Reflexiones sobre la responsabilidad contractual del Estado a la luz de la nueva Ley de

Responsabilidad del Estado(*), Por Legarre, Catalina - El Derecho, [275] - (14/12/2017, nro
14.328)

Introducción

El nuevo régimen de responsabilidad del Estado que rige a nivel nacional, aprobado por la ley
26.944 (en adelante, LRE), no solo contiene normas respecto de la responsabilidad del Estado por
sus hechos u omisiones, lícitos e ilícitos, sino que también dedica algún artículo a la
responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los contratos que celebra.

Así, en lo general, su art. 1º establece que la nueva ley rige la responsabilidad del Estado por el
daño que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
Asimismo, prevé que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado ni directa ni subsidiariamente(1).

En lo relativo a la responsabilidad contractual del Estado, el art. 10 de la LRE dispone que se rige
por lo dispuesto en las normas específicas y que, en caso de ausencia de regulación, se aplica la
LRE en forma supletoria.

Lo primero que se advierte es que el nuevo régimen distingue entre dos ámbitos de la
responsabilidad patrimonial: el contractual y el extracontractual. Esta solución parece la adecuada,
dada la especialidad que reviste la responsabilidad extracontractual del Estado, en particular por
acto lícito, donde el interés de la comunidad y el sacrificio que ello representa para algunos
aconsejan el tratamiento de ambos ámbitos por separado(2).
 Con posterioridad al dictado de la LRE, se sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, vigente a partir del 1º de agosto de 2015(3), que, entre otras cosas, deja de lado la
distinción mencionada y dispone la unificación de ambos regímenes de responsabilidad, siguiendo
la tendencia que venía promoviendo la doctrina civilista(4). Esta decisión no altera el criterio
seguido por el legislador en la LRE cuando el Estado debe responder, ya que, en lo que hace a
esta cuestión, dicha norma debe ser considerada especial(5).

Por otra parte, el nuevo Código incorpora alguna disposición similar a la prevista en el art. 1º de la
LRE respecto de la aplicación de sus disposiciones a la responsabilidad del Estado, aunque con
algún matiz clarificador. En tal sentido, el art. 1764 prevé que lo que resulta inaplicable a la
responsabilidad del Estado de manera directa o subsidiaria son las disposiciones del capítulo 1 del
título V, "Otras fuentes de las obligaciones", estableciéndose a continuación que la responsabilidad
del Estado se rige por las normas y los principios del derecho administrativo nacional o local, según
corresponda(6).

De esta manera, el Código Civil viene a precisar qué normas de dicho ordenamiento no podrán ser
aplicadas ni directa ni subsidiariamente en materia de responsabilidad del Estado –i. e. los arts.
1708 a 1780, que integran el capítulo "Responsabilidad civil"–.

En cuanto al rol del Código Civil en el ámbito de la materia que nos ocupa, hasta la entrada en
vigencia de la nueva normativa transcripta, la inexistencia de un régimen jurídico autónomo que
regulara la responsabilidad del Estado hizo que dicho ordenamiento fuera norma fundamental en el
desarrollo de este instituto. Su papel protagónico ha sido indudable tanto en lo que hace a este
asunto como también a otras instituciones del derecho administrativo(7), discutiéndose doctrinaria y
jurisprudencialmente acerca de su aplicación directa o analógica en el ámbito del derecho
administrativo(8).

Actualmente, esta cuestión se encuentra zanjada en lo que respecta a la responsabilidad del

Estado, ya que, como se dijo, el art. 1º dispone que no procede la aplicación directa ni subsidiaria.
Queda entonces por delante el camino de la analogía(9). Más allá de la inseguridad que esta
técnica pueda aparejar para algunos –ya que se otorga de modo expreso mayor margen de
discrecionalidad a la administración al momento de resolver algún vacío normativo en su sede y a
los jueces al momento de resolver los casos que se presenten en sede judicial–, lo cierto es que la
interpretación analógica ha sido afirmada por la Corte Suprema en reiteradas oportunidades. El Alto
Tribunal tiene dicho que muchas normas y principios contenidos en el Código Civil son una
"construcción jurídica basada en la justicia", fin que ha de perseguirse en cualquier ámbito del
derecho, y en particular en el derecho administrativo, y ha aceptado su aplicación "con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia" del derecho
administrativo(10). Esta circunstancia obliga a conciliar las normas contenidas en dicho
ordenamiento con los principios del derecho administrativo, tarea que, desde hace tiempo, vienen
realizando la jurisprudencia y la doctrina. Por supuesto que podrán quedar o aparecer nuevas
lagunas. En tales supuestos, debemos confiar en que el juzgador seguirá la labor sobre las mismas
pautas con las que la jurisprudencia se ha manejado hasta el momento(11).

Ahora bien, ¿qué cabe decir respecto de la responsabilidad contractual del Estado? Hemos visto
que, cuando la norma específica no regule la materia, el art. 10 de la LRE prevé que se aplica en
forma supletoria tal régimen. En consecuencia, ante un vacío legal, ¿rige el impedimento de aplicar
subsidiariamente el nuevo Código Civil en materia de responsabilidad?

Más allá de la claridad del art. 10, entiendo que esta norma debe ser interpretada en forma
armónica con lo decidido por el legislador en cuanto a que los regímenes de responsabilidad
contractual y extracontractual no se encuentran unificados en el ámbito del derecho público, tal
como se señaló párrafos atrás. De ello se sigue, a mi criterio, que hay determinadas normas de la
LRE que no podrán ser aplicadas directamente en materia contractual, por haber tenido en miras
una situación jurídica distinta. La LRE podrá aplicarse directamente ante un vacío, en la medida en
que dicha norma sea la que mejor concilie la naturaleza de la relación que vincula al Estado con el
contratista. De lo contrario, podrá recurrirse a las disposiciones relevantes del Código Civil, ya que
forzar la aplicación de la LRE podría derivar en la declaración de inconstitucionalidad de esa ley.

Realizadas las aclaraciones que anteceden, me propongo examinar las siguientes cuestiones que
se presentan en materia contractual, de cara a las previsiones respectivas de la LRE: 1) aplicación
del Código Civil a los contratos administrativos; y 2) el alcance de la indemnización cuando se
incumple un contrato, en el sentido amplio de la palabra y más allá de cuál sea el origen del
incumplimiento.

El Código Civil y los contratos administrativos

De lo expuesto hasta ahora se desprende el siguiente orden de prelación en lo que respecta al

régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado en materia contractual. Ante todo, se
aplicarán las normas específicas, es decir, la Ley de Obras Públicas 13.064, el decreto 1023/2001
–por el que se regulan los contratos de suministro, locaciones, consultoría y alquileres con opción a
compra, entre otros–, o el régimen general aplicable al contrato de que se trate. Para autores como
Mairal, también el contrato en particular(12).

Únicamente cuando la solución no se encuentre en esas normas se aplicará subsidiariamente la

LRE y, de no encontrarse tampoco allí la solución –circunstancia que, como se anticipó, tendrá
lugar no solo ante un vacío de la LRE sino también ante la imposibilidad jurídica de aplicar alguno
de sus artículos de modo supletorio, por colisionar con la naturaleza propia del contrato–, podrá
recurrirse análogamente al capítulo "Responsabilidad civil" del Código. También podrá recurrirse a
otras disposiciones de dicho cuerpo normativo cuando el vacío no pueda cubrirse con las normas
indicadas. Es que el Código Civil ha sido y seguirá siendo, en materia de contratos administrativos,
base fundamental(13).

Sobre el asunto tiene dicho nuestro Máximo Tribunal que la noción de contrato es común al
derecho público y privado, en tanto en ambos casos se configura un acuerdo de voluntades
generador de situaciones jurídicas subjetivas, sin perjuicio del régimen especial de los contratos
administrativos. Esta diferencia de régimen, según se expresa en la causa "Dulcamara", "no obsta a
que se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil,
pues estas últimas son respecto de ello, principios generales de los que no cabe apartarse". Y
concluye en "que el contrato administrativo queda subsumido en la definición contenida en el art.
1137 del cód. civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles con
sus características propias antes señaladas, las normas del Libro Segundo, Sección III, Título I, de
dicho ordenamiento legal"(14). Dicho título se refiere a los contratos en general. Autores como
Sáenz han afirmado, en posición que comparto, que el citado precedente indicaría la intención de la
Corte de descartar la aplicación exclusivamente analógica del derecho civil y de permitir, en
cambio, su aplicación directa(15).

Por ello, en lo que se vincula con el contrato en sí y con los principios generales que lo rigen
–como ser los de pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, buena fe, deber de cooperación, lealtad
e información(16)–, entiendo que el Código Civil tendrá un papel similar al que tenía hasta el
momento del dictado del nuevo Código ya que, en lo que aquí interesa, recoge principios comunes
a los distintos campos del derecho.

El alcance de la indemnización
 Como introducción a esta cuestión, es preciso recordar algunas premisas fundamentales de
nuestro derecho ya que, como bien se ha dicho, es mejor prevenir los daños que puedan derivar en
la responsabilidad del Estado que tener que reparar(17).

Como vimos, los contratos administrativos "constituyen una especie dentro del género de los
contratos, caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes intervinientes es
una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la
administración y que llevan insertas, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del Derecho
Privado"(18).

La noción de contrato administrativo ha llevado a profundas discusiones académicas y dio lugar a

la denominada polémica en torno de la figura del contrato administrativo(19). Lo que es indiscutible,
en todo caso, es que el contrato administrativo presenta aristas propias que se fundan, para
resumirlo de algún modo, en el fin público que persigue. Esta distinción es la que, entre otras
cosas, admite la posibilidad de extinguir un contrato incluso fundado en razones legítimas. Ahora
bien, la existencia de notas diferenciales de ningún modo puede traducirse en una herramienta que
habilite al Estado –es decir, a los funcionarios que lo integran– a ignorar los compromisos que se
asumen. Ello es así porque la regla, también en el campo de los acuerdos de derecho público, es
que los contratos se celebran para ser cumplidos(20). Es más, la naturaleza pública del contrato le
otorga un matiz especial a esta regla, toda vez que su celebración debería ser el resultado de una
necesidad del Estado, cuya concreción tuvo en miras el interés de la sociedad y, en consecuencia,
deberían ser contadas las circunstancias que lleven a su incumplimiento o eventual terminación
anticipada(21).

En este sentido, reducir las facultades exorbitantes a su mínima expresión pone un límite al obrar
de la administración, cuyos funcionarios –virtuosos pero también débiles–, al analizar la posibilidad
de dejar sin efecto un contrato, se verán menos tentados de recurrir a tales facultades para
disfrazar el fracaso de cierta gestión, ocultar las simples ganas de realizar un proyecto distinto del
que está en trámite o encubrir cualquier otro fin ilegítimo(22). Así, se ha dicho que "[e]l
otorgamiento a la administración pública de facultades de ''alteración'', modificación o adecuación
incentiva el obrar con ligereza o displicencia. El funcionario contratante ''descansa'' o confía en tales
posibilidades, y de allí a una actuación negligente, a un obrar con descuido, hay un corto paso.
¡Para qué afanarse en estudiar las circunstancias y sus posibles mutaciones si con la invocación
''generosa'' del bien común puedo salvar o corregir mis errores!"(23).

No está de más recordar, como bien señala Gelli, que el funcionario público, cuando actúa, está
limitado por las atribuciones que el ordenamiento le otorga y, en consecuencia, no puede dar
cualquier respuesta ante una situación determinada, sino que es su deber dar la respuesta
adecuada(24). Esta será la que resguarde del mejor modo posible los intereses de la sociedad que
incluyen, en primera medida, contar con funcionarios diligentes y respetuosos de los valores
supremos que deben regir en toda comunidad organizada.

Por eso, los principios básicos enraizados en nuestro Estado de derecho son los que deben, como
regla, dirigir el obrar de la administración, partiendo, en lo que aquí interesa, del principio general ya
mencionado de que los contratos se celebran para cumplirse y que el respeto de la palabra
empeñada debe partir, de modo ejemplar, del propio Estado. Ello, enriquecido con el principio de
buena fe, que debe inspirar en forma ininterrumpida los actos de quienes trabajan para el gobierno,
quienes han de ser leales a los fines de la sociedad y estar sedientos de otorgar confianza a
quienes viven y se relacionan en ella. Difícil es exigir si no se gobierna con ese modelo.

Esto no equivale a sostener que el Estado deba absorber todas las consecuencias negativas que
impactan sobre un contrato ni que sea responsable de todo aquello que el contratista no puede
controlar. Los contratistas son hombres de negocios y, en general, sobradamente versados en lo
que hacen. En consecuencia, todo riesgo propio de una contratación con el Estado no podrá ser
invocado por el contratista para eximirse de cumplir con sus obligaciones.

Tampoco importa negar la necesidad de normas especiales para los contratos que celebra la
administración, sobre todo teniendo en cuenta que por su complejidad y duración muchas veces
impiden que incluso el administrador más diligente pueda adelantarse y prever alteraciones futuras
en el desarrollo del contrato. Es para tales supuestos, entonces, que en algunos casos existen
reglas diferentes de las del derecho privado, tendientes a resguardar la continuidad del contrato en
pos del interés público o a permitir su finalización antes de lo pactado, cuando así lo exija el
bienestar general. Suponiendo, entonces, que nos encontramos ante una situación de tal
naturaleza, quien la provoca tendrá que hacerse cargo de las consecuencias ya que, en definitiva,
se deja de cumplir el acuerdo celebrado.

Ahora bien, en el campo de los contratos, la cuestión de la indemnización por responsabilidad del
Estado reviste interés, a los fines de este trabajo, en dos supuestos y siempre que exista un
contrato válido(25). Por un lado, en los casos en que haya un incumplimiento contractual liso y
llano(26). Por el otro, cuando se termina el contrato antes de lo pactado, con fundamento en un
acto legítimo de la administración, dictado por razones de oportunidad, mérito y conveniencia(27).
En el primer supuesto, el factor de atribución de la responsabilidad, siguiendo a Perrino, es la falta
contractual. En el segundo, la existencia de un sacrificio o daño especial(28).

3.1. Falta contractual

 Importa el incumplimiento de un deber preexistente, la alteración de la expectativa de una de las
partes que celebró el contrato suponiendo que la otra iba a cumplir. ¿Cuál es el derecho del
contratista cuando el que incumple es el Estado? Como medida extrema, podrá requerir la rescisión
del contrato o podrá renunciar a él si se trata de un contrato de atribución. Eso sí, el incumplimiento
debe ser grave y de alguna obligación esencial. Es que la regla es que el contratista debe cumplir
con sus obligaciones y debe hacerlo teniendo como guía la buena fe y el interés público que se
persigue en el contrato. En este sentido, debe poner todos los medios razonables a su alcance para
llevar el contrato a su fin, especialmente si su obligación consiste en la prestación de un servicio
público cuya interrupción o terminación afecta generalmente a los usuarios. Por eso, para pedir la
rescisión, el incumplimiento del Estado, en general, tendrá que traducirse en un desequilibrio
definitivo en la ecuación económica financiera del contrato(29).

En estos casos, la rescisión se debe plantear judicialmente, previa intimación al órgano contratante
para que cumpla con lo pactado, a no ser que se dé el caso de que la administración reconozca el
incumplimiento en sede administrativa. En consecuencia, en general será el juez quien declare la
existencia de la responsabilidad contractual del Estado y el monto de la indemnización. Se tendrán
en cuenta, para ello, los principios que gobiernan la materia en el derecho civil(30) y el monto que
se fije deberá restituir al contratista a la situación anterior al hecho dañoso. La necesidad de una
declaración judicial, tal como lo expresa Aguilar Valdez(31), impide una solución rápida al problema
del contratista, quien debe seguir cumpliendo bajo riesgo de que sea el Estado quien plantee la
caducidad ulterior por su incumplimiento.

3.2. Incumplimiento por razones ajenas al contrato

Ahora bien, cuando dicho incumplimiento encuentra su fundamento en razones ajenas al contrato,
también estamos ante un caso de responsabilidad del Estado, aunque, en general, nos
encontraremos en el campo de la responsabilidad extracontractual(32), que tiene como fundamento
la revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.

Es en este ámbito donde tienen mayor protagonismo las atenuaciones a los principios generales
que rigen la relación contractual entre privados, porque justamente las prerrogativas son exclusivas
de una de las partes –el Estado–. Por eso, ante la particularidad que esto representa, deben
buscarse mecanismos que den previsibilidad sobre lo que pueda ocurrir en el inesperado caso de
que un contrato sea terminado en forma anticipada. La Corte Suprema ha expresado, en un fallo
reciente en el que se analizaba la responsabilidad del Estado, que "… la gobernabilidad requiere
de un mínimo de previsibilidad para que los ciudadanos actúen sobre la base de la confianza,
disminuyendo los costos de las transacciones y beneficiando a los consumidores"(33). Esta
previsibilidad debe existir en todos los planos, incluso en el de los contratos. Por lo demás, es de
suponer que a mayor previsibilidad, menor será el costo del acuerdo que se celebre, ya que ello
permite hacer ofertas más ajustadas y otorga al contratante la posibilidad de obtener mejores
precios y de ampliar el número de propuestas(34).

Sin embargo, en lo que respecta al alcance de la indemnización, en estos supuestos de extinción,

no existe la previsibilidad deseada.

Nos recuerda Tawil que el fundamento de la responsabilidad sin falta que causa un daño especial
al administrado encuentra respaldo en lo dispuesto en los arts. 14, 16, 17, 19, 28 y 116 de la CN.
En consecuencia, la indemnización en esos casos ha de ser integral, salvo ley expresa en contrario
que no podrá afectar, en ningún caso, la sustancia del derecho. En este sentido, la indemnización
en los casos de revocación de un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia
debería incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante(35).

Sin embargo, es harto conocido y de larga data el debate doctrinario que existe sobre si la
indemnización debe ser plena o si corresponde excluir el lucro cesante(36). Es principalmente la
jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal la que mantiene viva la discusión. La Corte sostiene en
forma sistemática la procedencia del lucro cesante cuando se trata de actos de gobierno que se
traducen en la terminación de un contrato por razones de oportunidad, mérito y conveniencia(37),
aun en pronunciamientos dictados estando ya vigentes normas como la contenida en el art. 12, inc.
b), del decreto 1023/2001(38). Recuérdese que este artículo incluye, dentro de las facultades y las
obligaciones con las que cuenta la autoridad administrativa, la de revocar un contrato por
oportunidad sin que ello genere derecho a indemnización en concepto de lucro cesante. Y si bien
es cierto que los casos que revisó el Máximo Tribunal son de contratos celebrados con anterioridad
a la sanción del decreto mencionado, la mayoría del Tribunal ni siquiera lo considera como
antecedente para tener en cuenta al momento de resolver(39).

Hay que reconocer, de todas maneras, que el riesgo de un cambio en la jurisprudencia de la Corte
podría verse acentuado a partir del dictado de la ley 26.944, cuyo art. 5º –que podría resultar
aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 10– prescribe que en ningún caso de responsabilidad
del Estado por actividad legítima procede la reparación del lucro cesante.

En materia de obra pública, por ejemplo, la ley 13.064 no tiene normas específicas. Es más, tal
circunstancia fue una de las razones que tuvo en cuenta la Corte en el caso "Sánchez Granel" para
considerar improcedente la limitación de la responsabilidad del Estado(40). A partir de ahora,
entonces, en los contratos que se rijan por la LRE, de aplicarse subsidiariamente el citado art. 5º,
podría sostenerse que corresponde excluir el lucro cesante de la indemnización que se reconozca.
En este sentido, el argumento de que "no hay norma que regule la materia", seguido por la Corte en
tal causa, pierde fuerza.
 Sin embargo, también dijo el Tribunal, al resolver la citada causa, que en principio no corresponde
restringir el alcance de la responsabilidad y que la ley de expropiaciones no puede ser aplicada
analógicamente por importar "… una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante
una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio"(41). Es decir,
para la Corte, la intervención previa del Congreso, en el caso concreto, tiene también
trascendencia.

Habrá que esperar, entonces, para ver a qué conclusión llega la jurisprudencia, en particular la de
nuestro Máximo Tribunal, el día en que deba entender en una causa en la que se cuestione la
terminación de un contrato por razones de oportunidad, celebrado bajo la vigencia de la LRE. Lo
cierto es que el art. 5º debe ser interpretado en armonía con todo el ordenamiento jurídico, por lo
que, cuando la exclusión del rubro en cuestión importe aniquilar el derecho a una justa
indemnización, cabrá preguntarse si tal medida no debe originarse en el Poder Legislativo(42),
conforme surge del art. 17 de nuestra Constitución(43), como ocurre en materia expropiatoria,
donde es el cuerpo legislativo en su totalidad el que decide la extinción de un derecho adquirido en
pos del interés público(44). Y es tal lo que debería ocurrir en materia contractual. Al analizar el
alcance de la indemnización, no es lo mismo la revocación de un acto administrativo unilateral que
la de uno dictado por un acuerdo de partes. Cuando no existe un vínculo contractual entre las
partes, la confianza depositada por quien resulta perjudicado, respecto de la permanencia en
tiempo del derecho que pretende adquirido, no puede considerarse de la misma entidad ni con la
misma protección jurídica que si se hubiera celebrado un contrato (sin que ello importe adelantar
opinión sobre cuál debe ser el alcance de la responsabilidad cuando no existe relación contractual,
capítulo que excede el ámbito de este trabajo). El contrato se caracteriza por la expectativa cierta
de cumplimiento. Esto obliga a dar adecuada interpretación a lo dispuesto en el citado art. 5º(45).

Esta conclusión nos trae nuevamente a la afirmación que hicimos anteriormente, que la LRE podrá
ser aplicada supletoriamente, en materia contractual, en la medida en que ello no signifique ignorar
la naturaleza misma del contrato y las consecuencias que necesariamente derivan de tal
naturaleza. Esto no quiere decir que el interés público se convierta en objeto de ventajas para los
contratistas, sino que la persecución de dicho interés, en casos donde la expectativa de quien
reclama encuentra su fuente en un contrato, no importa limitar el derecho de quien ve frustrada su
expectativa contractual. Por eso, el alcance de la responsabilidad debe tener en cuenta la esencia
de las obligaciones asumidas por la administración y el consecuente conocimiento previo de cómo
evitar la interrupción del contrato de que se trate.

Conclusión
 Muchas son las dudas que se presentan a partir del dictado de la LRE en materia de
responsabilidad cuando el Estado celebra un contrato con un particular. No solo respecto de los
temas aquí tratados, sino también de otros, como ser cuál será el plazo de prescripción para
accionar, el alcance de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad del contratista o qué
quiere decir que "la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios", según se expresa al final del art. 1º.

Muchas de estas dudas, hay que decirlo, existían antes del dictado de la ley 26.944, y lo que
frustra en definitiva a la doctrina y a quienes buscaban obtener mayor previsibilidad a través del
dictado de esta ley es que se haya perdido la posibilidad de resolver las cuestiones que
presentaban mayor debate. Entre ellas, el alcance de la indemnización cuando se revoca un
contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Claro que alguien podrá decir que esta
cuestión está zanjada en el art. 5º, aplicable supletoriamente cuando se revoca un contrato,
aunque, como se dijo, tal afirmación parece difícil de sostener de acuerdo con las normas de mayor
jerarquía que rigen la propiedad y con la doctrina de la Corte sobre el asunto.

Sobre la cuestión de la indemnización se presentan dos realidades indudables, muy difíciles de

conciliar: la primera, la convicción de algunos de que no debe hacerse pagar al Estado el lucro
esperado por un contratista cuando ese lucro se ve frustrado por el ejercicio de derechos y
obligaciones propias de quien tiene a su cargo la protección del interés público; la segunda, el
arraigo del principio del alterum no laedere en nuestro derecho y la consecuente obligación de
reparar el daño causado hasta restituir al perjudicado a la misma situación anterior al hecho
dañoso. A lo que se suma, hay que decirlo, el cansancio que provocan los manejos irregulares de
algunas administraciones que, bajo el pretexto de proteger el interés del público, dejan de lado
acuerdos celebrados, en general por otros funcionarios, amparándose en la posibilidad de no
resarcir plenamente a quienes quedan perjudicados con la decisión.

Por eso habrá que confiar en el rol que tienen nuestros tribunales y la doctrina, con la esperanza
de que en ambos espacios se puedan buscar soluciones que acerquen las diferencias planteadas,
con propuestas objetivas que procuren dar seguridad jurídica al gobierno y a los gobernados.

VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ORGANISMOS

ADMINISTRATIVOS - DAÑO - DAÑOS Y PERJUICIOS - INDEMNIZACIÓN - LEY -
JURISPRUDENCIA - ESTADO NACIONAL
(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: La responsabilidad contractual del Estado a la luz de la ley 26.944 y del nuevo Código
Civil y Comercial, por Héctor A. Mairal, ED, 260-641; Una mirada a la nueva Ley de
Responsabilidad del Estado (ley 26.944), por Juan José Casiello, ED, 260-820; La ley 26.944 de
responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos, ¿es una ley local o federal?, por Adriana
María A. Padulo y Pablo Esteban Perrino, EDA, 2015-755; La aplicación del Código Civil y
Comercial al derecho administrativo: en particular, respecto a la responsabilidad del Estado, por
Juan Carlos Cassagne, EDA, diario nº 14.134 del 3-3-17; La recurrencia al argumento filosófico del
"bien común" como fundamento de la responsabilidad del Estado en un dictamen de la Procuración
del Tesoro de la Nación. Comentario al caso "Balla, Sergio Raúl Ramón" (247-311), por Néstor
Omar Scarlatta, EDA, diario nº 14.194 del 2-6-17; Algunas consideraciones sobre la improcedencia
de la responsabilidad del Estado por su actuación judicial lícita derivada del dictado de una prisión
preventiva a la luz de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944, por Eduardo Buenader, EDA,
diario nº 14.280 del 4-10-17; El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado.
Reparación plena y reparación oportuna. Reflexiones sobre el fallo "Ontiveros", por Mauricio
Goldfarb, ED, diario nº 14.294 del 25-10-17. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
(1) Al respecto, Gelli señala que la no aplicación del Código Civil en materia de responsabilidad del
Estado es correcta en lo que hace al procedimiento administrativo y judicial, aunque nada impide
que las normas sustantivas, en lo referente a la reparación del daño a las personas, provengan de
una legislación uniforme para todo el país. Ello por cuanto, más allá de su especificidad,
constituyen un capítulo del derecho de daños. Expresa la autora que tal norma de alcance nacional
contribuiría a la situación del Estado Nacional en materia de responsabilidad regional o
internacional por violación de los derechos humanos, ya que establecería los presupuestos
mínimos de no dañar. Gelli, María A., Lectura constitucional de la ley de responsabilidad del
Estado, en LL, sup. 8/2014, Nº 5.
(2) Véase Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, Buenos Aires, Frigerio Artes Gráficas, 1957, t. V,
pág. 2 y sigs.; Cassagne, Juan C., Los principios que fundamentan la responsabilidad
extracontractual del Estado y el alcance de la reparación, en Responsabilidad del Estado, Buenos
Aires, Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires y
Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 46. González Pérez también señala que se impone la distinción entre
la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado en orden al régimen jurídico de la
responsabilidad del Estado. Si bien reconoce que ambas comparten los mismos principios jurídicos
y tienen un fundamento común, destaca que existen diferencias relevantes, haciendo hincapié, este
autor, en los intereses que se juegan en el contrato administrativo. González Pérez, Jesús,
Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, 2ª ed., Madrid, Civitas, 2000, pág.
148 y sigs.
(3) Aprobado por ley 26.994, publicada el 8-10-14.
(4) Tal como recuerda Picasso, en el Código Civil de Vélez Sarsfield la responsabilidad contractual
y la extracontractual tienen regímenes separados. Esta distinción fue dejada de lado en el nuevo
Código, cuyo art. 1716 establece: "La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de
una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código". El autor resume el origen de esta unificación en "[e]l cambio de eje del sistema, de la culpa
al daño, y el tránsito de la finalidad de castigar al ofensor a la de resarcir a la víctima de todo daño
injustamente sufrido". Picasso, Sebastián, La unificación de la responsabilidad civil en el proyecto
de Código Civil y Comercial unificado, en Revista Derecho Privado, año I, Nº 3, Buenos Aires,
Infojus, 2014, pág. 39.
(5) Sabido es que la ley general no deroga a la ley especial anterior, salvo expresa abrogación o
manifiesta incompatibilidad (Fallos: 305:353, 315:1274 y 328:2829, entre otros).
(6) El art. 1765 dispone: "La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local según corresponda". Estos principios son y seguirán siendo
aquellos que la jurisprudencia y la doctrina han ido reconociendo a lo largo de los años. Algunos de
ellos –por ser comunes a distintas ramas del derecho y referirse, en consecuencia, al ordenamiento
jurídico en general– se encuentran recogidos en el Código Civil. Al respecto, decía Bielsa, teniendo
en cuenta antigua jurisprudencia de la Corte (Fallos: 183:303), que hay disposiciones y principios
del Código Civil aplicables en relaciones de derecho administrativo. Son comunes a ambas ramas
del derecho, aunque han tenido recepción positiva mucho antes en el derecho civil que en el
derecho administrativo. Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, Buenos Aires, Talleres Gráficos
Enrique L. Frigerio e Hijo, 1955, t. I, pág. 78. Esto permite afirmar la trascendencia que continuará
teniendo el Código Civil en esta materia.
(7) En el derecho español, García de Enterría y Fernández nos recuerdan que el derecho civil, por
su carácter general, regula materias como ser el contrato, el mandato, la responsabilidad y la
propiedad, que también son objeto del derecho administrativo. Sin embargo, reconocen que el
paralelismo no es total, ya que estos institutos se han ido formando según las circunstancias, por lo
que incluso algunas figuras civiles no tienen su correlativo en algunos derechos comparados. En
conclusión, aceptan la distinción entre las instituciones administrativas y las civiles, pero ello no
implica radical oposición. En palabras de los autores, estas instituciones se convierten en una
variedad del supraconcepto del instituto de que se trate. García de Enterría, Eduardo - Fernández,
Tomás R., Curso de derecho administrativo, 10ª ed., Madrid, Civitas, 2000, págs. 55/57.
(8) La mayoría de los autores defienden la aplicación analógica del derecho civil al derecho
administrativo. Entre ellos, Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, 9ª ed., Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2008, t. I, pág. 140 y sigs.; Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, 4ª
ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1997, t. 1, pág. VIII-2 y sigs.; Marienhoff,
Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 5ª ed., 2ª reimp., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2011,
t. I, pág. 223 y sigs.; Perrino, Pablo E., La responsabilidad contractual del Estado, en Tratado
general de los contratos públicos, Juan C. Cassagne (dir.), t. III, pág. 170 y sigs. Para este autor, el
ámbito en el que es más difícil aplicar en forma directa el Código Civil es, precisamente, el de la
responsabilidad lícita del Estado. En una posición más extrema se encuentra Villegas Basavilbaso,
para quien la diferente estructura jurídica en las normas impide "… por regla general, la
identificación de las relaciones del derecho privado con las del derecho administrativo, y, en
principio, no debe extenderse por la vía de la analogía una norma de derecho privado para la
solución de un caso dudoso de derecho administrativo". Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho
administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1949, pág. 358 y sigs. Por otro lado,
admitiendo la aplicación directa y subsidiaria del Código Civil a los casos de derecho público,
encontramos a Linares, aunque reconocía que el análisis debía realizarse caso por caso. Linares,
Juan F., Caso administrativo no previsto, Buenos Aires, Astrea, 1976. Véase, también, Mairal,
Héctor A., La responsabilidad contractual del Estado a la luz de la ley 26.944 y del nuevo Código
Civil y Comercial, ED, 260-641.
(9) Así puede inferirse tanto del mensaje del proyecto de la ley elevado por el Poder Ejecutivo
–donde se reconoce que podrán realizarse por vía analógica las adaptaciones impuestas por el
derecho administrativo– como también de la versión taquigráfica de la Reunión de la Comisión de
Asuntos Constitucionales del Honorable Senado de la Nación, del 17-6-14, en particular de las
intervenciones del representante del Ministerio de Justicia, Patricio M. E. Sammartino.
(10) Véase "Los Lagos" (Fallos: 190:142) y Fallos: 310:1578 y 321:174, entre otros. Aunque
también hay casos en los que la jurisprudencia aplicó el Código Civil en forma subsidiaria. Así, se
expresó en la causa "Barreto" que incluso cuando en un caso se apliquen normas de derecho
administrativo, nada obsta a que se apliquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código
Civil en forma subsidiaria, "… pues todos los principios jurídicos -entre los que se encuentra el de
la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados- aunque contenidos en aquel cuerpo
legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aun del derecho privado
(...). Tampoco obsta a lo expuesto la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del
derecho público local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que
ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo (…) (Fiorini, op. cit.,
primera parte, pág. 92 y sgtes.; Fallos: 187:436; 306:2030; 307:1942; 312:1297; 314:620;
315:1231)", Fallos: 329:759. Véase, asimismo, "Fiorito, Omar Horacio y otro c. Buchbinder, Marcos
y otros s/daños y perjuicios", del 11-3-08. Aunque debe recordarse que estos casos versaban sobre
la responsabilidad del Estado fundada en el art. 1112, cuya aplicación directa no es discutible por
tratarse de una norma propia de derecho administrativo. También en materia de prescripción se
admite la aplicación subsidiaria del Código Civil (Fallos: 292:672 y fallos allí citados, entre otros).
(11) En este sentido, he de enfatizar, aunque sea obvio, que recurrir a la analogía al momento de
aplicar una norma no quiere decir actuar arbitrariamente. Por una parte, tal como señala Mairal, la
analogía no significa la necesaria modificación de la norma, sino su aplicación al caso no previsto.
Mairal, Héctor A., La responsabilidad contractual..., cit. Por lo demás, al traer al campo del derecho
público una norma del derecho privado para llenar alguna laguna jurídica, deben seguirse
determinados patrones de razonabilidad. Estos patrones limitan la discrecionalidad del juez, en la
medida en que no puede construir la analogía sobre cualquier premisa. Para moldear la norma
habrá que tener en cuenta, como dijo la Corte Suprema, aquellas cuestiones que hacen a la
naturaleza propia de lo que constituye la sustancia que, en el caso del derecho administrativo,
incluye tener en cuenta la presencia del Estado; la naturaleza unilateral que en general tiene el acto
administrativo; el carácter ejecutorio del acto y la presunción de legitimidad que lo caracteriza; y el
interés público que gobierna todo acto de la administración. De esta manera, se reduce el margen
para decisiones arbitrarias.
(12) Mairal, refiriéndose al debate parlamentario, señala que las normas específicas a las que
remite el art. 10 de la LRE incluyen lo que se convenga en el contrato, que puede diferir de lo que
se establezca en la LRE. Esto lo lleva a sostener que, mediante acuerdo de partes, podría dejarse
de lado la exclusión del lucro cesante que prevé el decreto 1023/2001 para los casos de revocación
por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Mairal, Héctor A., La responsabilidad
contractual..., cit.
(13) Mairal destaca la jurisprudencia de la Corte Suprema en la que se reconoce "la función del
derecho civil de ser legislación subsidiaria del derecho administrativo (Fallos: 118:347; 167:134;
208:87; 191:490; 183:234; 180:94; 179:309; 176:70), especialmente respecto de instituciones del
mismo que presentan carácter patrimonial evidente y encuentran elaborado en el Código Civil un
régimen jurídico de ajustada aplicación". Mairal, Héctor A., La responsabilidad contractual..., cit.
(14) En tal precedente, la Corte afirmó que la noción de contrato es única, sin perjuicio de
reconocer que el contrato de derecho privado y el de derecho público tienen un régimen jurídico
distinto. Fallos: 313:376, voto del Dr. Fayt.
(15) Sáenz, Jorge A., La responsabilidad contractual en el derecho público argentino, en
Responsabilidad…, pág. 80.
(16) En el mismo sentido, véase Sáenz, Jorge A., La responsabilidad contractual…, cit., pág. 77
y sigs. Destaca el autor, al definir la relación contractual que vincula al Estado con sus contratistas,
como comprensiva de la relación obligacional, que esta se encuentra integrada no solo por las
estipulaciones de las partes, sino también por los preceptos del ordenamiento jurídico. Se refiere el
autor a la aplicación de un bloque inderogable de normas y principios que son derecho imperativo
en materia contractual, derechos y deberes entre los que se incluyen el de buena fe y colaboración;
en general, las normas que contiene el Código Civil sobre el derecho de las obligaciones y la
responsabilidad contractual.
(17) Mairal, Héctor A., Responsabilidad del Estado por su actividad lícita, en Responsabilidad…,
cit., pág. 148.
(18) Fallos: 313:376, voto del Dr. Fayt.
(19) Uno de los desarrollos más detallados de estas posturas lo encontramos en el debate que
plantearon los profesores Juan Carlos Cassagne y Héctor Mairal. Cassagne, Juan C., El contrato
administrativo, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2005, pág. 341 y sigs.; Mairal, Héctor A., De la
peligrosidad e inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, ED, 179-655 y El aporte
de la crítica a la evolución del Derecho Administrativo, ED, 180-849. Véase también Barra, Rodolfo
C., La sustantividad del contrato administrativo, ED, 182-1029; y Bianchi, Alberto B., Algunas
reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato
administrativo (Una perspectiva desde el Derecho Administrativo de los Estados Unidos), ED,
184-900.
(20) Fallos: 314:491 y 327:5356, entre otros. Al respecto, señala Marienhoff: "Sería contrario a
toda 'lógica' y a toda 'moral' no responsabilizar al Estado por el incumplimiento de un contrato. Una
'irresponsabilidad' semejante chocaría con el concepto mismo de 'derecho'. Los contratos (…) se
hacen para ser cumplidos y respetados: el quebrantamiento de esta norma esencial de conducta
determina responsabilidad". Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho..., cit., 4ª ed., 2ª reimp., t.
III-A, pág. 363 y sigs.
(21) La revocación de un contrato en ejecución no debe ser la primera opción, ya que
necesariamente acarreará la responsabilidad patrimonial del Estado con su consecuente perjuicio
económico para la comunidad. Las derivaciones resultantes de la terminación anticipada pueden
ser inesperadas, ya que si se trata de un contrato de gran envergadura, tal como señala Aguilar
Valdez, habrá seguramente financiación de por medio, subcontratistas u otros terceros
involucrados, bienes pendientes de amortización, etc. Por eso es una medida que debe ser muy
bien ponderada, incluso desde el punto de vista económico, ya que puede tener más costos que
beneficios. Aguilar Valdez, Oscar R., Caducidad, rescisión y rescate de concesiones en materia de
infraestructura y servicios públicos, en Servicio público y policía, Juan C. Cassagne (dir.), pág. 188
y sigs.
(22) La lista de razones que pueden servir de fundamento a la revocación de un contrato son
variadas y no siempre, más allá del encabezado que se le ponga a la decisión, descansan en el
bienestar general. La oportunidad, mérito y conveniencia, como expresa Cassagne, no puede ser
confundida con razones políticas ni intereses individuales de quienes gobiernan. Cassagne, Juan
C., El contrato administrativo, cit., pág. 154.
(23) Mosset Iturraspe, Jorge, La contratación por el Estado: civilistas vs. administrativistas:
contratos de comodato y donación del Estado, en Revista de Derecho Público, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2007, pág. 9 y sigs.
(24) Gelli, María A., Lectura constitucional..., cit., pág. 33 y sigs.
(25) Si el contrato no es válido por carecer, por ejemplo, de las formalidades legales, podrá haber
responsabilidad del Estado pero no será contractual. Véase, al respecto, Seijas, Gabriela, La
responsabilidad precontractual de la administración pública, en RDA, 2002-361, Buenos Aires,
Lexis Nexis - Depalma, 2002, págs. 361/392.
(26) Sáenz incluye dentro del incumplimiento contractual el de prestaciones objeto de una relación
jurídica preexistente. A los fines de este trabajo, solo tendremos en cuenta el incumplimiento de
una prestación derivada de un contrato. Este incumplimiento, para el autor, importará la presunción
de culpa de quien no respeta lo pactado (Sáenz, Jorge A., La responsabilidad…, cit., pág. 71 y
sigs.). Para Perrino, en cambio, refleja una falla del sistema o del aparato administrativo. Entiende
que la culpa o dolo no pueden ser considerados elementos determinantes de la responsabilidad del
Estado por incumplimiento contractual, tal como ocurre en el caso de la responsabilidad por falta de
servicio. Perrino, Pablo E., La responsabilidad contractual..., cit., pág. 189 y sigs.
(27) Como nos recuerda Cassagne, el deber del Estado de responder, en estos casos, encuentra
su fundamento en principios generales de derecho pertenecientes al derecho natural –por ejemplo,
alterum non laedere– que han sido incorporados a nuestro ordenamiento jurídico. Cassagne, Juan
C., Responsabilidad del Estado, en "Diálogos de Doctrina", en LL, 27-6-11.
(28) Perrino, Pablo E., La responsabilidad contractual..., cit., pág. 183 y sigs.
(29) Si no es definitivo, habrá lugar para la suspensión de la prestación por parte del contratista,
pero no para solicitar la terminación del contrato.
(30) Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho..., cit., 4ª ed., 2ª reimp., t. III-A, pág. 364.
(31) Aguilar Valdez, Oscar R., Caducidad, rescisión y rescate..., cit., pág. 207 y sigs.
(32) También la fuerza mayor es una causa ajena al contrato que impide su cumplimiento. Sin
embargo, este impedimento, que reviste mayor interés cuando imposibilita el cumplimiento por
parte del contratista, se estudia como un capítulo de la responsabilidad contractual propiamente
dicha.
(33) CS en "Malma Trading S.R.L., c. Estado Nacional – Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos s/proceso de conocimiento", Expte. M. 1378. XLVII, 15-5-14.
(34) Destaca Aguilar Valdez que la financiación suele ser una pieza clave en los contratos
relevantes de cualquier administración por lo que, para posibilitar que la financiación sea la
esperada, será fundamental contar con una adecuada regulación de los supuesto que conduzcan a
la finalización anticipada del contrato. Aguilar Valdez, Oscar R., Caducidad, rescisión y rescate...,
cit., pág. 188 y sigs.
(35) Tawil, Guido S., El alcance de la indemnización en los supuestos de responsabilidad del
Estado por actividad lícita, en Responsabilidad…, cit., pág. 243.
(36) Así, hay autores que sostienen que la indemnización debe ser plena. Entre ellos: Aguilar
Valdez, Oscar R., Caducidad, rescisión y rescate..., cit., pág. 187 y sigs.; Barra, Rodolfo,
Responsabilidad del estado por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED, 122-589;
Bianchi, Alberto B., Nuevos alcances en la extensión de la responsabilidad contractual del Estado,
nota al fallo "Sánchez Granel", ED, 111-551; Cassagne, Juan C., El contrato…, cit., pág. 158;
Mairal, Héctor A., La responsabilidad contractual…, cit.; Perrino, Pablo E., La responsabilidad
contractual..., cit., pág. 196; Tawil, Guido S., El alcance de la indemnización…, cit., pág. 242 y sigs.
Señala Aberastury que el concepto amplio de responsabilidad ha sido también receptado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y en la Convención Americana de Derechos
Humanos, 21. Aberastury, Pedro, La nueva Ley de Responsabilidad del Estado, en Revista Anales
de Legislación Argentina, LL, pág. 28. En sentido contrario, véase Comadira, quien entiende: "La
tutela que la Constitución Nacional confiere, genéricamente, al derecho de propiedad, no es,
suficiente, en nuestra opinión, para extraer del artículo 17 de su texto una presunta obligación de
reparación integral en cualquier supuesto de responsabilidad por daño incluyendo, en la cuestión
en estudio, no solo el daño emergente sino, también, el lucro cesante". El autor reconoce que la
Corte le da amplia protección al derecho de propiedad, pero dirá que esa amplitud se refiere al
elenco de derechos protegidos y no a la amplitud de la indemnización (Comadira, Julio R., Derecho
administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pág. 436 y sigs.); Hutchinson, Tomás, La
responsabilidad del Estado por la revocación del contrato administrativo por razones de interés
público, en Contratos administrativos (Jornadas de Derecho Administrativo de la Universidad
Austral), Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 2000, pág. 535 y sigs., entre otros.
(37) Así lo reconoció en Fallos: 306:1409, 328:2654, 332:1367 y 332:2801, entre otros. En
"Sánchez Granel" (Fallos: 306:1409), la Corte entendió que no eran aplicables las previsiones de la
Ley de Obras Públicas en casos de fuerza mayor, que excluyen el lucro cesante de la
indemnización (arts. 53 y 54). Considero acertada tal conclusión si se tiene en cuenta que, en tales
casos, el Estado responde por causas ajenas a su responsabilidad otorgándose al contratista un
beneficio de fuente legal. En consecuencia, parece razonable que el Estado no cargue con todas
las consecuencias que puedan derivar del caso fortuito. Distinto es el supuesto en que el Estado
decide como una opción revocar el contrato por oportunidad, más allá de que la decisión deba
descansar en el interés público. En cuanto al reconocimiento del rubro lucro cesante, si bien, como
se dijo, la Corte Suprema reconoce su procedencia, hay que aclarar que no son pocos los casos en
que, al momento de resolver, no se hace lugar al rubro. La Corte es clara en que lucro cesante no
es cualquier pérdida: son las ventajas económicas esperadas, de acuerdo con probabilidades
objetivas, debida y estrictamente comprobadas, debiendo ser el daño consecuencia directa e
inmediata del obrar del Estado. En muchos casos, no se cumple con estos recaudos y se rechaza
la acción en lo que respecta a este rubro.
(38) En lo que hace a las obras públicas, cabe recordar que entre los contratos comprendidos en el
Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional mencionados en el art. 4º del decreto se
incluye dicho contrato. Por si quedara alguna duda, el art. 35 establece que las disposiciones del
Título I –que comprende al art. 12 del decreto 1023/01– serán aplicadas a los contratos de obras
públicas en tanto no se opongan a sus prescripciones. Aunque luego se genera cierta confusión
con el dictado del decreto 893, reglamentario del decreto 1023/01 –superador del 436/00–, que
considera excluidos de dicho reglamento a los contratos de obras públicas (art. 3º, decreto 893/12);
reglamento que en su art. 121 repite, en similares términos, lo dispuesto en el art. 12, inc. b), que
entonces podría entenderse no aplicable a las obras públicas.
(39) Distinta es la posición de la Dra. Highton, quien en su disidencia en la causa "El Jacarandá"
(Fallos: 328:2654) menciona al decreto 1023/01 como norma indicativa, junto con otras, del alcance
limitado que debe otorgarse a la indemnización cuando se revoca un contrato por razones de
mérito. Véase asimismo su voto en Fallos: 332:1367.
(40) Fallos: 306:1409, consid. 7º.
(41) Ibídem, consid. 8º.
(42) En tal sentido, véase Tawil, Guido S., El alcance de la indemnización…, cit., pág. 245.
(43) Tal como destaca María Jeanneret de Pérez Cortés, no puede negarse la posibilidad de
extinción anticipada del contrato administrativo cuando verdaderos motivos así lo aconsejen.
Admite la autora que, en tales casos, habrá de adoptarse los necesarios recaudos "… –incluso de
índole legislativa– para que esa decisión sea el fruto de una deliberación suficiente y de una
consciente asunción de sus consecuencias". Jeanneret de Pérez Cortés, María, Acto administrativo
y contrato administrativo, en Contratos…, cit., pág. 147.
(44) Como se dijo, así lo entendió la Corte Suprema in re "Sánchez Granel". En similar sentido,
Cassagne señala que el interés público en que pretenda fundarse la rescisión de un contrato por
razones de oportunidad, mérito y conveniencia deberá ser declarado, siempre, por ley formal. De
esta manera, se garantizaría debidamente el derecho de propiedad del afectado, al tiempo que se
evitarían cambios a los contratos fundados en un mero cambio de criterio de la administración
sobre el interés público relevante. En este contexto, el autor es crítico del art. 18 de la Ley de
Procedimientos Administrativos de Nación, así como del art. 12, inc. b), párr. 2º, del decreto
1023/01, por importar una delegación genérica, en tensión con lo dispuesto en el art. 76 de nuestra
Constitución. Cassagne, Juan C., El contrato…, cit., pág. 156 y sigs. En sentido contrario se ha
expresado la Dra. Highton en su voto en disidencia en el caso "El Jacarandá". Allí, señaló que no se
advierte una diferencia sustancial entre una actividad lícita del Estado basada en ley y una basada
en normas de inferior jerarquía.
(45) Además, no debe pasarse por alto, al definir el alcance que corresponde dar al art. 5º de la
LRE en relación con los contratos que celebre el Estado, que cuanto más se limite la
responsabilidad del Estado por sus incumplimientos o modificaciones contractuales, mayor será la
precaución que tome el contratista frente a tales riesgos, lo que se verá reflejado en el precio; o
peor será la calidad de los contratistas que pueda atraer el Estado, ya que los serios no se
arriesgarán a asumir más riesgos que aquellos propios del tipo de contrato que celebran.