CUI 11001600009220150016202

Segunda instancia 63229

ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado ponente

AP2939-2023
Radicación n.° 63229
(Aprobado acta n.°183)

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil

veintitrés (2023).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos

por el defensor del Juez ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO y
directamente por este contra el auto proferido por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, el 6 de abril de 2021, mediante el cual negó la
preclusión parcial de la investigación.

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Segunda instancia 63229
ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO

ANTECEDENTES

1. Fácticos

Así se resumieron en el escrito de acusación:

Para la época de septiembre de 2014 a marzo 2015, en el

Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá operó una organización
criminal liderada por el Juez Alfonso Rafael Gómez Nieto quien se
desempeñaba como titular del juzgado; Karen Lorena Hernández
Cuevas, Secretaria del Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá y el
particular Álvaro Diego Peláez Peláez, entre otros, quienes
previamente se pusieron de acuerdo en un plan criminal con el fin
de apropiarse ilícitamente de millonarias sumas de dinero de
terceras personas. Plan del que todos y cada uno de ellos eran
conocedores, de cuál era su papel y su actividad con carácter de
permanencia e indefinida por previo reparto de funciones, tareas,
roles y aportes, tal y como se ha determinado con exactitud dentro
de esta investigación.

Para el logro de tal cometido contactaron a varias personas

particulares –entre otros a Miguel Monje, Fabio Sagastuy, Diego
Sosa, Delio Cárdenas y José Domingo Parra–, a quienes ofrecieron
a precios irrisorios presuntos remates de inmuebles y de vehículos
automotores dentro de imaginarios procesos tramitados bajo la
dirección del Juez 54 y que serían adjudicados por el prementado
servidor público, logrando que los perjudicados a través de
maquinaciones, artificios y engaños, tales como la creación y
entrega documentos públicos y privados falsos, para hacerles
creer en la efectiva adjudicación de los imaginarios remates, se
desprendieran de considerables sumas de dinero.

Así mismo, para perfeccionar la maquinación, el artificio y el

engaño, se tuvo la precaución de incorporar en los documentos
falsos, a los estafados como sujetos procesales en calidad de
informaciones que comúnmente no se escriben de estos oficios y de
hacer agregados de frases que no se permiten incorporar en esos
formatos.

Dichos dineros algunas veces por orden del propio Juez

personalmente o vía telefónica –desde el celular que utilizaba la
banda criminal–, eran consignados a nombre del Juzgado en
procesos inactivos o inexistentes, que luego con una inexplicable
e inusitada rapidez ordenó pagar a PELÁEZ PELÁEZ, con base en
unos poderes falsos que no lo legitimaban para reclamar los títulos
ni para beneficiarse de los dineros, pues no había sido autorizados
por los dueños de los recursos.

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ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO

En otras ocasiones la banda hacía que las victimas

entregaran directamente el dinero a uno de sus miembros –Álvaro
Diego Peláez Peláez, Karen Lorena Hernández Cuevas–.

Y en otras, se hacían envíos de dineros vía EFECTY O

SERVIENTREGA a personas señaladas por el Juez –Álvaro Diego
Peláez Peláez, Jenny Inés Estrada Obregón, Angie Molano, estás
dos últimas residentes en la ciudad de Cali–.
(…)
Ahora bien, en este caso –Rad.
110016000009201500162–, la denuncia hace referencia a que
el Juez 54 Civil Municipal de Bogotá Alfonso Rafael Gómez Nieto en
asocio con los demás integrantes de la banda –Álvaro Diego Peláez
Peláez, Karen Lorena Hernández Cuevas–, se apoderó de unas
sumas de dinero –24´597.500.oo aprox.– pertenecientes a los
señores DELIO CÁRDENAS RODRÍGUEZ Y JOSÉ DOMINGO
PARRA LEGUIZAMÓN, bajo la creencia de aquellos –Delio
Cárdenas Rodríguez y José Domingo Parra Leguizamón– que eran
consignaciones para cancelar el valor de un remate de un bien
inmueble que a la postre nunca existió.

En dicha trama, como en todas, por instrucciones del Juez

Gómez Nieto interviene el señor ÁLVARO DIEGO PELÁEZ PELÁEZ,
quien aborda a los incautos en las oficinas del propio Juzgado y a
donde habían llegado éstos por previa cita solicitada por Sagastuy
al Juez 54, y les reafirma la información en el sentido que el Juez
está adjudicando un remate de un apartamento ubicado al norte de
Bogotá por un valor comercial aproximado de $570.000.000 y que
el valor del remate sería de $83.000.000.

De acuerdo con las EF, EMP E ILO –prueba testimonial y

documental recaudada–, se pudo establecer que para dar
apariencia de veracidad al negocio que se les proponía a los
incautos, la banda criminal falsificó una orden de pago de
depósitos judiciales DJ04, utilizando un número de radicación
inexistente y luego, falsificaron y entregaron otra orden de
pago de depósitos judiciales DJ04 tomando como referencia
otro proceso inexistente en donde Fabio Sagastuy
supuestamente les traspasaba a CÁRDENAS y PARRA los dineros
que aquel había consignado para el supuesto remate de una
camioneta.

Así mismo, para perfeccionar la maquinación y el engaño, se

tuvo la precaución de incorporar en las órdenes de pago de
depósitos judiciales DJ04 falsas, a los estafados como sujetos
procesales en calidad de demandados, de hacerlos firmar e
imponer sus huellas y de escribir en el texto del mismo “cuota
remate propiedad raíz (chico)”, “valor 50% y 50%”, “espera
consignación banco agrario” Y HASTA DE CONSIGNAR UN
SUPUESTO TRASPASO DE DINEROS ENTRE LOS INCAUTOS.

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Textos y agregados que por regulación no se permite que se

incluyan en esos formatos.

Posteriormente, el señor Delio Cárdenas es contactado en

varias oportunidades por Alfonso Rafael vía telefónica,
desde el celular que utilizaba la banda criminal, quien le
solicita que consignen dineros para culminar con el trámite del
remate.

En otra ocasión los afectados se reunieron en un restaurante

cercano a la plaza de Bolívar con el Juez GÓMEZ NIETO Y ÁLVARO
DIEGO PELÁEZ, en donde el funcionario les indicó que debían
entregar la suma de siete millones ochocientos Mil Pesos
(7.800.000) en efectivo y que esa suma correspondía al 10% del
valor del remate y que ese dinero tenían que entregarlo ya, pero que
en el restaurante no, que en ese lugar se encontraban almorzando
varios colegas suyos.

Al terminar el almuerzo salieron todos con dirección al edificio

Hernando Morales, en el camino el Juez insiste que el dinero se lo
deben entregar en las instalaciones del Juzgado cincuenta y cuatro
(54) en un sobre a su secretaria KAREN LORENA HERNÁNDEZ
CUEVAS, entran al despacho y Delio Cárdenas con su socio José
Domingo Parra Leguizamón le entregan a la secretaria Karen
Lorena Hernández, la suma de siete millones ochocientos
(7.800.000.oo) y la funcionaria pública expidió un supuesto recibo,
simplemente estampando un sello en tita azul. Esto ocurrió el 30
de octubre de 2014 en las instalaciones del Juzgado 54 Civil
municipal de Bogotá.
(…)
LOS DINEROS ENTREGADOS POR LOS ESTAFADOS A LA
BANDA CRIMINAL A TRAVES (sic) DE ENTREGAS EN EFECTIVO
Y GIROS ASCENDIÓ A LA SUMA DE 24´597.500.00. (Negrilla y
subrayado en texto original)1.

2. Procesales

2.1. El 28 de agosto de 2019, ante el Juzgado Sesenta

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar en la que: (i) se
legalizó la captura2 del Juez ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO;
(ii) el Fiscal Doce Delegado ante Tribunal le imputó la

1 Páginas 6 a 9 del registro virtual «Cuaderno de Primera Instancia».

2 Se había materializó el día anterior.

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coautoría en el concurso punible heterogéneo de concierto

para delinquir agravado, enriquecimiento ilícito de
particulares, falsedad material en documento público, en
concurso homogéneo3, y estafa agravada, según las
previsiones, respectivamente, de los artículos 340 -inciso
tercero-, 327, 287 -inciso segundo-, 246 y 247 -numeral 3-,
en concordancia con el 31 del Código Penal, cargos que no
aceptó, y (iii) la Juez se abstuvo de imponerle medida de
aseguramiento, determinación última que ratificó el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de la ciudad el 18 de octubre de
ese año4.

2.2. El escrito de acusación se radicó el 17 de

septiembre posterior5, en donde se mantuvo la relación
jurídica, pero se añadieron las circunstancias de mayor
punibilidad del artículo 58 -numerales 5, 9 y 10 ejusdem-
para los delitos de estafa y falsedad material en documento
público.

2.3. Remitido el asunto al Tribunal Superior de Bogotá,

la Sala de Decisión Penal convocó a audiencia de formulación
de acusación, la cual, luego de dos aplazamientos6, se instaló
el 5 de diciembre de 2019, escenario en el que la defensa
pidió declarar la nulidad del escrito, así como retrotraer lo
actuado hasta el estadio anterior. Dicha pretensión fue
negada ese mismo día y la decisión, apelada por la defensa,

3 Dos falsedades.
4 Videos en registro virtual «Cuaderno de Primera instancia».
5 Páginas 6 a 24 Id.
6 17 de octubre y 20 de noviembre de 2019.

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la confirmó la Corte el 9 de septiembre de 2020 (CSJ SP3393-

2020, rad. 56839)7.

2.4. Regresadas las diligencias a la primera instancia,

se verbalizó la acusación el 9 de marzo de 20218.

2.5. El 6 de abril ulterior, en la sesión prevista para

celebrar la audiencia preparatoria, el defensor, coadyuvado
por el acusado, solicitó la preclusión parcial de la
investigación, de conformidad con los numerales 1 y 3 del
artículo 332 de la Ley 906 de 2004; al paso que el apoderado
de víctimas expresó que sus representados: Delio Cárdenas
Rodríguez y José Domingo Parra Leguizamón -quienes lo
apoyaron-, desistían de la acción penal por los injustos que
admitieran esa figura. Después de hacer un receso, el
Tribunal resolvió:

PRIMERO: No aceptar el desistimiento de la acción penal

presentado por quienes figuran como víctimas en este proceso, José
Domingo Parra y Delio Cárdenas Rodríguez.

SEGUNDO: No decretar la preclusión de la acción penal que

solicita la defensa, por los delitos de estafa agravada y de
enriquecimiento ilícito de particulares9.

2.6. La primera determinación no fue impugnada y,

frente a la última, se alzaron el defensor y el implicado,
motivo por el cual la Sala de Decisión Penal concedió los
recursos en el efecto suspensivo y dispuso el envío de las
diligencias a la Corte Suprema de Justicia.

7 Páginas 25 a 39 del registro virtual «Cuaderno de Primera instancia».

8 Video Id.
9 Página 60 Id.

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2.7. Debido a un error involuntario al interior de la

Secretaría de la Sala de Casación Penal de esta Corporación,
el expediente solo se repartió, por el Ecosistema ESAV, el 20
de febrero de 2023 al despacho del entonces Magistrado
Ponente10.

LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

A juicio del defensor11, hay lugar a declarar la

preclusión parcial de la investigación, por el numeral 1 del
artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en razón de que operó la
caducidad de la acción penal respecto del delito de estafa,
toda vez que la querella no se presentó dentro del término de
seis meses de que trata el precepto 74 ejusdem.

Explicó que, según la acusación, el valor del timo, por

las dos presuntas víctimas, es de $24.597.500, por lo que, de
cara al precepto aludido, era imperiosa la querella de parte,
ya que la cuantía es inferior a 150 salarios mínimos legales
mensuales vigentes (s.m.l.m.v.). Indicó que, en esta ocasión,
las denuncias de Delio Cárdenas Rodríguez y José Domingo
Parra Leguizamón son del 5 de mayo de 2015 y los hechos
ocurrieron el 30 de julio de 2014; además, frente a la
primera, no se contaba con mandato legalmente conferido
para promoverla, pues el poder tiene fecha del 15 de
septiembre de 2015.

10José Francisco Acuña Vizcaya.

11Minuto 1:34:24 a 2:00:00 del video contentivo de la sesión de la mañana del 6 de
abril de 2021, en registro virtual «Cuaderno de Primera instancia».

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Concluyó diciendo que, si los hechos acaecieron en

«octubre 30 de 2014»12 y la denuncia se formuló el 5 de mayo
de 2015, trascurrieron más de seis meses.

Adujo, además, que se configura la causal tercera del

canon 332 del estatuto adjetivo penal, porque, al ser
imposible proceder por la conducta de estafa, «ipso facto, no
podría existir el hecho de enriquecimiento ilícito»13.

LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior14

recordó que el defensor está legitimado para solicitar, en la
etapa del juicio, la preclusión por las causales primera y
tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, sin embargo,
puntualizó que su pretensión no prospera porque, aunque el
precepto 74 ibidem exige querella de parte cuando se procede
por un delito de estafa cuya cuantía no exceda los 150
s.m.l.m.v., lo cierto es que ese requerimiento no aplica
cuando la conducta es agravada y, en esta ocasión, lo es por
el numeral 3 del artículo 247 del Código Penal, evento en el
que es perseguible de oficio.

Expresó el juzgador colegiado que, por similares

razones, no se acepta el desistimiento exteriorizado por las
víctimas, ni la preclusión que, por el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares, reclamó la defensa,

12 Minuto 1:51:59 Id.

13 1:57:52 Id.
14 Minuto 03:00 a 07:07 del segundo la sesión de la tarde del 6 de abril de 2021, en

registro virtual «Cuaderno de Primera instancia».

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toda vez que esa bancada no probó la inexistencia objetiva de

ese hecho, como era su deber.

LAS APELACIONES

1. El defensor pidió revocar la decisión y declarar la

preclusión parcial, toda vez que ocurrió la caducidad de la
querella, pues la cuantía es inferior a 150 s.m.l.m.v. y, si no
hay estafa, aunado al desistimiento manifestado por los
denunciantes, no puede haber enriquecimiento ilícito porque
no hubo apoderamiento de dinero ajeno15. Sustentó así su
pretensión:

El Fiscal indicó que los hechos van de octubre de 2014

a marzo de 2015, pero no dio argumentos de soporte para
ello. En el escrito de acusación se mencionan seis
consignaciones de Efecty y todas son de octubre de 2014, no
hay registros probatorios de mes distinto; solamente se
procedió por razón de las denuncias elevadas por Delio
Cárdenas Rodríguez y José Domingo Parra Leguizamón, de
manera que las demás citas hechas por el ente acusador no
tienen incidencia.

La denuncia a nombre de Delio Cárdenas Rodríguez

tiene fecha de recibido 5 de mayo de 2015, pero abajo aparece
una anotación «sin elementos» y a mano dice «mayo 26 de
2015», adicionalmente, en el sello de autenticación no figura
fecha legible, se duda si es septiembre, el poder no posee

15 Minuto 11:20 a 44:23 Id.

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fecha visible, pero sí está claro el registro de reparto del 5 de

mayo y la entrega a la Fiscalía el 26 de mayo de 2015. Por su
parte, la denuncia de José Domingo Parra Legizamón aparece
con claridad que es del 5 de mayo de 2015, con recibido en
la fiscalía del 26 de mayo de 2015.

El Tribunal negó la preclusión porque en la acusación

se habla de estafa agravada, pero ese punible «como tal, no
existe, la estafa señalada por el señor fiscal en el escrito de
acusación la adecúa bajo circunstancias de agravación
punitiva del artículo 247» y en dicho canon se dice «la pena
prevista en el artículo anterior será de cuatro a ocho años», es
decir, que es una norma subordinada o complementaria al
tipo base del 246.

La causal tercera del artículo 247 implicaría una «auto

estafa, esto es, que el acusado se engañó a sí mismo, lo que
resulta abiertamente contradictorio.

Los dos denunciantes manifestaron su deseo de desistir

y ello es viable cuando la conducta es querellable.

2. El acusado16 solicitó infirmar la decisión del Tribunal

y el respeto de sus garantías legales y constitucionales, las
cuales -dijo- han sido violentadas por el Fiscal en la
acusación porque no acreditó las consignaciones a las que
aludió y las fechas son contradictorias con las de las
denuncias.

16 Minuto 44:55 a 01:03:26 Id.

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Aseveró que se está ante un delito querellable, puesto

que no es viable hablar de estafa agravada, y las denuncias
se instauraron después de los seis meses previstos en la ley.
Señaló que la circunstancia de agravación carece de
sustento, al paso que si no concurre la estafa tampoco el
enriquecimiento ilícito y hay inexistencia objetiva de la
falsedad.

Solicitó se acceda a la petición de desistimiento de las

víctimas y se decrete la nulidad de la determinación
impugnada por indebida motivación (no ofrece argumento).

LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscalía17 pidió la confirmación del auto emitido

por considerar que está fundamentado con solvencia.

Expresó que las denuncias existen y, aunque las

víctimas, según se deduce de lo manifestado en la audiencia,
pudieron ser resarcidas económicamente por el acusado, al
defensor le corresponde demostrar si lo aducido por ellas es
mentira o no.

2. El representante de víctimas18 sostuvo que, como

lo que se ha discutido se reduce a un tema de «prescripción»,
pidió se resuelva lo que en derecho corresponda con plena
observancia del artículo 82 del Código Penal, en donde se

17 Minuto 01:05:08 a 01:08:11 Id.

18 Minuto 01:08:34 a 01:11:21 Id.

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enlistan las causales de extinción de la acción penal, entre

ellas el desistimiento, la prescripción y la «del numeral
séptimo» y en este asunto las víctimas exteriorizaron su deseo
de desistir.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. De acuerdo con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley

906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es
competente para conocer de los recursos de apelación
propuestos contra autos y sentencias que profieran en
primera instancia los tribunales superiores de Distrito
Judicial.

Aclaraciones previas

2. Cabe anotar que la competencia en segunda

instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los
argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por
el apelante y de aquellos que estén ligados de manera
inescindible.

3. Conforme a tal precisión, la Corte anticipa que no se

pronunciará frente a (i) la supuesta improcedencia, en este
caso, de la circunstancia de agravación punitiva del numeral
3 del artículo 247 del Código Penal, (ii) la inexistencia objetiva
del punible de falsedad material en documento público y (iii)

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las consignaciones realizadas por las víctimas, debido a que

son temas que el defensor no expuso en su petición inicial y,
como consecuencia, el Tribunal no se refirió al respecto en el
auto apelado, lo que impide a la Corte revisar el asunto, al
tiempo que implicarían adelantar un examen en punto de la
responsabilidad, cuestión que habrá de resolverse en el
juicio.

4. De cara a la intervención del apoderado de las

víctimas, es indispensable aclarar que el problema jurídico
central planteado por los impugnantes no se relaciona con
un tema de prescripción de la acción, como lo sugirió dicho
profesional, sino de caducidad de la querella.

La preclusión

5. La Sala ha sido consistente en señalar que la

preclusión constituye una de las formas anticipadas de
terminación del proceso penal y que tiene lugar cuando se
constata alguna de las causales previstas en el artículo 332
de la Ley 906 de 2004 (CSJ AP, 24 abr. 2013, rad. 40367 y
CSJ AP6492-2017, rad. 50009, entre muchas otras).

6. Por regla general, la solicitud de preclusión ha de ser

promovida por la Fiscalía General de la Nación, en tanto es
la titular de la acción penal, pues, de acceder el juez de
conocimiento a esa pretensión, la consecuencia es que la
decisión haga tránsito a cosa juzgada material e implica la
terminación de la actuación a favor del investigado, lo que

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«tiene especial connotación frente a los fines misionales de la

administración de justicia» (CSJ AP6492-2017, rad. 50009).

7. No obstante, el legislador previó, en el parágrafo del

mismo precepto 332, que, excepcionalmente, el Ministerio
Público y la defensa puedan pedirla, eventualidad que
únicamente se admite en el juicio y por las causales descritas
en los numerales 1 y 3 ejusdem, motivos estos que, tal como
lo ha manifestado la Corte Constitucional, «tienen en común
que no comportan un pronunciamiento sobre la
responsabilidad del acusado» (CCo C-920/07).

8. Frente a la primera causal: «Imposibilidad de iniciar o

continuar el ejercicio de la acción penal”, la Sala de Casación
Penal ha sostenido que se refiere a los eventos donde
concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la
acción, en tanto ellos impiden el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado. De allí que esa preceptiva remite a los
artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal, por
tratarse de las normas que establecen los motivos por los
cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi (CSJ
AP, 17 oct. 2012, rad. 39679).

9. En relación con la tercera causal: «Inexistencia del

hecho investigado», esta Corporación ha afirmado que se
remonta a una cuestión meramente fenomenológica, como
cuando se constata de manera objetiva, entre otras
situaciones, que la persona no está muerta, no estuvo
secuestrada, el bien mueble sobre el que supuestamente

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recayó el hurto no fue sustraído o la destrucción del

documento con vocación probatoria no ocurrió, siempre y
cuando ello no sea objeto de debate, pues, de lo contrario,
habrá de resolverse en el juicio oral. Bajo ese orden, ha
afirmado, que «no está orientada a anticipar debates sobre la
calificación jurídica de los hechos incluidos en la acusación».
(CSJ AP1618-2017, rad. 49708).

El caso concreto

10. El defensor y el acusado, invocando las causales

previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley
906 de 2004, pretenden que se revoque la decisión del
Tribunal y, en su lugar, se declare la preclusión parcial
porque operó la caducidad de la querella respecto del delito
de estafa y, como consecuencia de ello, en razón del
desistimiento manifestado por las víctimas, no hay
enriquecimiento ilícito de particulares.

11. La Sala, en total armonía con lo expuesto por el a

quo, considera que no hay lugar a acceder a tal solicitud
debido a que el injusto de estafa atribuido en la imputación
y por el cual se acusó al Juez GÓMEZ NIETO es agravado por
virtud de que, a juicio de la Fiscalía General de la Nación, se
configura la circunstancia de agravación del numeral 3 del
artículo 247 del Código Penal. En consecuencia, ninguna
incidencia tiene que, en esta ocasión, la cuantía no exceda
de 150 s.m.l.m.v., según la referencia que a ese monto se
hace en el numeral 2 del precepto 74 del Código de
Procedimiento Penal, ya que, dentro de la lista de delitos

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querellables, no se encuentra la conducta enrostrada al

incriminado.

12. Ahora, la afirmación de la defensa y el acusado,

según la cual, el injusto de estafa agravada es inexistente en
nuestro ordenamiento, no posee ningún sustento jurídico e
ignora tanto la literalidad del Código Penal, en cuyo Capítulo
Tercero, «De la estafa», aparecen solo dos artículos, el 246,
cuyo título es: «Estafa» y el 247, con el epígrafe:
«Circunstancias de agravación punitiva», como que la Corte ha
sido clara en señalar que la estafa agravada por cualquiera
de las circunstancias descritas en el precepto 247 no es
querellable, en la medida que no está incluida en el canon 74
del Código de Procedimiento Penal. Así lo explicó con detalle
en la sentencia CSJ SP6412–2016, rad. 44179:

Dentro del catálogo de delitos que el numeral 2º del artículo

74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley
1142 de 200719, erige como querellables, se encuentra la estafa en
cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales
vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos
mensuales legales vigentes. La norma alude expresamente al tipo
penal previsto en el artículo 246 del Código Penal.

Aun cuando la estafa atribuida a […] se encuentra dentro del

margen de la cuantía referida por la disposición procesal en
mención, pues, de acuerdo con el fallo de segundo grado, el valor
objeto del provecho ilícito ascendió a 44,67 salarios mínimos legales
mensuales20, es lo cierto que, como quedó visto atrás, a los
procesados se les enrostró la estafa agravada contemplada en el
artículo 247.1 del estatuto punitivo, precepto que no se encuentra
incluido dentro del listado relacionado por el numeral 2º del artículo
74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley
1142 de 2007. Obsérvese el tenor literal de la mencionada
disposición:

19 Esta norma se encontraba vigente cuando las víctimas formularon la respectiva

denuncia, pues esto último ocurrió el 27 de junio de 2008, mientras la Ley 1142 entró
a regir el 28 de junio de 2007.
20 Página 6 del fallo del Tribunal.

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“2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107);

lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para
trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días sin exceder de
sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos l° y 2°); lesiones
personales con deformidad física transitoria (C. P. artículo 113
inciso l°); lesiones personales con perturbación funcional
transitoria (C. P. artículo 114 inciso l°); parto o aborto
preterintencional (C. P. artículo 118); lesiones personales culposas
que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que
supere treinta (30) días (C. P. artículo 120); injuria (C. P. artículo
220); calumnia (C. P. artículo 221); injuria y calumnia indirecta
(C. P. artículo 222); injuria por vías de hecho (C. P. artículo 226);
injurias recíprocas (C. P. artículo 227); maltrato mediante
restricción a la libertad física (C. P. artículo 230); malversación y
dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236); hurto
simple de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales
legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios
mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239);
alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C.
P. artículo 243); estafa de cuantía superior a diez (10) salarios
mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento
cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.
P. artículo 246); emisión y transferencia ilegal de cheques de
cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales
vigentes (C. P. artículo 248); abuso de confianza de cuantía
superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes
(C. P. artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito
de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales
vigentes (C. P. artículo 252); alzamiento de bienes de cuantía
superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes
(C. P. artículo 253); disposición de bien propio gravado con prenda
de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales
vigentes (C. P. artículo 255); malversación y dilapidación de bienes
(C. P. artículo 259); usurpación de tierras (C. P. artículo 261);
usurpación de aguas (C. P. artículo 262); invasión de tierras o
edificios (C. P. artículo 263); daño en bien ajeno de cuantía
superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes
(C. P. artículo 265); falsa autoacusación (C. P. artículo 437);
infidelidad a los deberes profesionales (C.P. artículo 445)”
(Subraya la Sala).

La discusión surgida en torno a si la no inclusión expresa del

artículo 247 del Código Penal en el listado antes mencionado
implica concluir que el mismo es perseguible de oficio o si, por el
contrario, esa omisión conduce a entender que corre la misma suerte
de la conducta contemplada en el artículo 246 ibídem, es decir,
requiere querella de parte cuando la cuantía no desborda el límite
señalado en el artículo 74 arriba citado, fue zanjada por esta
Corporación al pronunciarse sobre tema similar con ocasión del
abuso de confianza. Así, en CSJ SP, 15 de sept. de 2010, rad.
31088, expresó:

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ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO

“El punible de abuso de confianza simple del artículo 358

del Decreto Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como
el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los
artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y
requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto
si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico,
completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para
entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquél
porque concurra una circunstancia genérica de agravación
derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata
de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el
correspondiente título en este asunto contra el patrimonio
económico; el abuso de confianza simple, sí así se le puede
denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el
abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia
genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por
eso mal podía exigirse del legislador que en el listado de delitos
querellables incluyera expresamente al segundo, cuando
ciertamente ya se entendía incluido con la simple referencia a esa
ilicitud.

Diferente es la situación cuando legislativamente se habla

de delitos específicamente agravados o calificados como que en
tales eventos sí debe entenderse que aunque se trata de tipos que
generalmente conservan el verbo rector del básico, constituyen un
delito diverso de éste que permite calificarlos como tipos penales
especiales en tanto además de los elementos propios del básico
contienen otros nuevos o modifican requisitos del fundamental, de
ahí que se apliquen con independencia de él; tal es el caso
precisamente del abuso de confianza específicamente agravado
que preveía el artículo 359 del Código Penal del 80, o el abuso de
confianza calificado que señala el artículo 250 de la Ley 599 de
2000.

Tratándose entonces de tipos penales especiales,

independientes, su no inclusión en la lista de punibles
querellables permite concluir que ellos sí son ilícitos perseguibles
de oficio” (subraya la Corte, en esta oportunidad).

De acuerdo con el citado precedente, a diferencia de lo que

ocurre con preceptos en los cuales se establecen circunstancias de
agravación de carácter genérico como las previstas en el artículo
267 del Código Penal, en cuyo caso la no mención expresa en el
sentido de ser delitos querellables no los despoja de esa condición,
la no inclusión en el listado respectivo de tipos penales especiales
que agravan o califican de manera concreta un tipo básico hace que
estos últimos sean perseguibles de oficio.

La anterior situación, sin duda, acontece con el artículo 247

del Código Penal, que agrava de manera específica la estafa cuando
quiera que concurra alguna de las causales allí previstas. Y lo
mismo, huelga señalar, ocurre con los delitos de hurto calificado y

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agravado previstos en los artículos 240 y 241 del estatuto punitivo,

que no requieren querella para la iniciación de la respectiva acción
penal, contrario a lo acaecido con el hurto contemplado en el artículo
239, mencionado expresamente por el artículo 74 de la Ley 906 de
2004, siempre que la cuantía no exceda de ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales, según la modificación que le
efectuó el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011.

Es preciso enfatizar que la estafa agravada por alguna de las

causales previstas en el artículo 247 del Código Penal no ha estado
nunca incluida en el listado contemplado en el artículo 74 de la Ley
906 de 2004, de tal suerte que ni en su redacción original ni en sus
posteriores modificaciones se ha establecido el requisito de la
querella para la iniciación de la consiguiente acción penal.

13. En ese orden, al tratarse de un delito perseguible de

oficio, es inane, para esos efectos, cualquier discusión que se
proponga respecto de las fechas en las que se formuló la
denuncia o la de uno de los poderes, y menos aquella
relacionada con eventuales desistimientos.

14. De otra parte, en lo que atañe con la petición de

preclusión apoyada en el numeral 3 del artículo 332 del
Código de Procedimiento Penal, la Corte debe destacar que
también acertó el Tribunal en negarla, pues el defensor no
exteriorizó argumento alguno orientado a demostrar la
inexistencia del hecho investigado y dejó atada su
procedencia al éxito, por cierto, fallido, de la causal primera
de esa normativa.

15. Por último, el doctor GÓMEZ NIETO, en su recurso,

reclamó la nulidad de la providencia impugnada por indebida
motivación, sin embargo, además de que ninguna razón
brindó para soportar tal aserto, la Corporación tampoco
advierte deficiencias en ese aspecto, en tanto el a quo abordó

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todos los temas que se le propusieron en la solicitud inicial,

los cuales resolvió de manera clara, precisa y contundente.

16. Por las razones precedentes, se impartirá

confirmación al auto apelado, en cuanto el Tribunal acertó al
negar la preclusión parcial solicitada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la providencia proferida por el

Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de la cual negó la
preclusión parcial solicitada a favor del Juez ALFONSO RAFAEL
GÓMEZ NIETO.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso

alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Presidente

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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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