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Título: No existe la pérdida de la oportunidad en materia de responsabilidad médica

Autor: Tamayo Jaramillo, Javier
Publicado en: LA LEY 08/05/2023, 1
Cita: TR LALEY AR/DOC/1059/2023
Sumario: I. Presentación del problema. — II. Plan: 1. Teoría general de la responsabilidad por la pérdida de una
oportunidad. 2. La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad médica. — III. Recapitulación.
(*)

I. Presentación del problema (**)

Hoy en día, pacíficamente se admite por la doctrina y la jurisprudencia que en la responsabilidad médica se
aplica la doctrina de la pérdida de una oportunidad, cuando el paciente sufre un daño durante el acto médico y
no se puede saber si la conducta culposa del médico fue la causa de dicho daño. Sin embargo, algunas voces
aisladas han ido cuestionando esa teoría y han llegado a la conclusión de que es una falacia, es decir, un falso
problema.
Aunque a lo largo de mi exposición se irá perfilando mi opinión al respecto, lo cierto es que ninguna de las
dos posiciones ha esgrimido argumentos suficientemente racionales y demostrables para aceptar o rechazar una
u otra de las posiciones. Por tal motivo, me propongo analizar la pérdida de la oportunidad en general a partir
del estudio del desarrollo de las cadenas causales y de los efectos aleatorios o deterministas de dichas cadenas
causales.
La pregunta, pues, es la siguiente: ¿Existe realmente una oportunidad de curación durante el acto médico?
¿O el paciente, necesariamente, se curaría con un acto diligente del galeno o, aún con ese acto diligente, el
paciente de todas formas no se curaría?
II. Plan
II.1. Teoría general de la responsabilidad por la pérdida de una oportunidad
Planteamiento del problema
En el derecho privado existe desde hace más de un siglo la teoría de la responsabilidad civil por la pérdida
de una oportunidad. Pero es, sobre todo, en materia de responsabilidad civil médica donde la citada teoría ha
tenido mayor aplicación jurisprudencial. El objetivo principal de este ensayo es analizar esta última solución,
pues, por momentos, ella pareciera confundirse con la simple incertidumbre causal entre la culpa del médico y
el daño del paciente.
Requisitos para la pérdida de una oportunidad
En efecto, para que podamos hablar de la pérdida de una oportunidad o probabilidad en sentido general, es
preciso que se reúnan estas condiciones: a) en primer lugar, que realmente, el demandante haya tenido la
oportunidad o probabilidad de que en el desarrollo físico de un evento futuro, hubiese obtenido un beneficio o
evitado un daño; b) que la oportunidad consista en el efecto final de una cadena causal que aún no se ha
desencadenado y, por lo tanto, la oportunidad, al momento de su pérdida, sea un resultado aleatorio; c) que por
culpa del demandado esa oportunidad se haya extinguido; d) finalmente, es necesario probar que la pérdida de
esa oportunidad causó un daño, aunque su intensidad o cuantía sea imposible demostrar.
La verdadera pérdida de una oportunidad en la responsabilidad civil
Con esas cuatro condiciones podemos afirmar que no hay duda de que la doctrina de responsabilidad civil
por la pérdida de una oportunidad imputable a un tercero da lugar a una indemnización en favor de la víctima.
Y, probados esos requisitos, lo único incierto es la intensidad del daño causado por dicha pérdida. Es decir, en la
verdadera pérdida de la oportunidad no hay duda de la causalidad entre la culpa del demandado y la pérdida de
oportunidad del demandante, ni de la causalidad entre dicha pérdida de la oportunidad y el daño. Esos dos nexos
causales los debe probar el demandante. Como se ve, no es un problema de prueba del nexo causal entre la
conducta del demandado y el daño, sino un problema sobre la prueba de la intensidad del daño derivado de la
pérdida de la oportunidad.
Tal sería el caso del estudiante que aspira a una beca en un concurso en el que no puede participar porque un
funcionario de la entidad que hacía el concurso, antes de que este se fallara, extravió los documentos de
inscripción del aspirante. Es evidente que, en este caso, el estudiante no estaba seguro de ganar el premio, pero
no es menos cierto que tenía una oportunidad cierta de ganarlo, pero el funcionario, por su culpa, lo privó de
ella. El daño cierto es la pérdida de la oportunidad, y es claro que esa oportunidad cierta de ganar el premio se
perdió ciertamente por culpa del demandado. O sea que se probó el nexo causal entre la conducta del

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funcionario y la pérdida de la oportunidad.

Principios generales sobre la pérdida de una oportunidad
La relación causal en la verdadera pérdida de la oportunidad. Ejemplo
A continuación, analizaré cómo funciona, necesariamente, la pérdida de la oportunidad en cualquier evento
de la naturaleza. Luego veremos cómo funciona en la responsabilidad médica.
Vamos a suponer que diez amigos hacen una apuesta en la que cada uno pone un millón de pesos. Hecha la
apuesta, se introducen en un cubículo diez balotas con sus respectivos números y a cada participante le
corresponde uno de ellos. Las balotas se hallan dentro del cubículo en un cuarto oscuro que no ven los
participantes; y el encargado del sorteo sustrae del cubículo, antes de poner en rodamiento el juego, la balota del
jugador que tenía el número cinco. Es claro que este jugador ha sido privado de una oportunidad sobre diez de
ganar la apuesta, así todavía no lo sepa, pues le robaron su balota antes de que se desatara la cadena causal del
sorteo que terminaba con la balota ganadora.
Allí se perdió una oportunidad, pero es imposible saber si la balota número cinco habría ganado, de no haber
sido sustraída del cubículo. En esas condiciones se presenta, sin duda alguna, la pérdida de la oportunidad que
estaba en cabeza del jugador que tenía la balota número cinco, ya que la balota fue sustraída antes de comenzar
el sorteo.
Tesis a demostrar
Aclarando más las cosas, en la verdadera pérdida de una oportunidad, en la responsabilidad civil lo que se
pierde es la probabilidad real de obtener un beneficio o de evitar un daño al final de una relación de causa a
efecto. Pero esa oportunidad solo existe antes de comenzar el desarrollo de dicha relación causal, pues solo en
ese instante el resultado era aleatorio. Y se pierde cuando, por culpa de un tercero, esa oportunidad desaparece
desde antes de comenzar la cadena causal cuyo efecto final puede consistir en la obtención del beneficio
esperado.
Pero en esa cadena causal puede suceder que la causa y el efecto se produzcan instantáneamente, o que se
trate de una cadena causal más o menos larga, que evoluciona hasta finalizar con el efecto ya determinado desde
un comienzo.
Ejemplo de una cadena causal de la naturaleza en evolución
Imaginemos que las riberas de un río exteriorizan fisuras cuyo origen, antigüedad, capacidad de
agravamiento y continuidad se desconocen, y para evitar una catástrofe por una avalancha, se le encarga a un
maestro de obra la ejecución de unos trabajos que cambien el curso de las aguas para así tratar de detener el
desbarrancadero que se ve llegar. Pero el contratista, sin justificación alguna, no comienza a tiempo las obras y,
con el paso de las aguas, la ribera se derrumba y arrasa con sembrados y viviendas. Nombrados peritos para que
determinen si, de haberse ejecutado las obras, el desastre se habría evitado (obsérvese que no digo "se podría"
haber evitado), científicamente, los peritos solo podrán dictaminar, según lo probado: a), que el daño, de todas
maneras, era inevitable dada la evolución intrínseca de las fisuras que sobre el terreno se venían presentado de
tiempo atrás. Solo faltaba el paso de las aguas y del tiempo; b) también podrán dictaminar que, de haberse
hecho las obras adecuadas, el desastre, con certeza, se habría evitado. En el primer caso, el contratista de nada
responde, y en el segundo, responde por todo; c), pero también es posible que los peritos dictaminen que, dada
la naturaleza y profundidad de las fisuras sobre el terreno, es científicamente imposible saber si el desastre se
hubiera evitado, pese a haberse realizado los trabajos diligentemente. Alguien, incluidos los peritos, podrá decir
que, de haberse realizado los trabajos, era posible que el desastre se hubiera evitado. Es decir, que había
posibilidades de prevenir el daño. Pero ello no es cierto, pues la cadena fenoménica que se hallaba en curso no
admitía términos medios: o las obras adecuadas habrían evitado el daño, en cuyo caso el contratista responde
por todo el daño; o, pese a ellas, el daño era inatajable y, entonces, no responde por nada. Solo que es imposible
saber lo uno o lo otro. Pero, en ese caso solo estamos en presencia de incertidumbre causal, faltando lo esencial:
la pérdida de la oportunidad de haber evitado el daño. Cuando en casos como este hablamos de oportunidades
perdidas de evitar el desastre, lo hacemos de manera imprecisa y no científica, basados en experiencias
anteriores en las cuales, en algunos ríos, las mismas fisuras, con obras adecuadas, se han podido detener
(infra...). Pero esas estadísticas no son aplicables al caso concreto. El daño era evitable o inevitable, solo que no
se sabe ni lo uno ni lo otro. No había términos medios, es decir, probabilidades superpuestas, aleatorias o
azarosas de evitar el desastre y probabilidades superpuestas y aleatorias de no poderlo evitar.
El espacio y el tiempo en la pérdida de una oportunidad
Como dije, a menudo, la oportunidad se pierde de un solo golpe, es decir, que la causa y el efecto que
finaliza con la pérdida de la oportunidad de obtener un beneficio o de evitar un resultado dañino se pueden
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producir en forma inmediata o mediata, según el caso. Es inmediata la relación de causa a efecto en la pérdida
de la oportunidad, por ejemplo, cuando el licitante de un concurso para la adjudicación de una obra es
descalificado, ilícitamente, mediante la firma dolosa de un documento, o cuando el escritor pierde la
oportunidad de participar en un concurso de novela porque el encargado de recibir las inscripciones al concurso,
por culpa o por dolo, extravía de un solo golpe, la documentación. En ambos ejemplos, la oportunidad que
existía antes de la conducta dolosa o culposa del responsable tarda segundos en perderse. A lo sumo hay uno o
dos eslabones físicos en la cadena entre la culpa y la pérdida de la oportunidad.
Pero, también es posible que la oportunidad tarde un período de tiempo más o menos amplio, en perderse.
Así, por ejemplo, supongamos que fue la humedad de la carga durante el transporte lo que destruyó los
documentos de un escritor que tenía la oportunidad de participar en un concurso de novela y de ganarse el
premio. Si la documentación dejó de ser apta para concursar porque se deterioró luego de dos o tres días de estar
en contacto con otra mercancía que destilaba líquidos, es evidente que la oportunidad tardó varios días en
perderse.
En ambas hipótesis, que la oportunidad se pierda de un solo golpe o por el transcurso del tiempo, es
indispensable que dicha pérdida se produzca antes de que de que comience, por ejemplo, la escogencia del
ganador del concurso de novela, pues en ese momento, el efecto final aún es aleatorio. En cambio, si dicha
pérdida se produce después de que comiencen esos procesos causales, que eran aleatorios antes de comenzar su
desarrollo causal, no hay pérdida de la oportunidad, ya que el único resultado posible ya está determinado y, por
tanto, no es aleatorio, así todavía no se conozca poco importa que el efecto final se haya producido o la cadena
causal aún esté en desarrollo.
Posibilidad de desviar el desarrollo de una cadena causal en evolución
Pero, a veces, es posible que un evento ajeno o exterior a la cadena causal en curso, es decir, en evolución,
se interponga en su camino. En ese caso es factible que la cadena causal en curso cambie de rumbo y, en
consecuencia, el efecto final sea otro diferente del de la cadena inicial. Pero también es posible que la cadena
causal en curso resista el embate de ese evento ajeno que trató de cambiar su rumbo, y en consecuencia, el
efecto final ya determinado desde el comienzo de la cadena causal seguirá siendo el mismo.
Veamos las dos hipótesis:
a) En efecto, si desde el comienzo de la primera cadena causal estaba determinado que ese beneficio
esperado no se iba a lograr con o sin el evento extraño que se interpuso en el curso de la cadena causal, ese
evento ajeno a la cadena causal no le hizo perder oportunidad alguna a quien esperaba el beneficio al final de la
cadena inicial. Como vimos en el ejemplo de la apuesta de las balotas, una vez puesto en marcha el mecanismo
del sorteo, el resultado final ya estaba determinado y necesariamente había un ganador y nueve perdedores. Es
lo que ocurre cuando, pese a un tratamiento diligente, el paciente no logra curarse.
b) En cambio, también es factible que esa cadena causal cambie de rumbo por un evento exterior o ajeno y,
en tal virtud, ese nuevo efecto final pueda lograr el beneficio esperado o la evitación de un daño probable. Es lo
que ocurre cuando, con un tratamiento diligente del médico, el paciente logra curarse de la enfermedad que
evoluciona.
II.2. La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad médica
Veamos si en alguna de esas dos hipótesis existe la pérdida de la oportunidad.
Expliquémoslo con un ejemplo aplicado a la responsabilidad médica, pues el principio y fin de una
enfermedad no son más que el desarrollo de una cadena causal física en evolución que actúa sobre el organismo
del paciente (1).
a) En la primera hipótesis, supongamos que ese evento ajeno o exterior a la cadena causal en desarrollo, con
el cual se busca cambiar el rumbo de la dicha cadena, es decir, de la enfermedad en evolución, sea un
tratamiento médico, en cuyo caso el efecto final de dicha enfermedad en evolución, con o sin culpa del médico,
seguirá siendo el mismo de la cadena inicial. Ese acto médico en nada influye en el resultado final ya
predeterminado desde el inicio de la enfermedad. La cadena causal inicial resiste el embate del acto médico y
sigue su curso predeterminado desde el comienzo de la enfermedad. Es claro, entonces que, en ese caso, no se
produce la pérdida de una oportunidad de obtener el beneficio, es decir, de obtener la curación, pues el efecto
final, ya determinado, necesariamente iría a terminar, sin lograr ese beneficio. En efecto, el hecho, culposo o no,
del médico que, inútilmente, trató de romper la relación causal, sin lograrlo, no es causa de ese resultado
desfavorable a la salud del enfermo y, por lo tanto, se considera que ese acto médico no es causante del fracaso
de la expectativa beneficiosa, pues la cadena causal era resistente a la conducta del galeno. Por eso, no hay allí
la pérdida de una oportunidad. En consecuencia, el médico no causó daño alguno. Otra cosa es que, a veces, no

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se pueda saber si ello fue así.

b) En cambio, en la segunda hipótesis, imaginemos que el médico, pudiendo cambiar el rumbo de la
enfermedad en evolución con un acto médico diligente, actúa, sin embargo, culposamente y que, por esa culpa,
no se puede interrumpir la evolución de la enfermedad, es decir, de esa cadena causal en curso, y en
consecuencia el paciente no obtiene la curación pretendida mediante el acto médico. En tales circunstancias, el
médico es responsable de todos los daños, pues, por su culpa, el demandante no obtuvo el beneficio esperado.
Con la acción diligente del galeno el demandante buscaba que se rompiera la cadena causal en curso y así evitar
el daño u obtener la curación esperada.
Cuando ello ocurre, es claro que allí no hay pérdida de la oportunidad de curación, pues el tercero es
responsable de la no obtención del beneficio esperado y, en consecuencia, responde de todos los daños sufridos
por la víctima. El paciente, de haber sido diligentemente tratado, tenía la seguridad de curarse y no,
simplemente, la oportunidad de lograrlo.
A veces, es posible probar si esa culpa del médico no interrumpió la evolución de la enfermedad, pudiendo
hacerlo, con un buen tratamiento y, entonces, como el paciente no se curó, pese al tratamiento, el médico
responde por todo; pero si se prueba que con o sin culpa del médico el enfermo de todas formas iría a fallecer, la
absolución del galeno se impone.
Pero también puede suceder, y ello ocurre a menudo, que no sea factible demostrar que esa culpa fue o no la
causa de la no curación del paciente. En tales circunstancias, el paciente no perdió ninguna oportunidad, ya que
esa oportunidad nunca existió, pues el enfermo necesariamente se habría curado o necesariamente no se habría
curado, según acabo de demostrarlo y solo existe una incertidumbre.
Es por ello que la doctrina de la pérdida de la oportunidad en materia médica es un falso problema, pues al
producirse el daño del paciente, y no saberse si ello se debió a la culpa del médico, lo que existe es una
incertidumbre causal. Lo que sucede es que los jueces, ante el riesgo de dejar al paciente sin ninguna
indemnización pese a la culpa del médico, otorgan una indemnización parcial, con el pretexto de que el paciente
de todas formas perdió la oportunidad de curarse. Oportunidad que nunca existió pues el paciente,
necesariamente, se habría curado con un acto médico diligente; o necesariamente no se habría curado, así el
médico se hubiera comportado diligentemente.
Cuando la enfermedad está en evolución al momento en que el médico actuó sobre el organismo el paciente,
ya no hay aleatoriedad en el resultado final. A veces, pese a un buen tratamiento médico, el mal era inevitable;
pero a veces con un buen tratamiento médico el paciente se habría curado. Si producido el daño final, es
imposible saber si ello se debió a la culpa del médico; ante la ausencia de aleatoriedad, no podemos hablar de
pérdida de la oportunidad y solo existe una incertidumbre causal.
Aplicación de mis argumentos dentro de un hipotético proceso judicial
Veamos ahora cómo desaparece, por arte de magia, la teoría de la pérdida de una oportunidad en materia de
responsabilidad médica, dentro de un proceso judicial. Supongamos que una persona es apuñalada en el corazón
y es llevada de urgencia al hospital; el cirujano, por su culpa, corta una vena al operar al paciente, que muere
por anemia aguda. El galeno es demandado por la familia del paciente, alegando que el médico lo privó de las
oportunidades de sobrevivir, porque el dictamen forense inicial afirma que no es posible saber si la culpa del
médico, que contribuyó, causalmente, a la muerte, fue conditio sine que non del deceso (supra...), ni si, aun sin
la culpa causal del médico, de todas maneras se habría producido como consecuencia exclusiva de la herida. El
médico demandado pide como prueba, si ello fuese posible, que el corazón sea enviado al mejor centro de
investigaciones del mundo en ese tipo de operaciones para que los científicos dictaminen si, de no haber
existido culpa del médico, el paciente no habría fallecido o si, de todas formas, se habría producido el deceso
por el solo hecho de la herida. Es decir, que se dictamine si, con o sin culpa del médico, el paciente de todas
formas se habría muerto o si, de no haber existido esa culpa, el paciente se habría salvado. Según la
jurisprudencia tradicional, el juez de primera instancia, ante la demora de la llegada del dictamen, falla,
condenando al médico por haberle quitado con su culpa al paciente la oportunidad de sobrevivir. Esa
oportunidad perdida surge exclusivamente por la incertidumbre causal entre la culpa del médico y la muerte del
paciente. Y, para cuantificar el daño, toma, por ejemplo, una estadística de la literatura médica que afirma que el
75 por ciento de los pacientes con una lesión semejante, de todas formas, murió aun con un tratamiento
adecuado. En consecuencia, condena al 25 por ciento del valor total del daño bajo el argumento de que el
médico le quitó al paciente el 25 por ciento de probabilidades de sobre vivir (ese es el parámetro que usa la
jurisprudencia y que propone Chabas (2), así este diga que la pérdida de la oportunidad es un daño independiente
de la muerte misma).
Apelado el fallo por ambas partes, el dictamen llega al despacho del tribunal de segunda instancia antes de
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que este decida el recurso de apelación, razón por la cual la sala de apelaciones debe tener en cuenta esa prueba.
Así las cosas, supongamos que el dictamen dice que la lesión era de tal magnitud, en ese caso concreto, que aún
sin la culpa del médico, el paciente de todas formas iba a morir pocos minutos después de haber ingresado al
quirófano, pues la hemorragia causada por la herida inicial, fatalmente, dejaría sin sangre al herido de un
momento a otro. Las transfusiones de sangre eran, en todo caso, insuficientes para prevenir la anemia mortal
casi que inmediata.
Supongamos, ahora, que el dictamen concluye para ese caso concreto, y sin importar las estadísticas
históricas de operaciones anteriores, que el paciente se habría salvado de no ser por la culpa del médico. Lo que
quiere decir que, sin duda alguna, el médico mató al herido.
En la primera hipótesis: i) el médico debe ser absuelto de toda responsabilidad, ya que él no mató al enfermo
ni le hizo perder oportunidad alguna de curación, pues el dictamen dijo que la muerte era inevitable, así el
tratamiento hubiera sido diligente; ii) en cambio, en la segunda hipótesis, el dictamen afirmó sin campo para la
duda, que el daño fue causado por la culpa del médico, es decir, que el daño era ciertamente causado por el
galeno. En tal hipótesis, el médico debe ser condenado por la totalidad del daño, pues el galeno mató al paciente
culposamente. Es decir, que el paciente tenía el ciento por ciento de posibilidades de recuperarse con un acto
médico diligente y el médico, con su culpa, se las arrebató.
Como se ve, los peritos no hablan de la pérdida de una oportunidad del herido, como sí lo afirmó el fallo de
primera instancia, todo porque había incertidumbre causal entre la culpa del galeno y la muerte del herido.
Con base en lo anterior, teniendo en cuenta el dictamen, el tribunal, como es lógico, revoca el fallo de
primera instancia para absolver al médico de toda responsabilidad si él no causó la muerte del herido; o para
condenar al médico por la totalidad del daño sufrido por el herido, si, según el dictamen, el médico le causó la
muerte.
Despejada la incertidumbre causal entre la culpa médica y el daño, cabe esta pregunta ineludible: ¿Qué
cambio se produjo en el mundo real o material, desde el punto de vista de la existencia de la oportunidad, de su
pérdida y de su prueba, entre la primera y la segunda instancia? La respuesta es que, entre la primera y la
segunda instancia, lo único que cambió fue el paso de la incertidumbre de la causa del daño en la primera
instancia a la certidumbre de dicha causa en la segunda instancia, pues el dictamen dijo que, según lo probado,
se indemnizaba todo o nada, pues se demostró que el médico causó el daño o que no lo causó, lo que demuestra
que, cuando se condenó en primera instancia, no había ni oportunidad ni pérdida ni prueba de ella, sino,
simplemente, falta de prueba del nexo causal entre la culpa del médico y la muerte del paciente.
¿Qué oportunidad es aquella que, no probada realmente, solo se infiere de la incertidumbre causal hasta el
punto de que ella desaparece con una prueba irrefutable de la existencia o inexistencia del nexo causal? Si la
oportunidad no dependiera de la incertidumbre causal, el demandante de todas maneras mantendría la
oportunidad siempre y cuando la probase como se prueba toda obligación o derecho. Por ello, es impensable la
existencia de una oportunidad cuando ella solo surge y es exigible en caso de incertidumbre causal entre la
culpa del galeno y la muerte del paciente. Es muy frágil, por no decir que nulo, el argumento de que la
oportunidad solo es exigible y existe, mientras no se descubra la causa real de un daño del enfermo. Ningún
derecho nace ni es exigible únicamente, cuando hay incertidumbre sobre su existencia.
Para tratar de demostrar la validez de mi punto de vista, me veo en la necesidad de reiterar con argumentos
racionales que si, en este ejemplo, los peritos dicen que les fue absolutamente imposible saber si el paciente se
habría salvado o no, de no haber existido culpa del médico con incidencia causal en el daño, no por ello
podemos hablar de la pérdida de la oportunidad. ¿Por qué? Porque en presencia de una cadena causal en
evolución (y la enfermedad lo es), es claro que, necesariamente, solo había uno de dos efectos o resultados
posibles al final de la vida del paciente; pero esos dos efectos o resultados posibles no coexisten dentro de una
misma cadena causal en desarrollo, pues, ya desatada la cadena causal, el resultado está determinado y, por lo
tanto, el efecto final de una enfermedad no es aleatorio. Y esa aleatoriedad es presupuesto esencial de la pérdida
de la oportunidad.
Por lo demás, reitero que la incertidumbre causal no es lo mismo que la aleatoriedad (supra...). En
conclusión, la enfermedad en evolución solo tiene dos efectos finales posibles, pero excluyentes entre sí. Es
decir que el único efecto final de la cadena podría consistir en que el paciente de todas formas habría fallecido;
o bien, que el único efecto final posible podría consistir en que, sin la culpa del médico, el enfermo se habría
salvado. Pero no existen esas dos posibilidades al mismo tiempo en la evolución de una enfermedad o una
herida. Allí no había oportunidad de curarse y riesgo de morirse. O el médico mató al paciente y responde por
todo; o este necesariamente habría fallecido por la herida y entonces el médico de nada responde. Esto es así,
porque cuando hay, realmente, una oportunidad de evitar un daño, es porque necesariamente también existe

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coetáneamente el riesgo de que el daño fuese inevitable. Esto ya lo he explicado al comienzo de este ensayo.
En conclusión, reitero que cuando hay incertidumbre sobre la relación causal entre la culpa médica y la
muerte o la incapacidad del paciente, no por ello se produce la pérdida de una oportunidad, pues esta nunca
existió.
¿No es lo mismo la pérdida de la oportunidad de haber tenido un tratamiento diligente que la pérdida de la
oportunidad de haberse curado?
En realidad, la confusión actual se resuelve si se acepta que cuando hay culpa del médico en el acto curativo,
lo que se produce no es la pérdida de la oportunidad de curarse, sino la oportunidad de haber tenido un
tratamiento diligente. Lo que es diferente de la pérdida de la oportunidad de curarse; la cual nunca existió. Pero
aun en ese caso, si el paciente hubiese tenido un tratamiento diligente de manos del nuevo médico, la solución
sería exactamente la misma, ya que el nuevo galeno, por diligente que haya sido en el tratamiento, se encuentra
con las mismas dos posibilidades alternativas excluyentes y no aleatorias: o la curación del enfermo con un
buen tratamiento, en cuyo caso es claro que el primer médico, por su culpa, no curó al paciente y, por lo tanto,
responde por todo, y no por la pérdida de la oportunidad; o la muerte inevitable del paciente con o sin culpa del
galeno, pues la muerte era inevitable. En consecuencia, una cosa es perder la oportunidad de tener un
tratamiento adecuado, lo que sí puede existir, y otra, bien diferente, es la pérdida de la oportunidad de curarse,
oportunidad que no existe.
Principios sobre las leyes de la causalidad
Todo lo que he venido afirmando aparece refrendado por todos los estudios que se han hecho sobre la
causalidad. Veamos algunas definiciones:
La causalidad lineal. En la causalidad lineal, como la que nos ocupa, una cadena causal en curso solo tiene
un efecto posible, con exclusión de cualquier otro, pues el efecto ya no es aleatorio, como sí lo era antes de
comenzar su desarrollo. De donde se deduce que en ella no existen, al mismo tiempo, el riesgo de un daño y la
oportunidad o probabilidad de evitarlo; es decir, no hay aleatoriedad en el efecto, pues este ya está determinado.
En efecto, la Fundación Sicomoro define la causalidad lineal de la siguiente manera:
"La causalidad lineal es la idea de que la causa y el efecto siguen una dirección entre eventos, desde A (la
causa), hacia B (el efecto); por lo que para cada efecto hay un único o limitado número de causas" (3).
La causalidad lineal clásica. Esta causalidad lineal está acorde con la física clásica, que en Wikipedia se
define así:
"Se denomina física clásica a la física basada en los principios previos a la apreciación de la mecánica
cuántica. Incluye el estudio de la mecánica, la termodinámica, el electromagnetismo, la óptica, la acústica, la
dinámica de fluidos, entre otras. La física clásica se considera determinista (aunque no necesariamente
computable o computacionalmente predecible) en el sentido de que el estado de un sistema cerrado en el futuro
depende exclusivamente del sistema en el estado actual" (4).
En otro aparte, la misma página de la citada enciclopedia, al referirse a la física clásica, afirma:
"La física clásica es suficientemente adecuada para solventar la mayor parte de problemas técnicos
humanos, así como para explicar la estructura general del sistema solar y el universo. Sin embargo, ofrece
respuestas parciales o insatisfactorias a cierto problemas cosmológicos" (5).
III. Recapitulación
Dicho todo lo anterior, concluyo que la oportunidad de obtener un beneficio o de evitar un daño solo existe
cuando la cadena causal fenoménica que tiene la probabilidad de arrojar ese beneficio aún no se ha desatado y,
por lo tanto, en esas condiciones, el resultado final de esa cadena es aun aleatorio. Y, si por culpa de un tercero,
esa oportunidad se pierde, el tercero culpable es responsable de los daños que sufra el titular de la oportunidad
perdida. En tales circunstancias, la intensidad del daño, es decir, del porcentaje de oportunidades perdidas, la
determinará equitativamente el juez, teniendo en cuenta el valor del beneficio esperado y las reales posibilidades
que tenía la víctima de obtener ese beneficio si no hubiese perdido la oportunidad.
Pero, obsérvese que en ese caso, el demandante debe probar que, sin duda, tenía la oportunidad de obtener
un beneficio; también deberá probar que, sin duda, esa oportunidad se perdió por la culpa de un tercero. Desde
luego, suponiendo que se tratase de un concurso para la obtención de una beca, esa oportunidad solo existía
mientras el concurso que determinaba quién obtendría el beneficio aún no se había realizado.
Como se ve, en la verdadera pérdida de la oportunidad no hay duda alguna sobre el nexo causal entre la
oportunidad y su pérdida por culpa del tercero. Probados esos dos extremos, es evidente que el demandante
sufrió un daño, pero hay un manto de incertidumbre sobre el alcance o intensidad del porcentaje de
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oportunidades perdidas y, entonces, ese daño es autónomo, pues nunca se sabrá si la víctima, de no haber
perdido la oportunidad, hubiese obtenido la totalidad del beneficio esperado.
En consecuencia, la pérdida de la oportunidad no tiene incertidumbre causal alguna. Sobre todo, no la tiene
en el nexo causal entre la culpa del demandado y la pérdida de la oportunidad.
Los últimos párrafos de este escrito demuestran que la pérdida de la oportunidad solo existe cuando la
cadena causal que puede o no terminar con la obtención del beneficio esperado aún no se ha desatado. En
cambio, una vez desatada la cadena causal, deja de existir la probabilidad, puesto que el efecto final de la
cadena ya está determinado, así no sea posible conocerlo. Es decir, el efecto final ya no es aleatorio.
Ahora, a veces, el hombre puede, con determinado comportamiento, desviar el rumbo de la cadena causal ya
desatada y obtener con dicha desvío un beneficio o la evitación de un perjuicio. Sin embargo, en otras
oportunidades, pese a esa acción del hombre, la cadena causal en desarrollo es imposible de desviar y el efecto
determinado desde un comienzo se producirá fatalmente.
Pero, en esta última hipótesis, como el efecto determinado desde un comienzo no se puede cambiar, hemos
abandonado el mundo de la pérdida de la oportunidad, puesto que, desatada la cadena y realizada la acción del
hombre tendiente a cambiar su rumbo para obtener con ello el efecto final benéfico, solo cabían dos alternativas
excluyentes entre sí, por no ser ya aleatorias. En efecto, si la cadena casual es irrompible, pese a la acción
diligente del hombre, este no responde por la no obtención del beneficio esperado; pero si la cadena causal era
rompible con una acción diligente del hombre, y este actuó negligentemente, ese hombre responde por la
totalidad de los daños sufridos por la persona que esperaba obtener un beneficio con la ruptura de la cadena
causal.
No hay pues, en estos casos, la pérdida de una oportunidad.
No cabe la física cuántica en las enfermedades en evolución
Con el fin de eliminar toda duda, es necesario demostrar que el relativismo y la aleatoriedad de la física
cuántica, tan de moda, no se aplican en sistemas macroscópicos como sería el funcionamiento del organismo
humano y, consecuentemente, en las enfermedades en evolución. En efecto, la física cuántica solo se aplica a
microsistemas y jamás a los macrosistemas, incluyendo en estos últimos los organismos humanos y animales.
En efecto, el profesor Juan P. Paz, en su obra titulada "La física cuántica", explica lo siguiente:
"Los objetos macroscópicos tienen una característica fundamental: siempre interactúan con muchos otros
objetos, típicamente más pequeños que ellos, que forman su entorno natural, el medio ambiente en el cual
habitan; por ejemplo, la existencia de la Luna parece transcurrir en una soledad casi absoluta, pero, en realidad,
nuestro satélite es continuamente bombardeado por la luz y partículas provenientes del sol, por partículas de
polvo interestelar, por fotones de la radiación cósmica de fondo, por rayos cósmicos, etc. Teniendo en cuenta
esto, el movimiento de la Luna se parece muy poco al de un electrón aislado que es capaz de "atravesar dos
rendijas a la vez". En realidad, la vida de la Luna es más parecida a la de un electrón que se mueve en un
ambiente lleno de alguna sustancia gaseosa.
"Como vimos, en ese caso, las franjas de interferencia cuántica no son observables en el experimento de las
dos rendijas. Esto se debe a que la interacción hace que las moléculas del gas registren una huella del camino
seguido por la partícula; la interacción con el medio ambiente destruye la interferencia y obliga a la partícula a
elegir un camino. Precisamente eso es lo que sucede con la Luna o con cualquier objeto macroscópico: la
interacción con su entorno registra de modo continuo sus propiedades. Con certeza, el hecho de que la luna
tenga una posición no depende de que nosotros la miremos, sino de las interacciones que ocurren sin cesar entre
este objeto (la luna) y su enorme entorno" (6).
La incertidumbre causal y la pérdida de la oportunidad
Wikipedia en la página sobre la incertidumbre no relaciona esta con la aleatoriedad y la pérdida de una
oportunidad. Veamos:
"La incertidumbre se refiere a anomalías epistémicas que implican información imperfecta o desconocida.
Se aplica a las predicciones de eventos futuros, a las mediciones físicas que ya se han realizado o a lo
desconocido. La incertidumbre surge en entornos parcialmente observables, así como debido a la ignorancia, la
indolencia o a ambas. Surge en cualquier número de campos, incluyendo los seguros, la filosofía, la física, la
estadística, la economía, las finanzas, la psicología, la sociología, la ingeniería, la ecología y ciencias de la
información" (7).
(A) Doctor en Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Colombia).
Especialista en Economía y Derecho de los Seguros (Univ. Católica de Lovaina, Bélgica). Exmagistrado de la

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Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Fundador de las especializaciones en
Responsabilidad Civil y Seguros de las universidades EAFIT y Pontificia Bolivariana de Medellín, Colombia.
Fundador y socio activo de la firma de servicios jurídicos Tamayo Jaramillo & Asociados. Profesor invitado en
varias universidades nacionales y extranjeras, en América Latina y Europa, y autor de múltiples libros y
publicaciones. "Doctor Honoris Causa" por la Universidad San Pedro (Perú), "Profesor Honorario" por la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú), y "Gran Talento Bolivariano" por la Universidad Pontificia
Bolivariana (Colombia).
(AA) Conferencia dictada en la Universidad de Chile, el 28 de noviembre de 2022, en el congreso "La Pérdida
del Chance en la Responsabilidad Civil".
(1) Las enfermedades en evolución no son más que cadenas causales del organismo, conocidas o no, cuyos
efectos finales ya están determinados, bien sea con la curación espontánea del enfermo, bien sea con su muerte
o su incapacidad inevitables, bien sea con su curación si se rompe el rumbo fatal de la cadena causal, mediante
un tratamiento médico diligente.
(2) CHABAS, François, "La pérdida de una oportunidad, (chance) en el derecho francés de la responsabilidad
civil", traducción de Fernando Moreno Quijano, Revista Responsabilidad Civil y el Estado, n. 33, p. 42 y 43,
editada por el Iarce, Medellín, 2013.
(3) FUNDACIÓN SICOMORO. Causalidad. (Video 6 Curso Teoría de Sistemas). [En línea]. Consultado el 4
de noviembre de 2022. Disponible en:
https://www.fundacionsicomoro.org/sistemas-complejos/causalidad-video-6-curso-teoriasistemas/#:~:text=La%20causalidad%20li
(4) WIKIPEDIA. Física Clásica. [En línea]. Consultado el 4 de noviembre de 2022. Disponible en:
https://es.wikipedia.org/wiki/F%C3%ADsica_cl%C3%A1sica
(5) Ibídem.
(6) PAZ, Juan P., "La física cuántica", Editores Siglo XXI, Buenos Aires, 2017, p. 83.
(7) WIKIPEDIA. Incertidumbre. [En línea]. Consultado el 4 de noviembre de 2022. Disponible en:
https://es.wikipedia.org/wiki/Incertidumbre

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