El Blanco Real de los Daños Punitivos.

Por Daniel H. Paganetti

Sumario: I. Introducción y concepto. II. El Anteproyecto. La Sanción Pecuniaria

Disuasiva. (SPD). Modificaciones. El nuevo Código Civil y Comercial. III. Una mirada
más allá: el blanco real de los Daños Punitivos. i. Dos (2) presupuestos elementales. IV.
Un Fallo Salteño ejemplar de condena de Daños Punitivos. i. Reseña de los hechos y
demanda. ii. La Sentencia del caso. Iii. Precisiones sobre la conducta denunciada. V.
Conclusión Final.

Citar: elDial.com - DC2314

Publicado el 05/05/2017

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Texto Completo:
El blanco real de los daños punitivos

Por Daniel H. Paganetti (*)

I. Introducción y concepto.

Los Daños Punitivos (en adelante DP) son un instituto de origen en el Common Law, que
destacados autores de la Doctrina Consumerista Nacional vienen abordando desde hace
un tiempo a esta parte, más precisamente 24 años, cuando allá por el año 1.993 Daniel
Pizarro presentaba el instituto en un Trabajo de Doctrina, a lo que nos tiene
acostumbrados el Jurista Cordobés.

Principal y mayoritariamente hay autores destacados tales como Pizarro[1], Alterini[2],

Sobrino[3], Zavala de González[4], Mosset Itrurraspe[5], Stiglitz[6], Galdós[7] y
Simari[8], por un lado, que han apoyado fervientemente su recepción legislativa para
Argentina apenas surgió, y no sólo acotada al ámbito del Derecho del Consumidor, sino
también algunos de ellos pensaron debía aplicarse al resto del ordenamiento jurídico
Argentino.

Existen, por otro lado, quienes se han opuesto a ambas posibilidades, por considerar que
los DP son una figura más propia del ámbito del derecho penal, no así de otras ramas del
Derecho. Entre los autores que lo rechazan se encuentran principalmente Bustamante
Alsina, Mayo y Picasso[9], pero a la fecha esta postulación si bien se mantiene, ha
quedado en minoría desde la vigencia de la Ley 26.361 y el nuevo Código Civil y
Comercial, en atención a que el comportamiento del instituto sigue en un muy buen
desarrollo dentro de la doctrina judicial de muchos tribunales de Justicia en todo el país.

Sin perjuicio de las posturas doctrinarias citadas, desde el 16/4/2008 los DP integran la
legislación vigente en Argentina. A esta altura de los acontecimientos y el desarrollo del
instituto de más de 8 años de vida en Argentina, toda la doctrina y jurisprudencia
pareciera estar de acuerdo en que en general los daños punitivos“son condenas
pecuniarias, al margen del resarcimiento, que los jueces imponen a pedido de parte con el
objeto de sancionar al demandado y disuadir, a éste y tal vez a terceros, de incurrir en
conductas similares en el futuro”.

Entiendo que hoy se ha abandonado la idea de que el Derecho Civil existe únicamente
para compensar un daño individual ya causado, ya que en la sociedad actual,
considerando su avanzado estadio de globalización y desarrollo tecnológico, es
imprescindible prevenir al máximo la causación de futuro daños. Y especialmente debe
procurarse desalentar aquellas conductas que pueden virtualmente dañar a la sociedad en
su conjunto o a una vasta pluralidad o un conjunto de individuos, como es el caso del
consumo.

Vamos ahora a un poco de historia legislativa reciente, para luego abordar puntos de la
figura que son esenciales no sólo para su procedencia, sino para conocer un poco más esa
voluntad “particular” que sancionan los DP.

II. El Anteproyecto. Sanción Pecuniaria Disuasiva. (SPD). Modificaciones. El nuevo

Código Civil y Comercial.

Por Decreto 191/2011 de Presidencia de la República en ese entonces, una Comisión de

Reformas (Presidida por el Doctor Lorenzetti, y conformada por Elena Highton de
Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, y 30 subcomisiones compuestas por los mejores
juristas, fueron más de 130 de todo el país), redactó el Anteproyecto de Reforma y
Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación que, entre otras innovaciones y lo
que aquí nos interesa referenciar, incorporaba en el artículo 1.714 la figura de la “sanción
pecuniaria disuasiva” (SPD) que en un principio desde el área del Poder Ejecutivo
Nacional se pensó en reemplazar los DP con esta nueva figura proyectada.

El Anteproyecto de Reforma incorporaba la SPD, para regir en todas las relaciones del
campo privado, y no sólo acotado a casos de consumo. Sin embargo, entre las 180
modificaciones realizadas al Anteproyecto, el Poder Ejecutivo Nacional eliminó esta
figura para la inmensa satisfacción de quienes entendemos que debe existir
necesariamente en Argentina, porque es una herramienta que tenemos los que
defendemos a Consumidores en el ejercicio de la profesión de abogado y conocemos con
certeza lo que hacen las grandes empresas con el patrimonio no de uno, sino de miles de
consumidores, sólo para dar un ejemplo, entre otras miles de formas de afectaciones de
derechos, pero que no es este el ámbito propicio para abordarlos en profundidad, sino
solo en forma referencial.

Siguiendo con la línea de exposición, sorpresivamente al final del camino legislativo, la

SPD fue retirada del Anteproyecto y al convertirse en ley el nuevo Código Civil y
Comercial, continuaron los DP plenamente vigentes en la Legislación Argentina, aunque
solo acotado a las relaciones de consumo (art. 52 bis LDC) y no a todo el ordenamiento
jurídico argentino.

Considero que desde la vigencia del nuevo código civil unificado y la ratificación de la
vigencia normativa de los DP, nos encontramos transitando una nueva etapa de la figura,
que sin duda seguirá siendo objeto en las demandas que terminan constituyéndose en
sentencias, aportes de trabajos de Doctrina y Jurisprudencia, como es el ejemplar fallo
objeto de este trabajo, que permitan mantener vigente el esfuerzo de todos los operadores
jurídicos para lograr una recta aplicación de la figura, inclusive a pesar de persistir a la
fecha las deficiencias de técnica legislativa que se le efectúan al texto del art. 52 bis de la
Ley 24.240 y de las que tanto se ha hablado.

Concibo claramente una nueva oportunidad que todos los operadores del mundo jurídico
tribunalicio tenemos a nuestro alcance, con mayor calificación a los colegas abogados que
deciden emprender el camino de fundamentación de Daños Punitivos en sus demandas o
acciones de consumo. Hay mucha tela que cortar, como dice el dicho. Avancemos
entonces.

III. Una mirada más allá. El Blanco real de los Daños Punitivos.

Compartiendo un criterio esbozado en un loable trabajo de doctrina[10] que luego de

analizar al año 2012 en forma exhaustiva el comportamiento del instituto a esa fecha,
pone de relieve como propuesta “... la de comenzar por concentrarnos con mayor
profundidad en comprender la fuente de las confusiones presentes en nuestros debates
doctrinarios y legislativos, e incipiente práctica judicial. Sólo a partir de allí podremos
identificar los problemas locales, definir una agenda de discusión propia en torno a
nuestros intereses, y movernos hacia la construcción de una práctica más coherente. Una
vez en este plan, los materiales extranjeros bien pueden constituir un aporte iluminador
respecto de algunas cuestiones. Veamos entonces cuáles son nuestras discusiones
doctrinarias, qué ofrece nuestra legislación, y que está sucediendo en nuestros
tribunales.”.

En sintonía con ese razonamiento, estoy convencido que, desde que rige el nuevo Código
Civil y Comercial, estamos en una nueva etapa del comportamiento del instituto objeto de
este trabajo, y la tarea de todos los operadores jurídicos debe centrarse en mantener la
continuidad de ese desarrollo y comportamiento en todos los tribunales del país, con sus
imperfecciones inclusive. En este sentido, los abogados tenemos una calificada
responsabilidad al preparar la demanda judicial y desde la Doctrina Consumerista, como
observadores hacia otros aspectos de los DP con finalidad -insisto- de que se llegue a
dejar un aporte para una mejor aplicación del instituto a la vida real, y los efectos en el
campo social donde actúan en concreto, logrando hacer efectiva la intención verdadera de
los DP, que no es otra que erradicar conductas particulares desarrolladas en el mercado de
servicios en que nos encontramos insertos, todos.

En efecto, con los DP el legislador argentino buscó sancionar[11] al prestador que

incumple las obligaciones a su cargo impuestas por la legislación de consumo, pero a mi
criterio de una manera particular. No se trata de que cualquier incumplimiento -per se- es
sancionado con esta figura, como fue la postura de un voto en el caso Machinandiarena c.
Movistar, uno de los primeros fallos de condena de la figura en Argentina, y en otras
posiciones minoritarias que se han basado en la literalidad del artículo, sin mayores
profundizaciones sobre el tópico, lo que considero al menos una ligereza precipitada.

Aclaro que me inscribo a aquella parte mayoritaria de la doctrina que considera que para
que proceda la aplicación de la figura, es preciso -además- del incumplimiento de
obligaciones legales o contractuales, probar la existencia de una particular reprochable
conducta o subjetividad, la que tiene como antesala una “singular voluntad” que la trato
más adelante y que lo considero el blanco real de los Daños Punitivos, de ahí el título de
este sencillo trabajo.

Ese incumplimiento no es común tampoco, no está en el curso normal y ordinario de un

incumplimiento obligacional simple. Es particular, porque debe estar -además- revestido
de una intencionalidad especial, una singular voluntad, una particular subjetividad,
agravada, que es la decisión efectivamente tomada de continuar adelante con el
incumplimiento de obligaciones legales y contractuales en perjuicio del consumidor,
siempre conociendo o “a sabiendas” que se infringe la ley, que daña y que puede cumplir
con esas obligaciones en todo momento, evitando -de ese modo- que los efectos de sus
decisiones sean lesivos del derecho de los Consumidores en forma efectiva e individual y
por lo general colectiva.

La particular “gravedad” de las conductas denotan claramente una gran indiferencia[12],

grosera desconsideración, malintencionalidad o claro menosprecio del prestador hacia los
derechos de un usuario/s y consumidor/es, priorizando netamente aspectos económicos ó
comerciales, de su conveniencia o de cualquier otra índole, pero no cumplir con las Leyes
de orden público que brindan protección a los Consumidores, que constituyen claramente
una línea clara que los prestadores de bienes y servicios NO pueden ni deben atravesar.
Resulta apropiado acudir a una multa civil porque un deber de abonar una suma de dinero
que no es una indemnización patrimonial, sino una sanción civil a TP cuyo monto sea
razonable, pero no para el Consumidor, sino fundamentalmente cumpliendo con uno de
los fines sustanciales de la norma, que es “disuadir”[13] la conducta reprochable del
prestador.

i. Dos (2) presupuestos elementales.

No existen dudas que los Daños Punitivos sancionan “puntuales” conductas que antes de
ser ejecutadas, tienen una singular “voluntad” del prestador en ese sentido. Analizando
más profundamente el término y en especial las distintas acepciones del significado según
la RAE[14], advierto en la voluntad bajo examen la presencia de dos
elementos[15] constitutivos que deben estar presentes siempre en toda sentencia, a mi
modo de ver, para determinar la fisonomía de las conductas contrarias a derecho que
merecen la aplicación de DP. Estos elementos son:

El primero lo denomino “cognoscitivo”, constituido por el conocimiento real, verdadero,

efectivo o el debido, por la profesionalidad del prestador y/o mayor conocimiento técnico
de su actividad, de que está violando una norma, o varias, de defensa del consumidor, en
perjuicio particular de un usuario o consumidor determinado/s, o muchos o un conjunto
de todos ellos, determinable o determinado.

El segundo elemento necesario es el “volitivo” que, partiendo de la existencia del

anterior, está constituido por la libre voluntad de decisión que toma el prestador de
continuar con la misma conducta descripta en el elemento anterior y/o profundizarla, lo
que ya sería un agravante o de una manera más agravada, de espaldas y violando la
conducta del prestador todo el plexo normativo constitucional que protege a todos los
usuarios y consumidores (art. 42 CN).
Estos dos elementos a mi modo de entender son necesariamente imprescindibles para
determinar el tipo de “fisonomía” de la voluntad contenida en las conductas que el
instituto efectivamente sanciona económicamente. Además, abonan la procedencia del
instituto, ya que hacen a su esencia y están ubicados claramente en la voluntad del
prestador que es sancionado con los DP. Entiendo que deben siempre ser objeto de un
exhaustivo estudio y sus contornos ser primariamente acreditados en la redacción de sus
demandas al reclamar Daños Punitivos, ofreciendo los más idóneos medios probatorios,
ya que además generarán una comodidad probatoria a la hora de la ponderación que todo
Juez debe realizar al subsumir los hechos al derecho en la sentencia que admita o no los
Daños Punitivos.

Estoy convencido que estos dos elementos, entre otros, son los extremos más sólidos que
sustentan la existencia de la voluntad “agravada”, “reprochable” e “inaceptable” en la
mente del prestador, que queda exteriorizada justamente cuando ejecuta las conductas
ilegales o prácticas abusivas e ilegales, siendo además las que finalmente sancionan los
DP. Mi convencimiento personal deviene de la existencia de estos dos elementos en la
mayoría de las sentencias a las que he accedido a la fecha y que admitieron DP.

Estos dos elementos, que si bien no están en el art. 52 bis de la Ley 24.240, uno los
advierte al examinar con detenimiento la raíz histórica del instituto y el posterior
desarrollo del mismo a través de los años[16], donde solamente se aplicaban a casos de
extrema e inusitada gravedad o altísima reprochabilidad. Todos, hasta la fecha,
coincidimos que la norma carece de una razonable técnica legislativa que permita con
claridad brindar elementos en la norma que guíen a todo Juez por el camino de la
admisibilidad y la cuantificación de condena en cada sentencia.

Entiendo que ese déficit de técnica legislativa no debe ser sino una gran causa de
motivación, esfuerzo interpretativo y una mayor responsabilidad profesional en toda
acción o demanda del Consumidor que redactan los abogados donde la aplicación de
Daños Punitivos integre su objeto, debiendo proporcionar al Juez todos los medios de
prueba y requisitos de procedencia, más allá del art. 52 bis, tendiente a demostrar la
fisonomía propia de la “voluntad particular” y no otra, para que la demanda llegue a buen
puerto.

El hecho que en Argentina haya pocas sentencias judiciales de condena de Daños

Punitivos, o que la suma de las sentencias dictadas desde abril de 2008 al año 2013
alcanzaron la suma total de $413.220,00 (cuatrocientos trece mil doscientos veinte)[17] o
los montos de condena de Daños Punitivos sean escasos o magros que no alcanzan a
cumplir principalmente con el efecto “disuasivo” de la figura, me llevan a pensar que no
se puede prima facie atribuir a los tribunales la falta de una recta aplicación de los DP.

Son muchos los factores que pueden, en mayor o menor medida, constituir las causas de
la escasa aplicación en sentencias de condena, pero lo cierto es que el autor citado lo ha
puesto de manifiesto en un valioso trabajo de investigación de doctrina sobre el instituto.
Aquí me quiero detener mirando a mis colegas lectores, que posiblemente no me sigan el
criterio, porque pienso que la falta de sentencias de condena o una recta aplicación de los
Daños Punitivos en los fallos dictados a la fecha, que se verifica a mi criterio personal
más por deficiencias ó insuficiencias de fundamentación jurídica de las demandas, que
por los errores en las sentencias judiciales que, además de ser consecuencias de aquellas,
son objeto de críticas en el mundillo jurídico en un sector de los pasillos de todos los
tribunales de justicia[18]. Si bien es personal el concepto, estoy convencido que debemos
reflexionar si debemos dirigir el enfoque más a las demandas que a las sentencias. Toda
sentencia es un juicio lógico y toda demanda es el límite fronterizo de aquella.
Lógicamente, es una invitación a pensar si la falta está en los redactores de las demandas,
más que en los Jueces sentenciantes, eventualmente.

Entiendo que es así, porque acorralar a un Juez con todos los posibles medios de prueba a
nuestro alcance que acrediten en grado de certeza todos los requisitos de procedencia de
fondo y forma de la “fisonomía” de esa “voluntad singular”, es cumplir como todo actor
en dotar al Magistrado de todos los elementos de prueba que por su entidad, en especial,
los elementos cognoscitivo y volitivo aludidos en este trabajo, definitivamente tornarán
procedente la figura, digamos más que como una recta, una sincera forma de aplicación
del instituto, a pesar de la ya referida deficiencia de técnica legislativa que sabemos que
tiene y que toda la Doctrina ha criticado desde su nacimiento, principalmente los que se
oponen a la misma. Los abogados somos los primeros y quienes más debemos trabajar
con el mayor de los esfuerzos sobre el tema en cuestión, porque somos quienes damos
inicio al proceso a lo que finalmente es una sentencia. Los jueces deben valorar y
encontrar la fisonomía de esa voluntad particular que lleva a las conductas que sancionan
los DP en verdad.

Con una rápida mirada histórica, veremos que los daños punitivos en todo el mundo han
sancionado siempre conductas particulares, y fundamentalmente agravadas, contrarias a
las leyes, a las buenas costumbres de toda sociedad, donde masivamente se daña a
muchos consumidores o el daño es muy gravoso para un consumidor o un conjunto de
ellos, como sucede con las servicios de prestación masiva, donde hay de un lado uno solo
o pocos prestadores, del otro, millones de usuarios y consumidores del servicio. Son
conductas por lo general diseñadas de antemano y altamente reprochables en toda
sociedad de consumo promedio, porque por lo general obtienen los fines para los que son
creadas, se ejecutan de acuerdo a lo proyectado, obteniendo los resultados buscados
medianamente, pero casi siempre los perjudicados son los consumidores, en su
patrimonio, lesionando la garantía de “protección de intereses económicos” que contiene,
entre otras, el art. 42 de la Constitución Nacional.

Pensemos por ejemplo en el Mercado Argentino, este tipo de voluntades en la maraña que
es en Argentina el Servicio de Telefonía Móvil. Nadie podría negar la sed de este instituto
para las malas prácticas que todos los usuarios de celulares conocemos que tienen las
empresas prestadoras del servicio referido.

Argentina es el país que más precisa de este instituto, por las públicas y notorias
conductas altamente reprochables de las empresas de celulares, que data desde 1996 y, a
pesar del crecimiento exponencial del sector, también público y notorio, persistieron en
forma continuada hasta la fecha, sin mayores sanciones que no han conmovido a las estas
grandes empresas.

Pienso que desde la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, seguimos teniendo la
oportunidad con los DP, como hace más de 20 años sostiene autorizada Doctrina[19], de
lograr “destruir la racionalidad económica que permitía que el daño se ocasionara”. Es
decir que con los DP se puede desbaratar la perversa ecuación de algunas mega empresas
en base a la cual dejan y aceptan que se produzcan daños porque resulta más económico
repararlos en los casos singulares de reclamo efectivo, que prevenirlo para la generalidad
de los consumidores. Es una ecuación perversa sin duda alguna, que tiene vida
claramente.

Desde esta óptica, podemos advertir que en estos últimos años en que la tecnología
avanzó sobre todos los servicios masivos en Argentina, informatizando a todos los
consumidores, se han abierto las posibilidades para ciertos prestadores de obtener grandes
sumas mediante maniobras realizadas a sabiendas y previamente diseñadas por las
empresas que, por su altísima afectación al conjunto de millones de usuarios en
Argentina, hoy resultan -incuestionablemente- atrapadas por este necesario instituto de
los DP.

En verdad algunas las han llevado adelante y con buenos resultados para las empresas
infractoras[20], pero lamentablemente en perjuicio de millones de consumidores en
Argentina, a la que los salteños no hemos podido escapar, como el resto de usuarios en
Argentina.

IV. Fallo Salteño ejemplar de condena de Daños Punitivos.

i. Reseña de los hechos y la demanda.

La sentencia objeto de este trabajo es la que sancionó a la firma Telecom Personal S.A.
(en adelante TP) con DP en la suma de $200.000 (doscientos mil) en agosto de 2016[21].

En el mes de junio de 2013 el actor detecta en la facturación del mes rubros o cargos
indebidos que él no contrató pese a lo cual siguió pagando para evitar que le cortaran la
línea e impidan su uso. En septiembre de 2013 se presentó personalmente con una nota de
impugnación en las oficinas de TP donde se negaron a recepcionarla, dejando el reclamo
en el libro de quejas respectivo.

Recién en enero de 2014, casi 4 meses luego de realizada la queja, la empresa le contesta
mediante nota argumentando que los cargos indebidamente facturados son “por cuenta y
orden” de terceros.

Luego el actor radicó denuncia en el organismo provincial de Defensa del Consumidor,

donde curiosamente solicitó que la empresa sea intimada a presentar los contratos y
demás instrumentos que la unen con las supuestas “terceras” empresas, cosa que la
empresa no hizo.

Posteriormente, en sede judicial promovió una acción de consumo en los términos del art.
52 de la LDC, solicitando en su objeto: 1. La restitución de los montos cobrados del
modo impugnado[22] y 2. La aplicación de DP a Telecom Personal S.A.[23].

Es de destacar que TP en el mes de agosto de 2014 restituyó al actor los importes

cuestionados por el éste, no así las correspondientes al mes de noviembre de 2013,
dejando constancia de ello en el proceso de consumo.

En la contestación de la demanda TP reconoce haber realizado al actor tales

facturaciones, pero manifestando que fueron hechas “por cuenta y orden”[24] de
diferentes proveedores de otros servicios.

ii. La Sentencia del caso (no firme).

El Juez de primera instancia ha recorrido un gran camino, digno de un merecido elogio y
aplausos, al menos míos, por la impecable labor desarrollada por el Magistrado en el fallo
objeto de comentario.

Leerlo en forma detenida transmite el claro mensaje que existen Jueces probos en la
Provincia de Salta que son capaces de subsumir además de los hechos al derecho
invocado, realizar tan importante aporte de Doctrina Judicial en el campo de la realidad
social salteña donde el conflicto de consumo existe, como lo sufre el actor, pasan por lo
mismo diariamente todo el conjunto de los usuarios en toda la Provincia de Salta y
sabemos que en la mayoría de las Provincias de Argentina.
El Juez se refiere en primer orden al art. 4º del Deber de Informar citando al Doctor
Lorenzetti, para abordar luego el fundamento de este elemental derecho que asiste al
actor, como a todos los consumidores de Telefonía Móvil.

La sentencia judicial del caso es novedosa porque aplica Daños Punitivos a la firma
Telecom Personal S.A. por un monto de $200.000 (doscientos mil), diez veces más que la
dictada por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Salteña en una causa del suscripto
contra Telecom Personal S.A. donde se le impuso DP por la suma de 20 mil pesos[25].

La importancia del fallo Sastre Siledji radica en que evidencia, entre otras cosas,
el modus operandi de Telecom Personal S.A. para el cobro de las famosas “trivias y
suscripciones de contenido” con cargo para el usuario, pero con la particularidad que el
usuario no solicitó el servicio, es decir nunca hubo ALTA, requisito esencial para el
perfeccionamiento de esos contratos accesorios al principal[26], sin perjuicio de la
prohibición que en ese sentido contiene el art. 35 de la LDC.

Esta práctica fue expuesta en el proceso y claramente tratada por el Juez, quien
concibiendo a TP como la parte fuerte de la relación de consumo, se formula estas, a mi
modo de ver, elementales preguntas:

1. ¿Dónde o en qué momento, la demandada le informó al accionante que,

conjuntamente, con los servicios que ella presta, podía facturar servicios “por cuenta y
orden” de otras empresas?;
2. ¿Dónde o en qué momento, el actor autorizó a la demandada a que le facture
servicios prestados por otras personas? Y;
3. ¿Cuáles son las empresas para las que Telecom Personal SA factura?

De la lectura exhaustiva del fallo al menos, no surge la existencia de las respuestas

conforme las preguntas que se ha formulado el Juez. En esa línea, encontró un elemento
“llamativo”: que la empresa con la misma “facilidad” que facturó los servicios prestados
por otras empresas, ante el reclamo del actor, procedió a reintegrar los montos abonados
mediante “nota de crédito” emitida por la demandada, lo que sucedió durante el
desarrollo del juicio. Remarcó que al contestar la demanda TP manifestó que “realizó
reclamos” a esas empresas proveedores, pero no lo acreditó en el proceso, ni indica cuáles
son esas empresas. En cierto modo la restitución implicó una suerte de reconocimiento
“indirecto” de la bondad de los reclamos del usuario Sastre Siladji.

En este sentido es loable también el fallo porque considerando a la empresa como “parte
fuerte o dominante[27]” de la relación de consumo, indica que la Ley Consumeril brinda
herramientas para dotar de un cierto equilibrio de la mentada relación, como lo es el art.
53 de la LDC, considerando que los proveedores “deben asumir un papel especialmente
activo a la hora de producir la prueba”, resaltando el fallo esta omisión de la demandada,
es decir que Telecom Personal S.A. se encontraba en mejores condiciones profesionales,
técnicas y fácticas para probar que Sastre Siladji contrató esos servicios y por qué
medios, “cosa que no hizo”, reza el fallo.

Aborda también la inconstitucionalidad de los DP planteada por la empresa, realizando

consideraciones muy relevantes. Entre otras puntualiza el doble contenido sancionador y
disuasivo de los DP, sosteniendo que tiene un “fuerte contenido público derivado del
reconocimiento que hace nuestra Constitución del Derecho de los Consumidores”.
Considera importante tener en cuenta que los DP tienen un doble contenido “sancionador
y disuasivo” y que si bien transita en el Derecho Privado, además tiene “un fuerte
contenido público derivado del reconocimiento que hace nuestra Constitución del derecho
de los consumidores”, advirtiendo que ese contenido o carácter -sancionatorio y
preventivo- no es exclusivo del derecho penal ya que castigan a quienes violan normas
civiles, dando el ejemplo de los astreintes, los intereses punitorios y las sanciones que por
temeridad y malicia del CPCCN para sostener -con mucho acierto- que “el instituto del
daño punitivo constituye un desarrollo acorde a lo dispuesto por el art. 42 de nuestra
Constitución Nacional.

Por otra parte es importante destacar la contextualización que realiza el Juez Aranibal
porque aquí el Juez tiene una mirada “social” del conflicto de consumo traído a su
dilucidación. En efecto, el Magistrado recuerda que el servicio de celulares en Argentina
está en manos de 4 empresas que forman un mercado verdaderamente oligopolio del cual
la demandada es una de las más grandes, superando los 15 millones de clientes[28],
considerando ese dato numérico suficiente para advertir la posición dominante de la
empresa y la ostensible falta de simétrica del actor Sastre Siladji frente a la empresa,
llamando el Sr. Juez a TP un verdadero “gigante”, que por cierto lo es.

iii. Precisiones sobre la conducta denunciada.

El “modus operandi” expuesto por Sastre Siladji es llevado adelante y desde hace años en
Argentina, por parte de las empresas de telefonía móvil. En el mes de junio de 2016 se
presentó una Denuncia Colectiva[29] ante el Ministerio de Comunicaciones de la Nación
por parte de varias ONGs de Consumidores donde con mucha claridad han descripto la
conducta ilegal estafatoria de las empresas del rubro, entre las que se encuentra TP,
tildando las conductas de una “estafa masiva”, conclusión a la que puede arribarse si se le
da una mirada colectiva puntualmente a la conducta del conflicto y se acepta que se trata
de un sistemático y programado plan para recaudar dinero en forma espúrea. Puede
accederse por internet al interesante texto de la denuncia colectiva indicada, donde lo más
meritorio que contiene es la descripción minuciosa y detallada de la ilegal conducta, que
es la misma que el usuario Sastre Siladji ha expuesto en su demanda de consumo, sólo
que en forma individual.

Es muy grave la conducta particular de “imponer” servicios no contratados por los

usuarios, es decir sin el ALTA previa, requisito sustancial en materia de contrataciones de
servicios con consumidores[30], siendo insoslayable ponderar que estamos frente a
servicios “masivos” lo que lleva claramente a suponer que la misma metodología se
aplica hacia todo el conjunto de usuarios de TP, y quizás eventualmente las otras
empresas.

Esta conducta denunciada, contiene un alto condimento de “gravedad” y, además, ha sido

advertida por el Juez Aranibal en el fallo anotado al sostener “... En casos como el
presente, la “gravedad del hecho...” no se dimensiona mirando solamente el perjuicio
causado al accionante, sino multiplicando el mismo por los millones de clientes de la
demandada.

El Magistrado seguidamente razonando un cálculo matemático, pudo advertir que “si la

demandada realizara este tipo de facturaciones sólo al 10% de sus clientes (1.500.000) y
por cada facturación, esas terceras empresas, le abonan $1 mensual, Telecom Personal
S.A. estaría obteniendo un “enriquecimiento indebido” de $1.500.000 mensuales”. De
este razonamiento nada ha dicho en su memorial Telecom Personal S.A.. Nada.

En base a este análisis lógico y puntual le permitió al Juez abordar finalmente el camino
de la cuantificación del Daño Punitivo en el caso, considerando “justo y razonable
establecer la condena en la suma de $200.000 (pesos doscientos mil) manifestando en
relación a ello “si bien espero resulte suficiente para desalentar futuros comportamientos
similares, seguramente no afectará el equilibrio económico de la empresa”.

El actor Sastre Siladji si bien demandó la restitución de las sumas así percibidas, en razón
de que la demandada luego de un año restituyó solo el capital de los importes en
conflicto, la sentencia en comentario admitió parcialmente la demanda, ordenando a
abonar al actor los intereses correspondientes en su punto I., más la condena ejemplar de
Daños Punitivos en su punto II..

V. Conclusión Final.

En lo personal considero que los Daños Punitivos, son una valiosa e idónea herramienta
jurídica para obtener la disminución progresiva de graves conductas de ciertas empresas
prestadoras en el Mercado de Consumo en Argentina, generadas individualmente o en
masa, pero todas contrarias al Derecho vigente y previamente diagramadas por expertos.

El caso de consumo objeto de este trabajo es una clara demostración de que en Salta hay
un sector de la Justicia Civil y Comercial de primera instancia que ha decidido -con total
honestidad supongo- no mirar para otro lado y abordar una práctica empresarial que
lamentablemente en nuestro país viene desarrollándose cada vez con mayor amplitud y
capacidad lesiva de derechos que asisten no solo al Usuario y Consumidor Salteño[31],
como el actor Sastre Siladji, sino también y fundamentalmente al resto de los Millones de
usuarios de telefonía móvil que se encuentran en la misma condición de afectación. El
puntapié inicial fue dado por la Justicia y es un orgullo personal que sea en la Provincia
de Salta.

Esperemos que los rumores de pasillos tribunalicios, inclusive los de Salta, de que “...los
Jueces no quieren y se rehúsan a aplicar a los Daños Punitivos...” terminen siendo un
mero chisme de café para luego desaparecer y que no se conviertan en un criterio
institucional solapado que enfrenta en principio a la Constitución Nacional, a la que todo
Juez únicamente debe estar sometido en el ejercicio de sus tan elementales funciones de
su cargo.

Los daños punitivos en Argentina tienen casi 9 años de vigencia. Ya es tiempo de que se
propague la gran labor y responsabilidad demostrada por el Juez Aranibal en el caso en
comentario hacia el resto del Poder Judicial de la Provincia y del país. De otra forma, la
disuasión de las conductas graves y reprochables como las aquí descriptas jamás
desaparecerán, sino que serán funcionales de cierta forma para que se propaguen los
enormes abusos de estas empresas que todos los usuarios del servicio conocemos
demasiado bien y en detalle.

(*) Abogado y Procurador (Universidad Nacional de Córdoba 1997), 44 años, Doctorando en Derecho y
Ciencias Jurídicas (Universidad Nacional de Tucumán 2006/2007). Ex Secretario de Defensa del
Consumidor de la Provincia de Salta (2007/2008) Especialista en Daños y responsabilidad Civil (Posgrado
Universidad Nacional del Litoral/UNSA). Docente expositor en Diplomatura en Derechos del Consumidor
(Universidad Católica de Salta 2010). Actual Director Titular del Ente Regulador de los Servicios Públicos
de la Provincia de Salta (2009 a la fecha). Abogado Experto (CONEAU). Integra el Cuerpo Docente de la
Carrera de Posgrado Maestría en Derecho Privado - MADEP de la Universidad Nacional de Salta
(Resolución CS147/17).
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Notas al pie

[1] PIZARRO, Ramón, "Daños punitivos", en Derecho de Daños, Libro en Homenaje al Prof. Félix Trigo
Represas, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, Págs. 287-337.-
[2] ALTERINI Atilio, "Las reformas a la ley de defensa del consumidor - Primera lectura, 20 años después",
en LA LEY, 2008-B, 1239.-
[3] SOBRINO, Augusto, "Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad", JA 1997-III-976.-
[4] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde en coautoría con GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Indemnización
punitiva", en "Responsabilidad por daños en el tercer milenio". Libro Homenaje al Prof. Atilio Alterini,
Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1997, Pág. 188.-
[5] MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La multa civil o daño punitivo". Comentario al proyecto de Código Civil
de 1998". LA LEY, 2000-B, 1277.-
[6] STIGLITZ, Rubén, "Reformas a la ley de defensa del consumidor", en coautoría con Pizarro, LA LEY,
2009-B, 949.-
[7] GALDÓS, Jorge Mario, "Los Daños Punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998" RCyS, 1999-
196.-
[8] SIMARI, Virginia, "Daños punitivos: una herramienta eficaz". E.D. 182- 1617.-
[9] PICASSO entiende que la gran mayoría de los casos en los que cabría la aplicación de daños punitivos
pueden subsumirse sin problema en delitos ya tipificados por el código penal, e incluso sugiere que se pueden
buscar soluciones en algunas normas de derechos reales del Código Civil (cit. nota 5, pp. 1159, 1164-65).
[10] De la Dra. María Guadalupe Martínez Allés, versión preliminar de lo que después fue artículo de
publicación en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año 14, Nº 5, Mayo de 2012, RCyS, 2012-V.
[11] La sanción es económica, por sus efectos lógicos que socaban el patrimonio del infractor, área sensible
que modifica graves conductas indebidas y masivamente dañosas por afectar el patrimonio de millones de
usuarios y Consumidores en Argentina en forma ilegalmente homogénea.
[12] El Proyecto de 1998 que contemplaba a los daños punitivos en su Art. 1587, justamente requería que se
haya actuado con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva.
En el caso puede verificarse esa “indiferencia” en la falta de contestación de intimaciones cursadas por escrito
a la empresa, por parte del Consumidor.
[13] Como sostiene con acierto el Jurista Alejandro Chamatrópulos.
[14] www.rae.es.
[15] Siguiendo el criterio de un letrado local especialista en Consumo, que por cierto comparto y hago propio.
[16] Como lo abordó el Dr. Eduardo López Herrera en su libro “Daños Punitivos” (1ra. Ed. – Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 2008 ISBN978-950-20-1883-6), que en verdad fue su Tesis Doctoral que mereció la más alta
calificación en la Universidad Complutense de Madrid, España.
[17] Que considero un gran trabajo de Doctrina por Demetrio Alejandro Chamatrópulos y que fuera
publicado en el diario La Ley “Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en
Argentina”, 2013-D, año LXXVII N° 144, del 06 de agosto de 2013.
[18] A la que Salta no es ajena. En rigor de verdad, he escuchado más de una vez que los Jueces en general se
rehusan o son renuentes en otorgar Daños Punitivos, a pesar de estar presentes los requisitos en orden a su
procedencia.
[19] LORENZETTI, Ricardo Luis: “Las Normas Fundamentales de Derecho Privado”, Rubinzal-Culzoni
(1995), p. 391. Cfr. ideas similares, en “Las Nuevas Fronteras de la Responsabilidad por Daños”, La Ley,
1996-B-1107.
[20] Pensemos solamente en el caso Raspanti c. Claro de Córdoba, donde si bien se condenó por Daños
Punitivos en la suma de $280.000.00 (doscientos ochenta mil) quedó definitivamente acreditado en el proceso
(por una prueba pericial contable) que la firma había percibido indebidamente casi 280 millones de pesos por
el rubro o cargo impugnado por el Consumidor.
[21] El fallo “SASTRE SILADJI, Lisandro c. TELECOM PERSONAL S.A. S/SUMARÍSIMO Ó VERBAL –
DEFENSA DEL CONSUMIDOR”, Expte. Nº 483.409/2014, del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y
Comercial de 2da. Nominación de la ciudad de Salta capital (actualmente se encuentra apelado por la
demandada). (elDial.com - AA9EAA)
[22] El actor impugnó las facturas de los meses de julio a Noviembre del año 2013.
[23] El letrado de la actora se encargó de aclarar que su táctica es separar la acción de consumo y deja la
acción de daños para deducirla según convenga para su parte.
[24] Respuesta que ya había brindado en la contestación de enero de 2014, según se expuso supra.
[25] “PAGANETTI, Daniel H.c/Telecom Personal SA s/Sumarísimo”- Expte.N° 272.295/09 del Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 4° Nominación- Expte. de Sala N° CAM 337.746/11. Enlace
para ver el Fallo completo.: http://www.bc-consultores.com.ar/articulos/fallos/ADJ-
0.322426001303927673.pdf
[26] Que consiste en servicios de voz (telefonía móvil) y Datos (Internet Movil).
[27] Término usado por la CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE JUJUY,
SALA I en los autos “Diez Yarade, Oscar Matías c. Telecom S.A. s/ sumarísimo por acción de defensa del
consumidor” del 28/02/2013 donde se ha dispuesto su responsabilidad sosteniendo … “Una empresa de
telecomunicaciones es responsable ante los daños derivadosde la defectuosa prestación del servicio, pues no
logró acreditar que lo hubiera prestado en debida forma para librarse de la responsabilidad objetiva que
establece la Ley 24.240, máxime cuando tiene una relación contractual dominante, con el manejo de todos los
medios técnicos para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos en la demanda.
[28] Sin perjuicio que la información da el Juez es pública, notoria y se encuentra en buscadores de internet,
el dato de números de líneas es inexacto. Al año 2012 en que empezó e regir la portabilidad numérica, TP ya
contaba con más de 18 millones de líneas activas, desconociendo el número de líneas actualizado a la fecha
de este trabajo.
[29] Sitio Web: http://ucu.org.ar/ucu-denuncia-ante-el-ministerio-de-comunicaciones-de-la-nacion-por-la-
estafa-masiva-de-los-sms-premium/
[30] El art. 35 de la LDC trata en particular el tema estableciendo una prohibición.
[31] Estimo que toda la Provincia de Salta habrán más de 500.000 líneas de telefonía móvil de Telecom
Personal S.A..