondientes y la bonificación por escolaridad previstos en las leyes anuales de
presupuesto del sector público (previo cumplimiento de los requisitos establecidos para su
otorgamiento), los cuales no pueden ser incrementados por decisión directa o vfa convenio
colectivo.

Sobre la aplicación del Decreto Supremo N' 005-2016-TR en el régimen de la carrera

administrativa

2.12 El Decreto Supremo Nº 005-2016-TR, de fecha 30 de marzo de 2016, dispuso en su artículo

1°: "Incrementar en S/. 100,00 (cien y 00/100 soles) la Remuneración Mínima Vital de los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, con lo que la
Remuneración Mínima Vital pasará de S/. 750,00 (setecientos cincuenta y 00/100 soles) a
S/. 850 (ochocientos cincuenta y 00/100 soles); incremento que tendrá eficacia a partir del
1 de mayo de 2016"(énfasis agregado)

1 Decreto Legislativo N" 276

"Artículo 2.~ No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públlcos contratados ni !os funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable( ... )".
3
 Gerencia de
Políticas de Gestión
de.IServicío Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en "1 Perú"

"Año de la consolidación del Mar de Grau"

2.13 Del citado dispositivo legal, se desprende que el referido decreto supremo es de directa
aplicación a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. No
obstante, éste también tiene efectos en el Decreto Legislativo N9 1057, modificado por Ley
N9 29849, dado que ha establecido que los servidores contratados bajo este régimen
deben percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente
establecida 2

2.14 En ese sentido, es necesario precisar que el concepto de "Remuneración Mínima Vital" ha
sido establecida legalmente solo para los trabajadores bajo el régimen de la actividad
privada y del Decreto Legislativo N9 1057, mas no para los servidores bajo el régimen del
Decreto Legislativo 276. Por lo cual, no estaría permitido el incremento de la remuneración
amparándose en el Decreto Supremo NQ 005-2016-TR, a quienes se rigen bajo el Sistema
Único de Remuneraciones establecido en el Decreto Legislativo NQ 276 y normas
complementarias.

2.15 Por otro lado, es menester señalar que las leyes de presupuesto de años anteriores así
como del presente ejercicio presupuesta!, Ley W 30372- Ley del Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2016, han venido estableciendo una limitación 3 aplicable en las
entidades de los tres (3) niveles de gobierno en virtud de la cual, se estaría eliminando
cualquier posibilidad de incremento remunerativo así como la aprobación de nuevas
bonificaciones u otros beneficios (independientemente de la denominación, naturaleza o
fuente de financiamiento) inclusive aquellas derivadas de convenios colectivos; por lo que
cualquier reajuste o incremento remunerativo deberá encontrarse autorizado por ley
expresa; caso contrario, podemos inferir que cualquier acuerdo o decisión que vulnere o
afecte normas imperativas, es nulo.

2.16 Por tanto, para que las entidades públicas puedan aprobar una nueva escala remunerativa
previamente deberán contar con una norma de rango de ley que las exonere de la
prohibición establecida en las leyes de presupuesto.

Sobre la aplicación del Decreto de Urgencia W 037-94

2.17 Con fecha 21 de julio de 1994, se publicó e! Decreto de Urgencia N" 037-94, el cual tenía
como finalidad: (i) fijar el monto mínimo del Ingreso Total Permanente de los servidores
activos y cesantes de la Administración Pública a partir de 1 de julio de 1994; y (ii) aprobar
el otorgamiento de una bonificación especial, mensual permanente, para !os servidores
públicos señalados en dicha norma, a partir de la fecha indicada.

2.18 El Tribunal Constitucional, a través de su precedente vinculante establecido mediante la

sentencia recaída en el Expediente W 2616-2004-AC/TC (pronunciamiento de observancia

2 El inciso a) del Artículo 69 del Decreto Legislativo N!?1Q57, modificado por Ley N~' 29849, estabiece que:
"Artículo 6,- Contenido
El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos:
a) Percibir uno remuneración no menor o lo remuneración mínima legalmente establecido.
3 Ley Nf! 30281- Ley del Presupuesto del Sector Público poro el Año Fiscal 2015

Artículo 6•.- Ingresos del Personal

"Prohíbese en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de
remuneraciones, bonijicocíones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera
seo su formo, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida Jo aprobación de nuevos
bonificocíones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda indo/e con las mismas características
señalados anteriormente. Los arbitrajes en materia laboro! se sujetan o Jos limitaciones legales establecidos por fa presente norma y
disposiciones legales vigentes. Lo prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope
fijado poro codo cargo en los escalos remunerativas respectivas".
4
 Gerencia de
Políticas de Gestión
dei-Secvicio Givi+---

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la consolidación del Mar de Grau"

obligatoria), desarrolló los criterios para el otorgamiento de la bonificación prevista en el

Decreto de Urgencia W 037-94. Dicho precedente señala que cuando el referido Decreto
de Urgencia otorga una bonificación a los servidores de la Administración Pública ubicados
en los niveles F-1 y F-2, profesionales, técnicos y auxiliares, no se refiere a los grupos
ocupacionales determinados en el Decreto Legislativo N' 276, sino a las categorías
remunerativas- escalas previstas en el Decreto Supremo W 051-91-PCM.

2.19 Así pues, en el fundamento jurídico 10 del citado precedente, se concluye que corresponde
el otorgamiento de la bonificación especial prevista en el Decreto de Urgencia W 037-94 a
los servidores públicos:

a) Que se encuentren en los niveles remunerativos. F-1 y F-2 en la Escala N' 1

(Funcionarios y directivos).
b) Que Óéupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional
de los profesionales (Escala N' 7: Profesionales).
e) Que ocupen el. nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional
de los técnicos (Escala W 8: Técnicos).
d) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional
de los auxiliares (Escala W 9: Auxiliares).
e) Que ocupen el nivel remunerativo en la Escala N' 11 (Personal comprendido en el
Decreto Supremo W 032.1-91-PCM), siempre que desempeñen cargos directivos o
jefatura les del nivel F-3 a F-8, según anexo del Decreto de Urgencia N' 037-94.

Asimismo, en su fundamento jurídico 11 señala que los servidores públicos que regulan su
relación laboral por sus respectivas leyes de carrera y tienen sus propias escalas
remunerativas, no se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación del
Decreto de Urgencia N' 037-94. Estos son los ubicados en:

a) La Escala N" 2: Magistrados del Poder Judicial;

b) La Escala N" 3: Diplomáticos;
e) La Escala N2 4: Docentes universitarios;
d) La Escala N" 5: Profesorado;
e) La Escala N2 6: Profesionales de la Salud, y
f) La Escala N2 10 Escalafonados, administrativos del Sector Salud.

2.20 De este modo, los servidores de la Administración Pública ubicados en las escalas o niveles
remunerativos del Decreto Supremo W 051-91-PCM, conforme al precedente vinculante
emitido en el Expediente W 2616-2004-AC/TC, son los que tienen derecho al otorgamiento
de la bonificación especial prevista en el Decreto de Urgencia W 037-94.

2.21 De lo expuesto, se advierte que el DU N' 037-94 tiene como finalidad elevar los montos
mínimos del Ingreso Total Permanente de los servidores de la Administración Pública,
activos y cesantes, comprendiéndose así a todos los servidores sujetos al régimen del
Decreto Legislativo W 276, que se encuentren ubicados en las escalas remunerativas del
Decreto Supremo W 051-91-PCM, indistintamente que sea en calidad de nombrado o
contratado, lo cual también incluiría a los servidores repuestos por mandato judicial.

2.22 En ese sentido, los servidores repuestos por mandato judicial al régimen del Decreto
Legislativo W 276 en las entidades públicas podrán ser beneficiarios con la asignación

5
 "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la consolidación del Mar de Grau"

especial prevista en el DU N" 037-94, siempre y cuando se encuentren ubicados en alguna

de las escalas señaladas en el numeral 2.19 del presente informe.

2.23 Finalmente, cabe acotar que a partir de la emisión de la Ley N" 29702 (7 de junio de 2011),
se dispone qué no es necesario contar con sentencia judicial en calidad de cosa juzgada
para efectuar el pago de la bonificación especial del Decreto de Urgencia N2 037-94

111. Conclusiones

3.1 La reincorporación ordenada judicialmente debe efectuarse de acuerdo a las condiciones

que disponga el juez en su sentencia judicial, por ello cualquier pedido de aclaración sobre
los alcances de ésta debe ser formulado ante el órgano jurisdiccional que la haya emitido,
empleando los mecanismos procesales establecidos para dicho efecto.

3.2 Los servidores contratados bajo régimen del Decreto Legislativo N" 276 tienen derecho a
una remuneración que es fijada en el respectivo contrato y no conlleva bonificaciones de
ningún tipo, ni los beneficios que el Decreto Legislativo N" 276 establece para los servidores
de carrera, tales como la asignación por el cumplimiento de 25 y 30 años de servicios, el
subsidio por gastos de sepelio, la compensación por tiempo de servicios, entre otros.

3.3 El incremento de la Remuneración Mínima establecido por Decreto Supremo N2 005-2016-

TR no es aplicable a Jos servidores sujetos al régimen del Decreto Legislativo N2 276.

3.4 Los servidores ubicados en las escalas remunerativas del Decreto Supremo N" 051-91-PCM,
conforme el precedente vinculante del Tribunal Constitucional (recaído en el Expediente
N" 2616-2004-AC/TC), son los que tienen derecho al otorgamiento de la bonificación
especial del Decreto de Urgencia N2 037-94, cuyo pago se otorga sin la necesidad de contar
con sentencia en calidad de cosa juzgada.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto
el proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

CSL/jjmo/ktc
K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2016