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Citar ABELEDO PERROT Nº: 951131

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I
Fecha: 04/02/1994
Partes: Montaño Barrios, Carlos
ESTUPEFACIENTES - Acciones típicas - Tenencia - Tenencia para uso personal - Dudas sobre la finalidad de
consumo generadas por deficiencias en la investigación

Sumarios
Citar ABELEDO PERROT Nº: 1/28914

1.ESTUPEFACIENTES - Acciones típicas ~ Tenencia ~ Tenencia penal simple

El delito de tenencia simple de estupefacientes viene a conformar en la ley un tipo residual; ello, en virtud de
que están previstas diferentes formas de tenencia ("con fines de comercialización", "para uso personal",
"almacenamiento"), modalidades éstas que necesitan un elemento extra a la simple detentación, el cual debe
verificarse previo a imputarlo al autor. Específicamente, debe descartarse la variante "para consumo personal",
si los indicios que confluyen en la investigación impiden dar por probada en forma inequívoca la vocación de
consumir la sustancia incautada, aun cuando no sean suficientes para verificar una ultraintención más gravosa
en la tenencia -Del voto en disidencia del Dr. Vigliani-.

Publicado: JA 1995-I-428

Citar ABELEDO PERROT Nº: 1/28919

2.ESTUPEFACIENTES - Acciones típicas ~ Tenencia ~ Tenencia para uso personal

Si bien la ley 23737 Ver Texto prevé circunstancias a ponderar para movilizar la calificación de la tenencia a la
figura atenuada (consumo personal) si todos los elementos reunidos dan lugar a esa certeza, con lo cual la duda
a ese respecto no debe jugar a favor del procesado, dicho criterio no puede mantenerse cuando la situación
dudosa deriva de omisión en las medidas instructorias, cuya realización habría conformado un cuadro orientado
inequívocamente al fin de "consumo personal" señalado en el art. 14 párr. 2 ley 23737 Ver Texto. Por ello, esa
duda sí debe computarse a favor del acusado, pues no puede permitirse que los errores de la instrucción agraven
su situación.

Publicado: JA 1995-I-428

TEXTO COMPLETO

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 4 de 1994.

El Dr. Vigliani dijo:

1. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal, en virtud del recurso de apelación deducido a f.
340 por el Dr. Juan Carlos Melina en su calidad de letrado defensor del encausado Carlos Montaño Barrios. Tal
impugnación intenta modificar la condena recaída sobre el nombrado. En la misma se impuso la pena de un año
de prisión, máximo de multa prevista, accesorias legales y costas al encartado, por hallarlo culpable de la
comisión en calidad de autor, del delito previsto en el art. 14, párr. 1 ley 23737 Ver Texto (1). Asimismo, el a quo
rechazó los planteos de nulidad impetrados por el defensor.

2. Una vez radicado el legajo ante este tribunal, el fiscal de Cámara, a f. 345 hizo uso de su derecho a contestar
la vista que se le confiriera en virtud de cuanto dispone el art. 519 C.Pr.Cr. Ver Texto -ley 23372 Ver Texto (2)-,
momento en el cual solicitó la confirmación de la sentencia apelada en todas sus partes con la salvedad de que
no correspondía la imposición de las accesorias legales en razón del monto de la pena determinada.

La asistencia letrada de Montaño Barrios, no presentó la correspondiente expresión de los agravios que le habría
causado la resolución cuestionada.

3. Habiendo sido considerada la postura que sustentó el fiscal de Cámara y, examinadas las actuaciones en su
totalidad, las mismas están en condiciones de ser resueltas.

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Se llega a la detención de Montaño Barrios, a raíz de la investigación iniciada con la aprehensión de José
Osvaldo Gaimo, quien portaba una cantidad escasa de cocaína. El nombrado nunca menciona haberla adquirido
en determinada dirección, en la cual una de sus habitantes, María Bazillo, admite comprar estupefacientes a un
tal "Montaño Barrios" y aporta datos de los lugares en los que efectuaba ello.

A partir de ello se materializaron los siguientes procedimientos investigativos: el día 3/5/91 se secuestró del
domicilio situado en la calle Carlos Calvo n. 2035 de esta Capital, dos envoltorios conteniendo respectivamente,
1,1 y 6,7 grs. de cocaína; el mismo día se allanó otro inmueble en Donato Álvarez 1870 de esta Capital Federal,
incautándose, en esa oportunidad, la cantidad de 11,78 grs. de cocaína en una bolsita y por último, de la
propiedad sita en la Av. de Mayo 1360 de esta ciudad, la cantidad de 1,7 grs. del mismo estupefaciente, ésta
última perteneciente al incuso.

Con relación a las nulidades planteadas, estimo que han sido acabadamente tratadas por el sentenciante en los
puntos VII, items dos, tres y cuatro, cuyas conclusiones comparto.

Las primeras viviendas mencionadas, pertenecían una a su ex-esposa y otra a una mujer con la que mantenía una
íntima relación, siendo el real hogar del procesado el de Av. de Mayo 1360. Sin embargo y, tal como quedara
expuesto en la sentencia impugnada, el a quo consideró que Montaño Barrios tenía amplia esfera de poder sobre
los tres lugares.

Entiendo que esto último no es así y que sólo puede tenerse por probada la detentación en su propio domicilio.

Se le imputó al procesado la comisión del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14 párr. 1 ley 23737
Ver Texto ).

El delito de tenencia simple viene a conformar en la ley un tipo residual. Ello, en virtud de que están previstas
diferentes formas de tenencia, como ser, "con fines de comercialización", "para uso personal",
"almacenamiento". Todas estas modalidades necesitan un elemento extra a la simple detentación, elemento que
debe verificarse previo a imputarlo al autor e inexistente en este caso.

El tipo objetivo está conformado por la existencia en poder del responsable, de sustancias estupefacientes.

Ahora bien, en el caso traído en revisión puede observarse con claridad que el marco temporo-espacial dentro
del cual ejercía su poder el encartado, sólo podía alcanzar su propio domicilio, nunca el de su ex-esposa o el de
su virtual amante. Para ello se cuenta con la acreditación ineludible que ofrece el acta de secuestro de la
sustancia que detentaba Montaño Barrios.

En punto al tipo subjetivo, el dolo requerido también se halla comprobado en autos. No podía desconocer el
incuso la existencia de la droga y, la voluntad requerida se cumplimenta con la misma portación. Tiene voluntad
de tener, quien conoce que el objeto se encuentra en su ámbito de poder, extremo que ninguno puede negar en el
caso del lugar que habita, aunque sí con respecto a las incautaciones en los otros dos inmuebles. No resulta
suficiente vinculación para imputar la tenencia en los domicilios de las calles Carlos Calvo y Donato Álvarez,
los relatos que brindaran María Guillén y María Vallejos, quienes al declarar en calidad de indagados, admiten
las respectivas relaciones con Montaño y la asiduidad con que lo ven e ingresa a los domicilios
(aproximadamente dos veces por semana) que no constituye a mi criterio, prueba bastante para sostener
válidamente que la disponibilidad de la droga en ellos, no lo era de sus propietarias sino de Montaño Barrios,
por lo que no consideraré tales incautaciones.

Por lo tanto el hecho probado lo está en virtud del acta de secuestro de fs. 90/91 y las manifestaciones de
Manuel Nogueira a f. 165, testigo del procedimiento con más el resultado del peritaje químico de f. 211.

Descarto la calificación propuesta por el Sr. Defensor pretendiendo que, de existir imputación a su asistido, lo
sea en calidad de tenencia para consumo personal. Los indicios que confluyen en la investigación, impiden dar
por probada en forma inequívoca la vocación de consumir la sustancia incautada, aun cuando no sean
suficientes para verificar alguna ultraintención más gravosa en la tenencia.

Con respecto a las contradictorias versiones de Rosa Poblete a fs. 166 y 310, no las tomaré en cuenta, ni en
forma de prueba de cargo, ni tampoco en forma exculpatoria, sin embargo me veo en la obligación legal de
disponer la extracción de testimonios a fin de que se investigue la posible comisión del delito de falso
testimonio.

Impuso en autos el juez sentenciante, la pena de un año de prisión con accesorias legales, siendo que éstas sólo

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son exigidas en el caso de condena a más de tres años de prisión (art. 12 C.P. Ver Texto ), por lo que propongo al
respecto, la modificación del punto I del fallo recurrido.

Estimo adecuado confirmar el punto III, por el que se rechazara la presencia de nulidad alguna en el
procedimiento por el cual se imputara la tenencia de droga en la Av. de Mayo 1360, piso 2, hab. 5 de esta
ciudad, a Montaño Barrios, por cuanto no es dable advertir la existencia de vicio alguno en lo sustanciado.

Debe asimismo confirmarse el punto VI de la sentencia, en cuanto difiere la regulación de los honorarios de los
profesionales intervinientes hasta tanto den cumplimiento a lo dispuesto en el art. 2 ley 17250 Ver Texto (3),
como así también, a excepción del Dr. Melina que aportó el bono a f. 214, hasta tanto acerquen tal comprobante,
previsto en el art. 51 inc. d) ley 23187 Ver Texto (4).

Para concluir y, en lo que atañe a la individualización de la pena en orden al encartado que el juez impone,
entiendo que no debe sufrir modificación alguna, pues, aparece como justa evaluación punitiva de la conducta
materializada, según las constancias acumuladas a lo largo de lo actuado, las consideraciones antes expuestas y
las pautas de desimetría regladas en los arts. 40 y 41 del catálogo sustantivo.

Del mismo modo, trasciende correcto dejar en suspenso el cumplimiento de la condena, dado que se verifica la
concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 26 CP. Ver Texto , razón por la cual en éste tópico la sentencia
dictada deberá ser modificada.

4. En base a las consideraciones expuestas, voto por: 1) Confirmar parcialmente el punto dispositivo I de la
sentencia puesta en crisis en cuanto condena a Carlos Montaño Barrios a la pena de un año de prisión y
modificando el modo de su cumplimiento que quedará en suspenso, al pago del máximo de la multa prevista y
costas en ambas instancias, considerándolo autor del delito previsto en el art. 14 párr. 1 ley 23737 Ver Texto por
tenencia simple de estupefacientes; 2) Revocar parcialmente el punto I del fallo en cuanto impone accesorias
legales al encausado, en cuanto ello no corresponde en virtud del monto de pena corporal impuesta. 3) Extraer
testimonios de las partes pertinentes a fin de que se investigue la posible comisión del delito da falso testimonio
por parte de Rosa Poblete y, 4) Confirmar los puntos II, III, IV y V en todo cuanto declaran y disponen.

La Dra. Riva Aramayo dijo:

1. En cuanto a la materialidad del hecho ventilado en autos, adhiero a las conclusiones a las que arribara mi
distinguido colega preopinante. En igual sentido voto respecto de la responsabilidad que en el suceso de marras,
le cupiera al procesado Montaño Barrios; en efecto, encuentro perfectamente adecuada a derecho la solución
que propusiera el Dr. Vigliani, en cuanto sólo puede imputársele al acusado la tenencia de la sustancia prohibida
secuestrada en el domicilio de la calle Av. de Mayo 1360, piso 2, habitación n. 5, de la Capital Federal. Esta
conclusión es la que necesariamente resulta, luego de una correcta valoración de la prueba incorporada al
proceso.

Encuentro jurídicamente imposible atribuir la tenencia del resto del material secuestrado al imputado; si así se
resolviese, entiendo que se corre el riesgo de adentrarse en el terreno de la arbitrariedad.

2. Delimitada la cuestión a la tenencia de la sustancia incautada en el domicilio del condenado, me permito

disentir con el Dr. Vigliani, en lo relativo a la calificación legal del hecho. En primer lugar, encuentro en la
presente algunas deficiencias instructorias; a lo largo del proceso y a pesar de que el acusado Montaño Barrios
admite ser consumidor de estupefacientes, no se dispone examen médico alguno sobre el nombrado, con lo cual
se pierde un elemento de prueba fundamental para fijar, a mi criterio, el encuadramiento legal del hecho. Lo
mismo digo respecto del informe socio-ambiental, a que el a quo hace referencia en la sentencia, pero que no
hallo glosado al expediente principal, ni tampoco al legajo de personalidad.

En segundo lugar, de acuerdo con los estudios técnicos realizados durante el sumario, se comprobó que el
material secuestrado alcanzaba un peso total de 1,7 grs., de los cuales sólo el 1,5% eran efectivamente
clorhidrato de cocaína, el resto del compuesto estaba conformado por ácido bórico, sustancia ésta que no se
halla comprendida en la ley 23737 Ver Texto . Una simple operación matemática permite vislumbrar que la
cantidad real de droga secuestrada era mínima.

Como dijera en autos "Bobbio, Adrián G. s/infracción a la ley 23737 Ver Texto ", registro n. 576; que en caso de
duda sobre el fin de la tenencia, debe estarse a la calificación del art. 14 párr. 1 del cuerpo legal citado; la misma
ley, además de la escasa cantidad, prevé aunque de manera genérica, circunstancias que pueden ponderarse, y en
consecuencia movilizar la calificación hacia la figura atenuada, con el solo requisito de que todos estos
elementos reunidos den certeza al juzgador de que el material era conservado para el consumo personal. Es

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decir, en la hipótesis mencionada, la duda no juega en favor del procesado.

En el caso sub examen según mi criterio se ha creado una situación en extremo dudosa, producto de la omisión
de las medidas instructorias a las que hiciera mención en los párrafos precedentes. En efecto, de haberse
practicado tales diligencias, de ellas podrían extraerse elementos que sumados a la escasa cantidad de material
secuestrado, habrían conformado un cuadro orientado inequívocamente al fin señalado en el párr. 2 art. 14 ley
23737 Ver Texto . Es por ello que entiendo que esta duda sí debe computarse en favor del acusado, puesto que no
puede permitirse que los errores de la instrucción agraven la situación procesal del imputado.

Por lo expuesto, propongo modificar la calificación escogida por el a quo en la sentencia cuestionada,
sustituyéndola por la prevista en el párr. 2 del art. 14 del cuerpo legal de marras, disminuyendo la pena a seis
meses de prisión, en suspenso. Asimismo y ante la carencia de informes técnicos que permitan determinar si el
procesado depende física o psíquicamente de estupefacientes, o si podría tratarse de un principiante o
experimentador, también considero que ante la duda debe hacerse aplicación del art. 21 de la misma ley,
sustituyendo la pena por una medida educativa, que deberá ser programada y establecida por el juez de grado.

3. Comparto la opinión del Dr. Vigliani, en lo que hace a la aplicación del art. 12 del código de fondo, como así
también su proposición relativa a la regulación de honorarios profesionales.

4. Por todo lo expuesto hasta aquí voto por:

1) Confirmar parcialmente el punto dispositivo primero de la sentencia de fs. 328/336, en cuanto condena a
Carlos Montaño Barrios, sustituyendo la calificación adoptada por el a quo, por la de infracción al art. 14 párr. 2
ley 23737 Ver Texto , y modificando la pena impuesta en aquella resolución, por la de seis meses de prisión, en
suspenso.

2) Sustituir la pena impuesta por una medida educativa, en la forma que determine el juez de 1ª instancia,
debiendo estarse a sus resultados (art. 26 ley 23737 Ver Texto ).

3) Confirmar el punto dispositivo segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de marras.

El Dr. Luraschi adhirió al voto de la Dra. Riva Aramayo.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar parcialmente el punto dispositivo I de la
sentencia de fs. 328/336 en cuanto condena a Carlos Montaño Barrios, sustituyendo la calificación adoptada por
el a quo, por la de tenencia de estupefacientes para consumo personal y modificando la pena impuesta en
aquella resolución, por la de seis meses de prisión, de cumplimiento en suspenso, con costas únicamente de la
anterior instancia (arts. 26 Ver Texto , 45 Ver Texto , art. 14 Ver Texto párr. 2 y, 143 Ver Texto y concs. C.Pr.Cr.); 2)
Sustituir la pena impuesta por una medida educativa, en la forma que determine el juez de 1ª instancia, debiendo
estarse a sus resultados (art. 26 ley 23737 Ver Texto ) y, 3) Confirmar los puntos dispositivos segundo, tercero,
cuarto y quinto de la sentencia de marras en todo cuanto declaran y disponen.- Luisa M. Riva Aramayo.-
Eduardo Luraschi. En disidencia: Horacio R. Vigliani. (Sec.: Carlos M. Garrido).

NOTAS:

(1) LA 1989-C-2572 - (2) ALJA (1853-1958) 1-151 - (3) ALJA 1967-B-1131 - (4) LA 1985-B-1030.

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