CarfruLo VII LATRADICION 1. ANTECEDENTES Ya vimos que en Francia el ‘Mero consentimiento de las partes en la compraventa genera para el adquirente la incorporacién del derecho real a su patrimonio. La exclusiva voluntad de las partes transfiere, y por tanto el contrato en sf mismo y por su propia fuerza crea obligaciones y traspasa al comprador la propiedad sobre la cosa. El articulo 1583 del Cédigo Civil fran- cés preceptiia: “La propiedad se adquiere de pleno derecho por el comprador, con respecto al vendedor, desde el instante en que convienen sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada todavia ni pagado el precio”!. Situacién bien distinta es la de nuestro derecho, que sigue las pautas del derecho romano. En efecto, el contrato apenas es un acto generador de obliga- ciones que no transfiere el derecho real. La adquisici6n efectiva solo se logra cuando el modo se presente, que en la compraventa es la tradicién. “Mientras no se efecttie la tradicién, el vendedor esta en la obligacién, con respecto al comprador, de realizar la tradicin, es deudor de la tradicién; pero sigue siendo propietario de la cosa, que subsiste, pues, como garantia de sus acreedores”. A vende a B un caballo el 16 de agosto. A sigue siendo propietario mientras no efectiie la tradicién, que en este caso se confunde con la entrega material. SiA realiza la tradicién el 30 de agosto, mediante este acto ejecuta una obli- gacién de dar derivada del titulo y convierte a B en propietario. La transmisi6n de Ja propiedad, mediante la entrega de la cosa, sirvié en €pocas posteriores al derecho romano para finiquitar todos los ae ied dicos que implicaban la transferencia del dominio eee el he solemnidades de la mancipatio y la in iure cessto. Suol eto i aa aor el de crear confianza a los terceros sobre las eS Seo em isioa de das las legislaciones con variedad de formulas, han liga i enos Aires, Ediciones \ Hiewer, Léon y Jean Mazeau, Derecho civil parte + vol. 1v, Buent Juridicas Europa-América, 1960, pag. 330. 2 Ibidem, pag. 325.324 BIENES dominio de los inmuebles y de los derechos reales a hech y conducentes a hacer noto y 10s bien positivos rlos esos derechos dandoles cie: tta publicidad”3, 2. DEFINICION LEGAL DE TRADICION (C.C,, arr. 740) “Es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega f ellas a otro, habiendo por una parte la facultade intencién de transferir el dominio, Y Por otra la capacidad e intencién de adquirirlo” (art. 740, ine. 1°), 2.1. Critica a la definicién legal a) Esta definicién d diante la tradicién. El inc’ teales pueden adquirirse “Lo que se dice del dom b) Por medio de la tradi cosas. c) Cuando menci ‘a a entender que el dominio solo se adquiere me- iso 2° del mismo articulo admite que otros derechos del mismo modo. Precepttia el mencionado inciso: inio se extiende a todos los otros derechos reales”. icidn se adquiere el dominio de los bienes, no de las iona la entrega, no tiene en cuenta la tradicién de los bienes inmuebles que se realiza por la inscripcién del titulo en la correspon- diente matricula inmobiliaria. Solo Tespecto a los bienes muebles es correcta la acepcién de entrega que trae la definicién, d) Para ser consecuentes con lo anterior, donde dice “facultad e intencién de transferir el dominio” debe decirse facultad e intencién de transferir el derecho, La expresi6n transferir €s correcta, puesto que dicho modo se realiza siempre Por acto entre vivos. 3. CARACTERISTICAS DE LA TRADICION a) Es un modo derivado. Es una forma de transferir el derecho real por acto entre vivos que necesita la expresién de una voluntad anterior, la del pro- pietario (tradente), en favor del adquirente. Esta caracteristica de la tradicion tiene excepcional importancia en cuanto al derecho que recibe el adquirente: si el tradente tiene la cosa en su patrimonio a titulo de dueiio, es natural que su recepcién en el patrimonio del adquirente se haga con el mismo derecho: iSi dominio tengo, dominio doy! |Quien no tiene dominio no puede trasladar dominio! b) Es un modo de adquirir por acto entre vivos. La transmisién de un derecho real originado en la muerte de una persona tiene su propio modo, vel es la sucesién por causa de muerte o particién de derechos hereditarios. i usufructo y la hipoteca se constituyen, no se traditan, Los derechos personales se ceden en favor de una persona denominada cesionario. 2 Tetxeira DE Frerras, Consolidacion de las leyes civiles del Brasil, cita de EDMUNDO Garni, op. cit., pag. 369.LATRADICION c) Se realiza a titulo *” de compraventa, permuta pod ° gratuito. Sila tradicié, \ I » Porte en sociedad o daci een Precedida titulo oneroso. Si va precedida de #ci6n en pago, se realiza a donacié; , mesa t Fi d) Es una convencion, La convencién ftulo gratuito, modifica 0 extingue obligaciones, Porel eoacais ciones; de allf que todo contrato sea una Soar sea un contrato. La tradicién es u Negocio juridico que crea, inicamente se crean obliga- Nn, Pero no toda convencién Sta a Pedro $ 4.000.000 para k el 30 de enero; en el momento de traditar los $ 4.000.000, Pedro adgur a compromiso de pago. En este contrato sf hay verdadera tradicion. La tradicién en Ja compraventa tiene una misién frente al titulo antece- dente y es la de extinguir la obligacién de entrega o transferencia del dominio (dare) que tiene el vendedor. Otro tipo de obligaciones surgidas del contra- to subsisten aun después de la tradicién, como la garantfa por eviccién 0 por vicios redhibitorios, que el Cédigo califica de derecho personal mueble (C.C., arts. 1893 y ss.). e) El titulo que la origina debe generar la posibilidad de adquirir el de- recho real (titulo traslaticio, como lo denomina el Cédigo, art. 745). El como- dato, el arrendamiento, el depésito no generan tradicién, puesto que crean obligaciones de hacer. f) Es negocio juridico dispositivo bilateral. Necesita la manifestacién de dos voluntades: la intencién de transferir en el tradente y la de adquirir en eladquirente. Conforme a esta caracteristica, no se puede considerar la tradi- cién como una manifestacién unilateral o aislada del tradente. recho real sobre cosas singulares; €x- en la compraventa de un derecho he- Pedro. Este puede venderle a Mario Ja particién. Mario adquiere el do- g) Por la tradicién se adquiere elder cepcionalmente cosas universales como rencial, Juan muere y deja un heredero, los derechos herenciales que le tocarén en minio por tradicién. a diciones del En la donacién de todos los bienes de una persona en las condic icién a titulo uni- fe 6di ivi rt resenta una tradicion a articulo 1464 del Cédigo Civil tam acfones titulo universal, sean de versal, Este es el texto de la norma: Ce 4s de la insinuacin y del latotalidad o de una cuota de los bienes, exigen cen caso, un inventario otorgamiento de eseritura pablica,¥ d¢ i ees vse omitiere alguna parte de solemne de los bienes, so pena de nulidad. . s reserva, ¥ NO lonante se los los bienes en este inventario, s¢ entender que ee tendré e] donatario ningtin derecho de r326 BIENES 4. DIFERENCIAS ENTRE TRADICION Y ENTREGA La entrega implica el hecho fisico o material de poner una cosa en Ppo- der de otro, “el pasar de una mano a otra un derecho”. La tradicién es una entrega especializada, con intencién del tradente de transferir el dominio del adquirente de adquirirlo, con existencia previa de un titulo atributivo de dominio. En la entrega propiamente tal no hay intencién de transferir y ad- quirir, y el titulo que la precede es precario o de mera tenencia, como ocurre en el arrendamiento y el comodato. Quien adquiere un bien por tradicién es duefio o cuando menos poseedor, en contraposicién a quien recibe por una simple entrega, que es apenas tenedor 0 detentador. El legislador confunde los términos anteriores en varios preceptos. En el artculo 2200, inciso 2°, se afirma que el comodato se perfecciona por la tra- dici6n de la cosa, afirmacién impropia, puesto que el comodante no tiene in- tencidn de transferir el dominio ni el comodatario de adquirirlo; la expresién correcta en este caso es entrega. Lo mismo ocurre en el articulo 2460, al dispo- ner que el contrato de anticresis se perfecciona por la tradicién del inmueble, cuando en realidad el acreedor anticrético recibe el bien en calidad de mero tenedor mediante una simple entrega. El articulo 1880 del Cédigo Civil, al consagrar las obligaciones del vendedor en la compraventa, expresa que una de ellas es la “entrega o tradicién”, tratando de asimilar las dos expresiones. En esta disposicién, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestro méximo organismo jurisdiccional, la expresi6n correcta es tradicién, puesto que hay obligaci6n de transferir el dominio. El articulo 1500 también expresa en forma incorrecta el término tradicién. En otras disposiciones los términos en anilisis son bien empleados por el legislador. El articulo 1982, numeral 1, consagra como obligacién del arrendador la entrega al arrendatario de la cosa arrendada. El 2237 afirma que el contrato de depésito se perfecciona por la “entrega que el depositante hace de la cosa al depositario”. El 2222 precepttia que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradicién, pues mediante él se transfiere el dominio. A veces el legislador en un mismo articulo emplea las palabras entrega y tradicién. En el articulo 1978 del Cédigo Civil, refiriéndose a la forma de en- trega de la cosa en el contrato de arrendamiento, preceptiia: “La entrega de la cosa que se da en arriendo podra hacerse bajo cualquiera de las formas de tra- dicién reconocidas por la ley”. La expresi6n entrega utilizada por la norma es la ausente de animus domini en Ja cual prima la precariedad, La expresion tradicién solo se menciona para significar un medio 0 forma, sin los conteni- dos propios de la institucién juridica regulada por el Cédigo. * José J. Gomez, op. cit., pag. 215.LA TRADICION 327 Esos medios de realizar la entrega en un contrato de arrendamiento son enunciados en el artfculo 754 del Cédigo Civil, norma aplicable a la tradici6n de bienes muebles. Si se trata del arrendamiento de un bien inmueble, las formas de entrega del bien al arrendatario son igualmente las establecidas en el articulo 754 del Cédigo Civil. La expresion entrega anticipada que utiliza el articulo 457 del Codigo de Procedimiento Civil en el proceso de expropiacién, con la finalidad de que la administracién ptiblica pueda empezar las obras proyectadas antes de la sentencia, equivale a la denominada entrega material sin visos de tradicién. Precepttia esta norma lo siguiente: “Entrega anticipada de inmuebles. La en- trega de los inmuebles podra hacerse antes del avaltio, cuando el demandante asi lo solicite y consigne a érdenes del juzgado, como garantia de pago de la indemnizaci6n, una suma igual al avaltio catastral vigente mds un cincuenta por ciento”>. 5. REQUISITOS DE LA TRADICION® 5.1. Existencia de dos personas, tradente y adquirente. 5.2. Consentimiento exento de vicios entre tradente y adquirente. 5.3. Existencia de un titulo traslaticio de dominio que genere una obli- gacién de dar. 5.4. Entrega de la cosa. 5.1. Existencia de dos personas, tradente y adquirente En el derecho romano se conocfan con el nombre de tradens y accipiens. Elarticulo 741 denomina tradente “ala persona que por la tradici6n transfiere el dominio de la cosa entregada por él, y adquirente la persona que por la tra- dicion adquiere el dominio de la cosa recibida por é1 0 a su nombre”. En el titulo antecedente de la tradicién, el tradente adquiere una obligacién de dar, que es lade transferir el dominio; es un deudor de la entrega y el adquirente es su acreedor, La obligacién vincula a dos personas (acto juridico bilateral) si Se trata de cumplirla, apenas si es natural que concurran a ello ambas partes”, " titer Titularidad dominical en el tradente. El tradente debe ser duefio far del derecho que transfiere y debe tener facultad para transferirlo. * La Corte Constitucion: . S al en sent. ge Cédigo de Procedimiento C ipada y tradicién. La tesi C1074 del aio 2002. eens sentada.en "-153 de 1994 (121) declaré constitucional este il y diferencié con acierto los términos entrega esta sentencia merecié nuevo anilisis en la sent, “ ALESSANDRI y SoMARRIV, ie in, Los bienes y los derechos reales, op. cit., pA "José J. Gomez, op. cit., pag. 220. Pe R28.328 BIENES Desde el derecho romano se sabe que nadie puede transferir a otro un derecho més extenso del que tiene; en él se. permitfa contraer obligaciones en un contrato por una persona que no fuera titular del derecho, pero en la ejecu- ci6n o realizacién de la obligacién si debfa probar su calidad de titular 0 propie- tario. Esta tesis tiene plena aplicacién en nuestro derecho. Como la tradicién es un medio para cumplir determinadas obligaciones, es decir, sirve de pago, se aplica al tradente el articulo 1633 (inc. 1°) del Cédigo Civil: “El pago en que se debe transferir la propiedad, no es valido, sino en cuanto el que paga es duefio de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del duefio”. Cuando en el titulo se crea una obligacién de dar, el tradente obligatoria- mente tiene que transferir el derecho, caso en el cual el pago hace las veces de tradicién. Si no somos duefios de la cosa pagada el pago no vale, no hay tradicion. Algunos autores, entre ellos ALESSANDRI y SoMARRIVA, sostienen con fundamento en los articulos 682 y 683 del Cédigo Civil chileno, equivalen- tes a los articulos 752 y 753 del Cédigo Civil colombiano, que la tradicién hecha por quien no es duefio de la cosa es valida, pero no transfiere el dominio. Afirman que no existe precepto en el Cédigo Civil que declare la nulidad 0 ineficacia de dicho acto juridico’. El articulo 752 precepttia: “Si el tradente no es el verdadero duefio de la cosa que se entrega por él 0 a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicién otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. “Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entendera haberse este transferido desde el momento de la tradicién”. El articulo 753 dispone: “La tradicién da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sefialan, el derecho de ganar por la prescripcidn el dominio de que el tradente carecfa, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. De acuerdo con estos dos articulos, afirman estos autores chilenos, la tradicién es valida pero sin el efecto de transferir el dominio, y el adquirente puede ganar el dominio de la cosa por prescripcién. Nos inclinamos por considerar invdlida la tradicién hecha por quien no es duefio. El articulo 740 del Cédigo Civil pone como elemento necesario en la tradicién “Ia facultad e intencién de transferir el dominio”, y este no es un planteamiento de buena voluntad que hace el legislador. Si bien es cierto que los articulos 752 y 753 del Cédigo Civil denominan tradici6n la entrega hecha Por quien no es duefio, ello no es mas que una ficcién legal cuyo fin es proteger Ja buena fe de los adquirentes en tales condiciones. Si el articulo 753 ofrece al adquirente la posibilidad de ganar el dominio por prescripcién, fue porque ® ALESSANDRI y SOMARRIVA, op. cit., pag. 327, mim. 456.LATRADICION 329 no lo recibié del tradente. Si hubiera recibido el dominio, ,qué raz6n habria para tratar de ganar por prescripcién lo que ya estd en su patrimonio? “Siendo la tradici6n modo de adquirir el derecho real, mal puede ser tradici6n la entre- ga que no alcanza a transferirlo. Si tal entrega surte algunos efectos, como el de iniciar la posesi6n en el adquirente y facilitar la accesién de posesiones, no es cosa exclusiva de la tradicién, puesto que tales efectos pueden produ- cirse sin tradicién y aun sin entrega cuando la posesién comienza de hecho”. Si bien es cierto que el articulo 1871 consagra la venta de cosa ajena como titulo valido, de ninguna manera ello puede extenderse a la tradici6n. Una cosa es el titulo, acto creador de obligaciones, y otra muy distinta el modo 0 su ejecucion. La tesis de los autores chilenos expuesta con anterioridad deja ademas un sabor amargo cuando se le enfrenta a la definicién consagrada en el articulo 740 del Cédigo Civil puesto que esta disposicién conduce necesariamente a la adquisicién del dominio y no de la posesién. La tradicién es un modo de adquirir el dominio y la posesién no tiene modos de adquirir en los términos aceptados por el Cédigo Civil para los derechos reales. Si se me vende una cosa ajena, la entrega realizada no puede ser tradicién con efecto posesorio, simplemente no hay tradicién y la generaci6n de una posesi6n es un fendmeno diferente que no tiene nada que ver con el modo de adquirir. Por ello técnica- mente no hay tradicién, aunque el Cédigo en su texto literal admita dentro del término fenédmenos que no estan destinados a producirse como lo es la po- sesién. Esta tesis es consecuente con el inciso primero del articulo 1633 del Cédigo Civil que predica necesariamente la invalidez del pago realizado por quien no es duefio. Si la tradicién es un pago, la entrega material asf realizada no es valida como tradicién, pero genera en el receptor material un fenémeno posesorio. No puedo entonces extractar dominio de una materia prima de- nominada posesién. Refiriéndonos al contrato de compraventa, el articulo 1880 del Cédigo Civil establece como obligacién fundamental del vendedor la entrega o tradicién de la cosa. Hasta el afio de 1955, nuestra Corte Suprema de Justicia sostuvo en reiteradas sentencias que la obligacidn del vendedor emanada del contrato se reducfa tinicamente a entregarle al comprador la posesi6n util y pacffica de la cosa. Posteriormente dicha posicién varié sustancialmente, para afirmar que el verdadero sentido de la obligacién consagrada en el articulo 1880 es la de transferir el dominio. La posici6n inicial del alto tribunal tenia como fundamento el articulo 1871 del Cédigo Civil, norma que permite la validez de la venta de cosa ajena. Si se permite, a quien no es propietario, realizar el contrato de compraventa, es porque no est obligado a transferir el do- minio sino la posesi6n util y pacifica de la cosa. Si se nos vende una cosa que ° Jost J. Gomez, op. cit., pag. 223.